Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 1987/22 WYROK z dnia 16 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Michał Pawłowski Irmina Pawlik Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołana wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2022 r. przez wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, przy udziale wykonawcy FBSerwis Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1987/22 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) oraz zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) i nakazuje Zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy FBSerwis Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Nie uwzględnia zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.). 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu oraz Odwołującego - wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od Zamawiającego - Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu na rzecz Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika procesowego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................................ Członkowie: Sygn. akt KIO 1987/22 Uzasadnienie Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 255-675058. W dniu 29 lipca 2022 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechania Zamawiającego polegające na: 1) wyborze oferty wykonawcy FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „wykonawca FBSerwis”) jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu, podczas gdy nie ziściły się przesłanki do zastosowania przedmiotowego przepisu, gdyż Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, 2) art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FBSerwis, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, gdyż ofertą najkorzystniejszą jest oferta Odwołującego, 3) art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu. W konsekwencji powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy FBSerwis jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu, 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania skarżący czynności Zamawiającego Wykonawca podał, że Zamawiający w sposób nieuzasadniony odrzucił jego ofertę mimo, iż spełnił on warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej. Zdaniem Odwołującego dokonując oceny spełniania tego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający powinien wziąć pod uwagę łączne przychody Odwołującego i przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. EKOINŻBUD P.P. z siedzibą w Uniejowie (dalej jako „podwykonawca EKOINŻBUD”), który udostępnił Odwołującemu swoje zasoby - średnioroczne przychody Odwołującego za okres 2019-2021 wynosiły dokładnie 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięć dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), zaś w przypadku podwykonawcy EKOINŻBUD była to kwota ponad 8 milionów złotych. Zatem kumulatywny średnioroczny przychód Odwołującego i podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby wynosił około 16 milionów złotych, a co istotnie przewyższało wymagania graniczne określone przez Zamawiającego. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, według którego potencjał ekonomiczny dwóch podmiotów nie jest adekwatny do zasobów jednego wykonawcy, albowiem istotą wspólnego ubiegania się o zamówienie czy też korzystania z zasobów podmiotów trzecich jest łączenie potencjału kilku wykonawców, które razem pozwalają wykazać fakt dysponowania odpowiednimi w stosunku do przedmiotu zamówienia kwalifikacjami, wiedzą i doświadczeniem. Warunki dotyczące zdolności finansowej i ekonomicznej mają wymiar pieniężny i obrazują sytuację finansową danego podmiotu, która ma dawać Zamawiającemu gwarancję prawidłowej realizacji inwestycji. Nie ma zatem przeszkód, aby takie potencjały matematycznie sumować, ponieważ to całość środków, którymi dysponować będzie dany podmiot, daje Zamawiającemu gwarancję zapewnienia finansowania dla inwestycji i zachowania płynności finansowej podmiotu. Nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia dla twierdzenia, że wspólne zasoby ekonomiczne dwóch podmiotów nie równają się potencjałowi wykazywanemu pojedynczo. Według Odwołującego traktowanie wykonawców zawiązujących konsorcjum (lub polegających na zasobach podmiotu trzeciego) w sposób odmienny niż wykonawców składających ofertę samodzielnie naruszałoby jedną z naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a mianowicie wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy PZP zasadę równego traktowania wykonawców. Zdaniem Odwołującego w doktrynie nie jest kwestionowane, że podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego mogą łączyć swój potencjał ekonomiczny i finansowy. Powołał się przy tym na komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do art. 58 ustawy PZP, w świetle którego „W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu regułą jest, że wykonawców łącznie występujących w postępowaniu należy traktować, jakby byli jednym wykonawcą i w rezultacie sumować ich potencjały. Tylko wówczas, gdy konieczna jest indywidualna ocena poszczególnych współwykonawców, można odstąpić od tej reguły. Ma to miejsce np. w przypadkach, o których mowa 4 w art. 117 ust. 1-3 Pzp, gdy zamawiający lub sama ustawa określa szczególny sposób spełniania przez współwykonawców warunków udziału w postępowaniu” [H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 244]. Przywołał też komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do art. 117 ustawy PZP, który w sposób wyraźny wskazuje na możliwość łączenia potencjałów w zakresie przychodu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Możliwość łączenia zdolności w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej zależy od okoliczności. Jeżeli wykonawcą ubiegającym się o zamówienie jest łącznie kilka podmiotów, zasadne jest zsumowanie zgromadzonych środków finansowych lub zdolności kredytowej poszczególnych konsorcjantów. W zasadzie nie ma też przeszkód prawnych, aby kumulować roczne przychody, w tym przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem, kilku wykonawców odpowiednio do ich roli w grupie” [H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 449]. W podsumowaniu swoich wywodów co do braku podstaw do odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia Odwołujący wskazał, że nie ma żadnych racjonalnych przesłanek, aby różnicować sytuację wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z sytuacją podmiotu, który samodzielnie ubiega się o udzielenie zamówienia i powołuje się przy tym na potencjał podmiotu trzeciego. Podkreślił, że zgodnie z art. 120 ustawy PZP podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej - węzeł obligacyjny łączący wykonawcę i podmiot trzeci z Zamawiającym jest zatem analogiczny jak przy podmiotach wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, którzy również odpowiadają solidarnie względem Zamawiającego. Na uzasadnienie swojego zapatrywania Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2021 r. w sprawach połączonych KIO 2474/21 i KIO 2501/21, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: „(...) nie ulega wątpliwości, że wymaganie posiadania zdolności ekonomicznej w całości przez jednego członka konsorcjum lub podmiot trzeci, nie tylko ograniczałoby swobodę tworzenia konsorcjum oraz korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, ale przede wszystkim sprzeciwiałoby się istocie i celowi zawierania konsorcjum oraz polegania na zdolności ekonomicznej podmiotu trzeciego. W przypadku warunków zdolności finansowej i ekonomicznej, czyli w przypadku warunków, które podlegają matematycznej kumulacji w aspekcie celu ich postawienia nie ulega wątpliwości prawo wykonawców do kumulatywnego wykazania ich spełniania na zasadzie właśnie sumowania matematycznego”. Ponadto Odwołujący zauważył, że Zamawiający uzasadniając czynność odrzucenia wskazał, że wymóg wykazania spełniania warunku osiągnięcia obrotu rocznego w okresie ostatnich trzech lat w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych przez jeden podmiot w żaden sposób nie sprzeciwia się istocie relacji wykonawca - podmiot trzeci, niemniej jednak Zamawiający w treści SWZ takiego szczególnego sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu tylko przez jeden podmiot w ogóle nie postawił. Zamawiający nie określił szczególnych wymagań co do spełniania warunków udziału w postępowaniu przez jeden podmiot i nie skorzystał np. z dyspozycji wynikającej z art. 117 ust. 1-3 ustawy PZP i art. 58 ust. 4 ustawy PZP. W konsekwencji Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu, podczas gdy nie ziściły się przesłanki do zastosowania tego przepisu, ponieważ Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający uchybił także normie prawnej wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący dodał również, że Zamawiający pośrednio naruszył przepis art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, albowiem dokonał wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, w tym także dwie kalkulacje własne złożone na rozprawie przez Uczestnika postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z przesłanek negatywnych wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawcy FBSerwis do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego, albowiem zostało ono złożone w terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony oraz uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 sierpnia 2022 r. i stanowisko Odwołującego wyrażone w dalszym piśmie z dnia 10 sierpnia 2022 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej oraz dwóch kalkulacji własnych złożonych przez wykonawcę FBSerwis na rozprawie. Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej oraz kalkulacji złożonej przez Uczestnika postępowania odwoławczego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający - Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie”. Numer referencyjny zamówienia to O.PO.D-3.2413.115.2021. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 255-675058. Zgodnie z rozdziałem 6 pkt 6.1. SWZ przedmiotem postępowania jest usługa polegająca na całorocznym kompleksowym (letnim i zimowym) utrzymaniu autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie wraz z jej elementami. Usługa obejmuje wykonanie prac całorocznego, w tym zimowego i bieżącego utrzymania dróg, w szczególności: utrzymania nawierzchni dróg, utrzymania poboczy i pasów rozdziału, utrzymania korpusu drogi, utrzymania odwodnienia, utrzymania chodników i ścieżek rowerowych, utrzymania oznakowania, utrzymania urządzeń bezpieczeństwa ruchu, utrzymania estetyki znaków, elementów bezpieczeństwa ruchu oraz pasa drogowego, utrzymania urządzeń wspomagających, zimowego utrzymania dróg, Zarządzania Kontraktem oraz utrzymania czystości na obiektach inżynierskich. W rozdziale 8 pkt 8.2.3. lit. a Zamawiający przewidział warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, zgodnie z którym wykonawca musiał wykazać średni roczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy za ten okres (na podstawie „Rachunku zysków i strat” pozycja „Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów” lub „Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi”) w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych. Swoją ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożył m. in. Odwołujący. Załączył do niej Formularz 3.2. z zobowiązaniem podmiotu trzeciego - podwykonawcy EKOINŻBUD do oddania do dyspozycji Odwołującego niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Podwykonawca EKOINŻBUD zobowiązał się do oddania do dyspozycji Odwołującego swojego średniorocznego przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Ponadto podwykonawca EKOINŻBUD oświadczył, że - celem potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w punkcie 8.2.3. lit. a SWZ - udostępnia Odwołującemu swoje zasoby w postaci średniorocznego przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy), który łącznie ze średniorocznym przychodem za ostatnie 3 lata obrotowe Odwołującego wynosi nie mniej niż wymagane przez Zamawiającego 11 milionów złotych netto, na okres korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Potwierdził też, że będzie on podwykonawcą w realizacji przedmiotowego zamówienia przez cały okres obowiązywania umowy w zakresie wskazanym przez Odwołującego w jego ofercie, a także że Odwołujący może liczyć podczas realizacji zamówienia na wsparcie finansowe w wymaganej kwocie. Oświadczył również, że zobowiązując się do udostępnienia Odwołującemu swoich zasobów odpowiada z nim solidarnie za szkodę poniesioną przez Zamawiającego, która może powstać wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. Pismem z dnia 31 maja 2022 r. Zamawiający działający w trybie art. 126 ust. 1 ustawy PZP i pkt 10.4., 10.6. i 10.8. SWZ wezwał Odwołującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m. in. sprawozdania finansowego albo jego części, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez firmę audytorską zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio ze sprawozdaniem z badania sprawozdania finansowego, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających w szczególności przychody oraz aktywa i zobowiązania - za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres. W wykonaniu wezwania Zamawiającego Odwołujący przesłał m. in. własny „Rachunek zysków i strat” za lata 2019-2021 oraz „Bilans Firmy” podwykonawcy EKOINŻBUD za lata 20192021. Z przesłanej dokumentacji wynikało, że: 1) Odwołujący w 2019 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 6 929 950 zł 16 gr (słownie: sześć milionów dziewięćset dwadzieścia dziewięć tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt złotych szesnaście groszy), 2) Odwołujący w 2020 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 7 938 743 zł 37 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset trzydzieści osiem tysięcy siedemset czterdzieści trzy złote trzydzieści siedem groszy), 3) Odwołujący w 2021 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 8 906 723 zł 27 gr (słownie: osiem milionów dziewięćset sześć tysięcy siedemset dwadzieścia trzy złote dwadzieścia siedem groszy), 4) podwykonawca EKOINŻBUD w 2019 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 8 398 488 zł 56 gr (słownie: osiem milionów trzysta dziewięćdziesiąt osiem tysięcy czterysta osiemdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt sześć groszy), 5) podwykonawca EKOINŻBUD w 2020 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 10 018 878 zł 75 gr (słownie: dziesięć milionów osiemnaście tysięcy osiemset siedemdziesiąt osiem złotych siedemdziesiąt pięć groszy), 6) podwykonawca EKOINŻBUD w 2021 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 6 118 165 zł 88 gr (słownie: sześć milionów sto osiemnaście tysięcy sto sześćdziesiąt pięć złotych osiemdziesiąt osiem groszy). Następnie po weryfikacji przesłanych przez Odwołującego oświadczeń i dokumentów Zamawiający działając w trybie art. 122 ustawy PZP pismem wysłanym w dniu 15 czerwca 2022 r. - w związku z niespełnianiem przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej podmiotu udostępniającego zasoby dla niego (pkt 8.2.3. lit. a SWZ) - zażądał od Odwołującego wykazania tego warunku poprzez zastąpienie wskazanego podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami, ewentualnie poprzez jego samodzielne spełnienie. W odpowiedzi z dnia 22 czerwca 2022 r. Odwołujący wskazał, że warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej, tj. średni roczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów zł został potwierdzony, albowiem przy jego ocenie należy brać pod uwagę łącznie przychody Odwołującego i podwykonawcy EKOINŻBUD, co znajduje m. in. potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2021 r. w sprawach połączonych KIO 2474/21 i KIO 2501/21, w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „nie ulega wątpliwości, że wymaganie posiadania zdolności ekonomicznej w całości przez jednego członka konsorcjum lub podmiot trzeci, nie tylko ograniczałoby swobodę tworzenia konsorcjum oraz korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, ale przede wszystkim sprzeciwiałoby się istocie i celowi zawierania konsorcjum oraz polegania na zdolności ekonomicznej podmiotu trzeciego. W przypadku warunków zdolności finansowej i ekonomicznej, czyli w przypadku warunków, które podlegają matematycznej kumulacji w aspekcie celu ich postawienia nie ulega wątpliwości prawo wykonawców do kumulatywnego wykazania ich spełniania na zasadzie właśnie sumowania matematycznego”. W konkluzji swojej odpowiedzi Odwołujący podał, że jego średnioroczne przychody za lata 2019-2021 wynoszą 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), natomiast w przypadku podwykonawcy EKOINŻBUD jest to ponad 8 milionów złotych. Zatem łączny średnioroczny przychód Odwołującego i wskazanego podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby wynosi ok. 16 milionów złotych, czyli istotnie powyżej wymogu określonego przez Zamawiającego, wobec czego zdaniem Odwołującego w takiej sytuacji nie było konieczne wskazywanie nowego podmiotu udostępniającego zasoby. W dniu 19 lipca 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy FBSerwis jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, której przyznał 83,39 punktów zgodnie z zapisami SWZ. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił Odwołującego, iż jego oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podał, że w celu spełnienia ustalonych warunków w zakresie sytuacji ekonomiczno-finansowej, tj. posiadanie przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości minimum 11 milionów złotych. Odwołujący posiłkuje się zasobami podmiotu trzeciego. Podmiot trzeci podwykonawca EKOINŻBUD udostępnia zasób w postaci średniorocznego przychodu za ostatni rok obrotowy w wysokości 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy), a co jest poniżej wymaganego progu. Zdaniem Zamawiającego wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie ma znaczenia wyłącznie formalnego, lecz powinno być przestrzegane w aspekcie materialnym, czyli zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością do poniesienia kosztów finansowych jego realizacji. Osiągnięcie obrotu rocznego w wysokości 11 milionów złotych w ciągu trzech kolejnych lat obrotowych daje Zamawiającemu podstawę do oceny stałości i wiarygodności sytuacji finansowej wykonawcy. Na podstawie powtarzalności osiągnięcia obrotów o określonym poziomie w okresie kolejnych lat Zamawiający oczekuje wykonawcy o stabilnej sytuacji ekonomicznej i finansowej umożliwiającej ukończenie inwestycji o znacznym rozmiarze. Posługiwanie się zsumowanym obrotem osiągniętym przez Odwołującego i podmiot trzeci nie prowadzi do udzielenia zamówienia wykonawcom, których potencjał ekonomiczny i finansowy jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i porównywalny z zasobami wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o zamówienie. Wymóg wykazania spełnienia warunku osiągnięcia obrotu rocznego w okresie ostatnich trzech lat w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych przez jeden podmiot w żaden sposób nie sprzeciwia się istocie relacji wykonawca - podmiot trzeci. Uwzględnienie wskaźników ekonomicznych pochodzących od wykonawcy i podmiotu trzeciego nie mówiłoby nic o potencjale ekonomicznym oferty. Sumowanie obrotu wykonawcy i podmiotu (ów) trzeciego (ich) nie prowadziłoby do udzielenia zamówienia wykonawcy, którego potencjał ekonomiczny jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i porównywalny z zasobami samodzielnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Wynikałaby z tego nieuzasadniona preferencja na rzecz wykonawców angażujących podmioty trzecie czy tworzących konsorcjum. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Analizując materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy odwoławczej Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania okazały się być uzasadnione w jego zasadniczej części, tj. w odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP (zarzut nr 1) i zarzutu dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy PZP (zarzut nr 3). Zgodnie z regulacją art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Art. 16 pkt 1 ustawy PZP określa podstawowe zasady prawa zamówień publicznej stanowiąc, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba rozpoznając odwołanie uznała, że Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, że wykonawca SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazania zdolności ekonomicznej, a tym samym do odrzucenia jego oferty w tym postępowaniu. Z uwagi na podjęcie tej czynności w postępowaniu przez Zamawiającego słuszny okazał się też zarzut Odwołującego dotyczący przeprowadzenia postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie z regulacją art. 112 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć sytuacji ekonomicznej lub finansowej (art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP). W odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu zamawiający może wymagać w szczególności aby wykonawcy posiadali określone minimalne roczne przychody, w tym określone minimalne roczne przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem (art. 115 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP). Jednocześnie w świetle art. 118 ust. 1 ustawy PZP wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 118 ust. 2 ustawy PZP). W niniejszej sprawie Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, zgodnie z którym wykonawca musiał wykazać średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych. Odwołujący do swojej oferty załączył dokumenty finansowe za lata 2019-2021 oraz pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego - podwykonawcy EKOINŻBUD, z których wynikało, że sam posiada średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), oraz że z zachowaniem regulacji art. 118 ust. 3 i 4 ustawy PZP podwykonawca EKOINŻBUD udostępnił mu na potrzeby udziału w przedmiotowym postępowaniu własny średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Po zsumowaniu łączny średnioroczny przychód Odwołującego i jego podwykonawcy za ostatnie 3 lata obrotowe wyniósł zatem 16 145 725 zł 77 gr (słownie: szesnaście milionów sto czterdzieści pięć tysięcy siedemset dwadzieścia pięć złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Wobec tego wymóg Zamawiającego określony w punkcie 8.2.3. lit. a SWZ, który przewidywał minimalny średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe na poziomie 11 milionów złotych, został spełniony. Istota niniejszej sprawy sprowadza się w gruncie rzeczy do tego, czy celem wykazania własnej sytuacji finansowej i ekonomicznej jako warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca może łączyć własne wskaźniki ekonomiczne (w tym przypadku średnioroczny przychód) ze wskaźnikami ekonomicznymi podmiotów trzecich, które udostępniają mu swoje zasoby. Chociaż w przepisach ustawy PZP wprost została przewidziana jedynie możliwość łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez członków konsorcjum, to w literaturze prawniczej oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi większych wątpliwości, że dopuszczalna jest również możliwość łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę wraz z podmiotem udostępniającym mu zasoby. Odnosi się to w szczególności do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców. Poza tym z regulacji ustawy PZP nie wynika ogólny zakaz łącznego spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę i podmiot trzeci, który udostępnia mu zasoby. Kolejnymi podnoszonymi w toku postępowania odwoławczego argumentami zarówno przez Zamawiającego, jak i wykonawcę FBSerwis były te odnoszące się do niskiego potencjału ekonomicznego Odwołującego i jego podwykonawcy, który może skutkować zagrożeniem dla należytego wykonania tak trudnego zamówienia, jakim jest całoroczne kompleksowe utrzymanie długiego odcinka autostrady A2. Z jednej strony podniesione zostało, że obydwaj wykonawcy nie posiadają odpowiedniego doświadczenia w realizacji tak dużych zamówień i że żaden z tych przedsiębiorców samodzielnie nie spełniał wymogu posiadania minimalnego średniorocznego przychodu na poziomie 11 milionów złotych w ostatnich 3 latach obrotowych. Z drugiej strony wykonawca FBSerwis zarzucił na rozprawie, że podwykonawca EKOINŻBUD użyczył Odwołującemu swój średnioroczny przychód za lata 2019-2021 w zdecydowanie większym zakresie aniżeli sam będzie realizował usługę na rzecz Odwołującego - w tym przypadku średnioroczny przychód podwykonawcy przekraczał nawet średnioroczny przychód Odwołującego, natomiast podwykonawca miał być odpowiedzialny za wykonanie niespełna 10% zamówienia. Jednakże w ocenie Izby, przy uwzględnieniu regulacji art. 118 ust. 2 i art. 120 ustawy PZP, podnoszone przez Uczestnika postępowania odwoławczego okoliczności nie mają znaczenia dla prognozy, czy wykonawca powołujący się na zdolność podmiotu trzeciego może być uznany za zdolnego do realizacji zamówienia, a tym samym czy spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Z regulacji art. 118 ust. 2 ustawy PZP wynika wyraźnie, że to tylko w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, które dotyczą wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane. Przepis ten nie odnosi się zatem w ogóle do zasobów ekonomicznych i finansowych podlegających udostępnieniu na rzecz wykonawcy. W odniesieniu do udostępnienia zasobów ekonomicznych (w tym przypadku średniorocznego przychodu za wskazany okres) przez podmiot trzeci kluczowe jest zatem zapewnienie realności udostępnienia potencjału ekonomicznego i finansowego. Aby można było mówić o skuteczności udostępnionego potencjału ekonomicznego, musi istnieć możliwość skorzystania z niego przez Zamawiającego na etapie realizacji zamówienia. Zdaniem Izby realność udostępnienia zasobu ekonomicznego przez podmiot trzeci przejawia się właśnie w solidarnej odpowiedzialności podmiotu trzeciego z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia zasobu. Przewidziana w art. 120 ustawy PZP instytucja solidarnej odpowiedzialności podmiotu trzeciego wraz z wykonawcą za nieudostępnienie zasobu stanowi zatem dla Zamawiającego ochronę zwiększającą pewność, że niezbędne do realizacji zamówienia środki finansowe, własne bądź kredytowe, zostaną przez podmiot trzeci rzeczywiście udostępnione (podobnie: K. Śliwak, Zasada równego traktowania przy kwalifikacji podmiotowej w zamówieniach publicznych, WKP, Warszawa 2022, str. 277 i n.). W ocenie Izby okoliczność, że Odwołujący do swojej oferty załączył wymagane przez art. 118 ust. 3 i 4 ustawy PZP pisemne zobowiązanie podwykonawcy EKOINŻBUD - który udostępniając swój potencjał ekonomiczny zarazem przyjął na siebie solidarną odpowiedzialność za nieudostępnienie tego potencjału - jest wystarczająca dla zabezpieczenia rzetelnego wykonania zamówienia publicznego. Tym bardziej, że art. 118 ust. 2 ustawy PZP nie nakłada w ogóle na podmiot trzeci obowiązku partycypacji w wykonaniu robót budowlanych lub usługi w zakresie adekwatnym do udostępnianego potencjału ekonomicznego lub finansowego na rzecz wykonawcy. Okoliczność przeciwna nie została ani przez Zamawiającego, ani przez Uczestnika postępowania odwoławczego wykazana. Niezależnie od powyższego nie można również tracić z pola widzenia tego, że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach (vide str. 7 protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego) nie odnosiło się ani do kwestii realności udostępnienia potencjału ekonomicznego przez podmiot trzeci, ani również do zagadnienia udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia publicznego wynikającego z zakresu podwykonawstwa. Krajowa Izba Odwoławcza ocenia prawidłowość działania Zamawiającego przez pryzmat tego, co zostało przez niego ujęte w dokumentacji postępowania i co Zamawiający zakomunikował wykonawcy podejmując określoną czynność w postępowaniu. W tych okolicznościach podnoszona dopiero w postępowaniu odwoławczym argumentacja wskazująca na nieadekwatność udostępnianego przez podwykonawcę potencjału ekonomicznego względem jego rzeczywistego poziomu zaangażowania w realizację kontraktu wykracza poza podstawy odrzucenia oferty Odwołującego wynikające z dokumentacji postępowania. Reasumując, zdaniem Izby odrzucenie oferty Odwołującego w trybie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP było nieuzasadnione w stanie faktycznym tej sprawy. Mając powyższe na uwadze w tym zakresie zarzut odwołania podlegał uwzględnieniu. Równocześnie Izba uznała za uzasadniony zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Wskazać należy, że bezzasadne, z naruszeniem przepisów ustawy PZP odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach i przedwczesny wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FBSerwis, zdaniem Izby świadczy właśnie o nierównym traktowaniu wykonawców i naruszeniu zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba za trafny uznała zarzut odwołania dotyczący naruszenia zasad określonych w art. 16 pkt 1 ustawy PZP, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Według art. 239 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (art. 239 ust. 2 ustawy PZP). Zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP Izba uznała natomiast za nieuzasadniony. Zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt 21.2. SWZ jedynym kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu była cena. Podkreślić przy tym należy, że samo niesłuszne odrzucenie oferty wykonawcy z powodu rzekomego niespełnienia warunków udziału w postępowaniu nie oznacza równocześnie, że Zamawiający w toku postępowania dokonał oceny ofert niezgodnie z ustalonymi przez siebie kryteriami oceny albo aby niewłaściwie zastosował wybrane przez siebie kryteria oceny ofert. Odwołujący nie wykazał zatem, aby doszło do takiego właśnie naruszenia przepisów ustawy PZP ze strony Zamawiającego. Mając powyższe na względzie Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP. W tych okolicznościach, skoro Zamawiający bezzasadnie odrzucił ofertę wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach naruszając przy tym zasadę przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, należało nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i zarazem unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy FBSerwis, a także nakazać mu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba uwzględniając dwa z trzech zarzutów zawartych w odwołaniu zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot dwóch trzecich kosztów postępowania odwoławczego, tj. łącznie kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ................................................ Członkowie: 21 …

…Sygn. akt: KIO 3409/23 WYROK z dnia 28 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Elżbieta Dobrenko Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2023 r. przez wykonawcę P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie przy udziale wykonawców Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez P.J., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………..……… Sygn. akt KIO 3409/23 U z asadnie nie 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Wędrzynie, dalej: „Zamawiający” prowadzi, n​ a podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna”, nr postępowania: 33/TP/2023, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 25 maja 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00232400. w Wykonawca P.J., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą „Tombud” P.J. w dniu 13 listopada 2023 r. wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych czynności, podjętej przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego. Wskazanej powyżej czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucił w szczególności naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp poprzez: - niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z postępowania, mimo że ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; - przyjęcie, że udział Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny; - przyjęcie, że Odwołujący nie złożył podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu; - poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. W związku z tym, Odwołujący wniósł o: 1.uwzględnienie odwołania w całości na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp; 2.nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego; 3.ewentualnie nakazanie wykonania lub powtórzenia czynności Zamawiającego; 4. powołanie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w załącznikach 1-12 do niniejszego odwołania na okoliczność w szczególności realnego udziału Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą Rychnowi w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna; 5.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 2​ 5 października 2023 r. ostatecznie wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu - zdolności technicznej i​ zawodowej, tj. wykazu robót budowalnych, z których wynika, że wykonał w sposób należyty co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł oraz załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. W związku z tym, Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Rychnowie, na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł. Wszystkie te referencje odpowiadały przedmiotowi zamówienia, tj. były takie same, ponieważ obejmowały roboty projektowe i roboty ogólnobudowlane. Dodatkowo został przesłany aneks z dnia 26.10.2023 r. do umowy o współpracę dnia z dnia 23.06.2023 r., z​ którego wynika, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pn. Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, a w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa – 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowy o roboty budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej, sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000,00 zł. Do treści powyższego aneksu Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się ​ zawiadomieniu. Odwołujący wskazał, że strony zawarły umowę w celu realnego wykonania przez Wykonawcę w zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego n​ r 12/k.2629 m. Skwierzyna, numer postępowania: 33/TP/2023, numer ogłoszenia: 2023/BZP 00232400/01. Roboty wymienione w § 1 pierwotnej umowy miały charakter przykładowy, a​ ostateczne ich doprecyzowanie miało nastąpić w podwykonawczej umowie o roboty budowlane. W związku z tym aneks jest pisemnym urzeczywistnieniem woli stron istniejącej ​ dniu zawarcia umowy. Zdaniem Odwołującego zawarcie powyższego aneksu świadczyło w o​ realnym wykorzystaniu na etapie realizacji zamówienia zasobów JPG w zakresie udostępnienia doświadczenia, do realizacji których określone zdolności są w postępowaniu wymagane. Odwołujący podkreślił, że oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu (art. 65 § 1 i 2 kodeksu cywilnego). W tym kontekście Odwołujący wskazał, że umowa o współpracy to tzw. umowa nienazwana. Umowa o współpracy jest zazwyczaj umową, w której zobowiązania (świadczenia) stron są określone ogólnie. Często umowa ta ma charakter umowy ramowej, która wyraża zamiar stron nawiązania współpracy w jakiejś dziedzinie, natomiast szczegóły współpracy są określane ​ umowie zawieranej na podstawie ustaleń umowy ramowej. w „Decydujący jest zgodny zamiar stron umowy, a nie sposób jej rozumienia tylko przez jedną z​ nich”, a co dopiero rozumienie umowy przez osoby trzecie. „Nie przekreślając znaczenia wykładni postanowień łączących strony umów należy, dla ustalenia, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, zbadać okoliczności jej zawarcia oraz ustalone zwyczaje, które stronom współpracującym od lat były znane.” Odwołujący podkreślił, że „kiedy tekst umowy jest niejasny, zachodzi potrzeba usunięcia wątpliwości przy zastosowaniu reguł wskazanych w art. 65 § 2 k.c., dających pierwszeństwo badaniu zgodnego zamiaru stron i celu umowy przed dosłownym brzmieniem tekstu. Wówczas analiza powinna objąć niejasne postanowienia ​ powiązaniu z całym tekstem, przedmiotem uzgodnień, charakterem umowy, zważać należy także na zasady i w zwyczaje w ramach współpracy w stosunkach gospodarczych. Wskazane jest przyjmowanie takiego sensu oświadczeń woli stron, które uwzględnia logikę całego tekstu oraz kontekst sytuacyjny.” Odwołujący wskazał, że z daleko idącej ostrożności procesowej, nawet treść pierwotnej umowy, należy tłumaczyć z punktu widzenia oświadczenia, jakie złożył JPG co do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji niniejszego zamówienia. Zgodnie z art. 118 ust. 2 Pzp, w sytuacji gdy wykonawcy polegają na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, podmioty te muszą wykonać roboty budowlane, do realizacji których wymagane jest doświadczenie oceniane na etapie prowadzenia postępowania. W praktyce oznacza to, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót budowlanych. Zaangażowanie podmiotu trzeciego może przybierać formę umowy o podwykonawstwo w rozumieniu art. 7 pkt 27 p.z.p. szczególnie wówczas, gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, a podmiot trzeci odpowiada za spełnienie zasadniczego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Odwołujący podkreślił, że nie można zapominać, że zobowiązanie podmiotu trzeciego jest podmiotowym środkiem dowodowym, który to podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. jeżeli zawiera np. błędy (czyli np. jest błędnie sformułowane), co Odwołujący uczynił ​przedstawiając na wezwanie aneks. Odwołujący podkreślił również, że w przypadku polegania na zasobach podmiotu trzeciego, ​ celu wykazania spełniania warunku doświadczenia w postępowaniu, ustawa nie określa sposobu udostępniania tych w zasobów i wymogów w zakresie udziału podmiotu trzeciego ​ wykonaniu zamówienia. W związku z tym ocena, czy wykonawca rzeczywiście dysponuje niezbędnymi zasobami w odbywa się na podstawie złożonego przez wykonawcę zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego, w kontekście przedmiotu zamówienia. Zamawiający ocenia, że zadeklarowany sposób udostępnienie zasobów (art. 118 ust. 4 pkt 2​ p.z.p.) pozwala na przyjęcie, że wykonawca faktycznie zasobami dysponuje. W ocenie Odwołującego dobrowolne zobowiązanie JPG do wykonania zamówienia oraz umowa wraz z​ aneksem pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że Odwołujący faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie robót na kwotę co najmniej 3.000.0000,00 zł przez JPG jako podwykonawca pozwala na uznanie, że udostępnienie jest realne. Ponadto, postanowienia Pzp i SW Z, nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat konkretnych (poza oświadczeniem) podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, że uzasadnienie faktyczne i prawne zawarte w zawiadomieniu (chociażby nieodniesienie się przez Zamawiającego do aneksu, ale także do robót wymienionych w pierwotnej umowie, tj. dlaczego nie są realne) jest niewystarczające, ponieważ de facto nie wykazał on (na podstawie konkretnych faktów/wiedzy technicznej i ich właściwej subsumpcji) dlaczego uznał, że udział JPG w realizacji zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna ma charakter symboliczny. „Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Jak wskazano ​ wyroku KIO z dnia 9 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1629/21, KIO 1638/21: "Przywołany przepis, stanowiący realizację w zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, takich jak jawność postępowania oraz równe traktowanie wykonawców i zachowanie uczciwej konkurencji, nakłada na zamawiającego obowiązek zakomunikowania wykonawcom, dlaczego uznał, że dana oferta podlega odrzuceniu, a po stronie wykonawcy kształtuje prawo do uzyskania pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn odrzucenia oferty. To na podstawie informacji przekazanej zgodnie z ww. przepisem wykonawca po pierwsze podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie jakie zarzuty sformułować ​ odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o w odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować.” Na marginesie Odwołujący wskazał, że co najmniej niekonsekwentne jest działanie Zamawiającego w niniejszej sprawie, ponieważ w odwołaniu (również w niniejszym postępowaniu) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie sygn. akt KIO 2440/23 lider konsorcjum ATREM S.A. z siedzibą w Bydgoszczy podnosił podobne twierdzenia, jak Zamawiający w zawiadomieniu, a Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania pisząc, i​ ż twierdzenia te są bezpodstawne. Nie wiadomo, z czego wynika diametralna zmiana stanowiska Zamawiającego. Z niewiadomych przyczyn Zamawiający odstąpił w niniejszej sprawie od utrwalonej praktyki rozstrzygania postępowania w takim samym stanie faktycznym i prawnym. W postępowaniu nr 7/2020/INFRA Zamawiający oparł się wyłącznie na oświadczeniu, tj. zobowiązaniu podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Odwołującemu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia i nie badał innych podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie, mimo że orzecznictwo KIO w tym zakresie nie jest żadnym novum. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. – odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, iż prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, Nr postępowania 33/TP/2023. W prowadzonym postępowaniu Odwołujący złożył ofertę, w której oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona osobiście. Jednocześnie wraz z​ ofertą złożył oświadczenie stanowiące załącznik numer 3 do SW Z - „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia” przez Przedsiębiorstwo Budowlane JP Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się do oddania do dyspozycji niezbędne zasoby w zakresie doświadczenia zawodowego, jednocześnie oświadczając, że sposób wykorzystania z zasobów przez wykonawcę przy wykonaniu zamówienia to: „spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych Specyfikacji Warunków Zamówienia”, a charakter stosunku, jaki będzie łączył podmiot z wykonawcą to Umowa współpracy. Zamawiający wskazał, że w toku prowadzonego postępowania Odwołujący został wezwany przez Zamawiającego do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia. Ponadto w dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłożenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Spółka z o.o. z siedzibą w Barlinku użycza zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W piśmie Zamawiający wskazał, że „zgodnie z​ brzmieniem art. 118 ust. 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów. Jeżeli wykonawca korzysta z doświadczenia podmiotu trzeciego, to podmiot ten winien zrealizować roboty budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Innymi słowy, jeżeli wykonawca nie posiada własnego doświadczenia i chce skorzystać z doświadczenia innego wykonawcy, to jest to dozwolone. W takim przypadku, mając na uwadze charakter użyczonego potencjału, u​ stawodawca wprowadził obostrzenie w postaci wymogu, aby to doświadczony przedsiębiorca wykonywał te roboty. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący przedłożył dokumenty. Zamawiający w dniu 9 sierpnia 2023 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Odwołującego, o czym poinformował Wykonawców biorących udział w prowadzonym postępowaniu pismem nr 498/ ZP/23. 16 sierpnia 2023 r. Wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego, zarzucając: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, argumentując, iż zarzuty nie mogą zostać uwzględnione przez Zamawiającego zarówno ​ części, jak i w całości. Niemniej jednak zachodziła, w ocenie Zamawiającego, konieczność unieważnienia czynności w Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej ​ postępowaniu i powtórzenia czynności obejmującej przeprowadzenie ponownego badania w i​ oceny ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający przywrócił czynność badania i oceny ofert a Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego (sygn. akt: KIO 2440/23). Przywracając czynności badania i​ oceny ofert Zamawiający w dniu 20 września 2023 r. pismem nr 717/ZP/23, w trybie art. 223 ust. 1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonych dokumentów. W odpowiedzi Odwołujący oświadczył, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom. Jednocześnie oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu polega na zasobach podmiotu Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie. w Wskazał, że zachował się niekonsekwentnie, ponieważ ma świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. W związku z tym przedłożył poprawiony formularz ofertowy w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie.Odnosząc się do powyższego Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. związku z art. 122 ustawy z 12 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych wezwał Wykonawcę pismem z​ dnia 25 października 2023 r. do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu - zdolności technicznej lub zawodowej, to jest wykazu robót budowlanych, w których wykaże, że wykonał w sposób należyty, w szczególności zgodnie z​ przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia (tj. roboty ogólnobudowlane), o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł brutto oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Zamawiający poinformował Wykonawcę, iż wcześniej dokonał oceny negatywnej względem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27 października 2023 r., do godziny 12:00 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z​ referencjami, potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26 października 2023 r. W związku z tym, że Zamawiający wcześniej dokonał oceny negatywnej względem spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, który użyczył od Podmiotu trzeciego zasób w postaci wiedzy i doświadczenia, a Wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu, oferta zgodnie z art. 226 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych w została odrzucona, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zawiadomił Odwołującego w dniu 8 listopada 2023 r. pismem nr 904/ZP/23, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych odrzuca jego ofertę z​ postępowania, ponieważ została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu podając następujące uzasadnienie: w ocenie Zamawiającego odrzucenie oferty Odwołującego jest zasadne, a przedmiotowa czynność Zamawiającego została wykonana zgodnie z obowiązującymi przepisami Pzp. Nadmienić należy, że przyjęcie innego stanowiska byłoby sprzeczne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, jak i​ orzecznictwem wydanym przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący składając ofertę do przedmiotowego postępowania złożył zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o. o. z siedzibą w Barlinku. Podmiot ten zobowiązał się użyczyć do dyspozycji Wykonawcy niezbędny zasób w postaci „doświadczenia zawodowego”. Na wezwanie do złożenia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu. Wykonawca przedłożył wykaz robót budowlanych, stanowiący załącznik numer 5 do SW Z, wykazując w trzy roboty budowlane odpowiadające przedmiotowi zamówienia, z których jedna robota wykonana jest przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. (podmiot użyczający doświadczenie zawodowe) na rzecz „Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG DWA” Sp. z o.o. z siedzibą w Barlinku oraz dwie roboty budowlane, wykonane przez wykonawcę Tombud P.J. z siedzibą w Międzyrzeczu na rzecz 45 WOG ​ Wędrzynie oraz Samodzielnego Publicznego Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w Międzyrzeczu. w W toku postępowania Wykonawca przedłożył umowę współpracy oraz złożył wyjaśnienia, z​ treści których wynika, że podmiot użyczający doświadczenie wykona poniższy zakres prac: A/ BRANŻA SANITARNA Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307 : Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308 : Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342 : Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj.: Poz. Kosztorysu 380 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13 , 14) Poz. Kosztorysu 418 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424 : Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430 : Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573 : Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577 : Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578 : Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579 : Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580 : Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604 : Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605 : Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607 : Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne Poz. Kosztorysu 611 : Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Zamawiający wskazał, że musi dokonać oceny poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu ​ realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac. w Zamawiający wskazał, że podkreślenia wymaga, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, jak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zgodnie z orzecznictwem KIO, z treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby musi wynikać, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów (por. wyrok KIO z​ 20 marca 2023 r., sygn. akt KIO 596/23). W przypadku posługiwania się doświadczeniem podmiotu trzeciego wykonawca musi wykazać, że podmiot ten rzeczywiście będzie brał udział w realizacji części robót budowlanych, a stopień i zakres zaangażowania będą adekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zastrzeżenie to wynika z art. 118 ust. 2 Pzp. Zamawiający porównując zakres prac będących przedmiotem zamówienia w prowadzonym postępowaniu obejmującym roboty w zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający zasoby w postaci doświadczenia stwierdził, że stopień procentowy jak zakres zaangażowania podmiotu, na którego zasoby powołuje się Odwołujący jest nieadekwatny do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że reasumując podmiot, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie musi wykonać sam zakresu zamówienia, do którego wykonania wymagane są te zdolności, jednakże udział jego nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonanych robót budowlanych, a taki ma wymiar w niniejszej sprawie. Nie sposób przy tym ustalić jednego poziomu udziału podmiotów w wykonywaniu zamówienia, który zagwarantuje, że warunek zostanie uznany za spełniony. Wszystko zależy od okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym od przedmiotu zamówienia oraz postawionych warunków udziału w postępowaniu. W oparciu o całokształt treści oferty oraz dokumentów postępowania zamawiający winien dokonać oceny, czy zakres realizacji zamówienia przez taki podmiot jest realny i gwarantuje prawidłową realizację zamówienia przez posiadający wymagane kwalifikacje podmiot. Zamawiający wskazał, że dokonał negatywnej oceny złożonych w postępowaniu dokumentów przez Odwołującego mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę, w związku z treścią art. 118 ust. 4 Pzp, na co wskazał w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 25 października 2023 r. Możliwość polegania na zasobie doświadczenia została więc uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane, do realizacji których udostępniony zasób jest potrzebny, co de facto oznacza obowiązek zapewnienia w tej części podwykonawstwa (lub istnienia innego stosunku prawnego) w trakcie wykonywania inwestycji. Natomiast brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której rzeczone zdolności są wymagane, powoduje niewykazanie spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu, co miało miejsce w niniejszej sprawie. w W przedmiotowym wezwaniu z dnia 25 października 2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę, na podstawie art. 128 w zw. z art. 122 Pzp do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez Wykonawcę. Z tego względu Wykonawca przedkładając aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wykonał zobowiązania wskazanego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, a​ Zamawiający nie mógł potraktować owego dokumentu jako prawidłowo złożonego. Zgodnie z art. 123 Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Umowa o współpracę przewidywała m. in. wykonanie usług, jak badań i pomiarów czy też prób uruchomienia instalacji wraz z​ urządzeniami, które to prace stanowiące usługi mają poboczny charakter w stosunku do przedmiotu zamówienia (roboty budowlane), a ich wartość stanowiła nikły procent prac wchodzących w przedmiot zamówienia. Dodatkowo podmiot trzeci Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. udostępnił doświadczenie zawodowe w postaci wykonania robót ogólnobudowlanych, a przedmiot umowy współpracy takich robót nie obejmował. Zamawiający wskazał, że wobec powyższego stwierdził, że realizacja zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby nie jest realna i nie gwarantuje prawidłowej realizacji zamówienia przez ten podmiot. Z tego względu z wyżej wymienionych względów uwzględnienie treści aneksu byłoby niedopuszczalne po uprzedniej negatywnej ocenie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu przez Odwołującego w świetle art. 122 Pzp. w Na marginesie Zamawiający wskazał, że z aneksu do umowy z dnia 26 października 2023 r. nie wynika zakres wykonywanych czynności, jakie miałby wykonać podmiot trzeci, na którego zasoby powoływał się Odwołujący w ramach przedmiotu zamówienia. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego co do braku konsekwencji w działaniu Zamawiającego, Zamawiający wskazał, że ze względu na wnioski zawarte w odwołaniu Konsorcjum Atrem S.A. uwzględnienie zarzutów byłoby zbyt daleko idące i niedopuszczalne w świetle przepisów Pzp. W ocenie Zamawiającego nie było postaw do wykluczenia Odwołującego Tombud z​ postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W ocenie Zamawiającego zaistniała konieczność unieważnienia czynności Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w celu powtórzenia czynności obejmujących przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz wezwania Odwołującego do wyjaśnienia oraz złożenia dokumentów. Po przeprowadzeniu powyższych czynności, Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jako niespełniającą warunków udziału w postępowaniu, a nie jak wnosiło Konsorcjum Atrem S.A. w odwołaniu wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp lub 109 ust. 1​ pkt 10 Pzp. Nadto Zamawiający wskazał, że postępowanie nr 7/2020/INFRA zostało przeprowadzone na podstawie już nie obowiązującej ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Stąd myli się Odwołujący, że w obu sprawach występuje taki sam stan faktyczny i prawny. Zamawiający podkreślił, że orzecznictwo KIO w zakresie interpretacji i zastosowania art. 118 Pzp dotyczącym oceny realności udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie ukształtowało się po wejściu w życie obecnie obowiązującej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. Z tego względu zarzut Odwołującego w tym zakresie należy uznać za chybiony. W ocenie Zamawiającego w świetle przedstawionych przez Odwołującego argumentów, jak i​ dotychczas zgromadzonych dokumentów w postępowaniu, zarzut naruszenia przepisów ​ szczególności art. 226 ust. 1 pkt 2 litera c i art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1 i 2, art. 126 ust. w 1 i 3, art. 128 ust. 1 i 5 Pzp jest niezasadny. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje: Izba stwierdziła, że żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania nie wystąpiła. Izba stwierdziła, że Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia w światle przesłanek z​ art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Konsorcjum: Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz Budled Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, dalej: „Przystępujący”, wykazując interes ​ rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. w Przystępujący w piśmie z dnia 24 listopada 2023 r. wniósł o oddalenie w całości odwołania. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego na posiedzeniu i rozprawie. Izba rozpoznając odwołanie uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z​ § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2​ , a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba zaliczyła do materiału dowodowego sprawy dokumenty pochodzące z akt sprawy odwoławczej, dokumenty stanowiące załączniki do odwołania oraz pisma Odwołującego z dnia 2​ 7 listopada 2023 r. Stan faktyczny ustalony przez Izbę Zamawiający 45 Wojskowy Oddział Gospodarczy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Remont budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna, ​ r postępowania 33/TP/2023.” N W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. w W Rozdziale VI SW Z Warunki udziału w postępowaniu Zamawiający w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe wskazał: „Wykonawca spełni warunek w ww. zakresie, jeśli wykaże że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał w sposób należyty, ​ szczególności zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył co najmniej 3 roboty odpowiadające w przedmiotowi zamówienia (tj. roboty projektowe, roboty ogólnobudowlane) o wartości każdej z nich nie mniej niż 3.000.000,00 zł brutto - załącznik numer 5 do SWZ.” W załączniku nr 5 Wykaz robót Odwołujący powołał się na zasoby podmiotu - Przedsiębiorstwo Budowlane JPG Sp. z o.o. z siedzibą w Rychnowie, dalej jako: „Przedsiębiorstwo Budowalne JPG” natomiast w Zobowiązaniu do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia (załącznik nr 3 do SW Z), Przedsiębiorstwo Budowlane JPG oświadczyło, że odda Odwołującemu do dyspozycji niezbędne zasoby – doświadczenie zawodowe na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia Remontu budynku koszarowego nr 12/k.2629 m. Skwierzyna przez cały okres realizacji zamówienia i w celu jego należytego wykonania. Sposób wykorzystania w/w zasobów przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia to: spełnienie wymogów udziału ​ postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Charakter stosunku, w jaki będzie łączył Odwołującego z wykonawcą to umowa o​ współpracę. W dniu 2 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do przedłużenia umowy współpracy, na podstawie której Przedsiębiorstwo Budowlane JPG użyczyło zasobów podczas realizacji przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący złożył umowę o współpracę z​ 23 czerwca 2023 r. zawartą pomiędzy Odwołującym a Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG. Zgodnie z umową Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w razie wyboru oferty Odwołującego jakonajkorzystniejszej w Postępowaniu, a w konsekwencji zawarcia z 45 Wojskowym Oddziałem Gospodarczym w Wędrzynie umowy, Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zobowiązało się d​ o wykonania następujących elementów robót zamówienia: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: Poz. Kosztorysu 307: Próby szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę w budynkach niemieszkalnych Poz. Kosztorysu 308: Próby z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj.: Poz. Kosztorysu 329: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm) C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: Poz. Kosztorysu 342: Próba szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm) D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: Poz. Kosztorysu 380: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209) Poz. Kosztorysu 387: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a,121) Poz. Kosztorysu 398: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25) Poz. Kosztorysu 405: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24) Poz. Kosztorysu 413: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14) Poz. Kosztorysu 418: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9) Poz. Kosztorysu 424: Próba i uruchomienie instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne) E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj.: Poz. Kosztorysu 430: Próba szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP Poz. Kosztorysu 573: Montaż stacji pogodowej Poz. Kosztorysu 577: Badanie linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy Poz. Kosztorysu 578: Sprawdzenie i pomiar 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia Poz. Kosztorysu 579: Szkolenie obsługi Poz. Kosztorysu 580: Dokumentacja powykonawcza G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne Poz. Kosztorysu 603: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba) Poz. Kosztorysu 604: Sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba) Poz. Kosztorysu 605: Badania i pomiary instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 606: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar) Poz. Kosztorysu 607: Badania i pomiary instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar) Poz. Kosztorysu 608: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy Poz. Kosztorysu 609: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu Poz. Kosztorysu 610: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. Awaryjne Poz. Kosztorysu 611: Pomiar natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. W dniu 9 sierpnia 2023 r. Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą. Odwołanie wobec czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w dniu 1​ 6 sierpnia 2023 r. złożył wykonawca Konsorcjum firm Atrem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy i​ Metrotech Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zarzucając Zamawiającemu: a)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 a-b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TOMBUD, pomimo, że treść oferty TOMBUD została złożona przez wykonawcę: podlegającego wykluczeniu z postępowania oraz niespełniającego udziału w postępowaniu, b)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Tombud pomimo, że treść oferty Tombud jest niezgodna z warunkami zamówienia, c)naruszenie art. 109 ust. 1 punkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania, pomimo że Tombud w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowania, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, d)naruszenie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Tombud ​z Postępowania pomimo, że Tombud w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia. Zamawiającego unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i​ powtórzył czynności obejmujące przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący Konsorcjum Atrem S.A. w dniu 29 sierpnia 2023 r. cofnął odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 30 sierpnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2440/23 wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. W dniu 20 września 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, wyjaśnień wynikających z rozbieżności złożonych w toku postępowania dokumentów, w związku z: - oświadczeniem Odwołującego, że wykona przedmiot zamówienia osobiście, co było sprzeczne ze złożonymi na wezwanie Zamawiającego dokumentami, - oświadczeniem podmiotu udostępniającego Odwołującemu niezbędne zasoby, że sposób wykorzystania oddanych zasobów (wiedzy i doświadczenia) to: spełnienie wymogów udziału w postępowaniu oraz podstaw do wykluczenia zapisanych w SWZ, a zgodnie z art. 118 ust. 1​ i 2 ustawy Pzp, wykonawca, w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu może polegać na zdolnościach innych podmiotów, ale podmiot ten winien zrealizować roboty w budowlane, do realizacji których udostępniane doświadczenie jest wymagane. Brak powierzenia podmiotowi użyczającemu doświadczenie realizacji części zamówienia, do realizacji której zdolności są wymagane, powoduje niech wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu; - przedłożoną umową współpracy z 23 czerwca 2023 r. zawarta pomiędzy Odwołującym a​ podmiotem użyczającym zasób, która nie odzwierciedlała użyczonego zasobu w zakresie spełnienia warunku. W odpowiedzi - piśmie z dnia 25 września 2023 r. Odwołujący wskazał, że w złożonej ofercie wskazał, że nie zamierza powierzyć żadnej części podwykonawcom i oświadczył, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG. Była to jego niekonsekwencja, ponieważ, jak wskazał w piśmie, miał świadomość, że podmiot trzeci musi być bezpośrednio zaangażowany w realizację jakiejś części zamówienia poprzez bezpośrednią realizację danego zakresu robót. Wskazał ponadto, że nieprawidłowe wypełnienie formularza oferty w zakresie deklaracji co do planowanego zaangażowania podwykonawcy nie dyskwalifikuje oferty, a poprawienie formularza ofertowego poprzez dostosowanie jego treści do faktycznej roli przypisanej podmiotowi trzeciemu, nie stanowi jej istotnej zmiany, w rozumieniu art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp i jest dopuszczalne, nie stanowi także zmiany treści oferty. Odwołujący wskazał także, że załączył do pisma poprawiony formularz oferty w zakresie zaangażowania podwykonawcy Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG Sp. W związku z​ warunkiem Zmawiającego w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej Odwołujący przedstawił referencje na dwie roboty odpowiadające przedmiotowi zamówienia o wartości każdej z nich nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto oraz polegał na zasobach Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG na jedną robotę odpowiadającą przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000 złotych brutto. Odwołujący wskazał ​ piśmie na zakres zobowiązania ww. podmiotu w ramach zadania do wykonania. Odwołujący podkreślił w pimsie, że w w jego ocenie zadeklarowany sposób udostępnienia zasobów pozwala na przyjęcie, że faktycznie zasobami dysponuje, a wykonanie konkretnych robót przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podwykonawca powala na uznanie, że udostępnienie jest realne. W umowie o współpracę z 23 czerwca 2023 r. nie została wskazana jakakolwiek wartość wynagrodzenia Podwykonawcy, postanowienia i SW Z nie uzależniają oceny realności udostępnienia zasobów przez pryzmat wartości wynagrodzenia Podwykonawcy. Zamawiający w dniu 25 października 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnianie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej tj. wykazu robót budowlanych załącznik numer 5 do SW Z, na którym wykaże, że zrealizował roboty zgodnie z zapisami w dziale VI pkt 4 SW Z oraz załączy dowody określające, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. W uzasadnieniu pisma Zamawiający wskazał, że porównując zakres prac w prowadzonym postępowaniu obejmujący roboty ​ zakresie branży budowlanej, sanitarnej oraz elektrycznej z zakresem prac, które ma wykonać podmiot użyczający w zasoby w postaci doświadczenia to stopień procentowy, j​ ak i zakres zaangażowania są nieadekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. Zamawiający wskazał, że udział podmiotu, na zdolności którego powołuje się wykonawca nie może pozostać symboliczny, niewielki w stosunku do całości mających być wykonywanych robót budowalnych. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego Odwołujący złożył poprawiony formularz swojej oferty oraz załączył Aneks do umowy z dnia 26 października 2023 r. do umowy o współpracę 2​ 3 czerwca 2023 r., który wskazywał, że w razie wygrania przez Odwołującego przetargu na zadanie pod nazwą Remont budynku koszarowego numer nr 12/k. 2629 m. Skwierzyna, a​ w konsekwencji zawarcia ze Skarbem Państwa-Wojskowym Oddziałem Gospodarczym umowę o roboty budowlane Przedsiębiorstwo Budowlane JPG wykona roboty budowlane w branży budowlanej sanitarnej i elektrycznej na kwotę co najmniej 3.000.000 zł. Wyżej wymienione roboty wynikają, z referencji, których udzielił JPG, a także wartościowo odpowiadają tej referencji. W dniu 8 listopada 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 226 ustęp 1 pkt 2 lit. c ust. Pzp, odrzucił ofertę Odwołującego, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, że dokonał oceny negatywnej poziomu zaangażowania podmiotu trzeciego w realizację zamówienia, biorąc pod uwagę nie tylko procentowy udział tego podmiotu w realizacji zamówienia, ale także aspekty właściwe dla powierzonego zakresu, jak pracochłonność wykonania prac na podstawie przedłożonych dokumentów i wyjaśnień, o czym poinformował wykonawcę w dniu 25.10. 2023 r. pismem nr 829/ZP/23. Zamawiający wskazał, że działając na podstawie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 122 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do uzupełnienia dokumentów mających potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca w wyznaczonym terminie, tj. do dnia 27.10.23 uzupełnił dokumenty, przedkładając jeszcze raz ten sam wykaz robót budowlanych wraz z referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie robót, który złożył pierwotnie na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów oraz Aneks do umowy współpracy z dnia 26.10. 2023 r. Zamawiający wskazał, że w związku z tym, że wcześniej dokonał oceny negatywnej wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, który użyczył od podmiotu trzeciego zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia, a wykonawca samodzielnie na wezwanie Zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku, stwierdził, że zgodnie z​ art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, podlega odrzuceniu, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz ​ odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub w sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Stosownie do art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać n​ a zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Stosownie do art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do w dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zgodnie z art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o​ którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa ​ szczególności: w 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu. w Zgodnie z art. 119 ustawy Pzp, zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Stosowanie do art. 123 ustawy Pzp, że wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, ​o wykonawcach, którzy których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i​ prawne. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego, mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o​ udzielenie zamówienia. Izba rozpoznała odwołanie w oparciu o zarzuty odwołania, mając na uwadze wskazane ​ odwołaniu okoliczności faktyczne i prawne. w W ocenie Izby, zarzuty podniesione w odwołaniu okazały się niezasadne. Izba wskazuje, iż w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego w postaci doświadczenia, udostępnienie tych zasobów musi mieć charakter realny, co oznacza, że ten podmiot musi brać rzeczywisty udział w wykonaniu przedmiotu zamówienia w takiej części zamówienia lub w takim zakresie, w jakim wykonawca deklaruje udostępnienie zasobów niezbędnych do realizacji tej części lub zakresu zamówienia. Z treści złożonego zobowiązania lub innego podmiotowego środka dowodowego powinno wynikać, że udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci ma charakter realny. Powyższe dokumenty powinny wskazywać konkretny zakres czynności, do wykonania których zobowiązuje się podmiot udostępniający swoje zasoby. Wymóg wykonania konkretnego zakresu czynności w zamówieniu, z którymi wiąże się udostępniany zasób oznacza obowiązek faktycznego zrealizowania części zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby w charakterze podwykonawcy lub przy jego udziale. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlane JPG, udostępniający Odwołującemu zasoby w postaci doświadczenia, będzie uczestniczył ​ realizacji przedmiotu zamówienia w zakresie, który odpowiada udostępnionym zasobom. w Z umowy współpracy z 23 czerwca 2023 r., zawartej pomiędzy Odwołującym a​ Przedsiębiorstwem Budowlanym JPG wynika, iż Przedsiębiorstwo Budowlane JPG jako podmiot użyczający zasoby wykona jedynie prace polegające na: A/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja c.o. tj.: - próbach szczelności instalacji c.o. z rur z tworzyw sztucznych - dodatek za próbę ​ budynkach niemieszkalnych w - próbach z dokonaniem regulacji instalacji centralnego ogrzewania (na gorąco) B/ BRANŻA SANITARNA - Instalacja wody zimnej i ciepłej tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur z tworzyw sztucznych w budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 63 mm); C/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja hydrantowa tj: - próbie szczelności instalacji wodociągowych z rur żeliwnych, stalowych i miedzianych ​ budynkach niemieszkalnych (rurociąg o śr. do 65 mm); w D/ BRANŻA SANITARNA : Instalacja wentylacji mechanicznej tj: - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 209); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 120a, 121); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 25); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 24); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenia nr 13, 14); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie nr 9); - próbie i uruchomieniu instalacji wraz z urządzeniami (Pomieszczenie piwniczne); E/ BRANŻA SANITARNA – Instalacja klimatyzacji tj: - próbie szczelności urządzeń i instalacji obiegu freonu itp. o wydajności 5.0 tys. kcal/h; F/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Instalacja oddymiania i SSP: - montaż stacji pogodowej; - badaniu linii kablowej - kabel sygnalizacyjny 10-żyłowy; - sprawdzeniu i pomiarze 1-fazowego obwodu elektrycznego niskiego napięcia; - szkoleniu obsługi; - dokumentacja powykonawcza; G/ BRANŻA ELEKTRYCZNA – Pomiary elektryczne: - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (pierwsza próba); - sprawdzenie samoczynnego wyłączania zasilania (następna próba); - badaniu i pomiarach instalacji uziemiającej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (pierwszy pomiar); - badaniach i pomiarach instalacji piorunochronnej (każdy następny pomiar); -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar w pomieszczeniu; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - pomiar pierwszy - oś. awaryjne; -pomiarze natężenia oświetlenia wnętrz na wyznaczonych punktach pomiarowych płaszczyzny roboczej - każdy następny pomiar. Natomiast rodzaj i zakres prac, w ramach jednej roboty odpowiadającej przedmiotowi zamówienia o wartości nie mniejszej niż 3.000.000,00 zł, którą użyczyło Przedsiębiorstwo Budowlane JPG obejmował m. in.: budowę budynku mieszkalnego wielorodzinnego, w tym: wykonanie sieci elektrycznej, wykonanie przyłączy sanitarnych, roboty budowlane: m. in. roboty ziemne, wykonanie fundamentów, roboty: murowe, posadzkarskie, tynkarskie, okładzinowe, malarskie, montaż stolarki okiennej, wykonanie instalacji elektrycznej. Izba stwierdza, że zakres i rodzaj prac, które zobowiązało się wykonać Przedsiębiorstwo Budowlane JPG w ramach zamówienia nie odpowiada udostępnionym przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG zasobom. Są to zasoby nieadekwatne do postawionego przez Zamawiającego żądania wykazania się określonymi zdolnościami. W piśmie z dnia 24 listopada 2023 r., Przystępujący określił, że wskazane w umowie o​ współpracę pozycje kosztorysowe (odnoszące się do przedmiarów sporządzonych przez Zamawiającego na potrzeby opisu przedmiotu zamówienia) stanowią zaledwie 4,2 % wszystkich pozycji kosztorysowych, tworzących pełen zakres rzeczowy zamówienia, Umowa współpracy odnosi się do 26 pozycji kosztorysowych, natomiast wszystkie przedmiary, sporządzone przez Zamawiającego i stanowiące załączniki do SW Z, liczą łącznie 611 pozycji, co oznacza marginalny zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia i przesądza o pozorności użyczenia zasobów przez podmiot trzeci. Odwołujący tym okolicznościom nie zaprzeczył i nie wskazał żadnych dowodów dla potwierdzenia, że dobrowolne zobowiązanie się Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do wykonania zamówienia oraz umowa z aneksem pozwalały na uznanie, że udostępnienie zasobów jest realne. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba stwierdza, że zarówno z treści zobowiązania Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia, z postanowień umowy współpracy z 23.06.2023 r., jak również postanowień aneksu z 26.10.2023 r. nie wynika, aby zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPG miało charakter realny. Ponadto Izba wskazuje, że zgodnie z art. art. 123 ustawy Pzp, wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on ​ w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. A zatem Zamawiający nie mógł dokonać oceny, czy udostępnienie przez Przedsiębiorstwo Budowlane JPGzasobów miało charakter realny w oparciu o postanowienia aneksu z 26.10.2023 r. Zakres polegania przez wykonawcę na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby musi zostać określony do upływu terminu składania ofert i nie może zostać następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia rozszerzony. Tak więc biorąc pod uwagę powyższą okoliczność oraz treść dokumentów przedstawionych przez Odwołującego: zobowiązanie Przedsiębiorstwa Budowlanego JPG do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów z​ 22.06.2023 r. oraz umowę o współpracy z 23.06.2023 r. W odniesieniu do obowiązków zamawiającego w zakresie oceny dokumentów przedstawionych przez Odwołującego w Postępowaniu, Izba wskazuje, że zgodnie z art. 119 ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu ocenić, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4 pzp. Ocena jest dokonywana przez zamawiającego w oparciu o oświadczenia lub dokumenty przedstawione przez wykonawcę powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego. Izba wskazuje, że ta ocena nie może jednak polegać na ustalaniu przez zamawiającego treści dokumentów, w szczególności interpretacji oświadczeń woli składanych innej osobie, zgodnie z art. 65 § 1 i 2 k.c., tak jak oczekuje tego Odwołujący. To wykonawca, który powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego zobowiązany jest udowodnić, że stosunek łączący go z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Nie może przerzucać tego obowiązku na zamawiającego. Jak podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, treść dokumentów przekazanych zamawiającemu nie może pozostawać w sferze domysłów i bliżej nie sprecyzowanych zasad udostępnienia, tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 września 2017 r., sygn. akt KIO 1857/17. Wskazując na powyższe okoliczności, w ocenie Izby, Odwołujący nie spełnił warunku udziału w Postępowaniu z pkt 4 lit. a) w Rozdziale VI SWZ, a zatem jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Tak więc niezasadne okazały się zarzuty odwołania dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w związku z art. 118 ust. 1-4 i art. 124 pkt 1​ i 2, art. 126 ust. 1-3, art. 128 ust. 1-5 Pzp. W ocenie Izby, niezasadny okazał się również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niedostateczne uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający wskazał przyczynę oraz podstawę prawną odrzucenia jego oferty. Przyczynę odrzucenia oferty Odwołującego stanowiła okoliczność niewykazania przez niego spełnienia warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w pkt 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z z uwagi na to, że treść dokumentów, przedstawionych przez Odwołującego nie potwierdza, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby jest realne. Ponadto Izba wskazuje, mając na uwadze treść odwołania, że Odwołujący nie miał problemów z sformułowaniem zawartych w nim zarzutów w oparciu o informację Zamawiającego z​ 8 listopada 2023 r. o odrzuceniu jego oferty z Postępowania. Odnosząc się do się do zarzutu braku odniesienia się przez Zamawiającego do przedstawionego przez Odwołującego aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., Izba dostrzega to uchybienie, jednak stwierdza, że nie ma ono istotnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, ponieważ jak już powyżej wskazano, zgodnie z art. 123 ustawy Pzp wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Wobec powyższego Zamawiający przy ocenie, czy udostępnione Odwołującemu zdolności techniczne lub zawodowe pozwalały na wykazanie spełnienia warunku udziału ​ Postepowaniu, o którym mowa 4 lit. a) zdolności techniczne lub zawodowe SW Z nie mógł uwzględnić postanowień w aneksu do umowy współpracy z 26.10.2023 r., a więc ocena nie uległaby zmianie. Wobec powyższego również odwołanie w powyższym zakresie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania Izba na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o​ § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) i obciążyła tymi kosztami Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ………………..……… …

…Sygn. akt: KIO 587/23 WYROK z dnia 15 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 marca 2023 r. przez wykonawcę Jupiter-Integration spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Żegańskiej 2A (04-713 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Filmotekę Narodową – Instytut Audiowizualny z siedzibą w Warszawie przy ul. Wałbrzyskiej 3/5 (02-739 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Jupiter-Integration spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 587/23 Uz as adnienie Filmoteka Narodowa – Instytut Audiowizualny z siedzibą w Warszawie, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Dostawa, instalacja i rozruch linii technologicznej do procesu digitalizacji materiałów filmowych o numerze referencyjnym: 10/22, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 października 2022 r., pod numerem 2022/S 202-574242. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 3 marca 2023 r. wykonawca Jupiter-Integration Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań czynności w zakresie pierwszej części postępowania, do których zamawiający był zobowiązany na podstawie Pzp, polegających na: - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt (Republika Federalna Niemiec), zwanego dalej: „DFT”, oświadczenia na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (zwanego dalej: „JEDZ”), potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim powoływał się na jego zasoby, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podczas gdy forma podpisu kwalifikowanego zastrzeżona jest jedynie dla oferty i oświadczenia o braku przyczyn wykluczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp składanego przez wykonawcę, nie zaś podmiot trzeci, na którego zasoby powołuje się wykonawca w postępowaniu; - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp sporządzonego na formularzu JEDZ, podczas gdy formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela wykonawcy został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r; - odrzuceniu jego oferty, powołując się na brak przedłożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej wykonawcy, podczas gdy zamawiający w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał go do „uzupełnienia informacji z KRK”, nieopatrzonej kwalifikowanej podpisem elektronicznym, a otrzymawszy od taki dokument wystawiony z datą 30 października 2020 r. zaniechał wezwania do przedłożenia aktualnego dokumentu; - zaniechaniu wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, to jest wezwania do przedłożenia aktualnego zaświadczenia z KRK dla wykonawcy, lecz nieopatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wykonawcy; - unieważnieniu postępowania w związku z odrzuceniem jego oferty i brakiem innych ważnych ofert niepodlegających odrzuceniu, podczas gdy nie wystąpiły przesłanki do odrzucenia oferty odwołującego, a w konsekwencji brak było podstaw do unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 63 ust. 1 Pzp w zw. z art. 125 ust. 1 i 5 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 781 § 1 ustawy Kodeks cywilny, przez odrzucenie przez zamawiającego jego oferty, powołując się na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest DFT, oświadczenia na formularzu JEDZ, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim odwołujący powołał się na jego zasoby, w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podczas gdy forma podpisu kwalifikowanego zastrzeżona jest jedynie dla oferty i oświadczenia o braku przyczyn wykluczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp składanego przez wykonawcę, nie zaś podmiotu trzeciego, na którego zasoby powołuje się wykonawca w postępowaniu; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, przez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia przez odwołującego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, sporządzonego na formularzu JEDZ, podczas gdy formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela wykonawcy, został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r.; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), a także postanowień rozdziału VII ust. 4 pkt 1 SWZ, przez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczącej wykonawcy, podczas gdy zamawiający w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał odwołującego do „uzupełnienia informacji z KRK” nieopatrzonej kwalifikowanej podpisem elektronicznym, a otrzymawszy od odwołującego taki dokument wystawiony z datą 30 października 2020 r. zaniechał wezwania do przedłożenia aktualnego dokumentu; 4) art. 128 ust. 1 i 5 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, tj. zaświadczenia z KRK dla wykonawcy złożonego dnia 23 stycznia 2023 r., podczas gdy zamawiający zobowiązany był do wezwania wykonawcy w przypadku powzięcia wątpliwości co do aktualności zaświadczenia; 5) art. 255 pkt 2 Pzp przez unieważnienie postępowania, podczas gdy oferta złożona przez odwołującego nie podlegała odrzuceniu. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania w całości; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego oraz o unieważnieniu postępowania; - nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności: badania i oceny oferty odwołującego i wyboru oferty najkorzystniejszej. W zakresie wykazania interesu do wniesienia odwołania odwołujący wyjaśnił, że jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność usługową w zakresie technologii informatycznych i komputerowych. Odwołujący podniósł, że złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, a wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania zamawiającego, narażają go na szkodę w postaci możliwości utraty zarobku — spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia. W uzasadnieniu dla zarzutu nr 1 odwołujący wskazał, że w pierwszej kolejności należy wskazać, iż przepis art. 63 ust. 1 Pzp wyraźnie stanowi, że forma elektroniczna pod rygorem nieważności zastrzeżona jest dla oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 125 ust. 1 Pzp „Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego.” Forma elektroniczna podpisu, w postaci kwalifikowanego podpisu elektronicznego, złożonego pod takim oświadczeniem, zastrzeżona jest więc jedynie do oświadczenia wykonawcy, załączanego do składanej przez niego oferty. Do opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym oświadczenia o braku podstaw wykluczenia nie są natomiast zobowiązane podmioty trzecie, udostępniające wykonawcy swoje zasoby. Takim podmiotem jest DFT, która jako podmiot zewnętrzny nie ma przymiotu wykonawcy w postępowaniu, a jedynie udostępnia wykonawcy swoje zdolności techniczne i zawodowe. Do podmiotów udostępniających wykonawcy swoje zasoby zastosowanie ma natomiast przepis art. 125 ust. 5 Pzp, zgodnie z którym „Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby.” Ustawodawca nie zastrzegł jednak w tym wypadku formy kwalifikowanej podpisu elektronicznego, a w konsekwencji przedmiotowe oświadczenie może zostać podpisane przez przedstawiciela podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby na zasadach ogólnych. Ponadto, przepis § 7 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie wyraźnie wskazuje, że w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym opatruje się: „Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo”. Ustawodawca w katalogu dokumentu nie wskazał natomiast oświadczeń podmiotu trzeciego, z których zamawiający korzysta, o których mowa w art. 125 ust. 5 Pzp. Również przepis § 2 ust. 1 wskazanego rozporządzenia wskazuje, że sporządzone w postaci elektronicznej w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne powinny zostać: „Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wnioski, o których mowa w art. 371 ust. 3 ustawy, oferty, prace konkursowe, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy, zwane dalej „zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasoby”, przedmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwo, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, sporządza się w postaci elektronicznej, (Dz. U. z 2020 r. poz. 346, 568, 695, 1517 i 2320), z zastrzeżeniem formatów, o których mowa w art. 66 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych.” Odwołujący podkreślił, że dokumenty, dla których nie jest zastrzeżona forma kwalifikowana podpisu, muszą spełniać jedynie wymogi ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, odnoszącej się do dokumentów elektronicznych. Jednocześnie DFT jako podmiot trzeci przedłożyło do postępowania szereg dokumentów, które były sporządzone w formie elektronicznej z podpisem elektronicznym innym niż podpis kwalifikowany, które nie zostały zakwestionowane przez zamawiającego. Ponadto, w przypadku powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do oświadczeń lub podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z postanowieniami art. 128 ust. 5 Pzp powinien zwrócić się bezpośrednio do podmiotu trzeciego — DFT – który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. W wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r., skierowanym do odwołującego, zamawiający nie przedstawił zastrzeżeń do podpisu złożonego na oświadczeniu JEDZ, a wątpliwości budziła sama treść dokumentu. Jeśli zamawiający powziął jakąkolwiek wątpliwość co do formy podpisu, powinien wyraźnie wskazać ten fakt w przesłanym wezwaniu. Jednocześnie odwołujący podkreślił, że orzecznictwo, na które powołał się zamawiający, mające stanowić podstawę dla odrzucenia oferty odwołującego z powodu braku kwalifikowanego podpisu elektronicznego pod oświadczeniem na formularzu JEDZ podmiotu udostępniającego DFT w całości odnosi się do obowiązku opatrzenia takim kwalifikowanym podpisem oferty wykonawcy. Nie dotyczy natomiast oświadczenia podmiotu trzeciego. Nie można zatem odnieść się do przedstawionego przez zamawiającego stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych w kontekście oświadczenia podmiotu trzeciego, które nie dotyczy tego typu dokumentów. Oświadczenie podmiotu trzeciego nie jest bowiem ofertą wykonawcy, lecz dokumentem odrębnym, co skutkuje innymi wymaganiami formalnymi i wynika wprost z Pzp. Podsumowując, odwołujący stwierdził, że odrzucenie przez zamawiającego jego oferty z powołaniem na brak przedłożenia przez podmiot, na którego zasobach polegał, to jest DFT, oświadczenia na formularzu JEDZ, opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym stanowiła czynność naruszającą zasady Pzp i powinna zostać przez zamawiającego unieważniona. W zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, poprzez odrzucenie przez zamawiającego oferty odwołującego, powołując się na brak przedłożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, sporządzonego na formularzu JEDZ, odwołujący podkreślił, że formularz taki, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez przedstawiciela odwołującego, został złożony w odpowiedzi na wezwanie do jego przedłożenia z dnia 14 stycznia 2023 r. Mając powyższe na uwadze, wskazana przez zamawiającego podstawa do odrzucenia oferty odwołującego jest w całości chybiona, a konsekwencji czynność taka powinna zostać unieważniona. W odniesieniu do zarzutów nr 3 i 4 odwołujący wskazał, że wezwaniem z dnia 14 stycznia 2023 r. został zobowiązany do przedłożenia informacji z KRK dotyczącej wykonawcy, nieopatrzonej elektronicznym podpisem kwalifikowanym. Odwołujący wyjaśnił, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie, przedstawił wskazany dokument, który zgodnie z wezwaniem nie zawierał podpisu kwalifikowanego. Jeśli natomiast zamawiający uznał, że przedłożony przez niego dokument nie spełniał innego wymogu, a więc został wystawiony wcześniej niż na 6 miesięcy przed jego przedłożeniem, powinien wezwać go do przedstawienia takiego konkretnie dokumentu, ze wskazaniem wymaganego okresu ważności zaświadczenia. Błąd dotyczący braku aktualności zaświadczenia jest bowiem błędem innym, niż wskazany w wezwaniu z dnia 14 stycznia 2023 r., a więc błędem dotyczącym opatrzenia informacji z KRK podpisem kwalifikowanym. Wykonawca nie może ponosić konsekwencji nieprecyzyjnego wezwania skierowanego przez zamawiającego, w wyniku którego zamawiający pozyskał inny dokument niż przez niego oczekiwany w rzeczywistości – co w niniejszej sprawie skutkowało zaskarżoną czynnością, to jest odrzuceniem oferty przez zamawiającego. Odwołujący podkreślił, że zamawiający zwolniony jest z obowiązku wezwania wykonawcy — na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp — do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów wskazanych w tym przepisie jedynie w sytuacji, gdy zachodzą przesłanki wymienione w pkt 1 i 2 wskazanego ustępu, a więc gdy wniosek wykonawcy i tak podlegałby odrzuceniu albo gdy zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania — co, nie miało miejsca. Przyjmuje się, że wezwanie do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia oświadczeń lub dokumentów, określonych w art. 128 ust. 1 Pzp, może być dokonywane tylko raz w stosunku do tej samej nieprawidłowości dotyczącej określonego oświadczenia lub dokumentu. Skoro zamawiający wezwał odwołującego do przesłania informacji z KRK niepoświadczonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a taki dokument został mu przedłożony — w przypadku dostrzeżenia innej nieprawidłowości powinien na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wskazać uchybienie w postaci niepoprawnej daty wystawienia dokumentu i wezwać do jego przedłożenia. W wyniku powyższego działania jak również zaniechania zamawiającego naruszony został art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp oraz art. 128 ust. 1 i 5 Pzp. Jednocześnie odwołujący wskazał, że dnia 9 lutego 2023 r. z ostrożności przesłał zamawiającemu również zaświadczenie z KRK dotyczące wykonawcy, wystawione dnia 19 października 2022 roku, nieopatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Przedłożenie wskazanego dokumentu miało miejsce bez wezwania ze strony zamawiającego i to jeszcze przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty i unieważnieniu Postępowania. W materiale dowodowym zgromadzonym przez zamawiającego znajdowała się więc zarówno (1) informacja z KRK dotycząca wykonawcy sporządzona dnia 19 października 2022 r. z podpisem kwalifikowanym, (2) informacja z KRK niezawierająca podpisu kwalifikowanego z dnia 30 października 2020 r. oraz kluczowa — (3) informacja z KRK sporządzona dnia 19 października 2022 r. niezawierająca podpisu kwalifikowanego. Zamawiający w dacie podjęcia czynności polegającej na odrzuceniu oferty dysponował więc właściwym dokumentem, w konsekwencji czynność odrzucenia oferty odwołującego, jego zdaniem była niezgodna z Pzp i powinna zostać unieważniona. W przypadku ostatniego zarzutu odwołujący podniósł, że mając na uwadze rozważania dotyczące zarzutów 1-4 odwołania należy podkreślić, że odrzucenie przez zamawiającego jego oferty było sprzeczne z Pzp. Konsekwencją powyższego, było bezpodstawne unieważnienie przetargu z powołaniem na przepis art. 255 pkt 2 Pzp, podczas gdy oferta złożona przez odwołującego nie podlegała odrzuceniu. Gdyby zamawiający prawidłowo ocenił dowody przedłożone w postępowaniu oraz dopełnił obowiązków ciążących na nim na podstawie art. 128 ust. 1 i 5 Pzp, przetarg nie zostałby unieważniony. W podsumowaniu odwołujący stwierdził, że czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu jego oferty oraz unieważnieniu przetargu była sprzeczna z Pzp i powinna zostać unieważniona. W postępowaniu tylko jeden wykonawca — odwołujący — złożył ofertę, która spełnia warunki określone w SWZ, technicznie jest zdolny do świadczenia usług objętych postępowaniem, dysponuje wysoce wyspecjalizowanymi rozwiązaniami technicznymi, których oczekuje zamawiający. Działania zamawiającego w toku postępowania były natomiast przykładem dalece posuniętego formalizmu i odbiegały od powszechnie aprobowanej reguły rozstrzygania wszelkich wątpliwości na korzyść wykonawcy. Co więcej, zamawiający dwukrotnie wzywał go do uzupełnienia dokumentacji przedłożonej w postępowaniu (wezwanie z dnia 13 i 14 stycznia), a następnie dokonał sprostowania wezwania pismem z dnia 20 stycznia, po czym ponownie wezwał do przedłożenia dokumentów. Mając na uwadze znaczną ilość dowodów przedkładanych w postępowaniu, jak również niepewność odwołującego co do przedmiotu wezwań i sprostowania wezwania skierowanego przez zamawiającego, jakiekolwiek wątpliwości powinny być poprzedzone odpowiednim wezwaniem, tym bardziej że zamawiający dysponował materiałem dowodowym umożliwiającym pozytywną ocenę oferty złożonej przez odwołującego. Zamawiający skupił się na drobnych formalnościach, które nie miały wpływu na jakość oferty, a ponadto mając obowiązek uzupełnienia materiału dowodowego na podstawie art. 128 ust 1 Pzp, nie uczynił zadość temu wymaganiu. W ramach przedmiotowego postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. W dniu 14 marca 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przestawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, która została zapisana na nośniku typu pendrive oraz przesłana do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 10 marca 2023 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez odwołującego; - wezwanie z dnia 13 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp tj. w celu złożenia podmiotowych środków dowodowych; - dokumenty złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp tj. w celu uzupełnienia JEDZ i podmiotowych środków dowodowych - dokumenty złożone przez odwołującego w odpowiedzi na powyższe wezwanie; - uzupełniony samodzielnie przez odwołującego dokument obejmujący informację z KRK dotyczącą informacji o podmiocie zbiorowym; - informację o odrzuceniu ofert i unieważnieniu postępowania w zakresie części 1 zamówienia z dnia 21 lutego 2023 r.; 2) załączniki do odwołania, które pokrywały się z dokumentami przesłanymi przez zamawiającego jako dokumentacja postępowania. Izba ustaliła co następuje. Postępowanie składało się z dwóch części (zadań): 1) Dostawa liniowego skanera filmowego 4K wraz z systemem sprzętowym do kontroli technicznej; 2) Dostawa systemu sprzętowego i oprogramowania do korekcji barwnej materiałów filmowych wraz z integracją i optymalizacją istniejących urządzeń FINA. Odwołujący złożył ofertę w zakresie części 1 zamówienia. Wykonawca zamierzał wykonać zamówienie przy wykorzystaniu zasobów podmiotu trzeciego, to jest Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt zwanego dalej nadal jako: „DFT”. Odwołujący samodzielnie tj. bez wezwania złożył w swoim zakresie podmiotowe środki dowodowe, w tym m. in. informacje z KRK. Zamawiający pismem z dnia 13 stycznia 2023 r., na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, wezwał odwołującego do złożenia następujących dokumentów: - dowodów określających, czy dostawy wskazane w złożonym samodzielnie przez Wykonawcę „Wykazie dostaw”, zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; - Podmiotowych środków dowodowych dotyczących Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt. Odwołujący w dniu 14 stycznia 2023 r. złożył dokumenty w odpowiedzi na powyższe wezwanie. Przy czym z uwagi na czas oczekiwania na pozyskanie niektórych dokumentów wynoszący 21 dni, odwołujący wniósł jednocześnie o przedłużenie terminu do przedłożenia wskazanych zaświadczeń do dnia 8 lutego 2023 r. Zamawiający pismem z dnia 14 stycznia 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał odwołującego do uzupełnienia m. in. następujących dokumentów: 1) Oświadczenia złożonego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Digital Film Technology GmbH z siedzibą w Darmstadt (inny podmiot udostępniający zasoby — „DFT”) albowiem złożony wraz z ofertą JEDZ nie spełnia następujących wymogów formalnych: a) nie został złożony w języku polskim, b) nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, c) nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. Ad. 1a) Oświadczenie JEDZ DFT zostało sporządzone w języku angielskim, co pozostaje sprzeczne z art. 20 ust. 2-4 ustawy Pzp oraz postanowieniami SWZ, które nie dopuszczały możliwości złożenia oferty i oświadczenia JEDZ w innym języku niż język polski. Mając powyższe na względzie, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia oświadczenia JEDZ DFT w języku polskim. (…) Ad 1b) Zgodnie z art. 125 ust. 5 ustawy Pzp, Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. Jak wynika z treści zobowiązania do oddania do dyspozycji wykonawcy zasobów innego podmiotu, DFT zobowiązał się do oddania zasobów technicznych w postaci serwisanta do skanerów filmowych. W Części IV oświadczenia JEDZ DFT zaznaczono jedynie ogólne oświadczenie o spełnieniu warunków udziału (Sekcja a). Tymczasem, w Rozdziale VII ust. 1 pkt 1 lit. a) SWZ Zamawiający wyraźnie wskazał, iż oświadczenie JEDZ powinno zawierać informację o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu informując, że w Części IV JEDZ nie dopuszcza możliwości wypełnienia tego dokumentu jedynie w sekcji a (alfa) — „ogólne oświadczenie”. Tym samym, Zamawiający wzywa do złożenia oświadczenia JEDZ, z którego będą wynikać informacje potwierdzające spełnienie warunku udziału w Postepowaniu, o którym mowa w Rozdziale V ust. 1 pkt 1 lit. bi) SWZ, tj dysponowanie serwisantem do skanerów filmowych z 2letnim doświadczeniem jako serwisant skanerów filmowych. Ad. 1c) Oświadczenie JEDZ zostało sporządzone w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem przez Pana G(…) W(…) (reprezentanta podmiotu trzeciego). Następnie JEDZ został zeskanowany i podpisany elektronicznie przez wykonawcę (A(…) J(…) P(…)). W dalszej kolejności wykonawca przekazał tak poświadczony elektronicznie JEDZ przy użyciu środków komunikacji elektronicznej Zamawiającemu. Z okoliczności wynika, iż wykonawca złożył w Postepowaniu poświadczoną przez siebie kopię oświadczenia JEDZ innego podmiotu, który został sporządzony w formie pisemnej. Na powyższe wskazuje także to, iż do oferty nie dołączono pełnomocnictwa dla Wykonawcy do składania oświadczeń woli i wiedzy w imieniu DFT, które mogłyby wskazywać, iż Wykonawca złożył oświadczenie JEDZ w formie elektronicznej w imieniu innego podmiotu. Mając zatem powyższe na względzie, Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia JEDZ opatrzonego kwalifikowanym podpisem przez przedstawiciela innego podmiotu (upoważnionego członka lub członków organów zarządzających innego podmiotu) lub w przypadku złożenia oświadczenia podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez upoważnionego pełnomocnika złożenia wraz z oświadczeniem JEDZ pełnomocnictwa z którego wynikać będzie upoważnienie do składania oświadczeń wiedzy z imieniu innego podmiotu (Podobnie: wyrok KIO z 26.11.2019 r. Sygn. KIO 2270/19) Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia oświadczenia EJDZ DFT złożonego w formie elektronicznej, tj. podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do złożenia oświadczenia wiedzy w imieniu DFT wraz z ewentualnym pełnomocnictwem, jeśli oświadczenie składane jest przez pełnomocnika. 2) Oświadczenia złożonego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Wykonawcę w zakresie odnoszącym się do doświadczenia Wykonawcy w realizacji trzech zamówień (Część IV Sekcja C JEDZ). Wykonawca podał zbiorczą informację odnoszącą się do okresu i wartości trzech realizowanych przez siebie zamówień (jednego na rzecz PZPN i dwóch na rzecz Orange), podczas gdy formularz JEDZ wymaga, aby informacja o przedmiocie, okresie realizacji i wartości poszczególnych zamówień była podawana odrębnie dla każdego zamówienia. Możliwość taka istnieje również w sytuacji, gdy Wykonawca korzysta z narzędzia eESPD dostępnego na stronie Urzędu Zamówień Publicznych: , albowiem narzędzie umożliwia dodawanie kolejnych pól do formularza w sytuacji, gdy Wykonawca powołuje się na większą ilość realizowanych zamówień. (…) 6) Informacja z KRK dotycząca osoby i podmiotu zbiorowego. Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Wykonawca samodzielnie złożył Informację z Krajowego Rejestru Karnego w postaci dwóch plików PDF podpisanych przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym dotyczących niekaralności Pana A(…) P(…) oraz niekaralności podmiotu zbiorowego Jupiter Integration Sp. z o.o. Pliki te są wizualizacją dokumentów elektronicznych pobranych przez wykonawcę bezpośrednio z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości. Jak wynika z powyższego, dokumenty te zostały wystawione przez upoważniony podmiot jako dokumenty elektroniczne. Dokumenty te nie zostały przekazane w oryginale, lecz podpisane przez Wykonawcę, co w skutkach oznacza przekazanie kopii dokumentu elektronicznego podpisanego za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. Mając na względzie obowiązek przekazania Zamawiającemu dokumentu wystawionego przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny w oryginale, a nie kopii, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązany jest wezwać Wykonawcę do uzupełnienia Informacji z KRK. Zamawiający zaleca pobranie z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości dokumentów poprzez kliknięcie w ikonę „Pobierz w formacie zip”. Na dysku twardym komputera Wykonawcy zostanie zapisane archiwum w formacie zip zawierające plik xml z odpowiedzią, plik z kwalifikowanym podpisem elektronicznym odpowiedzi oraz wizualizacja odpowiedzi w formacie pdf. Zamawiający zaleca przesłanie pobranego archiwum w formacie zip bez ingerowania w treść przesyłanych dokumentów. W odpowiedzi na powyższe złożył dokumenty wraz z pismem przewodnim. W piśmie tym odwołujący wskazał, że uzupełnił następujące dokumenty: 1. Oświadczenie złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Digital Film Technology GmbH (dalej: DFT) z siedzibą w Darmstadt, w języku polskim, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby, podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela – zgodnie z KRS. 2. Oświadczenie złożone na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ”) przez Wykonawcę w zakresie odnoszącym się do doświadczenia Wykonawcy w realizacji trzech zamówień odrębnie. (…) 6. Informacja z KRK, dotycząca osoby i podmiotu zbiorowego w formie dwóch plików zip, bez podpisu elektronicznego. W dniu 9 lutego 2023 r. odwołujący samodzielnie tj. bez wezwania złożył informację z KRK dotyczącą informacji o podmiocie zbiorowym W dniu 21 lutego 2023 r. zamawiający dokonał odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnienia postępowania w zakresie części 1 zamówienia. W uzasadnieniu dla powyższych czynności zamawiający wskazał: 1) Oświadczenie JEDZ DFT, Wartość zamówienia jest wyższa od progów UE dla dostaw (215 000 euro). Do Postępowania zastosowanie mają przepisy ZamPublU właściwe dla zamówień klasycznych o wartości równej lub wyższej niż progi unijne. (…) Tym samym, zgodnie z art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. z art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny, wykonawcy w Postępowaniu zobowiązani zostali do złożenia oferty, pod rygorem jej nieważności, w formie elektronicznej tj. złożenia jej w postaci elektronicznej i opatrzenia jej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Możliwość złożenia oferty w postaci elektronicznej i opatrzenia jej podpisem zaufanym został przewidziana jedynie w odniesieniu do zamówień o wartości poniżej progów unijnych o czym stanowi jednoznacznie przepis art. 63 ust. 2 ZamPublU. Powyższe także świadczy o tym, iż gdyby ustawodawca chciał dopuścić podpis zaufany również w postepowaniach o wartości równej lub wyższej niż progi unijne lub traktował ten podpis na równi z podpisem kwalifikowanym, wyraziłby w tym zakresie swą wolę w sposób jednoznaczny w przepisie art. 63 ust. 1 ZamPublU. Wymogi ZamPublU zostały przywołane również w postanowieniach Rozdziału IX SWZ. (…) Wykonawca w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożył ofertę na którą składało się także oświadczenie JEDZ podmiotu trzeciego (DFT) Oświadczenie to zawierało szereg wad w związku z tym Zamawiający pismem z dnia 14.01.2022 r., działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał Wykonawcę do uzupełnienia oświadczenia JEDZ dotyczącego DFT. Złożony wraz z ofertą JEDZ nie spełnia następujących wymogów formalnych: a) nie został złożony w języku polskim, b) nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, c) nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. W odpowiedzi, Wykonawca złożył oświadczenie JEDZ DFT (podmiot trzeci) podpisane przez Pana (…), ale jak wynika z informacji z procesu walidacji podpisu, podpis ten nie jest w kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Mając na względzie, iż Wykonawca nie złożył w Postepowaniu oferty w wymaganej przez art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. art. 8 ust. 1 ZamPublU oraz art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny formie tj. w formie elektronicznej (w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym), obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ZamPublU jako niezgodnej z ww. przepisami ZamPublU. (…) W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz pkt 3 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp w zakresie odnoszącym się do innego podmiotu (DFT) oraz jest niezgodna z art. 63 ust. 1 ZamPublU w zw. art. 8 ust. 1 ZamPublU oraz art. 78(1) § 1 ustawy Kodeks cywilny 2) Oświadczenie JEDZ Wykonawcy. Wykonawca w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu złożył oświadczenie JEDZ. Zamawiający pismem z dnia 14.01.2023 r. wezwał Wykonawcę do uzupełnienia oświadczenia JEDZ. W odpowiedzi, Wykonawca nie złożył uzupełnionego oświadczenia JEDZ. W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp.. 3) Informacja z KRK podmiotu zbiorowego Wykonawca złożył Informację z Krajowego Rejestru Karnego dotyczący podmiotu zbiorowego Jupiter Integration Sp. z o.o. w postaci pliku PDF, który został podpisany przez wykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Pliki ten był wizualizacją dokumentu elektronicznego pobranego przez wykonawcę bezpośrednio z e-Platformy Ministerstwa Sprawiedliwości. Jak wynika z powyższego, dokument ten został wystawiony przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny. Dokument ten nie zostały przekazane w oryginale, lecz podpisane przez Wykonawcę, co w skutkach oznaczało przekazanie kopii dokumentu elektronicznego podpisanego za zgodność z oryginałem przez Wykonawcę. Zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Mając na względzie obowiązek przekazania Zamawiającemu dokumentu wystawionego przez upoważniony podmiot jako dokument elektroniczny w oryginale, a nie kopii, Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał pismem z dnia 14.01.2023 r. Wykonawcę do złożenia Informacji z KRK dotyczącej podmiotu zbiorowego. W odpowiedzi na wezwanie, Wykonawca złożył w dniu 23.01.2023 r. Informację z KRK podmiotu zbiorowego wystawioną w dniu 30.10.2020 roku. Złożony dokument jest nieaktualny, albowiem został wystawiony wcześniej niż 6 miesięcy przed jego złożeniem. Czynność Wykonawcy pozostaje niezgodna z wymogami Rozdziału VII ust. 4 pkt 1 SWZ oraz z §2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415), które w sposób jednoznaczny wskazują, iż informacja z KRK powinna zostać sporządzona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Powyższy wymóg został również wskazany w Rozdziale VII ust. 4 pkt 1 SWZ W związku z powyższym, oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) z uwagi na to, iż Wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczania. Zamawiający jednocześnie nie mógł wziąć pod uwagę Informacji z KRK złożonej w dniu 9 lutego 2023 r., a więc po upływie wyznaczonego terminu do uzupełninia Informacji z KRK. 3 . Z uwagi na to, iż wszystkie złożone w Postępowaniu w części 1 oferty podlegają odrzuceniu, Zamawiający postanawia o unieważnieniu Postępowania. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy; - art. 63 ust. 1 Pzp – W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej.; - art. 125 ust. 1 i 5 Pzp – 1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. (…) 5. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby.; - art. 8 ust. 1 Pzp – Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.; - art. 781 § 1 kodeksu cywilnego – Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym.; - §2 ust. 1 pkt 1 lit. b) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. poz. 2415) – W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, – sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; - art. 255 pkt 2 Pzp – Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy kluczowe znaczenie miał zarzut określony w pkt 1 petitum odwołania, który dotyczył JEDZ złożonego przez podmiot trzeci. W pierwszej kolejności skład orzekający uznał stanowisko odwołującego w zakresie przedmiotowego zarzutu za spóźnione. W celu potwierdzenia powyższego stwierdzenia należało wskazać, że odwołujący złożył wraz z ofertą JEDZ podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, przy czym zamawiający badając ofertę odwołującego stwierdził, że dokument ten nie spełnia wymogów formalnych ponieważ: nie został złożony w języku polskim, nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby oraz nie został złożony w formie elektronicznej tj. nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela ww. podmiotu lub upoważnionego pełnomocnika. Efektem tego było wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. skierowane do odwołującego w celu uzupełnienia m. in. JEDZ od podmiotu udostępniającego zasoby. Wartym podkreślenia było to, że zamawiający w przedmiotowym wezwaniu, nie tylko wskazał katalog dokumentów, które wymagały uzupełnienia, ale podał uzasadnienie dla konieczności uzupełnienia poszczególnych dokumentów. W kontekście przedmiotowego zarzutu skład orzekający zwrócił uwagę na pkt 1c) wezwania z 14 stycznia 2023 r., w którym zamawiający wyjaśnił powody wezwania do uzupełnienia JEDZ podmiotu trzeciego, zwracając uwagę na kwestię opatrzenia dokumentu kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ponadto w konkluzji dla tej części opisu wezwania zamawiający wyraźnie wskazał, że odwołujący powinien złożyć JEDZ dla podmiotu trzeciego w formie elektronicznej, tj. podpisanej kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez osobę uprawnioną do złożenia oświadczenia wiedzy w imieniu DFT wraz z ewentualnym pełnomocnictwem, jeśli oświadczenie składane jest przez pełnomocnika. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 14 stycznia 2023 r. odwołujący poinformował w piśmie przewodnim, do którego załączył uzupełnione dokumenty, że uzupełnił oświadczenie złożone na formularzu JEDZ przez DFT w języku polskim, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez uprawnionego przedstawiciela – zgodnie z KRS. Zamawiający dokonując walidacji podpisu elektronicznego pod uzupełnionym JEDZ dla podmiotu trzeciego stwierdził, że podpis złożony pod tym dokumentem nie był kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co było jednym z powodów odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący dopiero przez wniesienie środka ochrony prawnej od czynności odrzucenia jego oferty kwestionował obowiązek podpisania JEDZ składanego przez podmiot trzeci kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Na wcześniejszym etapie odwołujący tego obowiązku nie kwestionował, tj. nie skarżył czynności wezwania z dnia 14 stycznia 2023 r., której powody dokonania zostały szczegółowo opisane w treści wezwania, przez co odwołujący nie mógł mieć wątpliwości co do tego, czego wymagał od niego zamawiający. Poza tym odwołujący próbował zrealizować żądanie zamawiającego wynikające z wezwania i dopiero jak mu się to nie udało, zaczął kwestionować zasadność stanowiska zamawiającego. Z tych względów Izba uznała argumentację odwołującego za spóźnioną. Powinna być ona podnoszona już w stosunku do treści wezwania z dnia 14 stycznia 2023 r., przez co, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, należało ją uznać za przygotowaną wyłącznie na potrzeby wniesienia odwołania. Ponadto w ocenie składu orzekającego stanowisko odwołującego w zakresie zarzutu z pkt 1 było nie tylko spóźnione, ale także niezasadne. Jak wynika z treści art. 63 ust. 1 Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. W art. 781 § 1 k.c. określono odrębnie formę elektroniczną czynności prawnej, stanowiąc, że do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 73 k.c. zastrzeżenie formy elektronicznej w ustawie powoduje nieważność czynności dokonanej bez zachowania zastrzeżonej formy tylko i wyłącznie wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności, natomiast art. 63 ust. 1 Pzp przewiduje taki rygor. Tym samym pod rygorem nieważności w formie elektronicznej w postępowaniach dla zamówień o wartości równej lub przekraczającej progi unijne składa się oferty, wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub konkursie, wniosek stosowany w zamówieniach sektorowych, o którym mowa w art 371 ust 3 Pzp oraz JEDZ. Przepis art. 63 ust. 1 Pzp wymienia oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, a nie oświadczenie wykonawcy, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, co należy odnosić do JEDZ niezależnie od tego jakiego podmiotu ma on dotyczyć. W związku z tym każdy podmiot zobowiązany do złożenia JEDZ czy jest to wykonawca, podwykonawca lub podmiot trzeci udostępniający zasoby, powinien złożyć JEDZ w formie przewidzianej w art. 63 ust. 1 Pzp i ze wszystkimi tego skutkami. Odwołujący nie kwestionował dokonanej przez zamawiającego walidacji podpisu elektronicznego złożonego pod JEDZ podmiotu trzeciego, zatem bezspornym było, że podpis ten nie był kwalifikowanym podpisem elektronicznym, co zestawiając z zasadą jednokrotnego wezwania do uzupełnienia danego dokumentu, skutkowało koniecznością odrzucenia oferty odwołującego. Tym samym Izba nie dopatrzyła się naruszeń w czynności zamawiającego w tym zakresie i oddaliła przedmiotowy zarzut. Potwierdzenie natomiast znalazł, w ocenie Izby, zarzut podniesiony w pkt 2 petitum odwołania. Zamawiający pismem z dnia 14 stycznia 2023 r. wezwał odwołującego również do uzupełnienia oświadczenia JEDZ wykonawcy. W treści wezwania zamawiający wyjaśnił, że odwołujący podał zbiorczą informację odnoszącą się do okresu i wartości trzech realizowanych przez siebie zamówień (jednego na rzecz PZPN i dwóch na rzecz Orange), podczas gdy formularz JEDZ wymaga, aby informacja o przedmiocie, okresie realizacji i wartości poszczególnych zamówień była podawana odrębnie dla każdego zamówienia. W odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył JEDZ, w którym rozbił wymagane przez zamawiającego informacje, zgodnie z opisem podanym w wezwaniu. Nie można było zatem uznać, że odwołujący nie złożył JEDZ, przez co zamawiający niesłusznie odrzucił ofertę odwołującego z tego powodu. Zasadność przedmiotowego zarzutu pozostawała jednak bez wpływu na wynik postępowania, ponieważ przyczyna odrzucenia oferty odwołującego kwestionowana w ramach zarzutu z pkt 1 okazała się słuszna, co oznaczało, że oferta odwołującego i tak podlegała odrzuceniu. Tym samym odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. Podobna sytuacja procesowa miała miejsce w odniesieniu do zarzutów wskazanych w pkt 3 i 4 petitum odwołania. Przedmiotowe zarzuty okazały się zasadne, jednak okoliczność ta nie miała wpływu na wynik postępowania, ponieważ inna z przyczyn odrzucenia oferty odwołującego okazała się zasadna. Jak ustaliła Izba odwołujący złożył informacje z KRK w swoim zakresie samodzielnie tj. bez wezwania. Zamawiający dopatrzył się uchybień formalnych w stosunku do tych dokumentów i wezwał odwołującego wezwaniem z dnia 14 stycznia 2023 r., na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do ich uzupełnienia. W wyniku tego wezwania odwołujący złożył informację z KRK w zakresie podmiotu zbiorowego, która była nieaktualna tj. została sporządzona później niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Zamawiający uznał, że ww. dokument został złożony w sposób wadliwy i odrzucił także z tego powodu ofertę odwołującego. Izba stwierdziła, że czynność zamawiającego w tym zakresie była nieprawidłowa. Skoro zamawiający dopatrzył się uchybień w stosunku do informacji z KRK, które zostały złożone samodzielnie przez odwołującego, to nie powinien w ogóle brać tych dokumentów pod uwagę w procesie badania oferty i zachować się tak, jakby nie zostały one złożone. Tym samym zamawiający powinien najpierw wezwać odwołującego do złożenia tych dokumentów na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, a następnie ewentualnie do ich uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, gdyby okazały się wadliwe. Tymczasem zamawiający od razu zastosował art. 128 ust. 1 Pzp w wyniku czego czynność odrzucenia oferty odwołującego z tego powodu była co najmniej przedwczesna. Jednakże, jak wskazano powyżej, potwierdzenie tych zarzutów nie miało wpływu na wynik postepowania, ponieważ oferta odwołującego i tak podlegała odrzuceniu z innych powodów. Tym samym odwołanie nie mogło zostać uwzględnione. W konsekwencji Izba oddaliła także ostatni zarzut, ponieważ w ramach części 1 zamówienia wpłynęła tylko jedna oferta (odwołującego), zatem jej odrzucenie skutkowało unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego. Przewodniczący: ……………………………. 20 …

…Sygn. akt:KIO 2003/25 WYROK Warszawa, dnia 18 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński ........ Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2025 r. przez Odwołującego wykonawcę Handel i Usługi Budowlane „ER-BRUK” K.A. w postępowaniu, w którym Zamawiającym jest Szpital Lipno spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lipnie przy udziale uczestnika wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TYMBUD W.S.zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert i w jego toku odrzucenie oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TYMBUD W.S.. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w wysokości 18 600 zł (osiemnaście tysięcy sześćset złotych) stanowiącą równowartość kwoty wpisu od odwołania oraz kosztów poniesioną przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt:KIO 2003/25 Uz asadnienie Szpital Lipno spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Lipnie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Przebudowa pomieszczeń Pracowni Diagnostycznych w budynku B Szpital Lipno Sp. z o.o. w Lipnie”. Numer postępowania: ZP.372.6.2025 (dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 26 lutego 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00122366. W dniu 20 maja 2025 r. wykonawca Handel i Usługi Budowlane „ER-BRUK” K.A. (​ dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na wadliwym wyborze oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TYMBUD W.S.. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców w związku z naruszeniem: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TYMBUDW.S. (ul. Dębowa 37, 09-400 Maszewo Duże) mimo że Wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w dziale B rozdział II pkt 2 ppkt 4 lit. a SW Z, bowiem w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia powołał się w całości na zasoby podmiotu trzeciego, jednak z oferty Wykonawcy oraz zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot ten nie wykona robót budowlanych, do realizacji których wymagane są zdolności opisane w warunku, a zatem nie można uznać, że w niniejszej sprawie udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje Wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania ​oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert - i w ramach tej czynności nakazanie odrzucenia oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TYMBUD W.S. (ul. Dębowa 37, 0​ 9-400 Maszewo Duże) (dalej „Wykonawca TYMBUD” z postępowania. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów przez Zamawiającego, z uwagi na to, że oferta Odwołującego uzyskała drugą pod względem kolejności liczbę punktów, a co za tym idzie w przypadku wyeliminowania oferty poprzedzającej Odwołujący może spodziewać się uzyskania dla siebie zamówienia. Tym samym Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym udzieleniem zamówienia i może utracić korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. Wskazać należy bowiem, że interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy Wykonawca, który został sklasyfikowany w rankingu ofert. W uzasadnieniu Odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający postawił w dziale B rozdział II p​ kt 2 ppkt 4 lit. a SWZ warunek dot. doświadczenia wykonawcy, który brzmi: Odnośnie podmiotowego warunku Zamawiający wymaga, by Wykonawca wykazał, iż: wykonał w sposób należyty oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali w sposób należyty oraz zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończyli co najmniej 2 roboty polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie w budynku służby zdrowia o kubaturze co najmniej 1000 m³ oraz wartości min. 2.000.000,00 zł brutto każda, wraz z podaniem wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem dowodów dotyczących wykonanych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne dokumenty. W celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu Wykonawca TYMBUD zadeklarował w ofercie, że spełnia ten warunek za pomocą wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego, załączając do oferty zobowiązanie od firmy S.P. (ul. Targowa, nr 37, 09-200 Sierpc, NIP 7761235157). W treści tego zobowiązania znajdują się informacje, że podmiot trzeci udostępnia Wykonawcy TYMBUD zasoby w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - doświadczenie, zaś jego udział w realizacji zamówienia ma polegać na doradztwie i konsultacjach świadczonych na rzecz Wykonawcy TYMBUD. W części obejmującej oświadczenie w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą, podmiot trzeci oświadczył Zasoby niezbędne do realizacji zamówienia, w szczególności w postaci: Pozytywnej opinii/referencji innych Zamawiających, dla których firma S.P. wykonał roboty budowlane obejmujące budowę lub rozbudowę lub przebudowę lub roboty remontowo – budowlane w zakresie obiektów/placówek szpitalnych, na cały okres wykonywania umowy zawartej przez Wykonawcę z Zamawiającym. Dla potwierdzenia w/w opinii firma S.P. przedstawi referencje wykonanych robót. Zobowiązanie ma charakter realny, a stosunek łączący Wykonawcę z podmiotem udostępniającym powyższe zasoby gwarantuje rzeczywisty do nich dostęp, firma S.P. zobowiązuje się do delegowania powyższych zasobów przez cały okres realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego z treści tego zobowiązania nie wynika realny udział podmiotu trzeciego w realizacji przedmiotu zamówienia, bowiem doradztwo i konsultacje nie mogą zostać uznane za realny udział w realizacji robót budowlanych, o których stanowi warunek udziału ​ postępowaniu. w Pismem z dnia 22 kwietnia 2025 roku Zamawiający wezwał Wykonawcę TYMBUD na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do przedstawienia dokumentu potwierdzającego udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał, że podmiot trzeci przedłożył zobowiązanie udostępniające zasoby w zakresie doradztwa i konsultacji jako swoje zaangażowanie w realizację zamówienia, zaś przykładowym dokumentem potwierdzającym taki udział może być np. umowa między Wykonawcą TYMBUD a podmiotem udostępniającym zasoby na doradztwo i konsultacje. Pismem z dnia 25 kwietnia 2025 roku Wykonawca TYMBUD wskazał, że dokumentem potwierdzającym udział podmiotu trzeciego S.P. jest złożone wraz z ofertą zobowiązanie oraz że nie była podpisywana dodatkowa umowa o doradztwo i konsultacje pomiędzy Wykonawcą a podmiotem udostępniającym zasoby. Pismem z dnia 6 maja 2025 roku Zamawiający skierował do Wykonawcy wezwanie, w którym wskazał, że w dniu 5 maja 2025 r. do Zamawiającego wpłynęło pismo podmiotu trzeciego S.P., w którym podmiot ten wycofał udostępnienie zasobów w niniejszym postępowaniu. W związku z powyższym Zamawiający na podstawie art. 122 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę TYMBUD do zastąpienia tego podmiotu innym lub wykazania, że samodzielnie spełnia wymagane warunki. W odpowiedzi na to wezwanie, Wykonawca TYMBUD przedstawił nowe zobowiązanie podmiotu trzeciego – firmy EURODOM Sp. z o.o. (ul. Witolda Zglenickiego 18, 09-400 Płock, KRS: 0000874473) W treści tego zobowiązania znajdują się informacje, że podmiot trzeci udostępnia Wykonawcy TYMBUD zasoby w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - doświadczenie, zaś jego udział w realizacji zamówienia ma polegać na doradztwie technicznym i konsultacjach świadczonych na rzecz Wykonawcy TYMBUD. W części obejmującej oświadczenie w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą, podmiot trzeci oświadczył Zasoby niezbędne do realizacji zamówienia, w szczególności w postaci: Pozytywnej opinii/referencji innych Zamawiających, dla których firma EURODOM sp. z o. o. wykonał roboty budowlane obejmujące budowę lub rozbudowę lub przebudowę lub roboty remontowo – budowlane w zakresie obiektów/placówek szpitalnych, na cały okres wykonywania umowy zawartej przez Wykonawcę z Zamawiającym. Dla potwierdzenia w/w opinii firma EURODOM sp. z o. o. przedstawi referencje wykonanych robót. Zobowiązanie ma charakter realny, a stosunek łączący Wykonawcę z podmiotem udostępniającym powyższe zasoby gwarantuje rzeczywisty do nich dostęp, firma EURODOM sp. z o. o. zobowiązuje się do delegowania powyższych zasobów przez cały okres realizacji zamówienia. Dodatkowo Wykonawca TYMBUD dołączył również umowę współpracy na doradztwo i konsultacje nr 1/2025, z której wynika zakres powierzonych podmiotowi trzeciemu czynności o charakterze doradztwa i konsultacji, które miały obejmować: W ramach współpracy Podmiot udostępniający zasoby zobowiązuje się do świadczenia usług doradztwa i konsultacji polegających w szczególności na: 2.1. Przeszkoleniu kadry zarządzającej i pracowników ze specyfiką prac w obiektach służby zdrowia, 2.2. Udostępnienie schematów organizacyjnych koniecznych do wdrożenia podczas prowadzenia prac oraz przekazywanie niezbędnej wiedzy technicznej, 2.3. Stałym udzielaniu konsultacji i doradztwa w trakcie już prowadzonego procesu budowlanego. 2.4. Doradztwo w wyborze dostawców materiałów budowlanych spełniających wymagania do zastosowania w obiektach służby zdrowia, 2.5. Udzielanie konsultacji dotyczących przygotowywanych do akceptacji wniosków materiałowych, 2.6. Doradztwo w przygotowaniu wykonanego zadania do procedury odbioru końcowego, 2.7. Konsultacje w przygotowaniu i opracowaniu dokumentacji powykonawczej zadania. Wartość wynagrodzenia za przedmiotowe usługi została określona na 30 000 zł netto. Jednocześnie Wykonawca TYMBUD złożył wykaz robót budowlanych oraz referencje, z​ których wynika, że to podmiot trzeci w całości spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia (warunek wskazany w dziale B rozdział II pkt 2 ppkt 4 lit. a SWZ). Warunek udziału ​ postępowaniu odnosi się do wykonania robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie, rozbudowie w w budynku służby zdrowia o kubaturze co najmniej 1000 m³ oraz wartości min. 2 000 000,00 zł brutto. Z treści zobowiązania oraz umowy o współpracy zaś wynika, że podmiot trzeci nie będzie realizował żadnego zakresu zamówienia, żadnych robót budowlanych zgodnych z treścią warunku, a wyłącznie będzie świadczył usługi doradztwa i konsultacji o wartości 30 tys. zł (podczas gdy wartość oferty Wykonawcy to 2 863 440,00 zł). W konsekwencji zdaniem Odwołującego stwierdzić należy, że całość robót budowlanych, czyli całość przedmiotu zamówienia wykona inny podmiot aniżeli ten, który legitymuje się posiadaniem doświadczenia. Odwołujący wskazał, że udzielenie zasobów w postaci doświadczenia jest w tym postępowaniu pozorne i ma służyć jedynie potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, a nie faktycznej realizacji zamówienia przed podmiot doświadczony. W przypadku powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego wykonawca musi wykazać, że podmiot ten rzeczywiście będzie brał udział w realizacji robót budowlanych, a stopień i zakres zaangażowania będą adekwatne do postawionego żądania wykazania się określonymi zdolnościami (art. 118 ust. 2 ustawy Pzp). Jeżeli zatem wykonawca w celu spełnienia całości warunku w zakresie doświadczenia powołał się na zdolności innego podmiotu, to zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, podmiot ten powinien bezpośrednio uczestniczyć w realizacji zamówienia zgodnie z deklaracją, czyli w stosunku do istotnych elementów związanych z wykonaniem robót budowlanych, o których stanowi ten warunek. Doradztwo i konsultacje to nie wykonanie robót budowlanych. Z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp bezsprzecznie wynika, że podmiot, który użycza swoich zasobów w zakresie doświadczenia musi następnie rzeczywiście realizować te roboty budowlane, do realizacji których te zasoby są wymagane. Po to bowiem Zamawiający opisuje warunki udziału w postępowaniu, aby sprawdzić zdolność Wykonawców do należytej realizacji zamówienia. Gdyby podmiot trzeci jedynie formalnie udostępniał swoje zasoby, ale w rzeczywistości nie wykonywał tych robót, do których wykonania jego zasoby (doświadczenie) są potrzebne, opisywanie warunków udziału w postępowaniu i wykazywanie ich spełnienia miałoby charakter wyłącznie pozorny i w żadnym wypadku nie służyłoby należytej realizacji zamówienia. Dlatego tak ważne jest, aby podmioty udostępniające swoje zasoby rzeczywiście wykonywały zamówienie w zakresie, w którym - w myśl opisanych warunków - niezbędne jest posiadanie odpowiedniego doświadczenia (KIO 442/21). W doktrynie wskazuje się jednoznacznie, że „jeżeli Zamawiający określi jeden kompleksowy warunek doświadczenia odnoszący się do pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, Wykonawca, któremu zostanie udzielone zamówienie, nie będzie mógł realizować robót budowlanych lub usług, do których wymagany zasób jest niezbędny” (E. Wiktorowska, Warunki dotyczące doświadczenia, cz. 2, M.Zam.Pub. 2018, nr 3, s. 21-25). To podmiot trzeci powinien zatem co do zasady realizować przedmiotowe zamówienie, jeśli nie w całości, to w znacznej części. Nie można zaś uznać, że powierzenie podmiotowi trzeciemu usług doradztwa i konsultacji jest wystarczające dla wykazania realności korzystania z zasobów podmiotu trzeciego. Jeśli Wykonawca chce samodzielnie wykonywać zamówienie to winien samodzielnie wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu, czego jednakże nie uczynił. Odwołujący przywołał na poparcie swojego stanowiska rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej m. in. uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO/KD 29/20, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 922/23 czy też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 listopada 2023 r., sygn. akt KIO 3056/23 W tym stanie rzeczy, zdaniem Odwołującego nie mamy do czynienia z realnym udostępnieniem zasobów podmiotu trzeciego, a co za tym idzie Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji powyższego, oferta Wykonawcy powinna zostać odrzucona z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp – i to bez kierowania dalszych wezwań do Wykonawcy, bowiem Wykonawca przedstawił dwa zobowiązania podmiotu trzeciego (oba wyłącznie na doradztwo i konsultacje), a zatem był już wzywany przez Zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 oraz art. 122 ustawy Pzp. Tym samym, nie ma już możliwości wezwania Wykonawcy do jakiejkolwiek zmiany lub uzupełnienia złożonych dokumentów i oświadczeń, bowiem procedura została wyczerpana. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TYMBUD W.S. . W dniu 16 czerwca 2025 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości i przedstawił argumentację na poparcie takiego wniosku. W dniu 13 czerwca 2025 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​ której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. w Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe TYMBUD W.S. (zwanego dalej jako: „Przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 118 ust. 2 ustawy Pzp – W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Izba biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo ocenił zobowiązanie podmiotu trzeciego złożone w postępowaniu przez Przystępującego uznając realność udostępnienia zasobów, co skutkowało wyborem oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący podnosił, że z zobowiązania podmiotu trzeciego wynika, że podmiot ten nie wykona robót budowlanych, do realizacji których wymagane są zdolności opisane w warunku, a zatem nie można uznać, że w niniejszej sprawie udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje Wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że Zamawiający nie miał podstaw do przyjęcia że treść oświadczenia podmiotu trzeciego wskazuje, że udostępnienie zasobów ma charakter realny o czym świadczy treść oświadczenia woli podmiotu trzeciego. Jak wynika z treści art. 118 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W celu wykazania, że rzeczywiście dysponuje odpowiednimi zasobami wykonawca przedstawia zamawiającemu odpowiednie podmiotowe środki dowodowe, w szczególności zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Izby, zobowiązanie podmiotu trzeciego musi być konkretne, precyzyjnie wskazywać wszystkie elementy wymagane w art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, a​ jego zakres nie może ulegać rozszerzeniu w toku postępowania. Izba stoi na stanowisku, że również sposób udostępnienia zasobów powinien być możliwy do ustalenia na podstawie dokumentów złożonych przez wykonawcę i nie może być nazbyt ogólny. Z drugiej jednak strony ustawa nie określa jednego właściwego sposobu udostępniania zasobów, zatem sposób ten i forma udziału lub współudziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia podlega ocenie ad casum. Z treści zobowiązania podmiotu trzeciego złożonego w przedmiotowym postępowania wynika jednoznacznie, że podmiot ten zamierza udostępnić Przystępującemu zasoby i zamierza uczestniczyć w wykonaniu zamówienia wyłącznie w zakresie doradztwa technicznego i konsultacji. Powyższe zostało potwierdzone przez w treści dołączonej przez Przystępującego do zobowiązania umowy współpracy, która dookreślała zakres obowiązków podmiotu trzeciego w ramach udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia. Z powyżej zacytowanego przepisu wynika jednoznacznie, że podmiot udostępniający zasoby jest zobowiązany wykonać roboty budowlane lub usługi, które zostały wykazane jako potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Skoro treść warunku odnosiła się do robót budowlanych i Przystępujący powołał się na spełnienie przez podmiot trzeci tego warunku, to zdolności w tym zakresie (tj. robót budowlanych) powinny zostać udostępnione, zaś podmiot trzeci powinien realizować roboty budowlane w ramach realizacji niniejszego zamówienia. Zamówienie nie może być realizowane przez podmiot, który nie posiada doświadczenia. Skoro Zamawiający oczekiwał w treści warunku doświadczenia przy realizacji robót budowlanych, to wykonawca powinien wykazać, że takie doświadczenie posiada i w takim właśnie zakresie (robót budowlanych) powinien brać udział w realizacji zamówienia. Zamawiający stawiając warunek oczekiwał, że zamówienie będzie realizowane przez podmiot, który posiada doświadczenie. Tymczasem podmiot trzeci oświadczył, że będzie realizował zamówienie jedynie w zakresie doradztwa technicznego i konsultacji. Przedmiotowe usługi w jakimkolwiek stopniu nie sposób uznać za realizację robót budowlanych, jakie stanowią przedmiot zamówienia w niniejszym postępowaniu. Nie można zatem uznać, że udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje wykonawcy rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. Co więcej nawet w zakresie tego zakresu, do którego realizacji zobowiązał się podmiot trzeci, wskazał, iż udostępni zasoby w postaci Pozytywnej opinii/referencji innych Zamawiających, d​ la których firma EURODOM sp. z o. o. wykonał roboty budowlane obejmujące budowę lub rozbudowę lub przebudowę lub roboty remontowo – budowlane w zakresie obiektów/placówek szpitalnych, na cały okres wykonywania umowy zawartej przez Wykonawcę z Zamawiającym. ​Tym samym z przedmiotowego zobowiązania nie wynika jakiekolwiek realne udostępnienie zasobów poza udostępnieniem opinii czy też referencji. Złożone przez Przystępującego zobowiązanie nie może zatem stanowić podstawy do uznania należytego wykazania spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu. Mając na uwadze treść tego dokumentu oraz argumentację Zamawiającego w i​ Przystępującego Izba uznała, że jest to przykład pozornego udostępnienia i przykład posłużenia się "zasobem" podmiotu trzeciego, jedynie w celu formalnego spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu. w W konsekwencji, za nieprawidłową została uznana czynność Zamawiającego polegająca na zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego, co oznacza, że zarzut postawiony przez Odwołującego jest zasadny. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie ​ art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący :……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3067/24 KIO 3153/24 KIO 3160/24 WYROK Warszawa, dnia 15 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Krzysztof Sroczyński Katarzyna Poprawa Bartosz Stankiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 19 września 2024 r. oraz 10 października 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 26 sierpnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PROKOM Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu oraz Biuro Inżynierskie Via Regia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kamieńcu Wrocławskim – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 3067/24; B. w dniu 30 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 3153/24; C. w dniu 30 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 3160/24; w postępowaniu w którym Zamawiającym jest Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku z siedzibą w Gdańsku przy ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk przy udziale uczestników: 1. wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST spółka akcyjna z siedzibą w Szczecinie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3067/24; 2. wykonawcy MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3153/24; 3. wykonawcy BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3153/24 oraz KIO 3160/24; 4. wykonawcy TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3160/24 orzeka: KIO 3067/24 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PROKOM Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu oraz Biuro Inżynierskie Via Regia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kamieńcu Wrocławskim i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PROKOM Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu oraz Biuro Inżynierskie Via Regia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kamieńcu Wrocławskim na rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 3153/24 1. Umarza postępowanie odwoławcze w odniesieniu do części zarzutu wskazanego w pkt 1 petitum odwołania tj. zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 122 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (dalej „ustawa Pzp”) w związku z 118 ust. 2 i 4 ustawy Pzp w związku z art. 119 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 13 ustawy Pzp poprzez uznanie, że wykonawca BBF spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 8.2.4 Specyfikacji Warunków Zamówienia i zaniechanie wezwania wykonawcy BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu do uzupełnienia dokumentów w zakresie tego warunku, w zakresie podniesionym w pkt. 1B uzasadnienia odwołania tj. dotyczącym niespełniania warunków SWZ przez projekt referencyjny wykonany przez wykonawcę BBF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego wykonawcy TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 3160/24 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez ww. wykonawców tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego wykonawcy MGGP spółka akcyjna z siedzibą w Tarnowie na rzecz Zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: …………................. Sygn. akt: KIO 3067/24 KIO 3153/24 KIO 3160/24 Uza s a d ni e ni e Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa) w imieniu którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku z siedzibą w Gdańsku przy ul. Subisława 5, 80-354 Gdańsk (zwane dalej „Zamawiającym”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Pełnienie nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa drogi krajowej S10 Szczecin – Piła” z podziałem na 3 części zamówienia o numerze: O.GD.D-3.2410.01.2023, (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 października 2023 r. pod numerem S194 605630-2023-PL. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. KIO 3067/24 W dniu 26 sierpnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PROKOM Consulting spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu oraz Biuro Inżynierskie Via Regia spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kamieńcu Wrocławskim (zwany dalej: „Odwołującym I”) wnieśli odwołanie w zakresie części 3 zamówienia, obejmującej „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi S-10 Szczecin - Piła, odcinek węzeł "Szczecin - Kijewo" (bez węzła) - węzeł "Szczecin Zdunowo" (z wyłączeniem obwodnicy Kobylanki, Morzyczyna i Zieleniewa)” (dalej: „Postępowanie”). Odwołanie zostało wniesione wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1) czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST S.A. z siedzibą w Szczecinie (dalej jako: „EKO-INWEST”), w sytuacji, w której to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą; 2) czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego I z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp wskutek błędnego przyjęcia, że złożone przez Odwołującego I wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, a zaoferowana przez Odwołującego cena jest rażąco niska; 3) czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego I z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp wskutek błędnego przyjęcia, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia; 4) zaniechania czynności wezwania Odwołującego I na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty; 5) zaniechania czynności przeprowadzenia Postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący I zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego I z Postępowania wskutek błędnego przyjęcia, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, a zaoferowana przez Odwołującego I cena jest rażąco niska; 2) art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego I z Postępowania wskutek błędnego przyjęcia, że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia; 3) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego I do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty. 4) art. 16 pkt 1) ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia Postępowania w sposób zgodny z zasadą uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący I wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty EKO-INWEST jako oferty najkorzystniejszej; 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego I z Postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 8 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp; 3) powtórzenie czynności badania oraz oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego I oraz przy uwzględnieniu zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 4) wezwanie Odwołującego I na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dodatkowych wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny oferty. Odwołujący I wyjaśnił, że naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem gdyby Zamawiający ich nie naruszył, oferta Odwołującego I zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Co za tym idzie, Odwołujący I mógłby uzyskać zamówienie objęte Postępowaniem. Odwołujący I posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Interes Odwołującego I w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że Odwołujący I oferuje wykonanie zamówienia w niniejszym Postępowaniu, którego wynikiem będzie zawarcie z Zamawiającym umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku uwzględnienia Odwołania szanse Odwołującego I na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną - oferta Odwołującego I, która została odrzucona z Postępowania – zostanie przywrócona do Postępowania. Z kolei naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może wyrządzić Odwołującemu I szkodę w postaci utraconych korzyści – przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Niezależnie od powyższego Odwołujący I wskazuje, że jego interes prawny wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Odwołujący I wskazał ponadto, że jego interes wyraża się w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. W uzasadnieniu Odwołujący I w pierwszej kolejności wskazał, że Zamawiający w toku Postępowania wielokrotnie dopuścił się wobec Odwołującego I naruszenia wynikającej z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Naruszenie tej zasady objawia się w szeregu działań Zamawiającego takich jak: a. Przyjęcie stanowiska dotyczącego podstaw odrzucenia oferty Odwołującego I na okolicznościach, które nie wynikają z dokumentacji Postępowania, w tym w szczególności z wyjaśnień Odwołującego I w zakresie sposobu kalkulacji ceny; b. Zmiany stanowiska Zamawiającego dotyczącego możliwości obniżenia ceny oferty Odwołującego I w związku z udziałem p. M. w świadczeniu usługi nadzoru; c. Zaniechanie wezwania Odwołującego I do złożenia wyjaśnień w zakresie aspektów, które budziły wątpliwości Zamawiającego i zastąpienie tej czynności własnymi (niewłaściwymi) ustaleniami Zamawiającego; d. Zaniechanie przeprowadzenia tak samo szczegółowej procedury wyjaśnienia sposobu obliczenia ceny przez EKO-INWEST; e. Oparcie badania i oceny sposobu kalkulacji Odwołującego I w oparciu o dokumenty (biuletyn SEKOCENBUD), które nie istniały w dacie złożenia oferty itp. Zdaniem Odwołującego I Zamawiający jedynie w stosunku do niego podjął tak szczegółową i nader skrupulatną weryfikację poszczególnych pozycji Formularza Cenowego oczekując przedstawienia wyjaśnień o znacznym stopniu drobiazgowości, wykraczającym poza standardowe działania Zamawiającego w postępowaniach na usługi nadzoru inżynieryjnego. Odwołujący I (jak i żadna ze spółek z grupy) nie pozostaje w sporze z Zamawiającym związanym niedoszacowaniem zamówienia. W związku z tym działanie Zamawiającego nie może być uzasadnianie obawą o powstanie kolejnych konfliktów na tle błędnie skalkulowanej ceny oferty. Odwołujący I podkreślił, że zaoferowana przez Odwołującego I cena nie odbiega o 30% od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych w Postępowaniu cen ofert oraz od szacunkowej wartości zamówienia (jest nawet wyższa niż szacunek Zamawiającego). Zaoferowana przez Odwołującego I cena jest zatem ceną rynkową, o czym świadczy fakt, że oscyluje ona na poziomie podobnym jak ceny zaoferowane przez pozostałych uczestników Postępowania. Sam Zamawiający nie nadaje globalnej cenie oferty Odwołującego I przymiotu ceny rażąco niskiej. Zamawiający skupia się na poszczególnych pozycjach Formularza Cenowego, w których przyjęto wartości niższe niż w ofertach konkurentów Odwołującego I. Zamawiający natomiast nie dostrzega, że niektóre pozycje w Formularzu Cenowym Odwołującego I mogą zostać uznane za zawyżone w stosunku do kalkulacji dokonanych przez pozostałych wykonawców. Powyższe wynika z faktu, że usługa nadzoru ma charakter niematerialny, na którą wpływ mają koszty osobowe, sposób organizacji zaplecza oraz marża wykonawcy. Wartość tych elementów nie jest stała oraz taka sama dla wszystkich wykonawców. Każdy z wykonawców biorących udział w Postępowaniu przyjął inną marżę i narzut na każdej z pozycji Formularza Cenowego. W konsekwencji ujawnione w Formularzach Cenowych stawki nie prezentują faktycznych kosztów wykonania zamówienia w danym zakresie, jak próbuje to wykazać Zamawiający. W przypadku tego rodzaju zamówień porównywanie ze sobą ofert w procesie ich badania pod kątem zaoferowania rażąco niskiej ceny, jest bezcelowe. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego I w wielu miejscach wskazuje, że miał wątpliwości czy zaoferowana przez niego cena została skalkulowana prawidłowo. Wątpliwości te powinny zostać rozwiane (lub potwierdzone) wyjaśnieniami Odwołującego I w tym zakresie, zwłaszcza, że dotyczą one elementów, które nie były wcześniej przedmiotem procedury wyjaśniającej. Zamawiający był zobowiązany wezwać Odwołującego I do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, a nie arbitralnie i samodzielnie podejmować (niezasadne) ustalenia, w jaki sposób Odwołujący I skalkulował cenę oferty (przyjmując za niedopuszczalne skierowanie do Odwołującego I po raz trzeci wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny oferty). Działania Zamawiającego przeczą zasadzie pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odnosząc się do poszczególnych argumentów stanowiących podstawę podjętej przez Zamawiającego decyzji Odwołujący I wskazał na poniższe błędy Zamawiającego w analizie Formularza cenowego Odwołującego. Dział 1 Formularza cenowego – „Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia - Środki transportu Konsultanta” Zamawiający w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego I przyjął, że ten w sposób nieprawidłowy skalkulował koszty w zakresie "Środków transportu Konsultanta". Przyjęty przez Odwołującego I miesięczny koszt został wyceniony na poziomie 500 zł. Według subiektywnej opinii Zamawiającego jest to kwota niewystarczająca do wykonania zamówienia. Zamawiający powołuje się na brzmienie pkt 2.4 Tomu III SWZ - Opisu Przedmiotu Zamówienia (dalej jako: "OPZ"), w którym zawarto wymagania dotyczące środka transportu Konsultanta. W przywoływanej przez Zamawiającego regulacji pkt 2.4 OPZ nie określono żadnych wymagań oraz wytycznych co do tego jaki powinien to być Środek transportu Konsultanta oraz w jaki sposób wykonawca ma zapewnić jego dostępność (inaczej niż w przypadku Środka transportu Zamawiającego, gdzie OPZ określa bardzo szczegółowe wymagania co do wyposażenia samochodu oraz sposobu jego eksploatacji, w tym wskazuje szacowaną liczbę kilometrów, jaka zostanie pokonana pojazdem). Zgodnie z treścią pkt 2.4 OPZ Konsultant niniejszego zamówienia wyposaży swój personel w odpowiednią ilość środków transportu i łączności (telefony komórkowe), zapewniającą sprawne pełnienie Usługi. W celu identyfikacji pojazdów samochody Konsultanta będą odpowiednio oznakowane i wyposażone w lampy ostrzegawcze. Aktualnie Zamawiający zarzuca Odwołującemu I, iż ten na potrzeby kalkulacji ceny oferty przyjął niewłaściwe założenia celem ustalenia liczby kilometrów, jaka będzie pokonywana Środkiem transportu Konsultanta ("Analiza treści SWZ oraz dokumentów złożonych przez Wykonawcę Konsorcjum PROKOM pozwala też stwierdzić, że Wykonawca dla kalkulacji ww. pozycji przyjął błędne założenia, a co za tym idzie, koszty wskazane w powyższej pozycji zostały przez Wykonawcę zaniżone."). Odwołujący I wskazuje, że skoro Zamawiający odstąpił od wymogu zamieszczania wytycznych dla wykonawców w tym zakresie, to na tym etapie nie może czynić wobec Odwołującego zarzutów. Zamawiający na tym etapie Postępowania nie może wprowadzić wymagania, które nie zostały ujęte w OPZ. Jest to działanie niedopuszczalne na gruncie zamówień publicznych. Dalej, Zamawiający stoi na stanowisku, że Odwołujący I "nie wyjaśnił, w jaki konkretny sposób Wykonawca wyliczył ww. koszt, co samo w sobie świadczy o niedostarczonym wyjaśnieniu ceny oferty”. Tymczasem w wyjaśnieniach z dnia 19 lutego 2024 r. (vide str. 7-8) Odwołujący I przedstawił informacje na temat elementów składowych pozycji dotyczącej środków transportu Konsultanta (najem samochodu, utrzymanie, paliwo etc.), jak również przedstawił stosowne dowody (fakt najmu pojazdów oraz ponoszonych w tym zakresie kosztów). W wyjaśnieniach przyjęto także zakładany miesięczny dystans jaki będzie pokonywany środkami transportu (ok. 200 km). Z kolei w wyjaśnieniach z dnia 24 kwietnia 2024 r. Odwołujący I uszczegółowił wskazane uprzednio informacje. W związku z tym zdaniem Odwołującego nie sposób się zgodzić ze stwierdzeniem, że nie wyjaśnił w jaki konkretny sposób wyliczył koszty w wyżej wskazanym zakresie. Zamawiający zarzuca także Odwołującemu I "błędne założenia" przyjęte do kalkulacji kosztów, jednakże nie precyzuje na czym błędy te miałby polegać i jakie założenia powinny zostać uznane za prawidłowe. Zamawiający działając wyłącznie w swoim subiektywnym przeświadczeniu zarzuca Odwołującemu I błędy, których w żaden obiektywny sposób nie potrafi uzasadnić. W ocenie Zamawiającego argumentem świadczącym rzekomo o niedoszacowaniu kosztów ze strony Odwołującego jest fakt, że koszty Środka transportu Konsultanta zostały przez Zamawiającego oszacowane na poziomie 3.500 zł. Odnosząc się do powyższego ponowie wskazać należy, że zaoferowana przez Odwołującego I cena globalna przekracza o ok. 2,7 mln złotych wartość kosztorysu przygotowanego przez samego Zamawiającego. Zamawiający pomija okoliczność, że globalna cena oferty Odwołującego I przekracza zatem opracowane na etapie przygotowania Postępowania szacunki. Zamawiający identyfikuje wyłącznie nieliczne i pojedyncze pozycje w Formularzu Cenowym Odwołującego I, które są niższe od obliczonych przez Zamawiającego wartości i na tym buduje swoją argumentację o zaoferowaniu przez Odwołującego I rażąco niskiej ceny. Ocena oferty wykonawcy pod kątem prawidłowości kalkulacji powinna odbywać się z uwzględnieniem wszystkich okoliczności i powinna przede wszystkim odpowiadać na pytanie: czy wykonawca za zaoferowaną cenę jest w stanie wykonać zamówienie? Skoro Zamawiający założył, że koszt wykonania zamówienia będzie oscylował na poziomie 7,3 mln złotych to zaoferowana przez Odwołującego I cena w wysokości prawie 10 mln złotych obiektywnie nie jest ceną niewystarczającą do pokrycia kosztów świadczenia usługi. Zamawiający obliczył również średnią kosztów deklarowanych przez innych wykonawców (przy czym do zestawienia Zamawiający wziął pod uwagę dane pochodzące jedynie z części ofert). Ponadto zestawienie tych danych potwierdza, że w przypadku kosztów Środka transportu Konsultanta nie jest możliwym ustalenie konkretnego miernika, na jakim poziomie oscylują wydatki w tym zakresie. Z zestawienia wynika bowiem, że konkurenci Odwołującego I określają koszty na poziomie od 1,2 do prawie 7 tysięcy złotych (różnica ponad 5-krotna). Odwołujący I podkreślił, iż głównym kosztem Środka transportu Konsultanta jest zapewnienie pojazdu/ów. W zależności od liczby pojazdów, ich marki, czy sposobu korzystania, cena tej pozycji będzie określona na innym poziomie. Wykonawca może wziąć w leasing auto klasy premium i płacić ratę rzędu kilku tysięcy złotych, ale może tak jak Odwołujący I wynająć u lokalnego dealera starsze auto i ponosić miesięczne koszty na poziomie kilkuset złotych. Oba rozwiązania będą spełniać ten sam cel, czyli zapewnienie środka transportu dla Konsultanta. Zamawiający nie kwestionuje natomiast ani liczby ani jakości aut, które Odwołujący I zamierza wynająć, a więc dalsze rozważania w tym zakresie wydają się zbyteczne. Warto jednakże zauważyć, że pomiędzy ceną Odwołującego a EKO-INWEST różnica wynosi ok 800 zł, a pomiędzy EKO-INWEST a MGGP S.A. to już ok. 3.000 zł. Kwota wydatków przyjęta przez EKO-INWEST stanowi 1/3 szacunkowej wartości zamówienia oraz średniej ustalonej przez Zamawiającego. Pomimo to, okoliczność ta nie wzbudziła żadnych wątpliwości Zamawiającego, a Zamawiający nie wezwał EKO-INWEST do złożenia wyjaśnień w jaki sposób skalkulował wartość tej pozycji w Formularzu Cenowym. Trudno w takim przypadku uznać, że Zamawiający w równy sposób traktował wszystkich wykonawców. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego I została również zaprezentowana analiza mająca na celu wykazanie, że przyjęty przez Odwołującego I kilometraż pokonywany przez Środek transportu Konsultanta jest niewystarczający na potrzeby wykonania zamówienia, a zatem że Odwołujący I rzekomo nie doszacował kosztów dojazdów do Biura Konsultanta, placu budowy, objazdów itp. Jak zostało wskazane powyżej, Zamawiający nie określił żadnych wytycznych w tym zakresie w OPZ. Odwołujący I zatem posiadał uprawnienie, aby samodzielnie na podstawie własnego doświadczenia, planowanego sposobu realizacji zamówienia oraz analizy SWZ przyjąć szacowaną liczbę kilometrów, jaka będzie pokonywana pojazdem w trakcie realizacji zamówienia. Zamawiający, jak wskazano w wyjaśnieniach z dnia 19 lutego 2024 r., zaangażuje do realizacji zamówienia osoby, które posiadają własne auta i zadeklarowały ich wykorzystanie na potrzeby świadczenia usługi. Wynika to wprost z treści przedstawionych do wyjaśnień dowodów w postaci oświadczeń tych osób. Oznacza to, że samochody będące w posiadaniu członków personelu Odwołującego I nie będą służyć jedynie w celu dojazdu do miejsca wykonywania usługi, ale również do przemieszczania się np. biuro Konsultanta – plac budowy / inne miejsce. Odwołujący I, poza kosztem wynagrodzenia personelu, nie będzie ponosił żadnych dodatkowych kosztów świadczenia przez nich usługi nadzoru, gwarantując jednocześnie spełnienie wymagań, o których mowa w pkt 2.4 OPZ. Skoro koszty nie będą ponoszone to nie mogło dojść do ich przeniesienia w poszczególnych pozycjach Formularza Cenowego. Budowana przez Zamawiającego narracja jakoby Odwołujący I w sposób rażący pominął istotne dla kalkulacji ceny oferty okoliczności związane z kosztami dojazdów jest zatem całkowicie bezpodstawna. Zamawiający próbuje wykazać, że koszty dojazdów ponoszone samodzielnie przez członków zespołu Odwołującego będą tak duże, że złożone przez te osoby oświadczenia o realizacji usługi z wykorzystaniem własnych pojazdów należy uznać za niewiarygodne. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego I wskazuje, że: "w wyjaśnieniach brak jest informacji jaki miesięcznie koszt związany z takim transportem ponosić będzie dany członek zespołu, a także analizy, czy odjęcie tego kosztu pozwoli tej osobie wykonać zamówienie za oczekiwanym przez nią wynagrodzeniem." Założenia Zamawiającego są błędne oraz nie uwzględniają specyfiki świadczenia usługi nadzoru nad realizacją robót budowlanych. Zamawiający zakłada, że usługa ma charakter powtarzalny, jednakowy w każdym miesiącu jej świadczenia, co pozwala na wyliczenie "na sztywno" z jaką częstotliwością pojazd będzie wykorzystywany. Zamawiający zakłada również, że każdy członek personelu będzie z takim samym natężeniem poruszał się po placu budowy. Zdaniem Odwołującego I obiektywnie nie jest to założenie właściwe. Przede wszystkim część zespołu wykonawcy, tacy jak inspektorzy w poszczególnych branżach, świadczy swoje usługi bezpośrednio na placu budowy. Z kolei np. osoba odpowiedzialna za rozliczenia lub prawnicy (w tym specjaliści ds. roszczeń) – świadczą usługę jedynie w biurze. W związku z tym może zdarzyć się, że w całym okresie realizacji usługi osoby te nie zmienią miejsca wykonywania powierzonych im czynności, a zatem nie będą potrzebowały środka transportu. Zamawiający z kolei zakłada, że personel wykonawcy będzie w ciągłym, nieustannym ruchu, stale się przemieszczając oraz codziennie pokonując trasę biuro Konsultanta – plac budowy. W dalszej kolejności Odwołujący I podniósł, iż dojazd na plac budowy w okresach zimowych (kiedy roboty będą realizowane z mniejszym natężeniem) będzie rzadszy niż w okresach letnich (albo znikomy). Częstotliwość wizyt na placu budowy będzie również mniejsza w okresie projektowania, niż w okresie robót budowlanych (17 miesięcy projektowania podczas którego nie będzie terenu budowy), co jest naturalne dla tego rodzajów projektów drogowych jaki ma być przedmiotem nadzoru. Dodatkowo, aktualnie znaczna część spotkań odbywa się za pomocą środków komunikacji elektronicznej (np. poprzez Teams czy Skype). To powoduje, że członkowie personelu nie są w ogóle zobowiązani dojeżdżać na spotkania wewnętrze. Podobnie należy odnieść się do kwestii objazdów po placu budowy. Inwestycja jest związana z budową dwóch (2) węzłów i długości jezdni ok. 4 km. Prace są skoncentrowane punktowo i nie ma konieczności przemieszczania się na duże odległości. W takim przypadku personel porusza się niejednokrotnie po budowie bez użycia samochodów. Jest to najszybszy i najbardziej efektywny sposób. Nie bez znaczenia jest miejsce wykonywania robót i trenu budowy, tj. zurbanizowany obszar miasta Szczecin z bezpośrednimi drogami dojazdowymi i bliskością zaplecza infrastrukturalnego i mieszkaniowego. Odwołujący I podkreślił przy tym, że nie jest zobowiązany do zwrotu kosztów dojazdu do miejsca pracy / świadczenia usługi przez poszczególne osoby. Przepisy prawa nie nakładają obowiązku zwrotu kosztów dla pracownika w tym zakresie. W świetle powyższego, koszty dojazdów członków zespołu Odwołującego I będą niewielkie i w jego ocenie ta okoliczność skłoniła jego współpracowników do podjęcia współpracy na zaproponowanych przez Odwołującego I zasadach (warunkiem podjęcia współpracy jest posiadanie własnego auta). Osoby te i tak będą obowiązane do przyjazdu do Biura Konsultanta/placu budowy tak jak np. pracownik działu zamówień GDDKiA, jest zobowiązany stawić się w pracy – siedzibie Zamawiającego. Zamawiający jako pracodawca nie zwraca pracownikowi kosztów dojazdu do miejsca pracy i koszt ten jest pokrywany z wynagrodzenia otrzymywanego od Zamawiającego. Tak samo będzie to miało miejsce w przypadku pracowników/ współpracowników Odwołującego I. Obecność członków personelu Odwołującego I w Biurze Konsultanta, placu budowy, dokonywanie objazdów itp. nie będzie zmniejszać kilometrażu przewidzianego dla Środka transportu Konsultanta, gdyż przemieszczanie się tych osób będzie odbywać się za pomocą ich własnych pojazdów. Okoliczność ta wynika wprost z wyjaśnień z dnia 19 lutego 2024 r. Jeśli Zamawiający miał wątpliwości, co oznacza użyte w oświadczeniach personelu sformułowanie, że wynagrodzenie obejmuje również "środki transportu" oraz jaki koszt dojazdu będą ponosić członkowie zespołu Odwołującego I to mógł wezwać Odwołującego I w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia stosownych wyjaśnień w tym zakresie. Zamiast tego Zamawiający dokonał własnej interpretacji oświadczeń: "Oświadczenia tych osób opiewają na ogólne stwierdzenie dot. „kosztów dojazdu”, co nie jest jednoznaczne z pokryciem kosztów transportu koniecznego do realizacji zamówienia." Środek transportu Konsultanta to zapewniane przez Odwołującego auto wykorzystywane np. przez Personel Biurowy (np. wyjazdy na pocztę, zaopatrzenie itd.) oraz do siedziby Zamawiającego lub Biura Wykonawcy. Założony przez Odwołującego I kilometraż jest odpowiedni do zapotrzebowania zespołu Konsultanta. Z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący I wskazuje, że nawet jeśli w ocenie Zamawiającego doszło do niedoszacowania kosztów w wyżej wskazanym zakresie (z czym Odwołujący I się nie zgadza), to zaniżenie to ma charakter marginalny w kontekście globalnej ceny oferty. Zamawiający stoi na stanowisku, że niedoszacowanie kosztów wynosi 100%. Usługa ma być świadczona przez okres 48 miesięcy, Odwołujący I oszacował miesięczny koszt paliwa na poziomie 100 zł, a zatem "niedoszacowanie" kosztów realizacji zamówienia wynosi 4.800 zł. Przy globalnej cenie oferty oscylującej na poziomie prawie 10 milionów złotych ma ono marginalne znaczenie i na pewno nie oznacza, że zaoferowana przez Odwołującego I cena ma przymiot rażąco niskiej. Co więcej koszt zakupu paliwa dla Środka transportu Konsultanta nie jest istotnym elementem składowym ceny, albowiem stanowi jej niewielką część procentu. Podnoszone przez Zamawiającego okoliczności nie mogą przesądzać o uznaniu oferty Odwołującego I za noszącą znamiona rażąco niskiej. Okoliczność, iż przedmiotem sporu pomiędzy stronami jest fakt rzekomego niewkalkulowania w miesięcy koszt świadczenia usługi 100 zł/mc świadczy o tym, że Zamawiający nie ma żadnych argumentów oraz wiarygodnych dowodów potwierdzających zasadność podjętej przez Zamawiającego decyzji. W dalszej kolejności Zamawiający zarzuca Odwołującemu I, iż ten w wyjaśnieniach z dnia 19 lutego 2024 r. oraz z dnia 24 kwietnia 2024 r. rzekomo nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu wyceny pozycji 1.5 Personel biurowy, Poz. 1.6 Personel pomocniczy, Poz. 4.5 Personel biurowy oraz Poz. 4.6 Personel pomocniczy, oraz odpowiedzi na pytanie czy i w jaki sposób wycena ww. pozycji uwzględnia wszystkie koszty związane z zatrudnieniem pracowników na umowę o pracę i minimalnym wynagrodzeniem, tj. koszty szkolenia BHP oraz medycyny pracy, itp. koszty, które pracodawca jest zobowiązany ponosić. W ocenie Odwołującego I stanowisko Zamawiającego jest całkowicie bezpodstawne. Odwołujący I w wyjaśnieniach opisał w sposób szczegółowy sposób kalkulacji ceny w powyższym zakresie, czynniki pozwalające na obniżenie kosztów wykonania zamówienia, jak również przedstawił dowody potwierdzające zasadność przyjętych wyliczeń. Odwołujący I pragnie ponownie wskazać, że koszt szkolenia BHP oraz medycyny pracy jest kosztem ponoszonym jednorazowo i jest kosztem de facto pomijalnym. Szkolenie BHP Odwołujący I przeprowadzi samodzielnie, natomiast koszty medycyny pracy to koszt kilkudziesięciu złotych/całe zamówienie (0,001% ceny oferty). Ponownie należy wskazać, że sam fakt, że przedmiotem dyskusji jest to czy, i na jakim poziomie, Odwołujący I przewidział te koszty i w jaką pozycję zostały wkalkulowane świadczy o tym, że Zamawiający nie posiada żadnych miarodajnych argumentów przemawiających za tym, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu. Przedmiotem dyskusji pomiędzy stronami są elementy, które nie dotyczą bezpośrednio przedmiotu zamówienia, jakim jest świadczenie usługi nadzoru nad realizacją robót budowlanych. Skoro Zamawiający wchodzi w tak szczegółowe badanie i ocenę realności ceny oferty, to należy zadać pytanie czy równie dobrze przedmiotem badania mogłoby być czy Odwołujący I założył zakup środków czystości, które jako pracodawca jest zobowiązany zapewniać. W dalszej kolejności Zamawiający podważa przedstawione przez Odwołującego I dowody potwierdzające możliwość obniżenia kosztów realizacji zamówienia poprzez otrzymanie z PFRON dofinansowania z tytułu zatrudnienia osoby niepełnosprawnej. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku w sprawie KIO 1728/24 (wyrok wydany w analogicznym stanie faktycznym jak w niniejszej sprawie) wskazała, że w takiej sytuacji Zamawiający nie może oczekiwać od wykonawcy, że przedstawi dowody w postaci decyzji o udzieleniu dofinansowania czy też dowodów o otrzymywaniu wypłat z tego tytułu. Złożone przez wykonawcę oświadczenia osób o chęci podjęcia współpracy stanowią miarodajny dowód na potwierdzenie zasadności przyjętej kalkulacji. Decyzja o udzieleniu dofinansowania zostanie wydana po zatrudnieniu danej osoby na stanowisko członka Personelu biurowego. Zamawiający nie wymagał, aby wykonawca składając ofertę w Postępowaniu posiadał już zawarte umowy o pracę z pracownikami. Taki wymóg prowadziłby do konieczności ponoszenia nieuzasadnionych kosztów utrzymywania personelu w okresie trwania Postępowania, które może nie zakończyć się udzieleniem zamówienia wykonawcy. Odwołujący I podkreślił, że umowy o prace zostaną zawarte po uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Zamawiający na etapie realizacji zamówienia zgodnie z § 13 ust. 6 wzoru umowy będzie posiadał uprawnienie do kontrolowania czy dana osoba jest zatrudniona na podstawie umowy o pracę oraz na jakich zasadach. Jednocześnie wskazać należy, że żądanie przedstawienia tego rodzaju decyzji wiąże się z koniecznością ujawnienia danych wrażliwych pracownika. Informacje dotyczące stanu zdrowia danej osoby stanowią informacje chronione prawem. Żądanie przedstawienia przez Odwołującego I takiej decyzji jest zatem działaniem nadmiarowym i niezgodnym z ustawą Pzp. Dalej, Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego I wskazuje, że: "Kwota dofinansowania w wysokości 500 zł na osobę z lekkim stopniem niepełnosprawności jest kwotą maksymalnego dofinansowania, jakie pracodawca może otrzymać na pracownika zatrudnionego na pełen etat. Brak informacji na jakiej podstawie Wykonawca stwierdza, że przysługuje mu prawo do otrzymania maksymalnej kwoty dofinansowania. Ostateczne wyliczenie kwoty miesięcznego dofinansowania (formularz INF-D-P — poz. 55) odbywa się zgodnie z objaśnieniem do formularza INF-DP. Warunki ubiegania się o dofinansowanie są szczegółowo określone na stronie informacyjnej PFRON. Cała procedura ubiegania się o dofinansowanie do wynagrodzeń jest szczegółowo rozpisana włącznie z procedurą rejestracji pracodawcy. Wykonawca nie przedstawił decyzji uprawniającej do uzyskiwania dofinansowania z PFRON. Na wykonawcy ciążył obowiązek dowodowy, choćby w zakresie podnoszonej okoliczności umożliwiającej mu obniżenie ceny oferty związanej z uzyskaniem stosownego dofinansowania z PFRON z uwagi na zatrudnianie pracowników ze stopniem niepełnosprawności. Wskazać należy, iż jeżeli wykonawca w ramach prowadzonej działalności zatrudnia osoby ze stopniem niepełnosprawności, to brak było jakichkolwiek przeszkód, aby taka okoliczność została udowodniona." Odwołujący I nie zgadza się ze ww. stanowiskiem Zamawiającego wskazując, że po pierwsze, do wyjaśnień z dnia 19 lutego 2024 r. zostały dołączone dowody w postaci oświadczeń osób, które są zainteresowane podjęciem współpracy z Odwołującym I, oraz które zadeklarowały możliwość pełnienia funkcji personelu biurowego i pomocniczego. Z oświadczeń wynika, że osoby te posiadają orzeczenie o lekkim stopniu niepełnosprawności. Zatem twierdzenia Zamawiającego, że Odwołujący I nie przedstawił żadnych dowodów są niezgodne z przedstawionymi Zamawiającemu dokumentami. Po drugie, nie jest prawdą, że kwota 500 zł jest kwotą maksymalną dofinansowania z PFRON, jaką może uzyskać pracodawca. Zamawiający buduje narrację, że kwota dofinansowania jest ustalana na podstawie wytycznych określonych na stronie informacyjnej PFRON i nie jest ostatecznie przesądzone, jaka będzie jej ostateczna wysokość. Tymczasem podstawą przyjętej kalkulacji Odwołującego I nie były materiały informacyjne, na które powołuje się Zamawiający (o bliżej nieokreślonym brzmieniu), ale przepis art. 26a ust. 1 pkt 3) ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (tj. j. Dz.U. z 2024 r. poz. 44; dalej jako: "ustawa PFRON"), zgodnie z którym: "Miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego, zwane dalej "miesięcznym dofinansowaniem", przysługuje w kwocie: (...) 500 zł - w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do lekkiego stopnia niepełnosprawności." W ustawie PFRON brak jest jakichkolwiek regulacji, które kształtowałyby uprawnienie organów administracyjnych do indywidualnego ustalania wysokości przyznanej dotacji. W formularzu INF-D-P, na którego treść powołuje się Zamawiający, wskazano, że kwota dotacji może zostać pomniejszona w przypadku, gdy pracodawca korzysta jednocześnie z dofinansowania z PFRON oraz pomocy publicznej w związku z zatrudnieniem osoby niepełnosprawnej (zbieg przepisów). Odwołujący I nie wskazał w wyjaśnieniach, że korzysta z dodatkowego wsparcia. Wysokość otrzymanego dofinansowania będzie zatem wynosić 500 zł (gdyż ustawa PFRON nie określa innej możliwości). Po trzecie, Zamawiający zarzuca Odwołującemu I, że ten nie przedstawił dowodu w postaci uzyskania decyzji uprawniającej do uzyskiwania dofinansowania z PFRON. Odwołujący pragnie wskazać, że na ten moment nie zatrudnia w swojej firmie osób niepełnosprawnych, a zostaną one dopiero zatrudnione po udzieleniu Odwołującemu I zamówienia. W konsekwencji Odwołujący I obiektywnie nie dysponował (i nie mógł dysponować) dowodami, że otrzymuje dofinansowanie z PFRON na potrzeby tego Postępowania. Po czwarte, celem wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny jest przedstawienie Zamawiającemu metody wyliczenia kosztów wykonania zamówienia, która to metoda ma potwierdzać, że koszty będą mogły zostać pokryte z wynagrodzenia umownego wykonawcy. Dodatkowo, z udzielonych wyjaśnień powinno wynikać, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna. Odwołujący w swojej ocenie w przedstawionych wyjaśnieniach wskazał szczegółowo, w jaki sposób wyliczył koszty zatrudnienia Personelu biurowego. Zakładana przez niego kwota dofinansowania z PFRON jest zgodna z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu oraz ustawą PFRON. W konsekwencji zaoferowana przez Odwołującego I stawka miesięcznego wynagrodzenia jest obiektywnie realna (możliwa do osiągnięcia). Zaangażowanie osób niepełnosprawnych do wykonywania zadań biurowych i pomocniczych jest częstym rozwiązaniem wykorzystywanym przez wykonawców realizujących usługi nadzoru inwestorskiego. Niejednokrotnie również na kanwie postępowań prowadzonych przez Zamawiającego Krajowa Izba Odwoławcza wypowiedziała się za dopuszczalnością zatrudnienia osób niepełnosprawnych do pełnienia obsługi biura inżyniera. Powyższe z kolei potwierdza rynkowość zakładanego przez Odwołującego I rozwiązania. W tym miejscu wskazania wymaga okoliczność świadcząca o naruszeniu przez Zamawiającego zasady równego traktowania wykonawców. EKO-INWEST w swoich wyjaśnieniach w zakresie sposobu kalkulacji ceny z dnia 19 lutego 2024 r. wskazał, że również założył optymalizację kosztów zatrudnienia Personelu Biurowego i Pomocniczego, wskazując, że: "Na stanowiska Personel biurowy oraz Personel pomocniczy planujemy zatrudnić osoby, które osiągnęły wiek wynoszący co najmniej 55 lat dla kobiet i co najmniej 60 lat dla mężczyzn, dla których zgodnie z art. 104b ust. 2 ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (…) oraz art. 9b ust. 2 ustawy z 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy (...) pracodawca nie opłaca składek na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych." EKO-INWEST nie dołączył do wyjaśnień żadnych dowodów, że dysponuje lub będzie dysponował osobami w takim wieku, które osiągnęły wiek emerytalny i są zainteresowane udziałem w realizacji zamówienia. Pomimo tego Zamawiający nie miał wątpliwości, że EKO-INWEST deleguje do realizacji zamówienia takie osoby, spełnia warunki opisane w przywołanych powyżej przepisach, a osoby te będą zainteresowane realizacją zamówienia. W przypadku oferty EKO-INWEST Zamawiający przyjął zgoła odmienny niż w przypadku Odwołującego I miernik oceny sposobu kalkulacji kosztów wykonania zamówienia. Dalej Zamawiający przedstawia szeroki wywód na temat rzekomego nieuwzględnienia w cenie oferty kosztów zastępstw Personelu Biurowego: "W związku z czym Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia zastępstwa na co najmniej 1 miesiąc, w każdym roku trwania umowy. Jednocześnie podkreślić należy, iż przyjęta przez Wykonawcę kwota na pokrycie kosztów zatrudnienia Personelu biurowego i pomocniczego powinna pozwalać również na sfinansowanie wymaganych przez Zamawiającego kosztów zastępstw (np. w okresie choroby pracownika)." Odwołujący I wskazuje, że kwestia związana z koniecznością uwzględniania w cenie oferty kosztów zastępstw pracowników personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego w postępowaniach na usługi nadzoru prowadzonych przez Zamawiającego była wielokrotnie przedmiotem orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą (przykładowe orzeczenia: KIO 675/22, KIO 1969/22 i inne). We wszystkich wydanych wyrokach w postępowaniach Izba wyraziła pogląd, że wykonawca nie jest zobowiązany do uwzględnienia w cenie oferty kosztów urlopów czy zastępstw Personelu Biurowego i Pomocniczego Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego I cytuje fragmenty § 11 ust. 16 oraz § 13 ust. 4-6 wzoru umowy, który określa obowiązek ustanawiania zastępstw personelu na czas urlopu czy choroby. Zamawiający jednakże pomija fakt, że regulacje te dotyczą "Personelu Konsultanta", którym zgodnie z definicją zawartą we wzorze umowy nie jest Personel Biurowy i Pomocniczy. Zamawiający kwestionuje wysokość przyjętej przez Odwołującego I stawki wynagrodzenia Inżyniera Kontraktu oraz Inspektora Nadzoru w specjalności inżynieryjnej drogowej na poziomie 300 zł/dzień, 6.300 zł/miesiąc. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego Odwołujący I w pierwszej kolejności wskazuje, że w przypadku usług nadzoru nie ma jednolitych stawek ("rynkowych"), które wyznaczałyby kierunek dla oceny ofert pod kątem rażąco niskiej. Wysokość dniówki jest uzależniona od tego czy wykonawca dysponuje własnym personelem oraz czy jest w stanie wynegocjować z danym specjalistą / inspektorem korzystną stawkę wynagrodzenia tego pracownika. Na wysokość wynagrodzenia wpływ ma szereg czynników takich jak doświadczenie danej osoby, atrakcyjność/prestiżowość danego zamówienia, dodatkowe benefity, powiązania osobowe i finansowe z wykonawcą etc. W przypadku każdej osoby i każdego wykonawcy inne czynniki będą wpływać na wynik negocjacji wynagrodzenia. Dokonywanie porównania stawek ze stawkami oferowanymi przez inne podmioty w postępowaniu może prowadzić do mylnych wniosków. Potwierdzeniem niemożliwości uchwycenia poziomu realności stawek jest zestawienie porównawcze stawek oferowanych przez Odwołującego I oraz EKO-INWEST. Zestawienie pokazuje, że w przypadku wielu stanowisk to oferta EKO-INWEST wydaje się rażąco niska w stosunku do oferty Odwołującego (podobna sytuacja ma miejsce w przypadku pozostałych wykonawców). Po drugie, wartość poszczególnych pozycji Formularza Cenowego wyznaczają dwie (2) składowe: (i) umówione z członkiem personelu wynagrodzenie oraz (ii) zakładana marża. Odwołujący przedstawił wyliczenia i składowe wszystkich pozycji. W konsekwencji twierdzenia Zamawiającego, że Odwołujący nie przedstawił szczegółowych wyjaśnień i kalkulacji nie są prawdziwe. Po trzecie, Zamawiający kwestionuje fakt, że Inżynier Kontraktu oraz Inspektor nadzoru w specjalności drogowej mają otrzymywać to samo wynagrodzenie. Odwołujący I pragnie jednakże podkreślić, że w Formularzu Cenowym Odwołującego I, jak i innych wykonawców, znajdują się pozycje zawierające takie same kwoty "dniówek". Takie uśrednienie nie jest wyjątkiem i wynika w głównej mierze z konieczności zachowania limitów procentowych poszczególnych pozycji, które zostały narzucone przez Zamawiającego. Po czwarte, Zamawiający zarzuca Odwołującemu I, iż ten nie wziął pod uwagę, że wynagrodzenie członków zespołu personelu musi być adekwatne do pełnionych przez nich funkcji. Odwołujący I oświadcza, że osoby które zostaną oddelegowane do realizacji zamówienia posiadają wymaganą przez Zamawiającego wiedzę i doświadczenie oraz będą realizować usługę w sposób określony w dokumentacji przetargowej. Odwołujący I w żadnym miejscu nie oświadczył (ani nawet nie zasugerował), że wykona zamówienia w sposób niezgodny z oczekiwaniami Zamawiającego. To wyjaśnienia wykonawcy, a nie "wiedza życiowa" Zamawiającego określa kierunek badania i oceny realności zaoferowanej przez wykonawcę ceny. Zamawiający kwestionuje oświadczenie p. G. M. dołączone do wyjaśnień z dnia 19 lutego 2024 r. wskazując, że p. M. nie pełni już funkcji Prezesa Zarządu, a zatem argumentacja o możliwości pełnienia przez niego jednocześnie funkcji Inspektora Nadzoru jako czynnika zmniejszającego koszty wykonania zamówienia uległa dezaktualizacji. Ma to świadczyć o tym, że Odwołujący nieprawidłowo skalkulował cenę oferty. Odnosząc się do powyższego w pierwszej kolejności Odwołujący I wskazał, że przedmiotem wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny jest wskazanie okoliczności, jakie zostały wzięte przy obliczaniu ceny oferty. Na moment ustalania ceny p. M. piastował funkcję Prezesa Zarządu, a spółka nie planowała dokonywania modyfikacji personalnych. Po drugie, Zamawiający w pierwotnej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego I jako argument przemawiający za tym, że cena oferty Odwołującego I jest rażąco niska wskazywał na niemożliwość pogodzenia przez p. M. dwóch ważnych funkcji jednocześnie. Kiedy to Odwołujący I dokonał zmian personalnych umożliwiających pełne zaangażowanie się p. M. w zamówienie Zamawiający całkowicie zmienia swoje stanowisko w tej sprawie. Takie działanie wydaje się być nielogiczne ze strony Zamawiającego. Przyjęcie takiej optyki de facto prowadzić będzie do sytuacji, w której żadne wyjaśnieniach Odwołującego nie będą dla Zamawiającego wystarczające oraz odpowiednie. Dalej, Zamawiający wskazuje, że zaoferowane przez Odwołującego I stawki dniówek dla Inżyniera Kontraktu oraz Inspektora Nadzoru odbiegają od stawek przyjętych w SEKOCENBUD. Zamawiający zamieścił screen tabeli odnoszącej się do stawki jednej roboczodniówki specjalisty w branży inżynieryjnej drogowej. Z informacji nie wynika z jakiego okresu pochodzą dane, jednakże stawki w branży inżynieryjnej zaczęły być ujmowane w biuletynie SEKOCENBUD dopiero w I kw. 2024 r. (kwiecień 2024 r.). Wcześniej biuletyn nie odnosił się do kosztów świadczenia usługi nadzoru (ujmowano tylko koszty projektowania i wykonania robót budowlanych). Odnosząc się do powyższego wskazać należy, że po pierwsze i najważniejsze, w dacie składania ofert (grudzień 2023 r.), jak i przedstawienia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny (luty 2024 r.) ani Zamawiający ani Odwołujący I nie dysponowali przedmiotowym dokumentem, gdyż ten jak podnosi sam Zamawiający został opublikowany dopiero w dniu 1 kwietnia 2024 r. (przy czym realnie jego realna dostępność to maj 2024 r.). Zatem Odwołujący I kalkulując cenę oferty, a Zamawiający szacując wartość zamówienia (3 miesiące przed wszczęciem Postępowania), nie miał możliwości zapoznania się z jego treścią w celu porównania oferowanych na rynku stawek oraz wyciagnięcia w tym zakresie odpowiednich wniosków. Sugestie, że Zamawiający wziął pod uwagę informacje zawarte w tym publikatorze są nieprawdziwe oraz mają jedynie na celu wzbudzenia błędnego przekonania o sposobie określenia kosztów świadczenia usługi nadzoru nad tego rodzaju projektami. Po drugie, zgodnie z treścią z SEKOCENBUD opublikowane stawki nie pochodzą z notowań rynkowych, a ankiety i informacji przesłanych przez ZOPI (Związek Ogólnopolski Projektantów i Inżynierów). Jest to jedna z wielu organizacji zrzeszająca firmy, a Odwołujący I nie należy do tego związku i nie stosuje więc cen uzgodnionych przez Związek. Opublikowane stawki nie stanowią natomiast rzetelnego i niezależnego źródła wiedzy o cenach rynkowych. Wykazane więc przez ZOPI stawiki należy traktować jako „życzeniowe” a nie rynkowe (Związek od lat formułuje postulaty dotyczące zwiększenia wysokości marż w usługach nadzoru inżynierskiego). Po trzecie, badanie i ocena oferty pod kątem rażąco niskiej ceny opiera się o dane wynikające ze średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert oraz szacunkowej wartości zamówienia. Przepisy ustawy Pzp nie wskazują jakoby takie badanie mogło być dokonywane w oparciu o inne wartości niepowiązane bezpośrednio z prowadzonym postępowaniem (zwłaszcza, gdy dane te zostały opublikowane po dacie składania ofert). Po czwarte, Zamawiający w żadnym miejscu dokumentacji postępowania nie nawiązał i nakazał wykonawcom wziąć pod uwagę kalkulując cenę oferty dane zawarte w biuletynie SEKOCENBUD. Na dzień składania oferty publikator ten nie zawierał nawet rozdziałów poświęconych usługom inżynieryjnym. Zamawiający zatem działa już nie tylko w sposób sprzeczny z ustawą Pzp, ale i zasadami określonymi w dokumentacji przetargowej, której jest autorem. Po piąte, publikacja SEKOCENBUD nie jest bezpłatna i powszechnie dostępna (jak np. dane z GUS), a zapoznanie się z jej treścią wymaga zakupu (poniesienia kosztów), a także uzyskania stosownego dostępu (Odwołujący I nie jest członkiem ZOPI a więc nie jest legitymowany do posługiwania się zawartymi w dokumencie danymi). Wymóg, aby wykonawcy opierali się o informacje zawarte w SEKOCENBUD stanowi zatem element ograniczający dostęp do zamówienia, co stanowi rażący i jawny przejaw naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący I, którym odmówiono pełnego dostępu do dokumentu nie mogą zapoznać się z tymi danymi, a zatem ustosunkować się do zarzutów ze strony Zamawiającego. Po szóste, przyjęcie jako miarodajnych stawek zawartych w SEKOCENBUD wymusza na Zamawiającym zbadanie pod kątem rażąco niskiej ceny również oferty wykonawcy, która pierwotnie została uznana jako najkorzystniejsza (i co której Zamawiający nie ma wątpliwości, że została skalkulowana prawidłowo). Zważyć bowiem należy, że również i stawki oferowane przez ten podmiot znacząco odbiegają od wartości przyjętych w biuletynie, co powinno również wzbudzić wątpliwości Zamawiającego, który przestrzega zasady równego traktowania wykonawców. Zamawiający kwestionuje przyjęty przez Odwołującego I model wykonania usługi, który przewiduje zaangażowanie weryfikatorów dokumentacji w okresie, w którym dokumentacja będzie przez Wykonawcę robót wykonywana. Odwołujący I w żadnym miejscu swoich wyjaśnień nie wskazał, że weryfikatorzy nie będą odpowiedzialni za weryfikację projektu wykonawczego. Zamawiający formułuje samodzielnie i subiektywne wnioski bazując na pojedynczych fragmentach wyjaśnień, nie odnosząc się przy tym do całości oświadczenia Odwołującego I. Odwołujący I wskazał, że zakres zaangażowania weryfikatorów determinowany jest liczbą dniówek, którą określił sam Zamawiający w Formularzu Cenowym. Na podstawie tej informacji Odwołujący I obliczył wartość swojej ceny. Zamawiający nie kwestionuje zarówno wysokości dniówki, ani liczby dniówek przyjętych do wyliczeń. Harmonogram prac (podlegający akceptacji Zamawiającego) zostanie przygotowany po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jeśli nie będzie on uwzględniał weryfikacji projektu wykonawczego, to Zamawiający nie zaakceptuje takiego dokumentu, wstrzymując wypłatę wynagrodzenia Odwołującego I. Na etapie składania wyjaśnień Odwołujący I przedstawia szacunkowy, przykładowy rozkład zaangażowania – w celu wykazania, że kalkulacja ujmuje cały proces inwestycyjny. Zamawiający nie wymagał na etapie składania ofert przedstawienia koncepcji wykonania usługi, zatem nie może przyjmować, że Odwołujący I tę usługę wykona nieprawidłowo. W ocenie Zamawiającego przyjęty przez Odwołującego I zysk na poziomie 2,5% jest niewystarczający. W kwestii wysokości przyjmowanego przez Odwołującego I zysku w kontekście realności zaoferowanej ceny w postępowaniu przetargowym prowadzonym przez Zamawiającego wypowiedziała się już Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt: KIO 1728/24 (w przedmiotowej sprawie zysk Odwołującego I został przewidziany na poziomie 1,5%). Izba wskazała, że sam fakt uwzględnienia w cenie oferty zysku świadczy o tym, że zaoferowana cena nie nosi znamion rażąco niskiej. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego I formułuje stanowisko, że Odwołujący I dokonał transferu kosztów pomiędzy pozycjami Formularza Cenowego. Mowa tutaj o kosztach (i) wyposażenia biura oraz (ii) przeprowadzenia szkolenia BHP pracowników, które Odwołujący przewidział w pozycji 1.1. (Biuro Konsultanta) Formularza Cenowego a nie w pozycji 1.5, 1.6., 4.5, 4.6 (Personel Biurowy i Pomocniczy). Odwołujący I nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego. W Formularzu Cenowym Odwołującego I nie doszło do rzekomo niedozwolonego przeniesienia kosztów pomiędzy pozycjami. Odwołujący I założył, że w pozycji 1.5 Formularza cenowego należało wskazać koszty ponoszone w związku z zatrudnieniem osoby na stanowisko Personelu Biurowego. Natomiast koszty związane z zapewnieniem wyposażenia oraz dopuszczeniem pracownika do korzystania z tego wyposażenia należy wliczyć w pozycję 1.1 Formularza cenowego. Przemawiało za tym szereg okoliczności. Po pierwsze, sugerowała to sama treść cytowanej przez Zamawiającego uwagi. Zgodnie z uwagą zawartą w Tomie IV SWZ Formularz cenowy (Uwagi Zamawiającego, pkt 1, ppkt 2) pozycja 1.5 Formularza cenowego przedstawia koszty związane z "zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta". Treść uwagi referuje do obecności/zaangażowania personelu (Wykonawca "zapewni osoby"), a nie zapewnienia stanowiska pracy. Po drugie, wymagania dotyczące wyposażenia biura zostały opisane w pozycji 2.2.1 OPZ pn. "Biuro Konsultanta" i miały one następującą treść: "Konsultant zobowiązany jest zapewnić (np. dostarczyć, wynająć) oraz zorganizować, urządzić, wyposażyć i utrzymywać, na własny koszt biuro na potrzeby Personelu Konsultanta i Personelu biurowego. (…) Zaplecze będzie wyposażone we wszystkie elementy wymagane dla prawidłowego wykonania Usługi, (…)." Po trzecie, stanowisko pracy dla pracownika biurowego jest stałym wyposażeniem Biura i nie stanowi wyposażenia osobistego. Stworzone stanowisko pracy może służyć kilku pracownikom jednocześnie (pracującym w systemie wielozmianowym), jak również nie zmienia się w przypadku zatrudnienia nowych pracowników w miejsce poprzedników. W konsekwencji, skoro wymagania dotyczące wyposażenia biura zostały ujęte w rozdziale zatytułowanym "Biuro Konsultanta", to Odwołujący I nie miał podstaw do przyjęcia, że koszty w tym zakresie należało ująć w innej pozycji Formularza Cenowego niż do tego dedykowanej. Warto wskazać, że znaczna część wyposażenia (o ile nie wszystkie sprzęty i meble) będzie służyła nie tylko Personelowi Biurowemu, ale całemu zespołowi Odwołującego I. Wydzielenie zatem kosztów, które są związane z zakupem sprzętu, z którego będzie korzystał pracownik biurowy, a z którego pozostałe osoby, byłoby niemożliwe. Odnosząc się do szkoleń BHP to wskazać należy, że wymagania dotyczące przestrzegania przepisów BHP również zostały ujęte w pozycji OPZ "Biuro Konsultanta". Szkolenia BHP jako koszty przypisane osobowo, w przypadku oferty Odwołujący I mają marginalne i pomijalne znaczenie w kontekście ceny oferty, a Wykonawca jest w stanie przeprowadzić je bezkosztowo. Odwołujący I jest Pracodawcą zatrudniającym mniej niż 10 pracowników i zadania w zakresie szkoleń BHP wykonuje samodzielnie bez korzystania z podmiotów zewnętrznych. Koszt przeprowadzenia szkoleń wynosi 0 zł, a więc de facto faktycznie nie jest ujmowany w żadnej pozycji Formularza Cenowego. Skoro koszt ten nie wystąpi to nie może być przeniesiony pomiędzy pozycje. Pozostałe koszty wynikające z przepisów BHP, takie jak wyposażenie w apteczkę nie są kosztami osobowym przypisanym do pracownika. Stanowią wyposażenie Biura i w konsekwencji zostały przypisane do jego wyposażenia. W wyjaśnieniach z dnia 19 lutego 2024 r. Odwołujący I nie powoływał się na sposób kalkulacji kosztów w zakresie medycyny pracy, a zatem Odwołujący I nie posiada wiedzy na jakiej podstawie Zamawiający przyjął, że zostały one wkalkulowane w pozycję 1.1 Formularza Cenowego. Zamawiający formułuje wnioski, które nie wynikają z oświadczenia Odwołującego I w tym zakresie. Po czwarte, Zamawiający prowadzi postępowania przetargowe na świadczenie usług nadzoru w oparciu o tzw. dokumentację bazową, co oznacza, że dokumentacja przetargowa dla każdego postępowania zawiera takie same wymagania i regulacje, które są dostosowywane w niewielkim stopniu do specyfiki danego przedsięwzięcia. Doświadczenie oraz wiedza Odwołującego I z innych postępowań Zamawiającego wykazuje, że wszyscy wykonawcy – uczestnicy postępowań Zamawiającego -w odpowiedzi na wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie sposobu kalkulacji ceny tego rodzaju koszty wliczają w pozycję 1.1 Formularza Cenowego (który dla większości postępowań Zamawiającego jest identyczny) koszty związane z wyposażeniem Biura Konsultanta czy koszty szkoleń z obsługi tych urządzeń. Zamawiający nigdy wcześniej nie kwestionował takiego sposobu budowania ceny oferty przez wykonawców, który to sposób jest determinowany treścią OPZ. Co więcej również EKO-INWEST zapytany o kalkulacje kosztów w pozycjach 1.5, 1.6, 4.5, 4.6 Formularza Cenowego nie wskazał, że pozycje te obejmują także wyposażenie Biura Konsultanta. Jeśli Zamawiający uważa, że wyposażenie powinno zostać ujęte w tych pozycjach to oferta EKO-INWEST również powinna zostać uznana za niezgodną z warunkami zamówienia i zostać odrzucona na podstawie tych samych regulacji, co oferta Odwołującego I. Po piąte, skoro Zamawiający nie określił wprost jakiego rodzaju koszty należy wliczyć do pozycji 1.5 Formularza Cenowego to na tym etapie Postępowania nie ma możliwości arbitralnego przyjęcia, że przyjęty przez Odwołującego I sposób wypełnienia Formularza Cenowego narusza jakiekolwiek wymogi określone w SWZ. Takie działanie stanowiłoby niedozwoloną na gruncie ustawy Pzp zmianę treści dokumentacji przetargowej po terminie składania ofert. Dodatkowo wszelkie nieścisłości czy też nieprecyzyjne wymagania zawarte w SWZ należy poczytywać na korzyść wykonawcy. W świetle powyższego w ocenie Odwołującego I nie sposób uznać, że podnoszone przez Zamawiającego wątpliwości mogą stanowić podstawę do uznania, że oferty Odwołującego I podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Inwestycyjnych EKO-INWEST spółka akcyjna z siedzibą w Szczecinie. Wykonawca ten ponadto w dniu 11 września 2024 r. przesłał pismo procesowe zawierające argumentację na poparcie wniosku o oddalenie odwołania wraz z dowodami. W dniu 11 września 2024 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. KIO 3153/24 W dniu 30 sierpnia 2024 r. wykonawca TPF spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „Odwołującym II”) wniósł odwołanie w zakresie części 1 zamówienia, obejmującej „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi S10 Szczecin – Piła na odcinku koniec obwodnicy Stargardu – początek obwodnicy Piły (z węzłem „Koszyce”) z wyłączeniem obwodnicy miejscowości Wałcz, odcinek 4, węzeł „Recz” (bez węzła) – węzeł „Cybowo” (bez węzła)” (dalej: „Postępowanie”). Odwołanie zostało wniesione wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1. niezgodnej z przepisami Ustawy czynności wyboru oferty Wykonawcy BBF Sp. z o.o. (dalej: „BBF lub „wykonawca BBF””) jako najkorzystniejszej; 2. niezgodnego w przepisami Ustawy zaniechania wezwania wykonawcy BBF do wykazania spełniania warunków udziału w postępowania, w tym do wykazania samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej określonej w SWZ pkt. 8.2.4 – dla części 1; 3. niezgodnego z przepisami Ustawy zaniechania odrzucenia oferty BBF, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a BBF nie złożył wyjaśnień obalających domniemanie rażąco niskiej ceny; 4. niezgodnej z przepisami Ustawy oceny oferty BBF – poprzez przyznanie nieprawidłowej liczby punktów w kryterium jakościowym; 5. niezgodnego z przepisami Ustawy zaniechania wykluczenia wykonawcy MGGP S.A. (dalej „MGGP”) oraz odrzucenia oferty MGGP, pomimo iż wykonawca ten podał informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd; 6. niezgodnego z przepisami Ustawy zaniechania odrzucenia oferty MGGP, pomimo iż wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania. Odwołujący II postawił Zamawiającemu następujące zarzuty: 1. Naruszenie przepisu art. 122 Ustawy PZP w zw. z 118 ust. 2 i 4 Ustawy PZP w zw. z art. 119 Ustawy PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Ustawy PZP zw. z art. 16 pkt 1-3 Ustawy PZP poprzez uznanie, że wykonawca BBF spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w pkt 8.2.4 SWZ i zaniechanie wezwania wykonawcy BBF do uzupełnienia dokumentów w zakresie tego warunku, który wykonawca BBF wykazuje poprzez powołanie się na potencjał techniczny podmiotu udostępniającego zasoby, tj. IDOM Consulting, Engineering, Architecture, S.A.U. (dalej „IDOM”), podczas gdy ze zobowiązania IDOM nie wynika, by IDOM ta na etapie realizacji Zamówienia wykonać miał usługi, co do których nastąpiło udostępnienie doświadczenia wykonawcy BBF, co przesądza o nieskutecznym udostępnieniu doświadczenia i błędnym uznaniu przez Zamawiającego, że wykonawca BBF spełnia przedmiotowy warunek 2. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy PZP i w związku z art. 16 PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BBF, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez BBF i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 3. Zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 - Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 Ustawy PZP w związku z art. 224 ust. 5 i 6 Ustawy PZP i w związku z art. 16 PZP - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BBF, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę wyjaśnień złożonych przez BBF i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 4. Zarzut naruszenia przepisu art. 239 ust. 1 i ust. 2 PZP w związku z art. 240 ust. 1 i 2 PZP w związku z art. 16 pkt 2 PZP poprzez dokonanie czynności oceny oferty BBF w kryterium jakościowym „ Podkryterium 2.1 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej” w sposób nieprawidłowy, tj. przyznanie 7 punktów zamiast 0 punktów. 5. Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy PZP w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP, pomimo iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd i/lub przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd poprzez nie wskazanie w dokumencie JEDZ w Części C „PODSTAWY ZWIĄZANE Z NIEWYPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB WYKROCZENIAMI ZAWODOWYMI”, iż znajduje się w sytuacji, w której nałożono odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje, podczas gdy w przypadku przynajmniej 3 umów MGGP naliczono kary umowne. 6. Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy PZP w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 PZP oraz w związku z art. 110 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał okoliczności wskazanych w art. 110 ust. 2 PZP dla nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umów. 7. Naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy PZP w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 PZP oraz w związku z art. 120 ust. 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MGGP, pomimo iż wykonawca ten nie udowodnił Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wskazane w art. 110 ust. 2 PZP. W związku z powyższym Odwołujący II wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) Unieważnienia czynności oceny ofert, 2) Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3) wezwania wykonawcy BBF do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej; 4) Przyznanie ofercie BBF 0 punktów w Kryterium „Podkryterium 2.1 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej” 5) Wykluczenia Wykonawcy MGGP; 6) Odrzucenia oferty wykonawcy MGGP; 7) Ponowną ocenę ofert. Odwołujący II wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego oraz poniósł bądź może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy PZP. Odwołujący II ma interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Zamawiający dokonał istotnych czynności z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, na skutek czego Odwołujący stracił szansę na uzyskanie zamówienia. Oferta Odwołującego II jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert nie podlegających odrzuceniu W uzasadnieniu odwołania Odwołujący II w zakresie pierwszego z zarzutów wskazał na brak wykazania samodzielnego spełniania warunków udziału przez wykonawcę BBF przy braku odpowiedniego zakresu podwykonawstwa. W ramach spełnienia warunków udziału w przedmiotowym postępowaniu wykonawca BBF skorzystał bowiem z uprawnień, jakie daje art. 118 ust. 1 ustawy PZP, tj. uprawnienie wykonawcy do powołania się na zasoby podmiotu udostępniającego (tzw. podmiotu trzeciego) w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący II podkreślił, że w przypadku skorzystania z przedmiotowego uprawnienia to na wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia zamawiającemu, że udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego będzie miało realny charakter, a zatem, że wykonawca faktycznie tymi zasobami będzie dysponował na etapie realizacji zamówienia. Zamawiający natomiast posiada obowiązek zweryfikowania i zbadania, czy udostępnione zasoby podmiotu trzeciego pozwalają na wykazanie spełnienia warunku jak również są wystarczające jakie zasoby, w jakiej formie i w jaki sposób zostaną udostępnione. Jakkolwiek możliwość powołania się na zasoby podmiotu trzeciego stanowi uprawnienie wykonawcy, to jednocześnie jest to wyjątek od zasady, że to BBF, jako wykonawca składający ofertę powinien posiadać niezbędne zasoby potrzebne do realizacji umowy. Mając to na uwadze ustawodawca przewidział szczególną regulację, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 118 ust. 2 ustawy Pzp). W związku z powyższym to na wykonawcy ciąży obowiązek jednoznacznego i nie budzącego wątpliwości wykazania, że będzie faktycznie dysponował zasobami podmiotu trzeciego w sposób pozwalający na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a w przypadku gdy wykonawca polega na zdolnościach podmiotu trzeciego w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia - obowiązek jednoznacznego i nie budzącego wątpliwości wykazania, że podmiot ten zrealizuje roboty lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Przenosząc to na ofertę BBF należy z całą stanowczością stwierdzić, że BBF nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, jaki jest zakres użyczonego potencjału i w jaki sposób będzie dysponował użyczonym potencjałem. Po pierwsze należy wskazać na zakres podwykonawstwa wskazany w dokumencie oferty - w pkt 5 Formularza oferty wskazano: „5. ZAMIERZAMY powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: Dla Części nr 1 zamówienia:* Obsługę geodezyjną, zarządzanie realizacją w branżach drogowej i mostowej” Wedle powyższego złożonego w ofercie oświadczenia bezspornym jest, że BBF w ramach podwykonawstwa: a) Zleca jedynie obsługę geodezyjną i zarządzanie realizacją w 2 branżach; b) Nie zleca usługi związanej z nadzorowaniem robót budowlanych, a więc głównego elementu przedmiotowej usługi. Zarządzanie realizacją tożsame jest z koordynowaniem działań lub zadań, a nie nadzorowaniu procesu budowlanego w sposób fizyczny, zgodnie z wymaganiami SWZ. W dalszej kolejności Odwołujący2 podniósł, iż zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu zawartymi w SWZ pkt. 8.2.4 Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali się 3 projektami w ciągu ostatnich 5 lat: „a ) 1 zadania polegającego na budowie lub przebudowie dróg lub ulic o klasie drogi lub ulicy min. GP dwujezdniowej o wartości robót co najmniej 200 000 000,00 PLN netto, b) budowy lub przebudowy 3 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I, c) budowy lub przebudowy 2 obiektów mostowych o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu,” BBF na 2 z 3 wykazanych w wykazie referencji wykazał referencje użyczone od IDOM, które dotyczyły następujących zadań: a) Projekt sprawowanie nadzoru nad realizacją inwestycji pn. „Budowa drogi ekspresowej SE-40. Sektor południowo-zachodni. Odcinek: węzeł SE-648 (Almensilla) – węzeł A-49 (Espartinas)” na rzecz Ministerio de transportes, movilidad y agenda urbana (MINISTERSTWO TRANSPORTU, MOBILNOŚCI I ROZWOJU MIAST, Hiszpania) b) Projekt Usługa Inżyniera Kontraktu dla pozostałych prac wykonania Kontraktu i wykonania Drugiej Fazy „Rozwoju drogi Abi Bakr As Siddeiqe Road, Rijad, Arabia Saudyjska dla Królewska Komisja Miasta Rijad. Zamawiający wymagał doświadczenia w wykonaniu zadań referencyjnych w postaci nadzoru nad drogą klasy GP i 5 obiektami mostowymi. Tymczasem Odwołujący II podniósł, iż BBF posiada doświadczenie tylko w nadzorze nad jednym obiektem mostowym, wobec czego udział IDOM w realizacji przedmiotowej usługi musi być znaczący, co najmniej 50% oraz obejmujący istotna część zamówienia, nie zaś jak wskazano w ofercie - ma polegać na bliżej niekreślonym „zarządzaniu realizacją”, bez świadczenia konkretnych usług objętych przedmiotem zamówienia. Warto też zanalizować treść zobowiązania podmiotu użyczającego – IDOM (który udostępnia wiedzę i doświadczenie, którego BBF nie posiada) - stwierdzono w nim bowiem: „b) sposób i okres udostępnienia oraz wykorzystania ww. zasobów będzie następujący: Bezpośrednie zaangażowanie podmiotu udostępniającego zasoby poprzez bieżące wsparcie merytoryczne zespołu wykonawcy z zespołem Podmiotu Udostępniającego Zasoby mające na celu udostępnienie Wykonawcy wiedzy i doświadczenia Podmiotu Udostępniającego Zasoby nabytej podczas realizacji usługi, o której mowa w pkt. a powyżej, w szczególności przez udostępnienie wzorów pism, identyfikację obszarów problemowych i zagrożeń, przeszkolenie kluczowego personelu BBF sp. z o.o. przed przystąpieniem do realizacji zamówienia. Bieżące konsultacje udzielane personelowi BBF sp. z o.o. w trakcie realizacji zamówienia, zwłaszcza poprzez delegowanie pracownika na stanowisko Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej, drogowej c) zrealizuję usługi, których ww. zasoby (zdolności) dotyczą, w zakresie: Użyczeniu będą podlegać know-how Podmiotu Udostępniającego Zasoby, nabyte podczas realizacji usługi o której mowa w pkt. a powyżej przez cały okres realizacji zamówienia, zgodnie z przyszłą umową o zamówienie publiczne. Podmiot udostępniający zasoby weźmie udział w realizacji Zamówienia jako podwykonawca w zakresie zarządzania inwestycją w zakresie wymaganym dla skutecznego przeniesienia know – how oraz nadzorowania robót budowlanych w kluczowych dla realizacji zamówienia branżach mostowej i drogowej.” Jak wynika z powyższego – firma IDOM w zakresie bezpośredniego udziału w realizacji zamówienie jedynie oddeleguje Asystenta Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej: mostowej, drogowej. Żadnych innych czynności przy realizacji zamówienia nie będzie wykonywać – a jedynie będzie świadczyć konsultacje dla personelu BBF i przeszkoli ten personel. Potwierdzenie co do iluzorycznego użyczenia znajduje się również w wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny. W żadnym punkcie nie pojawia się informacja o udziale IDOM jako podwykonawcy. Tymczasem IDOM – ze względu na użyczenie zasobów – takim podwykonawcą musi być. Nie wskazano żadnego udziału, ani żadnego kosztu z tym związanego. Jedyne stwierdzenie w zakresie kalkulacji ceny zawierająca jakieś śladowe oznaki udziału podwykonawstwa znajdują się na str. 3 wyjaśnień z dnia 8 lutego 2024 r: „Każdemu stanowisku przyporządkowano płacę, ustaloną na podstawie jednego z trzech poniższych kluczy: 1. Oferty potencjalnego podwykonawcy, który wyraził chęć uczestniczenia w realizacji Usługi. 2. Stawki wynagrodzenia osób zatrudnionych na tożsamych stanowiskach na kontraktach obecnie realizowanych przez firmę BBF. 3. Stawki wynagrodzenia stałych pracowników firmy BBF zajmujących tożsame stanowiska na kontraktach obecnie realizowanych przez firmę BBF.” W ocenie Odwołującego II z powyższego wynika, iż mamy w przedmiotowym przypadku do czynienia tylko i wyłącznie z iluzorycznym „użyczeniem referencji”, związanym z przekazaniem know-how. Podmiot użyczający nie weźmie udziału w realizacji usługi. Jak stwierdzono w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 22 lutego 2022 (sygn. akt KIO 334/22) „zobowiązanie się podmiotu użyczającego zasoby jedynie do udzielania doradztwa i konsultacji nie jest wystarczające do tego, by wykazać, że przystępujący ma realny dostęp do zasobów ww. podmiotu i że w efekcie spełnia warunek udziału w postępowaniu. Raz jeszcze należy podkreślić, że w świetle art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, dla wykazania realnego dostępu do zasobów danego podmiotu, niezbędne jest, aby podmiot ten zobowiązał się do zrealizowania tych robót lub usług, które są wymagane do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, co w praktyce sprowadza się najczęściej do zobowiązania się do podwykonawstwa. Skoro podmiot użyczający przystępującemu zasobów zobowiązał się jedynie do doradztwa i konsultacji, to zobowiązanie takie należy uznać za wadliwe, co skutkuje koniecznością stwierdzenia, że przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu”. Z kolei w wyroku z 17 lutego 2020r. (sygn. akt KIO 201/20) Izba wskazała: „w przypadku m.in. zasobu wiedzy i doświadczenia – prawodawca unijny i ustawodawca krajowy wprowadzili pewne daleko idące ograniczenia. Mianowicie dopuszczalność polegania na m.in. takim zasobie została uzależniona od tego, czy podmiot trzeci zrealizuje roboty budowlane i usługi do realizacji których zasób jest potrzebny. Powyższe oznacza obowiązek zapewnienia podwykonawstwa podmiotu trzeciego, które powinno być nie tylko zadeklarowane ale i egzekwowane w trakcie wykonywania roboty czy usługi”. Podobnie Krajowa Izba Odwoławcza orzekła w wyroku z dnia 21 stycznia 2022 r. (sygn. akt KIO 3761/21) gdzie uznała wprost, że: „podmioty udostępniające zasoby muszą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy, wykonując usługi do realizacji których zdolności były wymagane i określone przez zamawiającego”. Podmiot użyczający referencje w zakresie nadzoru nad budową drogi oraz obiektu mostowego zgodnie z zobowiązaniem, przekaże do realizacji dwóch asystentów i know-how. Trudno tu mówić o rzeczywistym udziale w realizacji zamówienia przy tak niskim i nieistotnym zaangażowaniu rzeczowym (nie wyszczególnionym nawet w wyjaśnieniach z zakresu rażąco niskiej ceny, co świadczy że nie stanowiły one istotnego elementu cenowego). Takie stanowisko prezentuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 13 grudnia 2021 (sygn. akt KIO 3471/21), w którym uznała za nieskuteczne powołanie się wykonawcy na doświadczenie innego podmiotu w wykonaniu drogi o wartości min. 800 000 zł brutto, w tym min. 3 km o nawierzchni z mieszanek mineralno-bitumicznych, ponieważ z treści złożonego zobowiązania podmiotu trzeciego wynikało, że zakres rzeczowy powierzonej podwykonawcy części robót obejmuje jedynie profilowanie i zagęszczanie podłoża pod warstwy konstrukcyjnej nawierzchni (co stanowiło 4% wartości robót) oraz konsultacje i doradztwo w zakresie żądanym przez wykonawcę. Izba podkreśliła, iż: „zgodnie z art. 7 pkt 27 ustawy Pzp, przez umowę o podwykonawstwo należy przez to rozumieć umowę (…), na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Oznacza to, że w przypadku robót budowlanych podwykonawstwo polega na wykonaniu określonej części tych robót. Nie można więc uznać, że poprzez bliżej nieokreślone konsultacje i doradztwo podmiot udostępniający zasoby wykonuje roboty, do których potrzebne jest doświadczenie wymagane w warunku udziału w postępowaniu”. W zakresie 2 z zarzutów Odwołujący II podkreślił na wstępie, iż działając w oparciu o art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) oraz 223 ust. 1 ustawy Pzp, w związku z podejrzeniem złożenia oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający pismem z dnia 1 lutego 2024 r., wezwał Wykonawcę BBF do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty - w celu ustalenia, czy zaoferowana cena oraz jej istotne części składowe zawierają rażąco niską cenę oraz czy uwzględniają wszystkie wymagania zawarte w SWZ. Zamawiający wezwał Wykonawcę BBF m.in. w zakresie wyceny pozycji 2.2.2 Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności drogowej Działu 2 Formularza cenowego „Usługi nadzoru i zarządzanie”, do złożenia kalkulacji oraz wyjaśnień w zakresie obliczenia ceny ww. pozycji Formularza cenowego, a w szczególności wskazania, czy wysoko wyspecjalizowany Personel będzie pełnił usługę w przyjętych stawkach oraz czy przyjęta stawka wynagrodzenia zapewnia uzyskanie minimalnej stawki godzinowej, w związku z wejściem w życie Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz. U. z 2023 poz. 1893). W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca BBF pismem z dnia 8 lutego 2024 r. złożył wyjaśnienia i dowody, na potwierdzenie prawidłowości wyliczenia ceny oferty. Wykonawca BBF w zakresie wyceny m.in. pozycji 2.2.2 Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności drogowej wskazał, że „Dokonując kalkulacji kosztów osób wchodzących w skład poszczególnych zespołów, Wykonawca uwzględnił rzeczywiste koszty poszczególnych członków Personelu ustalone na podstawie przykładowych niżej wymienionych dokumentów dla wybranych stanowisk, które załączamy jako dowody do wyjaśnienia(..) Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej – oświadczenie pracownika przewidzianego do realizacji zamówienia”. Na potwierdzenie powyższego Wykonawca BBF złożył m.in. oświadczenie z dnia 9 lutego 2023 r. podpisane przez Panią E. G. W złożonych wyjaśnieniach BBF wprost wskazał, że jest to oświadczenie pracownika przewidzianego do realizacji zamówienia. Wskazać należy, że Wykonawca BBF wraz z ofertą złożył Formularz 2.2. Kryteria pozacenowe, w którym w Podkryterium 2.1. na stanowisko Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej wskazał Pana P. L., a nie p. E. G. W związku z powyższym Zamawiający pismem z dnia 18 kwietnia 2024 r. zwrócił się do Wykonawcy BBF o wyjaśnienia rozbieżności w zakresie Oświadczenia osoby deklarującej swój udział w realizacji zamówienia na stanowisku Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, innej niż została wskazana przez Wykonawcę w Formularzu 2.2. Kryteria pozacenowe Podkryterium 2.1. W odpowiedzi na pismo Zamawiającego, BBF przesłał wyjaśnienia, w których poinformował, że „(…)termin pierwotnych wyjaśnień przypadł w okresie ferii zimowych. W związku z tym część personelu Wykonawcy, w tym P. P. L. nie była dostępna ze względu na urlopy i nie mogła podpisać oświadczeń”. Do ww. wyjaśnień Wykonawca BBF nie załączył dowodów na potwierdzenie, że zadeklarowana cena jednostkowa w formularzu cenowym dla pozycji 2.2.2 Główny Weryfikator dokumentacji projektowej specjalności drogowej została prawidłowo skalkulowana, będzie miała swoje odzwierciedlenie w rzeczywistości oraz, że osoba wskazana w złożonym wraz z ofertą Formularzu 2.2. Kryteria pozacenowe Podkryterium 2.1., na stanowisku Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej, Pan P. L. deklaruje swój udział w realizacji niniejszego zamówienia za wspomnianą stawkę ceny jednostkowej. W treści wyjaśnień bowiem, wykonawca BBF sam założył, iż koszt zatrudnienia osób skierowanych do realizacji zamówienia wykaże oświadczeniami tych osób, a w zakresie p. P. L., takiego oświadczenia nie przedłożył ani też w żaden inny sposób nie wykazał gotowości p. P. L. do udziału w realizacji zamówienia za wynikającym z wyjaśnień kosztem. Mając na uwadze powyższe oferta Wykonawcy BBF powinna w ocenie Odwołującego II zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6. Odwołujący II w dalszej kolejności na wypadek nieuwzględnienia pierwszego z zarzutów i uznania, że udostępnienie zasobów jest prawidłowe wskazał, że w takiej sytuacji nieprawidłowe są złożone przez wykonawcę BBF wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny z dnia 8 lutego 2024 roku (dalej „Wyjaśnienia RNC”), gdyż nie odnoszą się one w ogóle do stanu faktycznego postępowania. W sytuacji bowiem, gdyby uznać zobowiązanie IDOM za prawidłowe, to IDOM musi być podwykonawcą wykonawcy BBF i musi wykonać ten element przedmiotu zamówienia, dla którego doświadczenie posiada IDOM, a nie posiada go wykonawca BBF. Zaś koszty tego podwykonawstwa powinny być uwzględnione w cenie oferty oraz szczegółowo opisane w Wyjaśnieniach RNC. Tymczasem kwestia podwykonawstwa została w Wyjaśnieniach RNC ujęte tylko w 2 miejscach tj. na stronie 1: Doświadczenie BBF Sp. z o.o. umożliwia w szczególności precyzyjne i rzetelne przygotowanie budżetów oraz cen ofertowych dla realizowanych zamówień. Ponadto, wdrożone w firmie standardy zarządzania w zakresie procesu ustalania cen ofertowych zakładają, dla uniknięcia omyłek, iż wyceny dokonywać będzie dwóch niezależnych od siebie ekspertów z wieloletnim doświadczeniem, bazując m.in. na materiałach przesyłanych przez ewentualnych podwykonawców i dopiero w ostatecznej fazie sporządzania oferty wyniki ich kalkulacji zostaną ze sobą zestawione. System taki zastosowany został również w przedmiotowym przetargu. oraz na stronie 3 Każdemu stanowisku przyporządkowano płacę, ustaloną na podstawie jednego z trzech poniższych kluczy: 1. Oferty potencjalnego podwykonawcy, który wyraził chęć uczestniczenia w realizacji Usługi. 2. Stawki wynagrodzenia osób zatrudnionych na tożsamych stanowiskach na kontraktach obecnie realizowanych przez firmę BBF. 3. Stawki wynagrodzenia stałych pracowników firmy BBF zajmujących tożsame stanowiska na kontraktach obecnie realizowanych przez firmę BBF. Jak zatem wynika z treści Wyjaśnień RNC – wykonawca BBF w ogóle nie uwzględnił w cenie oferty udziału firmy IDOM. W szczególności nie załączono do Wyjaśnień RNC żadnej oferty podwykonawczej, nie wskazano, jaki jest koszt usług realizowanych przez IDOM, itd. Odwołujący II wskazuje, że nie jest możliwe, aby obecnie BBF twierdził, że koszty personelu pokrywają koszty podwykonawstwa. Czym innym jest bowiem zatrudnianie personelu bezpośrednio przez BBF i przedłożenie na tę okoliczność oświadczeń, a czym innym – powierzenie realizacji części zamówienia podwykonawcy IDOM. W tym zakresie jedynym dowodem, który może potwierdzić koszty podwykonawstwa – jest oferta podwykonawcza załączona do Wyjaśnień RNC. Jak zostało jednak wykazane powyżej – Wyjaśnienia RNC zupełnie pomijają kwestię podwykonawstwa. W dalszej kolejności Odwołujący II podniósł zarzut naruszenia przepisu art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 240 ust. 1 i 2 PZP w związku z art. 16 pkt 2 PZP poprzez dokonanie czynności oceny oferty BBF w kryterium jakościowym „Podkryterium 2.1 Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej” w sposób nieprawidłowy, tj. przyznanie 7 punktów zamiast 0 punktów. Wykonawca BBF wraz z ofertą złożył Formularz 2.2. Kryteria pozacenowe, w którym w Podkryterium 2.1. na stanowisko Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej wskazał Pana P. L. Z kolei w Wyjaśnieniach RNC Wykonawca BBF wskazał: „Dokonując kalkulacji kosztów osób wchodzących w skład poszczególnych zespołów, Wykonawca uwzględnił rzeczywiste koszty poszczególnych członków Personelu ustalone na podstawie przykładowych niżej wymienionych dokumentów dla wybranych stanowisk, które załączamy jako dowody do wyjaśnienia (..)3.Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej drogowej – oświadczenie pracownika przewidzianego do realizacji zamówienia”. Na potwierdzenie powyższego Wykonawca BBF złożył Oświadczenie z dnia 9 lutego 2024 r. podpisane przez Panią E. G. Jak wynika z powyższego - w Wyjaśnieniach RNC wykonawca BBF wprost wskazał, że oświadczenie Pani E. G. to oświadczenie pracownika przewidzianego do realizacji zamówienia. Tym samym – BBF złożył oświadczenie, że to Pani E. G., a nie Pan P. L. będą uczestniczyć w realizacji zamówienia. Wydaje się, że Zamawiający przy drugiej ocenie ofert nie wziął pod uwagę oświadczeń składanych przez wykonawcę BBF w toku postępowania, w tym powyższego oświadczenia – że to Pani E. G. będzie brała udział w realizacji zamówienia. Wobec powyższego – wykonawca BBF nie powinien otrzymać punktów za doświadczenie wskazane dla Pana P. L. – gdyż Pan P. L. nie będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Brak przyznania punktów w tym kryterium powoduje, że w ogólnej ocenie ofert BBF otrzyma tylko 93 punkty. Tymczasem Odwołujący II otrzymał 96,34 pkt – przyznanie punktów nie jest przez nikogo kwestionowane – i to oferta Odwołującego II otrzymała najwyższą liczbę punktów. W kolejnej grupie zarzutów Odwołujący II podnosił zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty MGGP na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy PZP w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8 i/lub 10 PZP oraz w związku z art. 110 ust. 2 PZP. W zakresie stanu faktycznego Odwołujący II wskazał, że w dniu 2 lutego 2023 roku w toku realizacji usługi pn. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi S16 Olsztyn (S51) – Ełk (S61), odc. Borki Wielkie - Mrągowo Wykonawca MGGP został obciążony kara umowną w wysokości 96 875,24 PLN. Podstawą faktyczną naliczenia kary umownej był brak zapewnienia wymaganego w SWZ personelu kontraktowego, przy czym okres braku personelu trwał aż 44 dni. Jednocześnie umowa dotycząca zadania „Modernizacja ewidencji gruntów i budynków na obszarze obrębów ewidencyjnych: Gogołowa, Mszana i Połomia, położonych w jednostce ewidencyjnej Mszana Powiatu Wodzisławskiego" nie została należycie wykonana przez firmę MGGP ze względu na nie dochowanie terminu realizacji prac. Z tego tytułu naliczona została kara umowna w wysokości 68.346,18 zł z tytułu opóźnienia w zakończeniu prac I etapu zadania, co stanowi ponad 10% całej wartości umowy. Z kolei w toku realizacji umowy na Usługę wsparcia oraz pełnienie nadzoru inwestorskiego nad realizacją Kontraktu: „Budowa obwodnicy Smolajn w ciągu drogi krajowej nr 51” wykonawcy MGGP naliczono karę umowną w wysokości 33.775,85 zł. Odwołujący II wskazał, że w ramach niniejszego postępowania raz z ofertą MGGP przedłożył dokument JEDZ podpisany w dniu 15 grudnia 2023 roku, w którym w ramach Części C „Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi” udzielił odpowiedzi przeczącej na zawarte tam pytanie: Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?. W dniu 15 maja 2024 r. Zamawiający wezwał MGGP do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu o którym mowa a art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie podstaw wykluczenia. MGGP dnia 28 maja 2024 r. złożył podmiotowe środki dowodowe oraz dołączył oświadczenie o aktualności informacji, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Oba oświadczenia złożone przez MGGP w JEDZ w zakresie w/w Części C „„Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi” są zdaniem Odwołującego sprzeczne ze stanem faktycznym. MGGP nie poinformował Zamawiającego, że w ramach realizowania w/w umów zostało obciążane karami umownymi za nienależyte wykonywanie zobowiązania umownego w znaczącym stopniu. W dniu 21 czerwca 2024 roku oferta MGGP została wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący II wniósł odwołanie KIO 2304/24, w którym podniósł zarzuty analogiczne jak powyższe. Zamawiający unieważnił czynność wyboru MGGP, w związku z czym postepowanie odwoławcze zostało umorzone. W toku ponownej oceny ofert Zamawiający – z zupełnie niezrozumiałych przyczyn – nie wykluczył MGGP z postępowania. Co interesujące – nie wystąpił też do MGGP o żadne wyjaśnienia w zakresie zarzutów podnoszonych w odwołaniu KIO 2304/24. W dokumentacji postępowania udostępnionej Odwołującemu nie zawarto żadnej korespondencji z MGGP w przedmiotowym zakresie. Wobec powyższego – Odwołujący ponownie podnosi przedmiotowe zarzuty. Jak wskazano w opisie stanu faktycznego powyżej – MGGP zostało wielokrotnie obciążone przez Zamawiających istotnymi karami umownymi. W toku realizacji usługi pn. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Budowa drogi S16 Olsztyn (S51) – Ełk (S61), odc. Borki Wielkie - Mrągowo realizowanej przez MGGP za kwotę 8 950 034,77 PLN netto, wykonawca ten przez 44 dni nie zapewnił wymaganego SWZ personelu kontraktowego. Przedmiotowa zwłoka skutkowała naliczeniem kary umownej w wysokości 96 875,24 PLN, Zgodnie z treścią umowy zawartej w ramach w/w usługi (§ 36 ust. 1) „Istotne uchybienia lub uchylanie się Konsultanta od obowiązków zawartych w Umowie będzie skutkować zastosowaniem przez Zamawiającego sankcji przewidzianych w Umowie i przepisach prawa (..)”. Przedmiotowy zapis jednoznacznie potwierdza istotność uchybienia MGGP w ramach przedmiotowej usługi. W toku realizacji usługi pn. „Modernizacja ewidencji gruntów i budynków na obszarze obrębów ewidencyjnych: Gogołowa, Mszana i Połomia, położonych w jednostce ewidencyjnej Mszana Powiatu Wodzisławskiego" naliczona została kara umowna w wysokości 68.346,18 zł z tytułu opóźnienia w zakończeniu prac I etapu zadania, co stanowi ponad 10% całej wartości umowy co również potwierdza istotność uchybienia MGGP w ramach przedmiotowej usługi. Odwołujący II wskazał, że MGGP musiało sobie zdawać sprawę, że w dacie złożenia oferty w niniejszym postępowaniu istniały w obrocie prawnym czynności innych zamawiających publicznych (w tym GDDKiA Oddział w Olsztynie) polegające na nałożeniu kar umownych z tytułu nienależytego wykonania umowy. Wobec czego MGGP jako profesjonalista, stale aktywnie uczestniczący w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego – powinien wraz z ofertą zarówno złożyć w JEDZ stosowne oświadczenie o zaistnieniu sytuacji polegających na naliczeniu kar umownych, jak i – w celu uniknięcia sankcji wykluczenia – dołączyć dokumenty samooczyszczenia wskazane w art. 110 ust. 2 PZP. Odwołujący II podkreślił, że dokument JEDZ ma charakter informacyjny - obowiązek informacyjny obciąża wykonawcę. Nie ma tutaj miejsca na przyzwolenie na dokonywanie przez danego Wykonawcę subiektywnej oceny tego, czy w stosunku do niego zachodzą przesłanki wykluczenia, czy jednak nie zachodzą. Ocena tych okoliczności należy bowiem wyłącznie do zamawiającego. Pytanie wskazane w JEDZ jest proste, a jego formuła dotyczy obiektywnych zdarzeń i daje zamawiającemu możliwość dokonania sprawdzenia – czy dany wykonawca daje rękojmię należytego wykonania zamówienia czy też nie daje. Dokonanie takiej weryfikacji przez Zamawiającego nie będzie możliwe, jeżeli wykonawca nie dokona odpowiednich notyfikacji takich okoliczności w oświadczeniu JEDZ – czyli jeśli zatai przed Zamawiającym istniejący stan faktyczny. A takie właśnie zatajenie miało miejsce w niniejszym postępowaniu. Sama zatem okoliczność wskazania przez MGGP w JEDZ, że nie znajduje się w sytuacji, w której naliczono mu kary umowne – jest już zdaniem Odwołującego II wprowadzeniem w błąd i/lub przedstawieniem informacji wprowadzających w błąd. Podkreślić też należy, że samo udzielenie pozytywnej odpowiedzi na przedmiotowe pytanie JEDZ nie oznacza wcale automatycznego wyeliminowania wykonawcy z postępowania. Takie wykluczenie miałoby miejsce tylko wtedy, gdy dany wykonawca nie dokonałby skutecznego samooczyszczenia, a zatem – nawet w sytuacji, w której dany wykonawca nie uznaje się za podlegającego wykluczeniu – nadal obciąża go obowiązek powiadomienia jednostki zamawiającej o stanie faktycznym, który zaistniał. Przyjęcie argumentacji odmiennej stanowiłoby naruszenie podstawowych zasad Prawa zamówień publicznych – tj. zasady równego traktowania wykonawców. Skutkowałoby to możliwością przyjęcia stanu niezgodnego z zasadami uczciwego obrotu i w istocie stanu niemoralnego - stanowiącego swoistą nagrodę dla wykonawców nieuczciwych, zyskujących przewagę na rynku dzięki temu, że ukrywaliby przed zamawiającymi stan rzeczywisty, nie pozwalając podjąć prawidłowej decyzji w oparciu o wszystkie istotne informacje dotyczące stanu zdolności podmiotowej wykonawcy. Co więcej – nie ma znaczenia, czy dany wykonawca uznaje naliczenie kary umownej za zasadne czy też niezasadne. Przedmiotowy punkt JEDZ ma bowiem cel informacyjny dla Zamawiającego. Pogląd taki reprezentuje też Krajowa Izba Odwoławcza – przykładowo w wyroku z dnia 27 listopada 2023 roku, KIO 3383/23 – gdzie Izba wskazała: Na wstępie należy zauważyć, że nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego, że skoro Odwołujący kwestionuje w całości, jakoby przy realizacji zamówienia publicznego na rzecz Ministerstwa Sprawiedliwości w znacznym stopniu lub zakresie nienależycie wykonał istotne zobowiązanie wynikające z łączącej Odwołującego z tym zamawiającym umowy, z przyczyn leżących po stronie Odwołującego, to nie był on zobowiązany do zaznaczania odpowiedzi twierdzącej w formularzu JEDZ w zakresie odpowiedzi na pytanie, czy znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. Podkreślić należy, że pytanie zawarte w formularzu JEDZ, na które wykonawca musi udzielić rzetelnej odpowiedzi, dotyczy potwierdzenia lub zaprzeczenia zaistnieniu w stosunku do tego wykonawcy obiektywnych faktów, zdarzeń mających miejsce w przeszłości w toku realizacji przez tego wykonawcę innych zamówień. Odpowiedź udzielona przez wykonawcę na to pytanie powinna być uczciwa i rzetelna. Opis zdarzeń dokonany przez wykonawcę w JEDZ powinien umożliwiać zamawiającemu dokonanie oceny, czy okoliczności, które wystąpiły w toku realizacji innych zamówień przez tego wykonawcę były na tyle istotne oraz wpływają na wiarygodność wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z danego postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Ocena taka z pewnością nie jest możliwa w przypadku, gdy wykonawca nie informuje zamawiającego w oświadczeniu JEDZ o zaistnieniu okoliczności, przytoczonych w treści pytania zawartego w JEDZ, a wręcz zaprzecza wystąpieniu rzeczonych okoliczności. Podkreślić też należy, że udzielenie przez wykonawcę pozytywnej odpowiedzi na omawiane pytanie zawarte w JEDZ nie powoduje automatycznego wykluczenia wykonawcy z postępowania, ponieważ wykluczenie następuje dopiero w wyniku oceny przez Zamawiającego całokształtu danej sytuacji faktycznej w kontekście przesłanek określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Powyższe potwierdza także pogląd doktryny: "Co istotne, do informacji, które wprowadzają zamawiającego w błąd, należy zaliczyć takie informacje, które nie są zgodne z rzeczywistością, istniejącym stanem faktycznym. Są to więc informacje nieprawdziwe, oddające fałszywie stan faktyczny, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający pozostaje w błędzie, czyli ma mylne wyobrażenie o rzeczywistości lub też nie ma jakiegokolwiek wyobrażenia o niej (taką definicję błędu podaje Z. Radwański [w:] System prawa prywatnego, t. 1, Prawo cywilne - część ogólna, red. M. Safjan, Warszawa 2008, s. 397).” (por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, red. A. Gawrońska - Baran, Warszawa 2023 r., art. 108 i art. 109). W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości, że nawet jeśli MGGP sam nie uznaje się za spełniającego przesłanki wykluczenia, to spoczywa na nim bezwzględny obowiązek powiadomienia Zamawiającego w JEDZ, że w stosunku do tego wykonawcy wystąpiły okoliczności, o których mowa w treści pytania. Jest to obwiązek notyfikowania Zamawiającemu obiektywnych faktów, które miały miejsce w toku realizacji innego zamówienia przez wykonawcę, czyli wystąpienia określonych obiektywnych zdarzeń, które następnie podlegają ocenie zamawiającego. Pytanie nie dotyczy bowiem oceny takich zdarzeń przez MGGP w kontekście zaistnienia przesłanek wykluczenia z postępowania, ale dotyczy notyfikacji obiektywnych faktów. Potwierdzenie tego stanowiska zostało jednoznacznie wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2019 r. sygn. akt XXIII Ga 469/19, w którym Sąd wskazał m.in., że to wykonawca "musiał być transparentny w tym zakresie i "zaoferować" Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją". Transparentne i rzetelne udzielenie pozytywnej odpowiedzi na pytanie JEDZ, jeśli dane okoliczności miały miejsce, otwiera zamawiającemu drogę do rzetelnego zbadania zdolności podmiotowych wykonawcy co do okoliczności, które mogą mieć znaczenie w kontekście podstawy wykluczenia, natomiast wykonawcy umożliwia uwiarygodnienie swojej postawy jako profesjonalnego wykonawcy, który pomimo zaistnienia pewnych tr…

…Sygn. akt: KIO 1760/24 WYROK Warszawa, dnia 24 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2024 r. przez wykonawcę: Foxytech sp. z o.o., ul. Stanisława Wokulskiego 11, 58-100 Świdnica w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: ENEA Operator sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań, A.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: APATOR S.A., ​ ul. Gdańska 4a lok. C4, 87-100 Toruń; B.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: Landis+Gyr Sp. ​ z o.o., al. Jerozolimskie 212, 02486 Warszawa; C.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech Sp. z o.o., Iskraemeco, d.d., ul. Budowlana 3, 58-100 Świdnica; D.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: Sagemcom Poland sp. z o.o., ul. Józefa Bema 83/73, 01-233 Warszawa; orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: Foxytech sp. z o.o., ul. Stanisława Wokulskiego 11, 58-100 Świdnica, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Foxytech sp. z o.o., ul. Stanisława Wokulskiego 11, 58100 Świdnica tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: Foxytech sp. z o.o., ul. Stanisława Wokulskiego 11, 58-100 Świdnica na rzecz zamawiającego: ENEA Operator sp. z o.o., ul. Strzeszyńska 58, 60-479 Poznań, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 1760/24 Uzasadnie nie Zamawiający, ENEA Operator sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 11 a 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) w trybie partnerstwa innowacyjnego w przedmiocie: „Zaprojektowanie, produkcja i dostawa bezpośrednich 1 i 3 fazowych liczników zdalnego odczytu energii elektrycznej z modułami: 2G/LTE/CAT-M1/NB2/e-SlM i W-Mbus (HAN)".Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejz dnia 12 stycznia 2024 r. pod numerem 00022543-2024 (Dz.U. S: 9/2024), a następnie zostało zmienione ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 lutego 2024 oraz w dniu 16 lutego 2024 r. Zamawiający w dniu 10 maja 2024 r. przekazał wykonawcom informację o odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postepowaniu złożonego przez wykonawcę Foxytech Sp. z o.o. Wykonawca Foxytech Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy, na podstawie art. 514 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt. 1) i 2) Pzp wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegających na odrzuceniu wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, pomimo braku ku temu podstaw; nieprecyzyjnego i niekompletnego wezwania Odwołującego do uzupełnienia oraz wyjaśnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz od niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do których Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy, polegających na zaniechaniu ponownego precyzyjnego i kompletnego wezwania Odwołującego do uzupełnienia oraz wyjaśnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iż prowadząc postępowanie naruszył następujące przepisy ustawy Pzp: 1.art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez odrzucenie wniosku Odwołującego w sytuacji, w której Odwołujący w zakreślonym terminie przedłożył Zamawiającemu Załącznik nr 9 OPiW zgodnie z treścią wezwania, a Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia lub poprawienia błędów Załącznika nr 9 OPiW, błędnie uznając brak wykazania spełnienia warunku z pkt 6.7.4.5 OPiW; 2.art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b Pzp w zw. z art. 128 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 pkt 17 Pzp, poprzez odrzucenie wniosku Odwołującego, pomimo przedstawienia przez Odwołującego podmiotowego środka dowodowego aktualnego na dzień złożenia, zgodnie z wezwaniem, wykazującego spełnienie przez niego warunku udziału w postępowaniu z punktu 6.7.4.7 0PiW; 3.art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia braku deklaracji CE pomimo takiego ustawowego obowiązku; 4.art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. z lit. c) w zw. z art. 194 ust. 2 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez odrzucenie wniosku Odwołującego w sytuacji, w której Odwołujący w zakreślonym terminie przedłożył Zamawiającemu informację z Krajowego Rejestru Karnego w odniesieniu do członków Rady Nadzorczej SONEL S.A. zgodnie z treścią wezwania, a Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia wskazanego środka dowodowego jedynie w zakresie formy; 5.art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 194 ust. 2 Pzp w zw. z art. 128 ust. 2 Pzp, poprzez odrzucenie wniosku Odwołującego w sytuacji, w której Odwołujący wykazał na dzień złożenia dowodów, iż zarówno samodzielnie, jak przy sumowaniu potencjałów spełnia warunek z punktu 67.3.4. 0PiW; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; 2.dokonania następujących czynności w postępowaniu: a.wezwania Odwołującego w trybie art. 128 S 1 pkt 1 Pzp do poprawienia lub uzupełnienia Załącznika nr 9 OPiW, w przypadku uznania, że złożony Załącznik 9 zawiera błędy, b.wezwania Odwołującego w trybie art. 128 S 1 pkt 1 Pzp do uzupełnienia deklaracji zgodności CE, c.wezwania Odwołującego w trybie art. 128 S 1 pkt 1 Pzp do poprawienia lub uzupełnienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego, d.ponownej oceny wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu po jego uzupełnieniu w zakresie wskazanym w lit. a, b i c; 3.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w treści odwołania lub do niego załączonych na fakty w nim wskazane, 4.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego się kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wyjaśnił, że działa na rynku objętym zakresem przedmiotowego zamówienia i złożył ważny i niepodlegający odrzuceniu wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który z uwagi na zarzucone Zamawiającemu naruszenie przepisów został odrzucony. Odrzucając wniosek Odwołującego Zamawiający pozbawił go możliwości dalszego udziału w postępowaniu, a w konsekwencji - możliwości uzyskania zamówienia. Uwzględnienie odwołania umożliwi Odwołującemu dalszy udział w postępowaniu, w szczególności uzupełnienie wniosku i jego następczą ocenę. Niewątpliwie w niniejszym stanie faktycznym istnieje możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego, która polega na braku możliwości dalszego uczestnictwa w postępowaniu, a tym samym na braku możliwości złożenia oferty wstępnej i w dalszej perspektywie uzyskania zamówienia. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wszczął postępowanie w trybie partnerstwa innowacyjnego. Sposób i termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został opisany w Opisie Potrzeb i Wymagań. Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w wyznaczonym terminie. W dniu 29 marca 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia oraz wyjaśnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie: 1.umocowania do działania w imieniu podmiotu udostępniającego zasoby NINGBO SANXING SPART ELECTRIC CO.LTD do złożenia dokumentów potwierdzających umocowanie pana C.Z. do jednoosobowej reprezentacji NINGBO, a w szczególności do podpisania w imieniu NINGBO wskazanego pełnomocnictwa; 2.podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z postepowania — pkt 9.4.1. OPiW do uzupełnienia wniosku poprzez przedłożenie oświadczenia dotyczącego art. 7 Ustawy nr 835 i art. 5k Rozporządzenia nr 833/2014 zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 5A do OPiW, 3.potwierdzenia niekaralności członków organów wykonawcy oraz podmiotów udostepniających zasoby (art. 108 ust. 1 pkt 2) Pzp). do: -wyjaśnienia A) jakiego konkretnie czasu dotyczy „okres zatrudnienia w jurysdykcji Chcieng” wskazany w treści zaświadczenia o niekaralności dla pana C.Z.; B) czy organ wydający powyższe zaświadczenie weryfikował karalność pana C.Z. w sposób kompleksowy w odniesieniu do terytorium Chin, czy też wydane zaświadczenie odnosi się jedynie do terytorium jurysdykcji Cicheng? -wyjaśnienia A) jaka jest struktura organizacyjna spółki NINGBO, jakie organy powołano w spółce i jaki jest ich aktualny skład osobowy; B) które z ww. organów pełnią funkcję organu zarządzającego oraz nadzorczego; C) czy spółka NINGBO posiada przedstawicieli prawnych pełniących funkcję odpowiednią dla polskiego prokurenta. -uzupełnienia wniosku, poprzez przedłożenie brakujących podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie wskazanym w pkt 9.4.2. OPiW dla urzędujących członków Rady Nadzorczej spółki SONEL S.A., która udostępnia Wykonawcy zasoby. 4.Polegania na zdolnościach spółki SONEL S.A. (w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznych i zawodowych) do uzupełnienia wniosku poprzez: -złożenie podmiotowego środka dowodowego zgodnie z wymaganiami OPiW, potwierdzającego, że realizując zamówienie, Wykonawca będzie rzeczywiście dysponował zasobami udostępnionymi przez SONEL S.A. na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazanych w punkcie 4.1. wezwania, albo -złożenie podmiotowych środków dowodowych wymaganych zgodnie z OPiW na potwierdzenie spełnienia warunków, o których mowa w pkt 4.1 wezwania, przy pomocy innego niż SONEL SA. podmiotu udostępniającego zasoby albo podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie tych warunków samodzielnie przez wykonawcę (stosowanie do treści art. 122 Pzp). 5.Polegania na zdolnościach spółki NINGBO (w zakresie zdolności technicznych i zawodowych oraz na potwierdzenie spełnienia kryteriów selekcji), do: - udzielenia wyjaśnień umożliwiających Zamawiającemu stwierdzenie, czy spełnione zostały warunki ustawowe wynikające z art. 118 ust. 2 Pzp w odniesieniu do udziału w realizacji zamówienia podmiotu udostępniającego zasoby, o których mowa w pkt 5.1. wezwania, lub - złożenie podmiotowych środków dowodowych wymaganych zgodnie z OPiW na potwierdzenie spełnienia warunków, o których mowa w pkt 5.1 wezwania, przy pomocy innego niż SONEL S.A. podmiotu udostępniającego zasoby albo podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie tych warunków samodzielnie przez Wykonawcę (stosowanie do treści art. 122 Pzp), - uzupełnienia wniosku poprzez przedłożenie wypełnionego Załącznika nr 9 do OPiW w celu wykazania, że spełnia on warunek udziału, o którym mowa w pkt 6.7.4.5. OPiW. 6.wskazania miejsca ostatniego przetworzenia — pkt 9.21.3 OPiW, do złożenia wyjaśnień ukierunkowanych na wykazanie, że w lokalizacji wskazanej w Załączniku nr 13 do wniosku rzeczywiście następuje ostatnie istotnie przetworzenie, które spełnia wymagania określone w Komunikacie Komisji Europejskiej 2023/C 64/04; 7.warunku udziału w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych - pkt 6.7.4.7 OPiW, do uzupełnienia wniosku poprzez przedłożenie brakujących deklaracji zgodności oraz certyfikatu MID dla liczników, których próby wykonawca przedłożył na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.7.4.7 OPiW. Odwołujący wskazał, że w dniu 11 kwietnia 2024 r. złożył odpowiedź na powyższe wezwanie, w której odniósł się do wskazanych przez Zamawiającego braków i przedstawił wymagane podmiotowe środki dowodowe. W dniu 10 maja 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z treści której wynika, że wniosek Odwołującego został odrzucony z uwagi na: i.brak wykazania warunków udziału w postępowaniu dot. posiadania patentów — pkt 6.7.4.5. OPiW, ii.brak wykazania warunków udziału o jakim mowa w pkt 6.7.4.7. OPiW, iii.niewykazanie braku podstaw wykluczenia dla podmiotu udostępniającego zasoby — spółki SONEL S.A. w kontekście wymogu pkt 9.4.2 OPiW, iv.brak wykazania warunków udziału w postępowaniu dot. zdolności ekonomicznej o którym mowa w pkt 6.7.3.4. OPiW. W ocenie Odwołującego, odrzucenie jego wniosku pozbawione jest podstaw i pozostaje w sprzeczności z przepisami prawa. Zamawiający sformułował wezwanie na tyle nieprecyzyjnie i niekompletnie, że pozbawił w ten sposób Odwołującego możliwości uzupełnienia lub poprawienia wniosku w sposób, który spotkałby się z rzeczywistymi intencjami Zamawiającego, wyrażonymi dopiero w informacji z dnia 10 maja 2024 r. [zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp] W pkt 3.5.1. informacji o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 10 maja 2024 r. Zamawiający zarzucił Odwołującemu brak wykazania warunku dot. posiadania patentów — pkt 67.4.5. OPiW. Zamawiający wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia brakującego wykazu patentów wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 9 do OPiW, Odwołujący przedłożył powyższy wykaz patentów, nie potwierdzając jednego wprowadzenia ujętych w nim rozwiązań do obrotu. Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z treścią wezwania, w zakreślonym do tego terminie przedstawił Zamawiającemu uzupełniony Załącznik nr 9. Okoliczność te stanowi fakt bezsporny. W Załączniku nr 9 Odwołujący przywołał aż 6 patentów i w zakresie każdego z nich uzupełnił dane, zgodnie wymaganiami wskazanymi w poszczególnych kolumnach (Nr wpisu do rejestru patentowego/opis wynalazku, na który został udzielony patent/podmiot zgłaszający/data decyzji o udzieleniu patentu/ Czy patent jest wygasły/ czy patent został unieważniony/ Nazwa urzędu patentowego który wydał decyzję patentową). Ponieważ w przewidzianej do tego rubryce brakowało miejsca na opis sposobu wprowadzenia każdego z rozwiązań do obrotu, Odwołujący odwołał się do złożonych i niekwestionowanych przez Zamawiającego załączników, tj. Załącznika nr 14 OPiW, które złożył wraz z wnioskiem, a następnie ponownie wraz z odpowiedzią na wezwanie do uzupełnienia oraz wyjaśnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 11 kwietnia 2024 r. Odwołujący podkreślił, że złożony wraz z wnioskiem Załącznik nr 14 OPiW zawierał tożsamy z Załącznikiem nr 9 OPiW wymóg „W niniejszej rubryce należy opisać również sposób w jaki rozwiązanie zostało wprowadzone od obrotu lub dołączyć certyfikat MID (jeśli dotyczy)". To właśnie m.in. na potrzebę spełnienia tego wymogu z Załącznika 14 OPiW wykonawca przygotował Załączniki nr 14.1.2., 14.2.2, 14.3.2, 14.4.2, 14.5.2, 14.6.2., których poprawności Zamawiający nie kwestionował. W związku z powyższym, działając w zaufaniu do Zamawiającego i przekonaniu o honorowaniu przez niego zasad równości, przejrzystości i proporcjonalności z art. 16 Pzp, Odwołujący w sposób uzasadniony uznał, że skoro przyjęta przez niego praktyka odesłania do dodatkowych załączników we wskazanym zakresie nie spotkała się z zastrzeżeniami ze strony Zamawiającego, to jako prawidłowa może znajdować zastosowanie również w odniesieniu do Załącznika nr 9 OPiW. Przekonania Odwołującego wzmacniał również imperatywny charakternormy wyrażonej w art. 128 ust. 1 Pzp, w myśl którego, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę odpowiednio do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub też, gdy są one niekompletne lub zawierają błędy, do ich uzupełnienia lub poprawienia. Skoro Zamawiający takiego wezwania nie kierował w odniesieniu do Załącznika nr 14 OPiW, to nie powinien kwestionować sposobu opisu wprowadzenia zastosowanego w odniesieniu do Załącznika nr 9 OPiW. Nawet gdyby uznać, że złożony wraz z pismem z dnia 11 kwietnia 2024 r. Załącznik nr 9 OPiW zawierał błędy, to do ich uzupełnienia Zamawiający miał obowiązek ponownie wezwać Odwołującego, czego zaniechał i w następstwie czego przedwcześnie odrzucił wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Tego rodzaju wezwania z całą pewnością nie można byłoby kwalifikować w kategorii dwukrotnego wezwania do uzupełnienia tego samego braku. W uzasadnieniu wyroku z dnia 18 marca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza wyjaśniła, że jeśli uzupełniony dokument posiada braki inne niż te które były podstawą pierwotnego wezwania, to zamawiający może ponownie wezwać do uzupełnienia braków w ramach tego samego dokumentu. Zwłaszcza w sytuacji, gdy braki w dokumencie dotyczą jedynie jego formy, a nie treści. W świetle powyższego należy uznać, że skoro w ramach wezwania do uzupełnienia oraz wyjaśnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 29 marca 2024 r. Zamawiający wzywał Odwołującego do przedłożenia wypełnionego Załącznika nr 9 do OPiW (tj. złożenia brakującego dokumentu), to w przypadku stwierdzenia jego błędnego wypełnienia przez Odwołującego, Zamawiający miał, w świetle art. 128 ust. 1 Pzp, obowiązek wezwać wykonawcę do poprawienia jego błędów. Równolegle, akceptując treść Załącznika nr 14 OPiW i następczo wzywając do przedłożenia Załącznika nr 9 OPiW, Zamawiający sformułował wezwanie na tyle nieprecyzyjnie, że pozbawił Odwołującego możliwości jego poprawienia zgodnie z wolą Zamawiającego. [zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b Pzp w zw. z art. 128 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 pkt 17 Pzp oraz zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp] Kolejną podstawą odrzucenia wniosku Odwołującego był brak wykazania warunku udziału, o jakim mowa w pkt 6.7.4.7. OPiW. Zamawiający podniósł, że do pierwotnego wniosku Odwołujący nie załączył deklaracji zgodności oraz certyfikatów MID do przedłożonych próbek jednofazowego licznika energii elektrycznej: S12U26 i trójfazowego licznika energii elektrycznej: S34U28, do czego został w trybie art. 128 ust. 1 Pzp wezwany w dniu 29 marca 2024 r, Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 128 ust. 2 Pzp, wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust 1, aktualne na dzień ich złożenia. Podmiotowe środki dowodowe zostały zdefiniowane w art. 7 pkt 17 PZzp, zgodnie z treścią którego, Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o podmiotowych środkach dowodowych należy przez to rozumieć środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o których mowa wart. i25 ust 1. W świetle przywołanej definicji żądane przez Zamawiającego deklaracje i certyfikaty MID stanowiły podmiotowe środki dowodowe, które w myśl art. 128 ust. 2 Pzp mogły zostać wystawione również po dacie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu. Przedstawione dokumenty potwierdzały zatem, że złożone wraz z wnioskiem próbki licznika jednofazowego typu S12U26 i trójfazowego typu S34U28 spełniały warunek udziału z pkt 6.7,4.7. OPiW już w dacie złożenia wniosku. Na marginesie Odwołujący wskazał, że przed 12 marca 2024 r. posiadał również deklaracje zgodności oraz certyfikaty MID dla liczników jednofazowych i trójfazowych, dla wersji sprzed modyfikacji, o czym świadczy treść załączonego certyfikatu (była to jego 7 rewizja i to jedynie w zakresie dodatkowo punktowanej modyfikacji). Jedynym kryterium dopuszczenia do udziału w postępowaniu były zaś rozmiary próbki, których spełnienie nie było kwestionowane przez Zamawiającego. Z uwagi na charakter postępowania, tj. partnerstwo innowacyjne, Odwołujący uznał jednak za celowe przedstawienie najbardziej aktualnych wersji ww. dokumentów, W zakresie tym Zamawiający zaniechał zwrócenia się do Odwołującego o złożenie wyjaśnień. Niezależnie od powyższego, Odwołujący zwrócił uwagę na treść pkt 9.19 OPiW, zgodnie z treścią którego, próbka może podlegać złożeniu, poprawieniu lub uzupełnieniu na warunkach określonych w art. 128 Pzp w zakresie, w jakim podlega ocenie w ramach warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.7.4.7 OPiW. Wprowadzając tego rodzaju postanowienie do OPiW Zamawiający zgodził się na późniejsze uzupełnienie samej próbki. Skoro zaś Odwołujący mógł uzupełnić próbkę na etapie wezwania z art. 128 Pzp, to tym bardziej miał prawo do uzupełnienia samego certyfikatu. W tym stanie rzeczy odrzucenie wniosku Odwołującego należy uznać za bezpodstawne. Niezależnie od powyższego, Zamawiający dokonał równolegle naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia braku deklaracji zgodności CE poprzez ich uzupełnienie o oświadczenie, że „Niniejsza deklaracja zgodności wydana zostaje na wyłączną odpowiedzialność producenta”, podpisy osoby działającej w imieniu producenta lub upoważnionego przedstawiciela. Ponieważ Odwołujący jest producentem obu liczników, ewentualna niekompletność ich deklaracji zgodności CE mogła zostać z łatwością uzupełniona w wyznaczonym do tego terminie. W powyższym zakresie aktualne pozostają wywody przedstawione przez Odwołującego w pierwszym z wywiedzionych zarzutów. Przepis art. 128 ust. 1 Pzp obligował Zamawiającego do wezwania do uzupełnienia ww. deklaracji CE oraz, że wezwanie takie jako niedotyczące tej samej nieprawidłowości należałoby uznać za dozwolone. W świetle powyższego, przyjęta przez Zamawiającego podstawa odrzucenia wniosku Odwołującego nie zachodziła, zatem dokonaną przez niego w tym zakresie czynność należy uznać za bezprawną. [zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. z lit. c) w zw. z art. 194 ust. 2 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp] Zamawiający wskazał, że w ramach wezwania zwrócił się do Odwołującego o uzupełnienie wniosku, poprzez przedłożenie brakujących podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie wskazanym w pkt 9,42 OPiW dla urzędujących członów Rady Nadzorczej spółki SNOEL S.A., która udostępnia Odwołującemu zasoby. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie uzupełnił opisanego wyżej braku wniosku, gdyż przedłożone przez niego cyfrowe odwzorowania sporządzonych w postaci papierowej zaświadczeń z Krajowego Rejestru Karnego wydanych dla członków Rady Nadzorczej SONEL S.A. nie zachowują formy określonej brzmieniem §6 ust. 2 i 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r: w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursu (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452). W konsekwencji Zamawiający powołując się na rzekome respektowanie zasady niedopuszczalności wielokrotnego wzywania wykonawców do uzupełnienia tego samego dokumentu, z powołaniem na art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z lit. c) oraz w zw. z art, 194 ust, 2 Pzp odrzucił wniosek Odwołującego. Odwołujący podniósł, że od samego początku został umocowany przez SONEL S.A. do dokonywania w jej imieniu czynności prawnych w postępowaniu, w tym między innymi do dokonywania poświadczeń za zgodność cyfrowych odwzorowań dokumentów przedkładanych przez SONEL S.A. (m.in. zaświadczeń z Krajowego Rejestru Karnego). Odwołujący zauważył, że do wniosku załączył stosowne zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dotyczące członów Zarządu SONEL S.A. oraz jej prokurenta. Dokumenty te zostały złożone w tożsamej formie, co przedstawione później zaświadczenia dotyczące członków Rady Nadzorczej. Brak zakwestionowania poprawności formy tamtych dokumentów przez Zamawiającego wskazuje, że wykonawca miał pełne prawo przyjąć, że załączone przez niego dokumenty zostały złożone w poprawnej formie, która nie zostanie w odniesieniu do innych de facto analogicznych dokumentów zakwestionowania na późniejszym etapie postępowania, Odwołujący nie miał możliwości wykrycia tego, że wspomniane pełnomocnictwo nie zostało załączone do wniosku. W tym stanie rzeczy Zamawiający przed dokonaniem czynności odrzucenia wniosku Odwołującego zobligowany był do wezwania wykonawcy do uzupełnienia jego braku, poprzez przedstawienie dokumentu umocowania — pełnomocnictwa do dokonania czynności poświadczenia za zgodność cyfrowych odwzorować dokumentów w postaci papierowej podpisem kwalifikowanym. Jednokrotność wezwania należy odnosić do tej samej nieprawidłowości dotyczącej tego samego oświadczenia czy dokumentu. Ustawodawca wyróżnił przy tym trzy zasadnicze typy wspomnianych wyżej nieprawidłowości, tj. brak złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowego środka dowodowego, innych dokumentów lub oświadczeń, niekompletność złożonego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowego środka dowodowego, innych dokumentów lub oświadczeń, błędy złożonego oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowego środka dowodowego, innych dokumentów lub oświadczeń, co znajduje potwierdzenie zarówno w orzecznictwie KIO, jak i w poglądach przedstawicieli doktryny W niniejszej sprawie Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia braku podmiotowego środka dowodowego (nieprawidłowość braku złożenia), który to środek bezspornie został przez Odwołującego uzupełniony w dniu 11 kwietnia 2024 r. Zamawiający odrzucił wniosek Odwołującego nie z powodu braku przedstawienia środka dowodowego, ale z uwagi na rzekomo wadliwą formę (nieprawidłowość niekompletności). Nie można zatem mówić o tożsamości okoliczności w odniesieniu do tożsamego środka dowodowego. Mając na uwadze powyższe, sprzeczna z przepisami ustawy czynność Zamawiającego powinna zostać uchylona, zaś w jej miejsce Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia środków dowodowych w zakresie zaświadczeń z Krajowego Rejestru Karnego dotyczących członków Rady Nadzorczej SONEL S A. przez ich poświadczenie przez podmiot udostępniający lub przez przedstawienie przez Foxytech sp. z o.o. pełnomocnictwa do dokonania tego rodzaju poświadczenia. [zarzut naruszenia przepisu art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 194 ust. 2 Pzp w zw. z art.128 ust. 2 Pzp] Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący nie wykazał faktu realności udostępnienia zasobów przez SONEL S A. w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej, o jakiej mowa w pkt 6.7.3.4.OPiW [jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż równowartość 20.000.000,00 PLN (słownie: dwadzieścia milionów złotych)] i równocześnie nie wykazał samodzielnie lub w powołaniu na zasoby innego podmiotu trzeciego (stosownie do art. 122 Pzp) spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej, o jakim mowa w pkt 6.7.3.4. OPiW. Odwołujący podniósł, że nie tylko przedłożył Zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe potwierdzające, że realizując zamówienie, będzie rzeczywiście dysponował zasobami udostępnionymi przez SONEL S.A. na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak również, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności ekonomicznej, o jakim mowa w pkt 6.7.3.4. OPiW. Odwołujący dokonał zastrzeżenia wskazanej części uzasadnienia odwołania, jak również środków dowodowych zawartych w załącznikach A B i C - jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 UZNK. gdyż prezentują one indywidualne dla Odwołującego uwarunkowania organizacyjne, ekonomiczne, biznesowe, mające dla niego wartość gospodarczą i świadczące o jego pozycji na rynku. Dokonując zastrzeżenia wskazanych niżej wyjaśnień wraz z dowodami zawartymi w załącznikach A. B i C, Wykonawca wniósł o nie udostępnianie ich innym podmiotom. Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał, że w ramach wyjaśnień z 11 kwietnia 2024 r. złożył podmiotowy środek dowodowy wymagany zgodnie z OPiW na potwierdzenie samodzielnego spełnienia warunku bycia ubezpieczonym od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż równowartość 20.000.000,00 PLN; oraz — z ostrożności, w związku z treścią pkt. 4.9. ppkt. B) wezwania — dołączył również podmiotowy środek dowodowy wymagany zgodnie z pkt. 6.7.3.5 OPiW, tj. ocenę scoringową dla Odwołującego obliczoną zgodnie z formularzem zawartym w załączniku nr 16 do OPiW w oparciu o dokumenty określone w pkt 9.13.5 OPiW. W świetle wskazanego wyżej stanowiska i dowodów przedłożonych Zamawiającemu na wezwanie z dnia 29 marca 2024 r., należy uznać, że Odwołujący wykazał nie tylko fakt realności udostępnienia zasobów przez SONEL S.A. w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej, o jakiej mowa w pkt 67.3.4. OPiW, ale również samodzielne spełnienie tego warunku. Wobec powyższego wywiedziony zarzut należy uznać za zasadny. Wykonawca APATOR S.A. z siedzibą w Toruniu, wykonawca Landis+Gyr Sp. z​ o.o. z siedzibą w Warszawie, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech Sp. z o.o.,Iskraemeco, d.d. z siedzibą lidera w Świdnicy oraz wykonawca Sagemcom Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłosili swoje przystąpienia do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 7 czerwca 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów przytoczonych w odpowiedzi na odwołanie na okoliczności przy nich wskazane oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa. Zamawiający wyjaśnił, że w Informacji o wynikach oceny wniosków wskazał na szereg uchybień po stronie Odwołującego - mianowicie Odwołujący nie wykazał, że: -spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności ekonomicznej, określony w pkt 6.7.3.4. OPiW (dalej jako „Warunek W1”); -spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych określonych w pkt 6.7.4.5. (dalej jako „Warunek W2”) oraz w pkt 6.7.4.7. OPiW (dalej jako „Warunek W3”); -nie zachodzą podstawy wykluczenia wobec podmiotu udostępniającego Odwołującemu swoje zasoby – spółki SONEL S.A. – w kontekście wymogu określonego w pkt 9.4.2. OPiW. Ponieważ wniosek został złożony przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, jako podstawę odrzucenia wniosku Zamawiający wskazał art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 194 ust. 2 Pzp. Ponadto, w związku z niewykazaniem, że wobec Sonel nie występują podstawy wykluczenia tego podmiotu, Zamawiający odrzucił wniosek Odwołującego także w oparciu o art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 194 ust. 2 Pzp. Odrzucenie wniosku Odwołującego z uwagi na zaistnienie wskazanych wyżej okoliczności poprzedzone zostało wezwaniem skierowanym do Odwołującego z dnia 29 marca br., w którym Zamawiający wzywał go do uzupełnienia oraz wyjaśnienia wniosku. Treść odpowiedzi złożonej przez Odwołującego w dniu 10 kwietnia br. nie pozwalała na przyjęcie, że doszło do skutecznego uzupełnienia braków zaistniałych we wniosku, ponieważ pomimo wezwania Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do złożenia: -brakującego wykazu patentów, wg wzoru stanowiącego załącznik nr 9 do OPiW, celem wykazania, że wykonawca spełnia Warunek W2, Odwołujący nie wykazał, że spełnia ten warunek udziału w postępowaniu; -brakujących deklaracji zgodności CE oraz certyfikatu MID dla liczników, których próbki Odwołujący przedłożył na wykazanie spełnienia Warunku W3, Odwołujący nie wykazał, że spełnia ten warunek udziału w postępowania; -brakujących podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z KRK w zakresie wskazanym w pkt 9.4.2 OPiW dla urzędujących członków Rady Nadzorczej Sonel – tj. podmiotu udostępniającego zasoby, Odwołujący uzupełnił te dokumenty w sposób wadliwy, a więc nie wykazał, że wobec Sonel nie zachodzą podstawy wykluczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp. Odwołujący w odwołaniu bezzasadnie kwestionuje prawidłowość czynności Zamawiającego podjętych w odniesieniu do złożonego przez niego wniosku. Wszystkie podniesione przez Odwołującego zarzuty są bezzasadne, w związku z czym wniesione odwołanie powinno zostać oddalone w całości. 1.Bezzasadność Zarzutu nr 1, Zarzutu nr 3 i Zarzutu nr 4 – zasada jednokrotnego wzywania do uzupełnienia. Zarówno Zarzut nr 1, Zarzut nr 3, jak i Zarzut nr 4 koncentrują się na rzekomym niewypełnieniu przez Zamawiającego obowiązku wezwania Odwołującego do uzupełnienia braków lub poprawienia błędów w dokumentach lub oświadczeniach, których wykonawca ten pierwotnie – tj. wraz z wnioskiem – w ogóle nie złożył, lecz uzupełnił je dopiero na wezwanie Zamawiającego, przy czym zrobił to wadliwie. Wskazane zarzuty opierają się na błędnym – bo nieznajdującym żadnego uzasadnienia na gruncie przepisów Pzp przekonaniu Odwołującego, że Zamawiający prowadząc postępowanie jest zobowiązany do wzywania wykonawców do uzupełniania wymaganych dokumentów i oświadczeń oraz do wyjaśniania powstałych na ich tle wątpliwości do momentu, aż wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pozbawiony będzie wad i możliwe będzie podejmowane względem takiego wniosku dalszych czynności. Zamawiający zwrócił uwagę, że ustanowiona w art. 128 ust. 1 Pzp instytucja wzywania wykonawców do ponownego złożenia dokumentów i oświadczeń, ich uzupełnienia lub poprawienia ma charakter wyjątkowy, gdyż przewiduje odstępstwo od generalnego obowiązku ciążącego na wykonawcach, aby składane przez nich oferty czy wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu były kompletne i prawidłowe na dzień ich składania. Z uwagi na wyjątkowy charakter wspomnianej normy, w orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że wezwanie wykonawcy w tym trybie może co do zasady nastąpić tylko raz (tzw. zasada jednokrotności wezwania) (patrz: wyr. KIO z 27.02.2024 r., KIO 438/24; wyr. KIO 20.04.2023 r., KIO 886/23; wyr. KIO z 2.05.2023 r., KIO 1086/23). Jak podkreślała Izba w uchwale KIO/KU 10/19, „(…) ponowne wezwanie – o ile poprzednie było jasne i precyzyjne – prowadzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji”. Z uwagi na powyższe nie można przyznać racji Odwołującemu, że skoro Pzp rozróżnia trzy zasadnicze rodzaje nieprawidłowości przemawiające za wezwaniem wykonawcy do uzupełnienia wniosku, to w przypadku, gdy wezwanie dotyczy braku całości dokumentu czy oświadczenia, to uzupełnienie dokonane w taki sposób, że powstaje brak co do jego części, powoduje konieczność wystosowania przez zamawiającego kolejnego wezwania do uzupełnienia tej brakującej części, ponieważ nie zachodzi tożsamość okoliczności będących podstawą tych wezwań. Prawdą jest – co podnosi Odwołujący – że zasadę jednokrotności wezwania należy odnosić do poszczególnych braków stwierdzonych we wniosku, które to braki zamawiający objął treścią wezwania do uzupełnień. Jednakże twierdzenie to – odmiennie niż chciałby tego Odwołujący – zachowuje swoją prawidłowość jedynie w przypadku, gdy wezwanie wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 Pzp zawężone jest do konkretnych uchybień dostrzeżonych w złożonych w wymaganym terminie dokumentów. Tymczasem omawiany pogląd pozostaje bez związku z sytuacją będącą przedmiotem niniejszego sporu – w niniejszym postępowaniu wezwaniem objęte były bowiem całe dokumenty, których Odwołujący w ogóle nie złożył wraz z wnioskiem (mimo że ciążył na nim taki obowiązek), zaś w odpowiedzi na wezwanie przedłożył Zamawiającemu dokumenty niekompletne albo wręcz błędne. Co więcej brak złożenia przedmiotowych dokumentów wraz z wnioskiem nie jest przez Odwołującego kwestionowany – jest to niesporny pomiędzy stronami fakt, z którym nie sposób dyskutować. Przytoczone twierdzenia Odwołującego są nie do zaakceptowania z tego względu, że niewątpliwym jest, że wezwanie do uzupełnienia brakującego (tj. niezłożonego) dokumentu dotyczy tego dokumentu jako całości stawianych względem niego wymagań – tak co do treści, jak i formy, w jakiej ma on zostać złożony. Tym samym, jeżeli Odwołujący nie złożył wraz z wnioskiem: wymaganego wykazu patentów (wg Załącznika nr 9 do OPiW), wymaganych certyfikatów MID i deklaracji zgodności CE dla liczników 1 i3 – fazowych oraz wymaganych zaświadczeń o niekaralności dla członków Rady Nadzorczej Sonel, to ma prawo dokonać ich uzupełnienia na wezwanie Zamawiającego, lecz ze świadomością, że uzupełniane dokumenty muszą od razu spełniać wszystkie stawiane im wymagania co do treści, formy i aktualności, gdyż brak jest podstaw do dalszych uzupełnień. Nie sposób zatem wywodzić – jak sugeruje Odwołujący - że obejmując wezwaniem całość dokumentu, nie obejmuje się tym samym wszystkich jego części. W przypadku uzupełnienia brakującego dokumentu czy oświadczenia w sposób błędny – czy to z uwagi na jego niekompletność treściową, czy błędy co do formy – wezwanie do uzupełnienia tych błędów w istocie rzeczy stanowiłoby kolejne wezwanie co do tych samych okoliczności. Sytuacja taka byłaby nie do pogodzenia z zasadami równego traktowania wykonawców i obowiązku zapewnienia ich uczciwej konkurencji, a także sformułowaną na potrzeby pełniejszej realizacji tych zasad zasadą jednokrotności wezwania. Wykonawca, który nie załącza w ogóle dokumentów podmiotowych czy innych wymaganych dokumentów czy oświadczeń, musi bowiem liczyć się z ujemnymi dla siebie konsekwencjami takiego postępowania. W przypadku stwierdzenia przez zamawiającego braków w złożonym wniosku, wykonawca – mając przede wszystkim na względzie interes własny – powinien dołożyć staranności zgodnej z jej podwyższonym miernikiem oczekiwanym od podmiotów profesjonalnych, aby uzupełniane na wezwanie dokumenty i oświadczenia były w pełni prawidłowe. W kontekście ciążącego na Zamawiającym obowiązku wzywania wykonawców do poprawiania i uzupełniania wniosków, warto zwrócić przy tym uwagę, że Zamawiający dołożył oczekiwanej od niego należytej staranności w formułowaniu wezwania. Wezwanie liczy 15 stron, na których szczegółowo odniesiono się do braków dostrzeżonych we wniosku Odwołującego oraz sposobu, w jaki braki te Odwołujący winien uzupełnić. Wezwanie było więc precyzyjne i jasne, na podstawie czego Odwołujący dysponował pełną wiedzą na temat błędów, którymi obarczony był złożony przez niego wniosek i w jaki sposób błędy te powinny zostać przez niego usunięte. Zamawiający prowadząc postępowanie wypełnił zatem ciążący na nim obowiązek wezwania Odwołującego w trybie art. 128 Pzp, więc to na Odwołującym spoczywa odpowiedzialność za brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia. Skoro zarówno Zarzut nr 1, Zarzut nr 3 jak i Zarzut nr 4 zmierzają do nałożenia na Zamawiającego obowiązku wystosowania do Odwołującego kolejnego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 Pzp w odniesieniu do okoliczności, które były już przedmiotem takiego wezwania i któremu to wezwaniu Odwołujący nie sprostał, zarzuty te należy uznać za całkowicie bezzasadne z uwagi na ugruntowaną i mającą silne uzasadnienie aksjologiczne w zasadach Pzp zasadę jednokrotnego wezwania, w związku z czym powinny podlegać oddaleniu . 2.Bezzasadność Zarzutu nr 1 – brak wykazania przez Odwołującego, że spełnia Warunek W2 (uzyskanie co najmniej 1 patentu na wynalazek opisany w pkt 6.7.4.5 OPiW) W ramach Zarzutu nr 1 Odwołujący wskazuje przede wszystkim na rzekome przedwczesne odrzucenie jego wniosku domagając się dokonania przez Zamawiającego kolejnego (drugiego już) wezwania w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do poprawienia błędów zawartych w uzupełnionym na wezwanie Zamawiającego wykazie patentów, który został sporządzony na podstawie Załącznika nr 9 do OPiW. Tym samym, Odwołujący sam przyznaje, że uzupełniony przez niego Załącznik nr 9 jest nieprawidłowy, tj. nie potwierdza, że Odwołujący spełnia Warunek W2. Zamawiający wskazał, że w ramach Warunku W2, opisanego w treści pkt 6.7.4.5. OPiW przewidział, iż o udzielenie zamówienia może się ubiegać wykonawca, który „w okresie ostatnich 20 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, uzyskał co najmniej jeden patent na dokonany w ramach prowadzonej przez niego działalności (w tym przy pomocy swoich pracowników lub zleceniobiorców) wynalazek w postaci rozwiązania technicznego służącego pomiarom energii elektrycznej w obszarze mechaniki, w zakresie sposobów pomiaru lub innowacyjnych funkcjonalności, który został wdrożony przez niego do produkcji liczników energii elektrycznej lub modułów komunikacyjnych wprowadzonych do obrotu”. Udzielając wyjaśnień do OPiW w dniu 9 lutego 2024 r. Zamawiający sprecyzował, iż poprzez pojęcie „wprowadzenia do obrotu” rozumie działanie zgodne z definicją określoną w art. 4 pkt 15 ustawy z dnia 11 maja 2001 r. Prawo o miarach (Dz. U. z 2022 r. poz. 2063), tj. przekazanie przyrządu pomiarowego po raz pierwszy sprzedawcy bądź użytkownikowi przez producenta, jego upoważnionego przedstawiciela lub importera, a także wskazał, że za spełnienie wymogu wprowadzenia do obrotu uzna również dostarczenie wydanego certyfikatu MID. Na potwierdzenie spełniania Warunku W2 Zamawiający wymagał złożenia wraz z wnioskiem wykazu patentów sporządzonego według wzoru stanowiącego Załącznik nr 9 do OPiW. Odwołujący takiego wykazu wraz z wnioskiem w ogóle nie złożył, dlatego też Zamawiający w wezwaniu wymagał od niego uzupełnienia tego brakującego dokumentu. W pkt 5.10 wezwania Zamawiający wyraźnie podkreślił, że objęty wezwaniem wykaz patentów, składany w celu wykazania spełniania Warunku W2, musi zawierać wszystkie informacje przewidziane w Załączniku nr 9 do OPiW. Zamawiający we wskazanym punkcie Wezwania wprost wskazał, że informacje te obejmują „wykaz patentów uzyskanych w okresie ostatnich 20 lat na wynalazek wraz ze wskazaniem opisu wynalazku, nr zgłoszenia, organu udzielającego patentu, daty uzyskania patentu oraz tego czy patent jest wygasły lub unieważniony, a także opisu sposobu w jaki rozwiązanie zostało wprowadzone do obrotu lub uzyskało certyfikat MID”. Zamawiający nie tylko więc odesłał Odwołującego do określonego załącznika do OPiW, ale już w wezwaniu precyzyjnie i szczegółowo wyjaśnił, w jaki sposób należy uzupełnić omawiany brak Wniosku Odwołującego, tak aby skutecznie wykazać spełnianie Warunku W2. Z tego też względu krytycznie należy ocenić twierdzenia Odwołującego, jakoby Wezwanie było nieprecyzyjne i uniemożliwiało Odwołującego poprawienie braku wniosku zgodnie z wolą Zamawiającego (tak pkt 2.8. odwołania). W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przedłożył Wykaz Patentów, jednak w wykazie tym Odwołujący w ogóle nie przedstawił opisu sposobu, w jaki rozwiązanie objęte patentem zostało wprowadzone do obrotu, ani też nie załączył certyfikatu MID dla tych rozwiązań. Odwołujący w złożonym Wykazie Patentów, w rubryce, w której należało opisać sposób, w jaki rozwiązanie objęte patentem zostało wprowadzone do obrotu, nie zawarł takiego opisu, lecz powoływał się na złożone wraz z Wnioskiem załączniki składane na potwierdzenie spełniania kryterium selekcji KS4, o którym mowa w pkt 14.6 OPiW. Zdaniem Odwołującego, wymagany Załącznikiem nr 9 do OPiW opis sposobu wprowadzenia do obrotu miały zawierać następujące załączniki do jego wniosku: Zał. nr 14.1.2., Zał. nr 14.2.2., Zał. nr 14.3.2., Zał.14.4.2, Zał. 14.5.2 oraz Zał. 14.6.2. Zamawiający podkreślił, że załączniki te nie zawierają informacji wymaganych przez Zamawiającego, w szczególności brak było w nich informacji, w jaki sposób rozwiązania objęte danym patentem zostały wprowadzone do obrotu. Załączniki nr 14.1.2., 14.2.2., 14.3.2., 14.4.2, 14.5.2 oraz 14.6.2. do wniosku mają charakter stricte techniczny i odnoszą się kolejno do: -sposobu uzupełniającej rejestracji krzywej obciążenia licznika energii elektrycznej, -metody raportowania dla inteligentnych liczników, -metody pomiaru licznika energii elektrycznej, -metody ochrony portu podczerwieni oparta na szyfrowanej komunikacji DLMS, -metody rejestrowania zdarzeń przez inteligentny licznik. W żadnym ze wskazanych dokumentów nie ma nawet wzmianki o tym, w jaki sposób rozwiązania objęte patentami, do których odnoszą się ww. dokumenty, miały zostać wprowadzone do obrotu Odwołujący podnosi, że Zamawiający nie kwestionował prawidłowości opisów przedstawionych we wskazanych załącznikach do wniosku, zatem miał prawo zakładać, że opisy te są prawidłowe i może skutecznie się na nie powoływać w Wykazie Patentów. Odwołujący zdaje się zapominać, że wspomniane załączniki składane były dla potwierdzenia spełniania przez tego wykonawcę kryterium selekcji KS4. Tymczasem, zgodnie z art. 128 ust. 3 Pzp, nie wzywa się wykonawcy do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, które służyć mają potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji. Z tego też względu Zamawiający nie tylko nie miał – jak próbuje przekonywać Odwołujący – obowiązku wezwania go w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do poprawienia Załącznika nr 14 oraz Załączników nr 14.1.-14.6.2 do wniosku, ale wręcz przepisy prawa wyraźnie zabraniały mu podjęcia takiej czynności w odniesieniu do wskazanych dokumentów. Co więcej, dopiero w odpowiedzi na wezwanie Odwołujący, przedkładając brakujący Wykaz Patentów (zob. załącznik nr 8 do odpowiedzi na wezwanie) wyraził swoją wolę „zaliczenia” na poczet danych wymaganych w treści tego załącznika przez Zamawiającego, tzw. „opisów wprowadzenia” ujętych w uprzednio złożonych na potrzeby oceny kryteriów selekcji Załącznikach nr 14.114.6.2 do wniosku. Zamawiający przyjął zatem, że informacje przedłożone przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie w postaci (1) niekompletnego treściowo Wykazu Patentów oraz (2) informacji zawartych w Załącznikach nr 14.1-14.6.2 do wniosku – należy ocenić jako złożone w odpowiedzi na Wezwanie Zamawiającego. Zamawiający nie miał żadnych podstaw, aby bez wyraźnej informacji od Odwołującego przyjmować, że Załączniki nr 14.1-14.6.2 do wniosku mają jakiekolwiek odniesienie do Warunku W2, skoro Wykonawca złożył je na potrzeby wykazania spełniania Kryterium Selekcji KS4. Nie można więc zgodzić się z Odwołującym, że ten w odpowiedzi na wezwanie złożył uzupełniony Załącznik nr 9 (wykaz patentów), skoro załącznik ten (w powiązaniu z Załącznikami nr 14.1-14.6.2 do wniosku) nie zawierał jednej z kluczowych informacji, które należało przekazać, tj. informacji o wprowadzeniu do obrotu, którą zgodnie z Wezwaniem do uzupełnienia należało przedstawić. Ponadto, niesłusznie Odwołujący powołuje się na wyrok KIO z dnia 18 marca 2022 r., wydany w sprawie o sygn. KIO 604/22, w którym to Izba orzekła, że „jeżeli uzupełniony dokument posiada braki inne niż te, które były podstawą pierwotnego wezwania, to zamawiający może ponownie wezwać do uzupełnienia braków w ramach tego samego dokumentu. Zwłaszcza w sytuacji, gdy braki w dokumencie dotyczą jedynie jego formy, a nie treści”. Treści tego orzeczenia nie sposób przełożyć na ramy niniejszego sporu, ponieważ stwierdzony przez Zamawiającego brak w złożonym przez Odwołującego na Wezwanie Wykazie Patentów nie stanowi braku dotyczącego jedynie formy. Przeciwnie, uzupełniony Wykaz Patentów obarczony jest istotną wadą co do treści, bowiem Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób uzyskane przez niego patenty zostały wprowadzone do obrotu, od której to informacji Zamawiający uzależniał możliwość uznania, że wykonawca spełnia Warunek W2. To na Odwołującym spoczywał ciężar wykazania, że spełnia Warunek W2. Odwołujący, mając świadomość, że przepisy Pzp dopuszczają wyłącznie jednokrotne wzywanie do uzupełnień dokumentów, w związku z czym, złożenie niewłaściwych dokumentów skutkować będzie koniecznością odrzucenia jego wniosku – powinien był dołożyć należytej staranności oczekiwanej od podmiotu profesjonalnego przy uzupełnianiu brakujących dokumentów. Wykonawca takiej staranności jednak nie dochował, o czym dobitnie świadczy treść Wykazu Patentów złożonego w odpowiedzi na wezwanie. Z uwagi na powyższe, Zamawiający musiał odrzucić wniosek Odwołującego, ponieważ wykonawca ten nie wykazał, iż spełnia Warunek W2. W konsekwencji Zarzut nr 1, jako całkowicie bezzasadny, powinien podlegać oddaleniu. 3.Bezzasadność Zarzutu nr 2 i Zarzutu nr 3 – brak wykazania, że Odwołujący spełnia Warunek W3 (posiadanie licznika 1 i 3 – fazowego opisanego w pkt 6.7.4.7, dla którego uzyskano certyfikat MID oraz deklarację zgodności CE) Formułując Zarzuty nr 2 i nr 3 Odwołujący próbuje przekonywać, że został pozbawiony możliwości wykazania spełniania Warunku W3. Twierdzenia te nie znajdują jednak żadnego oparcia w okolicznościach niniejszej sprawy. Należy wyjaśnić, że na podstawie Warunku W3 Zamawiający wymagał, aby wykonawcy posiadali typ licznika 1fazowego i 3-fazowego, posiadające certyfikat MID oraz deklarację zgodności CE. Celem wykazania spełniania Warunku W3, Zamawiający wymagał m.in.. przekazania próbki licznika wraz z deklaracją zgodności oraz certyfikatem MID odpowiednio dla licznika 1- jak i 3-fazowego (zob. pkt 9.12.13.2 OPiW). Zamawiający odrzucił wniosek Odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b w zw. z art. 194 ust. 2 Pzp, ponieważ Odwołujący: -w terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, na potwierdzenie spełniania Warunku W3, złożył wymagane próbki licznika jednofazowego typu S12U26 oraz trójfazowego typu S34U28, jednakże – pomimo wyraźnego wymogu przewidzianego w pkt 9.13.12.2. OPiW – nie złożył deklaracji zgodności CE oraz certyfikatów MID dla tych próbek; -w odpowiedzi na wezwanie przekazał Zamawiającemu certyfikaty MID oraz deklaracje zgodności CE, które jednak nie potwierdzały, że przedłożone przez Odwołującego liczniki w dacie składania wniosków posiadały wymagane certyfikaty oraz deklaracje zgodności. Z uwagi na powyższe Zamawiający musiał odrzucić wniosek Odwołującego, gdyż wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zwrócił uwagę, że Odwołujący na krótko przed terminem składania wniosków dokonał modyfikacji liczników poprzez uszczelnienie ich metodą spawania klejem na zimno, co miało zapewnić ich nierozbieralność, i takie też liczniki zostały przedłożone Zamawiającemu wraz z Wnioskiem – należy nadmienić, że nierozbieralna obudowa oraz zintegrowana konstrukcja liczników stanowiły podstawy przyznawania punktów w ramach Kryteriów Selekcji określonych odpowiednio w pkt 14.7 oraz 14.8 OPiW. Certyfikaty MID moduł B odnoszące się do złożonych przez Odwołującego modeli liczników, o konkretnych (udoskonalonych na krótko przed terminem składania wniosków) parametrach – które Odwołujący złożył w odpowiedzi na wezwanie – zostały uaktualnione względem zmodyfikowanej wersji liczników dopiero w dniu 12 marca 2024 r. i poświadczają o posiadanych cechach zmodyfikowanych liczników dopiero od tej daty. Skoro więc termin składania wniosków upływał 23 lutego 2024 r., to należało uznać, że w dacie składania wniosków złożone przez Odwołującego jako próbka liczniki nie posiadały wymaganych przez Zamawiającego certyfikatów. Nie ma więc racji Odwołujący, kiedy próbuje wywodzić, że Zamawiający dokonał nieuzasadnionego odrzucenia jego wniosku z uwagi na okoliczność, że certyfikaty MID zostaływydane po dacie wyznaczonej na składanie wniosków w postępowaniu. Błąd w rozumowaniu Odwołującego wynika z niewłaściwej interpretacji przepisu art. 128 ust. 2 Pzp, który wymaga, aby podmiotowe środki dowodowe składane na wyzwanie były aktualne na dzień ich złożenia. Przepis ten należy rozumieć w ten sposób, że uzupełniane dokumenty czy oświadczenia mogą być wystawione po dacie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jednak musi z nich wynikać, że okoliczności, które potwierdzają były spełnione w dacie składania wniosków. Z art. 57 pkt 2 Pzp wynika bowiem wyraźnie, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu. Nie sposób więc przyjmować taką interpretację art. 128 ust. 1 Pzp, która pozwalałaby uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, który w toku tego postępowania (na dowolnym jego etapie) nie spełnia określonych przez zamawiającego warunków udziału w tym postępowaniu. Zamawiający – mając na względzie poglądy Krajowej Izby Odwoławczej – wskazał, żedata wydania przedmiotowych certyfikatów jest całkowicie irrelewantna dla oceny zgodności przedłożonych próbek liczników oraz odnoszących się do nich certyfikatów MID ze stawianymi mu wymogami określonymi Warunkiem W3. Powodem odrzucenia wniosku Odwołującego była okoliczność, że uzupełnione przez niego certyfikaty nie potwierdzają, że złożone modele liczników o konkretnych parametrach w postaci nierozbieralnej budowy w dacie składania wniosków posiadały stosowne certyfikaty. Certyfikaty MID, jakimi dysponował Odwołujący w terminie składania wniosków były nieaktualne, gdyż nie odnosiły się do modeli liczników złożonych przez Odwołującego. Odwołujący wskazuje wprost w odwołaniu, że „przed 12 marca 2024 r. [tj. data zaktualizowania certyfikatów do przedłożonych wersji liczników – przyp. własny] posiadał również deklaracje zgodności i certyfikaty MID (…) dla wersji sprzed modyfikacji” (zob. pkt 2.14 odwołania). W tym względzie należy zwrócić uwagę, jak rozbieżną linie argumentacyjną przyjął w odwołaniu Odwołujący, który we wcześniejszym pkt 2.13. odwołania wyraźnie podnosił, że „przedstawione przez Foxytech dokumenty potwierdzały zatem, że złożone przez niego wraz z Wnioskiem próbki licznika jednofazowego typu S12U26 i trójfazowego typu S24U28 spełniały warunki udziału z pkt 6.7.4.7. OPiW już w dacie złożenia wniosku”. Ponadto, odnosząc się do twierdzeń zawartych w pkt 2.16 odwołania, należy wskazać, że Odwołującemu ewidentnie umyka sens pkt 9.19 OPiW, który w istocie rzeczy wyraża regułę wynikającą z art. 128 ust. 3 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, uzupełnienie wniosku (w przypadku pkt 9.19 OPiW – w zakresie dotyczącym liczników) na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp nie może służyć potwierdzaniu spełniania kryteriów selekcji. Tymczasem Odwołujący przekonuje, że skoro w pkt 9.19 OPiW Zamawiający przewidział, że próbka licznika może podlegać uzupełnieniu lub poprawieniu na podstawie art. 128 Pzp, to analogiczną procedurę należy stosować do certyfikatów i deklaracji zgodności odnoszących się do tych próbek. Przypomnieć należy, że zarówno próbki liczników, jak i certyfikaty zgodności do nich wydane mogą podlegać uzupełnieniu, ponieważ są to podmiotowe środki dowodowe, a więc art. 128 ust.1 Pzp znajduje do nich zastosowanie z mocy prawa, a nie na podstawie szczególnego postanowienia Zamawiającego zawartego w pkt 9.19 OPiW. Na podstawie okoliczności niniejszej sprawy nie powinno być wątpliwości, że Zamawiający wystosował takie wezwanie do uzupełnienia tych podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający podkreślił, że podmiotowe środki dowodowe muszą wykazywać, że spełnianie przez danego wykonawcę warunków udziału ma miejsce już w dniu wyznaczonym na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i trwać przez cały okres postępowania, co wynika wprost z art. 57 pkt 2 Pzp. Przepisy Pzp nie dopuszczają sytuacji, w której o udzielenie zamówienia publicznego będzie ubiegał się wykonawca, który dopiero na zaawansowanym etapie weryfikacji wniosków nabył oczekiwanie przez Zamawiającego minimalne poziomy zdolności technicznej pozwalające przyjąć, że jest on zdolny do należytego wykonania zamówienia. Niezależnie od wykazanych powyżej niezgodności certyfikatów MID z próbkami liczników złożonymi przez Odwołującego, Zamawiający zwrócił uwagę, że podstawę odrzucenia wniosku z uwagi na brak wykazania spełniania Warunku W3 stanowił również brak wymaganych elementów deklaracji zgodności CE. Mianowicie deklaracje zgodności CE, które Odwołujący złożył w odpowiedzi na wezwanie, nie tylko nie zawierały wymaganego zgodnie z prawem oświadczenia, że „Niniejsza deklaracja zgodności wydana zostaje na wyłączną odpowiedzialność producenta”, ale przede wszystkim nie były one opatrzone podpisem osoby działającej w imieniu producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela. Zamawiający zaznaczył, że wymóg, aby składane przez wykonawców deklaracje CE zawierały ww. oświadczenie wynika z Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 2 czerwca 2016 r. w sprawie wymagań dla przyrządów pomiarowych (Dz. U. poz. 815). Zgodnie z § 46 tego rozporządzenia, elementy deklaracji zgodności określa załącznik nr 12 do rozporządzenia. W punkcie 3 tego załącznika wyraźnie zaś przewidziano, że deklaracja zgodności UE ma zawierać oświadczenie o treści „Niniejsza deklaracja zgodności wydana zostaje na wyłączną odpowiedzialność producenta”, którego to oświadczenia zabrakło w dokumentach przedłożonych przez Odwołującego na wezwanie. Ponadto, zgodnie z pkt 9. Załącznika nr 12 do tego rozporządzenia, producent lub jego upoważniony przedstawiciel musi sporządzić i podpisać deklarację zgodności, aby potwierdzić, że produkt spełnia wszystkie wymagania UE zawarte w dyrektywach. Jest to jeden z etapów procesu oceny zgodności, który kończy się nadaniem znaku CE na produkt. Podpisując deklarację producent bierze pełną odpowiedzialność za zgodność produktu z odpowiednimi przepisami UE. Wymagania dotyczące treści deklaracji zgodności CE określone we wskazanym rozporządzeniu wynikają z przepisów prawa Unii Europejskiej. Wzór deklaracji zgodności zawarty jest w załączniku III do Decyzji nr 2008/768/W E (Decyzja Parlamentu Europejskiego i Rady nr 768/2008/W E z dnia 9 lipca 2008 r. w sprawie wspólnych ram dotyczących wprowadzania produktów do obrotu, uchylająca decyzję Rady 93/465/EW G, Dz. U. UE. L. z 2008 r. Nr 218, str. 82).Zgodnie z treścią tego załącznika, deklaracja musi zawierać oświadczenie producenta, iż deklaracja wydawana jest na wyłączną odpowiedzialność producenta. Poprzez sporządzenie deklaracji zgodności producent bierze na siebie odpowiedzialność za zgodność jego wyrobu z przepisami prawa (tak Artykuł R10 ww. Decyzji nr 2008/768/W E). Brak deklaracji lub jej nieprawidłowa treść uniemożliwia wprowadzenie danego wyrobu do obrotu – należy podkreślić, że taka właśnie sytuacja zaistniała w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu. Należy mieć przy tym na uwadze, że deklaracja zgodności przechowywana jest przez 10 lat od daty wprowadzenia na rynek ostatniego produktu na podstawie tej deklaracji. Tymczasem przedstawiona przez Odwołującego deklaracja zgodności CE wskazuje na datę wystawienia 1.03.2023 r., a to oznacza, że producent posługuje się błędną (tj. niepodpisaną przez niego) deklaracją już od ponad roku. Zamawiający przedstawił porównanie wymagań wynikających z ww. Załącznika nr 12 do Rozporządzenia Ministra Rozwoju z deklaracją zgodności CE przedstawioną przez Odwołującego dla licznika 1-fazowego. Zamawiający podkreślił, że niezasadnie Odwołujący próbuje wywodzić, że obowiązek wystosowania do niego kolejnego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 Pzp w zakresie tych brakujących elementów deklaracji CE jest zasadne z tego względu, że skoro Odwołujący jest producentem obu liczników to „ewentualna niekompletność ich deklaracji zgodności CE mogła zostać z łatwością uzupełniona”. Relatywna łatwość w pozyskaniu pewnych oświadczeń i wyjaśnień – wbrew postulatom Odwołującego – nie wyłącza zasady jednokrotnego wzywania. Zamawiający wskazał, że zasada ta ukierunkowana jest nie tylko na zapewnienie ekonomiki postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ale przede wszystkim na zagwarantowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nie do pogodzenia z tymi zasadami jest więc wzywanie Odwołującego w zakresie uzupełnień, co do których był już raz wzywany – o czym mowa była szerzej w punkcie 2 niniejszej odpowiedzi na odwołanie Z uwagi na powyższe, Zarzuty nr 2 i 3 jako całkowicie bezzasadne powinny podlegać oddaleniu. 4.Bezzasadność Zarzutu nr 4 – konieczność odrzucenia wniosku Odwołującego z powodu braku wykazania, że wobec Sonel nie zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp. Zarzut nr 4 opiera się na rzekomo przedwczesnym i w związku z tym niesłusznym odrzuceniu wniosku Odwołującego z uwagi na brak wezwania Odwołującego do uzupełnienia złożonych na wezwanie dokumentów podmiotowych odnoszących się do podmiotu udostępniającego mu zasoby, tj. spółki Sonel. Zamawiający w pkt 9.7. OPiW przewidział, że w sytuacji, gdy wykonawca polega na zasobach innych podmiotów, wówczas składa w odniesieniu do tych podmiotów dokumenty wymienione w pkt 7.6 OPiW. Na podstawie pkt 7.6.2 OPiW Zamawiający wymagał, aby w odniesieniu do podmiotów udostępniających zasoby wykonawcy przedstawili dokumenty i oświadczenia wymienione w pkt 9.4 OPiW, w tym na podstawie pkt 9.4.2 OPiW wymagał przedłożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp. Jak sam Odwołujący w przyznaje w odwołaniu, nie złożył on wraz z wnioskiem informacji z KRK w zakresie wskazanym w pkt 9.4.2. OPiW dla członków Rady Nadzorczej Sonel. Stosowne dokumenty Odwołujący przedstawił dopiero w odpowiedzi na wezwanie. Złożone na wezwanie dokumenty – wbrew wymogowi wynikającemu z § 6 ust. 2 i 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) – nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym podmiotu udostępniającego zasoby. Skoro więc Zamawiający wzywał Odwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów, a Odwołujący na to wezwanie złożył dokumenty, które należało uznać za błędne, to kierując się zasadą jednokrotnego wezwania (o której mowa w punkcie 2 niniejszej odpowiedzi na odwołanie), Zamawiający zobowiązany był odrzucić wniosek Odwołującego, ponieważ nie wykazano, że wobec Sonel nie zachodzą podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp. Irrelewantne pozostają przy tym okoliczności, na które Odwołujący powołuje się w odwołaniu, w szczególności fakt, że złożone przez niego wraz z wnioskiem informacje z KRK dotyczące członków zarządu oraz prokurenta Sonel również nie zostały opatrzone wymaganym podpisem elektronicznym, a Zamawiający nie wezwał do poprawienia tego błędu w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Powyższe nie sanuje w żaden sposób stwierdzonych w Informacji o wynikach oceny wniosków błędów, którymi obarczony jest wniosek Odwołującego, i tym bardziej nie wyłącza obowiązku, aby dokumenty podmiotowe składane przez wykonawców były zgodne z przepisami ww. rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. Zamawiający zwrócił uwagę, że podobne okoliczności faktyczne do tych, które legły u podstaw Zarzutu nr 4, były już rozpatrywane przez Izbę w wyroku z dnia 26.08.2022 r., sygn. KIO 2064/22. W wyroku tym Izba przyznała rację zamawiającemu, który odrzucił ofertę wykonawcy, gdyż złożone przez niego na wezwanie skierowane w trybie art. 128 ust. 1 Pzp dokumenty z rejestru karnego dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby nie zostały sporządzone z zachowaniem wymaganej przepisami formy. Izba podkreśliła, że skoro dokument z rejestru karnego sporządzony był w postaci papierowej i opatrzony własnoręcznym podpisem, konieczne było poświadczenie przy pomocy kwalifikowanego podpisu elektronicznego zgodności jego cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. Z uwagi na powyższe, kierując się wielokrotnie przywoływaną już zasadą jednokrotnego wzywania wykonawców do uzupełnienia lub poprawienia dokumentów i oświadczeń w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, Zamawiający zasadnie przyjął, że Odwołujący nie wykazał w sposób prawidłowy braku podstaw wykluczenia z postępowania w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp względem podmiotu trzeciego Sonel. W konsekwencji należało przyjąć, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w powołaniu na zasoby Sonel, tj. warunków wskazanych w pkt 6.7.3.1, 6.7.3.4, 6.7.4.3 OPiW. Powyższe uzasadniało odrzucenie wniosku Odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z lit. c) oraz w zw. art. 194 ust. 2 Pzp, dlatego też Zarzut nr 4, jako całkowicie bezzasadny, powinien podlegać oddaleniu. 5.Bezzasadność Zarzutu nr 5 – brak wykazania przez Odwołującego, że spełnia Warunek W1 Odwołujący podnosi, że Zamawiający rzekomo niezasadnie uznał, że Odwołujący nie spełnia Warunku W1, ponieważ, zdaniem Odwołującego, wykazał on, iż spełnia ten warunek zarówno samodzielnie, jak i wspólnie z podmiotem udostępniającym zasoby, tj. spółką Sonel. Z tego też powodu Odwołujący w Zarzucie nr 5 wskazuje, że jego wniosek został niezasadnie odrzucony przez Zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił, że na podstawie Warunku W1 Zamawiający wymagał od wykonawców posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż równowartość 20.000.000,00 PLN. Odwołujący celem wykazania Warunku W1 przedłożył polisę własną na sumę gwarancyjną 5 000 000 zł oraz polisę wystawioną na rzecz Sonel, na sumę gwarancyjną 15 000 000 zł; dodatkowo Odwołujący przedłożył zobowiązanie Sonel z dnia 8 lutego 2024 r. do udostępnienia zasobów. Jak wynikało z treści tego zobowiązania, udostępnienie zasobów miało przybrać formę współpracy stron, konsultacji i wsparcia merytorycznego Odwołującego przez pracowników Sonel „(…) w zakresie który okaże się niezbędny do wykonania wdrożenia i zamówienia, czyli, m.in. poprzez stałą możliwość kontaktu z pracownikami Sonel S.A. w zakresie działalności finansowej, zdolności kredytowej, odpowiedzialności cywilnej, realizacji prac rozwojowych i procesu zarządzania łańcuchem dostaw, pomocy w przypadku zaistnienia problemów oraz szeregu innych zagadnień, które mogą się pojawić na etapie pozyskiwania i realizacji zamówienia, związanych wyłącznie z zasobami udostępnionymi przez Sonel S.A.”. Na podstawie analizy treści zobowiązania Sonel Zamawiający uznał, że nie zostało wykazane, w jaki sposób Odwołujący miałby posiadać realny dostęp do zasobów Sonel w postaci posiadanego przez tę spółkę ubezpieczenia OC. Z tego względu Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia w tym zakresie stosownego środka dowodowego bądź do potwierdzenia spełniania Warunku W1 samodzielnie lub wspólnie z innym niż Sonel podmiotem. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący poinformował Zamawiającego o powiązaniach biznesowych łączących go ze spółką Sonel. Przekazane przez Odwołującego informacje nie pozwoliły jednak przyjąć, że fakt objęcia Sonel polisą OC na sumę 15 000 000 zł wywiera jakikolwiek bezpośredni wpływ na sytuację ekonomiczną Odwołującego, w szczególności, że Odwołujący ma status ubezpieczonego na gruncie rzeczonej polisy. Należy w tym miejscu przypomnieć, że sensem ustanawiania warunków udziału odnoszących się sytuacji ekonomiczno-finansowej wykonawcy – do której odnosi się omawiany Warunek W1 – jest zweryfikowanie, czy wykonawcy mają odpowiednie zasoby do wykonania zamówienia i ponoszenia za nie odpowiedzialności. Ustawodawca wiąże z objęciem wykonawcy ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej możliwość uznania, że wykonawca ten „znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej dającej rękojmię należytego wykonania zamówienia” ( wyrok KIO z 4.12.2017 r., KIO 2444/17). W przypadku, gdy wykonawca zamierza powołać się na zasoby innego podmiotu, aby wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, konieczne jest, aby udostępnienie tych zasobów miało charakter realny, a nie tylko pozorny. Jak bowiem powszechnie wskazuje się w orzecznictwie, „Wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu jest zobowiązany udowodnić, że stosunek łączący go z podmiotem udostępniający swoje zasoby gwarantuje rzeczywisty do nich dostęp. Składane przez wykonawcę zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, stanowiące podmiotowy środek dowodowy, zawierające oświadczenie woli tego podmiotu, nie może mieć zatem jedynie charakteru formalnego. Musi ono potwierdzać, że wykonawca będzie miał rzeczywisty dostęp do określonych zasobów przez czas niezbędny do realizacji zamówienia” (wyrok KIO z 12.06.2020 r., KIO 916/20. Podobnie: uchwała KIO z 21.10.2014 r., KIO/KD 95/14). Dlatego też, ustalając zgodność udostępnienia zasobów z wymogami art. 118 Pzp, należy badać, czy na podstawie treści zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby można stwierdzić, że wykonawca korzystający z tego potencjału znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej dającej rękojmię należytego wykonania zamówienia. W tej konkretnej sprawie Zamawiający nie miał podstaw aby uznać, że sposób, w jaki Sonel udostępnia swoje zasoby ekonomiczne, ma przełożenie na oczekiwaną od Odwołującego wiarygodność ekonomiczną. Z treści załączonej polisy OC Sonel wyraźnie wynika, że to właśnie ta spółka jest jedynym podmiotem objętym ochroną ubezpieczyciela, co dodatkowo potwierdza załączony do tej polisy kwestionariusz oceny ryzyka, który odnosi się wyłącznie do tej spółki. Powołując się na orzecznictwo Izby, Zamawiający uznał, że łączące Odwołującego i Sonel powiązania biznesowe – na które szczegółowo powoływano się w odpowiedzi na wezwanie oraz w załączonym do niej zobowiązaniu Sonel, a także w treści odwołania – nie powodują, że polisa OC wystawiona na firmę Sonel będzie wywierać skutki także w sferze działalności Odwołującego. Przywołane przez Odwołującego twierdzenia mogłyby mieć znaczenie dla ustalenia posiadanej przez wykonawcę zdolności kredytowej czy środków finansowych, jednak pozostają całkowicie irrelewantne dla oceny spełniania Warunku W1. Niewątpliwie zarówno deklaracje Odwołującego zawarte w odpowiedzi na wezwanie o realnym dostępie do zasobów w ramach polisy OC Sonel ani też zaktualizowana treść zobowiązania Sonel nie wywołują skutków w sferze odpowiedzialności ubezpieczyciela, którą to odpowiedzialność reguluje dwustronna umowa zawarta pomiędzy nim a Sonel. Ponadto – wbrew twierdzeniom Odwołującego – nie wykazał on również, że spełnia Warunek W1 samodzielnie. Z samodzielnie opłaconej przez Odwołującego polisy OC, którą Odwołujący złożył wraz z odpowiedzią na wezwanie, wyraźnie wynika, że do zwiększenia sumy ubezpieczenia do wymaganej Warunkiem W1 kwoty 20 000 000 zł doszło w dniu 5 kwietnia 2024 r., a więc po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W ślad za wyrokiem KIO 916/20 należy bowiem wskazać, że „Wymóg opłacenia polisy OC powinien, być wypełniony na dzień upływu terminu składania ofert lub wniosków w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Późniejsze wypełnienie tego obowiązku przez wykonawcę (opłata polisy) nie może być uznane za spełnianie warunku udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne” (Zob. wyrok KIO z 12.06.2020 r., KIO 916/20. Podobnie: uchwała KIO z 21.10.2014 r., KIO/KD 95/14). Z powyższych względów Zamawiający nie mógł uznać, że Odwołujący spełnia Warunek W1, w konsekwencji czego, konieczne było odrzucenie wniosku tego wykonawcy na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 1 lit. b Pzp w zw. z art. 194 ust. 2 Pzp. Pismem z dnia 10 czerwca 2024 r. wykonawca Apator S.A. z siedzibą w Toruniu, przedstawił swoje stanowisko w niniejszej sprawie. Pismem z dnia 7 czerwca 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech Sp. z o.o.,Iskraemeco, d.d. z siedzibą lidera w Świdnicy przedstawili swoje stanowiskow niniejszej sprawie. Pismem z dnia 7 czerwca 2024 r. wykonawca Sagemcom Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przedstawił swoje stanowisko w sprawie. Wskazani powyżej Przystępujący przedstawili żądania i argumentację w pełni zbieżną ze stanowiskiem Zamawiającego przedstawioną w odpowiedzi na odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawcy APATOR S.A. z siedzibą w Toruniu, Landis+Gyr Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Sagemcom Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowe Politech Sp. z o.o.,Iskraemeco, d.d. z siedzibą lidera w Świdnicy przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zgodnie z wymogami art. 525 ust. 1-3 Pzp, stając się uczestnikami postępowania odwoławczego. Izba nie uwzględniła opozycji zgłoszonej przez Odwołującego w zakresie powyższych przystąpień, uznając, że wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie wykazali posiadanie szeroko rozumianego interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść Zamawiającego. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie partnerstwa innowacyjnego, o którym mowa w art. 376 ust. 1 pkt 5 Pzp. Sposób i termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został opisany w Opisie Potrzeb i Wymagań. Przedmiotem zamówienia jest zaprojektowanie, produkcja i dostawa bezpośrednich 1 i 3 fazowych liczników zdalnego odczytu energii elektrycznej z modułami: 2G/LTE/CATM1/ NB2/ e-SIM i W-Mbus (HAN) w ramach Partnerstwa Innowacyjnego, w celu opomiarowania wszystkich odbiorców końcowych (nie mniej niż 3 mln) przyłączonych do sieci dystrybucyjnej niskiego napięcia ENEA Operator Sp. z o.o. Wraz z dostawą liczników i modułów wykonawca jest zobowiązany dostarczyć oprogramowanie narzędziowe pozwalające na dokonanie parametryzacji i odczytu liczników i modułów. Przedmiot zamówienia obejmuje także dostarczenie wraz z pierwszą dostawą liczników wraz z modułami oraz w ramach wynagrodzenia przysługującego wykonawcy, najnowszej wersji oprogramowania narzędziowego do parametryzacji i odczytu liczników i modułów dla stanowisk komputerowych i urządzeń mobilnych jak również przeprowadzenie w języku polskim zajęć szkoleniowych z zasady budowy, funkcjonowania i obsługi liczników oraz oprogramowania narzędziowego. Szczegółowe określenie przedmiotu zamówienia znajduje się w Załączniku nr 1a do OPiW. Zamawiający zastrzegł jednocześnie, że z uwagi na tryb prowadzonego postępowania dokument ten ma charakter wstępny (nieostateczny) i szczegółowe wymagania będą przedmiotem Negocjacji, zgodnie z postanowieniami zawartymi w Rozdziale 16 OPiW. W terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wpłynęło do Zamawiającego dziewięć wniosków od wykonawców ubiegających się o zamówienie. Zamawiający, w wyniku oceny złożonych wniosków, uznał, że wnioski czterech wykonawców spełniają wymagania Zamawiającego określone w ogłoszeniu o zamówieniu oraz Opisie Potrzeb i Wymagań. Są to wnioski wykonawców, którzy przystąpili do niniejszego postępowania odwoławczego. Pozostałe wnioski, w tym wniosek złożony przez Odwołującego, zostały przez Zamawiającego odrzucone, jako niespełniające wymagań określonych na tym etapie postępowania. Odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w wyznaczonym terminie. Jak wynika z dokumentacji postępowania, Odwołujący nie złożył we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu m.in. następujących dokumentów lub oświadczeń, których złożenia Zamawiający wymagał we wniosku, zgodnie z postanowieniami OPiW, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu: -podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia z postepowania — pkt 9.4.1. OPiW - oświadczenia dotyczącego art. 7 Ustawy nr 835 i art. 5k Rozporządzenia nr 833/2014 zgodnie ze wzorem stanowiącym Załącznik nr 5A do OPiW, -podmiotowych środków dowodowych w postaci informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie wskazanym w pkt 9.4.2. OPiW dla urzędujących członków Rady Nadzorczej spółki SONEL S.A., która udostępnia Odwołującemu zasoby. -podmiotowego środka dowodowego zgodnie z wymaganiami OPiW, potwierdzającego, że realizując zamówienie, Odwołujący będzie rzeczywiście dysponował zasobami udostępnionymi przez SONEL S.A. na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazanych w punkcie 4.1. wezwania, -podmiotowych środków dowodowych wymaganych zgodnie z OPiW na potwierdzenie spełnienia warunków, o których mowa w pkt 4.1 wezwania, przy pomocy innego niż SONEL SA. podmiotu udostępniającego zasoby albo podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie tych warunków samodzielnie przez wykonawcę (stosowanie do treści art. 122 Pzp). -wypełnionego Załącznika nr 9 do OPiW w celu wykazania, że Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.7.4.5. OPiW. -deklaracji zgodności oraz certyfikatów MID dla liczników, których próby wykonawca przedłożył na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.7.4.7 OPiW. Z powodu powyższych braków we wniosku, w dniu 29 marca 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia oraz wyjaśnienia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym w powyżej wskazanym zakresie. Odwołujący w dniu 11 kwietnia 2024 r. złożył odpowiedź na ww. wezwanie do uzupełnienia oraz wyjaśnienia wniosku o odpuszczenie do udziału w postępowaniu, załączając do tego pisma stosowne dokumenty, które zostaną omówione szczegółowo w ramach odniesienia się przez Izbę do poszczególnych zarzutów. W dniu 10 maja 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wynikach oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z treści której wynika, że wniosek Odwołującego został odrzucony w oparciu o art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. art. 194 ust. 2 Pzp ,z uwagi na: -brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania patentów — pkt 6.7.4.5. OPiW, -brak wykazania spełniania warunku, o którym mowa w pkt 6.7.4.7. OPiW, -niewykazanie braku podstaw wykluczenia z postępowania dla podmiotu udostępniającego zasoby — spółki SONEL S.A. w kontekście wymogu pkt 9.4.2 OPiW, -brak wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej, o którym mowa w pkt 6.7.3.4. OPiW. W części uzasadnienia swojej decyzji objętej klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający odniósł się do informacji przekazanych w ramach wyjaśnień, zastrzeżonych przez Odwołującego, jako informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 146 ust. 1 Pzp, zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: 1) został złożony po terminie; 2) został złożony przez wykonawcę: a. podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, b. niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, c. który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń; 3) jest niezgodny z przepisami ustawy; 4) jest nieważny na podstawie odrębnych przepisów; 5) nie został sporządzony lub przekazany w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego. Zgodnie z art. 194 ust. 1 Pzp, termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie może być krótszy niż 30 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Zgodnie z ust. 2, do wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu stosuje się przepisy art. 145, art. 146 ust. 1, art. 147 i art. 158 ust. 3 Pzp. Zgodnie z art. 158 ust. 3 Pzp, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy niezaproszonego do składania ofert wstępnych uznaje się za odrzucony. Zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z ust. 2, wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. Zgodnie z ust. 3, złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji. Zgodnie z ust. 4, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. 1. Zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez odrzucenie wniosku Odwołującego w sytuacji, w której Odwołujący w zakreślonym terminie przedłożył Zamawiającemu Załącznik nr 9 OPiW zgodnie z treścią wezwania, a Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia lub poprawienia błędów Załącznika nr 9 OPiW błędnie uznając brak wykazania spełnienia warunku z pkt 6.7.4.5 OPiW. Izba stwierdziła, że zarzut jest niezasadny. W ocenie Izby, uzupełniony przez Odwołującego na wezwanie Załącznik nr 9 do OPiW nie został złożony zgodnie z treścią wezwania, które było precyzyjne i wskazywało jednoznacznie wymagany zakres uzupełnienia. W ramach warunku opisanego w treści pkt 6.7.4.5. OPiW Zamawiający przewidział, iż o udzielenie zamówienia może się ubiegać wykonawca, który „w okresie ostatnich 20 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, uzyskał co najmniej jeden patent na dokonany w ramach prowadzonej przez niego działalności (w tym przy pomocy swoich pracowników lub zleceniobiorców) wynalazek w postaci rozwiązania technicznego służącego pomiarom energii elektrycznej w obszarze mechaniki, w zakresie sposobów pomiaru lub innowacyjnych funkcjonalności, który został wdrożony przez niego do produkcji liczników energii elektrycznej lub modułów komunikacyjnych wprowadzonych do obrotu”. Udzielając wyjaśnień do OPiW w dniu 9 lutego 2024 r. Zamawiający doprecyzowałpojęcie „wprowadzenia do obrotu” jako działanie, zgodne z definicją określoną w art. 4 pkt 15 ustawy z dnia 11 maja 2001 r. Prawo o miarach (Dz. U. z 2022 r. poz. 2063), tj. przekazanie przyrządu pomiarowego po raz pierwszy sprzedawcy bądź użytkownikowi przez producenta, jego upoważnionego przedstawiciela lub importera, a także wskazał, że za spełnienie wymogu wprowadzenia do obrotu uzna również dostarczenie wydanego certyfikatu MID. Na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postepowaniu, określonego w pkt 6.7.4.5 OPiW Zamawiający wymagał złożenia wraz z wnioskiem Wykazu Patentów sporządzonego według wzoru stanowiącego Załącznik nr 9 do OPiW. Odwołujący nie złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Wykazu Patentów, dlatego też Zamawiający wezwał do uzupełnienia tego brakującego dokumentu. Odwołujący przedłożył w ramach uzupełnienia Wykaz Patentów, w którym nie przedstawił wymaganej treści dotyczącej opisu sposobu, w jaki rozwiązanie objęte patentem zostało wprowadzone do obrotu ani też nie załączył certyfikatu MID dla tych rozwiązań. Odwołujący powołał się w Załączniku nr 9 na informacje zawarte w Załącznikach nr 14.1.2., 14.2.2., 14.3.2., 14.4.2, 14.5.2 oraz 14.6.2, które to załączniki złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Załączniki te były wymagane w celu potwierdzenia warunków selekcji KS4. Jak wynika z treści tych dokumentów, mają charakter ściśle techniczny i nie zawierają informacji wymaganych przez Zamawiającego, w szczególności nie zawierają informacji, w jaki sposób rozwiązania objęte danym patentem zostały wprowadzone do obrotu, zgodnie z definicją przyjętą przez Zamawiającego. Zauważyć należy przy tym, że zgodnie z art. 128 ust. 3 Pzp, nie wzywa się wykonawcy do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, które służyć mają potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji. Zatem, argumentacja Odwołującego, że Zamawiający nie kwestionował treści tych załączników i nie wzywał do ich uzupełnienia lub wyjaśnienia, w związku z czym wykonawca miał podstawy przyjąć, że są one pozytywnie ocenione przez Zamawiającego, jest błędna. Brak informacji o wprowadzeniu co najmniej jednego patentu do obrotu, którą zgodnie z wezwaniem do uzupełnienia Odwołujący był zobowiązany przedłożyć w ramach uzupełnianego Załącznika nr 9 musiał skutkować stwierdzeniem, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunku dotyczącego uzyskania co najmniej 1 patentu na wynalazek, opisanego w pkt 6.7.4.5 OPiW. W wezwaniu Zamawiający jasno i jednoznacznie wskazał zakres uzupełnienia - nie tylko wskazał odpowiedni załącznik do OPiW, ale też szczegółowo wyjaśnił, w jaki sposób należy uzupełnić omawiany brak, aby skutecznie wykazać spełnianie omawianego warunku. Odwołujący przedkładając Załącznik nr 9 do OPiW nie wykazał spełnienia warunku opisanego w pkt 6.7.4.5. OPiW. 2. Zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b Pzp w zw. z art. 128 ust. 2 Pzp w zw. z art. 7 pkt 17 Pzp, poprzez odrzucenie wniosku Odwołującego, pomimo przedstawienia przez Odwołującego podmiotowego środka dowodowego aktualnego na dzień złożenia, zgodnie z wezwaniem, wykazującego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, określonego w pkt 6.7.4.7 0PiW. 3. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia braku deklaracji CE pomimo ustawowego obowiązku. Izba stwierdziła, że zarzuty powyższe nie zasługują na uwzględnienie. Odwołujący nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania licznika 1-fazowego i 3 – fazowego opisanego w pkt 6.7.4.7 OPiW, dla którego uzyskano certyfikat MID oraz deklarację zgodności CE. Zamawiający wymagał zaoferowania przez wykonawców liczników typu 1-fazowego i 3-fazowego, posiadających certyfikat MID oraz deklarację zgodności CE. Dla potwierdzenia spełniania ww. warunku, określonego w pkt 6.7.4.7 OPiW, Zamawiający wymagał m.in. przedłożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postepowaniu próbki liczników wraz z deklaracją zgodności oraz certyfikatem MID odpowiednio dla licznika 1-fazowego i 3-fazowego (pkt 9.12.13.2 OPiW). Odwołujący złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, na potwierdzenie spełniania warunku określonego w pkt 6.7.4.7 OPiW próbki licznika 1-fazowego typ S12U26 oraz licznika 3-fazowego typ S34U28. Jednocześnie, pomimo wyraźnego wymogu przewidzianego w pkt 9.13.12.2. OPiW, Odwołujący nie złożył we wniosku deklaracji zgodności CE oraz certyfikatów MID dla załączonych próbek liczników. W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia powyższych dokumentów Odwołujący przedłożył Zamawiającemu certyfikaty MID oraz deklaracje zgodności CE odnoszące się do złożonych przez Odwołującego w formie próbek modeli liczników, o konkretnych parametrach, w tym nierozbieralności obudowy, które poświadczają posiadane cechy ww. liczników z dniem 12 marca 2024 r., co jednoznacznie potwierdza treść tych dokumentów. Zauważyć należy, że nierozbieralna obudowa oraz zintegrowana konstrukcja liczników stanowiły podstawę do przyznawania wykonawcy punktów w ramach Kryteriów Selekcji, określonych odpowiednio w pkt 14.7 oraz 14.8 OPiW. Biorąc pod uwagę termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który upłynął w dniu 23 lutego 2024 r., wykonawca miał obowiązek wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu na dzień 23 lutego 2024 r. Potwierdzenie spełniania warunku dopiero na dzień 12 marca 2024r. skutkuje odrzuceniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ponieważ w terminie składania wniosków złożone przez Odwołującego, jako próbka, liczniki nie posiadały wymaganych certyfikatów, co potwierdzają uzupełnione przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego certyfikaty, które zostały wydane dopiero w dniu 12 marca 2024 r. Przedłożone certyfikaty nie potwierdzają tym samym, że w dacie składania wniosków przedłożone przez Odwołującego liczniki posiadały wymagane certyfikaty oraz deklaracje zgodności. Przepis art. 128 ust. 2 Pzp stanowi, że podmiotowe środki dowodowe składane na wyzwanie muszą być aktualne na dzień ich złożenia. Przepis ten należy rozumieć w ten sposób, że uzupełniane dokumenty czy oświadczenia mogą być wystawione po dacie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jednak musi wynikać z ich treści, że potwierdzają one wymagane okoliczności w dacie składania wniosków. Z art. 57 pkt 2 Pzp wynika bowiem, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu. Nie sposób więc przyjąć, że art. 128 ust. 1 Pzp pozwala uczestniczyć w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, który dopiero w toku tego postępowania (na dowolnym jego etapie) spełni określone przez zamawiającego warunki udziału w tym postępowaniu. Postępowanie musi być prowadzone, zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zatem w myśl tej zasady wszystkich wykonawców obowiązuje ten sam termin dla wykazania spełniania warunków udziału, którym w świetle ustawy Pzp jest termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wykonawcy, począwszy od tego momentu muszą spełniać warunki udziału nieprzerwanie przez cały czas ubiegania się o zamówienie publiczne. Dodatkowo, Odwołujący nie wykazał spełniania omawianego warunku udziału w postępowaniu, z uwagi na nieprzedłożenie deklaracji zgodności CE obejmującej wymagane prawem oświadczenie, że „Niniejsza deklaracja zgodności wydana zostaje na wyłączną odpowiedzialność producenta”, a ponadto, uzupełnione deklaracje zgodności CE nie były opatrzone podpisem osoby działającej w imieniu producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela. Zarówno wymóg prawny, aby składane przez wykonawców deklaracje CE zawierały ww. oświadczenie, a także brak podpisu osoby działającej w imieniu producenta lub jego upoważnionego przedstawiciela nie były kwestionowane przez Odwołującego. Odwołujący podnosił w tym zakresie zaniechanie wezwania do ponownego uzupełnienia tych deklaracji, co jednak zgodnie z zasadą jednokrotności wezwania, nie było możliwe w świetle art.128 ust. 1 Pzp. Nie ma przy tym istotnego znaczenia fakt, że pozyskanie pewnych oświadczeń i wyjaśnień jest łatwe do zrealizowania, gdyż nie wyłącza to zasady jednokrotnego wzywania. Jako bezsporny należy wskazać fakt, że zarówno próbki liczników, jak i certyfikaty zgodności CE mogą podlegać uzupełnieniu, ponieważ są to podmiotowe środki dowodowe. Takie wezwanie, zgodnie z art. 128 ust.1 Pzp Zamawiający wystosował do Odwołującego w dniu 29 marca 2024 r. Możliwe było zatem uzupełnienie próbki zgodnie z art. 128 Pzp a także uzupełnienie certyfikatów, jednak certyfikaty powinny odnosić się do próbki i potwierdzać spełnienie wymagań na dzień składania wniosków, co nie wynika z treści uzupełnionych dokumentów. Podsumowując, Izba stwierdziła, że Odwołujący w terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie złożył deklaracji zgodności CE oraz certyfikatów MID dla tych próbek, natomiastw odpowiedzi na wezwanie przekazał Zamawiającemu certyfikaty MID oraz deklaracje zgodności CE, które nie potwierdzały, że przedłożone przez Odwołującego liczniki w dacie składania wniosków posiadały wymagane certyfikaty oraz deklaracje zgodności. 4. Zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit b) w zw. z lit. c) w zw. z art. 194 ust. 2 Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp, poprzez odrzucenie wniosku Odwołującego w sytuacji, w której Odwołujący w zakreślonym terminie przedłożył Zamawiającemu informację z Krajowego Rejestru Karnego w odniesieniu do członków Rady Nadzorczej SONEL S.A., zgodnie z treścią wezwania, a Zamawiający zaniechał wezwania do uzupełnienia wskazanego środka dowodowego jedynie w zakresie formy. Izba stwierdziła, że zarzut jest niezasadny. W ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że wobec podmiotu Sonel S.A. nie zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp. Zamawiający w pkt 9.7. OPiW przewidział, że w sytuacji, gdy wykonawca polega na zasobach innych podmiotów, wówczas składa w odniesieniu do tych podmiotów dokumenty wymienione w pkt 7.6 OPiW. Na podstawie pkt 7.6.2 OPiW Zamawiający wymagał, aby w odniesieniu do podmiotów udostępniających zasoby wykonawcy przedstawili dokumenty i oświadczenia wymienione w pkt 9.4 OPiW, w tym na podstawie pkt 9.4.2 OPiW wymagał przedłożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp. Odwołujący nie złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu informacji z KRK w zakresie wskazanym w pkt 9.4.2. OPiW dla członków Rady Nadzorczej spółki Sonel S.A.. Odwołujący przedstawił stosowne dokumenty w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Uzupełnione dokumenty – wbrew wymogowi wynikającemu z § 6 ust. 2 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30.12.2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452) – nie zostały opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym podmiotu udostępniającego zasoby. Biorąc pod uwagę, że uzupełnione na wezwanie Zamawiającego dokumenty były nieprawidłowe, Zamawiający zobowiązany był odrzucić wniosek złożony przez Odwołującego, ponieważ wykonawca nie wykazał, że wobec podmiotu Sonel S.A. nie zachodzą podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp. Decyzja Zamawiającego w tym zakresie była prawidłowa. Izba wskazuje, że Odwołujący przedłożył Zamawiającemu informację z rejestru karnego w postaci cyfrowego odwzorowania dokumentu sporządzonego w postaci papierowej i opatrzonego własnoręcznym podpisem. Zgodność cyfrowego odwzorowania danego dokumentu z dokumentem w postaci papierowej powinna być poświadczona przy pomocy kwalifikowanego podpisu elektronicznego, co wynika wprost z brzmienia § 6 ust. 2 i 3 ww. rozporządzenia. Uwzględniając zasadę jednokrotnego wzywania wykonawców do uzupełnienia lub poprawienia dokumentów i oświadczeń w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, Zamawiający prawidłowo przyjął, że Odwołujący nie wykazał braku podstaw wykluczenia z postępowania podmiotu Sonel S.A. w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp, a w konsekwencji Odwołujący nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu opisane w pkt 6.7.3.1, 6.7.3.4, 6.7.4.3 OPiW, powołując się na zasoby firmy Sonel S.A.. 5. Zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 194 ust. 2 Pzp w zw. z art. 128 ust. 2 Pzp, poprzez odrzucenie wniosku Odwołującego w sytuacji, w której Odwołujący wykazał na dzień złożenia dowodów, iż zarówno samodzielnie, jak przy sumowaniu potencjałów spełnia warunek z punktu 6.7.3.4. 0PiW. Zarzut jest niezasadny. Odwołujący nie wykazał, że spełnia warunek określony w pkt 6.7.3.4. 0PiW. Zamawiający wymagał w pkt 6.7.3.4. 0PiW, aby wykonawcy posiadali ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż równowartość 20.000.000,00 PLN. Odwołujący na potwierdzenie spełniania ww. warunku przedłożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu polisę OC własną na sumę gwarancyjną 5 000 000 zł oraz polisę OC wystawioną na rzecz podmiotu Sonel S.A., na sumę gwarancyjną 15 000 000 zł. Dodatkowo, Odwołujący przedłożył zobowiązanie Sonel S.A. z dnia 8 lutego 2024 r. do udostępnienia na rzecz Odwołującego swoich zasobów. W związku z tym, że złożone przez Odwołującego powyższe dokumenty nie potwierdzały, że Odwołujący posiada realny dostęp do zasobów podmiotu Sonel S.A. w postaci posiadanego przez tę spółkę ubezpieczenia OC, Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia w tym zakresie stosownego środka dowodowego albo wykazania, że spełnia omawiany warunek samodzielnie lub wspólnie z innym niż Sonel S.A. podmiotem. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie przedstawił Zamawiającemu informacji, które potwierdzałyby, że fakt objęcia Sonel S.A. polisą OC na sumę 15 000 000 zł wywiera jakikolwiek bezpośredni wpływ na sytuację ekonomiczną Odwołującego, w tym, w szczególności, że Odwołujący posiada status ubezpieczonego na podstawie powyższej polisy. Z treści załączonej polisy OC firmy Sonel S.A. jednoznacznie wynika, że powyższa Spółka jest jedynym podmiotem objętym ochroną ubezpieczyciela, co dodatkowo potwierdza załączony do tej polisy kwestionariusz oceny ryzyka. Umowa ubezpieczenia zawarta przez Sonel S.A. i na rzecz Sonel S.A. w żaden sposób nie zabezpiecza działalności Odwołującego. Zatem, sposób udostępnienia przez podmiot trzeci – spółkę Sonel - zasobów ekonomicznych na rzecz Odwołujacego, nie ma rzeczywistego przełożenia na wiarygodność ekonomiczną Odwołującego. Udostępnienie zasobów w zakresie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej mogłoby zostać uznane za realne tylko wtedy, gdyby podmiot trzeci, udostępniający swoje zasoby, zawarłby w tym przedmiocie stosowną umowę ubezpieczenia na rzecz Odwołującego. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący poinformował dodatkowo Zamawiającego o powiązaniach biznesowych łączących go ze spółką Sonel S.A., jednak należy zauważyć, że okoliczności te nie mają istotnego znaczenia dla wykazania spełniania wskazanego wyżej warunku. Ponadto, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący nie wykazał, że spełnia omawiany warunek samodzielnie. Z przedłożonej przez Odwołującego wraz z odpowiedzią na wezwanie polisy OC Odwołującego wynika, że zwiększenie sumy ubezpieczenia do wymaganej w treści warunku kwoty 20 000 000 zł nastąpiło w dniu 5 kwietnia 2024 r., a więc po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W ocenie Izby, w świetle art. 128 ust. 1 Pzp nie powinien budzić wątpliwości fakt, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego spełnianie warunku udziału w postępowaniu musi być wykazane przez wykonawcę na dzień, w którym upływa termin składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zatem obowiązek opłacenia polisy OC na kwotę o wymaganej w ramach warunku wysokości sumy ubezpieczenia musiał być w przedmiotowym postępowaniu spełniony na dzień 23 lutego 2024 r. Spełnienie tego wymogu w dniu 5 kwietnia 2024 r. nie może być uznane za spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie miał uzasadnionych podstaw, aby uznać, że sposób, w jaki Sonel udostępnia swoje zasoby ekonomiczne, ma przełożenie na oczekiwaną od Odwołującego wiarygodność ekonomiczną, zgodnie z wymogami OPiW. Nie ma podstaw prawnych by uznać, że łączące Odwołującego i Sonel S.A. powiązania biznesowe – na które szczegółowo powoływano się w odpowiedzi na wezwanie oraz w załączonym do niej zobowiązaniu spółki Sonel, a także w treści odwołania – powodują, że polisa OC wystawiona na Sonel S.A. będzie wywierać skutki także w sferze działalności Odwołującego. Izba zauważa, że Odwołujący dokonał zastrzeżenia wskazanej części uzasadnienia odwołania, jak również środków dowodowych zawartych w załącznikach A B i C, jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wobec czego szczegółowe odniesienie się do tych dokumentów w niniejs…

…Sygn. akt:KIO 2070/23 KIO 2071/23 KIO 2081/23 WYROK z dnia 4 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Aleksandra Kot Piotr Kozłowski Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2023 r. przez: A) wykonawcę ZABERD spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Bystrzyckiej 24 (54215 Wrocław) – sprawy o sygn. akt: KIO 2070/23 i KIO 2071/23; B) wykonawcę Saferoad Grawil spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ e Włocławku przy ul. Komunalnej 7 (87-800 Włocławek) – sprawa o sygn. akt: KIO 2081/23; w w postępowaniu, w którym zamawiającym jest Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy ul. Wroniej 53 (00-874 Warszawa), a​ prowadzącym postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział ​ Lublinie z siedzibą w Lublinie przy ul. Ogrodowej 21 (20-075 Lublin) w przy udziale: A) wykonawcy Saferoad Grawil spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ e Włocławku przy ul. Komunalnej 7 (87-800 Włocławek), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w w sprawie o sygn. akt KIO 2070/23 po stronie odwołującego; B) wykonawcy L. K. prowadzącego działalność gospodarczą od nazwą L.K. Firma Usługowo - Handlowo - Produkcyjna z siedzibą w Zielonce pod numerem 64 (36-130 Raniżów), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2070/23 po stronie odwołującego; C) wykonawcy FBSerwis spółki akcyjnej z siedzibą w Warszawie przy ul. Siedmiogrodzkiej 9 (01-204 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego ​ sprawach o sygn. akt KIO 2070/23, KIO 2071/23 i KIO 2081/23 po stronie odwołujących; w D) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BUDiA-Standard spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicy przy ul. Lwowskiej 31 lok. 101 (56- 400 Oleśnica), BADER-DROG spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w Łubowie pod numerem 25a (62-260 Łubowo) oraz T. B.prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "B." Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa T. B. z siedzibą w Dalachowie pod numerem 354 (46-325 Rudniki), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawach o sygn. akt KIO 2070/23, KIO 2071/23 i KIO 2081/23 po stronie zamawiającego; E) wykonawcy J. W.prowadzącego działalność gospodarczą od nazwą ALDIAN J. W. z siedzibą w Uścieńcu pod numerem 20 (08-450 Łaskarzew), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2071/23 po stronie zamawiającego; F) wykonawcy ZABERD spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Bystrzyckiej 24 (54215 Wrocław), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2081/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala wszystkie trzy odwołania. 2. Kosztami postępowania w sprawach o sygn. akt KIO 2070/23 i KIO 2071/23 obciąża wykonawcę ZABERD spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisów od odwołań; 2.2. zasądza od wykonawcy ZABERD spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiuna rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawiekwotę w wysokości 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3 . Kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 2081/23 obciąża wykonawcę Saferoad Grawil spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Włocławku i: 3.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od wykonawcy Saferoad Grawil spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą we Włocławku na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………. ……………………………. ……………………………. Sygn. akt:KIO 2070/23 KIO 2071/23 KIO 2081/23 Uzasadnie nie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, działając na rzecz Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą ​ Warszawie zwanego dalej „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie w zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn.: Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie ​ podziale na 3 części, nr sprawy: O/LU.D-3.2421.7.2023.AK, zwane dalej „postępowaniem”. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 marca 2023 r., pod numerem 2023/S 060-175620. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. Sygn. akt KIO 2070/23 W dniu 17 lipca 2021 r. wykonawca ZABERD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu(zwany dalej: „odwołującym” lub „odwołującym ZABERD”)wniósł odwołanie dotyczące części 1 zamówienia, obejmującej całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie Rejon w Chełmie, wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: - dokonaniu wyboru w części 1 zamówienia jako najkorzystniej oferty wykonawcy: BUDiA-STANDARD Sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy, BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą ​ Łubowie oraz „B.” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. – w z​ siedzibą w Dalachowie (dalej zwanego łącznie jako: „Konsorcjum”), która podlega odrzuceniu; - zaniechaniu odrzucenia w części 1 postępowania oferty Konsorcjum, pomimo że cena złożonej przez konsorcjum oferty w odniesieniu do wskazanych w odwołaniu pozycji (kosztów) kształtuje się poniżej kosztów realizacji zamówienia, nie uwzględnia wszystkich kosztów realizacji zamówienia, a więc została skalkulowana niezgodnie z wymaganiami SW Z, z pominięciem kluczowych założeń co do sposobu realizacji zamówienia, w wyniku czego świadczenie oferowane przez Konsorcjum nie może być uznane za zgodne z​ wymaganiami SWZ; - uznaniu, że oferta Konsorcjum w części 1 postępowania, w tym złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia ceny rażąco niskiej, potwierdzają możliwość realizacji zamówienia zgodnie z​ wymaganiami SWZ oraz sposób w prawidłowy uzasadniają zaoferowaną cenę; - zaniechaniu wyboru oferty odwołującego w części 1 zamówienia jako oferty najkorzystniejszej; ewentualnie - zaniechaniu unieważnienia postępowania mimo, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego tj. polegającą na niespójności dokumentów postępowania, która doprowadziła do złożenia w postępowaniu nieporównywalnych ofert. Wymienionym powyżej czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, ewentualnie art. 255 pkt 6) Pzp. W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia wyboru w części 1 zamówienia oferty Konsorcjum; - odrzucenia oferty Konsorcjum w części 1 zamówienia; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert w części 1 zamówienia z pominięciem oferty Konsorcjum; - przeprowadzenie dowodów wnioskowanych przez odwołującego; ewentualnie - unieważnienie postępowania, a nadto zasądzenie na rzecz odwołującego od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z rachunkiem przedłożonym na rozprawie. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ złożył ​w postępowaniu w zakresie części 1 ofertę niepodlegającą odrzuceniu. Gdyby zamawiający przeprowadził czynność badania i oceny ofert w sposób zgodny z normami Pzp, wówczas odrzuciłby ofertę Konsorcjum, co w konsekwencji doprowadziłoby do sytuacji, w której to oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą, otwierając przed odwołującym realną szansę uzyskania zamówienia w postępowaniu w zakresie części 1. Zdaniem odwołującego, zamawiający zaniechał wyboru jego oferty z naruszeniem przepisów Pzp oraz dokonał wyboru oferty Konsorcjum, pomimo jej niezgodności z postanowieniami SW Z. Wadliwość podjętych przez zamawiającego czynności w postępowaniu uniemożliwia odwołującemu uzyskanie zamówienia, skutkując poniesieniem uszczerbku, polegającego na nieudzieleniu mu zamówienia, pomimo złożenia najkorzystniejszej oferty. Tym samym ​ ocenie odwołującego okoliczności wskazane w zdaniu poprzednim skutkowały wyrządzeniem odwołującemu szkody w polegającej na nieuzyskaniu spodziewanego zysku ​ następstwie realizacji części 1 zamówienia udzielanego w postępowaniu. w W uzasadnieniu zarzutów, odwołujący w pierwszej kolejności wyjaśnił, że zamawiający w sposób wadliwy ocenił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, złożone przez Konsorcjum. Mając na uwadze postanowienia SW Z w postępowaniu oraz uwarunkowania rynkowe o charakterze obiektywnym – nie jest możliwe wykonanie zamówienia w części 1 z​ uwzględnieniem założeń wynikających z SWZ w cenach wskazanych w wyjaśnieniach Konsorcjum, w szczególności z uwagi na nieuwzględnienie przez Konsorcjum w cenie oferty wszystkich kosztów realizacji zamówienia lub też ich uwzględnienie w ilości uniemożliwiającej należytą realizację zamówienia. Zdaniem odwołującego zaproponowany przez Konsorcjum sposób realizacji zamówienia w odniesieniu do poszczególnych pozycji TER nie jest zgodny z postanowieniami SW Z. Przy przyjęciu bowiem prawidłowych – zgodnych z wymaganiami SW Z założeń co do sposobu realizacji zamówienia – ceny zaoferowane przez Konsorcjum nie pozwalają na pokrycie rynkowych kosztów realizacji zamówienia, w tym m.in kosztów zakupu soli w wymaganych ilościach. Konsorcjum w treści wyjaśnień wskazuje, że uwzględniło w cenie oferty wszystkie materiały niezbędne do realizacji zamówienia. Zamawiający ocenił treść wyjaśnień w sposób bezkrytyczny. Zgodnie z treścią odpowiedzi zamawiającego na pytanie nr 168 – w części 1 zamówienia (Rejon Chełm) do utrzymania łącznie jest 1.589.211 m2 jezdni. Jest to o tyle istotne, że dzięki ww. informacji wszyscy oferenci mogli m.in. prawidłowo obliczyć niezbędną ilość soli, jaką będą musieli wydatkować (zakupić) w celu zapobiegania śliskości, usuwania śliskości oraz odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości (podział prac składających się na przedmiot zamówienia w ramach Grupy prac (TER) 10b – Zimowe utrzymanie dróg). Biorąc pod uwagę powyższe odwołujący podkreślił, że to zakup soli (lub jej pochodnych), a więc materiału niezbędnego do wykonana zmówienia, jest jednym z najbardziej znaczących kosztów zimowego utrzymania dróg. Dawkowanie soli drogowej zostało wskazane w treści załącznika nr 1 do rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 roku w sprawie rodzajów i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach. Jest ono uzależnione przede wszystkim od temperatury oraz czynności do wykonania w związku z występującym zjawiskiem atmosferycznym. Załącznik ten w postaci tabeli został powielony w Zarządzeniu Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w sprawie wprowadzenia Wytycznych Zimowego Utrzymania Dróg i stanowi wymóg w zakresie jakości, parametrów i standardu, w jakim każdoczesny wykonawca będzie musiał świadczyć usługę i co powinien uwzględniać w cenie oferty (SST D-66.01.00 ostatnia strona pkt 9 - przepisy związane). Jednocześnie zgodnie SST D-66.01.00 (SST stanowią załącznik nr 4 OPZ, a cytowana SST D-66.01.00 odnosi się do Grupy 10 – Zimowe utrzymanie dróg), a konkretnie z puntem 3.6 (Warunki jakim powinien odpowiadać sprzęt do odśnieżania i usuwania śliskości), pługosolarki muszą zapewnić: a) równość rozsypywania materiałów chemicznych, b) winny być wyposażone w zbiorniki na solankę służącą do zwilżania rozsypywanej soli dla określonych warunków występowania śliskości zimowej oraz utrzymywać określony wydatek jednostkowy i szerokość rozsypywania, c) urządzenia powinny zapewniać ilości podawanego materiału odpowiednio do prędkości jazdy, d) urządzenia powinny zapewnić możliwość płynnej regulacji wydatków w granicach: - dla soli 5-30 g/m2. Powyższa analiza pozwalała odwołującemu na wyciagnięcie następujących wniosków ​ stosunku do poszczególnych pozycji cenowych, jakie objęło swoimi wyjaśnieniami Konsorcjum: w TER - GRUPA PRAC 10B A) Zapobieganie śliskości Zgodnie z punktem 1.4.1 SST D-66.01.00 Zapobieganie śliskości oznacza działania (profilaktyczne) wyprzedzające powstawanie śliskości, polegające na posypywaniu miejsc na drodze stwarzających niebezpieczeństwo dla użytkowników drogi przy ustabilizowanych warunkach pogodowych. Długość posypywania maksymalnie do długości odcinka drogi wydzielonego w TER przy jednokrotnej pracy sprzętu w ilości niezbędnej do osiągnięcia wymaganego standardu. Uwzględniając wymogi wskazane w tabeli stanowiącej załącznik do Wytycznych ZUD (wklejona powyżej – wymóg SW Z), przy temperaturze do -2 stopni Celsjusza stosuje się dawkowanie do 15g/m2. Jednocześnie dolny próg dawkowania soli nie może być mniejszy niż 5 gram. Próg dolny jest wynikiem kolejnego wymagania SW Z (SST D66.01.00 – str. 16) w zakresie parametrów pługosolarkek używanych do realizacji zamówienia (posyp od 5 do 30 gramów). Gdy jednak temperatura spadnie poniżej -2 stopni Celsjusza – minimalne dawkowanie soli wzrasta i wynosi od 15 do 20 g/m2. Zgodnie z ww. informacjami i przy uwzględnieniu parametrów minimalnych – do jednokrotnego przesypania jezdni w części 1 niezbędna jest następująca minimalna ilość soli: 1 589 211 m 2 x 5g/m2 = 7.946.055 gram = 7,95 tony. Jest to najniższa możliwa dawka soli, której zużycie odpowiadania parametrom SW Z. Przy czym należy podkreślić, że racjonalne jest jednak założenie, że w ciągu jednego sezonu zimowego wystąpią dni, w których temperatura spadnie poniżej -2 stopni Celsjusza lub też będzie niezbędne użycie większej dawki soli, nawet przy -2 stopniach Celsjusza. Dlatego też odwołujący dodatkowo przyjął dla porównania dawkę soli wynoszącą 10g/m2, która również nie jest dużą dawką (maksymalna dawka to 30g/m2). Przy takim założeniu minimalna ilość soli wynosi: 1 589 211 m2 x 10g/m2 = 15.892.110 gram = 15,89 tony. Ponieważ Konsorcjum w swoich wyjaśnieniach nie wskazało stawki, po jakiej kupuje sól, odwołujący dokonał kalkulacji w oparciu o stawki własne, choć są one zaniżone w stosunku do rynkowych. Odwołujący wyjaśnił, że ze względu na wieloletnią współpracę oraz fakt, iż jest drugim co do wielkości w skali Polski podmiotem (po GDDKiA), jako odbiorca soli drogowej od dostawcy, korzysta z ceny za tonę soli w kwocie 260,00 złotych netto. Kolejnym kosztem (materiałem) do poniesienia jest transport soli, który waha się w zależności od odległości i może wynieść od 50 do 150 złotych za tonę (średnia: 100 złotych). Przy tym odwołujący z uwagi na fakt, iż jednocześnie jest podmiotem, który sprzedaje sól na terenie całej Polski, nie ponosi kosztów transportu, albowiem w pełni rekompensuje go dalsza odsprzedaż w ramach innych kontraktów). Biorąc pod uwagę wyliczony wyżej koszt soli i transportu, odwołujący przyjął, że koszt soli z​ transportem wynosi 360,00 złotych za tonę. Przy takim założeniu minimalne koszty soli i​ transportu kształtują się następująco: - przy dawce soli 5g/m2 koszt soli na dobę wynosi 7,95 t x 360,00 zł netto = 2.862,00 złotych; - przy dawce soli 10g/m2 koszt soli na dobę wynosi 15,89 t x 360,00 zł netto = 5.720,40 złotych. Zgodnie zaś ze szczegółową kalkulacją Konsorcjum, która została załączona w zakresie zamówienia w części 1 do jego wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej – przeznaczyło ono na materiał (sól jest materiałem) kwotę łączną 1.015,00 złotych (łączną z uwagi na to, że jest to suma pozycji pt. materiał we wszystkich obwodach). Zgodnie zaś z SST D66.01.00 pkt 9 – Podstawa płatności, 9.1. Ustalenia ogólne – pozycje kosztorysowe muszą uwzględniać koszty wykonania w danej dobie rozliczeniowej wszystkich czynności ZUD oraz ich krotności. tj. w cenie jednostkowej: - zapobiegania śliskości należy uwzględnić wartość usługi świadczenia gotowości; - zwalczania śliskości należy uwzględnić wartość usług świadczenia gotowości i​ zapobiegania śliskości; - odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości należy uwzględnić wartość usług świadczenia gotowości, zapobiegania śliskości oraz zwalczania śliskości. Oznacza to, że od kwoty łącznej 1.015,00 złotych netto, jaką wskazuje Konsorcjum ​ wyjaśnieniach, należy odjąć kwotę przeznaczoną na materiały w fazie gotowości (kwota przeznaczona na materiały w inne (z uwagi na ogólnikowe tłumaczenie wykonawcy nie wiadomo jakie)) w wysokości 139,00 zł netto: 1.015,00 zł netto – 139,00 zł netto = 876,00 zł netto. Zatem niedoszacowanie Konsorcjum w ciągu jednej doby przy dawce 5g/m2 wynosi 2.862,00 zł netto – 876,00 zł netto = 1.986,00 zł netto, a przy dawce 10g/m2 w ciągu 1 doby niedoszacowanie wynosi 5.720,4 zł netto – 876,00 zł netto = 4.844,40 zł netto. Zgodnie z​ tabelą Grupa Prac 10B do kalkulacji zapobiegania śliskości należy przyjąć 40 dni przez 3 sezony (łącznie 120 dni). Poza tym w ocenie odwołującego kwestią nierozstrzygniętą pozostaje również koszt w postaci ceny paliwa – z treści wyjaśnień nie wynika, gdzie (ani czy) wykonawca uwzględnił ten rodzaj materiału i w jakiej wysokości. B) Usuwanie śliskości Odwołujący wyjaśnił, że nie jest to czynność jednokrotnego przejazdu (jak opisane wyżej zapobieganie śliskości), lecz co najmniej dwukrotny przejazd w ciągu doby w celu usunięcia śliskości, jednakże bez czynności odśnieżania. Zgodnie z tabelą stanowiącą załącznik do Wytycznych ZUD (opisano wyżej), przy temperaturze do -2 stopni Celsjusza stosuje się dawkowanie do 20g/m2 (lecz nie mniej niż 5 gram – dolny parametr stanowiący wymóg ad. pługosolarki z SST). Przy temperaturze powietrza powyżej -2 stopni Celsjusza – dawkowanie soli wzrasta i wynosi od 20 do 25 g/m2. Zgodnie z ww. informacjami do dwukrotnego przesypania jezdni w części 1 niezbędna jest następująca minimalna ilość soli: 1 589 211 m2 x 5g/m2 x 2 przejazdy = 15.892.110 gram = 15,89 tony. Jest to najniższa możliwa dawka, przy czym racjonalnie należy założyć, że w ciągu sezonu wystąpią dni, podczas których temperatura spadnie poniżej -2 stopni Celsjusza lub będzie niezbędna większa dawka soli nawet przy - 2 stopniach Celsjusza. Dlatego odwołujący przyjął dodatkowo uśrednioną dawkę 10g/m2, która również nie jest dużą dawką (maksymalna dawka to 30g/m2). Przy takim założeniu minimalna ilości soli wynosi: 1 589 211 m 2 x 10g/m2 x 2 przejazdy = 31.784.220 gram = 31,78 tony. Odwołujący, jak wskazał powyżej, kupuje sól po cenie za tonę w kwocie 260,00 złotych netto. Kolejnym kosztem do poniesienia jest transportu, który waha się w zależności od odległości i wynosi od 50 do 150 złotych za tonę (średnia: 100 złotych). Zatem koszt soli z transportem przyjęty do wyliczeń wynosi 360,00 złotych za tonę: - przy dawce soli 5g/m2 koszt soli na dobę: 15,89 t x 360,00 zł netto = 5.720,40 złotych, - przy dawce soli 10g/m2 koszt soli na dobę: 31,78 t x 360,00 zł netto = 11.440,80 złotych. Zgodnie z szczegółową kalkulacją Konsorcjum przeznaczyło na materiał (sól jest materiałem) kwotę łączną 1.427,00 złotych. Zgodnie z SST D66.01.00 pkt 9. Podstawa płatności, 9.1. Ustalenia ogólne – pozycje kosztorysowe muszą uwzględniać koszty wykonania w danej dobie rozliczeniowej wszystkich czynności ZUD oraz ich krotności. Tj. ​ cenie jednostkowej: w - zapobiegania śliskości należy uwzględnić wartość usługi świadczenia gotowości; - zwalczania śliskości należy uwzględnić wartość usług świadczenia gotowości i​ zapobiegania śliskości; - odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości należy uwzględnić wartość usług świadczenia gotowości, zapobiegania śliskości oraz zwalczania śliskości. Oznacza to, że z kwoty łącznej 1.427,00 złotych netto należy odjąć kwotę przeznaczoną na materiały w fazie gotowości (kwota przeznaczona na materiały inne – z uwagi na ogólnikowe tłumaczenie Konsorcjum nie można ustalić jakie) w wysokości 139,00 zł netto. Materiały ​ postaci soli i innych z zapobiegania są wliczone w pierwszy przejazd związany w z​ usuwaniem śliskości zatem nie trzeba ich odejmować: 1427,00 zł netto – 139,00 zł netto = 1.288,00 zł netto. Zatem niedoszacowanie w ofercie Konsorcjum w ciągu jednej doby przy dawce 5g/m2 wynosi 5.720,40 zł netto – 1288,00 zł netto = 4.432,40 zł netto. Przy dawce 10g/m2 w ciągu 1 doby niedoszacowanie wynosi 11.440,80 zł netto – 1288,00 zł netto = 10.152,80 zł netto. Zgodnie z tabelą Grupa prac 10B do kalkulacji usuwania śliskości należy przyjąć 30 dni przez 3 sezony (łącznie 90 dni). C) Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości Odwołujący w tym aspekcie wskazał, że zgodnie z SST D-66.01.00 (pkt 1.4.22.) odśnieżanie obejmuje usunięcie zalegającego jezdnię, pobocza, chodniki i obiekty mostowe opadu śniegu i błota pośniegowego. Czynność ta wykonywana jest aż do momentu uzyskania standardu drogi. Ilość wyjazdów w trakcie sezonu może być różna powszechnie przyjmuje się, że jest to trzykrotny wyjazd w celu odśnieżania i usuwania śliskości na dobę. Rzeczywista ilość wyjazdów jest związana z opadami śniegu. Zgodnie z tabelą stanowiącą załącznik do Wytycznych ZUD przy temperaturze do -2 stopni Celsjusza stosuje się dawkowanie do 20g/m2 (lecz nie mniej niż 5 gram – wyjaśnienia jak wyżej), lecz przy temperaturze powyżej -2 stopni Celsjusza, dawkowanie soli wzrasta i wynosi od 20 do 25 g/m2. Zgodnie z ww. informacjami do trzykrotnego przesypania jezdni w części 1 niezbędna jest następująca minimalna ilość soli: 1 589 211 m 2 x 5g/m2 x 3 przejazdy = 23.838.165 gram = 23,84 tony. Jest to najniższa możliwa dawka, przy czym wystąpią dni, w których temperatura spadnie poniżej -2 stopni Celsjusza lub większa dawka soli będzie niezbędna nawet przy -2 stopniach Celsjusza. Dlatego odwołujący przyjął dodatkowo średnią dawkę 10g/m2, która również nie jest dużą dawką (maksymalna dawka to 30g/m2). Przy takim założeniu minimalna ilość soli wynosi: 1 589 211 m2 x 10g/m2 x 3 przejazdy = 47.676.330 gram = 47,68 tony. Odwołujący, jak wskazał wyżej, kupuje sól po cenie za tonę w kwocie 260,00 złotych netto. Kolejnym kosztem do poniesienia jest transportu, który waha się ​ zależności od odległości i wynosi od 50 do 150 złotych za tonę (średnia: 100 złotych). Zatem koszt soli z transportem w wynosi 360,00 złotych za tonę: - przy dawce soli 5g/m2 koszt soli na dobę wynosi 23,84 t x 360,00 zł netto = 8.582,40 złotych, - przy dawce soli 10g/m2 koszt soli na dobę wynosi 47,68 t x 360,00 zł netto = 17.164,80 złotych. Zgodnie z szczegółową kalkulacją Konsorcjum przeznaczyło na materiał (sól jest materiałem) kwotę łączną 1.834,00 złotych. Zgodnie z SST D66.01.00 pkt 9. Podstawa płatności, 9.1. Ustalenia ogólne – pozycje kosztorysowe muszą uwzględniać koszty wykonania w danej dobie rozliczeniowej wszystkich czynności ZUD oraz ich krotności. tj. ​ cenie jednostkowej: w - zapobiegania śliskości należy uwzględnić wartość usługi świadczenia gotowości; - zwalczania śliskości należy uwzględnić wartość usług świadczenia gotowości i​ zapobiegania śliskości; - odśnieżania wraz z usuwaniem śliskości należy uwzględnić wartość usług świadczenia gotowości, zapobiegania śliskości oraz zwalczania śliskości. Oznacza to, że od kwoty łącznej 1.834,00 złotych netto należy odjąć kwotę przeznaczoną na materiały w fazie gotowości (kwota przeznaczona na materiały inne – z uwagi na ogólnikowe tłumaczenie wykonawcy nie wiadomo jakie) w kwocie 139,00 zł netto. Materiały w postaci soli i innych z zapobiegania są wliczone w pierwszy przejazd związany z usuwaniem śliskości, a więc nie trzeba ich odejmować: 1.834,00 zł netto – 139,00 zł netto = 1.695,00 zł netto. Zatem niedoszacowanie w ciągu jednej doby przy dawce 5g/m2 wynosi 8.582,40 zł netto – 1.695,00 zł netto = 6.887,40 zł netto. Przy dawce 10g/m2 w ciągu 1 doby niedoszacowanie wynosi 17.164,80 zł netto – 1.695,00 zł netto = 15.469,80 zł netto. Zgodnie z tabelą Grupa Prac 10B do kalkulacji odśnieżania i usuwania śliskości należy przyjąć 30 dni przez 3 sezony (łącznie 90 dni). D) Łączne niedoszacowanie materiału w postaci soli w grupie 10B Zdaniem odwołującego dopiero połączenie wszystkich ww. pozycji w Grupie Prac 10B obrazuje rzeczywiste niedoszacowanie o ofercie Konsorcjum materiału w postaci kosztu soli ​i transportu. Odwołujący stwierdził, że niemożliwym jest wykonanie w sposób prawidłowy zgodnie z wymogami SST D66.01.00, Wytycznymi ZUD, czynności zimowego utrzymywania dróg bez niezbędnego materiału w postaci soli. Czynność w postaci Zimowego Utrzymania Dróg jest jedną z kluczowych czynności w utrzymaniu dróg – ma bezpośredni wpływ na bezpieczeństwo użytkowników drogi, na ich życie i zdrowie. Dlatego fakt niedoszacowania soli w grupie 10B jest bezspornie istotny i fundamentalny dla całości usługi. GRUPA PRAC 13C Prace ZUD poza podstawową siecią dróg – poz. 2 praca pługosolarki W ocenie odwołującego należało przyjąć, że rozliczenie prac w Grupie Prac 13c następuje zgodnie ze specyfikacją SST D-66.01.00, a więc kalkulując cenę oferty na prace w ramach Grupy 13C należało wliczyć w oferowaną cenę wszelkie koszty tj. robocizna, materiał, sprzęt, inne koszty, koszty pośrednie, zysk. Konsorcjum w ramach wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej dołączyło do nich kalkulację własną. Zgodnie z TER 13C poz. 2 – jednostką rozliczeniową jest kilometr. Następnie zgodnie z obowiązującymi przepisami szerokość pasa ruchu wynosi 3,5 metra. Skoro kilometr liczy 1000 metrów, to pługosolarka ma do posypania 3500 m 2. Uwzględniając zaś wcześniejszy opis - minimalna wartość posypu wynosi 5g/m2, a​ uśredniona wartość ze względu na różnorakie warunki pogodowe i czynności do wykonania wynosi 10g/m2. Biorąc to pod uwagę należało przyjąć do wyliczeń następujące, minimalne ilości: - 3500 m2 x 5g/m2 = 17.500 gram = 0,0175 tony - 3500 m2 x 10g/m2 = 35.000 gram = 0,035 tony Ustalona wcześniej i przyjęta na potrzeby kalkulacji minimalna cena soli z transportem wynosi 360,00 zł netto, a zatem: - wydatek na sól na 1 km przy dawce 5g/m2 = 0,0175 t x 360,00 zł netto = 6,30 zł netto - wydatek na sól na 1 km przy dawce 10g/m2 = 0,035 t x 360,00 zł netto = 12,60 zł netto Konsorcjum tymczasem na materiał przewidziało 1,00 zł netto na 1 km, co oznacza jego niedoszacowanie w następujących wysokościach: - przy 5g/m2: 6,30 zł netto – 1,00 zł netto = 5,30 zł netto; - przy 10g/m2: 12,60 zł netto – 1,00 zł netto = 11,60 zł netto. Odwołujący wyjaśnił, że zarówno sam sposób obliczenia ceny, jak również zasady płatności jednoznacznie potwierdzają, iż cena każdej pozycji jednostkowej, jaką jest wskazywana ​ ofercie (TER), stanowi samodzielną podstawę zryczałtowaną do obliczenia wysokości wynagrodzenia, a tym samym w winna być jednostkowo oceniana pod kątem tego, czy zawiera ona wszystkie koszty wykonania zamówienia odpowiednio dla danej pozycji. Ma to kluczowe znaczenie zarówno dla oceny zgodności treści oferty Konsorcjum z wymaganiami SWZ, jak i​ dla oceny przesłanek rażąco niskiej ceny. Z powyższego wynika, że pozycje jednostkowe mają charakter zryczałtowany. Każda z pozycji powinna uwzględniać pełną wartość świadczenia w tym sensie, że Konsorcjum nie będzie mogło żądać z tytułu świadczonych usług i zużytych materiałów w odniesieniu do danych pozycji usług – dodatkowego wynagrodzenia czy dopłaty dodatkowych kosztów, jeśli nie uwzględniło ich w zaoferowanej cenie (czy pozycji jednostkowej). Ze względu na istotę rozliczeniową kontraktów utrzymaniowych orzecznictwo KIO w ostatnim okresie jednoznacznie zmierza ku uznaniu, iż nieuwzględnienie w cenie jednostkowej dla danej usługi wszystkich kosztów wyszczególnionych przez zamawiającego w SW Z, stanowi podstawę do uznania oferty za sporządzoną niezgodnie z warunkami zamówienia i jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Spory w postępowaniach odwoławczych najczęściej oparte są na związku pomiędzy złożonymi wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, a wykazaniem w tej cenie wysokości (sposobu wyliczenia) poszczególnych kosztów składających się na cenę realizację zamówienia. KIO uznaje, że wyjaśnienia te mogą wskazać nie tylko na rażąco niską cenę, koszt lub istotną część składową, ale również na sporządzenie oferty niezgodnie z​ wymaganiami SW Z. Stanowisko takie zajęła m.in. KIO w wyroku KIO 1020/22, gdzie stwierdziła, że nieuwzględnienie w cenie jednostkowej danej pozycji formularza cenowego wszystkich kosztów wykonania przedmiotu zamówienia wskazanych w opisie sposobu obliczenia ceny stanowi podstawę nie tylko odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę (jeśli zarzut ten się potwierdzi), ale również ze względu na niezgodność z wymaganiami SWZ. W ocenie odwołującego, mając na uwadze postanowienia SW Z, istotę rozliczeniową kontraktów utrzymaniowych i ceny jednostkowe wskazane w ofercie Konsorcjum, nie wykazało ono, by możliwe było wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia (o czym stanowi art. 224 ust. 1 Pzp). Ocena treści oferty, ale przede wszystkim wyjaśnień przedstawionych przez samo Konsorcjum, a także dokonana wyżej kalkulacja odwołującego w powiązaniu z założeniami wynikającymi z​ dokumentów zamówienia, wskazującymi na metodologię prac, w tym konieczną, wynikającą z dokumentów zamówienia minimalną ilość soli, a w konsekwencji założenia ilościowe, jakościowe i materiałowe, jakie profesjonalista powinien przyjąć w ramach należytej staranności – prowadzi do obiektywnego wniosku, że oferta Konsorcjum w ramach kwestionowanych pozycji pozostaje w sprzeczności z warunkami zamówienia. Ocena wyjaśnień, jakie w postępowaniu przedstawiło Konsorcjum powinna być dokonana poprzez odniesienie ich treści do wymagań wynikających z dokumentów zamówienia, a więc ​ kontekście możliwości ich spełnienia przez Konsorcjum przy uwzględnieniu zaoferowanej ceny lub jej istotnych części w składowych. Biorąc pod uwagę wyłącznie Grupę Prac 10b, a​ więc zimowe utrzymanie dróg, Konsorcjum zaoferowało cenę 12 059 234,07 PLN. Pozycja ta stanowi niemalże 14 % całkowitej ceny oferty netto Konsorcjum dla zamówienia podstawowego (87 619 592, 46 zł), a więc stanowi także o istotności tej części składowej zamówienia. Nakładając na to poziom niedoszacowania tej Grupy Prac (przy założeniu 10g/m2 soli) w wysokości 2 887 362,00 zł, uzasadnione jest twierdzenie, że Konsorcjum nie wykazało, że jego cena jest wystarczająca, a poziom niedoszacowania pozwala na twierdzenie, że niedoszacowanie stanowi o cenie rażąco niskiej i daje podstawę do odrzucenia oferty Konsorcjum również z tej przyczyny. Cenę, koszt lub ich istotne części składowe uznaje się za rażąco niskie, jeśli są nierealistyczne, nierynkowe, nie pozwalają na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, a także cenę wskazującą na zamiar wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia (KIO 33/23). Ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia ​ zakresie ZUD, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości w wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Konsorcjum zobowiązane było wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. W ocenie odwołującego temu obowiązkowi Konsorcjum nie sprostało. Z wyjaśnień Konsorcjum nie wynika wprost, jaki poziom ceny za sól został uwzględniony w wyliczeniach, a idąc nawet dalej – treść złożonych wyjaśnień nie potwierdza, że koszt zakupu soli został w ogóle uwzględniony. Niezależnie od tego, która z powyższych okoliczności zachodzi – każda z nich świadczy o niezgodności oferty z wymaganiami SW Z, co także stanowi podstawę do odrzucenia oferty Konsorcjum. ​W przypadku oferty Konsorcjum mamy więc do czynienia z sytuacją, w której wykonawca ten wskazał w swojej ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, nie uwzględniając we wskazanej kwocie elementów, które ująć powinien (co do jakości, jeśli w ogóle nie uwzględnił kosztu soli, lub co do ilości, jeśli uwzględnił koszt soli, ale w niewystarczającej ilości). Wówczas wskazana przez Konsorcjum cena jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania. W ocenie odwołującego na podstawie wyjaśnień ceny oferty Konsorcjum ujawniły się więc podstawy do odrzucenia jego oferty w oparciu o​ art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz 8 Pzp. W uzasadnieniu zarzutu ewentualnego – dotyczącego zaniechania unieważnienia postępowania mimo, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego – odwołujący wskazał, że na tle postanowień SWZ nie budzi wątpliwości, że każdy z​ wykonawców miał obowiązek uwzględnienia kosztów soli w kosztach wykonania zamówienia. Zgodnie z § 2 ust. 1 Projektowanych postanowień umowy („PPU”), przedmiot umowy będzie wykonywany z materiałów dostarczonych przez wykonawcę, za wyjątkiem tych prac, które zostały wskazane w Tabeli Elementów Rozliczeniowych (dalej TER) jako prace realizowane z materiałów zamawiającego. Jedyne pozycje wskazane w TER, które określają na ich realizację z materiałów zamawiającego znajdują się w GR1, GR2, GR5, GR7. Żadna z nich nie obejmuje kosztu zakupu soli, która miałaby być dostarczana przez zamawiającego. Również analizowane w odwołaniu TER 10b i 13c nie zawierają w opisie wskazania, które wskazywało na dostawy soli przez zamawiającego. Dalej w PPU (§ 2 ust. 8) przewidziano, że po zawarciu Umowy w terminie do dnia 15 sierpnia 2023 r. zamawiający przekaże wykonawcy sól drogową luzem (chlorek sodu), sól do wytwarzania solanki (workowana) oraz chlorek wapnia znajdujące się w magazynach w ilości o których mowa ​ Załączniku nr 10 – umowa użyczenia. Umowa użyczenia co do zasady swoim przedmiotem obejmuje magazyn w składowania soli oraz zaplecze magazynowe, które są używane przez wykonawcę na potrzeby realizacji zamówienia. Ponieważ zamawiający jest zobowiązany (art. 18 Ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych) do ciągłego utrzymywania dróg będących w jego zarządzie (zamówienie jest w istocie przeniesieniem tych obowiązków na wykonawcę), to magazyny należące do zamawiającego powinny być zaopatrzane w sól, a więc w umowie użyczenia przewidziano, że stany magazynowe soli zostaną spisane w protokole zdawczo – odbiorczym (wraz z przejęciem każdego z​ magazynów przez wykonawcę (§4 ust. 1 umowy użyczenia)). W umowie użyczenia jednak przewidziano także konsekwentnie, że w terminie 14 dni po zakończeniu jej realizacji, wykonawca zwróci zamawiającemu udostępniony magazyn wypełniony solą oraz chlorkiem wapnia w ilościach wskazanych w ust. 1 (a więc w ilościach wskazanych w protokole zdawczo-odbiorczym) oraz spełniające wymagania jakości, opisane w protokole przekazania, przy czym dokonany zwrot zostanie potwierdzony w zwrotnym protokołem przekazania. Oznacza to, że w zakresie soli, która znajduje się w magazynach udostępnianych wykonawcy, zamawiający w istocie przekaże sól, ale z jednoczesnym obowiązkiem zwrotu (postanowienia umowy użyczenia mają na celu zapewnienie jak najszybszego uzupełnienia magazynów soli do poziomu co najmniej minimalnych stanów magazynowych zapewniających bezpieczeństwo użytkowników ruchu o każdej porze roku). Potwierdza to, że cena soli powinna być w całości uwzględniona w ofertach wykonawców, a​ w przypadku soli przekazanej w ramach umowy użyczenia – ciężar ekonomiczny jej „odkupienia” został co prawda przeniesiony na moment zakończenia umowy użyczenia, ale i​ tak powinien być uwzględniony w cenie. Nie ma bowiem pewności, że w magazynach znajduje choćby minimalny poziom soli, a więc nie istniały podstawy do założenia, że ​ zakresie stanów magazynowych ciężar ekonomiczny soli tam się znajdującej nie obciąży finalnie wykonawcy. Dalej – w zgodnie z pkt 1.3 SST D-66.01.00 lit. e) obowiązkiem wykonawcy jest zakup materiałów do posypywania dróg dla pieszych (chodników), dróg pieszo-rowerowych, peronów zatok autobusowych do przeciwdziałania i zwalczania śliskości zimowej. Wyjątkiem jest sól drogowa luzem (chlorek sodu), sól do wytwarzania solanki (sól workowana) oraz chlorek wapnia które będą przekazywane przez zamawiającego celem zwalczania śliskości na jezdni, poboczach utwardzonych, skrzyżowaniach i drogach serwisowych. Wyjątek ten w ocenie odwołującego odnosi się do stanów magazynowych soli przekazywanych w ramach umowy użyczenia i nie określa finalnego ciężaru ekonomicznego tego kosztu, który obciąża wykonawcę. Pkt 2.1 SST D-66.01.00 potwierdza, że koszty zakupu mieszanki piaskowo-solnej bądź piasku do posypywania dróg dla pieszych, dróg dla pieszych i rowerów oraz transportu materiałów wykonawca uwzględni w cenie oferty. Zgodnie z pkt 2.2. SST D-66.01.00 (Zabezpieczenie odpowiedniej ilości rezerwy materiałów ZUD w tym soli drogowej), wykonawca realizować będzie prace zimowego utrzymania z​ wykorzystaniem materiałów ZUD w tym: - soli drogowej (chlorku sodu – NaCl), - chlorku wapnia CaCl2, - roztworów tych soli, - mieszanki piaskowo – solnej (zakup materiału wykonawca uwzględnia w cenie oferty), - piasku do utrzymania dróg dla pieszych, dróg dla pieszych i rowerów (zakup materiału wykonawca uwzględnia w cenie oferty). Wszystkie materiały wykorzystywane do zimowego utrzymania dróg muszą odpowiadać wymogom i być przechowywane oraz używane w akcji ZUD zgodnie z Wytycznymi ZUD, SST oraz normami. wykonawca przedstawi na żądanie zamawiającego atesty i certyfikaty potwierdzające spełnienie norm. Przygotowując się do każdego sezonu zimowego wykonawca ma obowiązek zgromadzić przed sezonem odpowiednie ilości materiałów, gwarantujące prawidłowy przebieg zimowego utrzymania dróg z zastrzeżeniem, że dodatkowo ustala się minimalne wartości składów magazynowych stanowiące rezerwę, pozwalającą prowadzić akcję nawet w sytuacji ograniczonego dostępu do materiałów ​ trakcie trwania sezonu zimowego. Niezależnie od ilości minimalnych wykonawca może, w o​ ile uzna to za konieczne zmagazynować rezerwę materiałów w ilościach większych od minimalnych. Odwołujący podkreślił, że w punkcie 3.5 SST D-66.01.00 (Przygotowanie zaplecza magazynowego) ustalono, że w celu wykonania usług Zimowego Utrzymania Dróg (ZUD), zamawiający przekaże wykonawcy do użytkowania posiadane urządzenia i zaplecza magazynowe w ilościach wykazanych w Załączniku nr 7 do OPZ. Dalej w punkcie 5.2 (Prace realizowane w Etapie I) przewidziano, że rzeczywiste rozpoczęcie prac ZUD poprzedzają działania przygotowawczo- organizacyjne realizowane przez wykonawcę m.in. w zakresie zabezpieczenia odpowiedniej ilości rezerwy materiałów ZUD w tym soli drogowej (tiret piąte). A zatem żadne z omawianych postanowień PPU czy SST, albo szerzej SW Z nie wskazują (poza umową użyczenia), by dostawy soli znajdowały się w zakresie zamawiającego (a więc poza wyceną ofert wykonawców). Nie budzi zatem wątpliwości, że zabezpieczenie odpowiednich ilości materiałów, jak również niezbędne dla tego zabezpieczenia koszty leżą po stronie wykonawcy. Warto równolegle podkreślić, że wliczenie soli w przedmiot zamówienia (a więc obowiązek uwzględniania kosztu jej zakupu przez oferentów, w tym Konsorcjum), pośrednio potwierdza także ustalony budżet zamawiającego (150 000 000,00 PLN za 1 część zamówienia). Odwołujący przedstawił zestawienie porównawcze budżetów (kosztorysów inwestorskich) – wraz z dowodami – tożsamych co do zakresu postępowań prowadzonych przez zamawiającego (ale przez jego inne oddziały), w których ta sama lub niższa wysokość budżetu była ustalana dla zamówień, w których obowiązek uwzględnienia kosztu zakupu soli bezsprzecznie obciążał oferentów. Potwierdza to pośrednio, że budżet zamawiającego przewidywał wyższą wysokość ofert wskutek uwzględnienia przez oferentów soli. Przeciwne wnioskowanie nie pozwala na racjonalne uzasadnienie wysokości kosztorysu inwestorskiego w ramach zamówienia. W tym kontekście, ze względu na zakres obowiązków w zakresie zabezpieczenia środków do zimowego utrzymania dróg, w ocenie odwołującego, oferenci byli zobowiązani w pełnym zakresie uwzględnić wszystkie koszty realizacji zamówienia, a zatem koszt soli niezbędny do realizacji zamówienia w całym okresie jego trwania. Opisany § 2 ust. 1 PPU potwierdza, że przedmiot umowy będzie wykonywany z materiałów dostarczonych przez wykonawcę, za wyjątkiem tych prac, które zostały wskazane w TER jako prace realizowane z materiałów zamawiającego. Podstawą zatem ustalenia struktury podziału kosztów materiałów są tabele TER. Nie budzi przy tym wątpliwości, iż wykonawca obowiązany był zabezpieczyć odpowiednie ilości zgodnie z SST. Postanowienia PPU i SW Z (w tym SST) nie mogą być interpretowane w oderwaniu od siebie. Wykonawca składając ofertę zobowiązuje się do realizacji zamówienia zgodnie z postanowieniami zarówno SW Z, jak i PPU. Akceptacja wynikającego z PPU sposobu wykonywania zobowiązań jest istotnym elementem oświadczenia woli, jakim jest oferta. W konsekwencji prawidłowa kalkulacja kosztów realizacji zamówienia musi uwzględniać strukturę realizacji wynikającą z PPU, a z tej wynika, że obowiązek uzupełnienia magazynów, a zatem uzupełnienia zapasów soli i innych materiałów oraz związane z tym koszty obciążają wykonawcę. Odmienna interpretacja dokumentów zamówienia w odniesieniu do kwestii soli prowadziłaby do wniosku, że mamy do czynienia z wadą postępowania, która skutkuje nieporównywalnością złożonych ofert, a​ także ryzykiem istotnych strat po stronie zamawiającego. Wyjaśnienia składane przez poszczególnych wykonawców wskazują, że zasadniczo uwzględnili oni koszty soli drogowej w swoich ofertach, albowiem z istoty przedmiotu zamówienia wynika konieczność jej bieżącego uzupełniania w całym okresie realizacji zamówienia. Zdaniem odwołującego może to więc świadczyć o niejednoznaczności postanowień SW Z, które doprowadziły oferentów do złożenia ofert nieporównywalnych względem siebie. Taką optykę mogło także przyjąć Konsorcjum nie uwzględniając w swojej ofercie kosztu soli. Usunięcie powyższej, potencjalnej wady nie jest na obecnym etapie postępowania możliwe. Prowadziłoby to do niedopuszczalnej zmiany dokumentów zamówienia po upływie terminu składania ofert. Nie sposób zatem w sposób zgodny z prawem wyeliminować przedmiotowej nieścisłości, a jej utrzymanie w mocy prowadzić będzie do zawarcia umowy z naruszeniem przepisów Pzp. Jako podstawę unieważnienia postępowania z powołaniem się na art. 255 pkt 6 Pzp wskazuje się w orzecznictwie KIO także niejasność lub nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia (m.in. KIO z 11 czerwca 2021 r., KIO 1343/21). Założenie zatem, że możliwe były odmienne interpretacje w zakresie konieczności uwzględnienia soli prowadziłoby do wniosku, że mamy do czynienia z brakiem możliwości dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Na skutek wewnętrznej sprzeczności dokumentacji postępowania nie byłoby możliwe jednoznaczne ustalenie, która z ofert faktycznie jest najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Reasumując – w ocenie odwołującego niewątpliwym jest, że każdy z wykonawców musiał ​ kosztach realizacji zamówienia uwzględnić koszty zakupu i transportu soli w ilościach niezbędnych do świadczenia w usług zgodnie z wymaganiami wynikającymi z dokumentów zamówienia. Wobec nieuwzględnienia tych kosztów w ofercie Konsorcjum – podlega ona odrzuceniu. Z uwagi jednak na istotność wpływu kosztu soli (i jej transportu) na cenę i​ możliwość prawidłowej realizacji zamówienia – przyjęcie odmiennego założenia co do sposobu interpretacji postanowień SW Z prowadzić może jedynie do unieważnienia postępowania. Interpretowanie dokumentacji postępowania na korzyść Konsorcjum, to jest ​ sposób uzasadniający brak konieczności wliczenia pełnego kosztu soli do ceny oferty, prowadziłoby do rażącego w pokrzywdzenia innych wykonawców ubiegających się o​ przedmiotowe zamówienie, którzy dokonali wyceny odmiennie, a także uniemożliwiałoby porównanie ofert i wybór oferty najkorzystniejszej. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili wykonawcy: Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą we Włocławku, L. K.prowadzący działalność gospodarczą od nazwą L. K. Firma Usługowo - Handlowo Produkcyjna z siedzibą w Zielonce oraz FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie, natomiast po stronie zamawiającego wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BUDiA-Standard Sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy, BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "B." Firma Produkcyjno Handlowo - Usługowa T. B. z siedzibą w Dalachowie. W dniu 27 lipca 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Ponadto w dniu 1 sierpnia 2023 r. wykonawcy zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego tj. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BUDiA-Standard Sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy, BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą ​ Łubowie oraz T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "B." Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa w T. B. z siedzibą ​ Dalachowie, złożyli do akt sprawy pismo procesowe zawierające argumentacje dla wniosku o oddalenie odwołania w w całości. Sygn. akt KIO 2071/23 W dniu 17 lipca 2021 r. wykonawca ZABERD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu(zwany dalej: „odwołującym” lub „odwołującym ZABERD”)wniósł odwołanie dotyczące części 2 zamówienia, obejmującej całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie Rejon ​ Międzyrzecu Podlaskim, wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: w - dokonaniu wyboru w części 2 zamówienia jako najkorzystniej oferty wykonawcy: BUDiA-STANDARD Sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy, BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą ​ Łubowie oraz „B.” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. w z​ siedzibą w Dalachowie (zwany dalej łącznie jako: „Konsorcjum”), która podlega odrzuceniu; - zaniechaniu odrzucenia w części 2 postępowania oferty Konsorcjum, pomimo że cena złożonej przez Konsorcjum oferty w odniesieniu do wskazanych w odwołaniu pozycji (kosztów) kształtuje się poniżej kosztów realizacji zamówienia, nie uwzględnia wszystkich kosztów realizacji zamówienia, a więc została skalkulowana niezgodnie z wymaganiami SW Z, z pominięciem kluczowych założeń co do sposobu realizacji zamówienia, w wyniku czego świadczenie oferowane przez Konsorcjum nie może być uznane za zgodne z​ wymaganiami SWZ; - uznaniu, że oferta Konsorcjum w części 2 postępowania, w tym złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia ceny rażąco niskiej, potwierdzają możliwość realizacji zamówienia zgodnie z​ wymaganiami SWZ oraz sposób w prawidłowy uzasadniają zaoferowaną cenę, - uznaniu, że oferta ALDIAN J. W. w części 2 postępowania, w tym złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia ceny rażąco niskiej, potwierdzają możliwość realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami SWZ oraz w sposób w prawidłowy uzasadniają zaoferowaną cenę; - zaniechaniu odrzucenia w części 2 postępowania oferty ALDIAN J. W., pomimo że cena złożonej oferty w odniesieniu do wskazanych w odwołaniu pozycji (kosztów) kształtuje się poniżej kosztów realizacji zamówienia, nie uwzględnia wszystkich kosztów realizacji zamówienia, a więc została skalkulowana niezgodnie z wymaganiami SWZ, z​ pominięciem kluczowych założeń co do sposobu realizacji zamówienia, w wyniku czego świadczenie oferowane przez ALDIAN J. W. nie może być uznane za zgodne z​ wymaganiami SWZ; - zaniechaniu wyboru oferty odwołującego w części 2 zamówienia jako oferty najkorzystniejszej; ewentualnie - zaniechaniu unieważnienia postępowania mimo, iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego tj. polegającą na niespójności dokumentów postępowania, która doprowadziła do złożenia w postępowaniu nieporównywalnych ofert. Wymienionym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp, art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 Pzp, art. 224 ust. 4 Pzp, ewentualnie art. 255 pkt 6) Pzp. W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia wyboru w części 2 zamówienia oferty Konsorcjum; - odrzucenia oferty Konsorcjum w części 2 zamówienia; - odrzucenia oferty ALDIAN J. W.w części 2 zamówienia; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert w części 2 zamówienia z pominięciem ofert Konsorcjum oraz ALDIAN J. W.; - ewentualnie unieważnienie postepowania; a nadto: - przeprowadzenie dowodów wnioskowanych przez odwołującego; - zasądzenie na rzecz odwołującego od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z rachunkiem przedłożonym na rozprawie. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ złożył ​w postępowaniu w zakresie części 2 ofertę niepodlegającą odrzuceniu. Gdyby zamawiający przeprowadził czynność badania i oceny ofert w sposób zgodny z normami Pzp, wówczas odrzuciłby oferty Konsorcjum oraz ALDIAN J. W., co w konsekwencji doprowadziłoby do sytuacji, w której to oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą, otwierając przed odwołującym realną szansę uzyskania zamówienia ​ postępowaniu w zakresie części 2. W ocenie odwołującego zamawiający zaniechał wyboru jego oferty z naruszeniem w przepisów Pzp oraz dokonał wyboru oferty Konsorcjum, pomimo jej niezgodności z postanowieniami SW Z. Zamawiający zaniechał także odrzucenia oferty ALDIAN J. W., choć nie spełnia ona warunków SW Z i zawiera cenę rażąco niską. Odwołujący podniósł, że jak wskazała Izba w wyroku KIO 728/23, uzasadniony interes przysługuje każdemu oferentowi, który nie został ostatecznie wykluczony z postępowania, ​ sytuacji, w której nie doszło jeszcze do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wadliwość podjętych w przez zamawiającego czynności w postępowaniu uniemożliwia mu uzyskanie zamówienia, skutkując poniesieniem uszczerbku, polegającego na nieudzieleniu mu zamówienia, pomimo złożenia najkorzystniejszej oferty. Okoliczności wskazane w zdaniu poprzednim skutkują zatem wyrządzeniem odwołującemu szkody polegającej na nieuzyskaniu spodziewanego zysku w następstwie realizacji części 2 zamówienia udzielanego w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wyjaśnił, że w jego ocenie zamawiający ​w sposób wadliwy ocenił wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, złożone przez Konsorcjum i​ ALDIAN. Mając na uwadze postanowienia SW Z w postępowaniu oraz uwarunkowania rynkowe o charakterze obiektywnym – nie jest możliwe wykonanie zamówienia w części 2 z​ uwzględnieniem założeń wynikających z SW Z w cenach wskazanych w wyjaśnieniach Konsorcjum oraz ALDIAN, w szczególności z uwagi na nieuwzględnienie w cenie ofert wszystkich kosztów realizacji zamówienia lub też ich uwzględnienie w ilości uniemożliwiającej należytą realizację zamówienia. Zaproponowany przez Konsorcjum, jak i​ ALDIAN sposób realizacji zamówienia w odniesieniu do poszczególnych pozycji TER nie jest zgodny z postanowieniami SWZ. Przy przyjęciu bowiem prawidłowych – zgodnych z​ wymaganiami SW Z założeń co do sposobu realizacji zamówienia – ceny zaoferowane przez Konsorcjum oraz ALDIAN nie pozwalają na pokrycie rynkowych kosztów realizacji zamówienia, w tym m.in kosztów zakupu soli w wymaganych ilościach (lub w ogóle). W zakresie zarzutów podniesionych wobec oferty Konsorcjum odwołujący zaprezentował analogiczną argumentację jak w sprawie KIO 2070/23, która została szczegółowo zaprezentowana powyżej na str. 6-14. Argumentacja uwzględniała parametry właściwe dla części 2 zamówienia, natomiast sposób wyliczeń oraz przyjęte założenia były tożsame. Podsumowując swoje stanowisko w tej części odwołujący stwierdził, że łączne niedoszacowanie przez Konsorcjum soli w Grupie 10 B (wszystkie pozycje obejmujące ​ swoim zakresie zużycie i transport soli) i w Grupie 13C wynosiło: w - 1 495 880,00 zł przy założeniu użycia 5 g soli na m2; - 3 412 160,00 zł przy założeniu użycia 10 g soli na m2. Odnośnie zarzutów dotyczących wykonawcy ALDIAN odwołujący wskazał, że dniu 1 czerwca 2023 roku zamawiający wezwał tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień z uwagi na fakt, że jego oferta może nie uwzględniać wszystkich wymagań zawartych w SW Z oraz ryzyk związanych z realizacją zmówienia lub poszczególne ceny jednostkowe i wartości mogły zostać zaniżone w stosunku do rzeczywistych kosztów realizacji tego zamówienia (podstawa wezwania – art. 224 ust. 1 Pzp). Między innymi wyjaśnienia dotyczyły Grupy prac 10B Zimowe Utrzymanie Dróg. W ocenie odwołującego wyjaśnianie złożone przez ww. wykonawcę wskazują, że wykonawca ALDIAN: - nie uwzględnił wszystkich kosztów w cenach jednostkowych tzn. w ramach poszczególnych pozycji w Grupie prac 10b; - nie wskazał wszystkich kosztów jednostkowych; - zastosował ceny, które nie były aktualne na dzień składania oferty; - nie zastosował się do wszystkich zapisów zawartych w dokumentacji SWZ, między innymi SST D-66.01.00; - wbrew treści art. 224 ust 3. pkt 4 i 6 Pzp złożył wyjaśnienia niezgodne z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego oraz regulacji z zakresu prawa pracy dotyczących czasu pracy. Jak zwrócił uwagę odwołujący zgodnie z twierdzeniem ALDIAN: „Wykonawca decyduje o​ wprowadzeniu i zachowaniu gotowości do ZUD w danej dobie” – jest to o tyle istotne, iż ma bezpośredni wpływ na uwzględnione koszty, a co za tym idzie cenę jednostkową w danej pozycji w Grupie prac 10b. Założenie to jest niezgodne ze specyfikacją SST D-66.01.00 – wprawdzie to wykonawca samodzielnie podejmuje decyzje o działaniach w zakresie ZUD, niemniej specyfikacja narzuca obligatoryjne działania niezależne od woli wykonawcy. SST D-66.01.00 w punkcie 5.3.1. (ALERT BIAŁY - Faza gotowości), stanowi, że wykonawca ma obowiązek wprowadzenia przejścia w stan gotowości czynnej w następujących przypadkach: - otrzymanie ustnego bądź pisemnego (pismo, mail) polecenia od przedstawiciela zamawiającego; - dysponowania prognozą wskazującą na możliwe wystąpienie opadów śniegu, zjawiska gołoledzi lub obniżenia temperatury poniżej 0°C; - otrzymanie ostrzeżenia meteorologicznego wskazującego wystąpienie zjawiska zimowego. W okresie od 1 listopada do 31 marca – dni, w których prognozowana powinna być możliwość obniżenia temperatury poniżej 0 stopni Celsjusza, jest zdecydowana większość. Zgodnie z biuletynem Państwowej Służby Hydrologiczno Meteorologicznej – w sezonie 2022/2023 w miesiącach zimowych dni z temperaturą przy gruncie poniżej zera było: - Listopad 2022 r – 14 dni; - Grudzień 2022 r - 23 dni; - Styczeń 2023 r – 18 dni; - Luty 2023 r – 21 dni; - Marzec 2023 r – 23 dni, co łącznie daje 99 dni. Oznacza to, że patrząc historycznie wykonawca miałby obowiązek utrzymywania w tych tylko dniach gotowość czynną, nie wspominając o opadach śniegu przy temperaturze zbliżonej do zera (jednakże powyżej), poleceniach zamawiającego oraz ostrzeżeniach IMGW. Biorąc pod uwagę m. in. powyższe informacje uznać należy, iż wykonawca nie przewidział i nie uwzględnił wszystkich kosztów związanych z robocizną. Ilość etatów – osób do obsługi ZUD Odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z oświadczeniem własnym, ALDIAN przewidział 22 osoby do obsługi pługosolarek. Zgodnie z SST D-66.01.00 (strona 15) wykonawca oddeleguje do wykonywania czynności określonych przez SST taką liczbę pracowników, by proces zimowego utrzymania mógł być realizowany w systemie ciągłym 24 godz./dobę we wszystkie dni tygodnia, przy uwzględnieniu ograniczeń czasu pracy pracowników zgodnie z kodeksem pracy. Przyjęcie przez wykonawcę stawki 400 złotych za pracę 22 operatorów nie spełnia ww. wymogu. Wykonawca w wyjaśnieniach dotyczących Grupy prac 13C powtórzył ww. stawkę, jednocześnie wskazując, że 1 godzina robocizny operatora to kwota 50,00 złotych (8h pracy x 50 zł = 400 zł). Oznacza to, że ALDIAN ma zabezpieczone jedynie 8 godzin pracy operatorów pługosolarek na dobę i to nie we wszystkie dni w tygodniu, albowiem wyliczenie to nie uwzględnia obowiązkowej przerwy w pracy – dzień wolny od pracy. Oznacza to, iż pozostałe 16 godzin w ciągu doby pozbawione jest zabezpieczenia w postaci operatorów pługosolarek. Gdyby konieczne było prowadzenia pracy nieprzerwanie przez 24 godziny, zaoferowana przez ALDIAN stawka za pracę operatorów pługosolarek nie będzie wystarczająca, by uwzględnić wymagania przepisów dotyczących czasu pracy, a​ w konsekwencji wymagania SW Z. Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, iż wykonawca ALDIAN nie uwzględnił w kalkulacji w ogóle operatorów ładowarek – osób niezbędnych do prowadzenia akcji ZUD (treść wyjaśnień nie zawiera takiego elementu). Zgodnie zaś z załącznikiem nr 6 do OPZ – ilości minimalne sprzętu – wykonawca winien przewidzieć trzech operatorów ładowarki (3 obwody ZUD) w systemie 24h/dobę przez wszystkie dni tygodnia. Wykonawca ALDIAN pomijając te elementy składowe świadczeń ​ ramach poszczególnych pozycji cenowych potwierdził, że albo pominął w swojej wycenie jej istotne części składowe w (świadomie lub przez omyłkę), albo zamierza realizować zamówienie niezgodnie z wymaganiami SW Z, co w każdym przypadku stanowi podstawę odrzucenia oferty. Wykonawca nie uwzględnił również kosztów robocizny w postaci dyżurnych ZUD w trzech obwodach. W ocenie odwołującego powyższe świadczy o​ konieczności uwzględnienia w wycenie kosztów pracy 28 osób (22 osoby – pługosolarka, 3 osoby – ładowarka, dyżurnych ZUD), zamiast przyjętych 22 (przy założeniu warunkach, które przedstawił w treści wyjaśnień wykonawca ALDIAN). Niedoszacowania te powodują następujące braki w wycenie ALDIAN: Niedoszacowanie kosztów robocizny W związku z błędnym wskazaniem ilości osób, koszty pracy w ofercie ALDIAN pozostają niedoszacowane w znacznym stopniu. Przy przyjęciu założeń wskazanych przez wykonawcę ALDIAN tj. „dniówka” w wysokości 400 złotych (50 złotych na godzinę), wykonawca winien wykazać 22 operatorów x 3 zmiany po 8 godzinne (proces zimowego utrzymania musi być realizowany w systemie ciągłym 24 godz./dobę). Zgodnie z powyższymi danymi minimalne ilości elementów składowych ceny kształtują się następująco: - 22 operatorów pługosolarek x 3 zmiany x 400,00 złotych dniówka = 26.400,00 złotych; - 3 operatorów ładowarek x 3 zmiany x 400,00 złotych dniówka = 3600,00 złotych; - 3 dyżurnych ZUD x 3 zmiany x 400,00 złotych dniówka = 3.600, złotych; Łącznie 26.400,00 zł + 3.600,00 zł + 3600,00 zł = 33.600,00 zł Z tak przyjętych założeń przez ALDIAN jednoznacznie wynika, że koszt robocizny przewyższa zarówno łączną kwotę za gotowość do ZUD (12.820,00 zł), zapobieganie śliskości (21.285,00 zł) jak i usuwanie śliskości (26.607,00 zł). Gdyby przyjąć, że kwota wskazana przez wykonawcę ALDIAN – 400,00 złotych „dniówka”, a łącznie na dobę 8.800,00 złotych, ma zabezpieczyć 24 godziny akcji ZUD, wówczas naruszone zostałyby przepisy Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r., albowiem: - 8.800,00 zł / 22 operatorów / 24 godziny = 16,67 złotych netto na godzinę (przy stawce minimalnej 23,50 zł). Do tego dochodzą operatorzy ładowarek i dyżurni ZUD – łącznie 28 osób, zatem 8.800,00 zł / 28 osób / 24 godziny = 13,10 złotych netto na godzinę (przy stawce minimalnej 23,50 zł). Odwołujący wspomniał, iż wykonawca w pkt 11 wyjaśnień dotyczących Grupy prac 10b wyraźnie wskazał, że do robocizny nie wliczył jeszcze kosztów ZUS pracowników, co dodatkowo pogłębia niedoszacowanie kosztów robocizny. W ocenie odwołującego wykonawca ALDIAN wyceniając koszt „dniówki” pracownika, nie przewidział łącznych kosztów w kwocie 12.744.720 złotych – a więc kosztów wyższych od całości zaproponowanej przez wykonawcy kwoty na całość prac w grupie 10B. Wymiar czasu pracy Zgodnie z SST D-66.01.00 wykonawca przewidział 22 osoby do obsługi pługosolarek. Zgodnie z SST D-66.01.00 (strona 15) wykonawca oddeleguje do wykonywania czynności określonych przez SST taką liczbę pracowników by proces zimowego utrzymania mógł być realizowany w systemie ciągłym 24 godz./dobę we wszystkie dni tygodnia, przy uwzględnieniu ograniczeń czasu pracy pracowników zgodnie z kodeksem pracy. Przyjęta przez wykonawcę koncepcja 22 operatorów jednoznacznie wskazuje, że: - wykonawca nie doszacował ilości operatorów pługosolarek, lub - wykonawca nie przestrzega ograniczeń czasu pracy wynikających z kodeksy pracy, albowiem niedopuszczalna jest praca przez 24 godziny, bez minimalnego czasu odpoczynku pomiędzy kolejnymi zmianami oraz niedopuszczalna jest praca w systemie ciągłym bez dnia wolnego w tygodniu. Sól Zgodnie z wyliczeniem wykonawcy ALDIAN: - koszt materiałów (sól) na jeden wyjazd – 177,403km x średnia szerokość 5,5m x 10 gram/m2 = 9,757t - 9,757t x 400zł (koszt soli za 1 tonę) = 3.902,80 zł. Z obliczeń tych wynika, iż wykonawca ALDIAN łącznie zabezpieczył 177.403,00 m długości odcinka x 5,5 m średniej szerokości = 975.716,5 m2 jezdni. Zgodnie z treścią odpowiedzi na pytanie nr 168 w Części nr 2 (Rejon Międzyrzec Podlaski), do utrzymania łącznie jest 1.806.391 m2 jezdni. Oznacza to, że różnica między rzeczywistą powierzchnią jezdni, a​ założeniami ALDIAN wynosi: 1.806.391 m2 – 975.716,5 m2 = 830.674,5 m2. Wykonawca ten nie zabezpieczył zatem 830.674,5 m2 jezdni. Ponadto kolejnym argumentem wskazującym na błędne założenia ALDIAN jest określenie przez niego średniej szerokości jezdni w wymiarze 5,5 m. Zgodnie z obowiązującymi przepisami (rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie przepisów techniczno- budowlanych dotyczących dróg publicznych – § 17) – szerokość pasa ruchu wynosi 3,5 metra, zatem w obu kierunkach wynosi ona 7 metrów. Dodatkowo czynnościami ZUD objęte są także ewentualne pasy na skrzyżowaniach, pobocza i inne elementy, które wpływają na łączną ilość metrów kwadratowych powierzchni jezdni. Dlatego prawidłowa ilość soli przy jednokrotnym przejeździe, jaką powinien uwzględnić wykonawca ALDIAN przy założeniu przyjętych przez siebie założeń, winna wynosić: 1.806.391 m2 x 10 gram/m2 = 18,06 tony 18,06 t x 400,00 zł = 7.224,00 zł netto. Różnica wynosi zatem 7.224,00 zł – 3.902,80 zł = 3.321,20 zł przy zapobieganiu śliskości, 3.321,20 zł x 2 przejazdy przy usuwaniu śliskości i 3.321,20 zł x 3 przejazdy przy odśnieżaniu wraz z usuwaniem śliskości. Paliwo Wykonawca ALDIAN wskazał, że: koszt paliwa – przyjmując 40l/100km, czyli 0,4l/1km, daje 72,735l za odcinek o długości 177,403km. 72,735l x 5zł netto = 363,68zł + ewentualne powroty 363,68zł = 727,36 zł. Odwołujący wskazał, że wykonawca ma obowiązek przesypać drogę w dwie strony, a zatem koszt paliwa w drodze „powrotnej” nie stanowi opcji, a jest obowiązkiem wynikającym z SST. Wykonawca ALDIAN w ogóle nie założył tego, iż pojazdy muszą wyjechać z bazy i dotrzeć do odcinka podlegającego ZUD, a następnie wrócić (ALDIAN błędnie przyjął do wyliczeń sam odcinek drogi do posypywania), a także nie przyjął, że pojazdy muszą manewrować, czyli nie mogą niespodziewanie zawrócić na drodze ​ momencie zakończenia odcinka drogi, lecz muszą znaleźć miejsce, gdzie będzie to możliwe, bezpieczne i zgodne z w przepisami o ruchu drogowym. Pojazdy muszą również poruszać się po bazie, być załadowywane solą, tankowane paliwem itp. Wykonawca nie założył żadnego marginesu kilometrów ponad odcinek 177,403 km. Jednocześnie wykonawca założył błędną cenę paliwa – w kwietniu 2023 roku (na moment wyceny) średnia cena paliw (olej napędowy) w Polsce wynosiła 6,69 zł brutto czyli 5,44 zł netto, w maju wynosiła 6,21 zł brutto czyli 5,05 zł netto, ale w dalszym ciągu powyżej 5,00 złotych netto. Nawet na chwilę obecną paliwo przekracza cenę 5,00 zł netto – lipiec 5,03 zł z tendencją zwyżkową. Zatem w wycenie wykonawca winien oprzeć się na aktualnych cenach z dnia złożenia oferty. Można przyjąć, iż jest to cena z maja 2023 roku, a więc 5,05 zł netto za 1 litr paliwa. Wyliczenia powinny wyglądać: 72,735 x 5,05 netto = 367,31 zł + powrót 367,31 zł = 734,62 zł Różnica 734,62 zł – 727, 36 zł = 7,26 zł na jednorazowym wyjeździe. Dodatkowo należy wziąć pod uwagę niedoszacowanie związane z wyżej opisanym poruszaniem się pługosolarek. Zdaniem odwołującego powyższe argumenty jednoznacznie wskazywały, iż wykonawca ALDIAN nie doszacował kosztów wykonania usługi zgodnie z SW Z, choć sam stwierdził, że jest to kluczowa usługa (koszty robocizny+ koszty soli+ koszty paliwa). W dalszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że zarówno sam sposób obliczenia ceny, jak również zasady płatności jednoznacznie potwierdzają, że cena każdej pozycji jednostkowej, jaka jest wskazywana w ofercie (TER), stanowi samodzielną podstawę zryczałtowaną do obliczenia wysokości wynagrodzenia, a tym samym winna być jednostkowo oceniana pod kątem tego, czy zawiera ona wszystkie koszty wykonania zamówienia odpowiednio dla danej pozycji. Ma to kluczowe znaczenie zarówno dla oceny zgodności treści oferty Konsorcjum oraz ALDIAN z wymaganiami SW Z, jak i dla oceny przesłanek rażąco niskiej ceny. ​ powyższego wynika, że pozycje jednostkowe mają charakter zryczałtowany. Każda Z z​ pozycji powinna uwzględniać pełną wartość świadczenia w tym sensie, że Konsorcjum oraz ALDIAN, którekolwiek realizowałoby zamówienie, nie będzie mogło żądać z tytułu świadczonych usług i zużytych materiałów w odniesieniu do danych pozycji usług – dodatkowego wynagrodzenia czy dopłaty dodatkowych kosztów, jeśli nie uwzględniło ich ​ zaoferowanej cenie (czy pozycji jednostkowej). Ze względu na istotę rozliczeniową kontraktów utrzymaniowych w orzecznictwo KIO w ostatnim okresie jednoznacznie zmierza ku uznaniu, iż nieuwzględnienie w cenie jednostkowej dla danej usługi wszystkich kosztów wyszczególnionych przez Zamawiającego w SW Z, stanowi podstawę do uznania oferty za sporządzoną niezgodnie z warunkami zamówienia i jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Spory w postępowaniach odwoławczych najczęściej oparte są na związku pomiędzy złożonymi wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny, a wykazaniem w tej cenie wysokości (sposobu wyliczenia) poszczególnych kosztów składających się na cenę realizację zamówienia. KIO uznaje, że wyjaśnienia te mogą wskazać nie tylko na rażąco niską cenę, koszt lub istotną część składową, ale również na sporządzenie oferty niezgodnie z​ wymaganiami SW Z. Stanowisko takie zajęła m.in. KIO w wyroku KIO 1020/22, gdzie stwierdziła, że nieuwzględnienie w cenie jednostkowej danej pozycji formularza cenowego wszystkich kosztów wykonania przedmiotu zamówienia wskazanych w opisie sposobu obliczenia ceny stanowi podstawę nie tylko odrzucenia oferty ze względu na rażąco niską cenę (jeśli zarzut ten się potwierdzi), ale również ze względu na niezgodność z wymaganiami SWZ. W ocenie odwołującego, mając na uwadze postanowienia SW Z, istotę rozliczeniową kontraktów utrzymaniowych i ceny jednostkowe wskazane w ofertach Konsorcjum oraz ALDIAN, nie wykazali oni, by możliwe było wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia (o czym stanowi art. 224 ust. 1 Pzp). Ocena treści oferty, ale przede wszystkim wyjaśnień przedstawionych przez samo Konsorcjum oraz ALDIAN, a także dokonane kalkulacje odwołującego w powiązaniu z​ założeniami wynikającymi z dokumentów zamówienia, wskazującymi na metodologię prac, w tym konieczną, wynikającą z dokumentów zamówienia minimalną ilość soli, materiałów, pracy ludzi, a w konsekwencji założenia ilościowe, jakościowe i materiałowe, jakie profesjonalista powinien przyjąć w ramach należytej staranności – prowadziła do obiektywnego wniosku, że oferty Konsorcjum oraz ALDIAN w ramach kwestionowanych pozycji pozostawały w sprzeczności z warunkami zamówienia. Ocena wyjaśnień, jakie ​ postępowaniu przedstawiło Konsorcjum oraz ALDIAN powinna być dokonana poprzez odniesienie ich treści do w wymagań wynikających z dokumentów zamówienia, a więc ​ kontekście możliwości ich spełnienia przez Konsorcjum oraz ALDIAN przy uwzględnieniu zaoferowanej ceny lub jej w istotnych części składowych. Biorąc pod uwagę wyłącznie Grupę Prac 10b, a więc zimowe utrzymanie dróg, Konsorcjum zaoferowało cenę 11 247 973,07 PLN. Pozycja ta stanowi niemalże 14 % całkowitej ceny oferty netto Konsorcjum dla zamówienia podstawowego (78 348 879,81 zł), a więc stanowi także o istotności tej części składowej zamówienia. Nakładając na to poziom niedoszacowania tej Grupy Prac (przy założeniu 10g/m2 soli) w wysokości 3 296 160,00 zł, uzasadnione jest twierdzenie, że Konsorcjum nie wykazało, że jego cena jest wystarczająca, a poziom niedoszacowania pozwala na twierdzenie, że niedoszacowanie stanowi o cenie rażąco niskiej i daje podstawę do odrzucenia oferty Konsorcjum również z tej przyczyny. Podobnie sytuacja ma się jeśli chodzi o wykonawcę ALDIAN. Biorąc pod uwagę wyłącznie Grupę prac 10b, a więc zimowe utrzymanie dróg, wykonawca ten zaoferował cenę 12 480 738,00 PLN. Pozycja ta stanowi 15 % całkowitej ceny oferty netto ALDIAN dla zamówienia podstawowego (84 390 241,50 zł), a więc stanowi także o istotności tej części składowej zamówienia. Nakładając na to poziom niedoszacowania tej Grupy Prac (przy założeniu 10g/m2 soli) w wysokości 1 893 084,00 zł, uzasadnione jest twierdzenie, że ALDIAN nie wykazał, że jego cena jest wystarczająca, a​ poziom niedoszacowania pozwala na twierdzenie, że niedoszacowanie stanowi o cenie rażąco niskiej i daje podstawę do odrzucenia oferty Konsorcjum również z tej przyczyny. Gdy jednak weźmie się dodatkowo pod uwagę niedoszacowania wykonawcy ALDIAN w zakresie kosztów pracy pracowników pługosolarek, ładowarek i dyżurnych ZUD, to wyliczenia odwołującego doprowadziły go do ustalenia, że niedoszacowanie sięga kwoty 12.744.720 złotych. Cenę, koszt lub ich istotne części składowe uznaje się za rażąco niskie, jeśli są nierealistyczne, nierynkowe, nie pozwalają na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia, a​ także cenę wskazującą na zamiar wykonania zamówienia poniżej kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia (KIO 33/23). Ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia w zakresie ZUD, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z​ odrębnych przepisów. Konsorcjum zobowiązane było wyjaśnić w sposób szczegółowy i​ konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. ​W ocenie odwołującego temu obowiązkowi Konsorcjum nie sprostało. Z wyjaśnień Konsorcjum nie wynikało wprost, jaki poziom ceny za sól został uwzględniony ​ wyliczeniach, a idąc nawet dalej – treść złożonych wyjaśnień nie potwierdza, że koszt zakupu soli został w ogóle w uwzględniony. Niezależnie od tego, która z powyższych okoliczności zachodzi – każda z nich świadczy o niezgodności oferty z wymaganiami SW Z, co także stanowi podstawę do odrzucenia oferty Konsorcjum. W przypadku oferty Konsorcjum mamy więc do czynienia z sytuacją, w której wykonawca ten wskazał w swojej ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, nie uwzględniając we wskazanej kwocie elementów, które ująć powinien (co do jakości, jeśli w ogóle nie uwzględnił kosztu soli, lub co do ilości, jeśli uwzględnił koszt soli, ale w niewystarczającej ilości). Wówczas wskazana przez Konsorcjum cena jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania. W ocenie odwołującego na podstawie wyjaśnień ceny oferty Konsorcjum ujawniły się więc podstawy do odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz 8 Pzp. Wykonawca ALDIAN uwzględnił w swojej wycenie koszt soli (odmiennie do Konsorcjum), ale jego szacunku oparte są o błędne założenia co do powierzchni jezdni. Wykonawca ten nie zabezpieczył także w cenie oferty środków na wynagrodzenie minimalnej ilości pracowników, jaka jest niezbędna do świadczenia pracy w zakresie wynikającym z SW Z. Tym samym wykonawca ten albo pozostanie w zgodzie z wymaganiami prawa pracy, co uniemożliwi mu realizuję zamówienia zgodnie z SW Z, albo też będzie realizował zamówienie poniżej kosztów własnych, lub też będzie świadczył usługi w zgodzie z SW Z, ale bez poszanowania określonej wysokości płacy minimalnej. Wszystko to świadczy o niezgodności treści wyjaśnień ALDIAN z wymaganiami SW Z. W przypadku zamówień, których przedmiotem są usługi lub roboty budowlane zamawiający obowiązany był żądać wyjaśnień zgodnie z art. 224 ust. 4 Pzp tj. w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienia. Istotą art. 224 ust. 1 Pzp jest weryfikacja ceny oferty również pod kątem tego czy zaoferowane ceny pozwalają na realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Przepisy te to przede wszystkim przepisy dotyczące prawa pracy, a w konsekwencji również płacy minimalnej. Jest oczywistym, że jeżeli wykonawca ALDIAN nie udowodnił, że jest w stanie wykonać zamówienie z uwzględnieniem kosztów wynikających z tych stawek – to oznacza to, że jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 224 ust. 6 Pzp, który nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy, którego wyjaśnienia nie uzasadniają rażąco niskiej ceny lub kosztu tej oferty. Nie bez powodu w odniesieniu do zamówień na usługi i​ roboty budowlane ustawodawca nałożył na zamawiającego szczególny obowiązek wezwania do wyjaśnień w zakresie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy (art. 224 ust. 4 w zw. z art. 224 ust. 3 pkt 4 Pzp). Niezależnie od tego, jaki był zamiar wykonawcy ALDIAN, treść jego wyjaśnień prowadzi do wniosku, że ujawniły się podstawy do odrzucenia jego oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz 8 Pzp. W odniesieniu do zarzutu ewentualnego odwołujący przedstawił argumentację tożsamą jak w przypadku tego samego zarzutu, podniesionego w sprawie KIO 2070/23. Stanowisko to zastało przedstawione szczegółowo powyżej na str. 1417. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił wykonawca FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie, natomiast po stronie zamawiającego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BUDiA-Standard Sp. z o.o. z​ siedzibą w Oleśnicy, BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Łubowieoraz T.B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "B." Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa T. B. z siedzibą w Dalachowie i wykonawca J. W. prowadzący działalność gospodarczą od nazwą ALDIAN J. W. z siedzibą w Uścieńcu. W dniu 27 lipca 2023 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. Ponadto w dniu 1 sierpnia 2023 r. wykonawcy zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego tj. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BUDiA-Standard Sp. z o.o. z siedzibą w Oleśnicy, BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą ​ Łubowie oraz T. B. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą "B." Firma Produkcyjno - Handlowo - Usługowa w T. B. z siedzibą ​ Dalachowie i wykonawca J. W. prowadzący działalność gospodarczą od nazwą ALDIAN J. W. z siedzibą w Uścieńcu, w złożyli do akt sprawy pisma procesowe zawierające argumentacje dla wniosku o oddalenie odwołania. Sygn. akt KIO 2081/23 W dniu 17 lipca 2023 r. wykonawca Saferoad Grawil Sp. z o.o. z siedzibą ​ e Włocławku (zwany dalej: „odwołującym” lub „odwołującym Saferoad”) wniósł odwołanie dotyczące części 1 w zamówienia, obejmującej całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie Rejon w Chełmie, wobec zaniechań zamawiającego polegających na: - zaniechania odtajnienia w całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami Konsorcjum wykonawców: BUDiA-STANDARD Sp. z o.o., BADER-DROG Sp. z o.o. Sp. k. oraz „B.” Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. (zwanego dalej jako: „Konsorcjum”); - zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum, zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ewentualnie z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia; - zaniechania odrzucenia oferty ZABERD Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwanego dalej jako: „ZABERD”) z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 18 ust. 1-3 Pzp przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum, w szczególności w zakresie: umowy ramowej zawartej z firmą KALEM S.C. wraz z ofertami; 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum (będące skutkiem wadliwej oceny udzielonych wyjaśnień), pomimo że wykonawca ten udzielił wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a zatem nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, który przy obliczeniu ceny wskazał ceny jednostkowe, które nie obejmują całkowitego kosztu określonych pozycji; 4) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ZABERD ze względu na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o rozpatrzenie i​ uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum; - odtajnienie w całości wyjaśnień Konsorcjum wraz z załącznikami dotyczącymi rażąco niskiej ceny zawartej w ofercie Konsorcjum; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert; - odrzucenia oferty Konsorcjum oraz odrzucenia oferty ZABERD; - uznania oferty odwołującego za najkorzystniejszą; względnie z daleko posuniętej ostrożności procesowej: - wezwania Konsorcjum do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp, uprawniający do złożenia odwołania, gdyż wybór oferty Konsorcjum pozbawia go możliwości zawarcia umowy i następnie jej realizacji. Odwołujący podniósł, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego Pzp zostaje pozbawiony uzyskania zamówienia, a tym samym może ponieść z tego tytułu znaczną szkodę. Oferta odwołującego jest ofertą – pod względem złożonych ofert oraz kryterium oceny ofert – klasyfikującą się na trzeciej pozycji. W ocenie odwołującego oferty wyżej sklasyfikowane tj. oferta Konsorcjum oraz oferta ZABERD powinny zostać odrzucone. Tym samym to oferta odwołującego powinna zostać uznana ofertą najkorzystniejszą. W uzasadnieniu zarzutów odwołujący w pierwszej kolejności skoncentrował się na za zarzucie dotyczącym zaniechania odtajnienia całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum. Odnośnie przedmiotowego zarzutu odwołujący wyjaśnił, że ​ odpowiedzi na wezwanie dotyczące rażąco niskiej ceny, Konsorcjum złożyło wyjaśnienia, gdzie zastrzegło m.in. w „Informacje zawarte w dokumentach od kontrahentów (w tym oferty kontrahentów, umowy podwykonawcze), w tym dane o kontrahentach oraz warunki i​ charakter współpracy. Wskazana umowa oraz oferty to jedyny element, który nie został odtajniony przez zamawiającego. Zdaniem odwołującego brak udostępnienia wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum pozbawia pozostałych uczestników (tutaj odwołującego) możliwości weryfikacji zdolności wybranego wykonawcy do udziału w procedurze, jak również zdolności do należytego wykonania zamówienia. Zastrzeganie informacji zawartych w ofertach stało się sposobem na pozbawianie konkurentów możliwości podważenia i​ zaskarżenia dokumentów i danych zawartych w złożonych ofertach. Zamawiający nie może ujawnić informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca składając ofertę, zastrzeże ​ odniesieniu do tych informacji, że nie mogą być one ogólnie udostępnione. Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 w ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym samym, określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki tj.: a) ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, b) nie została ujawniona do wiadomości publicznej, c) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. W ocenie odwołującego powyższe naruszenia doprowadziły do sytuacji, w której nie miał on możliwości kompleksowego zbadania prawidłowości złożonej oferty w zakresie rażąco niskiej ceny zaproponowanej przez Konsorcjum. Odtajnienie całych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, miało pozwolić odwołującemu, ale także i innym wykonawcom, na rzetelną weryfikację (porównawczą) złożonych wyjaśnień, porównanie nie tylko cen jednostkowych i ich uzasadnienia, ale przede wszystkim stopnia szczegółowości poszczególnych wyjaśnień. Element zastrzeżony przez Konsorcjum nie ma charakteru technicznego, technologicznego, organizacyjnego, ani też nie posiada wartości gospodarczej. Co więcej podobne umowy ramowe Konsorcjum były już wcześniej odtajniane przez zamawiającego na skutek orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, w szczególności na skutek wyroku KIO z 19 maja 2023 r. (sygn. akt. KIO 1230/23, KIO 1291/23, KIO 1301), gdzie wykonawca przedstawił takie samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i próbował zastrzec m.in. umowy ramowe z kontrahentami oraz oferty. Następnie odwołujący skupił się na zarzutach skierowanych wobec oferty konsorcjum i w tym zakresie wskazał, że odnosząc się do samej treści wyjaśnień Konsorcjum w zakresie rażąco niskiej ceny, w kontekście treści wezwania, należy zauważyć, że same wyjaśnienia były lakoniczne, niekonkretne, niepoparte stosownymi dowodami. Co więcej, kalkulacja Konsorcjum prowadziła do wniosku, że cena zaproponowana przez Konsorcjum jest ceną nierealną i nie uwzględnia wszystkich kosztów wynikający z treści SW Z i załączników do SW Z. Konsorcjum zostało wezwane do złożenia „wyczerpujących i szczegółowych informacji, czy oferta Wykonawcy uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w Opisie Przedmiotu Zamówienia wraz z załącznikami oraz zawarte w Projektowanych Postanowieniach Umowy, a także wszystkie związane z tym niezbędne do poniesienia koszty”, gdzie następnie zamawiający wskazał poszczególne Grupy prac, których wycena wzbudziła szczególne wątpliwości zamawiającego. W konsekwencji wyjaśnienia Konsorcjum powinny korespondować z przyjętą formułą wezwania do wyjaśnień i ich wymogami, a także z wymaganiami, które wynikają z Pzp. Konkretyzując, wyjaśnienia powinny zawierać informacje dotyczące wszystkich kosztów jednostkowych, m.in. cen paliw, robocizny, materiałów oraz sprzętu, co oznacza, że Konsorcjum powinno przedstawić oprócz kalkulacji także dowody potwierdzające jej prawdziwość. Tymczasem Konsorcjum w zakresie Grupy 10 TER, w kalkulacji szczegółowej przedstawiło tabelę. Odwołujący wyjaśnił, że w ramach udowodnienia poszczególnych pozycji kosztorysowych, Konsorcjum wskazało jedynie dwa dowody, po pierwsze wykaz środków trwałych, co należy ocenić jako dowód niewystarczający, gdyż niewiadomym dla zamawiającego pozostaje jakie koszty utrzymania i eksploatacji sprzętu ponosi Konsorcjum. Drugim dowodem jest „umowa z​ kontrahentem wraz z ofertami”, dowód taki należy uznać za niewystarczający, gdyż samo potwierdzenie kalkulacji ceny oferty przy pomocy ofert podwykonawców jest dopuszczalne, niemniej oferty te muszą być wiarygodne i uzasadnione. Tym samym z ofert podwykonawczych także powinny wynikać po pierwsze założenia, a po drugie dowody, które uprawdopodabniają owe założenia. Zamawiający weryfikując cenę ofertową wykonawcy wycenioną na rażąco niskim poziomie, musi posiadać uzasadnienie wskazujące na obiektywną realność tej wyceny. Zdaniem odwołującego konsorcjum nie dochowało ciążącego na nim na mocy art. 224 ust. 5 Pzp obowiązku udowodnienia realności zaproponowanej ceny, czego skutkiem powinno być odrzucenie oferty Konsorcjum. Wyjaśnienia w zakresie sposobu kalkulacji ceny muszą być na tyle szczegółowe, aby uprawdopodobnić, że zaoferowana cena jest ceną realną i​ rynkową. Wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny prowadzi do powstania domniemania faktycznego, że cena wskazana w ofercie Konsorcjum jest ceną rażąco niską. Konsekwencją powyższego jest nałożenie na wykonawcę ciężaru dowodzenia w zakresie wykazania, że wątpliwości zamawiającego co do poziomu cenowego oferty są niesłuszne. Istotne jest, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą mieć zdawkowego, lakonicznego charakteru. Wyjaśniając, iż możliwe jest wykonanie zamówienia za zaoferowaną przez wykonawcę cenę, zobligowany jest on do poparcia swoich twierdzeń dowodami. W przeciwnym razie mieć będziemy do czynienia z wyjaśnieniami, które (nawet jeśli w warstwie powiązanej z argumentacją spełniają wymogi dotyczące odpowiedniego poziomu skonkretyzowania) stanowić będą w istocie twierdzenia jedynie gołosłowne, a​ zatem niedające zamawiającemu minimalnej chociażby gwarancji w zakresie możliwości wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę (a ta przecież budzi jego wątpliwości). Nie można było również zapominać, że odrębnym obowiązkiem jest także uwzględnienie skonkretyzowanych wymagań zamawiającego. Konsorcjum nie sprostało wymienionym powyżej obowiązkom, tym samym nie obaliło domniemania wystąpienia ceny rażąco niskiej. Co istotne, zdaniem odwołującego, obowiązek złożenia dowodów jest obowiązkiem ustawowym, niezależnie od tego czy został wyartykułowany w wezwaniu do złożenia wyjaśnień czy też nie. Obowiązek ten wynika wprost z art. 224 ust. 1 Pzp, gdzie jednoznacznie wskazano, iż „zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”, a​ potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty „jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne jako składane przez podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca zobowiązany jest zatem wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie odbiegającym od wartości zamówienia lub cen innych złożonych ​ postępowaniu ofert. Przy czym odwołujący podkreślił, że nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie w bogatego doświadczenia wykonawcy czy rozwiniętych kontaktów handlowych, jak ma to miejsce w wyjaśnieniach Konsorcjum, lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Tak złożone wyjaśnienia wykonawca zobowiązany jest poprzeć stosownymi dowodami potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków czy posiadanie pewnych szczególnych rozwiązań, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się wykonawca, faktycznie zachodzą. Co więcej – zdaniem odwołującego – złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia wskazują na ich niezgodność ze z warunkami postawionymi w SW Z, gdzie przede wszystkim zamawiający wymagał, aby każda cena jednostkowa zawarta w ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji. Odwołujący zwrócił uwagę, że wyjaśnienia Konsorcjum, wzbudziły jego szczególną uwagę w zakresie grupy 10b, związanej zimowym utrzymanie dróg, z uwagi na nierealne, nierynkowe ceny w zakresie robocizny za „Gotowość Zimowego Utrzymania Dróg” jak i wskazanych kosztów materiałów za „Zapobieganie śliskości”, „Usuwanie śliskości” oraz „Odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości”. W nawiązaniu do zawartych w SW Z definicji gotowości odwołujący zauważył, że zamawiający będzie płacił wykonawcy zarówno w przypadku gotowości czynnej (sprzęt podstawowy + operatorzy stacjonujący na bazie) jak i biernej (sprzęt podstawowy + operatorzy pozostający w gotowości ale poza bazą wykonawcy), co jasno wynika z podstawy płatności, gdzie zamawiający traktuje gotowość jako jedną czynność. Specyfikacja dopuszcza wyliczenie pozycji kosztorysowej tj. doba gotowości w TER 10b, co jest logiczne z​ praktyką, uśredniając sytuację w których występuje zarówno gotowość czynna jak i bierna w ciągu całego sezonu. Takich sytuacji od 1 października do 31 kwietnia dla bezpieczeństwa obliczeń i nie zawyżania kwot, odwołujący przyjął na poziomie 60% gotowości czynnej dla całego okresu zimowego, co znacznie obniża nakład rzeczowy gotowości czynnej ​ stosunku do gotowości biernej. Ponadto zgodnie z załącznikiem nr 2 do OPZ, w przypadku części 1 obwodów w drogowych jest 3, co oznacza konieczność zapewnienia obecności co najmniej jednej osoby w każdym punkcie w trybie 24h w ciągu doby. Dla potrzeb kalkulacji, z​ uwagi na brak zakazu łączenia funkcji Specjalisty ds. utrzymania dróg - oraz Dyżurnego Zimowego Utrzymania Dróg przyjęto, że Konsorcjum potrzebuje jedynie dwóch takich osób w ciągu każdej doby i nie uwzględniło w kalkulacji wynagrodzenia otrzymywanego przez specjalistę ds. utrzymania dróg. Zgodnie z kontraktem, ilość dni zimowych wynosi 212 dni, natomiast obligatoryjnie w myśl zapisów SST D.66.01.00 dyżury przez dyżurnych muszą być pełnione od 1 listopada do 31 marca. Wynika z tego, że w całym okresie zimowym mamy 152 dni przy założeniu 29 dni w lutym co po podzieleniu 172/212 = 72 % czasu w dobie obsadzonej przez dyżurnego. Jednocześnie zamawiający wymaga, aby liczba pracowników umożliwiła realizację procesu zimowego utrzymania w systemie ciągłym 24 godz./dobę. Ponadto zgodnie z Załącznikiem nr 6 do OPZ zamawiający wymaga posiadania 24 pojazdów (sprzęt podstawowy), do wykonywania Zimowego Utrzymania Dróg, co oznacza zapotrzebowanie na 24 kierowców. Finalnie zamawiający dla wykonywania zadania polegającego na gotowości do Zimowego Utrzymania Dróg potrzebuje 24 kierowców oraz co najmniej 2 dyżurnych. W oparciu o powyższe dane oraz o przepisy powszechnie obowiązujące, w szczególności Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. (Dz. U. poz. 1952), a także określając pozostałe zmienne, ​ wariancie najbardziej korzystnym dla Konsorcjum, odwołujący dokonał szczegółowej analizy, kosztów deklarowanych w przez Konsorcjum. Finalnie, w ocenie odwołującego, Konsorcjum nie doszacowało wskazanej pozycji o: 776,76 zł dla każdej doby rozliczeniowej, co w skali trwania kontraktu na podstawie TER 10b daje kwotę 118 844,28 zł (51 doby x 3 sezony zimowe), tylko w okresie 1 listopada do 31 marca każdego sezonu zimowego. Podobnie odwołujący zakwestionował sporządzoną przez Konsorcjum kalkulację kosztów materiałów za „Zapobieganie śliskości”, „Usuwanie śliskości” oraz „Odśnieżanie wraz z​ usuwaniem śliskości”. W oparciu o dokumentację sporządzoną przez zamawiającego, ​ szczególności o SST.D.61.01.00, w którym wskazano, że świadczenie usług ZUD należy prowadzić zgodnie z: w „Wytycznymi zimowego utrzymania dróg” obowiązującymi w dniu podpisania umowy, „Standardami zimowego utrzymania dróg krajowych” obowiązującymi ​ dniu podpisania umowy oraz zgodnie zasadami określonymi w SST, a także oparciu w o​ wyjaśnienia treści specyfikacji z 19 kwietnia 2023 r., gdzie w odpowiedzi na pytanie 13 zamawiający wskazał powierzchnię dróg na których mają być wykonywane prace – 1 589 211,50 m 2, odwołujący określił minimalne założenia (faworyzujące Konsorcjum) dla kalkulacji wskazanych pozycji, które odwołujący przedstawił w odwołaniu. Dla czynności związanej z​ zapobieganiem śliskości odwołujący założył minimalną stawkę gramatury posypywania nawierzchni solą na podstawie zapisów SST pkt. 3.6.1 dotyczącą rozsypywarek soli, które powinny posiadać możliwość rozsypywania gramatura od 5 do 30 g/m2 odwołujący wskazał, że przyjęcie minimalnej wartości tj. 5g jest czysto teoretyczne i absurdalnie niskie, nie dające pożądanego efektu zapobiegania śliskości, zostało zastosowane natomiast tylko i wyłącznie na potrzeby teoretycznych rozważań , które mieszczą się w ramach zapisów Kontraktu. Dla czynności związanej z usuwaniem śliskości odwołujący również przyjął gramaturę 5gr/m2 oraz co najistotniejsze zgodnie z pkt. 7 SST D 66.01.00. Odwołujący założył przesypanie całej powierzchni dróg tylko i wyłącznie o 1 % więcej niż w przypadku zapobiegania śliskości. Dla czynności związanej z odśnieżaniem wraz z usuwaniem śliskości odwołujący przyjął następujące założenia tj. 10 gr/m2 gramatura posypywania zgodnie z wytycznymi ZUD oraz w myśl definicji wskazanej w pkt. 7 SST. Ponadto odwołujący zamieścił tabelę nr 2 z​ Zarządzenia nr 31 Generalnego Dyrektora GDDKiA, z której jasno miało wynikać, iż nawet w najbardziej sprzyjających warunkach zamawiający wskazuje dawki do 15 lub do 20 gr. Dodatkowo odwołujący wskazał, że krotność posypywania przy odśnieżaniu na poziomie jednego razu całej powierzchni drogi, jest oczywiście również absurdalne i sprzeczne ​z doświadczeniem wykonawcy, gdyż przy opadach śniegu zdecydowanie częściej wykonuje się przejazdy związane z posypaniem nawierzchni niż tylko jednokrotnie, na co zwrócił uwagę zamawiający w definicji i wskazał, iż w ciągu jednej doby rozliczeniowej należy uwzględnić wszystkie koszty bez względu na krotność przejazdów. Odwołujący zaznaczył, że jedyną zmienną, która nie jest znana to koszt zakupu soli drogowej, którą odwołujący przyjął na poziomie 200 zł/tonę, co jest kwotą niespotykaną, o​ czym świadczą przykładowe oferty jakie zamawiający otrzymywał w ramach innych wyjaśnień rażąco niskiej ceny w ostatnim roku. Tak nisko przyjęta cena zakupu soli i tak nie pozwala Konsorcjum na realizację wskazanych prac. Zdaniem odwołującego z​ zaprezentowanych przez niego kalkulacji dotyczących tylko jednej doby rozliczeniowej, ​ ramach każdego elementu tj. „Zapobieganie śliskości”, „Usuwanie śliskości” oraz „Odśnieżanie wraz z usuwaniem w śliskości” Konsorcjum zaproponowało stawki, które są nierealne i nie umożliwiają realizacji założeń, które przyjął zamawiający w treści SW Z oraz dokumentacji postępowania. Wskazane powyżej okoliczności faktyczne, w ocenie odwołującego, przemawiały za zakwalifikowaniem istniejących w ofercie Konsorcjum uchybień, jako obligujących do odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na nierealność ceny zaproponowanej przez Konsorcjum i brakiem skutecznego obalenia domniemania rażąco niskiej ceny albo do stwierdzenia, że Konsorcjum nie uwzględniło wszystkich wymogów i​ założeń SW Z wraz z załącznikami, co oznaczałoby, że zachodzą podstawy do odrzucenia oferty Konsorcjum z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia i z uwagi na błąd ​ obliczeniu ceny. w Co do zarzutów sformułowanych wobec oferty wykonawcy ZABERD, odwołujący wskazał, że w toku postępowania zamawiający w rozdziale 6 SW Z skonkretyzował warunki dotyczące obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący zwrócił także uwagę na postanowienia § 16 PPU. Według odwołującego z powyżej wskazanych fragmentów specyfikacji jednoznacznie wynika, że kluczowym zadaniem do osobistego wykonania były części zamówienia – określonego w Grupie prac nr 10 – Zimowe utrzymanie dróg i Grupie prac nr 11– Zarządzanie Kontraktem. Dokumentacja jest obiektywnie jednoznaczna i wykonawca nie wskazywał na rzekome jej wady przed złożeniem oferty, za taką sygnalizację nie można byłoby uznać wniosku o uszczegółowienie treści SW Z. W odniesieniu do ewentualnych - pozornych bądź rzeczywistych - wątpliwości co do brzmienia SW Z wykonawcy mieli prawo zwrócić się do zamawiającego o ich zmianę albo bardziej szczegółowe wyjaśnienie, a​ w przypadku, gdyby treść wyjaśnień nie była satysfakcjonująca dla danego wykonawcy – do złożenia odwołania do KIO. Zdaniem odwołującego w postępowaniu wykonawca ZABERD wskazał wprost, że usługi zasadnicze tj. wykonanie Grupy Prac nr 10 zostaną powierzona podwykonawcom, co było sprzeczne z postanowieniami zamawiającego, gdzie wprowadzono zakaz powierzenia prac zasadniczych podwykonawcom. Odwołujący wyjaśnił, że w sytuacji, kiedy zamawiający zdecyduje się skorzystać z​ uprawnienia zawartego w art. 121 Pzp, powinien z odpowiednią starannością badać treść oferty wykonawcy dotyczącej zakresu powierzonego podwykonawstwa, pod kątem zgodności z SW Z. Dalej odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z orzecznictwem KIO (tak np. w wyroku z dnia 1 października 2019 r. sygn. akt KIO 1816/19) wskazano, że gdy zamawiający nie zastrzeże obowiązku osobistego wykonania części zamówienia, oświadczenie wykonawcy dotyczące zakresu przewidywanego podwykonawstwa będzie jedynie dokumentem formalnym. Natomiast, gdy zamawiający bezpośrednio określi zakres zastrzeżenia do wykonania wyłącznie przez wykonawcę, to oświadczenie wykonawcy w tym zakresie będzie stanowić merytoryczną treść oferty czyli taką, która podlega badaniu pod kątem zgodności z dokumentami zamówienia i może stanowić podstawę do jej odrzucenia. Jednocześnie opieranie się tylko na generalnych oświadczeniach wykonawcy o​ zaakceptowaniu postanowień SW Z wraz z załącznikami, należy uznać za niewystarczające dla stwierdzenia zgodności treści oferty wykonawcy. W przypadkach, w których zamawiający formułuje szczegółowe oczekiwania co do treści oferty, oświadczenia o zapoznaniu się i​ zaakceptowaniu SW Z (i inne o podobnym charakterze) mają wyłącznie pomocnicze znaczenie, pozwalając ewentualnie na rozstrzygnięcie wątpliwości mogących powstać na gruncie dokumentów opisujących zobowiązanie wykonawcy…

…Sygn. akt: KIO 3537/25 WYROK Warszawa, dnia 06 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Fabryka Maszyn "Bumar-Koszalin'' S.A., WISS SAMOCHODY SPECJALNE Sp. z o.o., ul. Lechicka 51, 75-842 Koszalin w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Kujawsko-Pomorski Komendant Wojewódzki Państwowej Straży Pożarnej w Toruniu, ul. Prosta 32, 87-100 Toruń, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: FINNSERVIS Sp. z o.o., ul. Drawska 25/8, 02-202 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3537/25 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w części, tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez nieprawidłową ocenę, że oferta wykonawcy FINNSERVIS Sp. z o.o. jest zgodna z warunkami zamówienia w zakresie zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w OPZ, zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 lub art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy FINNSERVIS Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w tym oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w JEDZ – załącznik nr 8 do SWZ, tłumaczenia na język polski referencji złożonych do wykazu dostaw – załącznik nr 5 do SWZ, załącznika nr 9 do SWZ wraz z zobowiązaniem do udostępnienia zasobów – załącznik nr 7 do SWZ, i nakazuje zamawiającemu - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawcy FINNSERVIS Sp. z o.o. do wyjaśniania treści oferty oraz wezwanie do uzupełnienia i wyjaśnienia oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. IX ust. 2 pkt 4 lit. a) SWZ, - w pozostałym zakresie oddala odwołalnie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża w części ½ zamawiającego: Skarb Państwa – KujawskoPomorski Komendant Wojewódzki Państwowej Straży Pożarnej w Toruniuoraz w części ½ odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Fabryka Maszyn "Bumar-Koszalin'' S.A., WISS SAMOCHODY SPECJALNE Sp. z o.o., ul. Lechicka 51, 75-842 Koszalin, i: 1.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Fabryka Maszyn "Bumar-Koszalin'' S.A., WISS SAMOCHODY SPECJALNE Sp. z o.o., ​ ul. Lechicka 51, 75-842 Koszalin tytułem wpisu od odwołania, 1.2zasądza kwotę: 7 545 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset czterdzieści pięć złotych zero groszy) od zamawiającego: Skarb Państwa – Kujawsko-Pomorski Komendant Wojewódzki Państwowej Straży Pożarnej w Toruniu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - Konsorcjum: Fabryka Maszyn "Bumar-Koszalin'' S.A., WISS SAMOCHODY SPECJALNE Sp. z o.o., ul. Lechicka 51, 75-842 Koszalin, stanowiącą ½ kosztów poniesionych z tytułu wpisu od odwołania i dojazdu na posiedzenie; 1.3znosi wzajemnie koszty poniesione przez strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 3537/25 Uzasadnie nie Zamawiający, Skarb Państwa – Kujawsko-PomorskiKomendant Wojewódzki Państwowej Straży Pożarnej w Toruniu, działając w imieniu własnym oraz na rzecz Opolskiego Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej i Zachodniopomorskiego Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej na mocy Porozumienia z dnia 26 marca 2025 r. w sprawie wspólnego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej „Pzp” w przedmiocie: „Dostawa samochodów z podnośnikiem hydraulicznym SH-40 - 3 sztuki” w ramach projektu „Zwiększenie skuteczności prowadzenia długotrwałych akcji ratowniczych - etap II”. Zamówienie zostało podzielone na 3 części tj. Część A – dostawa samochodu z podnośnikiem hydraulicznym SH 40 – 1 sztuka dla województwa kujawsko – pomorskiego (KM PSP w Grudziądzu); Część B – dostawa samochodu z podnośnikiem hydraulicznym SH 40 - 1 sztuka dla województwa opolskiego (KP PSP w Kędzierzynie - Koźlu); Część C – dostawa samochodu z podnośnikiem hydraulicznym SH 40 – 1 sztuka dla województwa zachodniopomorskiego (KP PSP w Kołobrzegu). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 15 maja 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej – Dz.U. S 93/2025 pod nr 314391-2025. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została zamieszczona przez Zamawiającego na Platformie Zakupowej w dniu 13 sierpnia 2025 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – Konsorcjum: Fabryka Maszyn „Bumar – Koszalin” S.A., W ISS SAMOCHODY SPECJALNE Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Koszalinie wnieśli odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy FINNSERVIS Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej w zakresie części A, B i C zamówienia, a jednocześnie wobec zaniechanie odrzucenia ww. oferty. W ocenie Odwołującego: (i) Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny oferty złożonej przez wykonawcę FINNSERVIS, która doprowadziła do nieprawidłowego uznania, że ww. oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy prawidłowa analiza złożonej przez wykonawcę oferty winna prowadzić do wniosku, że wykonawca FINNSERVIS nie wykazał, że jego oferta spełnia wymagane przez Zamawiającego parametry przedmiotu zamówienia - Zamawiający winien uznać, że oferta FINNSERVIS jest niezgodna z warunkami zamówienia; (ii) Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny podmiotowych środków dowodowych (w tym wykazu dostaw – załącznik nr 5 do SW Z wraz z referencjami bez dołączonego tłumaczenia na język polski oraz załącznika nr 9 do SW Z wraz z zobowiązaniem do udostepnienia zasobów – załącznik nr 7do SWZ), złożonych przez FINNSERVIS; Ewentualnie, w sytuacji nieuznania naruszenia wskazanego powyżej – Odwołujący podniósł zaniechanie przez Zamawiającego zastosowania art. 128 ust. 1 lub 4 Pzp, tj. wezwania do wyjaśnienia lub poprawienia, uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w ww. zakresie; zaniechanie zastosowania art. 128 ust. 1 Pzp w odniesieniu do Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, podczas gdy prawidłowa jego ocena winna prowadzić do wniosku, iż zawiera on braki – nieuzupełnione pola, tym samym koniecznym było wezwanie ww. wykonawcy do jego uzupełnienia, czego zaniechał Zamawiający; zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia brakujących podmiotowych środków dowodowych (w tym oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w JEDZ – załącznik nr 8 do SW Z, informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez nieprawidłowe uznanie, że oferta wykonawcy FINNSERVIS jest zgodna z warunkami zamówienia w zakresie zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami OPZ, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty FINNSERVIS, pomimo tego, że oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia w sposób istotny i nieusuwalny; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 118 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez dokonanie czynności wyboru oferty wykonawcy FINNSERVIS jako najkorzystniejszej w postępowaniu,która w rzeczywistości winna podlegać odrzuceniu, jako niespełniająca warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdz. IX ust. 2 pkt 3 i pkt 4 SWZ; Ewentualnie - jedynie na wypadek nieuznania naruszenia ww. przepisów Pzp przez Izbę - naruszenie art. 128 ust. 1 lub art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwania FINNSERVIS do wyjaśnień lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w tym oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w JEDZ – załącznik nr 8 do SW Z, informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, wykazu dostaw – załącznik nr 5 do SW Z wraz z referencjami bez dołączonego tłumaczenia na język polski oraz załącznika nr 9 do SW Z wraz z zobowiązaniem do udostepnienia zasobów – załącznik nr 7do SW Z, złożonych w postępowaniu przez FINNSERVIS, celem potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdz. IX ust. 2 pkt 3 i pkt 4 SW Z lub/oraz art. 122 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania FINNSERVIS do wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, podczas gdy, z przedłożonego wykazu dostaw wraz z referencjami wynika, że dostawy pojazdów specjalistycznych były wykonywane przez podmiot trzeci udostępniający zasoby wykonawcy FINNSERVIS i to ten podmiot spełnia warunek udziału w postępowaniu, a zatem FINNSERVIS w rzeczywistości nie posiada wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia, a tym samym, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu; 3. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwania FINNSERVIS do poprawienia lub uzupełnienia JEDZ, podczas gdy prawidłowa jego ocena winna prowadzić do wniosku, iż zawiera on braki – nieuzupełnione pola, tym samym koniecznym było wezwanie Wykonawcy do jego uzupełnienia, czego zaniechał Zamawiający. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty FINNSERVIS; b) odrzucenia oferty FINNSERVIS, ewentualnie - wezwania wykonawcy do wyjaśnień, uzupełnień, poprawy podmiotowych środków dowodowych oraz JEDZ lub zastosowania art. 122 Pzp w stosunku do oferty FINNSERVIS; c) dokonania ponownego badania i oceny ofert, wezwania Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a w następstwie ich pozytywnej oceny uznania, iż oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu i jej wyboru jako najkorzystniejszej. d) na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp – Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; e) na podstawie art. 573 Pzp – Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł oraz kosztów dojazdu lub noclegu (wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie). Odwołujący wyjaśnił, że złożył w postępowaniu ofertę, która winna zostać sklasyfikowana przez Zamawiającego na pierwszym miejscu. Tym samym, dokonanie przez Zamawiającego niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności wyboru jako najkorzystniejszej - oferty złożonej przez FINNSERVIS, która powinna zostać odrzucona, narusza interes Odwołującego w uzyskaniu niniejszego zamówienia. Odwołujący ponosi tym samym szkodę w postaci uniemożliwienia mu przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, a tym samym nieudzielenia mu zamówienia, doznając tym samym szkody polegającej na nieuzyskaniu spodziewanego zysku. Zarzut nr (1) - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp Odwołujący wskazał, że w treści Opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z) dot. Samochodów z podnośnikiem hydraulicznym SH 40, Zamawiający w sposób jednoznaczny i wyczerpujący wskazał zakres informacji (parametrów), których określenia oczekiwał od wykonawców biorących udział w postępowaniu. W zakresie informacji, o których mowa powyżej, Zamawiający oczekiwał wskazania następujących parametrów: 1) Punkt 2.1 – Producent, typ i model oraz rok produkcji podwozia oraz typ i maksymalna moc silnika pojazdu. 2) Punkt 2.9 - Parametry i wymiary pojazdu w pozycji transportowej: 3) Punkt 2.19 – producent i model, 4) Punkt 5.1 – producent, typ i model zaoferowanego wyposażenia, Porównując zakres informacji, których oczekiwał Zamawiający z informacjami oraz parametrami wskazanymi przez wykonawcę FINNSERVIS w treści oferty (załącznik nr 1 do SW Z), uznać należy, że FINNSERVIS nie wskazał wszystkich parametrów, których wskazanie było konieczne, a tym samym oferta jest niezgodna ze wskazanymi powyżej warunkami zamówienia. W treści oferty FINNSERVIS przede wszystkim nie wskazał informacji na temat: 1) Producenta podwozia samochodu (w zakresie pozycji 2.1.); 2) Typu silnika (w zakresie pozycji 2.1.); 3) Mocy silnika (w zakresie pozycji 2.1.); 4) Jednostek miary przy wymiarach pojazdu (w zakresie pozycji 2.9.); 5) Producenta oraz modelu tabletu (w zakresie pozycji 2.19.); 6) Producenta, typu oraz modelu wyposażenia pojazdu (w zakresie pozycji 5.1.) Odwołujący wskazał, iż w pozycji 2.1. Zamawiający wymagał podania maksymalnej mocy silnika – FINNSERVIS wskazał w rubryce „P 360 B6x2*LB CP17L 1+1 – 2026”, gdzie oznaczenie 360 odnosi się do mocy silnika. Niemniej, wykonawca całkowicie pominął kwestię oznaczenia powyższej cyfry jednostką miary, którą mierzona jest moc silnika, tj. jako moc podana w koniach mechanicznych (KM) lub kilowatach (kW). Powyższe oznaczenie ma kluczowe znaczenie, z uwagi na fakt, iż 1 KM nie równa się 1 kW. Standardowa formuła używana do przeliczania mocy z kilowatów (kW) na konie mechaniczne (KM) opiera się na równaniu, w którym jeden kilowat jest równoważny w przybliżeniu 1,36 konia mechanicznego. Dokonując oceny oferty złożonej przez FINNSERVIS, nie sposób uznać, iż w jej treści określone zostały wszystkie parametry oraz informacje, których żądał Zamawiający, a tym samym, zaoferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia jest niezgodny z warunkami zamówienia. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie może w tych okolicznościach kierować do FINNSERVIS wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty. Rolą art. 223 ust. 1 Pzp jest wyjaśnienie treści oferty, tj. ustalenie treści oświadczenia woli wykonawcy zawartego w ofercie, które zostało sformułowane niejasno. Wyjaśnianie treści oferty nie może być wykorzystywane do uzupełniania braków w ofercie lub zmiany jej treści. Zarzut nr (2) - naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 118 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Stosownie do treści rozdziału IX ust. 2 pkt 3) SW Z, w celu spełnienia warunku w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej, FINNSERVIS miał wykazać, iż posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż 3.000.000,00 PLN – dla każdej z części (A, B, C). W przypadku, gdy wykonawca składał ofertę na więcej niż jedną część, miał obowiązek wykazać, że posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie mniejszej niż łączna wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytowa dla wysokości środków finansowych dla wszystkich części zamówienia, na które składał ofertę. Wykonawca FINNSERVIS, w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 15 lipca 2025 r., wzywające do złożenia podmiotowych środków dowodowych, przedłożył Zamawiającemu żądane dokumenty, za wyjątkiem informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej, która potwierdzałaby łączną wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej, w wysokości wymaganej dla wszystkich części zamówienia, na które ww. wykonawca złożył ofertę, tj. 9.000.000,00 PLN, a tym samym, nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale IX ust. 2 pkt 3) SWZ. Mając na uwadze powyższe, jak również okoliczność, iż treść oferty zawierała braki niemożliwe do uzupełnienia, w ocenie Odwołującego oferta tego wykonawcy winna zostać odrzucona, bez dodatkowego wzywania FINNSERVIS do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Co więcej, stosownie do treści rozdziału IX ust. 2 pkt 4) lit. a) SW Z, w celu spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, FINNSERVIS miał obowiązek wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał należycie dostawę co najmniej 1 sztuki samochodu z podnośnikiem hydraulicznym min. 40 metrów na cele ochrony przeciwpożarowej – każdy dla każdej części oddzielnie, zgodnie ze wzorem oświadczenia stanowiącym załącznik nr 5 do SW Z. Ze wskazanego warunku wynikało, że wykonawca musi posiadać doświadczenie w analogicznych dostawach, jak stanowiące przedmiot niniejszego zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 15 lipca 2025 r. FINNSERVIS przedłożył wykaz dostaw wraz z referencjami, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W wykazie zostały wskazane jedynie dostawy realizowane przez podmiot trzeci – udostępniający zasoby wykonawcy, przy czym podmiot ten oświadczył, iż zobowiązuje się do udostępnienia zasobów w zakresie produkcji podnośników hydraulicznych oraz wykonania zabudowy pojazdu wraz z podnośnikiem hydraulicznym. W rzeczywistości zatem wykonawca FINNSERVIS nie dysponuje doświadczeniem w realizacji analogicznych dostaw. Z treści oświadczenia złożonego przez FINNSERVIS, stanowiącego załącznik nr 9 do SWZ wynika, iż wykonawca będzie polegał na zdolnościach podmiotu Bronto Skylift Oy Ab, w następującym zakresie: zabudowa pojazdu wraz z podnośnikiem hydraulicznym. Na marginesie Odwołujący wskazał, że ww. oświadczenie również zawiera braki, tj. nieuzupełnione pola, które są istotne w zakresie oceny poprawności udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci. Wykonanie powyższego zakresu prac przez podmiot udostępniający zasoby potwierdza również treść ust. 3 zobowiązania podmiotu udostepniającego zasoby, złożonego przez Bronto Skylift Oy Ab w trybie zgodnym z art. 118 ust. 3 Pzp. Odwołujący podniósł, że to nie podmiot udostępniający zasoby, wykazujący się doświadczeniem w realizowaniu dostaw samochodów specjalistycznych, celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale IX ust. 2 pkt 4) lit. a) SW Z wykona dostawę pojazdu z podnośnikiem hydraulicznym, do której doświadczenie to jest wymagane. Dostawa, zgodnie z oświadczeniem FINSERVIS będzie realizowana przez tego wykonawcę, który nie posiada doświadczenia w realizowaniu analogicznych dostaw, a tym samym nie spełnia warunku udziału w postępowaniu - w konsekwencji nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia. Ocena powyższych dokumentów powinna doprowadzić do uznania przez Zamawiającego, że ww. wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale IX ust. 2 pkt 4) lit. a) SW Z, a z uwagi na fakt, że treść oferty ww. wykonawcy zawiera braki niemożliwe do uzupełnienia, oferta winna zostać odrzucona, bez dodatkowego wzywania FINNSERVIS do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Mając na uwadze powyższe, niewątpliwie uznać należy, że podmiotowe środki dowodowe, przedłożone przez FINNSERVIS zostały sporządzone nieprawidłowo, a ww. wykonawca nie wykazał rzeczywistego spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co winno skutkować odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp. Należy też uznać, że niezależnie od złożonych „wybrakowanych” podmiotowych środków dowodowych, oferta i tak podlegałaby odrzuceniu, co powoduje, że Zamawiający nie musiałby wzywać wykonawcy do dalszego uzupełniania tych środków. Odwołujący podniósł dodatkowo, że ww. wykonawca dopuścił się większej ilości uchybień przy składaniu podmiotowych środków dowodowych: - w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX ust. 2 pkt 4) lit. a) SW Z, ww. wykonawca przedłożył wykaz dostaw, które realizowane były przez podmiot udostępniający zasoby (co zostało omówione powyżej) oraz w celu potwierdzenia należytego wykonania ww. dostaw złożył trzy referencje. Niemniej, referencje zostały wystawione w językach obcych oraz nie dołączono żadnych tłumaczeń na język polski, co uniemożliwia Zamawiającemu ocenę, czy dostawy zostały zrealizowane prawidłowo oraz czy rzeczywiście zostały wydane w związku z analogicznymi przedmiotami zamówienia. Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 20 ust. 2 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim, a dokumenty sporządzone w językach obcych winny zostać przedłożone wraz ze stosownymi tłumaczeniami. Analogiczny wymóg znalazł się w rozdziale XV ust. 4 lit. a) i ust. 11 SW Z oraz rozdziale XIX ust. 5 SW Z. Ponadto,zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, stanowiące załącznik 7 do SW Z zostało wypełnione w sposób niejasny. W ocenie Odwołującego, zakres udostępnionych wykonawcy zasobów nie koresponduje bezpośrednio z oświadczeniem dot. realizacji określonego zakresu zamówienia. W pierwszej części oświadczenia, podmiot udostępniający zasoby wskazał, iż udostępni wykonawcy następujące zasoby: 1) Doświadczenie – referencje oraz ponad 50 letnie doświadczenie w produkcji podnośników hydraulicznych 2) Zdolności techniczne – sprzęt oraz ludzi uczestniczących w procesie produkcyjnym, 3) Zdolności finansowe lub ekonomiczne – do produkcji pojazdu zgodnie z wymaganiami Przetargu. Natomiast w ust. 1 przedmiotowego oświadczenia, podmiot udostępniający zasoby wskazał znacznie węższy zakres dostępnych zasobów: ludzie – inżynierowie, montażyści, warsztat oraz sprzęt potrzebny do wykonania zabudowy pojazdu, utrzymując przy tym, iż Bronto Skylift Oy Ab wykona zabudowę pojazdu wraz z podnośnikiem hydraulicznym. Wobec powyższego, trudno jest ocenić, jakie dokładnie zasoby Bronto Skylift Oy Ab ma zamiar udostępnić ww. wykonawcy. Z jednej strony deklaruje, że udostępni zasoby ludzkie oraz techniczne, a z drugiej, iż udostępni doświadczenie, w tym referencje i wykona zabudowę pojazdu wraz z podnośnikiem hydraulicznym. Z uwagi na pogląd, zgodnie z którym treść zobowiązania o udostępnieniu zasobów musi być czytana łącznie z innymi dokumentami i oświadczeniami składanymi w postępowaniu przez wykonawcę, gdyż przemawia za tym prawidłowa wykładnia oświadczenia woli dokonana na podstawie przepisu art. 65 § 1 k.c., wydaje się, iż pierwsza część zobowiązania winna odnosić się wyłącznie do czynności związanych z wykonaniem zabudowy pojazdu wraz z podnośnikiem hydraulicznym, niemniej powyższe nie wynika w żadnym stopniu z przedłożonego zobowiązania. Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego, należałoby uznać, iż treść złożonego przez ww. wykonawcę oświadczenia oraz zobowiązania do udostepnienia zasobów złożonego przez Bronto Skylift Oy Ab nie korespondują ze sobą, co w sposób znaczny utrudnia ocenę, na jakich zasobach podmiotu trzeciego będzie polegał wykonawca. Konsekwencją powyższego winno być odrzucenie oferty, jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego, Zamawiający winien odrzucić ofertę FINNSERVIS, jako niespełniającą warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na fakt, iż oferta wykonawcy zawiera błędy, których nie można usunąć, alternatywnie wezwać wykonawcę do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, czego jednak nie uczynił, a które to zaniechania miały wpływ na wynik postępowania. Wskazać również należy, iż w zakresie, w jakim zaistniały wątpliwości odnośnie udostępnionych przez podmiot trzeci zasobów, a tym samym spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający był uprawniony, a nawet zobowiązany do zastosowania art. 122 Pzp, czego również nie uczynił. Zarzut nr (3) naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp. Odwołujący wskazał, że formularze JEDZ złożone przez FINNSERVIS oraz podmiot udostępniający zasoby zawierają liczne nieprawidłowości, w postaci nieuzupełnionych pól, czego Zamawiający nie zauważył lub celowo zignorował. Niemniej, w ocenie Odwołującego, Zamawiający winien wezwać Wykonawcę, na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, do poprawienia lub uzupełnienia ww. dokumentów. Pismem z dnia 13 lutego 2024 r. wykonawca FINNSERVIS Sp. z o.o.z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie, pismem z dnia 30 września 2025 r. Wykonawca wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 Pzp, z uwagi na fakt, że Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2 Pzp lub ewentualnie odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3) Pzp jako wniesionego po terminie. Przystępujący wyjaśnił, że zgodnie z informacją Zamawiającego będącego pełnomocnikiem Zamawiających udzielających zamówień w danych częściach, pozostali Zamawiający nie otrzymali kopii odwołania, a więc nie został spełniony jeden z warunków skutecznego wniesienia odwołania – przy czym jest to brak formalny, który nie może zostać uzupełniony. Ponadto, jak słusznie zauważył Zamawiający, Odwołujący nie wskazał, w ramach jakiej części postępowania zaskarża decyzję Zamawiającego - postępowanie zostało podzielone na 3 części (A, B i C) wobec czego zarzuty i wnioski odwołania powinny określać jakich konkretnie czynności w jakich częściach postępowania dotyczą. Na wypadek nieuwzględnienia powyższego wniosku Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w dalszej części pisma procesowego, na okoliczności tam wskazane. Przystępujący podniósł, że zarzuty są całkowicie bezpodstawne, a nawet gdyby uznać, że doszło do naruszenia przepisów ustawy, na które powołuje się Odwołujący, to takie naruszenie miałoby charakter jedynie formalny i nie mogłoby mieć żadnego wpływu na wynik postępowania. Ad zarzut nr 1 Przystępujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu dane dotyczące producenta czy modelu miały charakter jedynie informacyjny. Zamawiający nie przewidział bowiem żadnej sankcji za nieprzedstawienie tych danych, wykonawcy nie podawali ich w treści formularza ofertowego, a jedynie w załączniku. Zamawiający nie skategoryzował załącznika nr 1 jako przedmiotowego środka dowodowego ani jako oferty i nie wskazał, że nie dopuszcza ich uzupełnienia. Zamawiający bardzo szczegółowo opisał przedmiot zamówienia i w każdym z jego elementów przewidział, że wykonawcy mogą oświadczyć: Spełnia /Nie spełnia. Wobec tego oświadczenie, że dany sprzęt spełnia szczegółowo opisane warunki zamówienia gwarantuje, że Zamawiający otrzyma taki sprzęt, jaki oczekiwał. Przystępujący podniósł, że parametry podwozia samochodu zostały wprost podane, a producent podwozia samochodu jest znany zarówno Zamawiającemu, jak i Odwołującemu, (oraz wszystkim uczestnikom rynku) bowiem podany model podwozia: P 360 B6x2*4LB CP17L 1+1 – 2026 - jest produkowany jedynie przez przedsiębiorstwo Scania, a nazwa modelu została zastrzeżona. Ponadto, jest to podwozie, które zaoferował również Odwołujący i które występuje w samochodach posiadanych już przez Zamawiających. W nazwie podanego modelu: P 360 B6x2*4LB CP17L 1+1 – 202, znajdują się szczegółowe informacje charakteryzujące ten model podwozia. Na potwierdzenie okoliczności, że model P 360 B6x2*4LB CP17L 1+1 to samochód produkowany jedynie przez Scania, Przystępujący przedstawił ofertę handlową Scania Polska S.A. zawierającą charakterystykę modelu P 360 B6x2*4LB CP17L 1+1 oraz graficzne odwzorowanie tego samochodu. Okoliczność, że Scania jest producentem zaoferowanego pojazdu potwierdza również fakt, że w załączniku nr 8 - Oświadczenia Wykonawcy/Wykonawcy wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia DOTYCZĄCE PRZESŁANEK W YKLUCZENIA Z ART. 5K ROZPORZĄDZENIA RADY (UE) NR 833/2014 ORAZ ART. 7 UST. 1 USTAW Y O SZCZEGÓLNYCH ROZW IĄZANIACH W ZAKRESIE PRZECIW DZIAŁANIA W SPIERANIU AGRESJI NA UKRAINĘ ORAZ SŁUŻĄCYCH OCHRONIE BEZPIECZEŃSTWA NARODOW EGO składane na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp Przystępujący – wskazał ten właśnie podmiot jako dostawcę, na którego przypada ponad 10 % wartości zamówienia: Scania Polska S.A. z siedzibą w Starej Wsi. Przy czym oczywistym jest, że Scania w ramach tego zamówienia dostarcza podwozie pojazdu – a dokładnie podwozie model: P 360 B6x2*4LB CP17L 1+1 – 2026, którego jest producentem. Przystępujący podniósł, że dla profesjonalisty oczywistym jest, że liczba 360 odnosi się do koni mechanicznych (bowiem taką jednostkę mocy podaje się charakteryzując pojazdy mechaniczne, w tym samochody z podnośnikiem hydrauliczym) natomiast i tak nie ma to znaczenia, bowiem w pkt 2.2. Zamawiający wprost przewidział podanie danych dotyczących mocy silnika i Odwołujący podał tę moc zarówno w kilowatach jak i koniach mechanicznych: 264kW (360KM). Co do zarzutu braku wskazania typu silnika, Przystępujący wyjaśnił, że Zamawiający nie oczekiwał w załączniku nr 1 podania takich danych. Natomiast dla jednostek straży pożarnej użytkujących takie samochody (w tym dla Zamawiającego oraz wszystkich innych użytkowników rynku, także dla Odwołującego) oczywiste jest, że silnik o mocy 360 KM jest silnikiem diesel - silnikiem typowym dla podwozi Scania w tej klasie mocy, bowiem w pojazdach użytkowych i ciężarowych silniki o mocy 360 KM na benzynę są praktycznie niespotykane. Co do zarzutu braku podania jednostek miary przy wymiarach pojazdu (w zakresie pozycji 2.9) – oczywistym dla wszystkich użytkowników rynku jest, że wymiarów pojazdu nie podaje się np. w kilometrach. Co do zasady większość wymiarów, w szczególności w zakresie urządzeń technicznych podaje się w mm, co wynika ze standaryzacji na terenie UE i faktu, że w ten sposób sporządza się rysunki techniczne i projektuje urządzenia i pojazdy. Skoro Zamawiający wymagał pojazdu o wymiarach 3600 mm 10500 mm i 2600 mm, a Przystępujący podał następujące wymiary: 3600 x 9950 x 2550 i dodatkowo wskazał, że oferowane podwozie: Spełnia wskazane przez Zamawiającego wymogi – to oczywistym jest, że podane wymiary to milimetry. W dalszej kolejności odnosząc się do danych dotyczących producenta oraz modelu tabletu (pkt 2.9.) oraz producenta, typu i modelu wyposażenia pojazdu (pkt 5.1) – należy stwierdzić, że zarówno tablet, jak i wyposażenie mają niewielką wartość w stosunku do wartości całego zamówienia. Oferta przystępującego ma wartość: 3 932 000 zł brutto. Natomiast wartość tabletu spełniającego wymagania Zamawiającego, który zamierza dostarczyć Przystępujący to ok. 4 – 5 tys. zł. Wobec tego wartość tabletu, przy założeniu zaokrąglonej w górę ceny 5000 zł to ok: 0.1 % wartości zamówienia. Nawet gdyby uznać, że wykonawcy w tym przetargu powinni wskazać nazwę i model tabletu, to odrzucenie oferty z uwagi na taki brak, przy tak niskiej wartości urządzenia byłoby nieproporcjonalne i nieracjonalne. Przystępujący wskazał, że deklaracja co do konkretnego modelu byłaby problematyczna ze względu na fakt, że dostępność modeli tabletów zmienia się na rynku w dużym tempie i nie ma pewności czy dany tablet będzie dostępny w dniu dostawy. Powyższe rozumiał Zamawiający, wprowadzając w OPZ bardzo szczegółowy opis cech i parametrów tabletu, tak aby zagwarantować dostawę tabletu odpowiadającego swoim potrzebom. Przystępujący zadeklarował dostawę urządzenia zgodnego z wymaganiami Zamawiającego wyrażonymi w OPZ i takie urządzenie dostarczy. Analogiczna sytuacja ma miejsce w przypadku zaoferowanego wyposażenia. Przystępujący zadeklarował, że dostarczy wyposażenie, które spełnia wymagania. Przy czym Zamawiający określił wprost, jakie wymagania ma spełniać to wyposażenie: Wyposażenie w sprzęt zgodnie z wymaganiami załącznika nr 7 do „Wytycznych standaryzacji wyposażenia pojazdów pożarniczych i innych środków transportu Państwowej Straży Pożarnej” z dnia 14.04.2011 r. Edycja II, Warszawa 30.03.2015 r. Przystępujący potwierdził, że będzie je spełniać, poprzez deklarację: Spełnia. Wobec powyższego intencją Zamawiającego, z całą pewnością nie było, by każdy z tych drobnych elementów wyposażenia (np. przełączniki, siekiery, koce gaśnicze, kanistry) oznaczać co do producenta i modelu. Istotne było natomiast potwierdzenie, że dostarczone wyposażenie będzie spełniać wspomniane wyżej wymagania (i opisane w nich normy) – co Przystępujący potwierdził w Załączniku nr 1. Ad zarzut nr 2 Przystępujący wskazał, że zarzut ten jest całkowicie chybiony, bowiem zdolności finansowe zostały udostępnione Przystępującemu przez przedsiębiorstwo Bronto Skylift Oy Ab, Teerivuorenkatu 28, 33300. Przystępujący przekazał zaświadczenie z banku Nordea Bank Abp dla tego podmiotu, potwierdzające zdolność finansową na kwotę co najmniej 10 000 000,00 EUR, w dniu 23 lipca 2025 r. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, że Przystępujący rzekomo nie spełnia warunku, o którym mowa w rozdziale IX ust. 2 pkt 4 lit. a) SW ZPrzystępujący wyjaśnił, że zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby - Bronto Skylift Oy Ab, Teerivuorenkatu 28, 33300 Tampere, Finlandia VAT/EORI: FI10164316, obejmujezarówno zdolności finansowe, jak i referencje (a więc doświadczenie), a także gwarantuje bezpośredni udział pracowników podmiotu udostępniającego zasoby (inżynierów, montażystów) w ramach wykonania zabudowy pojazdu wraz z podnośnikiem hydraulicznym. Jest to więc zobowiązanie gwarantujące rzeczywisty udział tego podmiotu przy realizacji zamówienia w maksymalnym możliwym stopniu. Co do referencji i doświadczenia, do których odsyła zobowiązanie, to jest to doświadczenie opisane w wykazie dostaw. Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował, że doświadczenie to nie odpowiada treści warunku. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku tłumaczenia referencji, Przystępujący wskazał, że Zamawiający wymagał podania w wykazie dostaw w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postepowaniu bardzo niewielu danych i dane te są możliwe do odczytania z referencji bez znajomości języka, są to bowiem dane liczbowe dotyczące dat oraz oznaczenia modelu dostarczanego samochodu. Z całą pewnością można więc przyjąć, że tabela zawarta w złożonym przez Przystępującego wykazie dostaw stanowi tłumaczenie istotnych danych z referencji i zgodnie z orzecznictwem prezentowanym m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 25.03.2025 r., sygn. akt: XXIII Zs 17/25, mogła i powinna zostać uznana za wystarczające tłumaczenie. Odnosząc się do braku przedłożenia załącznika nr 8 do SW Z dla Przystępującego, tj. oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ, Przystępujący wskazał, że oświadczenie to ma charakter następczy w stosunku do JEDZ i pozostałych oświadczeń, stanowi potwierdzenie zadeklarowanego już stanu, braku podlegania wykluczeniu. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że w stosunku do Przystępującego wypełniły się jakieś przesłanki wykluczenia, ani, że oświadczenia z JEDZ się zdezaktualizowały. Złożenie oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ, stanowi więc jedynie formalność, natomiast, żeby wykazać, że jakiekolwiek wątpliwości Przystępującego w tym zakresie są bezpodstawne, Przystępujący przedłożył ten dokument w załączeniu do nn. pisma. Ad zarzut nr 3 Przystępujący podniósł, że Odwołujący w żaden sposób nie sprecyzował, jakie nieuzupełnione pola ma na myśli. Ani Zamawiający, ani Przystępujący nie mogą więc odnieść się do tego zarzutu w sposób merytoryczny, co świadczy o jego błędnym sformułowaniu i wskazuje na konieczność jego oddalenia. Przystępujący podniósł, że zarzuty postawione w nn. sprawie nie dotyczą istotnych naruszeń przepisów ustawy Pzp, które stanowią warunek uwzględnienia zarzutów odwołania zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp. Treść oferty pozwala na jednoznaczne ustalenie oświadczeń woli Przystępującego, odnoszących się do urządzeń, których ustalenie jest oczywiste zarówno dla Zamawiającego, jak i innych profesjonalnych uczestników rynku. Zarzuty Odwołującego dotyczą elementów oferty o niewielkiej wartości i kwestii formalnych, a ponadto w dużym stopniu zostały niedookreślone. Pismem z dnia 24 września 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Zamawiający wyjaśnił, że Kujawsko-Pomorski Komendant Wojewódzki PSP w Toruniu, działa w imieniu własnym oraz na mocy Porozumienia zawartego w dniu 26 marca 2025 r. w sprawie wspólnego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wspólnego udzielenia zamówienia publicznego w imieniu własnym oraz na rzecz Komendantów Wojewódzkich Państwowej Straży Pożarnej wyszczególnionych w załączniku nr 2 do umowy - załącznik nr 4 do SWZ. W ocenie Zamawiającego, odwołanie wniesione przez Odwołującego jest obarczone istotnym uchybieniem formalnym, które rzutuje na prawidłowość całego pisma i w konsekwencji uniemożliwia jego merytoryczne rozpoznanie. Zgodnie z art. 38 Pzp, zamówienie było udzielane wspólnie przez Kujawsko-Pomorskiego, Opolskiego i Zachodniopomorskiego Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej. Zgodnie z art. 38 ust. 5 Pzp „do zamawiających, o których mowa w ust. 1, stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące zamawiającego”. Mimo to, Odwołujący w nagłówku pisma wskazał jako Zamawiającego wyłącznie Komendę Wojewódzką Państwowej Straży Pożarnej w Toruniu, całkowicie pomijając pozostałe dwa podmioty. Takie działanie narusza podstawowe wymogi formalne odwołania, o których mowa w art. 516 ust. 1 pkt 2, 7, 8 i 9 Pzp. Ponadto, Odwołujący, wnosząc odwołanie nie sprecyzował, w stosunku do których części kieruje swoje roszczenia, przy czym wskazał tylko jednego Zamawiającego. Uwzględniając powyższe, Zamawiający podniósł zarzut procesowy braku terminowego i prawidłowego przekazania kopii odwołania, co, zgodnie z przepisami, winno skutkować zwrotem lub oddaleniem odwołania. W niniejszej sprawie termin na wniesienie odwołania upływał w dniu 23 sierpnia 2025 r. Tymczasem, jak wynika z dokumentacji, kopię odwołania przekazano tylko Zamawiającemu - Komenda Wojewódzka Państwowej Straży Pożarnej w Toruniu w dniu 21 sierpnia 2025 r., całkowicie pomijając pozostałe dwa podmioty, które również były stronami postępowania. Zamawiający stwierdził, że na podstawie analizy Załączników nr 1 do SW Z, złożonych do wszystkich części postępowania przez FINNSERVIS Zamawiający nie miał podstawy podważania oferty złożonej przez FINNSERVIS pod względem niezgodności treści złożonej oferty z treścią SW Z. Treść ww. oferty złożonej przez FINNSERVIS odpowiada treści SWZ. Formułując przedmiotowy „Opis przedmiotu zamówienia. Samochód z podnośnikiem hydraulicznym SH 40” Zamawiający wybrał tylko te elementy, które są istotne z punktu widzenia jego potrzeb i oczekiwań. Zamawiający podkreślił, iż niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia. Zamawiający, badając wystąpienie omawianej przesłanki, weryfikuje zawartość merytoryczną oferty, a więc zgodność oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia co do sposobu ich wykonania, oczekiwanego zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, 2023 r., wydanie 5; podobnie: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 października 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1093/08). Zamawiający wyjaśnił, że uznał informacje firmy FINNSERVIS przedstawione w kolumnie trzeciej, załącznika nr 1 a/b/c do SW Z za wystarczające do oceny wiarygodności złożonej oferty. Podkreślił, że FINNSERVIS w żadnym punkcie, tam gdzie to było wymagane, nie wykazał niespełnienia jakiegokolwiek zapisu i podpisał Załącznik nr 1 a/b/c do SW Z zawierający opis przedmiotu zamówienia zawierający wymagane parametry techniczno-użytkowe samochodu z podnośnikiem hydraulicznym SH 40, co jest jednoznaczne z wyrażeniem woli przez wykonawcę realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający wskazał na następujące kwestie: A)Punkt 2.1 – Producent, typ i model oraz rok produkcji podwozia oraz typ i maksymalna moc silnika pojazdu. Wykonawca w pkt. 1.4. podał model istniejącego pojazdu, który znajduje się w aktualnej ofercie producenta. W pkt. 2.1., 2.2., 2.3. podał dane podwozia pojazdu w stopniu umożliwiającym jednoznaczne potwierdzenie spełnienia wymagań przez zaoferowane podwozie t.j. model podwozia „P360”, rodzaj układu napędowego „B6x2*4LB”, typ kabiny „CP17L 1+1”, rok produkcji „2026”, moc pojazdu „264 kW”, rodzaj skrzyni biegów „automatyczna – Opticruse”. B)Punkt 2.9 - Parametry i wymiary pojazdu w pozycji transportowej. W pkt. 2.9. Zamawiający określił wymagania maksymalnych wymiarów pojazdu w milimetrach. Wykonawca potwierdził spełnienie wymagań wpisem „Spełnia” i podał wymiary pojazdu „3600 x 9950 x 2550” mieszczące się, co do wartości w granicznych parametrach określonych przez Zamawiającego. Dla Zamawiającego jest jednoznaczne i zrozumiałe, że ww. wymiary są podane prawidłowo pomimo, że nie zawierają jednostek. Ponadto wymiary oferowanego pojazdu podane na stronie producenta są zbieżne, co do wartości z zamieszczonymi w ofercie. C)Punkt 2.19 – producent i model W pkt. 2.19. ww. wykonawca potwierdził wolę spełnienia wymagań wpisem „Spełnia”. Jednocześnie Zamawiający bierze pod uwagę fakt, że postęp techniczny w zakresie urządzeń elektronicznych typu tablety, itp. jest bardzo dynamiczny i nawet wskazanie urządzenia aktualnie spełniającego minimalne wymagania zamawiającego mogą w perspektywie długiego czasu realizacji dostawy mogą się zmienić na korzyść Zamawiającego i diametralnie odbiegać od zaoferowanych aktualnie. W pkt. 2.25. ww. wykonawca potwierdził wolę spełnienia wymagań wpisem „Spełnia” oraz wskazał konkretnego producenta i model kamery termowizyjnej „Flir K65”, co umożliwia jednoznaczną identyfikację zaoferowanego sprzętu i jego parametrów. D)Punkt 5.1 – producent, typ i model zaoferowanego wyposażenia W pkt. 5.1. ww. wykonawca potwierdził wolę spełnienia wymagań i dostarczenia sprzętu zgodnego z parametrami wpisem „Spełnia”. Sprzęt wymieniony w pkt. 5.1. jest w większości standardowym sprzętem ratowniczo-gaśniczym tzw. sztukowym, którego ocena nie budzi wątpliwości podczas odbiorów. Natomiast producentów i rodzaj pozostałych pozycji np. aparatów powietrznych, sprzętu silnikowego, ustala się na inspekcjach produkcyjnych w celu zachowania kompatybilności z aktualnie używanym sprzętem w danej jednostce. FINNSERVIS w pkt. 1.5 potwierdził, że zaoferowany sprzęt będzie posiadał stosowne dopuszczenie do użytkowania w jednostkach Państwowej Straży Pożarnej wydane przez Centrum Naukowo Badawcze Ochrony Przeciwpożarowej – Państwowy Instytut Badawczy im. Józefa Tuliszkowskiego, co daje gwarancję spełnienia wymagań niezbędnych do użytkowania przez straż pożarną. Zdaniem Zamawiającego, złożone przez FINNSERVIS dokumenty w pełni potwierdzają spełnienie wymagań określonych w SW Z. Złożone dokumenty są dla Zamawiającego zrozumiałe, precyzyjne i nie wymagają domyślania się, jakie właściwości ma zaoferowany produkt. Odnosząc się do zarzutu nie wykazania przez ww. wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale IX ust. 2 pkt 3) SWZ Zamawiający wyjaśnił, że działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp wezwał ww. wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w rozdz. XI ust. 7 SW Z, tj. m.in.: informacji z banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Zgodnie z art. 128 Pzp, Zamawiający był zobligowany do wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakujących dokumentów. W świetle utrwalonego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, dokumenty potwierdzające zdolność finansową stanowią podmiotowe środki dowodowe, które co do zasady podlegają procedurze uzupełnienia. Zamawiający, działając zgodnie z tymi przepisami, skierował do wykonawcy stosowne wezwanie. Wykonawca w wyznaczonym terminie złożył wymagane uzupełnienie, tj. informację bankową potwierdzającą posiadanie środków finansowych w wymaganej wysokości. Dokument ten został włączony do utajnionej części dokumentacji postępowania, co jest zgodne z obowiązującymi przepisami prawa, w tym z art. 18 ust. 3 Pzp, chroniącym tajemnicę przedsiębiorstwa. W związku z tym, jego brak w dokumentacji jawnej nie może stanowić podstawy do formułowania zarzutu o niezłożeniu wymaganego środka dowodowego. W dniu 9 września 2025 r. Odwołujący wniósł o odtajnienie dokumentów złożonych w przedmiotowym postępowaniu przez wykonawcę Finnservis Sp. z o.o. Zamawiający, pismem z dnia 11 września 2025 r., przekazał wykonawcy – Finnservis Sp. z o.o. pismo o zamiarze odtajnienia tajemnicy przedsiębiorstwa w postaci części podmiotowych środków dowodowych w związku z brakiem przekazania Zamawiającemu uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. W związku z tym, że na czynność Zamawiającego przysługuje wykonawcy – Finnservis Sp. z o.o. środek ochrony prawnej określony w Dziale IX Pzp, Zamawiający mógł ujawnić treść odtajnionych dokumentów dopiero po upływie terminu nie krótszego niż 10 dni o daty przekazania ww. wykonawcy pisma. Następnie, wraz z pismem z dnia 24 września 2025 r. Zamawiający ujawnił odtajnione dokumenty Odwołującemu. Odwołujący kwestionuje m.in. prawidłowość złożonego przez Przystępującego zobowiązania podmiotu trzeciego co do zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia. Jak wynika z treści przedmiotowego zobowiązania, Przystępujący będzie korzystał ze zdolności podmiotu trzeciego w zakresie warunku określonego w rozdziale IX ust. 2 pkt 4) SW Z. Odpowiadając zatem na zarzut Odwołującego w pierwszej kolejności przywołać należy zapis SW Z, w którym Zamawiający sformułował ten warunek: „W ykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej jeżeli wykaże, że: a) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał należycie dostawę co najmniej 1 sztuki samochodu z podnośnikiem hydraulicznym min. 40 metrów na cele ochrony przeciwpożarowej każdy dla każdej części oddzielnie (wzór oświadczenia - załącznik nr 5 do SWZ)”. W przedmiotowym zobowiązaniu podmiot Bronto Skylift Oy Ab złożył następujące oświadczenia w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia: „Przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku, zdolności technicznej lub zawodowej w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonaliśmy następujące dostawy: 1. (Przedmiot zamówienia) F42 RLX– (Podmiot na rzecz którego dostawy zostały wykonane) Secretaria de Estado da Defesa Civil, SuperintendenciAdministrativa Praca de Republica 45 Rio de janeiro RJ Brasil – (Data wykonania) 18.07.2023 – (Miejsce dostawy) AV. Bartolomeu de Gusmao 850 – São Cristovao Brazylia; 2. (Przedmiot zamówienia) FL45 XR –(Podmiot na rzecz którego dostawy zostały wykonane) Uppsala Brandforsvar -– (Data wykonania) 9.05.2023 –(Miejsce dostawy) Uppsala kommun, Brandforsvaret, 75375 Uppsala – Szwejca; 3. (Przedmiot zamówienia) F42 RLX XR ––(Podmiot na rzecz którego dostawy zostały wykonane) KopHC N edre Romerike brann- og redningsvesen IKS - – (Data wykonania) 12.12.2024 –(Miejsce dostawy) Sykehusveien 10, 1474 Nordbyhagen – Norwegi”. Zamawiający podkreślił, że treść zobowiązania podlega ocenie w świetle warunków zamówienia określonych w SW Z. W ocenie Zamawiającego, z przedstawionych przez Przystępującego dowodów w sposób jednoznaczny wynika, iż dysponuje on zasobami innego podmiotu w zakresie, w jakim wymagał tego Zamawiający. W ocenie Zamawiającego, zarówno oświadczenie zawarte w zobowiązaniu do udostępnienia zasobów oraz informacje zawarte w załączonych referencjach w powiązaniu z wymogami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia wskazują na realne wykonywanie dostawy samochodu z podnośnikiem hydraulicznym min. 40 metrów na cele ochrony przeciwpożarowej będących przedmiotem zamówienia przez podmiot trzeci. Z przedłożonego przez Przystępującego zobowiązania wynika, że podmiot trzeci posiada wymagane postanowieniami SW Z doświadczenie. Z treści zobowiązania wynika również, że zaangażowanie spółki w realizację budowy będzie miało miejsce w formule podwykonawstwa. Ponadto, Zamawiający wskazał, iż w zobowiązaniu podmiotu trzeciego pojawia się sformułowanie, że udostępni FINNSERVIS SP. z o.o. na czas niezbędny do realizacji niniejszego zamówienia zdolności/zasoby: doświadczenie referencje oraz ponad 50 letnie doświadczenie w produkcji podnośników hydraulicznych, osoby skierowanej do realizacji zamówienia, zdolności techniczne sprzęt oraz ludzi uczestniczących w procesie produkcyjnym, zdolności finansowe lub ekonomiczne do produkcji pojazdu zgodnie z wymaganiami przetargu i gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz zrealizuję zamówienie w zakresie, nie może być interpretowane w oderwaniu od całej treści zobowiązania. Zobowiązanie podmiotu trzeciego, przedkładane na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ma charakter oświadczenia woli, do którego odczytania stosować należy art. 65 k.c., który nakazuje jego wykładnię w sposób, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 marca 2023 r., sygn. akt: KIO 718/23). Zdaniem Zamawiającego, na podstawie treści przedłożonego zobowiązania oraz załączonych referencji możliwym jest jednoznacznie odczytanie, że podmiot trzeci, potwierdza, iż oddaje do dyspozycji wykonawcy zasoby niezbędne do jego realizacji i zdaniem Zamawiającego nie ma podstaw, by odmówić temu zobowiązaniu waloru realności. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wskazał, że prawidłowo zbadał przedłożone przez Przystępującego dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu co do zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia i dokonał pozytywnej ich oceny. Nie zachodziła w stanie niniejszej sprawy konieczność wzywania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia ww. oświadczenia, a zatem Zamawiający nie uchybił obowiązkowi wynikającemu z art. 128 Pzp, co czyni zarzut drugi całkowicie bezpodstawnym. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 lub art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania FINNSERVIS do wyjaśnień lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu dostaw – załącznik nr 5 do SW Z wraz z referencjami bez dołączonego tłumaczenia na język polski Zamawiający stwierdził, że nie neguje złożenia spornego dokumentu referencji bez tłumaczenia na język polski. Zwrócił jednak uwagę, że dokument ten był tylko jednym z dokumentów dołączonych do oferty, który służyć miał wykazaniu, że FINNSERVIS spełnił przesłanki udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 20 ust. 2 Pzp, postępowanie prowadzi się w języku polskim, a przepis ten ma na celu zapewnienie jednolitej formy komunikacji i dokumentacji w trakcie procedury przetargowej, przy czym Zamawiający, dysponując odpowiednią wiedzą, dokonał oceny referencji i stwierdził, że ich treść jest zrozumiała i pozwala na stwierdzenie spełnienia warunku. Nadto, zgodnie z wykładnią funkcjonalną przepisów Pzp Zamawiający nie jest zobowiązany do wzywania do uzupełnienia dokumentów, gdy ich nieprawidłowa forma nie ma wpływu na merytoryczną ocenę oferty. Pozyskiwanie sprzętu do osiągnięcia wymaganych zdolności operacyjnych PSP, przy uwzględnieniu obecnej sytuacji geopolitycznej uzasadnia stosowanie wykładni funkcjonalnej. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 lub art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania FINNSERVIS do wyjaśnień lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w tym oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ – załącznik nr 8 do SW Z Zamawiający wniósł o oddalenie zarzutu, który jest wyrazem nadmiernej restrykcyjnej interpretacji przepisów Pzp, zwłaszcza w kontekście instytucji udostępniania zasobów. W niniejszym przypadku, ocena działań Zamawiającego wymaga spojrzenia na cel i funkcję dokumentacji. Oświadczenie o aktualności informacji w JEDZ ma charakter potwierdzający i weryfikacyjny. Służy ono Zamawiającemu do ustalenia, czy oświadczenie wykonawcy, zawarte we wstępnym JEDZ, pozostaje zgodne z rzeczywistym stanem faktycznym w momencie składania oferty. W sytuacji, gdy wykonawca FINNSERVIS polega na zdolnościach technicznych i zawodowych podmiotu trzeciego, najważniejszym i kluczowym oświadczeniem o aktualności informacji w JEDZ było to złożone przez Bronto Skylift Oy Ab. To właśnie na doświadczeniu i zdolnościach tego podmiotu opiera się weryfikacja spełnienia warunku udziału. Zamawiający otrzymał oświadczenie od podmiotu, którego status i dane miały decydujące znaczenie dla pozytywnej oceny oferty wykonawcy. Zamawiający, kierując się zasadą proporcjonalności i zachowania uczciwej konkurencji (art. 16 Pzp), nie wzywał wykonawcy do złożenia dokumentu, który de facto już otrzymał. Zatem, czynność Zamawiającego była prawidłowa i nie naruszyła wskazanych przez Odwołującego przepisów. Zarzut podniesiony w pkt. 3 odwołania, zdaniem Zamawiającego, zawiera szereg ogólnikowych sformułowań bez konkretnego odniesienia się do dokumentów zamówienia. Zamawiający zauważył, że Odwołujący nie wskazał dokładnie, o jakie braki – nieuzupełnione pola chodzi, co uznać należy de facto za brak sformułowania zarzutu. Zamawiający podkreślił, że drobne, nieistotne uchybienia formalne nie stanowią podstawy do odrzucenia oferty i nie wymagają wezwania do uzupełnień, co jest zgodne z zasadą proporcjonalności i sprawności postępowania (art. 16 Pzp). Odwołujący nie tylko nie sprecyzował w odwołaniu zarzutu, ale również nie sprostał ciężarowi dowodu - nie przedłożył żadnych dowodów potwierdzających, że JEDZ zawierał braki - nieuzupełnione pola FINNSERVIS, a w konsekwencji nie podważył skutecznie dokonanej przez Zamawiającego oceny jego oferty. Zamawiający w konkluzji zauważył, że Państwowa Straż Pożarna, jako zawodowa, umundurowana i wyposażona w specjalistyczny sprzęt formacja, przeznaczona jest do walki z pożarami, klęskami żywiołowymi i innymi miejscowymi zagrożeniami. Pozyskiwanie sprzętu do osiągnięcia wymaganych zdolności operacyjnych PSP odbywa się w trybie ustawy o Pzp w oparciu o środki z budżetu państwa. Zamawiający reprezentujący Skarb Państwa stoi na straży wydatkowania środków publicznych w sposób celowy i oszczędny, zgodnie z art. 44 ust. 3 pkt 1 i 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 869 ze zmianami). Mając to na uwadze, Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniej pod względem ceny, spełniającej wszystkie warunki określone w SW Z. Takie działanie Zamawiającego trudno uznać za niedbałe. W tym stanie rzeczy, nawet o ile przyjąć, że Zamawiający dopuścił się uchybień proceduralnych, to nie miały one istotnego wpływu na wynik postępowania i z tych względów odwołanie winno ulec oddaleniu. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części, tj. w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez nieprawidłową ocenę, że oferta wykonawcy FINNSERVIS Sp. z o.o. jest zgodna z warunkami zamówienia w zakresie zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w OPZ, zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 lub art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy FINNSERVIS Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w tym oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w JEDZ – załącznik nr 8 do SW Z, tłumaczenia na język polski referencji złożonych do wykazu dostaw – załącznik nr 5 do SW Z, załącznika nr 9 do SWZ wraz z zobowiązaniem do udostępnienia zasobów – załącznik nr 7 do SWZ. W pozostałym zakresie odwołalnie podlegało oddaleniu. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca FINSERVIS Sp. z o.o. skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do przesłanek wynikających z przepisów art. 525 ust. 1, 2 i 3 Pzp. Zarzut nr (1) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 PzpIzba uwzględniła powyższy zarzut w części. W ocenie Izby, Zamawiający dokonując wyboru oferty FINSERVIS przedwcześnie uznał, że ww. oferta spełnia wszystkie warunki zamówienia. W treści Opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z) dotyczącego samochodów z podnośnikiem hydraulicznym SH 40, Zamawiający wskazał zakres informacji i parametrów technicznych oferowanych pojazdów wraz z wyposażeniem, których spełnienia i potwierdzenia oczekiwał od wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zamawiający w każdym z opisanych elementów przedmiotu zamówienia wymagał od wykonawcy w kolumnie 3 złożenia oświadczenia: Spełnia /Nie spełnia. W części pozycji OPZ Zamawiający określił wymóg podania dodatkowych danych. Załącznik nr 1 do SW Z nie został przez Zamawiającego zakwalifikowany w prowadzonym postępowaniu jako przedmiotowy środek dowodowy. Zamawiający nie obwarował tego dokumentu sankcją odrzucenia oferty w przypadku braku wskazania poszczególnych informacji. SW Z zawiera w odniesieniu do tego dokumentu znikome informacje w kontekście obowiązków wykonawcy związanych jego wypełnieniem. Zamawiający nie zastrzegł w SW Z, że dokument ten nie podlega uzupełnieniu lub wyjaśnieniu. W tych okolicznościach należy zgodzić się z Przystępującym, że dokument ten miał potwierdzać spełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego oraz jednocześnie miał charakter informacyjny, w szczególności w zakresie, w jakim określał nazwę producenta, tym i model poszczególnych elementów wyposażenia pojazdu (urządzeń). Izba podziela stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, że poszczególne elementy wyposażenia pojazdu specjalistycznego muszą być uzgodnione (kompatybilne) na etapie produkcji pojazdu, a w związku z dynamicznym postępem technicznym w branży elektronicznej, do czasu kompletnej realizacji przedmiotu zamówienia będą one podlegały aktualizacji i zmianom. Wskazanie zatem nazwy producenta, typu lub modelu części elementów wyposażenia pojazdu na etapie oferty prawdopodobnie może stracić swoją aktualność na etapie produkcji pojazdu. W tym kontekście waga tych informacji przedstawiona wraz z ofertą jest niewielka. Ponieważ jednak załącznik nr 1 został włączony przez Zamawiającego w ramach SW Z do projektowanej umowy jako załącznik do umowy, to znaczenie informacyjne tego dokumentu należy uznać za mające znaczenie na etapie zawierania umowy, dlatego nie może być całkowicie pominięte, jako jeden z warunków zamówienia, w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Przyjmując, że dokument ten ma znaczenie informacyjne dla Zamawiającego, to oznacza, że powinien zawierać oznaczone przez Zamawiającego informacje. Biorąc pod uwagę złożone przez wykonawcę FINSERVIS oświadczenia o spełnieniu wymaganych parametrów technicznych w stosunku do wszystkich elementów opisanych przez Zamawiającego w OPZ, nie budzi wątpliwości fakt, że oferta ww. wykonawcy uwzględnia wymagania techniczne w zakresie merytorycznym. Odwołujący nie zarzucał w odwołaniu braku spełnienia wymagań technicznych w ofercie wykonawcy FINSERVIS, a jedynie sposób wypełnienia formularza przez ww. wykonawcę w zakresie kilku pozycji, które nie zawierały nazwy producenta, typu i modelu urządzenia. W odniesieniu do poszczególnych elementów kwestionowanych przez Odwołującego Izba zważyła, jak poniżej: Podane przez wykonawcę FINSERVIS w załączniku nr 1 oznaczenie modelu podwozia pojazdu, jak wykazał Przystępujący w toku rozprawy, jednoznacznie identyfikuje producenta oraz inne wymagane parametry tego elementu przedmiotu zamówienia. W oznaczeniu oferowanego przez Przystępującego modelu podwozia: P 360 B6x2*4LB CP17L 1+1 – 2026 znajdują się „zakodowane” bardzo szczegółowe informacje techniczne charakteryzujące ten model podwozia, które są jednoznacznie czytelne dla uczestników rynku w tej branży. Wobec powyższego, brak podania przez ww. wykonawcę tych danych w sposób dosłowny w formie opisowej nie powoduje, że ofertę należy uznać za niezgodną z warunkami zamówienia. W odniesieniu do braku podania jednostek miary przy wymiarach pojazdu (w zakresie pozycji 2.9), w ocenie Izby należy uznać, że skoro Zamawiający wskazał w OPZ wymiary maksymalne pojazdupodane w jednostce „ mm”, a Przystępujący podał wymiary: 3600 x 9950 x 2550 i złożył oświadczenie, że oferowane podwozie Spełnia wskazane przez Zamawiającego wymogi dotyczące wymiarów, to tym samym wykonawca potwierdził, że wymiary zostały podane w takich samych jednostkach, jak zostały określone przez Zamawiającego w opisie tego parametru. W zakresie braku podania danych dotyczących producenta oraz modelu tabletu (pkt 2.9.) oraz producenta, typu i modelu wyposażenia pojazdu (pkt 5.1) należy zauważyć, że wykonawca FINSERVIS potwierdził wszystkie wymagane w tym zakresie parametry techniczne. Izba podzieliła stanowisko Przystępującego, że brak wskazania nazwy i modelu tabletu i wyposażenia pojazdu w pkt 5.1., przy potwierdzeniu wszystkich wymagań technicznych nie przesądza w przedmiotowym postępowaniu o niezgodności merytorycznej treści oferty z warunkami zamówienia. Informacja odnośnie producenta, typu i modelu urządzenia (pkt 2.19 i pkt 5.1 OPZ) w danych okolicznościach sprawy powinna podlegać wyjaśnieniu w trybie art. 223 ust. 1 Pzp, zważywszy, że wykonawca uwzględnił wymagane elementy w ofercie i je wycenił w cenie ofertowej. Izba podkreśla, że zasada przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wymaga, aby Zamawiający dążył do jednoznacznego wyjaśnienia treści oferty wówczas, gdy nie zawiera ona jednoznacznego wyrażenia informacji, które były wymagane w SWZ. Jednocześnie Izba zważyła, że odrzucenie oferty z uwagi powyższe braki informacji w formularzu – załącznik nr 1 należałoby uznać za nieproporcjonalne ze względu na fakt, że Zamawiający nie nadał załącznikowi nr 1 wagi przedmiotowego środka dowodowego i nie zawarł w SW Z sankcji w postaci odrzucenia oferty w przypadku braku podania ww. parametrów. Należy również wziąć pod uwagę niewielką wartość tych elementów w ramach całego przedmiotu zamówienia. Z uwagi na treść postanowień SW Z, nie ma zatem podstaw, aby przyjąć, że odrzucenie oferty jest dopuszczalne w tym postępowaniu z powodu braku wskazania producenta i modelu każdego z drobnych elementów wyposażenia, przy jednoczesnym potwierdzeniu przez wykonawcę, że oferowane wyposażenie spełnia wszystkie wymagania i opisane w nich normy. Zarzut nr (2) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 118 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Jak wynika z dokumentacji postępowania, stosownie do treści postanowienia określonego w rozdziale IX ust. 2 pkt 3) SW Z warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej, wykonawca FINNSERVIS przedłożył Zamawiającemu wymagane podmiotowe środki dowodowe – wykaz dostaw oraz zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia wykonawcy swoich zasobów. Izba uwzględniła wyjaśnienia Zamawiającego w powyższym zakresie. W rozdziale IX ust. 2 pkt 4) lit. a) SW Z Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu wskazując, że „Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej jeżeli wykaże, że: a) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, wykonał należycie dostawę co najmniej 1 sztuki samochodu z podnośnikiem hydraulicznym min. 40 metrów na cele ochrony przeciwpożarowej każdy dla każdej części oddzielnie (wzór oświadczenia - załącznik nr 5 do SWZ)”. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 15 lipca 2025 r. wykonawca FINNSERVIS przedłożył wykaz dostaw zrealizowanych przez Bronto Skylift Oy Ab wraz z referencjami, w celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. Jednocześnie wykonawca FINSERVIS złożył wraz z ofertą zobowiązanie ww. podmiotu trzeciego, który oświadczył, iż zobowiązuje się do udostępnienia następujących zasobów na rzecz wykonawcy FINSERVIS: doświadczenie „ referencje oraz ponad 50 letnie doświadczenie w produkcji podnośników hydraulicznych osoby skierowanej do realizacji zamówienia, zdolności techniczne sprzęt oraz ludzi uczestniczących w procesie produkcyjnym, zdolności finansowe lub ekonomiczne do produkcji pojazdu zgodnie z wymaganiami przetargu i gwarantuję rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz zrealizuję zamówienie w zakresie 1. Zakres dostępnych zasobów Ludzie – inżynierowie, montażyści Warsztat oraz sprzęt potrzebny do wykonania zabudowy pojazdu” Podmiot ten został wskazany przez wykonawcę FINSERVIS w ofercie jako podwykonawca. ​ treści oświadczenia złożonego przez wykonawcę FINNSERVIS, stanowiącego załącznik nr 9 do SWZ wynika, iż będzie Z on polegał na zdolnościach podmiotu Bronto Skylift Oy Ab, w następującym zakresie: zabudowa pojazdu wraz z podnośnikiem hydraulicznym. Odwołujący podnosił, że zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, stanowiące załącznik 7 do SW Z zostało wypełnione w sposób niejasny, gdyż zakres udostępnionych przez podmiot trzeci zasobów nie koresponduje bezpośrednio z oświadczeniem dotyczącym realizacji określonego zakresu. Powyższe oświadczenia mogą budzić wątpliwości pod względem ich spójności w kontekście wykazania realności udostępnienia zasobów przez Bronto Skylift Oy Ab na rzecz wykonawcy FNSERVIS w zakresie, w którym podmiot ten udostępnił swoje doświadczenie w zakresie dostawy wymaganej na potwierdzenie wymaganej zdolności technicznej i zawodowej Okoliczność ta nie została sformułowana jednoznacznie w treści zobowiązania. Wątpliwości w tym zakresie powinny podlegać wyjaśnieniu w trybie art. 128 ust. 4 Pzp. W zakresie, w jakim zaistniały wątpliwości odnośnie udostępnionych przez podmiot trzeci zasobów, a tym samym spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający jest zobowiązany do wezwania wykonawcy FINSERVIS do złożenia wyjaśnień i ponownej oceny przedłożonych dokumentów i oświadczeń. Jak wskazano powyżej, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX ust. 2 pkt 4) lit. a) SW Z, wykonawca FINSERVIS przedłożył wykaz dostaw, które realizowane były przez podmiot udostępniający zasoby oraz w celu potwierdzenia należytego wykonania ww. dostaw złożył referencje w języku obcym, do których nie dołączono tłumaczenia na język polski. Zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 20 ust. 2 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzi się w języku polskim, a dokumenty sporządzone w językach obcych winny zostać przedłożone wraz ze stosownymi tłumaczeniami. Powyższe wymaganie zostało również wprost zawarte w SW Z w rozdziale XV ust. 4 lit. a) i ust. 11 SW Z oraz w rozdziale XIX ust. 5 SW Z. W ocenie Izby, brak przedłożenia tłumaczeń referencji powinien podlegać uzupełnieniu. Zamawiający, określając warunki zamówienia, jest tak samo jak wykonawcy biorący udział w postępowaniu związany wskazanymi w SW Z wymaganiami. Odstąpienie od egzekwowania wymaganych dokumentów w toku badania i oceny ofert przez Zamawiającego narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości postępowania, co w niniejszej sprawie stanowiło podstawę do stwierdzenia naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp oraz zasad określonych w art. 16 Pzp. Uzupełnieniu i ocenie przez Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp podlega załącznik nr 8 do SW Z dla Przystępującego, tj. oświadczenie o aktualności informacji zawartych w JEDZ. Izba nie podziela stanowiska Przystępującego i Zamawiającego, że złożenie oświadczenia o aktualności informacji zawartych w JEDZ stanowi jedynie formalność. Izba wskazuje, że ocena dokumentów i oświadczeń wymaganych w postępowaniu należy do Zamawiającego, dlatego Izba nie dokonywała oceny ww. dokumentu złożonego w załączeniu do pisma procesowego Przystępującego. Zarzut nr (3) naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp W ramach niniejszego zarzutu Odwołujący wskazał, że formularze JEDZ złożone przez FINNSERVIS oraz podmiot udostępniający zasoby zawierają liczne nieprawidłowości, w postaci nieuzupełnionych pól. Odwołujący nie skonkretyzował jednak na czym polegają nieprawidłowości i w jaki sposób skutkują naruszeniem obowiązujących przepisów ustawy Pzp. Zarzut niniejszy, jako nieuzasadniony w sposób prawidłowy, nie zasługuje na uwzględnienie. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji na podstawie art. 553, art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit.a i b Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 5 w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4587/24 WYROK Warszawa, 31 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 4 grudnia 2024 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Inżynieryjno-Budowlana STAWAR P.S., ul. Stefczyka 82, 34-116 Bachowice oraz B.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowo - Budowlane B.S. ul. Stefczyka 82, 34-116 Bachowice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Czysty Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie Koźlu przy udziale: 1.uczestnika po stronie zamawiającego: Transpol Lider spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łojewie, 2.uczestnika po stronie odwołującego: Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Tombet spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Korytnicy orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu ​ od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz 526 zł 88 gr (pięćset dwadzieścia sześć złotych osiemdziesiąt osiem groszy) stanowiącą koszt dojazdu pełnomocnika zamawiającego na rozprawę; 2.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 4 126 zł 88 gr (cztery tysiące sto dwadzieścia sześć złotych osiemdziesiąt osiem groszy) zwrotu kosztów postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 4587/24 Uzasadnie nie Czysty Region spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kędzierzynie Koźlu (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Budowa kwatery nr 3 na działce nr 39/7 na terenie Czysty Region sp. z o.o.” (Numer postępowania: CR.271.27.2024), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 9 października 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 005384433. 4 grudnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia P.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Firma Inżynieryjno-Budowlana STAWAR P.S., ul. Stefczyka 82, 34-116 Bachowice oraz B.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Transportowo - Budowlane B.S. ul. Stefczyka 82, 34-116 Bachowice (dalej: Odwołujący), wnieśli odwołanie i zarzucili Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 115 ust.1 Pzp, art.125 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp oraz § 8 ust. 1 pkt 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy przez zaniechanie wezwania wykonawcy Transpol Lider spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Łojewie (dalej: Przystępujący) do poprawienia podmiotowych środków dowodowych, mimo, ​ że z przedstawionej przez Przystępującego polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej nie wynika, aby Przystępujący spełniał warunki udziału w postępowaniu ​ w zakresie bycia ubezpieczonym od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia (robotami budowlanymi) na sumę gwarancyjną w wysokości co najmniej 15 000 000,00 `zł, 2.art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 Pzp, art. 125 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 3 Uznk przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego mimo, że wykonawca ten złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ niezgodnie z prawdą oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, 3.art. 223 Pzp w zw. z art. 121 Pzp w zw. z 26.4 SW Z oraz 26.3.1. SW Z przez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, mimo, że wynika z niej, że część, która została zastrzeżona przez Zamawiającego ​ do osobistego wykonania ma zostać powierzona do wykonania podwykonawcy przez Przystępującego. Jako zarzuty ewentualne Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 4.art. 226 ust. 1 pkt 2b Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 115 ust.1 Pzp, art. 125 ust. 1 i 3 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego mimo, że nie spełnia on określonych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej lub ekonomicznej tj. bycia ubezpieczonym od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia (robotami budowlanymi) na sumę gwarancyjną w wysokości co najmniej 15 000 000,00 zł, 5.art. 121 Pzp w zw. z art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp oraz art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z 26.4 SW Z oraz 26.3.1. SW Z przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego mimo, że treść złożonej przez Przystępującego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego, 2.przeprowadzenia ponownej czynności badania i oceny ofert w tym: a)odrzucenia oferty Przystępującego ponieważ została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a w przypadku nie uwzględnienia tego wniosku ​ o nakazanie Zamawiającemu wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie polisy ubezpieczenia ​ od odpowiedzialności cywilnej, a następnie o odrzucenie oferty Przystępującego, b)wezwania Przystępującego do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, ​ a następnie ewentualnie o odrzucenie oferty Przystępującego. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał: Zamawiający w pkt 26.3 SW Z określił, że wykonawca spełni warunek „zdolności technicznej lub zawodowej” jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert (zakończył) jedną robotę budowlaną której zakres obejmował budowę kwatery o powierzchni min. 2 ha, w tym również uszczelnienia kwatery polegające na wykonaniu warstwy mineralnej (bariery geologicznej o miąższości min. 0,5 m, uszczelnienia kwatery folią grubości co najmniej 2 mm zgrzewaną). Jednocześnie w pkt 26.4 SW Z Zamawiający określił, że zastrzega się, że zakres zamówienia, którego wykonanie wymaga określonego w SW Z (26.3.1.) doświadczenia, musi zostać wykonany osobiście przez wykonawcę (wykonawców), który wykazał posiadanie wymaganego doświadczenia. Zamawiający w warunkach zamówienia zastrzegł, że kluczowa dla niego część zamówienia ma zostać wykonana osobiście przez wykonawcę. Tą częścią są roboty budowlane związane z budowę kwatery o powierzchni min. 2 ha, w tym również uszczelnienia kwatery polegające na wykonaniu warstwy mineralnej (bariery geologicznej o miąższości min. 0,5 m, uszczelnienia kwatery folią grubości co najmniej 2 mm zgrzewaną). W pkt 15.2. Pzp Zamawiający zastrzegł, że „Zamawiający wymaga wskazania w ofercie części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani”. Przystępujący w oświadczeniu wstępnym oświadczył, że zamierza powierzyć część prac podwykonawcy w następującym zakresie: 1)Branża elektryczna – ok. 4,56% 2)Roboty konstrukcyjne- ok. 0,57% 3)Branża sanitarna – 19.9% 4)Geodezyjna- ok. 1% 5)Roboty brukarskie- ok. 0,05%. Przystępujący de facto nie wskazał jaki element zamówienia zamierza powierzyć d​ o wykonania podwykonawcom, a zakres prac określił przez odniesienie się do danej branży. Jednocześnie Przystępujący posługuje się innymi kategoriami niż te, które były wskazane ​ przedmiarze robót. Zamawiający na podstawie podanych przez Przystępującego informacji nie jest w stanie stwierdzić w czy prace, które mają zostać powierzone do wykonania podwykonawcy nie wchodzą w zakres prac, które wykonawca powinien wykonać samodzielnie. Zamawiający na podstawie art. 223 Pzp powinien wezwać Przystępującego d​ o wyjaśnienia jakie elementy zamówienia zamierza on powierzyć do wykonania podwykonawcom, celem ustalenia czy nie pokrywają się one z elementami, które Przystępujący powinien wykonać osobiście. Zdaniem Odwołującego prace obejmujące branże sanitarną oraz roboty konstrukcyjne wchodzą w zakres budowy kwatery o powierzchni min. 2 ha, w tym również uszczelnienia kwatery polegające na wykonaniu warstwy mineralnej (bariery geologicznej o miąższości min. 0,5 m, uszczelnienia kwatery folią grubości co najmniej 2 mm zgrzewaną). Branża sanitarna w przedmiarze robót ujęta jest w robotach nazwanych roboty między obiektowe. W pozycji o​ d 105 do 108 są do wykonania drenaże, które wchodzą w zakres budowy kwatery składowiska i znajdują się one na dnie kwatery. Z kolei roboty konstrukcyjne zawierają wykonanie uszczelnienia bez zakupu materiału przez podwykonawcę, czyli samą robocizna. Przy tego typu zamówieniach, roboty konstrukcyjne: to niwelacja terenu (wykopy i nasypy) oraz wykonanie warstwy uszczelniające takie jak glina, geomembrana oraz geowłóknina. Dowód - Przedmiar robót Z powyższego wynika, że Przystępujący zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcy prace, które zostały zastrzeżone przez Zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę. Złożona zatem przez Przystępującego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia i podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Z treści SWZ wynika, że wykonawca w zakresie warunków udziału w postępowaniu d​ ot. sytuacji finansowej i ekonomicznej określił, że wykonawca spełni przedmiotowy warunek, o ile wykaże, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia (robotami budowlanymi) na sumę gwarancyjną w wysokości co najmniej 15 000 000,00 zł. Z polisy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej ogólnej przedłożonej przez Przystępującego wynika, że podmiotem ubezpieczonym jest nie tylko firma Transpol, ale także spółka TARNSPOL-M sp. z o.o., TRANSPOL KOPALNIA KRUSZYWA ZENON POLIŃSKI, TRANSPOL PROPERTY sp. z o.o. sp.j. TRANSPOL DEVELOPMENT sp. z o.o. sp.k. Określona w polisie suma gwarancyjna wynosi 15 000 000,00 zł na jeden i na wszystkie wypadki, jednakże dotyczy wszystkich podmiotów ubezpieczonych, a nie samego wykonawcy Transopol. Nie można uznać, że Przystępujący wykazał spełnienie warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej skoro nie wykazał aby był w ​ stanie sam zawrzeć polisę ubezpieczenia na ww. kwotę, a posiada on ją jedynie wraz w z​ innymi podmiotami. Przedstawiona została polisa OC obejmująca kilka podmiotów. Przystępujący nie wykazał zatem, że jest w stanie samodzielnie zawrzeć i opłacić polisę ubezpieczenia na kwotę 15 000 000,00 zł. Stosownie do treści § 8 ust. 1 pkt 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, pracy i technologii z​ 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać, w szczególności, dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia z​ e wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. Odnosząc powyższe do okoliczności przedmiotowej sprawy, stwierdzić należy, ż​ e z przedstawionej przez Przystępującego polisy ubezpieczenia, nie wynika, aby spełniała ona warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, ponieważ polisa ubezpieczenia którą posiada obejmuje nie tylko jego odpowiedzialność cywilną ale również innych podmiotów. Zwrócić należy uwagę, że w takim przypadku składka ubezpieczenia przypadający na poszczególne podmioty objęte polisą ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej jest mniejsza niż w przypadku ubezpieczenia indywidualnego. Zamawiający miał więc obowiązek wezwania Przystępującego do uzupełnienia środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej ​lub ekonomicznej. Jako zarzut ewentualny Odwołujący podnosi, że oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona ponieważ nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu tj. nie posiada polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia z sumą gwarancyjną nie niższą niż 15 000 000,00 zł n​ a dzień składania ofert. Taka okoliczność nie wynika, ze złożonego przez Przystępującego dokumentu. Przystępujący oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, mimo, ż​ e w rzeczywistości nie posiadał polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej ​ zakresie wymaganym przez Zamawiającego. Z samej treści przedstawionego przez Przystępującego dokumentu w wynika, że przedstawiona polisa OC nie obejmuje tylko tego podmiotu ale również inne spółki i podmioty prowadzące działalność gospodarczą. Przystępujący nie wykazał zatem żeby posiadał taką sytuację finansową, aby był w stanie samodzielnie zawrzeć polisę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na kwotę 1​ 5 000 000,00 zł. Wskazane powyżej okoliczności dowodzą, że Przystępujący z pełną świadomością złożył nieprawdziwe oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W odpowiedzi na odwołanie z 15 grudnia 2024 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i​ wskazał m.in.: Na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, Przystępujący złożył Polisę — Ubezpieczenie odpowiedzialności Cywilnej oraz aneks do tej Polisy. Suma gwarancyjna określona w polisie to 15 000 000 zł na jeden lub wszystkie wypadki ubezpieczeniowe. Złożona Polisa ubezpieczała 5 podmiotów, w tym Przystępującego. Z treści Polisy wynika, że suma gwarancyjna -15 000 000 zł, to suma na jeden i wszystkie wypadki. Oznacza to, że każdy ubezpieczony (z zastrzeżeniem ewentualnych sublimitów) pozostaje ubezpieczony na cała sumę gwarancyjną. W SW Z nie wskazano, aby w treści polisy zostały sformułowane jakiekolwiek sublimity lub inne ograniczenia sumy gwarancyjnej ​ odniesieniu do wykonawcy. Ponadto w treści warunku udziału w postępowaniu nie zawarto ograniczenia, że w wykonawca posiadać musi polisę OC na sumę gwarancyjną, o którą nie mógł konkurować z innymi współubezpieczonymi. Zatem fakt objęcia sumą ubezpieczenia dodatkowo innych podmiotów nie stanowi podstawy kwestionowania tej polisy OC. Zamawiający nie stwierdził, aby Przystępujący w ofercie lub w innym przekazanym Zamawiającemu dokumencie poświadczył nieprawdę. Zatem nie ma podstaw do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału 14 (Informację o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, jeżeli zamawiający dokonuje takiego zastrzeżenia zgodnie z art. 60 i art. 121 Pzp) Zamawiający nie dokonał zastrzeżenia konieczności osobistego wykonania kluczowych zadań. Nie został wskazany jakikolwiek zakres zamówienia jako kluczowy, podlegający osobistemu wykonaniu przez wykonawcę. Zatem twierdzenie Odwołującego, że roboty związane z budową kwatery, w tym uszczelnienia kwatery zostały określone jako kluczowy zakres podlegający osobistemu wykonaniu jest nieprawdziwy. Nie można zatem uznać, że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wobec powyższego nie było podstaw ani jakichkolwiek innych przesłanek, aby wezwania d​ o wyjaśnień Wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Należy również wspomnieć, że punkt 26.4 SW Z nie dotyczy zastrzeżenia zgodnie z art. 121 Pzp (kluczowy zakres do wykonania osobistego). Wskazuje jedynie, że zakres zamówienia, którego wykonanie wymaga określonego w SW Z doświadczenia (26.3.1), musi zostać wykonany osobiście przez wykonawcę (wykonawców), który wykazał posiadanie wymaganego doświadczenia. Zapis ten będzie miał zastosowanie, w przypadku wykonawców występujących wspólne lub jeżeli wykonawca zamierzałby powierzyć dany zakres podwykonawcy. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego zawarte w odwołaniu oraz pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie uznając, ż​ e nie zasługuje ono uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania, a​ także ze wszystkich dokumentów pisemnych wnioskowanych przez Strony. Izba ustaliła, co następuje: Zarzut nr 1 Stan faktyczny w zakresie tego zarzutu nie był sporny między stronami. Jako istotne d​ la rozstrzygnięcia wskazać należy treść warunku udziału w postępowaniu: „Rozdział 26. Informacje o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia 26.1. Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu, dotyczące: 26.1.1. sytuacji ekonomicznej i finansowej; 26.1.2. zdolności technicznej lub zawodowej. 26.2. Sposób oceny spełnienia warunków udziału: „sytuacja ekonomiczna lub finansowa”. Wykonawca spełni przedmiotowy warunek, o ile wykaże, że: 26.2.1. posiada zdolność finansową lub kredytową w kwocie nie mniejszej niż 6 000 000,00 zł; 26.2.2. jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia (robotami budowlanymi) na sumę gwarancyjną ​w wysokości co najmniej 15 000 000,00 zł”. W zakresie wymogu z punktu 26.2.2. Przystępujący złożył polisę nr 913600080073. Jako ubezpieczeni wskazanych zostało pięć podmiotów, w tym Przystępujący. Suma gwarancyjna wynosiła 15 000 000,00 zł na jeden i wszystkie wypadki ubezpieczeniowe. Polisa nie przewidywała jakichkolwiek limitów sumy gwarancyjnej w odniesieniu do poszczególnych ubezpieczonych. Tym samym każdy z nich był ubezpieczony na sumę 15 000 000 zł. ​ o za tym idzie Przystępujący w prawidłowy sposób wykazał spełnienie warunku udziału C ​ postępowaniu. w Podkreślenia wymaga sama istota żądania polisy ubezpieczeniowej na potwierdzenie dysponowania przez wykonawcę określonym potencjałem finansowym. Zamawiający, ​ granicach przepisów Pzp oraz Rozporządzenia o dokumentach jest uprawniony w d​ o samodzielnego badania tego potencjału. Zamawiający może też w tym zakresie polegać na oszacowaniu tego potencjału przez zewnętrzny podmiot profesjonalny - to jest ubezpieczyciela. Suma gwarancyjna polisy w zakresie prowadzonej przez przedsiębiorcę działalności gospodarczej traktowana jest jako ustalony przez ubezpieczyciela potencjał finansowy. Biorąc pod uwagę treść polisy złożonej przez Przystępującego przyjąć należy, ż​ e ubezpieczyciel uznał, że każdy z ubezpieczonych podmiotów dysponuje potencjałem ​ wysokości 15 000 000 zł. Wynika to z braku limitów sumy gwarancyjnej w odniesieniu w d​ o poszczególnych ubezpieczonych. Skoro do dyspozycji każdego z nich była kwota 15 000 000 zł, to Przystępujący, składając polisę Zamawiającemu wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu. W konsekwencji zarzut nr 1 podlegał oddaleniu. Zarzut nr 2 Podstawą zarzutu była konstrukcja logiczna Odwołującego sprowadzająca się do następującego ciągu przyczynowoskutkowego: 1.Przystępujący wraz z ofertą złożył oświadczenie o spełnienia warunków udziału ​ w postępowaniu, 2.Przystępujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu (fakt ten miał wynikać z argumentacji dotyczącej zarzutu nr 1), 3.Negatywna ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu skutkuje uznaniem oświadczenia za wprowadzające w błąd, a zatem Przystępujący dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. Tym samym według Odwołującego Przystępujący w momencie (ewentualnej) negatywnej oceny spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu miał się również dowiedzieć, że dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji. W okolicznościach sprawy konstrukcja logiczna zarzutu jest głęboko wadliwa. Podstawą faktyczną zarzutu było twierdzenie Odwołującego o niewykazaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sposób opisany w uzasadnieniu zarzutu nr 1. Zarzut t​ en nie dotyczył żadnych rażących nieprawidłowości jakich miałby się dopuścił Przystępujący (takich jak na przykład celowe wprowadzenie w błąd). Gdyby pierwszy zarzut się potwierdził – to zgodnie z żądaniem Odwołującego – Izba orzekłaby o nakazaniu Zamawiającemu wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów podmiotowych. Co za tym idzie orzeczenie zgodne z żądaniem Odwołującego w żaden sposób nie przesądzałoby o​ niespełnieniu warunków udziału w postępowaniu przez Przystępującego. Ujawnienie w toku oceny ofert, że w danym postępowaniu wykonawca dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji prowadzi do zastosowania sankcji określonej w art. 226 ust. 1 p​ kt 7 Pzp (odrzucenie oferty). Jednak, żeby doszło do prawidłowego zastosowania tej s​ ankcji niezbędne jest wypełnienie wszystkich przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji ​ rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W takiej sytuacji podstawą w odrzucenia oferty jest jednak ten czyn, a nie złożenie oświadczenia o​ spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Z kolei brak wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu skutkuje odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp. Tymczasem Odwołujący w zarzucie nr 2 stworzył konstrukcję nieznaną ustawie – sankcję odrzucenia oferty wykonawcy, który oświadczając, że spełnia warunki udziału w postępowaniu dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji w sytuacji, gdy zamawiający uznał, że spełnienie warunków nie zostało przez tego wykonawcę wykazane. Zarzut nr 2 jako wadliwy logicznie i nie mający realnego oparcia w przepisach ustawy podlegałby więc oddaleniu, nawet gdyby potwierdził się zarzut nr 1, tj. gdyby Izba uznała, ż​ e Przystępujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu. Zarzut nr 3 Zgodnie z Rozdziałem 14 SWZ: „Rozdział 14. Informacje o obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań, jeżeli zamawiający dokonuje takiego zastrzeżenia zgodnie z art. 60 i art. 121 ustawy PZP Nie dotyczy”. Tym samym podstawa faktyczna na której oparty został zarzut wraz z całą argumentacją okazała się nieprawdziwa. Informacja dotycząca kwestii ewentualnego obowiązku osobistej realizacji części przedmiotu zamówienia jest jednoznaczna – Zamawiający nie przewidział takiego obowiązku. Fakt ten przesądził o oddaleniu zarzutu nr 3. Odwołujący w swoim stanowisku powołał się na punkt 26.4 SW Z: „Zastrzega się, że zakres zamówienia, którego wykonanie wymaga określonego w SW Z doświadczenia (26.3.1) musi zostać wykonany osobiście przez wykonawcę (wykonawców), który wykazał posiadanie wymaganego doświadczenia”. Wskazać jednak należy, że ten punkt SW Z wchodzi w skład Rozdziału 26 SW Z, który dotyczy warunków udziału w postępowaniu. Punkt 26.4 SW Z stanowi zatem powiązanie realizacji budowy „kwatery o powierzchni min. 2 ha, w tym również uszczelnienia kwatery polegające na wykonaniu warstwy mineralnej (bariery geologicznej o​ miąższości min 0,5m, uszczelnienia kwatery folią grubości co najmniej 2 mm zgrzewaną)” z​ wykonawcą, który wykazał się niezbędnym (w rozumieniu Rozdziału 26 SW Z) doświadczeniem. Co za tym idzie – jeśli wykonawca wykazałby spełnienie warunku określonego w punkcie 26.3.1. SW Z przy pomocy doświadczenia podmiotu trzeciego, t​ o podmiot ten musi osobiście wykonać ww. zakres prac. Obowiązek ten wynika również z​ art. 118 ust. 2 Pzp: W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Punkt 26.4 SW Z wbrew twierdzeniu Odwołującego nie zabrania, a dopuszcza realizację budowy „kwatery o powierzchni min. 2 ha, w tym również uszczelnienia …)” przez podwykonawcę, o ile w tym zakresie wykonawca korzysta z doświadczenia podwykonawcy ​ celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. w Zarzuty nr 4 i 5, tj. zarzuty ewentualne podlegały automatycznemu oddaleniu ze względu n​ a ich konstrukcję. Zarzuty ewentualne były bowiem dalej idące niż zarzuty podstawowe. Skoro nie potwierdziły się zarzuty podstawowe (Izba nie znalazła podstaw prawnych i​ faktycznych do nakazania Zamawiającemu wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów podmiotowych oraz do wyjaśnienia treści oferty) to tym bardziej - w oparciu o​ te same argumenty - nie mogła uznać, że oferta Przystępującego podlega odrzuceniu jako oferta niezgodna z warunkami zamówienia i złożone przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba nie zaliczyła do niezbędnych kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego kosztu dojazdów jednego z dwóch pełnomocników. Faktyczny i aktywny udział w posiedzeniu i rozprawie wziął wyłącznie jeden pełnomocnik. Drugi ograniczył się do fizycznej obecności na rozprawie, nie wziął w niej jednak żadnego udziału. Stanowisko Zamawiającego byłoby zatem takie samo, gdyby jego reprezentacja była ograniczona do jednego pełnomocnika. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 1571/23 WYROK z dnia 16 czerwca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 czerwca 2023 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2023 r. przez wykonawcę GREEN CLASS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Wiktorii Kaweckiej 4, 03-029 Warszawa ​ postępowaniu prowadzonym przez Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych Spytkowo Spółka z w ograniczoną odpowiedzialnością, Spytkowo 69, 11-500 Giżycko przy udziale wykonawcy SSI SCHÄFER Plastics PolandSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Łącząca 1, 41-103 Siemianowice Śląskie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego: GREEN CLASS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąul. Wiktorii Kaweckiej 4, 03-029 Warszawa na rzecz zamawiającego: Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych Spytkowo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Spytkowo 69, 11-500 Giżycko kwotę 4 627 zł 47 gr (słownie: cztery tysiące sześćset dwadzieścia siedem złotych czterdzieści siedem groszy), w tym kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony oraz kwotę 1 027 zł 47 gr (słownie: tysiąc dwadzieścia siedem złotych czterdzieści siedem groszy) tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1571/23 Uzasadnie nie Zakład Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych Spytkowo sp. z o.o.(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Dostawa fabrycznie nowych pojemników na odpady komunalne, numer referencyjny: 2730/2023. Postępowanie zostało podzielone na części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 lutego 2023 r. pod numerem 2023/S 031090617. 22 maja 2023 roku Zamawiający poinformował o wyborze w części II postępowania najkorzystniejszej oferty, złożonej przez wykonawcę SSI SCHÄFER Plastics Poland sp. z o.o. (dalej: „Wykonawca”). Wykonawca GREEN CLASS sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec tej czynności, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie w części II postępowania: 1)art. 239 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt. 2b) Pzp poprzez błędną ocenę oferty Wykonawcy, skutkującą wyborem tej oferty jako najkorzystniejszej oraz zaniechaniem jej odrzucenia, pomimo iż Wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu opisanych przez Zamawiającego w punkcie 12 a) Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SW Z”) dotyczących zdolności technicznej i zawodowej w ramach której Zamawiający wymagał od Wykonawcy wykazania co najmniej jednej dostawy pojemników na odpady w ilości minimum 1000 sztuk, w sytuacji gdy: a)w wykazie dostaw sporządzonym dla SSI SCHAFER PLASTICS POLAND sp. z o.o. wskazał wyłącznie jakie pojemniki stanowiły przedmiot dostawy, bez określania ich ilości, a zatem nie wykazał, aby należycie wykonał dostawę co najmniej 1000 sztuk pojemników; b)na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przedłożył referencje MPGK sp. z o.o. z treści których nie wynika jaka ilość sztuk została dostarczona w ramach zamówienia a referencje zostały podpisane niezgodnie z zasadą reprezentowania określoną w KRS; c)na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przedłożył referencje wystawione przez Remondis sp. z o.o. z których wynika, iż dostawa pojemników nastąpiła na rzecz „Grupy Remondis”, a nie na rzecz podmiotu wskazanego w wykazie dostaw – „Remondis sp. z o.o.”, ponadto z treści referencji nie wynika aby dostawy realizowane były w ramach jednego zamówienia i obejmowały co najmniej jedną dostawę 1000 sztuk pojemników, realizowanego na rzecz jednego podmiotu, zaś sformułowanie „Grupa Remondis” wskazuje iż prawdopodobnie dostawy były wykonywane na rzecz różnych podmiotów; d)w wykazie dostaw sporządzonym dla podmiotu udostępniającego zasoby (referencje) – SSI SCHAFER sp. z o.o. wskazano, iż podmiot ten wykonał dostaw pojemników 240L w ilości 6000 sztuk w marcu 2021 na rzecz podmiotu ZWiUK Ekowood sp. z o.o., lecz Wykonawca nie wykazał, aby dostawy te zostały wykonane należycie, albowiem: -z treści ww. referencji nie wynika jaka ilość sztuk została zrealizowana w ramach ww. zamówienia; -z treści referencji (dostawa pojemników typu GMT 240 L w marcu 2021) wynika iż prawdopodobnie dotyczą one postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zakład Wodociągów i Usług Komunalnych „EKOWOD” sp. z o.o. w Namysłowie pod numerem ZZP.XXX/PZP/PN/D/2020.MA realizowanego przez Wykonawcę SG Equipment Leasing Polska sp. z o.o., który nie przewidział realizacji zamówienia podwykonawcom (ogłoszenie z dnia - - 17.02.2021 r. o udzieleniu zamówienia wraz z informacją z otwarcia ofert z dnia 21.12.2020 r. w załączeniu), a zatem podmiot na którego zasoby powołuje się Wykonawca nie realizował przedmiotowego zamówienia; - referencje datowane na dzień 18.06.2021 r. wystawione przez podmiot oznaczony mianem Zakładu Wodociągów i Usług Komunalnych „EKOW OD” sp. z o.o. zostały podpisane przez osobę nieuprawnioną do reprezentowania tego podmiotu zgodnie z aktualnym odpisem KRS podmiotu (z załączeniu), zaś w konsekwencji powyższego Wykonawca nie wykazał, aby spełnił warunek udziału w postępowaniu w postaci należytego zrealizowania jednorazowej dostawy co najmniej 1000 sztuk pojemników, co winno skutkować odrzuceniem jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2b) ustawy Pzp.; 2)art. 118 ust. 4 w zw. z art. 128 ust. 1 i art. 122 Pzp poprzez ich niezastosowanie przejawiające się zaniechaniem wezwania Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych bądź do przedstawienia zobowiązania innego lub innych podmiotów udostępniających zasoby niezbędne do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub wykazania iż Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby nie pozwala na jednoznaczne ustalenie, że określony zasób podmiotu trzeciego – wiedza i doświadczenie podmiotu SSI SCHÄFER sp. z o.o. zostanie realnie udostępniony, albowiem Wykonawca nie zapewnił udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia ani w żaden inny sposób nie zapewnił rzeczywistego udostępnienia zasobów tego podmiotu; 3)art. 128 ust. 1 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 2) Pzp poprzez zaniechania wezwania Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasoby – SSI SCHÄFER sp. z o.o. w zakresie art. 108 ust. 1 pkt. 2) Pzp – obejmujących członków zarządu tego podmiotu, w sytuacji, w której Wykonawca pomimo wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie podmiotu udostępniającego zasoby złożył wyłącznie dokumentację w zakresie informacji o podmiocie zbiorowym oraz zaświadczenie o niekaralności prokurenta, bez uwzględnienia członków zarządu tego podmiotu, zaś w konsekwencji Zamawiający przedwcześnie uznał iż Wykonawca nie podlega wykluczeniu. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonania w części II postępowania: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)powtórzenia czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę SSI SCHÄFER Plastics Poland sp. z o.o.; 3)odrzucenie oferty SSI SCHÄFER Plastics Poland sp. z o.o.; 4)dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów: 1)aktualnego wydruku z KRS podmiotu udostępniającego zasoby - SSI SCHÄFER sp. z o.o. – na okoliczność wykazania aktualnych członków zarządu tego podmiotu, 2)zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, 3)oświadczenie z dnia 15.03.2023 r. – Załącznik nr 3 do SWZ na okoliczność wykazania, iż Wykonawca nie udowodnił, iż będzie realnie dysponował zasobami podmiotu trzeciego w zakresie wskazanym w treści oświadczenia z 15.03.2023 r. wydruku pełnego KRS Zakładu Wodociągów Usług Komunalnych „EKOWOD” sp. z o.o. na okoliczność wykazania osób uprawnionych do reprezentacji ww. podmiotu w dacie podpisania załączonych referencji; wydruku aktualnego KRS MPGK Sp. z o.o. na okoliczność wykazania sposobu dwuosobowej reprezentacji ww. podmiotu w dacie podpisania załączonych referencji; informacji z otwarcia ofert z dnia 21.12.2020 r. EKOWOD sp. z o.o., ogłoszenia o udzieleniu zamówienia z dnia 17.02.2021 r. (ogłoszenie nr 510416789-N-2021) Wykazu dostaw dla podmiotu SSI SCHAFER sp. z o.o. Wykazu dostaw dla podmiotu SSI SCHAFER Plastics Poland sp. z o.o. 10)Referencji ZWiUK Ekowod sp. z o.o. 11)Referencji Remondis sp. z o.o. 12) Referencji MPGIK sp. z o.o. na okoliczność wykazania, iż Wykonawca nie realizował zamówienia, na które powołuje się w referencjach wystawionych przez ZWiUK EKOW OD sp. z o. o, a także celem wykazania, iż Wykonawca nie wykazał, aby należycie zrealizował co najmniej jedną dostawę 1000 sztuk pojemników. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił w punkcie 12 SW Z dotyczącym warunków udziału w postępowaniu, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na zasadach określonych w pkt. 11 SW Z oraz spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu: a) Dotyczące zdolności techniczne lub zawodowej (…) Część II: „Zamawiający uzna powyższy warunek za spełniony względem Wykonawcy, który wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej jedną dostawę pojemników na odpady w ilości min. 1.000 sztuk”. W punkcie 14 SW Z przewidział, iż:„w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym terminie nie krótszym iż 10 dni następujących podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia: 1) Wykaz dostaw wykonanych w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane lub są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy.” W punkcie 13 SW Z Zamawiający wskazał, iż: „W przypadku polegania przez wykonawcę w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, wykonawca składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby przedstawia wraz z własnym oświadczeniem o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (JEDZ oraz załącznik nr 3 SW Z) także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby – JEDZ oraz załącznik nr 4 SWZ”. Następnie Odwołujący podał, że 28 kwietnia 2023 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę SSI Schafer Plastics Poland sp. z o.o. do złożenia dokumentów: 1)zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że Wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów; 2)informacji z Krajowego Rejestru Karnego potwierdzających brak podstaw do wykluczenia Wykonawcy oraz podmiotu udostępniającego zasoby – w zakresie art. 108 ust. 1 pkt. 1) i 2) ustawy Pzp oraz art. 108 ust. 1 pkt. 4) ustawy Pzp. W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał, iż Wykonawca nie złożył wraz z ofertą wbrew wymaganiom określonym w pkt. 13 SW Z oraz art. 118 ustawy Pzp zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że Wykonawca będzie tymi zasobami dysponować. Dodatkowo wskazano, iż zobowiązanie ma potwierdzać, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Zgodnie z art. 118 ustawy Pzp zobowiązanie określa w szczególności: 1)zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby 2)sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca przedłożył informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym przez art. 108 ust. 1 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 108 ust. 1 pkt. 4 – w odniesieniu do Wykonawcy (SSI SCHAFER PLASTICS POLAND SP. Z O.O.), zaś w odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasoby (SSI SCHAFER SP. Z O.O.) wyłącznie w zakresie art. 108 ust. 1 pkt. 4) (informacja o podmiocie zbiorowym) oraz w ograniczonym zakresie co do art. 108 ust. 1 pkt. 2) – wyłącznie wobec prokurenta Spółki. Wykonawca nie złożył dokumentów z Krajowego Rejestru Karnego w odniesieniu do członków zarządu podmiotu udostępniającego zasoby – SSI SCHAFER sp. z o.o. – Michała Kaźmierczaka (Prezesa Zarządu) oraz Josepha Franscesca Escalante Esteve (Członka Zarządu). Pomimo iż Wykonawca złożył dokumentację niekompletną, Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do jej uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie dostrzegając podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy zobowiązany był do wezwania go do uzupełnienia braków w zakresie podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku przesłanek do wykluczenia podmiotu udostępniającego zasoby Wykonawcy, czego nie uczynił. Zamiast tego przedwcześnie uznał, iż Wykonawca oraz podmiot udostępniający zasoby Wykonawcy nie podlegają wykluczeniu. Niezależnie od powyższego Zamawiający nieprawidłowo uznał, iż składając zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby - SSI SCHAFER sp. z o.o. Wykonawca SSI SCHAFER PLASTICS POLAND sp. z o.o. potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotem udostępniającym zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. W treści zobowiązania SSI SCHAFFER sp. z o.o.określił, iż zakresem udostępnienia zasobów objęte są: „wykaz dostaw – referencje ZWiUK Ekowod sp. z o.p.” Jako sposób i okres udostępnienia zasobów wskazano natomiast: „wiedza i doświadczenie – referencje, okres udostępnienia na czas nieokreślony”. W zobowiązaniu wskazano również, iż: „podmiot nie bierze udziału w realizacji zamówienia”. Odwołujący podniósł, że art. 118 ustęp 2 ustawy Pzp nie wymaga, aby Wykonawca, który realizuje zamówienie na dostawy wykonywał zamówienie, do realizacji którego zdolności tego podmiotu są wymagane. Nie zwalnia to jednak Wykonawcy z obowiązku zapewnienia rzeczywistego dostępu do tych zasobów. Dyspozycja art. 118 ust. 4 ustawy Pzp wymaga, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domniemania. Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób podmiotu trzeciego zostanie realnie udostępniony. W tym przypadku podmiot udostępniający udostępnił Wykonawcy wyłącznie dokument w postaci referencji załączonych do oferty. W żadnej mierze nie zostało wykazane, aby Wykonawcę i podmiot udostępniający zasoby łączył jakikolwiek stosunek umożliwiający ich realne wykorzystanie. W ocenie Odwołującego udostępnienie referencji ma charakter czysto fikcyjny i nie powoduje, iż Wykonawca będzie dysponował wiedzą i doświadczeniem podmiotu udostępniającego zasoby. Podmiot ten nie został zaangażowany w realizację zamówienia, lecz również w żaden inny sposób nie zagwarantowano, aby jego wiedza i doświadczenie zostały realnie wykorzystane w ramach przedmiotowego postępowania. W szczególności nie wykazano, aby podmiot ten oddał do dyspozycji Wykonawcy osoby realizujące dostawy na których należyte wykonanie powołuje się Wykonawca wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu, czy też na przykład wykorzystując ich doświadczenie przy nadzorowaniu realizacji przedmiotu zamówienia. Dodatkowo wyżej wymienione zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby zdaje się być sprzeczne z oświadczeniem złożonym przez Wykonawcę wraz z ofertą (wypełniony Załącznik nr 3 do SW Z). W powołanym oświadczeniu Wykonawca wskazał, iż podmiot udostępniający zasoby zapewni: „Stałe doradztwo techniczne i organizacyjne przez cały okres realizacji zamówienia, bieżące wsparcie wszystkich procesów realizacji zamówienia zgodnie ze standardami grupy SSI Schafer.” Ze złożonego przez podmiot trzeci – SSI SCHAFER sp. z o.o. zobowiązania do udostępnienia zasobów nie wynika, iż podmiot ten zapewni „stałe doradztwo techniczne i organizacyjne przez cały okres realizacji zamówienia” czy też „bieżące wsparcie wszystkich procesów realizacji zamówienia”. Z treści zobowiązania wynika wyłącznie udostępnienie referencji podmiotu ZW IUK Ekowod sp. z o.o. Podmiot nie zapewnił żadnego udziału w realizacji zamówienia zarówno osobistego (jako podwykonawca), jak w ramach wsparcia doradczego (stałego doradztwa technicznego i organizacyjnego). W zaistniałej sytuacji wątpliwości budzi na jakiej podstawie i w oparciu o jakie przesłanki Zamawiający uznał, iż Wykonawca uczynił zadość wezwaniu z dnia 28 kwietnia 2023 r. i udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do zasobów na które powołuje się w oświadczeniu z dnia 15 marca 2023 r. W ocenie Odwołującego – Zamawiający winien był przez pryzmat przepisu art. 119 ustawy Pzp ocenić, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego samo zagwarantowanie możliwości skorzystania z referencji podmiotu udostępniającego zasoby nie świadczy o rzeczywistym dostępie do tych zasobów, a zatem uniemożliwia uznanie, iż Wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego (wiedza i doświadczenie). W kontekście powyższego Zamawiający winien był wezwać Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie i ewentualnego uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, czego nie uczynił. Na chwilę obecną Wykonawca nie wykazał, aby dysponował zasobami podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie wskazanym w treści Oświadczenia z 15.03.2023 r. Następnie Odwołujący wskazał, że Wykonawca nie wykazał, aby osobiście bądź podmiot, na którego zasoby się powołuje (SSI Schafer sp. z o.o.) spełnił warunki udziału w postępowaniu dotyczące wykonania co najmniej jednej dostawy pojemników na odpady w ilości min. 1.000 sztuk. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych Wykonawca przedłożył wykaz dwa dokumenty: 1)Wykaz dostaw zrealizowanych przez SSI Schafer (podmiot udostępniający zasoby) zawierający oświadczenie w przedmiocie wykonania następujących dostaw: 2)Wykaz dostaw zrealizowanych przez SSI Schafer Plastics Poland sp. z o.o.: Równocześnie Wykonawca załączył dowody z postaci referencji wystawione przez podmioty: 1)Remondis sp. z o.o. 2)Zakład Wodociągów i Usług Komunalnych „EKOWOD” sp. z o.o. 3)MPGK sp. z o.o. W ocenie Odwołującego wyżej wymienione dokumenty nie pozwalają na uznanie, aby Wykonawca wykazał, iż należycie wykonał co najmniej jedną dostawę pojemników w ilości 1000 sztuk. Odnosząc się do doświadczenia w zakresie dostawy 6000 sztuk pojemników o pojemności 240 litrów na rzecz podmiotu ZWiUK Ekowod sp. z o.o. w marcu 2021 Odwołujący wskazał, że z treści referencji nie wynika jaka ilość sztuk została zrealizowana w ramach jednej dostawy. Wykonawca nie przedstawił żadnego innego dowodu, z którego wynikałoby jakiej ilości dostawy były realizowane w ramach tego zamówienia (w szczególności umowy, na podstawie której dostawy były realizowane), zaś z samych referencji wynika wyłącznie łączna wartość zamówienia – 726.930,00 zł. W szczególności z powołanego dokumentu nie wynika, ile dostaw zostało zrealizowanych w ramach tego zamówienia, jak również, ile sztuk pojemników o pojemności 240 litrów dostarczono. Już tylko na marginesie wskazuję, iż referencje zostały opatrzone podpisem przez osobę niewidniejącą w KRS podmiotu wystawiającego referencje jako osoba uprawniona do jego reprezentowania. Uważna lektura wyżej powołanych referencji prowadzi do wniosku, iż dotyczą one postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na dostawy 6000 sztuk pojemników 240 L opublikowanego w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 lutego 2021 r. (ogłoszenie nr 510416789-N-2021 z dnia 17.02.2021 r.). W przedmiotowym ogłoszeniu wskazano, iż zamówienie zostanie zrealizowane przez wykonawcę SG Equipment Leasing Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Podmiot ten wskazał, iż zrealizuje zamówienie samodzielnie, bez udziału podwykonawców. Wykonawca ani podmiot udostępniający zasoby nie składali oferty w ramach ww. postępowania. Odwołujący nie ma zatem wiedzy na jakiej podstawie powołują się oni na referencje uzyskane od zamawiającego ZWiUK EKOW OD sp. z o.o., skoro w istocie nie realizowali oni tego zamówienia. Powyższe prowadzi do wniosku, że istnieją poważne wątpliwości czy Wykonawca przedkładając referencje podmiotu ZWiUK EKOW OD sp. z o.o. wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Ponadto istnieje możliwość, iż Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie wskazania, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Zasadniczo w przypadku uznania, iż ww. referencje nie są wystarczające do wykazania, iż Wykonawca (a w zasadzie podmiot, na którego zasoby Wykonawca się powołuje) wykonał należycie co najmniej jedną dostawę pojemników w ilości 1000 sztuk Zamawiający winien był wezwać Wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na zasadzie art. 128 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego – w tym przypadku wzywanie do wyjaśnień bądź uzupełnienia środków podmiotowych środków dowodowych jest niecelowe, albowiem Zamawiający może we własnym zakresie zidentyfikować postępowanie, którego dotyczą złożone referencje i stwierdzić, iż Wykonawca ani podmiot, na którego zasoby się powołuje nie uczestniczyli w realizacji zamówienia, co wynika bezpośrednio z dokumentów tego zamówienia. Przepis art. 128 ustawy Pzp w sposób kompleksowy reguluje zasady uzupełniania dokumentów, w tym wskazuje w jakich sytuacjach takie uzupełnienie nie może mieć miejsca (art. 128 ust. 3 ustawy Pzp). Przepis w sposób jednoznaczny nakłada obowiązek wezwania do uzupełnienia dokumentów z wyłączeniem przypadków wskazanych w ust. 1 pkt 1 i 2. W ocenie Odwołującego w tym przypadku oferta Wykonawcy winna zostać odrzucona, albowiem nie jest on w stanie wykazać, aby faktycznie zrealizował zamówienie, na które powołuje się w wykazie dostaw. W odniesieniu do pozostałych dostaw Odwołujący wskazał, że Wykonawca w wykazie dostaw nie wskazał jakie ilości pojemników 240 L zostały dostarczone na rzecz podmiotów Remondis sp. z o.o. oraz MPGK sp. z o.o., ograniczając się wyłącznie do wskazania wartości tych dostaw. Dostawy dotyczą różnych pojemników (120 L i 240 L), nie wiadomo jaką ilość pojemników 240 L dostarczono w ramach tych zamówień i czy jednorazowo zrealizowano dostawę przynajmniej 1000 sztuk pojemników. Nie wynika to również z referencji wystawionych przez podmiot MPGK sp. z o.o. w Katowicach. Referencje wystawione przez MPGK sp. z o.o. w Katowicach podpisane zostały niezgodnie ze sposobem reprezentacji określonym w KRS. Z kolei w referencjach wystawionych przez podmiot Remondis sp. z o.o. wskazano wprawdzie ilość pojemników (2.850 sztuk), niemniej jednak nie określono, iż dostawa nastąpiła jednorazowo, a nadto na rzecz podmiotu wskazanego w wykazie dostaw (Remondis sp. z o.o.). Wystawca referencji wskazał bowiem ogólnikowo, iż dostawy zrealizowano na rzecz „Grupy Remondis”, a zatem prawdopodobnie były one realizowane na rzecz różnych spółek z grupy kapitałowej podmiotu Remondis sp. z o.o. W związku z tym w ocenie Odwołującego te referencje nie potwierdzają wykonania co najmniej jednej dostawy 1000 sztuk pojemników 240 L na rzecz podmiotu wskazanego w wykazie (Remondis sp. z o.o.). Powyższe zdaniem Odwołującego uzasadnia stwierdzenie, iż Wykonawca nie wykazał, iż spełnia ww. warunku udziału w postępowaniu. Z uwagi na powyższe zasadnym jest unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert, zaś w konsekwencji tego badania odrzucenie oferty Wykonawcy. W ocenie Odwołującego w zakresie uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wezwanie do ich przedłożenia jest niecelowe z uwagi na fakt, iż analiza dotychczas złożonej przez Wykonawcę dokumentacji prowadzi do wniosku, iż oferta Wykonawcy winna zostać odrzucona. Z daleko idącej ostrożności (na zasadzie wniosku ewentualnego) Odwołujący wskazuje, iż Wykonawca powinien zostać wezwany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych – w zakresie przesłanek wykluczenia, dysponowania zasobami podmiotu trzeciego oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Następnie – jeżeli podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzą spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz niepodleganiu wykluczeniu – Zamawiający powinien odrzucić ofertę Wykonawcy. Odwołujący załączył: aktualny wydruk z KRS podmiotu udostępniającego zasoby – SSI Schafer sp. z o.o., zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, oświadczenie z 15.03.2023 r. – Załącznik nr 3 do SW Z, wydruk pełny z KRS Zakładu Wodociągów Usług Komunalnych „EKOW OD” sp. z o.o., wydruk aktualny z KRS MPGK Sp. z o. o., informację z otwarcia ofert z 21.12.2020 r. EKOW OD sp. z o.o., ogłoszenie o udzieleniu zamówienia z dnia 17.02.2021 r. (ogłoszenie nr 510416789-N-2021), Wykaz dostaw dla podmiotu SSI SCHAFER sp. z o.o., Wykaz dostaw dla podmiotu SSI SCHAFER Plastics Poland sp. z o.o., Referencje ZWiUK Ekowod sp. z o.o., Referencje Remondis sp. z o.o. 17) Referencje MPGK sp. z o.o. W pisemnej odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska odnośnie do zarzutów odwołania dotyczących niespełnienia warunków udziału w postępowaniu przez SSI SCHӒFER Plastics Poland Sp. z o. o. (dalej: Przystępujący) co do niewykazania wykonania co najmniej jednej dostawy pojemników na odpady w ilości minimum 1.000 szt. Zamawiający wskazał: „1.W zakresie twierdzeń odwołania dotyczących wskazywanego przez Przystępującego doświadczenia dot. dostawy zrealizowanej na rzecz Remondis: a)Nie jest prawidłowe stanowisko Odwołującego, że informacje przedstawione w Postępowaniu przez Przystępującego w tym zakresie nie potwierdzają wymaganej minimalnej liczby dostarczonych pojemników - Wykaz dostaw (sporządzony wedle Załącznika nr 7 do SW Z), należy bowiem odczytywać łącznie z przedłożonymi wraz z nim referencjami. Z referencji Remondis wynika natomiast, że Przystępujący dostarczył w ramach opisywanego tamże zadania odpowiednio 4.200 szt. i 2.850 szt. pojemników poszczególnych rodzajów. b)Podkreślić nadto należy, że w przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający, określając warunki udziału w Postępowaniu, nie wymagał, aby dostawa, którą wykazać miał się dany wykonawca, była wykonana wyłącznie dla jednego podmiotu (jednej osoby prawnej) oraz by Zamawiający nie dopuszczał powołania się przez wykonawcę na dostawę zrealizowaną na rzecz np. grupy podmiotów (np. grupy kapitałowej), jeśli wypełnia ona założenia opisane warunkiem – ograniczenie takie należałoby zresztą uznać za nieproporcjonalne i nadmiarowe. Zamawiający nie zawężał również wymogów do tego, czy towar objęty danym zadaniem (umową dot. dostawy) zostanie dostarczony w ramach jednego, czy wielu transportów. Wykonawcy na etapie prowadzonego Postępowania nie zadawali pytań w tym zakresie, ani nie kwestionowali sposobu określenia przez Zamawiającego warunków udziału. Zamawiający określając warunki udziału w Postępowaniu pragnął natomiast ustalić, czy potencjalni wykonawcy są w stanie zrealizować tak duże zamówienie jak niniejsze i czy posiadają stosowne doświadczenie. c)W świetle powyższego, Zamawiający zweryfikował pozytywnie ww. doświadczenie Przystępującego jako potwierdzające spełnienie przez niego warunku udziału w Postępowaniu. Brak tym samym było zatem podstaw dla przyjęcia, jakoby Przystępujący nie spełniał takich warunków, bądź by zachodziły podstawy dla konieczności wezwania Przystępującego do wyjaśnień czy uzupełnień w przedmiotowym zakresie. Zaznaczyć należy, że stosownie do przepisu art. 128 Pzp, Zamawiający uprawniony jest do żądania od wykonawcy do uzupełnień bądź wyjaśnień w zakresie podmiotowych środków dowodowych jedynie w sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę dokumenty budzą wątpliwości i są niewystarczające dla stwierdzenia, czy wykonawca spełnia warunki udziału w Postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu. d)Zauważyć należy również dodatkowo, że analogiczna sytuacja miała miejsce również w odniesieniu do samego Odwołującego w zakresie części I i III Postępowania (w których oferta Odwołującego została oceniona przez Zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza). Odwołujący na potwierdzenie posiadania referencyjnego doświadczenia posłużył się bowiem referencjami wystawionymi przez miasto Jasło, które również wskazywały na wykonywanie przez Odwołującego „dostaw”. Uwzględniając ww. okoliczności i treść warunku postawionego przez Zamawiającego, Zamawiający również w przypadku Odwołującego pozytywnie zweryfikował zatem takie właśnie doświadczenie i referencje przedstawione przez Odwołującego. Zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców uznał warunek zarówno w jednym jak i w drugim przypadku za spełniony. (Dowód: referencje Miasta Jasło z dnia 03.01.2023 r. (w aktach postępowania) 2.W zakresie twierdzeń odwołania dotyczących wskazywanego przez Przystępującego doświadczenia dot. dostawy zrealizowanej na rzecz MPGK Katowice: a)Nie jest prawidłowe stanowisko Odwołującego o wadliwości referencji z powodu ich podpisania niezgodnie z reprezentacją – są to bowiem tzw. oświadczenia wiedzy i tym samym nie muszą być podpisane przez osobę uprawnioną do reprezentowania wystawcy referencji, a referencje takie może podpisać np. pracownik podmiotu, na rzecz którego dane zamówienie zostało wykonane (tak np. wyrok KIO z dnia 05.03.2021 r., KIO 391/21, KIO 410/21; wyrok KIO z dnia 27.11.2020 r., KIO 2844/20, KIO 2846/20) – odwołanie nie kwestionuje, że osoba, która podpisała referencje, jest członkiem zarządu MPGK, a nadto nie wykazało, aby osoba ta nie miała prawa/wiedzy dostatecznej do tego, by podpisać oświadczenie wiedzy o realizacji dostaw przez Przystępującego. b)Jak wynika z treści Wykazu dostaw oraz referencji wystawionych przez MPGK Katowice, Przystępujący zrealizował na rzecz MPGK Katowice dostawy pojemników o wartości 589.428,30 zł brutto. Ta informacja jest dla Zamawiającego wystarczająca dla potwierdzenia, że zadanie to odpowiadało wymogom opisanym warunkiem udziału w Postępowaniu, bowiem Zamawiający (jak i każdy uczestnik rynku branżowego) ma wiedzę na temat ceny rynkowej takich pojemników i biorąc to pod uwagę jest w stanie ustalić, że w ramach tej dostawy Przystępujący dostarczył co najmniej 1.000 szt. pojemników. Zatem Przystępujący również w tym zakresie spełniał warunek udziału w Postępowaniu, a wobec tego (w tym również mając na uwadze wykazanie przez Przystępującego spełniania warunków udziału za pomocą dostawy zrealizowanej na rzecz Remondis) Zamawiający nie był zobowiązany ani upoważniony dla przyjęcia, jakoby oferta Przystępującego podlegała odrzuceniu bądź by zachodziły podstawy dla wezwania Przystępującego do uzupełnień/wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. 3.W zakresie twierdzeń odwołania dotyczących wskazywanego przez Przystępującego doświadczenia dot. dostawy zrealizowanej przez SSI SCHAFER sp. z o.o. na rzecz EKOWOD: a)Nie jest prawidłowe stanowisko Odwołującego o wadliwości referencji z powodu ich podpisania niezgodnie z reprezentacją – z przyczyn opisanych powyżej ad. I ppkt 2 lit. a). Zaznaczyć przy tym należy, że wedle informacji ze strony internetowej EKOW OD, p. M.R. (który podpisał referencje) jest pracownikiem spółki (obecnie jako Kierownik Działu Komunalnego - https://ekowod.eu/dzial-komunalny/). b)nie jest prawidłowe również stanowisko Odwołującego dot. zastrzeżeń co do „prawdziwości” referencji i realizacji przez SSI SCHAFER sp. z o.o. przedmiotowego zadania - referencje jako dokument wystawiony przez określoną instytucję w zakresie swojej działalności, korzystają z domniemania prawdziwości zapisanych w nich stwierdzeń, do czasu, dopóki te twierdzenia nie zostaną obalone przy pomocy innego dowodu lub dokumentu (np. wyrok KIO z dnia 12.10.2010 r., KIO 2108/10, licznie powoływany również w późniejszym orzecznictwie). Odwołujący formułuje natomiast swój zarzut wyłącznie w oparciu o własne nieskonkretyzowane domysły i nie przedstawił żadnego konkretnego dowodu, który podważyłby prawdziwość oświadczeń zawartych w dokumencie referencji. c)nie jest również prawidłowy zarzut dot. braku wskazania ilości pojemników objętych dostawą – ilość ta wynika bowiem jednoznacznie z treści Wykazu dostaw (Załącznik nr 7 do SW Z) SSI SCHAFER sp. z o.o., w którym wskazano, że przedmiotem dostawy było 6.000 szt. pojemników. Zaznaczyć należy natomiast, że referencja nie musi zawierać wszystkich elementów określonych warunkiem udziału w danym postępowaniu, a jest ona wyłącznie dowodem na potwierdzenie, że dana dostawa opisana w Wykazie została wykonana należycie. Z tego względu, Wykaz dostaw i referencje trzeba czytać łącznie. d)w świetle powyższych okoliczności, a także mając na uwadze samodzielne wykazanie przez Przystępującego spełniania przezeń warunków udziału w Postępowaniu, brak było podstaw dla zakwestionowania przedmiotowych referencji przez Zamawiającego.” Odnośnie do zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, przedstawienia zobowiązania innego podmiotu udostępniającego zasoby lub wykazania, iż wykonawca samodzielnie spełnia warunki Zamawiający wskazał: „1.Jak wskazano już powyżej, Przystępujący samodzielnie wykazał spełnianie warunków udziału w Postępowaniu. Stosownie zaś do art. 122 Pzp (który w treści zarzut powołał Odwołujący): Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Skoro zatem Przystępujący już skutecznie wykazał takie samodzielne spełnianie warunków udziału, brak jest podstaw dla zastosowania tego przepisu. Wszelkie zatem ewentualne nawet zastrzeżenia Odwołującego odnoszące się do zobowiązania SSI SCHAFER sp. z o.o. do udostępnienia zasobów na rzecz Przystępującego należy uznać (niezależnie od ich merytorycznej niezasadności) za bezzasadne i pozbawione wpływu na wynik Postępowania. 2.Zaznaczyć należy nadto, że w orzecznictwie KIO wskazuje się, że współpraca z podmiotem trzecim może przyjąć formę doradztwa, konsultacji itp. (np. wyrok KIO z 06.06.2013 r., KIO 1201/13) – w niniejszym przypadku w zobowiązaniu SSI SCHAFER sp. z o.o. wskazano, że sposób i okres udostępnienia zasobów obejmuje „wiedzę i doświadczenie”, a zatem oświadczenie to potwierdza dzielenie się z Przystępującym przez podmiot użyczający mu zasoby, takimi informacjami i doświadczeniami w zakresie realizacji zamówień analogicznych jak objęte Postępowaniem, co tym samym wypełnia wymóg realności użyczenia zasobów, zwłaszcza mając na uwadze, że zgodnie z art. 118 ust. 4 Pzp udział w realizacji zamówienia przez podmiot udostępniający zasoby dotyczy tylko zamówień na roboty budowlane i usługi oraz mając na uwadze spójne z tym oświadczenie Przystępującego z oświadczenia sporządzonego wg Załącznika nr 3 do SWZ. 3.W świetle powyższych okoliczności, przedmiotowy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie.” W odniesieniu do zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do SSI SCHAFER sp. z o.o. co do zaświadczenia o niekaralności członków zarządu tej spółki Zamawiający stwierdził: „1.Jak wskazano powyżej, Przystępujący wykazał samodzielne spełnianie warunku udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej, określone w SW Z. W przedmiotowym zakresie Zamawiający w pełni powołuje się zwłaszcza na okoliczności już opisane szczegółowo ad. II ppkt 1. 2.Należy wskazać nadto, że stosownie do art. 128 Pzp, jedynie w sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości Zamawiającego, zawierają błędy lub są niekompletne, może on wezwać wykonawcę do ich złożenia, poprawienia, uzupełnienia czy wyjaśnień w przedmiotowym zakresie. W sytuacji natomiast, gdy informacje lub dokumenty są wystarczające dla stwierdzenia, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu, Zamawiający nie jest obowiązany do wzywania wykonawcy do takich uzupełnień, poprawek czy wyjaśnień. Stosownie zaś do art. 122 Pzp: Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 3.Tak też było w niniejszej sytuacji, gdzie nie zaszła konieczność do wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych co do zaświadczenia o niekaralności członków zarządu SSI SCHAFER sp. z o.o. w sytuacji, gdy Przystępujący wykazał samodzielne spełnianie warunku udziału w Postępowaniu.” Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego oraz ww. załączone do odwołania, a także złożone na rozprawie przez Odwołującego wydruki dotyczące cen pojemników na odpady oraz złożone przez Przystępującego dowody w postaci potwierdzenia odbioru pojemników z 25 stycznia 2023 r. oraz faktury nr FS230127. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej stosownie do przepisu art. 505 ust. 1 Pzp. Z zachowaniem wymogów ustawowych wykonawca SSI SCHÄFER Plastics Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: „Przystępujący”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego stając się jego uczestnikiem. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił swoje stanowisko odnośnie postawionych w nim zarzutów. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiot zamówienia obejmuje dostawę fabrycznie nowych pojemników na odpady komunalne. Przedmiotem postępowania w ramach Części II jest dostawa kompletnych fabrycznie nowych pojemników na odpady komunalne o pojemności 240 litrów w ilości 4479 sztuk, o parametrach wskazanych w Rozdziale 4 SW Z (Opis przedmiotu zamówienia). W przedstawionym powyżej odwołaniu zostały prawidłowo przedstawione postanowienia SW Z, w związku z tym ich ponowne przywołane nie jest konieczne. W wykazie dostaw zrealizowanych przez SSI SCHAFER PLASTICS POLAND sp. z o.o. zostało złożone oświadczenie o wykonaniu dostaw: Lp Przedmiot dostawy Wartość 1 120L; 240L 929.511,00 PLN XI.2022-1.2023 Remondis Sp. z o.o. Ul. Za wodzie 18 02-981 Wa rs za wa 2 120L; 240L; 360L;1100L 589.428,30 PLN IX.2022-III.2023 MPGK Sp. z o.o. Ul. Obroki 140 40-833 Ka towice Data wykonania Podmioty, na rzecz których dostawy zostały wykonane Złożone przez Wykonawcę referencje z 9 marca 2023 r. wystawione przez Remondis Sp. z o.o. zawierają oświadczenie: Niniejszym zaświadczamy, że firma SSI Schăfer Plastics Poland Sp. z o.o, wykonała dla Grupy Remondis, w okresie od listopada 2022r do stycznia 2023r, dostawy pojemników na odpady komunalne typu 120L w ilości 4.200 sztuk oraz 240L w ilości 2.850 sztuk. Potwierdzamy, że dostawy zostały wykonane należycie. Złożone przez Wykonawcę referencje z 6 kwietnia 2023 r. wystawione przez MPGK sp. z o.o. zawierają oświadczenie: Niniejszym zaświadczamy, że firma SSI Schëfer Plastics Poland Sp. z o.o wykonała dla MPGK Katowice Sp. z o.o. w okresie od listopad 2022r do marzec 2023r dostawy pojemników na odpady komunalne typu 120L,240L,360L i 1 1 OOL na wartość łączną 589.428,30 PLN brutto Potwierdzamy, że dostawy zostały wykonane należycie. W wykazie dostaw zrealizowanych przez SSI SCHAFER sp. z o.o. zostało złożone oświadczenie o wykonaniu dostaw: Lp Przedmiot dostawy Wartość 1 240L-6000 s zt 726.930,00 PLN Data wykonania Podmioty, na rzecz których dostawy zostały wykonane Ma rzec 2021 ZWiUK Ekowod Sp. z o.o. Ul. Ma ria ńs ka 2 46-100 Na mys łów Złożone przez Wykonawcę referencje z 18 czerwca 2021 r. wystawione przez ZWiUK Ekowod Sp. z o.o. zawierają oświadczenie: Niniejszym zaświadczamy, że firma SSI Schăfer Sp. z o.o. wykonała w okresie marzec 2021 dostawy pojemników na odpady komunalne typu GMT 240L. Łączną wartość dostaw wyniosła brutto 726.930,00 PLN. Potwierdzamy, że dostawy były wykonane z należytą starannością i bez opóźnień. Jednocześnie potwierdzamy wysoką jakość i wytrzymałość w/w pojemników. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Ad zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2b) ustawy Pzp poprzez błędną ocenę oferty Wykonawcy oraz zaniechanie jej odrzucenia Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu W sprawie jest bezsporne, iż Zamawiający wymagał od wykonawcy wykazania co najmniej jednej dostawy pojemników na odpady w ilości minimum 1000 sztuk. Spór dotyczy tego czy Wykonawca wykazał spełnienie tego warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego Wykonawca nie wykazał spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu z uwagi na to, że złożony przez niego wykaz dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie nie potwierdza wykonania co najmniej jednej dostawy wymaganej liczby pojemników, jak też nie potwierdza tego wykaz dostaw wraz z dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie wskazanej w nim dostawy dotyczący podmiotu, na zasoby którego Wykonawca się powołuje. Zdaniem Zamawiającego natomiast Wykonawca samodzielnie wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W związku z tym nie wystąpiła podstawa do odrzucenia jego oferty. W ocenie Izby stanowisko Zamawiającego znajduje potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym. W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że w wbrew sugestiom Odwołującego określenie ww. warunku udziału w postępowaniu nie zawiera wskazania, że dostawa co do wskazanej liczby min 1000 sztuk pojemników na odpady miała być wykonana jednorazowo. Zamawiający nie określił w SW Z definicji pojęcia dostawa, zatem termin ten użyty w pkt 12 SW Z należy rozumieć zgodnie z definicją zawartą art. 7 pkt 4 ustawy Pzp, tj.jako nabywanie produktów, którymi są rzeczy ruchome, energia, woda oraz prawa majątkowe, jeżeli mogą być przedmiotem obrotu, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację. Nadto Zamawiający nie wymagał, aby odbiorcą wskazanych w wykazie dostaw był podmiot, na potrzeby którego miałyby być zamawiane pojemniki i przez którego miałyby być wykorzystane. Tym samym wbrew sugestiom Odwołującego warunek nie został zawężony. Nie został bowiem przewidziane zastrzeżenie, aby wskazany w wykazie dostaw podmiot jako ten na rzecz którego dostawa została zrealizowana, nie mógł działać także w imieniu innych podmiotów, zabezpieczając ich potrzeby. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że wykaz dostaw złożony przez Wykonawcę potwierdza, że samodzielnie spełnia on postawiony warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia. Analiza wykazu dostaw zrealizowanych przez Wykonawcę oraz dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie, które należy czytać łącznie, potwierdza, że już dostawa zrealizowana na rzecz Remondis sp. z o.o. to potwierdza. Sam Odwołujący wskazał, iż z treści referencji wystawionych przez Remondis sp. z o.o. wynika, że Wykonawca zrealizował dostawy pojemników na odpady komunalne typu 120L w ilości 4.200 sztuk oraz 240L w ilości 2.850 sztuk. Tym samym z dokumentów tych wynika potwierdzenie spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. W wykazie jako podmiot, na rzecz którego dostawy zostały wykonane została wskazana Remondis sp. z o.o. i to ta spółka wystawiła dokument potwierdzający należyte wykonanie dostaw. Dokumenty te są spójne i wynika z nich wymagana w SW Z liczba dostarczonych przez Wykonawcę pojemników. To, że dostawy były przeznaczone dla Grupy Remondis tego nie zmienia. Jak wyżej wskazano warunek udziału w postępowaniu nie został w tym zakresie zawężony. Nie ma przy tym sporu co do tego, że Remondis sp. z o.o. działa w ramach Grupy Remondis. W związku z tym zgodzić się należy z Zamawiającym nie stanowi problemu okoliczność, że poświadcza ona wykonanie dostaw na rzecz tej grupy. W związku z tym za zasadną należy uznać dokonaną przez Zamawiającego ocenę złożonych przez Przystępującego podmiotowych środków dowodowych i brak stwierdzenia podstaw do uznania, że Wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Tym bardziej, że jak słusznie zauważył Zamawiający również dostawy zrealizowane na rzecz MPGK sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Wbrew stanowisku dokument potwierdzający należyte wykonanie dostaw nie jest oświadczeniem woli, lecz oświadczeniem wiedzy, a zatem fakt, iż został podpisany przez jednego członka zarządu spółki, nie może go dyskwalifikować. Nadto wykaz i referencje są spójne i jak zauważył Zamawiający zawierają informacje pozwalające na ustalenie liczby dostarczonych pojemników, zważywszy nawet na ogólnodostępne ceny. Zwraca przy tym uwagę, że dowód złożony przez Odwołującego w postaci wydruku ze strony internetowej dotyczy cen jedynie pojemników o pojemności 1100L, nadto przewiduje dużą rozpiętość cen, a Odwołujący nie wykazał, że były dostarczone pojemniki o najwyższych ogólnodostępnych cenach, nadto, że wbrew treści złożonych przez Wykonawcę dokumentów, były to wyłącznie pojemniki o wskazanej w wydruku pojemności. Tymczasem z wykazu dostaw i referencji wynika, że dostawy dotyczyły pojemników typu 120L, 240L, 360L i 1100L. W ocenie Izby nawet gdyby uznać, że wyliczenia Zamawiającego mogą być jedynie przybliżone i w związku z tym mogłyby być obarczone błędem, to zważywszy na to, że już dostawy zrealizowane na rzecz Remondis sp. z o.o. potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu, występowanie do Wykonawcy o wyjaśnienia bądź uzupełnienie dokumentu jest niecelowe. Wykonawca wykazał bowiem spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym za nietrafiony należy uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Za niezassany należy także uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia Odwołujący nie podniósł i nie wykazał, aby dokonany przez Zamawiającego wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił niezgodnie z kryteriami określonymi w dokumentach zamówienia. Jak powyżej stwierdzono, nie wykazał też, aby istniała podstawa odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę. Przechodząc do kolejnych zarzutów odwołania dotyczących podmiotu udostepniającego zasoby na wstępie wskazania wymaga, że jak zauważył Odwołujący w odwołaniu, w punkcie 13 SW Z Zamawiający wskazał, iż:„W przypadku polegania przez wykonawcę w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, wykonawca składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby przedstawia wraz z własnym oświadczeniem o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (JEDZ oraz załącznik nr 3 SW Z) także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby – JEDZ oraz załącznik nr 4 SWZ”. W związku z tym dla rozstrzygnięcia zarzutów nr 2 i 3 odwołania znaczenie ma odpowiedź na pytanie czy w analizowanym postępowaniu Wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby. Jak zostało stwierdzone w odniesieniu do zarzutu nr 1 Wykonawca samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu. W związku z tym odpowiedź na ww. pytanie jest przecząca. W konsekwencji zastrzeżenia zgłoszone przez Odwołującego dotyczące dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego jako nadmiarowych w stosunku do potrzeb weryfikacji spełnienia przez Wykonawcę ww. warunku udziału w postępowaniu, niezależnie od oceny ich zasadności, pozostają bez wpływu na wynik postępowania. Niezależnie od powyższego należy w szczególności stwierdzić: Ad zarzut naruszenia art. 118 ust. 4 w zw. z art. 128 ust. 1 i art. 122 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie z uwagi na zaniechaniem wezwania Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych Według Odwołującego naruszenie ww. przepisów nastąpiło przede wszystkim z uwagi na brak zapewnienia udziału w postępowaniu podmiotu udostępniającego zasoby jak też na to, że podmiot ten w inny sposób nie udostępnił zasobów. Jak natomiast wynika z przepisu art. 118 ust. 4 ustawy Pzp udział podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia jest wymagany tylko w przypadku zamówień na roboty budowlane i usługi, natomiast przedmiotowe postępowanie dotyczy dostaw. W związku z tym udział podmiotu udostępniającego zasoby w analizowanym postępowaniu nie jest konieczny. Stosownie do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Z kolei przepis art. 122 ustawy Pzp, stanowi: Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jak powyżej wskazano Wykonawca samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie wykazania, że w okresie ostatnich 3 lat wykonał co najmniej jedną dostawę pojemników na odpady w ilości co najmniej 1000 sztuk. W związku z tym cel postawienia tego warunku, tj. wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem pozwalającym na uznanie, że będzie w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie został osiągnięty. Skoro Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu to dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego są nadmiarowe i w związku z tym nie występuje uzasadnienie dla wzywania Wykonawcy do ich uzupełnienia. Skoro bowiem w myśl art. 122 ustawy Pzp Wykonawca mógłby zastąpić wskazany wcześniej podmiot innym podmiotem albo wykazać, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu, to okoliczność, iż już wykazał samodzielne spełnienie tego warunku, skutkuje niecelowością podejmowania czynności w stosunku do dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego. Tym samym zarzut ten jest nieuzasadniony. Ad zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasoby Z ww. przepisu art. 128 ustawy Pzp wynika, że wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych następuje, gdy złożone przez wykonawcę podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości Zamawiającego, zawierają błędy lub są niekompletne. W związku z tym sytuacji, gdy złożone w postępowaniu podmiotowe środki dowodowe są wystarczające dla stwierdzenia, że Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, to pozostałe złożone przez tego Wykonawcę dokumenty są zbędne dla osiągnięcia celu, jakiemu służyło postawienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. W związku z tym ich ewentualne uzupełnienie niczemu by nie służyło, zwłaszcza w świetle powyżej przywołanego przepisu art. 122 ustawy Pzp. Tym bardziej, że jak sam wskazał Odwołujący, czyniąc z tego nietrafiony zarzut, podmiot trzeci nie będzie brał udziału w realizacji zamówienia. W okolicznościach analizowanej sprawy Wykonawca wykazał, że samodzielnie spełnia ww. warunek udziału w postępowaniu. W związku z tym zastrzeżenia odnoszące się do zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby pozostają bez wpływu na wynik postępowania. Dotyczy to także uzupełnienia dokumentów dotyczących niekaralności członków zarządu pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszenia przepisów Pzp, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….……….. …

…Sygn. akt: KIO 5779/25 WYROK Warszawa, dnia 12 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 22 grudnia 2025 r. przez wykonawcę FOSA OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie w postępowaniu prowadzonym przez Park Śląski im. gen. Jerzego Ziętka Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie przy udziale wykonawcy Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej – uczestnika po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów nr 4 i 5. 2.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 3 i 6 i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenie czynności badania oferty Partner in Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, w tym wezwanie tego wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 SW Z tiret trzecie oraz uznanie złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny (wraz z załącznikami) za bezskutecznie zastrzeżone w całości i udostępnienie ich odwołującemu. 3.Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. 4.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej i: 4.1.Zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2.zasądza od wykonawcy Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej na rzecz odwołującego kwotę 11 100 zł 00 (jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 5779/25 Uzasadnienie Zamawiający Park Śląski im. gen. Jerzego Ziętka Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), w trybie podstawowym, postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Świadczenie usług ochrony osób i mienia, ochrony imprez, ochrony fizycznej polegające na stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych powiązane z reakcją grup interwencyjnych oraz konwojowania wartości pieniężnych na rzecz Parku Śląskiego im. gen. Jerzego Ziętka S.A. w Chorzowie” (głoszenie nr 2025/BZP 00545694/01 z 20 listopada 2025 r.). W dniu 22 grudnia 2025 r. wykonawca FOSA OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Chorzowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, w tym przepisów ustawy Pzp: 1. art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 1 i art. 119, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez: 1) przyjęcie, że Partner In Security Sp. z o.o. mogła wykazać warunek udziału w postępowaniu, dotyczący dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, przez powołanie się na udostępnienie przez podmiot trzeci (Hold Security sp. z o.o.) zasobów w postaci pozwolenia radiowego, wydanego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej dla Hold Security Sp. z o.o., 2) wybór oferty Partner In Security Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, mimo że wybrany wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, 2.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b), art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 1 i art. 119, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Partner In Security Sp. z o.o., mimo że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia, ponieważ nie posiada pozwolenia radiowego, o którym mowa w art. 140 ustawy z 12 lipca 2024 r. Prawo komunikacji elektronicznej, 3.a jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza uzna poprzedni zarzut za przedwczesny - art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze stanowiącym przedmiot zamówienia, 4.art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) i art. 17 ust. 2 oraz § 9 ust. 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, przez wybór oferty Partner in Security Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, mimo że wybrany wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, 5.art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 przez zaniechanie wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, 6.art. 18 ust. 1, ust. 2 i ust. 3, art. 74 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 16 punkty 1) i 2) w związku z art. 513, art. 224 ust. 6 i art. 226 ust. 1 pkt 7) i pkt 8) przez: 1) przyjęcie, że wykonawca Partner In Security Sp. z o.o. wykazał, że złożone przez niego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i załączniki do tych wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w części, tj. co do informacji, które Zamawiający zakrył w udostępnionych Odwołującemu dokumentach, 2) zaniechanie udostępnienia Odwołującemu pełnej treści wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny złożonych przez Partner in Security Sp. z o.o. i załączników do tych wyjaśnień, 3) uniemożliwienie Odwołującemu weryfikacji, czy oferta złożona przez Partner In Security Sp. z o.o. nie podlega odrzuceniu na podstawie przepisów art. 224 ust. 6 lub art. 226 ust. 1 pkt 7) lub pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności czy Zamawiający prawidłowo ocenił złożone przez Partner In Security Sp. z o.o. wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i czy wyjaśnienia te uzasadniają podaną w ofercie cenę. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności wyboru oferty Partner In Security Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, -powtórzenia czynności badania i oceny ofert, -odrzucenia oferty Partner In Security Sp. z o.o., -ewentualnie – jeżeli żądanie odrzucenia oferty Krajowa Izba Odwoławcza uzna za przedwczesne: wezwania Partner In Security Sp. z o.o. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie: a)dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności na wydzielonej częstotliwości i ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze stanowiącym przedmiot zamówienia, b)doświadczenia, -uznania w całości za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez Partner in Security Sp. z o.o. w zakresie wyliczenia ceny i załączników do tych wyjaśnień, -udostępnienia Odwołującemu pełnych wyjaśnień złożonych przez Partner In Security Sp. z o.o. w zakresie wyliczenia ceny i załączników do tych wyjaśnień, bez jakiejkolwiek ingerencji Zamawiającego w ich treść. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał w szczególności: (pominięto uzasadnienie dotyczące zarzutów, w zakresie których postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu – zarzuty nr 4 i 5) Uzasadnienie zarzutów dotyczących niespełniania przez Partner In Security warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania urządzeniami osobistymi do prowadzenia łączności i pozwoleniem radiowym. W punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z Zamawiający wymaga spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, polegającego m.in. na dysponowaniu co najmniej 5 (pięcioma) urządzeniami (osobistymi) do prowadzenia bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości oraz ważnym zezwoleniem Urzędu Komunikacji Elektronicznej w sprawie przydziału częstotliwości i zezwolenia na używanie urządzeń radiokomunikacyjnych na obszarze będącym przedmiotem zamówienia (zwanym dalej również „Pozwoleniem radiowym, wydanym na podstawie art. 140 ustawy z 12 lipca 2024 r. Prawo komunikacji elektronicznej” (zwanej dalej również „Prawem komunikacji elektronicznej” lub „PrKE”). Zamawiający żądał przedłożenia na potwierdzenie spełniania powyższego warunku wykazu narzędzi lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami (punkt VII.5 lit. f SW Z). W załączniku nr 1 do formularza ofertowego Partner In Security oświadczył, że w celu wykazania spełniania warunku określonego w punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z polega na zasobach Hold Security Sp. z o.o. (zwanej dalej również „Hold Security”) w następującym zakresie: „pozwolenie radiowe”. Ponadto Partner In Security załączył do oferty: oświadczenie Hold Security jako podmiotu udostępniającego zasoby o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (załącznik nr 2 do formularza ofertowego), zobowiązanie Hold Security do oddania do dyspozycji Partner In Security niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (załącznik nr 3 do formularza ofertowego). W załączniku nr 3 do formularza ofertowego Hold Security zobowiązał się do udostępnienia Partner in Security zasobów w następującym zakresie: „pozwolenie radiowe plus radiostacje do prowadzenia bezpośredniej stałej łączności” (punkt 1 tego oświadczenia), natomiast w załączniku nr 2: „pozwolenie radiowe” (część B pkt 1 oświadczenia). Hold Security nie wypełnił punktu 2 w załączniku nr 3 do formularza ofertowego, przeznaczonego do określenia sposobu i okresu udostępnienia oraz wykorzystania przez Wykonawcę zasobów udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia. W punkcie 3 załącznika nr 3 do formularza ofertowego, służącego określeniu, czy i w jakim zakresie podmiot udostępniających zasoby, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą, Hold Security podało „prowadzenie bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości”. Partner In Security nie wskazał w ofercie, że zamierza powierzyć wykonanie jakiejkolwiek części zamówienia podwykonawcom (pkt III.5 ppkt 2 SW Z) oraz że zamierza powołać się na zasoby podmiotów trzecich, innych niż Hold Security, celem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Partner In Security, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z 12 grudnia 2025 r. wystosowane na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawił m.in. następujące podmiotowe środki dowodowe: 1)Wykaz narzędzi, sporządzony według wzoru określonego przez Zamawiającego (załącznik nr 4 do wezwania), gdzie w części dotyczącej dysponowania 5 urządzeniami (osobistymi) do prowadzenia bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości oraz Pozwoleniem radiowym Partner In Security oświadczył, że będzie dysponował więcej niż 5 urządzeniami MD-750, a w kolumnie „Podstawa dysponowania” podał, że są to „zasoby udostępnione”; 2)Pozwolenie radiowe nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r., na podstawie którego Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej zezwolił wnioskodawcy Agencji Ochrony Renoma Sp. z o.o. (aktualnie Hold Security) na używanie radiowych urządzeń nadawczych lub nadawczo odbiorczych pracujących w służbie radiokomunikacyjnej ruchomej lądowej typu dyspozytorskiego. Pozwolenie dotyczy m.in. urządzeń radiowych MD-750 wymienionych w punkcie 4 załącznika do pozwolenia radiowego; 3)Decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej nr RRL/A/A/0540/2025 z 29 października 2025 r. w sprawie zmiany powyższego pozwolenia radiowego w zakresie nazwy wnioskodawcy z Agencja Ochrony Renoma Sp. z o.o. na Hold Security Sp. z o.o. Zdaniem Odwołującego, Partner In Security nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie VI. 2.4) 4.3 SW Z, ponieważ nie posiada Pozwolenia radiowego na używanie urządzeń radiowych MD-750, które zobowiązał się udostępnić mu Hold Security, na wydzielonych częstotliwościach na obszarze będącym przedmiotem zamówienia. Zobowiązanie Hold Security do udostępnienia Wykonawcy pozwolenia radiowego jest bowiem bezskuteczne. Pozwolenie radiowe, o którym mowa w art. 140 Prawa komunikacji elektronicznej, jest wydawane w drodze decyzji administracyjnej (art. 138 ust. 2 PrKE). Decyzja administracyjna jest aktem konkretnym i indywidualnym, tzn. określa prawa i obowiązki wymienionego w niej podmiotu znajdującego się w określonej sytuacji (art. 1 pkt 1, art. 28 i art. 104 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego. Adresat decyzji administracyjnej nie może przenieść praw i obowiązków określonych decyzją na innych podmiot, chyba że takie przeniesienie dopuszcza wyraźny przepis prawa. W Prawie komunikacji elektronicznej brak takiego przepisu. Zgodnie z art. 138 ust. 1 i art. 140 Prawa komunikacji elektronicznej, treścią Pozwolenia radiowego jest pozwolenie adresatowi tej decyzji (uprawniony podmiot, o którym mowa w art. 140 ust. 1 pkt 1 PrKE) na używanie urządzenia radiowego wymienionego w załączniku do pozwolenia (art. 140 ust. 1 pkt 2 PrKE) na określonych w pozwoleniu częstotliwościach i warunkach (art. 140 ust. 1 pkt 3 i 4 PrKE). Używanie urządzenia radiowego bez wymaganego pozwolenia jest zabronione pod groźbą kary (art. 447 PrEK). Przenosząc powyższe na grunt tej sprawy, pozwolenie radiowe nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. uprawnia do używania urządzeń MD-750 na określonych w pozwoleniu częstotliwościach i warunkach wyłącznie spółkę Hold Security, która jest adresatem tej decyzji. Hold Security nie może przenieść na Partner In Security uprawnień do używania urządzeń MD-750 na podstawie pozwolenia radiowego nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. Hold Security może udostępnić Wykonawcy same urządzenia, ale nie Pozwolenie radiowe. Pozwolenie radiowe nie upoważnia też adresata decyzji do świadczenia usług łączności na rzecz osób trzecich – „udostępnienie” tego pozwolenia nie może zatem polegać na „prowadzeniu bezpośredniej i stałej łączności na wydzielonej częstotliwości” (oświadczenie Hold Security, załączone do oferty). Hold Security nie będzie również świadczyć usług ochrony, stanowiących przedmiot zamówienia. Zgodnie z ofertą Partner In Security będzie bowiem świadczyć te usługi bez udziału podwykonawców, z wykorzystaniem własnych zasobów kadrowych. W celu używania urządzeń MD-750 Partner In Security powinien był wystąpić z wnioskiem do Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej o wydanie Pozwolenia radiowego dla Partner In Security lub o przeniesienie na Partner In Security, w drodze decyzji administracyjnej, praw i obowiązków z pozwolenia radiowego nr RRL/A/A/0032/2025 z 10 lutego 2025 r. Bez uzyskania przez Partner in Security „swojego” Pozwolenia radiowego osoby zatrudnione przez Partner In Security do świadczenia usług ochrony nie mogą używać urządzeń MD-750, do udostępnienia których zobowiązała się Hold Security. Wykonawca może powoływać się na zasoby podmiotu trzeciego tylko „w stosownych sytuacjach”. Z uwagi na wskazane powyżej uwarunkowania prawne, w szczególności przepisy Prawa komunikacji elektronicznej, taka sytuacja nie zachodzi w tym przypadku. Nie jest bowiem możliwe udostepnienie Wykonawcy przez Hold Security Pozwolenia radiowego, a Partner In Security nie może powoływać się na zasób Hold Security w postaci posiadanego przez ten podmiot Pozwolenia radiowego celem wykazania spełniania spornego warunku. Przyjęcie przez Zamawiającego, że Pozwolenie radiowe jest zasobem podlegającym udostępnieniu celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu nastąpiło z naruszeniem przepisów art. 118 ust. 1 i art. 119 ustawy Pzp. W konsekwencji, Partner In Security nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ nie posiada Pozwolenia radiowego na używanie urządzeń radiowych MD-750, czego wymagał Zamawiający w opisie warunku. Skoro Partner In Security nie posiada Pozwolenia radiowego, to nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Oferta Wykonawcy podlega zatem odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp. Jeżeli Krajowa Izba Odwoławcza uzna, że odrzucenie oferty na wskazanej podstawie na tym etapie postępowania jest przedwczesne, to wybór oferty powinien był zostać poprzedzony wezwaniem Partner In Security do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, czego Zamawiający zaniechał. Zaniechanie to narusza przepisy art. 128 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Wybór oferty Wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunku, narusza przepisy art. 239 ust. 1, art. 112 ust. 2 pkt 4), art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1) i 2) oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Wybór takiej oferty prowadzi do stosowania różnych wymagań wobec poszczególnych wykonawców. Działania i zaniechania Zamawiającego naruszają zatem zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców (art. 16 pkt 1 ustawy Pzp) oraz w sposób przejrzysty (art. 16 pkt 2 ustawy Pzp). Przyjęcie takiej oferty prowadzi również do udzielenia zamówienia wykonawcy, który nie powinien zostać wybrany (art. 17 ust. 2 ustawy Pzp). Uzasadnienie zarzutów dotyczących zaniechania odtajnienia w całości wyjaśnień złożonych przez Partner In Security w zakresie wyliczenia ceny Odwołujący wskazał, że pismem z 4 grudnia 2025 r. Zamawiający skierował do Partner In Security wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Partner In Security złożył wyjaśnienia w piśmie datowanym na 8 grudnia 2025 r. We wstępnej części powyższego pisma Partner In Security zastrzegł, że informacje zawarte w punkcie I tego pisma i w załącznikach do niego mają poufny charakter. Następnie Zamawiający w piśmie z 11 grudnia 2025 r. poinformował Partner In Security, że uznaje zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za nieskuteczne, ponieważ Partner In Security nie wykazał, że zastrzeżone informacje istotnie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W odpowiedzi Partner in Security podtrzymał swoje stanowisko, a na jego poparcie przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (pismo datowane na 11 grudnia 2025 r.). W piśmie z 8 grudnia 2025 r. Partner In Security na wypadek, gdyby Zamawiający nie przychylił się do jego stanowiska, wnosił o udostępnienie wyjaśnień „z wyłączeniem ujawnionych w ich treści kwot (stawek) wynagrodzenia, marży oraz kwot dofinansowania, jak również treści załączników – umów łączących Wykonawcę z podmiotami świadczącymi usługi w sąsiedztwie Parku oraz formularza WnD, zawierającego dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa”. Podobny wniosek Wykonawca sformułował w piśmie z 11 grudnia 2025 r. Po wyborze oferty, w dniu 17 grudnia 2025 r., Zamawiający udostępnił Odwołującemu wyjaśnienia Partner In Security z 8 grudnia 2025 r. wraz z załącznikami, jednakże w dokumentach tych Zamawiający zakrył szereg informacji, w szczególności kwoty. Uniemożliwia to weryfikację poprawności kalkulacji ceny przedstawionej przez Partner In Security. Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, dokonane przez Partner In Security, było nieskuteczne, co stwierdził sam Zamawiający w swoim piśmie z 11 grudnia 2025 r. W konsekwencji, Zamawiający powinien był udostępnić Odwołującemu pełną treść wyjaśnień udzielonych przez Partner In Security, bez zakrywania jakichkolwiek informacji. Odwołujący stwierdził, że Partner In Security, zastrzegając tajemnicę przedsiębiorstwa, ograniczył się do autorytatywnego stwierdzenia, że zastrzegane informacje spełniają przesłanki z art. 11 ust. 2 UZNK, wymienienia rodzaju tych informacji (np. poziom dofinansowania, marża, stosowane metody obliczeń, struktura zatrudnienia) i stosowanych sposobów zapewnienia ich poufności oraz oświadczenia, że wskutek ujawnienia zastrzeżonych informacji poniesie szkodę. Partner In Security nie wskazał natomiast, jakie konkretnie informacje, zawarte w dokumentach objętych zastrzeżeniem, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, na czym polega ich wartość gospodarcza i ile ona wynosi. Ogólnikowe twierdzenia nie są wystarczające – wskazana przesłanka powinna być omówiona w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji. Zastrzeżone informacje nie spełniają również przesłanki formalnej. Ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa podlega nie tyle sam dokument czy inny nośnik, ale zawarte w nim informacje (tak Krajowa Izba Odwoławcza np. w uzasadnieniu wyroku z 24 stycznia 2024 r. sygn. akt: KIO 10/24). Jeżeli wykonawca przedstawia dokument, zawierający zarówno informacje jawne (np. określone przez przepisy prawa i znane wszystkim wykonawcom), jak i informacje poufne, wykonawca powinien wydzielić te informacje, które rzeczywiście stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, i tylko te informacje zastrzec jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast Partner In Security zawarł w tym samym dokumencie: uzasadnienie zastrzeżenia poufności informacji, które jest z natury jawne, oraz wyjaśnienia dotyczące kalkulacji ceny podzielone na dwie części: informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i część jawna. Taki sposób konstrukcji udzielonych wyjaśnień (zawieranie w tym samym dokumencie informacji jawnych i poufnych) wskazuje, że Partner In Security nie dołożył należytej staranności w ochronie poufności informacji, które traktuje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Przerzucił bowiem na Zamawiającego obowiązek utajnienia konkretnych informacji, jeżeli Zamawiający podejmie decyzję o odtajnieniu wyjaśnień jako takich. Ponadto Partner In Security ograniczył się do wskazania stosowanych przez siebie sposobów ochrony poufności informacji. Przepisy prawa wymagają wykazania, czyli udowodnienia, że wykonawca podjął wobec informacji, które jego zdaniem stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, należyte działania w celu zachowania ich poufności (art. 11 ust. 2 UZNK). Partner in Security powinien był zatem dołączyć do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dowody, które pozwolą Zamawiającemu ocenić, w sposób obiektywny, w oderwaniu od samego oświadczenia wykonawcy, że dane informacje powinny być utajnione. Tymczasem Partner In Security nie przedłożył żadnego dowodu w tym zakresie, nawet na poparcie twierdzenia, że do zastrzeganych informacji mają dostęp tylko przeszkolone osoby, związane umowami o poufności. Ponadto klauzule o poufności są powszechnym elementem obrotu gospodarczego i powołanie się wyłącznie na fakt zawarcia takich umów nie jest wystarczające do udowodnienia tej przesłanki. Analogicznie przedstawia się sprawa z dostępem do systemu informatycznego z zastosowaniem loginu i hasła. W zleceniach udzielonych Wykonawcy przez Strabag Sp. z o.o. i Województwo Śląskie – Planetarium i Obserwatorium Astronomiczne im. Mikołaja Kopernika w Chorzowie oraz fakturach Partner In Security (załączniki nr 2 i 3 do wyjaśnień) brak zastrzeżenia, że zawierają one tajemnicę przedsiębiorstwa lub inną informację poufną. Ponadto Województwo Śląskie – Planetarium i Obserwatorium Astronomiczne im. Mikołaja Kopernika w Chorzowie podlega przepisom ustawy o dostępie do informacji publicznej – ceny, za które nabywa usługi, są zatem jawne i podlegają udostępnieniu w trybie określonym w tej ustawie. Ponadto wykazanie, że zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa powinno nastąpić z przekazaniem tych informacji Zamawiającemu. Próby uzasadnienia przez Wykonawcę dokonanego zastrzeżenia na dalszym etapie postępowania są spóźnione i nie powinny być przez Zamawiającego uwzględniane. Podsumowując, Partner In Security nie uzasadnił ani nie udowodnił istnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, zarówno materialnej jak i formalnej. Wyjaśnienia Partner In Security są ogólne i gołosłowne. Zastrzeżenie przez Partner In Security jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, służy wyłącznie utrudnieniu konkurencyjnemu wykonawcy weryfikacji, czy cena zaoferowana przez Partner In Security jest realna i czy Zamawiający prawidłowo ocenił wyjaśnienia złożone przez Partner In Security w tym zakresie, i w razie takiej konieczności, skorzystania z przysługujących środków ochrony prawnej. Partner In Security nadużył zatem uprawnienia do zastrzeżenia tajemnicy informacji przewidzianego przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający dwukrotnie udzielił odpowiedzi na odwołanie. Izba uwzględniła ostatnią (aktualną) odpowiedź (pismo z 23 stycznia 2026 r.), w której Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu zarzutów odwołania w części tj. w zakresie zarzutów nr 1 oraz 3 – 6. W zakresie zarzutu nr 2 Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, ewentualnie oddalenie tego zarzutu jako przedwczesnego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawca Partner In Security Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (dalej: „Przystępujący”). Przystępujący zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania (w takim zakresie w jakim nastąpiło to uwzględnienie). Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania Przystępujący oświadczył, że w zakresie zarzutów odnoszących się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia jego sprzeciw nie dotyczy usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie. Na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania Odwołujący oświadczył, że ogranicza zarzuty odnoszące się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia do usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Zarzuty nr 4 i 5 Wobec złożenia przez: -Zamawiającego: oświadczenia o uwzględnieniu tych zarzutów, -Odwołującego: oświadczenia o ograniczeniu tych zarzutów do usługi wykonanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie, -Przystępującego: oświadczenia, że w zakresie tych zarzutów jego sprzeciw nie dotyczy usługi zrealizowanej na rzecz Ośrodka Kultury w Będzinie Izba uznała, że postępowanie odwoławcze podlega w zakresie tych zarzutów umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zarzut 3 Okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, w tym co do treści złożonych w postępowaniu dokumentów, nie były pomiędzy stronami sporne. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że treść dokumentów złożonych dotychczas w postępowaniu przez Przystępującego nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 tiret trzecie SW Z. Należy zgodzić się z Odwołującym (i podzielić w tym zakresie argumentację prawną przedstawioną w odwołaniu), że podmiot udostępniający swoje zasoby Przystępującemu (Hold Security Sp. z o.o.) nie może przenieść na Przystępującego uprawnień do używania urządzeń na podstawie pozwolenia radiowego. Okoliczność ta nie była kwestionowana przez Przystępującego. Przystępujący powołał się na fakt, że Zamawiający dopuścił możliwość powoływania się w tym zakresie na zasoby podmiotu trzeciego. Należy jednak zauważyć, że istotne znaczenie ma to, czy w danym przypadku mamy do czynienia z realnym udostępnieniem zasobów przez podmiot trzeci. Przystępujący wskazał na rozprawie, że podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Natomiast w piśmie procesowym z 21 stycznia 2026 r. Przystępujący podniósł argument, że niewskazanie w ofercie podwykonawców nie może powodować negatywnych konsekwencji dla wykonawcy, w szczególności w postaci odrzucenia oferty. Argument ten jest nietrafny w kontekście zarzutu podniesionego przez Odwołującego. Należy bowiem podkreślić, że w tej sprawie nie chodzi o to, czy Przystępujący wypełnił obowiązek w zakresie wskazania podwykonawców, ale jak okoliczność niewskazania, że podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, przekłada się na ocenę wykazania realności udostępnienia zasobów, a w konsekwencji wykazanie przez Przystępującego spełniania warunku udziału w postępowaniu. W odniesieniu do postawionego zarzutu ocenie podlega zatem nie treść oferty wykonawcy pod względem zgodności z warunkami zamówienia, lecz sytuacja podmiotowa wykonawcy w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Okoliczność wskazana przez Przystępującego na rozprawie (udostępnienie zasobów przez udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca) nie wynika jednak wprost i jednoznacznie z oświadczeń i dokumentów, które dotychczas zostały złożone przez Przystępującego w postępowaniu. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający w SW Z zawarł następujące postanowienie: „Wymagania dotyczące podwykonawstwa: 1) w świetle art. 462 ust. 1 ustawy Pzp Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy; 2) w takim przypadku, stosownie do treści art. 462 ust. 2 ustawy Pzp, Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani.” Należy jednak przyznać rację Przystępującemu, że Zamawiający nie przewidział w formularzu ofertowym żadnego miejsca na złożenie oświadczenia w zakresie korzystania z podwykonawców. W ocenie składu orzekającego Izby, w tej sytuacji nie można zarzucić Przystępującemu, że nie zawarł w tym formularzu oświadczenia, którego Zamawiający wprost nie przewidział w ustalonym przez siebie wzorze. To do Zamawiającego należy takie ukształtowanie wzorów składanych przez wykonawców formularzy, aby odpowiadały one treści postanowień SWZ. Należy jednak zauważyć, że podmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia o udostępnieniu zasobów nie zawiera treści pozwalającej na stwierdzenie wskazanej przez Przystępującego okoliczności w sposób jednoznaczny. W dokumencie stanowiącym załącznik nr 3 do formularza ofertowego w pkt 3 - w odpowiedzi na pytanie: czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą – podmiot Hold Security Sp. z o.o. udzielił odpowiedzi: „prowadzenie bezpośredniej i stałej łączności na udzielonej częstotliwości”. Jednakże miejsce, w którym należało wskazać sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonaniu zamówienia, nie zostało wypełnione. Nie można zatem uznać, że dotychczas złożone przez Przystępującego podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnianie przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. W przypadku ww. warunku udziału w postępowaniu nie można domniemywać, że podmiot udostępniający będzie brał udział w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, gdyż okoliczność ta powinna zostać wskazana wprost i jednoznacznie. Konieczne zatem stało się wezwanie Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Mając na uwadze stanowisko przedstawione do zarzutu nr 3, zarzuty nr 1 i 2 Izba uznała za podlegające oddaleniu jako „przedwczesne”. Izba stwierdziła, że istnieje konieczność wystosowania do Przystępującego wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z tym na chwilę obecną nie można stwierdzić, że: udostępnienie zasobów na rzecz Przystępującego ma charakter nierealny, zaistniała podstawa do odrzucenia oferty Przystępującego, oferta Przystępującego nie jest ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Zarzut nr 6 Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że przedstawione przez Przystępującego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest niewystarczające. Należy podkreślić, że Izba wzięła pod uwagę wyłącznie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione przez Przystępującego w piśmie z dnia 8 grudnia 2025 r., gdyż uzasadnienie to musi zostać przedstawione przez wykonawcę Zamawiającemu wraz z przekazaniem zastrzeganych informacji, a nie później. Zgodnie z przepisem art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Zgodnie natomiast z przepisem art. 11 ust. 2 ww. ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Jak wskazał Przystępujący w ww. piśmie zastrzeżenie poufności dotyczy w szczególności: „1. zawartych w niniejszym piśmie (punkt I) informacji dotyczących sposobu obliczenia ceny. W niniejszym piśmie, opisując sposób obliczenia ceny, ujawniono szereg danych stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym poziomy dofinansowania, marże, stosowane metody obliczeń oraz strukturę zatrudnienia; 2. treści załączników do niniejszego pisma – w tym umów łączących nas z podmiotami świadczącymi usługi w sąsiedztwie Parku. Fakt współpracy, jak również treść umów, nie może być ujawniana osobom trzecim. Z kolei w formularzu Wn-D określono m.in. stan zatrudnienia, w tym w zakresie osób niepełnosprawnych oraz kwotę dofinansowania z PFRON, a zatem dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa.” Odnosząc się do twierdzeń w pkt 2 należy zauważyć, że Przystępujący nie przedstawił żadnych konkretnych wyjaśnień pozwalających na uznanie, że informacje w zakresie jego kontrahentów stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie składu orzekającego Izby, informacje w tym zakresie mogą zostać uznane za taką tajemnicę, pod warunkiem, że zostanie to przez wykonawcę wykazane w sposób wystarczający, w odniesieniu do konkretnej sprawy. W tym przypadku tak się nie stało. Ponadto, Przystępujący nie wyjaśnił, dlaczego stan zatrudnienia, w tym w zakresie osób niepełnosprawnych oraz kwota dofinansowania z PFRON to dane wrażliwe, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. W złożonym przez Przystępującego formularzu Wn-D nie zostały podane żadne dane osobowe personelu Przystępującego. Przystępujący w ramach uzasadnienia stwierdził również: „Ujawnienie powyższych informacji wyrządzi nam istotną szkodę, bowiem pozostali wykonawcy powezmą wiedzę w przedmiocie metod kalkulowania przez nas cen ofert, w tym dotyczących struktury zatrudnienia, poziomów osiąganych dofinansowań, marżach, kontrahentach i wykorzystają te informacje w innych postępowaniach.” W ocenie składu orzekającego Izby, sporządzona przez wykonawcę kalkulacja ceny co do zasady nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa. Kalkulacja ta uzależniona jest od wymagań przewidzianych przez zamawiającego w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia. W zależności od przedmiotu zamówienia, okresu, w którym ma mieć miejsce realizacja zamówienia, a także innych okoliczności, sposób kalkulacji ceny może być różny. Przykładowo, Przystępujący nie wykazał, aby zawsze przyjmował ten sam poziom marży czy udział pracowników z niepełnosprawnością, czy że poziom otrzymywanego dofinansowania ma stały charakter. Nie można wykluczyć sytuacji, że wykonawca przyjmie w ramach kalkulacji ceny unikalne rozwiązania, niestosowane przez innych wykonawców. Taka sytuacja będzie mieć jednak charakter bardzo wyjątkowy. Przede wszystkim jednak okoliczność ta musi zostać przez wykonawcę wykazana w ramach uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa – co z pewnością w tym przypadku nie miało miejsca. Dalej Przystępujący stwierdził: „W stosunku do powyższych informacji podjęte zostały działania mające na celu ich poufność, w szczególności oferty przygotowywane są przez zespół pouczonych w tym przedmiocie pracowników, których umowy zawierają stosowne klauzule, przewidujące odpowiedzialność za naruszenie obowiązku zachowania danych w poufności. Informacje te nie są publikowane ani w jakikolwiek sposób rozpowszechniane, a jeżeli są, to jedynie w ramach postępowań w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego oraz są wówczas opatrzone zastrzeżeniem poufności. Jeżeli, w wyjątkowych wypadkach są przekazywane podmiotowi trzeciemu, to podmiot ten zostaje przez nas zobowiązany do zachowania informacji poufnych w poufności poprzez stosowane rozwiązań organizacyjnych i technicznych mającym zapewnić ochronę na poziomie nie niższym niż ten, który podmiot stosuje w celu ochrony informacji poufnych własnych. Jeżeli przedmiotowe informacje poufne są przetwarzane w systemach informatycznych, to dostęp do tych informacji mają wyłącznie osoby dysponujące wydanymi w tym celu loginami i hasłami (osoby upoważnione).” Odnosząc się do tego fragmentu należy zauważyć, że Przystępujący nie udowodnił faktu podejmowania działań w celu zachowania informacji w poufności. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie i nauce prawa poglądem pojęcie „wykazał”, którym posłużył się ustawodawca w przepisie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, należy rozumieć jako zbliżone do pojęcia „udowodnił”. O ile udowodnienie niektórych twierdzeń przedstawianych w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy może napotykać pewne trudności, to z pewnością tak nie jest w przypadku tej przesłanki uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Mając na uwadze powyższe, należy podzielić stanowisko Odwołującego, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawarte w piśmie z 8 grudnia 2025 r. ma ogólny charakter. Nie wykazano wartości gospodarczej poszczególnych zastrzeganych informacji. Ponadto, przedstawione przez Przystępującego okoliczności nie zostały udowodnione. W związku z tym Izba podzieliła stanowisko Odwołującego, że wyjaśnienia ceny Przystępującego podlegają ujawnieniu w całości (wraz z załącznikami). Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 3 pkt 3 w zw. z § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Należy w tym miejscu wyjaśnić, że na potrzeby orzeczenia o kosztach postępowania Izba pogrupowała zarzuty kierując się tożsamością podstawy faktycznej. Rozpoznaniu podlegały zarzuty dotyczące: 1) warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VI. 2.4) 4.3 SW Z tiret trzecie oraz 2) zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa części wyjaśnień Przystępującego dotyczących wyliczenia ceny. W obu przypadkach nastąpiło uwzględnienie zarzutów przez Izbę w sytuacji wcześniejszego uwzględnienia zarzutów przez Zamawiającego oraz zgłoszenia sprzeciwu przez Przystępującego (ad. 1) – zarzut nr 3, w sytuacji, gdy zarzuty nr 1 i 2 Izba uznała za „przedwczesne”; ad. 2) – zarzut nr 6). Mając na uwadze powyższe, Izba w całości obciążyła kosztami postępowania Przystępującego. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca: …

…Sygn. akt: KIO 2508/23 WYROK z dnia 8 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Anna Kuszel - Kowalczyk Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 6 września 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 sierpnia 2023 r. przez wykonawcę Wojskowe Zakłady lotnicze Nr 1 S.A. z siedzibą w Łodzi Oddział w Dęblinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 3. Regionalna Baza Logistyczna Wydział Techniki Lotniczej w Kutnie orzeka: 1.Oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Wojskowe Zakłady lotnicze Nr 1 S.A. z siedzibą w Łodzi Oddział w Dęblinie w zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: ……………..…………………. Sygn. akt KIO 2508/23 Uzasadnienie Zamawiający 3. Regionalna Baza Logistyczna Wydział Techniki Lotniczej w Kutnieprowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa pn. Serwisowanie symulatora lotu samolotu C-295 CASA oraz symulatora lotu śmigłowca SW-4 w latach 2023-2026; numer postępowania: 98/2023/U-OiB. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nrS84 256286-2023 w dniu 28 kwietnia 2023 r. Postępowanie jest prowadzone na podstawie ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 roku (dalej ustawa Pzp lub Pzp). W dniu 25 sierpnia 2023 r. odwołanie wniósł odwołujący Wojskowe Zakłady Lotnicze Nr 1 S.A. w Łodzi Oddział w Dęblinie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 127 ust. 2 w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz w związku z art. 122 i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na odrzuceniu przez Zamawiającego wniosku Odwołującego o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu w zakresie części zamówienia 1 i 2 z tej przyczyny, że — w ocenie Zamawiającego — w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, to jest do dnia 14 sierpnia 2023 r., Odwołujący nie złożył wymaganych podmiotowych środków dowodowych, w sytuacji, gdy wszystkie wymagane podmiotowe środki dowodowe zostały przez Odwołującego złożone w dniu 28 lipca 2023 r. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu w zakresie części zamówienia 1 i 2. Odwołujący wnosił również o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego 15.000,00 PLN tytułem zwrotu uiszczonego wpisu od odwołania. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał: Zamawiający w dniu 20 lipca 2023 r. wezwał Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia (dowód: wezwanie z dnia 20 lipca 2023 r.). W wykonaniu tego wezwania, Odwołujący złożył w dniu 28 lipca 2023 r. wszystkie wymagane podmiotowe środki dowodowe (dowód: wydruk ze strony platformy zakupowej). Następnie, w dniu 4 sierpnia 2023 r., Zamawiający unieważnił swoją czynność z dnia 20 lipca 2023 r. i ponownie wezwał Odwołującego do tego samego (dowód: wezwanie z dnia 4 sierpnia 2023 r.). W okresie od dnia 28 lipca 2023 r. nieprzerwanie do dnia sporządzenia niniejszego odwołania, w tym w dniu, w którym upływał wyznaczony przez Zamawiającego termin do złożenia podmiotowych środków dowodowych, to jest w dniu 14 sierpnia 2023 r., podmiotowe środki dowodowe, których dotyczyło wezwanie Zamawiającego, były dostępne na platformie zakupowej wskazanej przez Zamawiającego na potrzeby przedmiotowego postępowania (dowód: wydruk ze strony platformy zakupowej). Mimo tego, Zamawiający zaskarżoną czynnością z dnia 16 sierpnia 2023 r. odrzucił wniosek Odwołującego o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu w zakresie części zamówienia 1 i 2 z tej przyczyny, że — w ocenie Zamawiającego — w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, to jest do dnia 14 sierpnia 2023 r., Odwołujący nie złożył wymaganych podmiotowych środków dowodowych (dowód: wyniki oceny z dnia 16 sierpnia 2023 r.). Na gruncie przepisu art. 127 ust. 2 ustawy, Odwołujący nie był zobowiązany do ponownego złożenia podmiotowych środków dowodowych, które Zamawiający już posiadał. Unieważnienie przez Zamawiającego pierwszej czynności wezwania z dnia 20 lipca 2023 r. — w ocenie Odwołującego nie niweczyło złożenia przez Odwołującego wymaganych podmiotowych środków dowodowych w wykonaniu tego wezwania. Z punktu widzenia powołanego przepisu jest bowiem obojętne, w jaki sposób Zamawiający wszedł w posiadanie podmiotowych środków dowodowych: liczy się jedynie fakt, że Zamawiający był i jest w ich posiadaniu. Dlatego unieważnienie czynności, w wykonaniu której Zamawiający wszedł w posiadanie podmiotowych środków dowodowych, nie ma znaczenia dla objętej art. 127 ust. 2 ustawy okoliczności posiadania przez Zamawiającego tych środków. Dodatkowo, w realiach niniejszej sprawy, Odwołujący nie był zobowiązany do wskazania tych środków oraz potwierdzenia ich prawidłowości i aktualności w następstwie otrzymania ponownego wezwania z dnia 4 sierpnia 2023 r., gdyż oba wezwania (unieważnione i ponowne) wiąże tożsamość czasowa i zakresowa (Zamawiający w obu wezwaniach domagał się tego samego), ze względu na którą obowiązujące w obrocie zasady doświadczenia przemawiają za uznaniem, że w wykonaniu tego ponownego wezwania Odwołujący powinien złożyć dokładnie te same podmiotowe środki dowodowe. Z tego względu, Zamawiający — zdaniem Odwołującego — powinien pobrać złożone podmiotowe środki dowodowe z platformy zakupowej , ocenić je i na podstawie art. 411 ust. 10 ustawy, zaprosić także Odwołującego do złożenia oferty. W przedstawionych okolicznościach, wniesienie niniejszego odwołania jest celowe, gdyż niezgodne z prawem działanie Zamawiającego może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, bowiem po odrzuceniu wniosku Odwołującego o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu, Zamawiający zaprosił do złożenia oferty tylko jednego Wykonawcę, co bez wątpienia może mieć istotne znaczenia dla bezpośrednio powiązanej z konkurencyjnością ceny oferty i innych jej istotnych postanowień, a także sposobu, terminowości i jakości wykonania ewentualnie udzielonego zamówienia. Wskutek zaskarżonej czynności Zamawiającego Odwołujący stracił możliwość uzyskania zamówienia, przez co został naruszony interes Odwołującego w uzyskaniu danego zamówienia. W wyniku zaskarżonej czynności Zamawiającego, Odwołujący poniósł szkodę w postaci kosztów poniesionych na sporządzenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a także może ponieść dalszą szkodę w wyniku domniemanego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, w postaci utraconych korzyści w postaci zysku z realizacji zamówienia. Podsumowując, wniesienie niniejszego odwołania pozwoli na usunięcie naruszenia prawa, które godzi w interes Odwołującego, dlatego wnosimy, jak wyżej. Zamawiający, w dniu 31 sierpnia 2023 r., złożył odpowiedź na odwołanie w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, złożył wnioski dowodowe oraz przedstawił stanowisko wobec zarzutu odwołania. Uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy omówiony w dalszej części uzasadnienia w tym całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również biorąc pod uwagę odpowiedź na odwołanie, oświadczenia i stanowiska wyrażone przez strony i uczestników postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy w dniu 6 września 2023 r., Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że stan faktyczny sprawy opisany przez odwołującego odpowiada prawdzie. Uzupełniająco Izba wskazuje, iż Odwołujący wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu korzystał z zasobów podmiotu trzeciego. W rozdziale XV SWZ Zamawiający ustalił następujący sposób komunikowania się Zamawiającego z Wykonawcami: 1.Komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w tym przekazywanie podmiotowych środków dowodowych, włącznie z oświadczeniem, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp oraz zobowiązaniem podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, pełnomocnictw, a także wymiana informacji, odbywa się wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej za pośrednictwem Portalu eUsług SmartPZP dostępnego pod adresem https://portal.smartpzp.pl/3rblog, dalej jako „Portal” 2.Wykonawcy zainteresowani udziałem w niniejszym postępowaniem zobligowani są do posiadania konta na Portalu eUsług SmartPZP. 3.Ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, składa się, pod rygorem nieważności, w formie pisemnej lub, za zgodą Zamawiającego, w formie elektronicznej. 4.Zamawiający wyraża zgodę i rekomenduje złożenie oferty, wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w formie elektronicznej wraz z podmiotowymi środkami dowodowymi, dla których jedyną dopuszczalną formą jest forma elektroniczna. 5.Poprzez formę elektroniczną rozumie się dokument sporządzony w postaci elektronicznej opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Poprzez formę pisemną rozumie się dokument w postaci papierowej opatrzony własnoręcznym podpisem. 6.W przypadku gdy Wykonawca nie zdecyduje się na przekazanie oświadczeń, o których mowa w pkt 3, za pośrednictwem Portalu, należy złożyć je za pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe (Dz. U. z 2022 r. poz. 896 z późn. zm.), osobiście lub za pośrednictwem posłańca w siedzibie Zamawiającego na adres i w sposób wskazany w rozdziałach XIX oraz XXII. W rozdziale XVI SWZ Zamawiający ustalił następujący sposób sporządzania oświadczeń i dokumentów: 1.Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, oferty oraz oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP sporządza się: (REKOMENDOWANE) w postaci elektronicznej, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 670), z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych, i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub w postaci papierowej i opatruje się własnoręcznym podpisem. 2.Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, pełnomocnictwo, sporządza się w postaci elektronicznej, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, z uwzględnieniem rodzaju przekazywanych danych, i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 3.Informacje, oświadczenia lub dokumenty, inne niż określone w pkt 2, przekazywane w postępowaniu, sporządza się w postaci elektronicznej, w formatach danych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne lub jako tekst wpisany bezpośrednio do wiadomości przekazywanej przy użyciu Portalu. 4.Spośród formatów danych określonych Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 12 kwietnia 2012 r. w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2247) na podstawie art. 18 ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, Zamawiający szczególnie rekomenduje stosowanie następujących formatów danych: - do danych zawierających dokumenty tekstowe lub tekstowo-graficzne: .pdf, .doc, .xls, .docx, .xlsx, - do danych zawierających informację graficzną: .jpg, .tif, .png, - do kompresji (zmniejszenia objętości) dokumentów elektronicznych: zip, .7Z. 5.Podmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. 6.W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio Wykonawcy, Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy PZP lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach: a)zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca jako dokument elektroniczny — przekazuje się ten dokument; b)zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej — przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, poświadczające zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. 7.Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w pkt 6 lit. b, dokonuje w przypadku: a)podmiotowych środków dowodowych oraz dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania — odpowiednio Wykonawca, Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych C) lub dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania, które każdego z nich dotyczą; b)innych dokumentów odpowiednio Wykonawca lub Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, w zakresie dokumentów, które każdego z nich dotyczą. 8.Przez cyfrowe odwzorowanie należy rozumieć dokument elektroniczny będący kopią elektroniczną treści zapisanej w postaci papierowej, umożliwiający zapoznanie się z tą treścią i jej zrozumienie, bez konieczności bezpośredniego dostępu do oryginału. 9.Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 10.W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, niewystawione przez upoważnione podmioty lub pełnomocnictwo, zostały sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, poświadczającym zgodność cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej. 11.Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w pkt 10, dokonuje w przypadku: a)podmiotowych środków dowodowych odpowiednio Wykonawca, Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych, które każdego z nich dotyczą; b)oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, lub zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby — odpowiednio Wykonawca lub Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia; c)pełnomocnictwa — mocodawca. 12. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w pkt 6 lit. b oraz pkt 10, może dokonać również notariusz. 13.W przypadku przekazywania dokumentu elektronicznego w formacie poddającym dane kompresji, opatrzenie pliku zawierającego skompresowane dokumenty kwalifikowanym podpisem elektronicznym, jest równoznaczne z opatrzeniem wszystkich dokumentów zawartych w tym pliku kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 14.W zakresie nieuregulowanym niniejszą SW Z, zastosowanie mają przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452). 15.Kwalifikowany podpis elektroniczny to zaawansowany podpis elektroniczny składany za pomocą kwalifikowanego urządzenia do składania podpisu elektronicznego, który opiera się na kwalifikowanym certyfikacie podpisu elektronicznego wydawanym przez kwalifikowanego dostawcę usług zaufania, spełniający wymogi rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 910/2014 z dnia 23 lipca 2014 r. w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym oraz uchylającego dyrektywę 1999/93/WE (elDAS). Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia w dniu 20 lipca 2023 r. wezwał Odwołującego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych i innych dokumentów opisanych szczegółowo w treści wezwania. Jednocześnie Zamawiający opisał dostrzeżone przez niego uchybienia w złożonych dokumentach, podkreślając formę w jakiej przedmiotowe dokumenty mają być złożone. Odwołujący w dniu 28 lipca 2023 r. udzielił odpowiedzi na powyższe wezwanie składając dokumenty. Zamawiający w dniu 4 sierpnia 2023 r. unieważnił czynność wezwania z dnia 20 lipca 2023 r., wskazując na błędne pouczenie wykonawcy – nie obejmujące dyspozycji art. 122 ustawy Pzp i ponownie wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów w formie wskazanej w wezwaniu, zakreślając termin na złożenie dokumentów na dzień 14 sierpnia 2023 r.. W dniu 8 sierpnia 2023 r. Odwołujący zamieścił wymagane dokumenty na platformie zakupowej dedykowanej do prowadzenia postępowania, jednak ich nie przesłał Zamawiającemu. Odwołujący przesłał przedmiotowe dokumenty w dniu 17 sierpnia 2023 r. W dniu 16 sierpnia 2023 r., Zamawiający, poinformował wykonawców o wynikach oceny złożonych wniosków i odrzuceniu wniosku Odwołującego. Zamawiający podał następujące uzasadnienie: „Wniosek Wykonawcy Wojskowe Zakłady Lotnicze Nr 1 S.A. w zakresie części zamówienia 1 i 2 podlega odrzuceniu Uzasadnienie faktyczne: Wniosek Wykonawcy Wojskowe Zakłady Lotnicze Nr 1 S.A. był niekompletny, dlatego Zamawiający w dniu 20.07.2023 r. wezwał Wykonawcę w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. W dniu 04.08.2023 r. Zamawiający unieważnił czynność z dnia 20.07.2023 r. polegającą na wezwaniu Wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, z powodu niewskazania w trybie art. 122 ustawy Pzp żądania do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub samodzielnego wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. Następnie, w dniu 04.08.2023 r., Zamawiający wezwał Wykonawcę w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia w terminie do dnia 14.08.2023 r. podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, żądając w trybie art. 122 ustawy Pzp wskazania innego podmiotu udostępniającego zasoby lub wykazania przez Wykonawcę samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W wyznaczonym terminie Wykonawca nie złożył wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Mając na uwadze powyższe Zamawiający odrzuca wniosek Wykonawcy Wojskowe Zakłady Lotnicze Nr 1 S.A. w zakresie części zamówienia 1 i 2 z powodu niezłożenia w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Uzasadnienie prawne: Art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Izba wyjaśnia na wstępie, że w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym dokonała oceny czynności podjętych oraz zaniechanych przez Zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego w oparciu o dokumentację ww. postępowania, w której określone zostały warunki tego zamówienia oraz wymagania co do treści składanych oświadczeń i zakresu składanych dokumentów oraz rozpoznała odwołanie w zakresie podniesionych zarzutów (art. 555 Pzp). Do przedmiotowego zamówienia mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp dotyczące zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Zamawiający odrzucił wniosek Odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp tj. wniosek został złożony przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń. W ocenie Izby czynności Zamawiającego podejmowane w toku postępowania względem wniosku Odwołującego były prawidłowe. Słusznie wskazywał Zamawiający, że podstawa prawna zarzutu na którą powoływał się Odwołujący nie ma zastosowania w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący formułując zarzut powołał sia na art. 127 ust. 2 Pzp tj. Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Przy czym Odwołujący podnosił również, iż nie miał obowiązku wskazywania na złożone uprzednio podmiotowe środki dowodowe gdy zostały one złożone w tym postępowaniu i dotyczyły analogicznego wezwania. Stanowisko Odwołującego w ocenie Izby jest błędne. Przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem z dziedziny bezpieczeństwa i obronności, a tym samym przepisami regulującymi sposób jego udzielenia są przepisy art. 395 i nast. Pzp. Stosownie do art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stosuje się przepisy działu II z wyjątkiem m.in. art. 127 Pzp. Tym samym, Zamawiający nie był uprawniony do zastosowania przedmiotowej regulacji względem dokumentów przedłożonych przez Odwołującego. Jednocześnie należy nadmienić, iż norma art. 127 ust. 2 jest normą regulującą wyjątkową sytuację w której wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, a wobec jej wyłączenia wykonawca na wezwanie Zamawiającego zobowiązany był do złożenia wskazanych w wezwaniu dokumentów. Dostrzeżenia również wymagało, iż Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z dn. 4 sierpnia 2023 r. w żaden sposób nie zareagował np. nie złożył wymaganych podmiotowych środków dowodowych lub chociażby oświadczenia o adekwatności dokumentów złożonych uprzednio. Odwołujący jedynie zamieścił na platformie zakupowej podmiotowe środki dowodowe którymi zamierzał się posłużyć lecz ich nie przesłał Zamawiającemu. Taki stan uniemożliwił Zamawiającemu ocenę podmiotowych środków dowodowych złożonych za anulowanym następnie wezwaniem z dnia 20 lipca 2023 r. Oceniając czynność Zamawiającego należy również wskazać na dyspozycję art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którą w przypadku braków w podmiotowych środkach dowodowych Zamawiający zobowiązany jest do wystosowania wezwania do uzupełnienia tych braków. Przedmiotowe wezwanie jest wezwaniem jednokrotnym, co oznacza, że wykonawca w odpowiedzi na to wezwanie zobowiązany jest do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych zgodnych z wezwaniem. W niniejszej sprawie, Zmawiający dostrzegając uchybienie w zakresie pouczenia w wystosowanym wezwaniu i chcąc uchronić się przed zarzutem podwójnego wezwania o te same dokumenty, unieważnił pierwsze wezwanie. Jednocześnie jak wskazał Zamawiający, w toku rozprawy działał w interesie Odwołującego, gdyż złożone pierwotnie dokumenty nie były prawidłowe. Ponowne wezwanie dawało więc Odwołującemu szansę na złożenie dokumentów zgodnie z wezwaniem w szczególności co do wymaganej formy. Wobec powyższych ustaleń i rozważań trudno uznać postawę Odwołującego za postawę wymaganą od podmiotu profesjonalnego. Przepis art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. W istotę aktywności gospodarczej wliczony jest bowiem niepisany wymóg niezbędnej wiedzy fachowej, obejmującej nie tylko czysto formalne kwalifikacje, ale także doświadczenie wynikające z praktyki zawodowej oraz ustalone zwyczajowo standardy postępowania. W realiach niniejszej sprawy, w sytuacji gdy Odwołujący w ogóle nie odpowiedział na wezwanie Zamawiającego, a także nie przesłał przygotowanych wcześniej dokumentów, nie można uznać iż działał z należytą starannością. Odwołujący do otrzymanego wezwania podszedł z dużą niefrasobliwością. W ocenie Izby, Odwołujący po otrzymaniu kolejnego wezwania, winien je starannie przeanalizować i raz jeszcze zweryfikować przedłożone podmiotowe środki dowodowe. Odwołujący tego nie uczynił uznając, że jest to wezwanie o treści analogicznej do pierwotnego wezwania, a tym samym złożone uprzednio dokumenty Zamawiający powinien samodzielnie pobrać z platformy zakupowej i je ocenić. Jak już wskazano powyżej stanowisko to wobec obowiązujących przepisów Pzp było błędne. W kontekście niniejszej sprawy należy, odnieść się również do instytucji tzw. „samouzupełnienia”, wypracowanej na gruncie orzecznictwa i doktryny. Przepisy Pzp nie zawierają zakazu samodzielnego podejmowania przez wykonawcę inicjatywy w zakresie składania dokumentów, nawet bez wezwania. Uzupełnianie, poprawianie lub wyjaśnianie dokumentów należy odnosić do konkretnych oświadczeń, dokumentów lub zawartych w nich informacji. W przypadku samodzielnego uzupełnienia prawidłowego dokumentu, powinien on być wzięty pod uwagę przez Zamawiającego, jeżeli jednak dokument złożony w trybie „samouzupełnienia” był nadal wadliwy, to Zamawiający zobowiązany jest do wystosowania jednokrotnego wezwania do jego uzupełnienia. W przedmiotowej sprawie, jak wskazywał Zamawiający przedłożone przez Odwołującego podmiotowe środki dowodowe były wadliwe, tym samym nie było podstaw do ich zaakceptowania, a zachodziła konieczność wezwania wykonawcy do ich uzupełnienia. Wykonawca na to wezwanie nie odpowiedział, a tym samym czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu wniosku była prawidłowa. Biorąc pod uwagę zapadłe rozstrzygnięcie, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2427/22 WYROK z dnia 30 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Beata Konik Maksym Smorczewski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 września 2022 r. przez odwołującego: wykonawcę Siltec Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - 3 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Krakowie przy udziale: A. wykonawcy Zakład Systemów Komputerowych ZSK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawcy Elektrotim Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, C. wykonawcy Megmar Logistics & Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, D. wykonawcy Przedsiębiorstwo Badawczo-Produkcyjne Aviomet Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 6, 7, 8, 9, 10, 11 pkt b oraz 12. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawcę Siltec Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 2427/22 Uzasadnienie Zamawiający: Skarb Państwa - 3 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Krakowie prowadzi w trybie dialogu konkurencyjnego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę, instalację, konfigurację, uruchomienie, przeprowadzenie testów oraz świadczenie usług wsparcia technicznego i konserwacji Automatycznego Systemu Informacji Lotniskowej - ATIS (Automatic Terminal Information Service) w latach 2022 - 2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 8 kwietnia 2022 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 070-183018. I. W dniu 15 września 2022 r. wykonawca Siltec Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, zarzucając im naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”: w zakresie oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Przedsiębiorstwo Badawczo - Produkcyjne AVIOMETsp. z o.o., ul. płk Kazimierza Leskiego 9, 01-485 Warszawa (dalej jako: „Aviomet”): Zarzut nr 1 - art. 176 ust. 2 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Aviomet, pomimo tego, że z „Wykazu pracowników realizujących przedmiot zamówienia” (dalej jako: „Wykaz pracowników”) stanowiącego załącznik nr 4 do Opisu Potrzeb i Wymagań (dalej jako „OPW”) nie wynika, że Aviomet wykazał spełnienie warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego dysponowania kadrą techniczną o odpowiednich kompetencjach, określonego w pkt 4.1 ust. 3 lit. d) tiret pierwszy OPW; Zarzut nr 2 - art. 176 ust. 2 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) w. zw. z art. 119 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Aviomet, pomimo tego, że Aviomet nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, określonego w pkt 4.1 ust. 2 lit. d) tiret pierwszy OPW z uwagi na to, że w zakresie tego warunku nie doszło do skutecznego udostępnienia zasobów na rzecz Aviomet przez podmiot trzeci, tj. ACAMS AS, Olaf Helsets vei 6, 0694 Oslo, Norwegia (dalej jako: „ACAMS”); Zarzut nr 3 (ewentualny do zarzutów nr 1 i 2) - art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Aviomet do poprawienia, uzupełnienia lub wyjaśnienia: a) wykazu pracowników, b) zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, - w sytuacji, w której wykaz pracowników nie potwierdzał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, określonego w pkt 4.1 ust. 2 lit. d tiret pierwszy OPW, a zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzało, że stosunek łączący Aviomet z podmiotem udostępniającym zasoby pozwala uznać, że Aviomet będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu; Zarzut nr 4 (ewentualny do zarzutów nr 1 i 2) - art. 178 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 3 w zw. z art. 119 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyznanie punktów w ramach kryteriów selekcji za wartość dostaw, podczas gdy ze względu na to, że: a) nie doszło do skutecznego udostępnienia potencjału z uwagi na to, że w wykazie pracowników nie wskazano personelu podmiotu trzeciego, który ma uczestniczyć w realizacji zamówienia, a z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów wynika, że zasoby zostaną udostępnione m.in. poprzez zaangażowanie personelu podmiotu trzeciego w realizację zamówienia oraz b) zobowiązania podmiotu trzeciego jak również wykazu pracowników jako podmiotowych środków dowodowych nie można uzupełnić lub poprawić na potrzeby spełnienia kryteriów selekcji - w związku z czym łączna wartość projektów ocenianych w ramach kryteriów selekcji powinna wynieść 0 zł albo tyle, ile wynosi warunek udziału w postępowaniu (wykonawca nie powinien otrzymać żadnych dodatkowych punktów w ramach kryteriów selekcji); w zakresie oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Megmar Logistics & Consulting sp. z o.o., ul. Marii Skłodowskiej-Curie 10, 99-300 Kutno (dalej jako: „Megmar”): Zarzut nr 5 - art. 178 ust. 1 w zw. z art. 177 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyznanie punktów w ramach kryteriów selekcji za wartości dostaw powołanych w wykazie dostaw, podczas gdy dokładnej wartości nie da się ustalić (jedyne co można ustalić to to, że ta wartość jest wyższa niż warunek udziału w postępowaniu); w zakresie oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Comsa Instalaciones y Systemas Industriales, S.A.U, Avenida de Roma, nr 25-27, 08029 Barcelona, Hiszpania, działającej na terenie Rzeczypospolitej Polskiej poprzez oddział przedsiębiorcy Comsa Instalaciones y Sistemas Industriales, S.A. Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą przy al. Jerozolimskie 100, 00-807 Warszawa (dalej jako: „Comsa”): Zarzut nr 6 - art. 176 ust. 2 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pomimo tego, że nie wykazano spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, określonego w pkt 4.1 ust. 3 lit. d tiret drugie OPW z uwagi na to, że w zakresie tego warunku nie doszło do skutecznego udostępnienia zasobów (zobowiązanie podmiotu trzeciego jest zbyt lakoniczne i nie spełnia wymogów z ustawy Pzp); Zarzut nr 7 - art. 178 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 3 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyznanie punktów w ramach kryteriów selekcji za wartość projektów, podczas gdy ze względu na to, że nie doszło do skutecznego udostępnienia potencjału z uwagi na wadliwość zobowiązania podmiotu trzeciego, a zobowiązania tego jako podmiotowego środka dowodowego nie można uzupełnić lub poprawić na potrzeby spełnienia kryteriów selekcji, w związku z czym łączna wartość projektów powinna wynieść tyle ile wynosi warunek udziału w postępowaniu (wykonawca nie powinien otrzymać żadnych dodatkowych punktów w ramach kryteriów selekcji); Zarzut nr 8 (ewentualny do zarzutu nr 6 i 7) - art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Comsy do poprawienia, uzupełnienia lub wyjaśnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów w postaci zdolności zawodowej i technicznej (w ramach warunku udziału w postępowaniu), w sytuacji w której zobowiązanie jest niekompletne; w zakresie oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Elektrotim S.A., ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław (dalej jako: „Elektrotim”): Zarzut nr 9 - art. 176 ust. 2 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 119 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pomimo tego, że nie wykazano spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, określonego w pkt 4.1 ust. 3 lit. d tiret drugi OPW z uwagi na to, że w zakresie tego warunku nie doszło do skutecznego udostępnienia zasobów (zobowiązanie podmiotu trzeciego jest zbyt lakoniczne i nie spełnia wymogów z ustawy Pzp); Zarzut nr 10 - art. 178 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 3 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyznanie punktów w ramach kryteriów selekcji za wartość projektów, podczas gdy ze względu na to, że nie doszło do skutecznego udostępnienia potencjału z uwagi na wadliwość zobowiązania podmiotu trzeciego oraz ze względu na ograniczenie zakresu zobowiązania wyłącznie do warunku udziału w postępowaniu (a nie dodatkowo - jak czyni to wykonawca - do kryteriów selekcji), a zobowiązania tego jako podmiotowego środka dowodowego nie można uzupełnić lub poprawić na potrzeby spełnienia kryteriów selekcji (a jedynie na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu), w związku z czym łączna wartość projektów powinna wynieść tyle ile wynosi warunek udziału w postępowaniu (wykonawca nie powinien otrzymać żadnych dodatkowych punktów w ramach kryteriów selekcji); Zarzut nr 11 (ewentualny do zarzutu nr 10) art. 178 ust. 1 w zw. z art. 177 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyznanie punktów w ramach kryteriów selekcji za wartości projektów, podczas gdy: a) Elektrotim powołał się w wykazie dostaw na potrzeby kryteriów selekcji na dostawę (realizowaną na rzecz Naviair), która nie została ukończona przed upływem terminu składania wniosku, podczas gdy zamawiający wymagał od wykonawców powołania ukończonych dostaw; b) Elektrotim powołał w wykazie łączną wartość kilku umów realizowanych w latach 2006 2011 w ramach projektu realizowanego na rzecz Danish Defence Acquisition and Logistics Organization, podczas gdy zamawiający punktował pojedyncze dostawy lub usługi (rozumiane jako jedna umowa) należycie ukończone w okresie maks. 7 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; c) dokładnej wartości dostaw nie da się ustalić; Zarzut nr 12 (ewentualny do zarzutu nr 10) art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Elektrotim do poprawienia, uzupełnienia lub wyjaśnienia zobowiązania do udostępnienia zasobów w ramach zdolności zawodowej i technicznej (w ramach warunku udziału w postępowaniu), w sytuacji w której zobowiązanie jest niekompletne; Zarzut nr 13 - art. 178 ust. 1 w zw. z art. 176 ust. 3 PZP ustawy Pzp poprze zaniechanie zaproszenia odwołującego do dialogu i uznania jego wniosku za odrzucony, w sytuacji w której wniosek odwołującego plasuje się na pierwszym miejscu listy rankingowej, a odwołujący podlega zaproszeniu do kolejnego etapu postępowania. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, - przeprowadzenia ponownego badania i oceny wniosków zgodnie z zarzutami powołanymi w treści odwołania, - ewentualnie wezwanie wykonawców do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów zgodnie z zarzutami powołanymi w treści odwołania, - zaproszenie odwołującego do dialogu. II. Pismem wniesionym w dniu 26 września 2022 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu części zarzutów odwołania, tj. zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 6, 7, 8, 9, 10, 11 pkt b oraz 12. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili następujący wykonawcy: - Zakład Systemów Komputerowych ZSK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (po stronie odwołującego), - Elektrotim Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu (po stronie zamawiającego), - Megmar Logistics & Consulting Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kutnie (po stronie zamawiającego), - Przedsiębiorstwo Badawczo-Produkcyjne Aviomet Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (po stronie zamawiającego). Wykonawcy zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie zgłosili sprzeciwu wobec częściowego uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec złożenia przez zamawiającego oświadczenia o uwzględnieniu części zarzutów odwołania, tj. zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 6, 7, 8, 9, 10, 11 pkt b oraz 12, oraz braku sprzeciwu ze strony wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego, postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutów podlegało umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Izba uznała, że w zakresie pozostałych zarzutów odwołanie nie podlega uwzględnieniu. Zarzut nr 1 - zarzut naruszenia art. 176 ust. 2 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie ww. przepisów poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Aviomet, pomimo tego, że z Wykazu pracowników stanowiącego załącznik nr 4 do OPW nie wynika, że Aviomet wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania kadrą techniczną o odpowiednich kompetencjach. Odwołujący wskazał, że zgodnie z opisem warunku udziału w postępowaniu zawartym przez zamawiającego w OPW (pkt. 4.1 ust. 2 lit. d tiret pierwszy), wykonawcy powinni dysponować kadrą techniczną posiadającą szczegółową znajomość zasad działania, instalacji i montażu systemów ATIS lub innych kompleksowych zautomatyzowanych systemów związanych z bezpieczeństwem lotów wykorzystujących łączność radiową oraz przetwarzających dane meteorologiczne, użytkowanych na lotniskach. Odwołujący stwierdził, że w myśl ust. 6.1 lit. g OPW, w celu wykazania spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, wykonawcy byli zobowiązani do złożenia wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia wg załącznika nr 4 do OPW. Aviomet, w ramach wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, powołał w wykazie pracowników jedną osobę: Panią D. M. Ł., a jako funkcję i zakres czynności wykonywanych w trakcie realizacji umowy wskazał: „menadżer projektu”. Po drugie, rola, jaka została przypisana Pani D. Ł. (menadżer projektu), zdaniem odwołującego, nie ma związku z wiedzą techniczną, w szczególności w zakresie zasad działania, instalacji i montażu systemów ATIS. W związku z powyższym odwołujący stwierdził, że Aviomet nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania kadrą techniczną. Okoliczności faktyczne dotyczące treści postanowień OPW oraz dokumentów złożonych w postępowaniu przez Aviomet nie były pomiędzy stronami sporne. Iza uznała, że odwołujący nie wykazał zasadności ww. zarzutu. Po pierwsze, przypisanie danej osobie funkcji menadżera projektu nie oznacza braku posiadana przez tę osobę kompetencji technicznych, w tym wymaganej przez zamawiającego szczegółowej znajomości zasad działania, instalacji i montażu systemów ATIS lub innych kompleksowych zautomatyzowanych systemów związanych z bezpieczeństwem lotów wykorzystujących łączność radiową oraz przetwarzających dane meteorologiczne, użytkowanych na lotniskach. Po drugie, zamawiający nie przewidział w toku postępowania szczegółowego badania spełniania przez wykonawcę ww. warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania kadrą techniczną. Wykaz osób, na który to dokument powołał się odwołujący, w przeważającej mierze dotyczył kwestii bezpieczeństwa informacji niejawnych. Odwołujący nie wskazał żadnego postanowienia OPW, z którego miałoby wynikać, że sprawdzenie posiadania przez personel wykonawcy wskazanej wiedzy technicznej ma mieć miejsce w oparciu o informacje dotyczące funkcji, zakresu wykonywanych czynności w trakcie realizacji umowy, jak i nie wskazał żadnego innego dokumentu żądanego przez zamawiającego na potwierdzenie spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu. Skoro zatem zamawiający nie wymagał podania przez wykonawców szczegółowych informacji w zakresie kwalifikacji kadry technicznej, a z drugiej strony przypisanie danej osobie funkcji menadżera projektu nie wyklucza posiadania przez nią wiedzy technicznej, to nie można podzielić stanowiska odwołującego co do braku wykazania przez Aviomet ww. warunku udziału w postępowaniu i uznać zasadności podniesionego w tym zakresie zarzutu. Zarzut nr 2 - zarzut naruszenia art. 176 ust. 2 w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) w. zw. z art. 119 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie ww. przepisów poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Aviomet, pomimo tego, że Aviomet nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, określonego w pkt 4.1 ust. 2 lit. d) tiret pierwszy OPW z uwagi na to, że w zakresie tego warunku nie doszło do skutecznego udostępnienia zasobów na rzecz Aviomet przez podmiot trzeci, tj. ACAMS. Odwołujący stwierdził, że z treści zobowiązania ACAMS o udostępnieniu zasobu z dnia 5 maja 2022 r. wynika, że intencją wykonawcy było uzyskanie zasobów w zakresie zdolności technicznej i zawodowej m.in. poprzez udostępnienie kadry technicznej posiadającej szczegółową znajomość zasady działania, instalacji i montażu systemów ATIS na lotniskach. Odwołujący wskazał, że sposób udostępniania zasobu jest tożsamy z treścią warunku w postępowaniu. Odwołujący wywodzi stąd, że intencją Aviometu w złożeniu zobowiązania było wykazanie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednią kadrą techniczną. W ocenie odwołującego fakt udostępnienia zasobu w postaci wykwalifikowanej kadry technicznej posiadającej wiedzę na temat systemów ATIS w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu powinien zostać odzwierciedlony w wykazie pracowników realizujących przedmiot zamówienia (załącznik nr 4 do OPW). Odwołujący stwierdził, że tak się jednak nie stało - w wykazie pracowników została wskazana wyłącznie jedna osoba (D. M. Ł.), która - jak należy zakładać nie jest pracownikiem firmy ACAMS. Odwołujący wywodzi z powyższej okoliczności, że w rzeczywistości udostępnienie zasobów przez ACAMS ma charakter iluzoryczny, fasadowy. Okoliczności faktyczne dotyczące treści postanowień OPW oraz dokumentów złożonych w postępowaniu przez Aviomet nie były pomiędzy stronami sporne. Iza uznała, że odwołujący nie wykazał zasadności ww. zarzutu. W treści zobowiązania ACAMS z dnia 5 maja 2022 r. jako sposób wykorzystania udostępnionych zasobów wskazano: - „nasza kadra techniczna, która posiada szczegółową znajomość zasady działania, instalacji i montażu systemów ATIS na lotniskach, będzie do dyspozycji Wykonawcy podczas instalacji, konfiguracji, uruchomienia i testowania dostarczonych systemów ATIS, - nasi wykładowcy będą do dyspozycji Wykonawcy w zakresie wykonania szkolenia przedstawicieli Odbiorców”; Z treści ww. zobowiązania wynika, ze ACAMS przekazuje do dyspozycji Aviomet swoją kadrę techniczną jako sposób wykorzystania zasobów oddanych w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie posiadanego doświadczenia. Nie oznacza to jednak, że Aviomet zobowiązany był powołać się na oddaną mu do dyspozycji kadrę techniczną na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej - w zakresie personelu wykonawcy. Odwołujący nie wskazał na żadne postanowienie OPW, z którego miałoby wynikać, że Wykaz pracowników (wg załącznika nr 4 do OPW) miał zawierać wyczerpującą listę osób, które będą brać udział w realizacji zamówienia. Nie wynika to z postanowienia zawartego w pkt 4.1 2) lit. d) OPW, na który powołał się odwołujący w toku rozprawy. Zgodnie z tym postanowieniem: Zamawiający wymaga aby Wykonawca dysponował kadrą techniczną posiadającą szczegółową znajomość zasady działania, instalacji i montażu systemów ATIS lub innych kompleksowych zautomatyzowanych systemów związanych z bezpieczeństwem lotów wykorzystujących łączność radiową oraz przetwarzających dane meteorologiczne, użytkowanych na lotniskach. Ponadto Wykonawca zobowiązany będzie do prac związanych z realizacją przedmiotu zamówienia skierować wyłącznie specjalistów posiadających aktualne poświadczenie bezpieczeństwa o klauzuli minimum „ZASTRZEŻONE”, lub upoważnienie do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „ZASTRZEŻONE”. W ocenie składu orzekającego Izby stwierdzenie, że wykonawca zobowiązany był do podania pełnej listy personelu na etapie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu należy uznać za zbyt daleko idące i nie znajdujące oparcia w ww. postanowieniu OPZ. Skoro Aviomet nie był zobowiązany do przedstawienia wykazu personelu ACAMS, który udostępnił mu swoje zasoby na potrzeby wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej - w zakresie doświadczenia, nieuczynienie tego nie może świadczyć o braku realności udostępnianych zasobów, a w konsekwencji o niewykazaniu spełniania warunku udziału w postępowaniu. Należy również dodać, że zgodnie z przepisem art. 118 ust. 3 ustawy Pzp zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby jest podstawowym dokumentem składanym przez wykonawcę na potwierdzenie okoliczności oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia. Co do zasady wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów. Zarzut nr 3 - zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie ww. przepisów poprzez zaniechanie wezwania Aviomet do poprawienia, uzupełnienia lub wyjaśnienia: a) wykazu pracowników, b) zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby - w sytuacji, w której wykaz pracowników nie potwierdzał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, określonego w pkt 4.1 ust. 2 lit. d tiret pierwszy OPW, a zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzało, że stosunek łączący Aviomet z podmiotem udostępniającym zasoby pozwala uznać, że Aviomet będzie dysponował niezbędnymi zasobami tego podmiotu. W konsekwencji stwierdzenia niezasadności zarzutów nr 1 i 2 Izba uznała, że również zarzut nr 3 nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut nr 4 - zarzut naruszenia art. 178 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 3 w zw. z art. 119 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie ww. przepisów poprzez bezpodstawne przyznanie punktów w ramach kryteriów selekcji za wartość dostaw, podczas gdy ze względu na to, że: a) nie doszło do skutecznego udostępnienia potencjału z uwagi na to, że w wykazie pracowników nie wskazano personelu podmiotu trzeciego, który ma uczestniczyć w realizacji zamówienia, a z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów wynika, że zasoby zostaną udostępnione m.in. poprzez zaangażowanie personelu podmiotu trzeciego w realizację zamówienia oraz b) zobowiązania podmiotu trzeciego jak również wykazu pracowników jako podmiotowych środków dowodowych nie można uzupełnić lub poprawić na potrzeby spełnienia kryteriów selekcji - w związku z czym łączna wartość projektów ocenianych w ramach kryteriów selekcji powinna wynieść 0 zł albo tyle, ile wynosi warunek udziału w postępowaniu (wykonawca nie powinien otrzymać żadnych dodatkowych punktów w ramach kryteriów selekcji). W konsekwencji stwierdzenia niezasadności zarzutów nr 1 i 2 Izba uznała, że również zarzut nr 4 nie zasługuje na uwzględnienie. W odniesieniu do poczynionej przez odwołującego uwagi, że „w dniu 18 sierpnia 2022 r. Zamawiający wzywał Aviomet do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby (m. in. informacji z KRK), co dodatkowo uzasadnia argument o niezasadnym naliczeniu punktacji wykonawcy Aviomet (z uwagi na treść art. 128 ust. 3 PZP, który uniemożliwia uzupełniania podmiotowych środków dowodowych, które dotyczą kryteriów selekcji) - należy wskazać, że informacja z KRK podmiotu udostępniającego zasoby podlega badaniu w kontekście braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania, a nie kryteriów selekcji. Zarzut nr 5 - zarzut naruszenia art. 178 ust. 1 w zw. z art. 177 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp oraz Zarzut nr 11 c) - zarzut naruszenia art. 178 ust. 1 w zw. z art. 177 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie ww. przepisów poprzez bezpodstawne przyznanie wykonawcom Megmar oraz Elektrotim punktów w ramach kryteriów selekcji za wartości dostaw powołanych w wykazie dostaw, podczas gdy dokładnej wartości nie da się ustalić (jedyne co można ustalić to to, że ta wartość jest wyższa niż warunek udziału w postępowaniu). Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 4.3.1 OPW na potrzeby kryteriów selekcji, obowiązkiem wykonawców było przedstawienie wykazów dostaw z przedstawieniem wartości powołanych dostaw. Dzięki temu zamawiający mógł zliczyć wartość dostaw zrealizowanych przez wykonawców lub przez podmioty udostępniające zasoby i na tej podstawie stworzyć klasyfikację wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do kolejnego etapu. W ocenie odwołującego z powyższego postanowienia nie wynika uprawnienie wykonawców do podawania wartości zrealizowanych usług „w przybliżeniu”, lecz wynika obowiązek wskazania konkretnych kwot, dzięki czemu zamawiający, w sposób pozbawiony jakichkolwiek wątpliwości, mógł dokonać klasyfikacji wniosków. Odwołujący wskazał, że wykaz dostaw na potrzeby kryteriów selekcji przedłożony przez Megmar nie odpowiada wymogom wskazanym w OPW, gdyż w pięciu z sześciu usług wskazanych w wykazie dostaw wykonawca ten posługuje się ich przybliżoną wartością. W świetle powyższego, w ocenie odwołującego zamawiający w ogóle nie powinien klasyfikować wniosku Megmar w ramach kryteriów selekcji (powinien przyznać 0 punktów), ewentualnie uznać, że wykonawca wykonał dostawy o wartości odpowiadającej warunkowi udziału w postępowaniu (czyli 1.700.000 zł). Odwołujący wskazał, że również Elektrotim nie podał dokładnej wartości zrealizowanych usług. W trzech dostawach wskazanych w wykazie dostaw Elektrotim posługuje się ich przybliżoną wartością, podając wartość dostaw np. w następujący sposób: „ponad 400 000 euro”, „modernizacje systemów w ostatnich 5 latach przekroczyła wartość 1 000 000 euro” itp. Okoliczności faktyczne dotyczące treści postanowień OPW nie były pomiędzy stronami sporne. Jak natomiast słusznie wskazał zamawiający odwołujący błędnie uznał ,że w wykazach złożonych przez Megmar oraz Elektrotim podano jedynie przybliżoną wartość dostaw/usług. W rzeczywistości wartości dostaw/usług zostały podane poprzez posłużenie się znakiem większości w przypadku Megmar oraz takimi wyrażeniami jak „ponad”, „przekroczyła wartość” w przypadku Elektrotim. Taki sposób określenia wartości dostaw/usług pozwala na ustalenie ich wartości minimalnej, a w konsekwencji na dokonanie oceny wniosków wykonawców w ramach ustalonego kryterium selekcji. Izba nie stwierdziła, aby taki sposób podania wartości dostaw/usług sprzeciwiał się jakiemukolwiek postanowieniu OPW lub przepisowi ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że ww. zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie. Zarzut nr 11 a) - zarzut naruszenia art. 178 ust. 1 w zw. z art. 177 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie ww. przepisów ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyznanie Elektrotim punktów w ramach kryteriów selekcji za wartości projektów, podczas gdy Elektrotim powołał się w wykazie dostaw na potrzeby kryteriów selekcji na dostawę (realizowaną na rzecz Naviair w ramach projektu „NAVOS New Naviar ATIS-VOLMET Solution”), która nie została ukończona przed upływem terminu składania wniosku, podczas gdy zamawiający wymagał od wykonawców powołania ukończonych dostaw. Ww. zadanie zostanie ukończone w przypadku lotniska w Kopenhadze do dnia 11 listopada 2022 r., natomiast w przypadku lotniska w Roskilde do dnia 2 stycznia 2023 r. Odwołujący wskazał, że w dniu 8 lipca 2022 r. zamawiający wezwał Elektrotim do złożenia wyjaśnień „w zakresie wartości (kwoty brutto) zrealizowanej usługi w okresie od 10.03.2022 r. do upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”. W dniu 13 lipca 2022 r. Elektrotim udzielił następującego wyjaśnienia: „Na potrzeby niniejszego przetargu dn. 12.07.2022 r. firma Insero poinformowała nas, że do dnia składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu tj. do 25.05.2022 r., zrealizowany i zafakturowany w projekcie pn. „NAVOS (New Nawiar ATIS-VOLMET Solution” w zakresie dostawy, konfiguracji, uruchomienia, wykonania testów i świadczenia usług wsparcia technicznego i utrzymania systemu ATIS-VOLMET na lotniskach w Kopenghadze (CPH) oraz Roskilde (RKE) na rzecz firmy Naviair, został zakres prac o wartości 229 966 euro, co w przeliczeniu zgodnym z kursem NBP z dn. 08.04.2022 r. tj. 4,6405 zł wynosi 1 067 157,22 zł”. Zdaniem odwołującego zamawiający błędnie uwzględnił w swojej ocenie dostawę realizowaną na rzecz Naviair, ponieważ nie była to dostawa ukończona przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - a tylko takie dostawy, zgodnie z treścią OPW, podlegały punktacji. Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 4.3.1 OPW, jednym wyjątkiem, który pozwala na punktowanie dostaw lub usług nieukończonych przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu są świadczenia ciągłe lub powtarzające się. Odwołujący zauważył, że w tym zakresie zamawiający powielił konstrukcję funkcjonującą na gruncie § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Odwołujący stwierdził, iż nie ulega wątpliwości, że dostawa systemu ATIS-VOLMET na lotniskach w Kopenhadze i Roskilde nie ma charakteru ani ciągłego, ani powtarzającego się - jest to świadczenie jednorazowe, możliwe do zrealizowania przez pojedyncze zachowanie wykonawcy. Okoliczności faktyczne dotyczące treści postanowień OPW oraz dokumentów złożonych w postępowaniu przez wykonawcę Elektrotim nie były pomiędzy stronami sporne. Zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt 4.3.1 OPW w celu oceny wniosków w zakresie kryterium selekcji żądane będzie przedstawienie wykazu należycie wykonanych usług lub dostaw, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania wniosków, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w zakresie realizacji dostaw lub usług dotyczących systemu ATIS na lotniskach bądź dostaw lub usług tożsamych z przedmiotem zamówienia o łącznej wartości nie mniejszej niż 1 700 000,00 zł (maksymalnie 10 dostaw lub usług). Wymaga zauważenia, że ww. kryterium selekcji zostało przez zamawiającego sformułowane w ten sposób, że ocenie podlegały przedstawione przez wykonawców dostawy lub usługi dotyczące systemu ATIS na lotniskach, a nie wyłącznie dostawy tego systemu na lotniskach. W konsekwencji za wystarczające należy uznać powołanie się na wykonanie takich dostaw bądź usług, spełniających postawiony przez zamawiającego wymóg co do wartości. Przy czym, istotne znaczenie ma wykonanie określonych świadczeń stanowiących dostawy bądź usługi dotyczące systemu ATIS, a nie realizacja całej umowy, w skład której mogą wchodzić różne świadczenia. W ww. postanowieniu pkt 4.3.1 OPW, jak i w przepisie § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy mowa jest o wykonanych dostawach lub usługach, a nie umowach. Na potrzeby dokonania oceny w ramach ww. kryterium selekcji Elektrotim przestawił zadanie: Dostawa, konfiguracja, uruchomienie, wykonanie testów i świadczenie usług wsparcia technicznego i utrzymania systemu ATIS-VOLMET na lotniskach w Kopenhadze (CPH) oraz Roskilde (RKE). W zakres ww. zadania wchodzą różnorodne świadczenia dotyczące systemu ATIS, w tym takie, które podlegają kwalifikacji jak świadczenia powtarzające się lub ciągłe (świadczenie usług wsparcia technicznego i utrzymania systemu). Należy podkreślić, że postawiony w tym zakresie zarzut sprowadzał się do stwierdzenia konieczności pominięcia ww. zadania w ramach oceny wniosku Elektrotim w kryterium selekcji z uwagi na to, że jego wykonanie nie zostało całkowicie zakończone, bez analizy mającej dotychczas (tj. do upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu) miejsce realizacji różnorodnych świadczeń składających się na to zadanie, odpowiadających wymogom zawartym przez zamawiającego w opisie kryterium selekcji. Mając zatem na uwadze przedstawioną powyżej argumentacją należy stwierdzić, że okoliczność braku zakończenia całego zadania (umowy), której przedmiotem jest realizacja świadczeń o różnorodnym charakterze, w tym w szczególności świadczeń powtarzających się lub ciągłych, nie stanowi wystarczającej podstawy do stwierdzenia braku spełnienia wymogów zamawiającego postawionych na potrzeby oceny w ramach kryterium selekcji, a w konsekwencji uwzględnienia ww. zarzutu odwołania. Zarzut nr 13 - art. 178 ust. 1 w zw. z art. 176 ust. 3 ustawy Pzp Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie ww. przepisów poprzez zaniechanie zaproszenia odwołującego do dialogu i uznania jego wniosku za odrzucony, w sytuacji w której wniosek odwołującego plasuje się na pierwszym miejscu listy rankingowej, a odwołujący podlega zaproszeniu do kolejnego etapu postępowania. Mając na uwadze okoliczność uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów odwołania, co skutkuje koniecznością powtórzenia czynności badania i oceny wniosków, stwierdzenie zasadności ww. zarzutu nie jest możliwe na obecnym etapie postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze w zw. § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji Przewodniczący: 16 …

…Sygn. akt: KIO 3513/21 Sygn. akt: KIO 3514/21 WYROK z dnia 28 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Rafał Komoń Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 grudnia 2021 r. i w dniu 23 grudnia 2021 r. ​ Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: w A.w dniu 2 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie B.w dniu 2 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 3 w Rybniku przy udziale: A.wykonawcy: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3514/21 po stronie odwołującego B.wykonawcy: Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3513/21 po stronie zamawiającego C.wykonawcy: Gabos Software Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3513/21 oraz KIO 3514/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przyznanie ofercie wykonawcy Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie maksymalnej punktacji ​za próbkę w sytuacji, gdy dokumenty próbki nie zostały podpisane, z powodu wycofania zarzutu przez odwołującego (sprawa o sygn. akt KIO 3513/21); 2.umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 98 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie zwrotu wadium na rzecz odwołującego się wykonawcy Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie, pomimo braku zaistnienia wskazanych w ustawie przesłanek do zwrotu, z powodu wycofania zarzutu przez odwołującego (sprawa o sygn. akt KIO 3514/21); 3.oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3513/21; 4.oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3514/21; 5.kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie w sprawie o sygn. akt KIO 3513/21 oraz wykonawcę: Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie w sprawie o sygn. akt KIO 3514/21, i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie oraz wykonawcę: Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania; 5.2.zasądza od wykonawcy: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowiena rzecz zamawiającego: Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego Nr 3 w Rybniku kwotę 3 598 zł. 98 gr (słownie: trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (sprawa o sygn. akt KIO 3513/21); 5.3.zasądza od wykonawcy: Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie na rzecz zamawiającego: Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego Nr 3 w Rybniku kwotę 3 598 zł. 98 gr (słownie: trzy tysiące pięćset dziewięćdziesiąt osiem złotych dziewięćdziesiąt osiem groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (sprawa o sygn. akt KIO 3514/21). Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej ​do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 3513/21 Sygn. akt: KIO 3514/21 UZASADNIENIE Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 3 w Rybniku (lider); (1) Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 5 im. św. Barbary w Sosnowcu; (2) Katowickie Centrum Onkologii z siedzibą w Katowicach; (3) Szpital Wielospecjalistyczny w Jaworznie; (4) Szpital Specjalistyczny Nr 2 w Bytomiu; (5) Szpital Wojewódzki w Bielsku-Białej; (6) Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Najświętszej Maryi Panny z siedzibą w Częstochowie; (7) Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 2 w Jastrzębiu-Zdroju; (8) Wojewódzki Szpital Specjalistyczny Nr 4 w Bytomiu; (9) Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital Chirurgii Urazowej im. dr. Janusza Daaba w Piekarach Śląskich; (10) Centrum Leczenia Oparzeń im. dr. Stanisława Sakiela Siemianowicach Śląskich; Szpitale Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach: (1) Uniwersyteckie Centrum Kliniczne im. prof. K. Gibińskiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach; (2) Górnośląskie Centrum Medyczne im. Leszka Gieca Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach; (3) Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej - Curie Państwowego Instytutu Badawczego Oddział w Gliwicach; 4( ) Beskidzkie Centrum Onkologii - Szpitala Miejskiego im. Jana Pawła II w Bielsku-Białej (dalej: „zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, o​ wartości zamówienia wyższej niż progi unijne, na podstawie przepisów ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” na „Dostawę oprogramowania Serwera Komunikacyjnego eCareMed (OSK) dla części wspólnej projektu ECAREMED”; numer referencyjny: DW-35-PN/14-2021 (dalej: „postępowanie" lub „zamówienie”). Przedmiotowe zamówienie jest współfinansowane przez Unię Europejską w ramach projektów „eCareMed”realizowanych przez Szpitale Urzędu Marszałkowskiego w Katowicach - w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2014-2020 (Europejski Fundusz Rozwoju Regionalnego) d​ la osi priorytetowej: II. Cyfrowe Śląskie dla działania: 2.1. Wsparcie rozwoju cyfrowych usług publicznych. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 marca 2021 r. pod numerem 2021/S 043-106892. Zamawiający w dniu 22 listopada 2021 r. poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę: Gabos Software Sp. z o.o. z siedzibą ​ Katowicach (dalej jako „Gabos”). w W dniu 2 grudnia 2021 r. przez wykonawcę: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (dalej jako „Asseco” lub „odwołujący 1”) - sprawa o sygn. akt KIO 3513/21 zostało wniesione, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, odwołanie od niezgodnych z​ przepisami ustawy Pzp czynności i zaniechań zamawiającego, podjętych w postępowaniu polegających na: 1.zaniechaniu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp; 2.dokonaniu czynności wyboru oferty Gabos jako najkorzystniejszej w postępowaniu; zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Comarch Healthcare S.A. z siedzibą ​w Krakowie (dalej: Comarch); 3.zaniechaniu udostępnienia odwołującemu 1 pełnych wyjaśnień RNC Comarch, wraz ​z dowodami; 4.bezzasadnym uznaniu, że wyjaśnienia RNC składane w postępowaniu przez Comarch stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; 5.zaniechaniu przesłania na podstawie art. 74 ust. 2 ustawy Pzp wyjaśnień RNC Gabos (pomimo, że Gabos był wzywany o uzasadnienie ceny w pakiecie nr 2) oraz zaniechaniu przesłania uzasadnienia tajemnicy do wskazanych wyjaśnień (o ile Gabos zastrzegł wskazane wyjaśnienia); 6.bezzasadnym uznaniu, że wyjaśnienia RNC Gabos stanowią tajemnicę firmy, co skutkuje brakiem udostępnienia wskazanych wyjaśnień (gdyby zamawiający wskazał, że nie przesłał wyjaśnień RNC, gdyż uznał je za tajemnicę). Odwołujący 1 zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 255 ust. 6 w zw. z art. 98 ust. 2 w zw. z art. 97 ust. 5 i 6 w zw. 226 ust. 14 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez brak unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy w postępowaniu doszło do powstania niemożliwej do usunięcia wady, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego tj. dokonania przez zamawiającego zwrotu wadium niezgodnie z art. 98 ust. 2 ustawy Pzp bez wniosku odwołującego 1 (i prawdopodobnie Comarch), co poskutkowało tym, że obie oferty nie były zabezpieczone wadium w całym terminie związania ofertą. Powyższe niesie za sobą daleko idące skutki prawne: (a) brak zabezpieczenia oferty przez cały termin związania ofertą skutkuje koniecznością odrzucenia oferty (art. 226 ust. 14 ustawy Pzp); (b) bez wniosku zamawiający spowodował rozwiązanie stosunku prawnego, nawiązanego przez złożenie oferty (taki skutek powoduje wniosek w trybie art. 98 ust. 2 ustawy Pzp). Powyższe działanie bezspornie narusza zasadę równego traktowania wykonawców. Dodatkowo odwołujący 1 wskazał, że jego zdaniem zwrot wadium w okresie związania ofertą stanowi działanie celowe zamawiającego, zmierzające do uniemożliwienia wykonawcom zakwalifikowanym na pozycji nr 2 i 3 rankingu ofert złożenie odwołania ​do Krajowej Izby Odwołującej - ze wskazanym zarzutem łączy się także naruszenie art. 74 ust. 2 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp tj. celowe zaniechanie przekazania dokumentacji postępowania po wyborze ofert w celu spowodowania upływu terminu ​na wniesienie środka ochrony prawnej - przekazanie załączników do protokołu po 8 dniach od wyboru oferty (oraz wniosku odwołującego 1) dopiero na skutek pisemnego ​i telefonicznego ponaglenia. (200 MB danych); 2.art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Gabos; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty Gabos w sytuacji gdy należy uznać, że wykonawca ten nie złożył próbki w przetargu (brak „sumy kontrolnej” pliku próbki, co zgodnie z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia - dalej „SW Z” skutkuje odrzuceniem oferty, ewentualnie uznanie, że próbka nie powinna podlegać ocenia i otrzymać dodatkowych punktów; 4.art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie udostępnienia wyjaśnień RNC Gabos oraz uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy firmy w zakresie tych wyjaśnień (o ile takie były złożone), z ostrożności: naruszenie przepisu art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia wykonawcom informacji bezpodstawnie zastrzeżonych przez Gabos jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. wyjaśnień RNC złożonych w trybie art. 224 ustawy Pzp w zakresie kalkulacji cenowej oraz załączników do tej kalkulacji, pomimo, że: (a) wykonawca ten nieskutecznie zastrzegł te dokumenty jako tajemnica, (b) wskazane wyjaśnienia nie mogą być uznane za tajemnicę firmy. 5.z także z ostrożności procesowej (w przypadku braku uwzględnienia zarzutów powyżej) odwołujący 1 sformułował zarzut ewentualny polegający na naruszeniu art. 224 w zw. ​z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos w sytuacji, gdy cena wykonawcy jest rażąco niska, a podmiot ten nie wykazał (w trybie art. 224 ustawy Pzp) realnośc i wykonania zamówienia w zdeklarowanej cenie; 6.art. 226 ust. 1 pkt. 5 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez przyznanie ofercie Comarch maksymalnej punktacji za próbkę w sytuacji, gdy dokumenty próbki nie zostały podpisane, co powinno skutkować odrzuceniem oferty (z ostrożności ewentualnym brakiem uznania próbki i nieprzyznaniem punktów za próbkę); 7.art. 18 ust. 1-3 PZP w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia ​i udostępnienia wykonawcom informacji bezpodstawnie zastrzeżonych przez Comarch jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. wyjaśnień RNC złożonych w trybie art. 224 ustawy Pzp w zakresie kalkulacji cenowej oraz załączników do tej kalkulacji pomimo, że: ​(a) wykonawca ten nieskutecznie zastrzegł te dokumenty jako tajemnica, (b) wskazane wyjaśnienia nie mogą być uznane za tajemnicę firmy; 8.a ponadto z ostrożności procesowej (w przypadku braku uwzględnienia zarzutów powyżej) odwołujący 1 sformułował zarzut ewentualny polegający na naruszeniu art. 224 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch w sytuacji, gdy cena wykonawcy jest rażąco niska, a podmiot ten nie wykazał (w trybie art. 224 ustawy Pzp) realności wykonania zamówienia w zdeklarowanej cenie. Mając na uwadze powyższe odwołujący 1 wniósł o uwzględnienie odwołania i​ nakazanie zamawiającemu: (1) unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 6 ustawy Pzp; w sytuacji braku uwzględnienia zarzutu odnoszącego się do unieważnienia postępowania: unieważnienia wyboru oferty Gabos, odrzucenia oferty Gabos (z uwagi na brak „sumy kontrolnej” pliku próbki) ewentualnie uznanie, że próbka nie podlega ocenie (brak przyznawania punktów Gabos), odrzucenia oferty Comarch (brak podpisu plików próbki); (2) przekazanie odwołującemu 1 pełnych wyjaśnień RNC Gabos oraz Comarch; z ostrożności także: (3) odrzucenia z uwagi na RNC oferty Comarch, (4) odrzucenia z uwagi na RNC oferty Gabos; (5) dokonania wyboruoferty złożonej przez odwołującego 1. Swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec czynności i zaniechań zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy Pzp, wniósł także w dniu 2 grudnia 2021 r. wykonawca: Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie - sprawa o sygn. akt KIO 3514/21 (dalej „odwołujący 2”). Odwołujący 2 zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, z uwagi na dokonanie wadliwej czynności oceny oferty Gabos, poprzez przyznanie punktów w kryterium funkcjonalność systemu ocenianym w oparciu o złożoną próbkę, której to próbki zamawiający nie powinien oceniać oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SW Z, co wynika z braku podania ​w Formularzu ofertowym wymaganej sumy kontrolnej udostępnionego pliku lub plików (CRC); 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SW Z, z uwagi na złożenie wraz z ofertą próbki systemu z wykorzystaniem prawdziwych danych osobowych rzeczywistego pacjenta, co wyklucza możliwość złożenia próbki/ prezentacji gotowego rozwiązania działającego w środowisku testowym wykonawcy, zgodnie z wymogami SWZ, alternatywnie (z ostrożności procesowej) ​art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, z uwagi na dokonanie wadliwej czynności oceny oferty Gabos, poprzez przyznanie niezgodnie ​z postanowieniami SWZ punktów w zakresie poza cenowego kryterium oceny ofert ​tj. kryterium funkcjonalność systemu; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SW Z, z uwagi na to, że próbka systemu złożona z wykorzystaniem danych osobowych osoby, która wyraziła zgodę na przetwarzanie tych informacji tylko na potrzeby przedstawienia próbki zamawiającemu - pozostaje w sprzeczności z SW Z oraz treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, dotyczącymi przechowywania ​i udostępniania dokumentacji przetargowej oraz zasadami przetwarzania danych osobowych; 4.art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 78 ust. 1 ustawy Pzp, w z zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna ​z przepisami ustawy, z uwagi na to, że próbka systemu złożona z wykorzystaniem danych osobowych osoby, która wyraziła zgodę na przetwarzanie tych informacji tylko na potrzeby przedstawienia próbki zamawiającemu - pozostaje w sprzeczności z zapisami ustawy ​w zakresie dokumentowania przebiegu postepowania o udzielenie zamówienia publicznego; 5.art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2, 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos, która została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, który nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu, z uwagi na to, że Gabos nie udowodnił zamawiającemu, ​iż realizując zamówienie, będzie realnie dysponował niezbędnymi zasobami DGT ​Sp. z o.o., w ten sposób, iż podmiot udostępniający zasoby wykona usługi, w stosunku ​do których zamawiający postawił wymagania w zakresie doświadczenia w ich wykonaniu, o których mowa w rozdziale III pkt 2.4. a) SWZ; 6.art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos, która została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, który nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu z uwagi na to, że Gabos w zakresie doświadczenia podmiotu DGT Sp. z o. o. udostępniającego zasoby w postaci doświadczenia określonego ​w rozdziale III pkt 2.4. a) SW Z nie wykazała i nie potwierdziła wymaganymi dokumentami, iżDGT Sp. z o. o. należycie realizowała co najmniej jedno zamówienie o wartości ​co najmniej 3 000 000,00 zł. brutto, polegające na wdrożeniu systemu informatycznego dla minimum 8 podmiotów leczniczych w rozumieniu art. 4 ust. 1 ustawy z 15.04.2011 r. o działalności leczniczej (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 295 ze zm.), obejmujące wytworzenie oprogramowania według zdefiniowanych wymagań, analizę przedwdrożeniową, zaprojektowanie, wytworzenie oraz wdrożenie oprogramowania. System posadowiony ​w co najmniej 2 różnych geograficznie lokalizacjach serwerowych przetwarzających dane alternatywnie; a także z ostrożności procesowej: 7.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Gabos do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami lub wykazania, ​że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu; 8.art. 98 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie zwrotu wadium na rzecz odwołującego, pomimo braku zaistnienia wskazanych w ustawie Pzp przesłanek do zwrotu, ​a w konsekwencji naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, a także poprzez brak rzetelnej oceny oferty odwołującego 2 i brak dokonania wyboru oferty odwołującego 2 jako najkorzystniejszej. Odwołujący 2 wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności z dnia 22 listopada 2021 r. polegającej na dokonaniu wyboru oferty wykonawcy Gabos jako najkorzystniejszej; 2.podjęcia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Gabos z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ oraz przepisami ustawy; 3.alternatywnie nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, z uwzględnieniem, iż oferta wykonawcy Gabos nie powinna uzyskać punktów w zakresie poza cenowego kryterium oceny ofert tj. kryterium funkcjonalność systemu; 4.odrzucenia oferty wykonawcy Gabos, jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; 5.powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu i nakazanie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; 6.unieważnienia czynności zamawiającego w postaci zwrotu wadium na rzecz odwołującego; a ponadto wniósł o zwrot kosztów postępowania, w tym zwrot kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zastępującego odwołującego 2 w postępowaniu odwoławczym. Zamawiający, działając na podstawie art. 524 ustawy Pzp, poinformował wykonawców 3 grudnia 2021 r. o wniesieniu odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3513/21 i w sprawie o​ sygn. akt KIO 3514/21, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpili: 1.wykonawca: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3514/21 po stronie odwołującego; 2.wykonawca: Comarch Healthcare S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3513/21 po stronie zamawiającego; 3.wykonawca: Gabos Software Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zgłaszając przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3513/21 oraz KIO 3514/21 po stronie zamawiającego. Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołania, wnosząc o ich oddalenie w całości jako niezasadnych. Wykonawca Gabos, przystępujący do postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego, złożył do akt sprawy pismo procesowe, w którym przedstawił swoją argumentację w zakresie zarzutów sformułowanych przez odwołującego 1 i odwołującego 2, wnosząc o oddalenie obu odwołań jako niezasadnych (pismo z 16 grudnia 2021 r.). Wykonawca Comarch złożył do akt sprawy pismo procesowe, swoje stanowisko j​ ako przystępujący po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 3513/21 (pismo z​ 15 grudnia 2021 r.). W kolejnym, złożonym na posiedzeniu piśmie (pismo z 15 grudnia 2​ 021 r.) zaprezentował swoje stanowisko w sprawie o sygn. akt KIO 3514/21, odnosząc się ​ szczególności do argumentacji podnoszonej przez zamawiającego w odpowiedzi w n​ a odwołanie. Odwołujący 1, na posiedzeniu w dniu 16 grudnia 2021 r. oświadczył, że cofa zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez przyznanie ofercie wykonawcy Comarch maksymalnej punktacji za próbkę w sytuacji, gdy dokumenty próbki nie zostały podpisane, z kolei odwołujący 2 na rozprawie w tym samym dniu wycofał zarzuty naruszenia art. 98 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie zwrotu wadium n​ a rzecz odwołującego 2, pomimo braku zaistnienia wskazanych w ustawie przesłanek d​ o zwrotu. Mając na uwadze powyższe, Izba umorzyła postępowanie w tym zakresie, orzekając w pkt 1 i pkt 2 sentencji wyroku. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania przesłaną przez zamawiającego, a także po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, pismami procesowymi składanymi do akt sprawy przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestników postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującym przysługiwało prawo do skorzystania z​ e środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​ uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, w będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący ubiegają się o udzielenie przedmiotowego zamówienia i złożyli swoje oferty w postępowaniu. Odwołujący 1 w pierwszej kolejności podnosił zarzuty dotyczące nieważności postępowania, a gdyby te nie potwierdziły się wskazywał, jako wykonawca sklasyfikowany na trzeciej pozycji w rankingu ofert, nieprawidłowości w działaniach i zaniechaniach zamawiającego, które skutkowały tym, że oferty firm konkurencyjnych tj. Gabos i Comarch nie zostały odrzucone. Gdyby nie te działania i zaniechania, odwołujący 1 uzyskałby zamówienie i mógłby ​je zrealizować. Z kolei zarzuty sformułowane przez odwołującego 2 zmierzały d​ o zakwestionowania prawidłowości wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę Gabos. W ocenie odwołującego 2 oferta złożona przez tego wykonawcę winna zostać odrzucona z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia i​ przepisami ustawy Pzp (ewentualnie nie powinna uzyskać punktów w kryterium funkcjonalność systemu). Gdyby zarzuty w tym zakresie potwierdziły się, odwołujący 2 miałby możliwość uzyskania zamówienia, wykonania go i osiągnięcia zysku z jego realizacji. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o​ zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez zamawiającego, odwołujących oraz wykonawcę Gabos, załączone do odwołania, składanych pism procesowych, jak też prezentowane na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zamieszczonym w ogłoszeniu o zamówieniu i SW Z jest dostawa oprogramowania Serwera Komunikacyjnego eCareMed (OSK) dla części wspólnej projektu ECAREMED. Ponadto ustalono, że w terminie składania ofert tj. w dniu 2 września 2021 r. oferty złożyło trzech wykonawców: Gabos, Asseco i Comarch. W dniu 22 listopada 2021 r. zamawiający opublikował informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę wykonawcy Gabos. Sygn. akt KIO 3513/21 Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący 1 podnosił w pierwszej kolejności zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 255 ust. 6 w zw. z art. 98 ust. 2 w zw. z art. 97 ust. 5 i 6 w zw. 226 ust. 14 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez brak unieważnienia postępowania, w sytuacji gdy ​ postępowaniu doszło do powstania niemożliwej do usunięcia wady, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej w unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wskazywał, że zamawiający dokonał zwrotu wadium niezgodnie z art. 98 ust. 2 ustawy Pzp, bez wniosku odwołującego 1. Podobnie postąpił w przypadku wykonawcy Comarch. ​ konsekwencji obie oferty nie były zabezpieczone wadium w całym terminie związania ofertą, co niesie za sobą daleko W idące skutki prawne: (a) brak zabezpieczenia oferty przez cały termin związania ofertą skutkuje koniecznością odrzucenia oferty (art. 226 ust. 14 ustawy Pzp); (b) bez wniosku zamawiający spowodował rozwiązanie stosunku prawnego, nawiązanego przez złożenie oferty (taki skutek powoduje wniosek w trybie art. 98 ust. 2 ustawy Pzp). Izba nie podzieliła tego stanowiska z następujących powodów. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że aby zastosować przesłankę, wynikającą z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp konieczne jest stwierdzenie, że w postępowaniu wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do jej zastosowania konieczne jest ustalenie, że: (1) w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie (wada postępowania); (2) naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia; (3) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Z kolei ustalenie, czy w danym postępowaniu wystąpiła wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, powinno być dokonywane poprzez odniesienie określonego naruszenia przepisów ustawy do przyczyn, z powodu których zawarta umowa podlega unieważnieniu, określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazać również należy, że przesłanki powyższe należy interpretować ściśle, unieważnienie postępowania nie jest bowiem celem prowadzenia postępowania. Celem tym jest zawarcie umowy z wykonawcą, który w stopniu najwyższym spełnił wymagania zamawiającego (jego oferta została uznana za najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert opisanych w SWZ). W kontekście powyższego istotne jest jednak, że aby zamawiający mógł unieważnić postępowanie, stosując przesłankę art. 255 pkt 6 ustawy Pzp musimy mieć do czynienia z​ wadą postępowania, przy czym nie może to być jakiekolwiek wada i naruszenie przepisów ustawy Pzp ale takie, które powoduje, że nie jest możliwe zawarcie w tym postępowaniu niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Izby taka wada w tym postępowaniu nie zaistniała. Wprawdzie doszło ​ niniejszym postępowaniu do naruszenia art. 98 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, który to przepis określa termin i przesłanki w zwrotu wadium. Nie ulega bowiem wątpliwości, że przepis ten ma charakter przepisów bezwzględnie obowiązujących i określa w jakim terminie i na jakich zasadach następuje zwrot wniesionego w postępowaniu wadium. Przyznał to sam zamawiający w swoim piśmie procesowym - odpowiedzi na odwołanie. Izba podziela zatem ocenę odwołującego 1, że złożenie przez zamawiającego oświadczenia o zwrocie wadium odwołującemu 1 i Comarch, było sprzeczne z przywołanymi wyżej przepisami, ponieważ zostało złożone w okolicznościach, w których nie zaszła żadna z​ przesłanek opisanych w art. 98 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w szczególności wykonawcy nie złożyli wniosku o zwrot wadium po wyborze najkorzystniejszej oferty. Nie sposób jednak podzielić oceny odwołującego 1 co do skutków dokonanej przez zamawiającego czynności, w szczególności nie sposób zgodzić się, że wadliwie dokonana czynność miałaby powodować konieczność unieważnienia postępowania. Gdyby bowiem Izba doszła do takich wniosków, to musielibyśmy zaakceptować sytuacje, w których zamawiający dokonując zwrotu wadium w postępowaniu w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp (​ nie sposób wykluczyć, że również w sposób zamierzony), następnie decydowali o​ unieważnieniu postępowania, powołując się na okoliczność, że czynność przez nich dokonana była sprzeczna z ustawą Pzp. Nie sposób także podzielić tezy odwołującego 1, że wskutek tej czynności, zaistniały przesłanki określone w art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp i zarówno oferta odwołującego 1, j​ ak i wykonawcy Comarch powinny zostać odrzucone. Odwołujący zdaje się nie dostrzegać, że cytowana przez niego podstawa prawna, wiąże odrzucenie oferty z czynnościami lub zaniechaniami wykonawcy, a nie zamawiającego. Uzależnia bowiem odrzucenie oferty ​od tego, że wykonawca zaniechał wniesienia wadium, wniósł je w sposób nieprawidłowy, zaniechał jego utrzymywania nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium. Brak jest natomiast w ustawie Pzp przepisu, który by wiązał odrzucenie oferty w związku z czynnością zwrotu wadium dokonaną przez zamawiającego, ​ okolicznościach innych niż przewidziane w ustawie Pzp. Przepis ten został bowiem skonstruowany w taki sposób, aby w w przypadkach takich, z jakim mamy do czynienia ​ niniejszej sprawie - wykonawcy nie ponosili skutków nieprawidłowych działań zamawiającego, który wykonał czynność w niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. Izba nie zgadza się też z twierdzeniem, jakoby czynność zamawiającego miała spowodować rozwiązanie stosunku prawnego nawiązanego przez złożenie oferty. Przepis art. 98 ust. 3 ustawy Pzp niewątpliwie łączy rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą i utratą przez niego prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej ze złożeniem wniosku o zwrot wadium, o którym mowa w ust. 2 tego przepisu. Z kolei w tym przypadku złożenie wniosku o​ zwrot wadium, jak podkreśla sam odwołujący 1 nie nastąpiło, w związku z tym nie doszło do rozwiązania stosunku prawnego z odwołującym 1 czy też Comarch. W końcu też odwołujący 1 nie został pozbawiony prawa do skorzystania ze środków ochrony prawnej - wniesienia odwołania, gdyż to zostało przez niego wniesione i przyjęte przez Izbę do rozpoznania. Należy również przypomnieć, że 30 listopada 2021 r. upłynął termin związania ofertą, a zatem zamawiający mógł zwrócić wadium bez wniosku wykonawcy. I tak zatem po tym terminie zaistniałby taki skutek, że złożone oferty nie byłyby zabezpieczone wadium. ​C o jednak należy podkreślić, nie stoi to na przeszkodzie, aby zamawiający podejmował dalsze czynności w postępowaniu czy też zawarł umowę. Izba podziela bowiem pogląd, wyrażany ​ orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak też doktrynie, że upływ terminu związania ofertą nie stanowi podstawy w do uznania, że oferty złożone w postępowaniu są nieistniejące, a​ w konsekwencji nie mogą zostać wybrane. W świetle zaprezentowanego wyżej poglądu nie sposób również stwierdzić, iż doszło, jak wskazuje odwołujący 1, do zróżnicowania pozycji poszczególnych wykonawców ​ postępowaniu. Skoro bowiem kwestia zabezpieczenia oferty wadium nie ma wpływu w n​ a czynności, które wykonuje zamawiający w toku przetargu, w tym możliwość dokonania wyboru oferty czy też kwestię wniesienia środka ochrony prawnej - odwołania, tym samym dokonanie przez zamawiającego zwrotu wadium nie wpłynęło w żaden sposób na kwestie równego traktowania wykonawców. Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, że dokonanie zwrotu wadiów do jakiego doszło w przedmiotowej sprawie, w żadnym razie nie stanowi podstawy do unieważnienia postępowania. Przesłanki nieważności umowy określone zostały w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, który zawiera zamknięty i ściśle określony katalog sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Przy czym tylko i wyłącznie przesłanki unieważniania umowy tam wskazane, mogą stanowić podstawę oceny, czy dane postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy należy stwierdzić, ż​ e w przypadku prowadzonego przez zamawiającego postępowania żadna z przesłanek wymienionych w przepisie art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, nie zaistniała. W związku z powyższym zarzuty w tym zakresie podlegały oddaleniu. Izba nie podzieliła również oceny odwołującego 1 w zakresie, w jakim podnosił zarzuty naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Gabos, a także art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty Gabos w sytuacji, gdy wykonawca ten nie złożył próbki w przetargu (brak „sumy kontrolnej” pliku próbki), co zgodnie z postanowieniami SWZ skutkuje odrzuceniem oferty, ewentualnie uznanie, że próbka nie powinna podlegać ocenie i otrzymać dodatkowych punktów. W pierwszej kolejności rozpoznając powyższy zarzut Izba ustaliła brzmienie zapisów SW Z, które dotyczyły obowiązku podania sumy kontrolnej. Zgodnie z Rozdziałem X - Opis sposobu obliczania ceny oferty, pkt 3, kryterium ”funkcjonalność systemu”, ppkt 3: „​ 4) Wykonawca zobowiązany jest do przesłania poprzez elektroniczną platformę przetargową Zamawiającego jednego pliku prezentacji lub wielu plików prezentacji zawierających w nazwie numer wskazujący na kolejność ich odtwarzania. W przypadku, gdy Wykonawca napotka n​ a utrudnienia techniczne przy bezpośrednim przesłaniu pliku lub plików zobowiązany jest d​ o przedłożenia za pośrednictwem elektronicznej platformy przetargowej linku (odnośnika), z​ a pośrednictwem którego Zamawiający będzie mógł pobrać plik lub pliki prezentacji posadowione na zewnętrznym zasobie Wykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest jednocześnie do umieszczenia w dokumencie z linkiem (odnośnikiem) sumy kontrolnej udostępnionego pliku lub plików (CRC). W przypadku, gdy Zamawiający stwierdzi różnicę pomiędzy sumą kontrolną zadeklarowaną przez Wykonawcę a rzeczywistą sumą kontrolną pobranego pliku lub plików, nie będą one podlegały ocenie. 5) Wykonawca zobowiązany jest do wprowadzenia do treści oferty sumy kontrolnej CRC pliku przedkładanego do oceny. ​W przypadku różnicy pomiędzy podaną sumą kontrolną CRC pliku a jej rzeczywistą wartością dla przedłożonego pliku, Zamawiający dokona odrzucenia oferty jako nieważnej.” Dodatkowo, jako że zapisy powyższe budziły wątpliwości jednego z wykonawców, zamawiający pismem z 21 maja 2021 r. udzielił odpowiedzi na następujące pytanie: „Zamawiający wymaga dostarczenia sumy kontrolnej do przesyłanych plików prezentacji. ​W pkt. 4 wskazuje, że gdy Zamawiający stwierdzi różnicę pomiędzy sumą kontrolną zadeklarowaną przez Wykonawcę a rzeczywistą sumą kontrolną pobranego pliku lub plików, nie będą one podlegały ocenie, tj. nie otrzyma się punktów, natomiast w pkt. 5 Zamawiający wskazuje, że w przypadku różnicy pomiędzy podaną sumą kontrolną CRC pliku, a jej rzeczywistą wartością dla przedłożonego pliku, Zamawiający dokona odrzucenia oferty jako nieważnej. Zwracamy uwagę, że są to dwa zupełnie różne, wykluczające się podejścia. Prosimy o potwierdzenie, że w przypadku, gdy Zamawiający stwierdzi różnicę pomiędzy sumą kontrolną zadeklarowaną przez Wykonawcę a rzeczywistą sumą kontrolną pobranego pliku lub plików, nie będą one podlegały ocenie”, wyjaśniając: „Zamawiający potwierdza, ż​ e w przypadku, gdy Zamawiający stwierdzi różnicę pomiędzy sumą kontrolną zadeklarowaną przez Wykonawcę a rzeczywistą sumą kontrolną pobranego pliku lub plików, nie będą one podlegały ocenie”. Na podstawie wyżej zacytowanych postanowień SW Z, w ocenie Izby, nie budzi wątpliwości, że zamawiający co do zasady przewidywał, że przekazanie plików z prezentacją powinno nastąpić wraz z ofertą, poprzez elektroniczną platformę przetargową. Dopiero ​w przypadku, gdy dany wykonawca napotka na utrudnienia techniczne przy bezpośrednim przesłaniu pliku lub plików, zobowiązany jest do przedłożenia za pośrednictwem elektronicznej platformy przetargowej linku (odnośnika), za pośrednictwem którego zamawiający będzie mógł pobrać plik lub pliki prezentacji posadowione na zewnętrznym zasobie wykonawcy. Tylko ​ tym przypadku SW Z wymagała, aby wykonawca w dokumencie z linkiem (odnośnikiem) umieścił sumę kontrolną w udostępnionego pliku z prezentacją. O tym, że wyłącznie taka interpretacja zapisów SW Z jest słuszna świadczy następujący fragment pkt 4 cytowanego powyżej: „W przypadku, gdy Wykonawca napotka na utrudnienia techniczne przy bezpośrednim przesłaniu pliku lub plików zobowiązany jest do przedłożenia za pośrednictwem elektronicznej platformy przetargowej linku (odnośnika), za pośrednictwem którego Zamawiający będzie mógł pobrać plik lub pliki prezentacji posadowione n​ a zewnętrznym zasobie Wykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest jednocześnie d​ o umieszczenia w dokumencie z linkiem (odnośnikiem) sumy kontrolnej udostępnionego pliku lub plików (CRC). W przypadku, gdy Zamawiający stwierdzi różnicę pomiędzy sumą kontrolną zadeklarowaną przez Wykonawcę a rzeczywistą sumą kontrolną pobranego pliku lub plików, nie będą one podlegały ocenie”. Odwołujący opiera się na własnej interpretacji postanowień SW Z wywodząc, że skoro w pkt 5 znalazło się zobowiązanie do wprowadzenia do treści oferty sumy kontrolnej CRC, t​ o należy stwierdzić, że dotyczy to każdego przypadku. Tymczasem zapis ten należy czytać łącznie z pkt 4, który w sposób jednoznaczny przesądza, że wyłącznie wtedy, kiedy wykonawca nie przesłał pliku bezpośrednio, ale posłużył się linkiem, to w takiej sytuacji musi także wpisać sumę kontrolną w formularzu oferty. Uregulowanie zawarte w pkt 5 jest więc niejako „dopełnieniem” obowiązku nałożonego na wykonawcę, który opisano w pkt 4. Wprowadza również sankcję, która spotka wykonawcę w przypadku, gdy zamawiający stwierdzi rozbieżność pomiędzy sumą kontrolną z linku a sumą kontrolną podaną w ofercie i​ nie jest to odrzucenie oferty, ale przyznanie ofercie zero punktów w tym kryterium. Nie sposób również stwierdzić, że postanowienia te zostały zmodyfikowane, w związku z udzieleniem przez zamawiającego odpowiedzi na pytanie 21. Wyjaśniając wątpliwości jednego z wykonawców zamawiający rozstrzygnął wyłącznie kwestię, jaki skutek będzie miała rozbieżność pomiędzy sumą kontrolną wpisaną do formularza oferty, a faktyczną sumą kontrolną pobranego pliku tj. czy nastąpi odrzucenie oferty, czy próbka nie będzie podlegała ocenie. W związku z powyższym sama odpowiedź nie kreuje w żaden sposób nowych postanowień, nakładających na wykonawców nowe obowiązki, w tym w szczególności opatrywania każdego pliku z prezentacją sumą kontrolną. Same zapisy SWZ, w szczególności cytowany pkt 4 i pkt 5 nie zostały zmodyfikowane, a zatem i konsekwencje, które zostały w tej odpowiedzi przewidziane - brak dokonania oceny plików, należy odnosić jedynie do przypadku podania sumy kontrolnej pliku udostępnianego linkiem i jej różnicy z sumą kontrolną zadeklarowaną dla tego przypadku w ofercie. Tym samym należało stwierdzić, że z literalnego brzmienia zapisów SWZ wynika, ż​ e tylko w przypadku, gdy plik nie zostaje złożony przez platformę przetargową, ale jest udostępniany przy pomocy linku należy zastosować sumę kontrolną. Zatem sumy kontrolnej nie muszą posiadać pliki, które są zamawiającemu przekazywane bezpośrednio, za pomocą platformy przetargowej, bez korzystania z pośrednictwa odnośnika i zewnętrznego zasobu wykonawcy. Bez znaczenia jest przy tym argumentacja, że w samym formularzu oferty przewidziano rubrykę, w której wykonawca podawał sumę kontrolną. To bowiem zapisy SWZ decydują ​ jaki sposób, i w jakich przypadkach, nałożono na wykonawcę obowiązek wypełnienia przesłanego formularza. Stanowi w on pewien wzór, który jest przekazywany wykonawcom ​ postępowaniu, zaś jego wypełnienie odbywa się zgodnie z uregulowaniami zawartymi w ​ dokumentacji postępowania. W zależności od sytuacji danego wykonawcy, wzór ten może być przez niego w modyfikowany, jak to miało miejsce w tym przypadku (skoro Gabos umieścił plik na platformie zamawiającego przed upływem terminu składania ofert, nie był zobligowany do podania sumy kontrolnej w złożonych przez siebie formularzu oferty). Należy również wskazać, że taka wykładania cytowanych postanowień SW Z, jest racjonalna i uzasadniona z punktu widzenia celowości i logiki. Tylko bowiem w sytuacji, g​ dy plik jest udostępniany zamawiającemu do pobrania z wykorzystaniem linka „zewnętrznego”, zamawiający po otwarciu ofert musi samodzielnie pobrać plik, z​ wykorzystaniem linka udostępnionego przez wykonawcę. Wówczas, porównując sumę kontrolną pobranego w taki sposób pliku, z sumą kontrolną zapisaną w ofercie, może zweryfikować czy plik taki istniał przed terminem składania ofert, a nie na przykład został przygotowany później, czyli że całość oferty została przygotowana przed jej złożeniem. W konsekwencji Izba uznała, że nie zachodzi w niniejszej sprawie zarzucana przez odwołującego niezgodność treści oferty Gabos z treścią SW Z, w związku z czym zarzut podlegał oddaleniu. SW Z nie precyzowała, że wykonawca jest zobowiązany do tego, aby wpisywać sumę kontrolną do formularza w sytuacjach, gdy przesyła pliki wraz z ofertą, a taki sposób wybrał Gabos, przekazując sześć filmów. Pliki te zostały wgrane na Platformę zakupową zamawiającego, z kolei z tą chwilą Gabos utracił możliwość jakiejkolwiek modyfikacji czy ingerencji w przesłane materiały. Na zakończenie należy ponownie podkreślić, że ewentualną sankcją przewidzianą przez zamawiającego w SW Z za brak podania sumy kontrolnej, mógł być brak przyznania punktów za próbkę, a nie jak domaga się odwołujący 1 odrzucenie oferty. Mając jednak na uwadze cytowane wyżej zapisy SW Z, w tym przypadku należy uznać, że Gabos złożył swoją ofertę zgodnie z regulacjami opisanymi w SW Z, w konsekwencji i ta sankcja nie powinna być wobec niego zastosowana. Odnosząc się z kolei do zarzutów formułowanych wobec oferty Gabos, dotyczących naruszenia art. 74 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie udostępnienia wyjaśnień RNC, składanych na wezwanie zamawiającego oraz uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie tych wyjaśnień, a także z ostrożności: naruszenia przepisu art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia wykonawcom informacji bezpodstawnie zastrzeżonych przez Gabos jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. wyjaśnień RNC złożonych ​ trybie art. 224 ustawy Pzp w zakresie kalkulacji cenowej oraz załączników do tej kalkulacji w -​ Izba uznała, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie z niżej opisanych powodów. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że zamawiający nie udostępnił odwołującemu 1 pisma stanowiącego odpowiedź na wezwanie zamawiającego, jak też samego uzasadnienia zastrzeżenia złożonych wyjaśnień, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z tych powodów sformułowany przez odwołującego 1 zarzut opierał się na pewnych założeniach ​i przypuszczeniach, co nie wykluczało jednak możliwości skutecznego jego podniesienia. Okoliczność, że odwołujący 1 nie sformułował w sposób szczegółowy jakich elementów zabrakło w treści uzasadnienia, nie wskazał na brak konkretnych dowodów i działań wykonawcy Gabos, które powodowałyby konieczność uznania zastrzeżenia za nieskuteczne, w tym przypadku nie mogło stanowić przeszkody formalnej dla rozpoznania zarzutów w tym przedmiocie. Skoro bowiem zamawiający nie udostępnił odwołującemu 1 tych fragmentów pisma, które odnosiły się do przesłanek, dla których Gabos zastrzegł przedmiotowe wyjaśnienia jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa, nie można z tych powodów czynić odwołującemu 1 zarzutów. Izba podziela stanowisko odwołującego 1, że zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp. ​O d zasady tej istnieją jednak pewne wyjątki, które z kolei określa art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa ​ rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz w z​ przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jeżeli zatem wykonawca wykaże zamawiającemu, że zaszły wszystkie przesłanki dla dokonania skutecznego zastrzeżenia - zamawiający musi takie informacje zachować w tajemnicy, zgodnie z wolą wykonawcy. Podkreślenia wymaga jednak, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, jak uczynił to Gabos. Izba wielokrotnie podkreślała ​ swoich orzeczeniach, że samo uzasadnienie jest elementem jawnym, ma ono służyć weryfikacji prawidłowości w wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów. Z tych względów objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa samego uzasadnienia nie znajduje oparcia w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zatem jako takie należy je uznać za bezskuteczne. Powyższe jednak nie może skutkować uwzględnieniem odwołania w niniejszej sprawie, albowiem brak udostępnienia odwołującemu 1 treści uzasadnienia, z jakich powodów owo zastrzeżenie zostało przez Gabos poczynione, nie jest takim naruszeniem, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o zamówienie publiczne. Przypomnieć należy w tym miejscu, że zgodnie z treścią art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, Izba jedynie w takich przypadkach uwzględnia odwołanie. Z kolei oceniając samą treść przedstawionego uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa, Izba doszła do przekonania, że wykonawca Gabos sprostał, wynikającemu z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp obowiązkowi wykazania, że zastrzegane przez niego informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub inny posiadający wartość gospodarczą. W treści uzasadnienia wskazano na charakter informacji i​ ich wartość gospodarczą, ograniczony krąg podmiotów znających te informacje oraz wskazano działania podjęte w celu utrzymania tych informacji w poufności. W zakresie zastosowanych środków ochrony - Gabos odniósł się do wcześniej już składanych wyjaśnień, przy okazji wcześniejszego uzasadniania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jak wyjaśnił w swoim piśmie procesowym Gabos, nie powielał ich, a tylko się na nie powołał, ponieważ zamawiający już nimi dysponował. Co, zdaniem Izby, kluczowe w rozpoznawanej sprawie wcześniej składane przez Gabos wyjaśnienia w zakresie, w jakim objął on tajemnicą przedsiębiorstwa złożoną przez siebie próbkę, zostały zweryfikowane przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie o sygn. akt. KIO 2737/21. Izba w wyroku z 6 października 2021 r. uznała za skuteczne zastrzeżenie przez Gabos tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie informacji/ prezentacji systemu w postaci nagrań (plik wideo wraz z narracją) plus opisów (próbka), złożonych wraz z ofertą, stwierdzając między innymi w uzasadnieniu: „nie ulega wątpliwości, że zastrzeżone informacje stanowić mogą o wartości gospodarczej dla Wykonawcy. Ujawnienie tych informacji mogłoby doprowadzić do osłabienia pozycji Wykonawcy na rynku wysoce wyspecjalizowanych usług informatycznych, co przekłada się na spadek wartości przedsiębiorstwa i wpływa na możliwość konkurowania podmiotu na danym rynku usług IT. Zapoznanie się przez inne podmioty z​ próbką, w tym przede wszystkim z techniczną stroną zastosowanych rozwiązań może wywierać negatywny wpływ na pozycję konkurencyjną Wykonawcy i przyczyniłoby się d​ o powstania szkody polegającej na utraconych korzyściach z ewentualnych przyszłych zamówień, w których nawet konkretne elementy oferowanego rozwiązania mogłyby znaleźć zastosowanie. Zaś o wartości gospodarczej świadczyć mogą koszty poniesione n​ a wynagrodzenia zespołu specjalistów, który przygotował próbkę. W ocenie składu nie musi dojść do udostępnienia kodu źródłowego by osoba posiadająca odpowiednie doświadczenie i​ umiejętności poznając techniczną warstwę produktu podczas prezentacji próbki, tylko na tej podstawie mogła odkodować elementy istotne dla danego rozwiązania. Tym samym sposób prezentacji, jej przebieg, zobrazowanie jak wymagane funkcjonalności będą wdrożone, przemawia za możliwością objęcia próbki tajemnicą przedsiębiorstwa”. Izba odniosła się także do twierdzeń Gabos w zakresie dotyczącym stopnia skomplikowania opisu przedmiotu zamówienia w postępowaniu, twórczego i innowacyjnego charakteru oferowanego rozwiązania, które nie jest powszechnie dostępne uznając, że argumentacja ta stanowi podstawę dla uznania zastrzeżenia plików, w których prezentowana jest próbka, za skuteczne. Skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni argumentację powyższą podziela, uznając ją za własną. Co jednak istotne dla oceny zarzutów dotyczących braku odtajnienia wyjaśnień w przedmiocie RNC, skoro sam produkt oferowany przez Gabos, nie został ujawniony do wiadomości pozostałych wykonawców, to tym bardziej wyjaśnienia, które przecież nie tylko pokazują jakie rozwiązania wykonawca przyjął, ale też prezentują w sposób szczegółowy dobór określonych sposobów i metody kalkulacji poszczególnych kosztów, tym bardziej winny być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Mając powyższe na uwadze, Izba uznała dokonane zastrzeżenie za skuteczne, a tym samym stwierdziła, że przedmiotowy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Z kolei zarzut, sformułowany przez odwołującego 1, jak sam zaznaczył z ostrożności procesowej, polegający na naruszeniu art. 224 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos w sytuacji, gdy cena wykonawcy jest rażąco niska, a​ podmiot ten nie wykazał (w trybie art. 224 ustawy Pzp) realności wykonania zamówienia ​ zdeklarowanej cenie - podlegał oddaleniu z tego powodu, iż odwołujący 1 w uzasadnieniu złożonego przez niego w odwołania, nie podjął nawet próby wykazania, że cena oferty Gabos jest rażąco niska. Odwołujący 1, nie znając treści złożonych przez Gabos wyjaśnień, podjął próbę kwestionowania zaoferowanej przez niego ceny za wykonanie zamówienia, odnosząc się ​do poszczególnych elementów, składających się na tą cenę i, co sam przyznał „niejako ​ ciemno” wymieniał wady, które rzekomo miały występować w treści złożonych wyjaśnień. Odwołujący 1 nie w treści w zarzutu dostrzegł wprawdzie, że Gabos został wezwany do wyjaśień RNC jedynie w zakresie pakietu nr 2, jednakże w treści samego uzasadnienia odnosi się d​ o ceny za wykonanie zamówienia jako całości, nie precyzując czy to kalkulacja w Pakiecie nr 1, czy też za Pakiet nr 2, została przygotowana w taki sposób, że należy uznać cenę oferty Gabos jako rażąco niską. Odwołujący 1 nie formułuje także zarzutu zaniechania przez zamawiającego wezwania do wyjaśnień w zakresie drugiego z pakietów uznając w ten sposób, że ten został skalkulowany w sposób poprawny. Odwołujący 1, oprócz domysłów i hipotez, nie przedstawił również żadnych rzeczowych argumentów, jak też jakichkolwiek kalkulacji i dowodów na poparcie swoich tez, które zarzut tak sformułowany mogły czynić wiarygodnym. Oprócz kwestionowania doświadczenia Gabos we wdrażaniu podobnych projektów i podnoszeniu, że „jest to kwota wyjątkowo niska, jak na system służący do komunikacji z pacjentem oraz do wymiany dokumentacji medycznej, realizowany w unikalnej architekturze, nie spotykanej wcześniej na terenie kraju”, wskazywaniu na to jakie elementy powinien był przedstawić Gabos w swoich wyjaśnieniach i​ jakie dowody złożyć, brak jest odniesienia się do konkretnych fragmentów złożonych wyjaśnień w taki sposób, aby można było mówić o skutecznym ich zakwestionowaniu. Z pewnością odwołujący 1, który nie mógł zapoznać się z treścią złożonych wyjaśnień, miał w tym zakresie niezwykle trudne zadanie. Jeśli jednak zdecydował się na sformułowanie przedmiotowego zarzut, to jego obowiązkiem było wykazać jego zasadność. Przypomnieć należy, że Izba w postępowaniu odwoławczym ocenia prawidłowość działań zamawiającego podejmowanych w postępowaniu i w tym zakresie nie sposób dopatrzeć się wskazywanych przez odwołującego 1 naruszeń. Zamawiający wezwał Gabos do złożenia wyjaśnień w zakresie RNC dla Pakietu numer 2. Gabos, w odpowiedzi n​ a wezwanie, złożył zamawiającemu wyjaśnienia, w których podał sposób wyceny, identyfikowane elementy kosztowe, koncepcję realizacji, zakładaną pracochłonność i​ kalkulowane przez siebie stawki. Pewne elementy zamówienia zostały skalkulowane ​ oparciu o oferty innych podmiotów, na okoliczność czego Gabos przedłożył stosowne dowody. w Tym samym, stosownie do przepisu art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że to na odwołującym ciąży obowiązek wskazywania dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzi skutki prawne, zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez Gabos nie podlegał uwzględnieniu. Odwołujący 1 sformułował także zarzuty w zakresie dotyczącym czynności zamawiającego podejmowanych w postępowaniu, odnoszących się do oferty złożonej przez wykonawcę Comarch. Analogicznie, jak w przypadku Gabos podnosił, że zamawiający zaniechał odtajnienia i udostępnienia wykonawcom informacji bezpodstawnie zastrzeżonych przez Comarch jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. wyjaśnień RNC złożonych w trybie art. 224 ustawy Pzp w zakresie kalkulacji cenowej oraz załączników do tej kalkulacji. W ten sposób doszło do naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że zarzuty te nie znajdują potwierdzenia w dokumentacji postępowania, stąd podlegały one oddaleniu. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że wbrew stanowisku odwołującego 1, który wskazywał, że niezasadne jest zastrzeganie całości wyjaśnień RNC, Comarch nie objął tajemnicą przedsiębiorstwa wszystkich dokumentów, a jedynie tą część składanych wyjaśnień, która odnosiła się do sposobu kalkulacji ceny oferty, cen i kosztów jednostkowych, metod kalkulowania poszczególnych elementów składowych, wskazywała na źródła pozyskiwania oszczędności. Tym samym jedynie treści, co do których Comarch stwierdził, że zawierają elementy stanowiące tajemnicę jego przedsiębiorstwa, takiego zastrzeżenia dokonał. Jednocześnie wyjaśnił to w treści uzasadnienia zastrzeżenia tych informacji, jako tajemnica, które to były znane odwołującemu 1. Wprawdzie zastrzeżenie budzi, jak już Izba wcześniej zaznaczyła, zastrzeżenie jako tajemnica przedsiębiorstwa, samych wyjaśnień z jakich to powodów Comarch uznał, ż​ e składane wyjaśnienia RNC są tajemnicą jego przedsiębiorstwa (w tym wypadku wprawdzie tylko część, a nie całość uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy została utajniona), jednakże jak w przypadku Gabos okoliczność, że zamawiający nie udostępnił odwołującemu 1 tego uzasadnienia w całości nie powoduje, że zarzut ten zasługiwał na uwzględnienie. J​ ak zaznaczono wcześniej, brak udostępnienia odwołującemu 1 pełnej treści uzasadnienia, z​ jakich powodów owo zastrzeżenie zostało przez Comarch poczynione, nie jest takim naruszeniem, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o zamówienie publiczne, a zgodnie z art. 554 ust. 1 ustawy Pzp Izba jedynie w takich przypadkach uwzględnia odwołanie. Z kolei oceniając pełną treść przedstawionego uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa, Izba doszła do przekonania, że wykonawca Comarch sprostał, wynikającemu z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp obowiązkowi wykazania, że zastrzegane przez niego informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa l​ ub inny posiadający wartość gospodarczą. W szczególności, wbrew stanowisku odwołującego 1, Comarch wykazał w sposób wystarczający wartość gospodarczą zastrzeganych danych. Sposób kalkulacji ceny oferty, przyjęte założenia, metodologia, warunki współpracy z​ dostawcami, w końcu sposób wykonywania tych usług, niewątpliwie stanowi wartość gospodarczą. Zapoznanie się z metodami ustalania kosztów, planowania zysków, doborem właściwych rozwiązań technicznych, niewątpliwie może zagrozić pozycji konkurencyjnej wykonawcy w przyszłości. Tym samym należy uznać, że zamawiający zasadnie ograniczył innym wykonawcom dostęp do tych informacji a w konsekwencji przedmiotowy zarzut należało oddalić. W zakresie zarzutu, który odwołujący 1 sformułował z ostrożności procesowej, n​ a wypadek gdyby Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień RNC, polegający na naruszeniu art. 224 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Comarch w sytuacji, gdy cena wykonawcy jest rażąco niska, a podmiot ten nie wykazał (w trybie art. 224 ustawy Pzp) realnośc i wykonania zamówienia w zdeklarowanej cenie, Izba po analizie uzasadnienia odwołania, doszła d​ o podobnych wniosków, jak w przypadku zarzutów formułowanych w odniesieniu do oferty Gabos. Odwołujący 1, poza rozważaniami na temat kosztów wdrożenia, gwarancyjnych, serwisowych, jakie jak wskazywał „zakłada”, nie podał w tym zakresie żadnych argumentów, które świadczyłyby o nierynkowej cenie oferty Comarch. Również w tym przypadku odwołujący 1 nie pokusił się nawet o przygotowanie własnej kalkulacji, która miałaby pokazać w jakim aspekcie i z jakich powodów należałoby stwierdzić, że cena oferty tego wykonawcy nie pozwala na realizację przedmiotowego zamówienia. Również za bezpodstawne należy uznać wywody odwołującego 1 w zakresie, w jakim podnosił, że Comarch błędnie skalkulował koszty realizacji zamówienia, przyjmując tą samą cenę realizacji zamówienia/ per szpital w pakiecie nr 1 i pakiecie nr 2. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że zamawiający nigdzie w treści SW Z nie wskazywał w jaki sposób wykonawcy powinni kalkulować cenę oferty, stąd przyjęcie takiej właśnie metodologii, j​ ak to zrobił Comarch, było dopuszczalne. Ponadto każdy wykonawca ubiegający się o dane zamówienie ma prawo przyjmować pewne założenia i w konsekwencji szacować i​ przewidywać koszty w taki sposób, jaki jest właściwy dla niego. Bez znaczenia jest zatem okoliczność, że zamawiający zastrzegł, że może unieważnić postępowanie w pakiecie nr 2, ​ konsekwencji oprogramowanie zostanie dostarczone wyłącznie do 11, nie zaś do 15 szpitali. Nie oznacza to, że w koszty, które uwzględni wykonawca w pakiecie 1 muszą być znacząco wyższe tylko z tego powodu, że pakiet nr 2 nie musi zostać zrealizowany. Odwołujący 1 oprócz tego, że twierdził, że sam sposób kalkulacji jest nieprawidłowy, nie wskazał nawet jak, w jego ocenie, te koszty powinny zostać podzielone i z jakich powodów. Mając na uwadze powyższe, stosownie do przepisu art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, że to na odwołującym ciąży obowiązek wskazywania dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzi skutki prawne, zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez Comarch należało oddalić. Sygn. akt KIO 3514/21 Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący 2, analogicznie jak odwołujący 1, podnosił zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, z uwagi n​ a dokonanie wadliwej czynności oceny oferty Gabos, poprzez przyznanie punktów ​ kryterium funkcjonalność systemu ocenianym w oparciu o złożoną próbkę, której to próbki zamawiający nie powinien w oceniać oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z​ warunkami zamówienia określonymi w SW Z, co wynika z braku podania w Formularzu ofertowym wymaganej sumy kontrolnej udostępnionego pliku lub plików (CRC). Z powyższych powodów, pozostają w pełni aktualne twierdzenia i wnioski zawarte ​ uzasadnieniu jak w sprawie o sygn. akt KIO 3513/21. w W dalszej części odwołujący 2 wskazywał również na naruszenie przez zamawiającego przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SW Z, z uwagi na złożenie wraz z ofertą próbki systemu z wykorzystaniem prawdziwych danych osobowych rzeczywistego pacjenta, co wyklucza możliwość złożenia próbki/ prezentacji gotowego rozwiązania działającego w środowisku testowym wykonawcy, zgodnie z wymogami SW Z. Ponadto, z ostrożności procesowej zarzucił naruszenie art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, z uwagi na dokonanie wadliwej czynności oceny oferty Gabos, poprzez przyznanie niezgodnie z postanowieniami SWZ punktów ​ zakresie poza cenowego kryterium oceny ofert tj. kryterium funkcjonalność systemu. w Izba, w pierwszej kolejności, ustaliła zapisy SWZ, które miały zastosowanie d​ o rozpoznania przedmiotowego zarzutu. W tym zakresie w szczególności należało zwrócić uwagę na zmianę SW Z, dokonaną przez zamawiającego w odpowiedzi na pytania wykonawców. Pismem z 10 maja 2021 r., wyjaśniając zapisy SW Z dotyczące opisu kryterium „Funkcjonalność systemu”, na pytanie nr 208 o treści: „Prosimy o jasne doprecyzowanie jakie elementy mają się znajdować w poszczególnych zakresach prezentacji (A,B,C) wraz ze wskazaniem jasnych kryteriów oceny i punktacji. Co Zamawiający rozumie przez prezentację gotowego rozwiązania działającego na środowisku rzeczywistym ?” udzielił następującej odpowiedzi: „Zgodnie z SW Z. Zamawiający będzie oceniał zgodność poszczególnego zakresu z zapisami SW Z. Poprzez prezentację gotowego rozwiązania działającego na środowisku rzeczywistym Zamawiający rozumie zaprezentowanie funkcjonalności rozwiązania o​ podobnym schemacie działania co opisany w SW Z w środowisku innego podmiotu, gdzie takowe rozwiązanie zostało wdrożone produkcyjnie. Prezentacja taka powinna uwzględniać zachowanie anonimowości danych”. Odwołujący 2 zaskarżył powyższe postanowienia SW Z do Krajowej Izby Odwoławczej (sprawa o sygn. akt: KIO 1505/21) stojąc na stanowisku, że czynność zamawiającego polegająca na wskazanej powyżej zmianie dokonana została w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 1 czerwca 2021 r., znak pisma DW-35/20-PN/14-2021 zamawiający uwzględnił żądanie odwołującego 2 i dokonał modyfikacji SWZ ​ następujący sposób: „Prezentacja gotowego rozwiązania działającego w środowisku testowym Wykonawcy w (wymagane przedłożenie wraz z SIW Z prezentacji rozwiązania w formie pliku wideo wraz z narracją) z uwzględnieniem konieczności zmian zapisów SW Z w zakresie wymagań próbki związanych z przyjęciem rozwiązania w postaci prezentacji gotowego rozwiązania działającego w środowisku testowym Wykonawcy”. Ponadto, zamawiający dokonał modyfikacji Arkusza Funkcjonalności do Prezentacji, w którym zawarł zapisy: „Kryterium nr 3 - Sposób prezentacji wybranych funkcjonalności systemu 32%. 32 PKT - Prezentacja gotowego rozwiązania działającego w środowisku testowym Wykonawcy”. Tym samym, zgodnie ze zmienionymi zapisami SW Z, wykonawcy zobowiązani byli do złożenia próbki systemu, a prezentacja gotowego rozwiązania miała zostać przeprowadzona na środowisku testowym wykonawcy. Sformułowanie takie oznacza zatem, że wykonawca miał pełną autonomię w tym, aby w sposób dowolny ukształtować środowisko testowe, ​ którym działało prezentowane oprogramowanie. Warunkiem koniecznym było jedynie, aby środowisko to umożliwiało w zaprezentowanie wszystkich wymaganych funkcjonalności. Odwołujący 2 twierdził, że nie ma możliwości złożenia próbki systemu w zakresie wszystkich wymaganych przez zamawiającego funkcjonalności na środowisku testowym, z​ wykorzystaniem danych rzeczywistych. Swoje stanowisko opierał w szczególności na treści korespondencji, prowadzonej z Centrum e-Zdrowia w Warszawie (dalej „CeZ”) w październiku 2020 r. Wywodził, że środowisko testowe, z którego skorzystać winien wykonawca powinno odnieść się do środowiska testowego (integracyjnego), udostępnianego przez CeZ dla integratorów. Jego zdaniem tylko to środowisko pozwala zweryfikować czy oferowane oprogramowanie zostało przygotowane na wymianę danych i dokumentacji z Platformą P1. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że odwołujący 2 dokonuje interpretacji zapisów SW Z w sposób, który nie wynika z literalnego jej brzmienia. Wymogi prezentacyjne, po dokonanej zmianie SW Z zostały przez zamawiającego złagodzone, a zmiana t​ a spowodowała, że wymaganie, aby zaprezentować gotowe rozwiązanie w środowisku rzeczywistym zostało zmienione i dopuszczono prezentację rozwiązania na środowisku testowym (co ważne, bez doprecyzowania jednak, co należy rozumieć pod określeniem środowiska testowego). Ponadto, wbrew twierdzeniom odwołującego 2 zamawiający, d​ o prezentacji przesyłania danych dotyczących zdarzeń medycznych, nie nakazał wykorzystania środowiska testowego systemu P1. W pkt 1 i 2 Tabeli – zakres funkcjonalności do próbki (Formularz ofertowy) zamawiający wprost określił: „Zamawiający proponuje wykorzystać środowisko testowe na P1". Propozycja wykorzystania danego środowiska nie stanowi, co oczywiste, wiążącego wymagania, tym samym nie sposób stwierdzić, że warunki zamówienia precyzowały jakie konkretne środowisko ma być wykorzystane celem prezentacji rozwiązania. Przeciwnie, zgodnie z warunkami zamówienia, miało to być środowisko testowe wykonawcy, a więc środowisko, które jak wskazano wyżej kształtował dowolnie wykonawca. Nie sposób zatem uznać, że treść oferty Gabos jest niezgodna z zapisami SWZ. Należy również wskazać, że odwołujący 2 nie miał możliwości dokonania weryfikacji ​ zakresie czy rozwiązanie Gabos spełnia wymagane przez zamawiającego funkcjonalności, gdyż nie mógł zapoznać w się z treścią nagrań, na których Gabos je zaprezentował. Jak już wcześniej była o tym mowa, nagrania te zostały, zgodnie z wymaganiami zamawiającego złożone wraz z ofertą, a Gabos zastrzegł je jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa. Z kolei zasadność tego zastrzeżenia została potwierdzona przez Krajową Izbę Odwoławczą ​ sprawie o sygn. akt KIO 2737/21. Gabos złożył w charakterze próbki nagrania prezentacyjne, w których pokazano w wszystkie wymagane funkcjonalności, co zostało przez zamawiającego poddane weryfikacji, i za co zamawiający przyznał ofercie Gabos maksymalną ilość punktów. Odwołujący 2 nie ma wiedzy co do tego w jaki sposób zostało skonstruowane środowisko testowe wykonawcy i do prezentacji jakich funkcjonalności zostały użyte dane rzeczywiste. Odwołanie opiera się również na założeniu, że wszystkie dane w prezentacjach były danymi rzeczywistymi, co nie miało miejsca. W kwestii domniemania odwołującego 2, że tylko środowisko testowe, którego parametry wskazał on w odwołaniu, umożliwiało zaprezentowanie wszystkich wymaganych funkcjonalności należy stwierdzić, że stanowisko to jest w tym aspekcie niespójne. Z jednej strony bowiem odwołujący 2 podnosi, że tylko określone środowisko testowe umożliwiało zaprezentowanie wszystkich funkcjonalności, a nie pozwalało na to środowisko oparte o dane rzeczywiste, z drugiej zaś strony nie wyklucza, że środowisko rzeczywiste umożliwia również zaprezentowanie funkcjonalności, ale wymaga zrealizowania realnego świadczenia medycznego. Odwołujący 2 na rozprawie opisywał w jaki sposób i na jakim środowisku winny być zaprezentowane funkcjonalności tak, aby zamawiający mógł zweryfikować czy produkt przygotowany przez wykonawcę spełnia wymagania zamawiającego. Wywodził, że nie jest możliwe przeprowadzenie takiej prezentacji z wykorzystaniem rzeczywistych danych, gdyż konieczne byłoby w takim przypadku użycie rzeczywistego kodu lekarza, wprowadzenie d​ o systemu określonego zdarzenia medycznego, a to z kolei (nawet w przypadku anulowania tego zdarzenia) pozostawiłoby trwały ślad w systemie. Odwołujący 2 przedstawił przy tym swój sposób rozumienia wymagań zamawiającego i przyjętą przez siebie koncepcję, w jaki sposób próbka mogła zostać przez Gabos zaprezentowania. Zamawiający z kolei opisał jak, ​ rzeczywisty sposób, zostało przez niego zweryfikowane spełnianie przez system wymaganych funkcjonalności, co w znajduje odzwierciedlenie w aktach sprawy (prezentacja próbki objęta tajemnicą przedsiębiorstwa). Jak wynika z dokumentacji postępowania, wszystkie funkcjonalności zostały zaprezentowane, tym samym przygotowane przez Gabos środowisko testowe należy uznać za wystarczające. Odnosząc się z kolei do argumentacji odwołującego, w której odnosił się do fragmentu stanowiska procesowego Gabos, wyrażonego w innej sprawie odwoławczej (KIO 2737/21) stwierdzić należy, że takie stanowisko nie może stanowić podstawy zarzutu w zakresie niezgodności treści oferty z SW Z. Ponadto, co wynika z treści oświadczenia z 22 grudnia 2​ 021 r. radcy prawnego, reprezentującego Gabos w sprawie odwoławczej o sygn. akt KIO 2737/21, jego stanowisko procesowe było prezentowane w zakresie zarzutów odnoszących się do tajemnicy przedsiębiorstwa, zaprotokołowana wypowiedź tylko w części oddawała wypowiedź pełnomocnika, która z oczywistych względów w protokole została skrócona. Izba wzięła pod uwagę powyższy dowód w zakresie, w jakim stanowisko pełnomocnika Gabos odnosiło się do twierdzeń odwołującego 2, który na podstawie treści jego wypowiedzi wyciągał wnioski w zakresie braku zgodności próbki z treścią SWZ. Należało zatem stwierdzić, że zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Gabos. Z kolei odnosząc się do kwestii przyznania Gabos maksymalnej liczby punktów ​ kryterium, odwołujący 2 nie uzasadnił z jakich przyczyn punktacja ta miałaby zostać obniżona czy też gdzie należy w upatrywać braków w próbce złożonej przez tego wykonawcę. ​ powyższych powodów zarzuty odwołującego 2 w omawianym zakresie podlegały oddaleniu. Z Izba oddaliła także zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 i pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ, a także niezgodna z przepisami ustawy. W pierwszej kolejności odwołujący 2 zwracał uwagę na to, że próbka systemu Gabos została złożona z wykorzystaniem danych osobowych osoby, która wyraziła zgodę n​ a przetwarzanie tych informacji tylko na potrzeby przedstawienia próbki zamawiającemu, c​ o wywodził ze stanowiska Gabos zaprezentowanego na rozprawie w sprawie o sygn. akt KIO 2737/21. W tym też dopatrywał się sprzeczności treści złożonej oferty z warunkami zamówienia, dotyczącymi przechowywania i udostępniania dokumentacji przetargowej oraz zasadami przetwarzania danych osobowych. Ponadto twierdził, że skoro próbka została złożona z wykorzystaniem danych osobowych osoby, która wyraziła zgodę na przetwarzanie tych informacji tylko na potrzeby przedstawienia próbki zamawiającemu - pozostaje t​ o w sprzeczności z zapisami ustawy w zakresie dokumentowania przebiegu postepowania o​ udzielenie zamówienia publicznego. Izba oddaliła zarzuty dotyczące braku zgodności treści oferty Gabos z treścią SW Z, gdyż odwołujący 2 w swojej argumentacji opierał się nie na określonych w treści SW Z zapisach i stwierdzonych przez niego niezgodnościach treści oferty (w tym przypadku próbki) z treścią jasno sprecyzowanych przez zamawiającego wymagań, gdyż za takie nie można uznać fragmentu o konieczności przechowywania dokumentacji prowadzonego postępowania przez okres wskazany w ustawie Pzp. Podstawą, która miałaby powodować skutek w postaci odrzucenia oferty Gabos był fakt, że osoba prezentująca rozwiązanie wyraziła zgodę na przetwarzanie tych danych wyłącznie na potrzeby prezentacji próbki (co odwołujący 2 stwierdził nie na podstawie samej prezentacji, ale wywiódł z treści stanowiska pełnomocnika Gabos prezentowanego podczas rozprawy odwoławczej o sygn. akt KIO 2737/21). Z kolei zgodnie z cytowanym przez odwołującego zapisem SWZ, zamawiający wskazał, ż​ e przechowuje protokół z prowadzonego postępowania przez okres 4 lat od daty zakończenia postępowania. Tym samym nie sposób stwierdzić w którym miejscu treść złożonej oferty była niezgodna z wyrażonymi przez zamawiającego wymaganiami. Z jednej bowiem strony odwołujący 2 powoływał się na oświadczenie osoby składane podczas prezentacji próbki (​ do której nie miał dostępu), z drugiej na hipotetyczną sytuację, w której odwołanie przez tą osobę zgody na przetwarzanie danych - spowoduje brak możliwości przechowywania przez zamawiającego protokołu z prowadzonego postępowania. Takie sformułowanie zarzutów nie może być podstawą do ich uwzględnienia w szczególności, gdy mamy do czynienia z sankcją w postaci konieczności odrzucenia oferty wykonawcy. Z kolei w kwestii zgodności treści oferty z przepisami ustawy przywołać należy ​ pierwszej kolejności zapisy Rozdziału I SW Z: „zamawiającyprzechowuje protokół postępowania wraz z załącznikami w przez okres 4 lat od dnia zakończenia postępowania o​ udzielenie zamówienia w sposób gwarantujący jego nienaruszalność. Jeżeli okres obowiązywania umowy w sprawie zamówienia publicznego przekracza 4 lata, Administrator przechowuje protokół postępowania wraz z załącznikami przez cały okres obowiązywania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Administrator przechowuje dokumentację konkursu przez okres 4 lat od dnia ustalenia wyników konkursu w postaci, w jakiej została ona sporządzona lub przekazana, w sposób gwarantujący jej nienaruszalność i możliwość odczytania zgodnie z Ustawą pzp (art. 78 ust. 1 i ust. 4, art. 358 ust. 1) (…) Nie przysługuje prawo do usunięcia danych, prawo sprzeciwu wobec przetwarzania danych osobowych”. Tym samym zamawiający wskazał, że podstawę przetwarzania danych osobowych wykonawców stanowią przepisy ustawy Pzp (art. 78 ust. 1 i ust. 4 oraz art. 358 ust. 1). ​C o więcej, osoby, których dotyczą te dane osobowe nie mają prawa do żądania od zamawiającego usunięcia danych z uwagi na uregulowanie zawarte w art. 17 ust. 3 lit. b, d lub e rozporządzenia RODO, co zamawiający również zastrzegł. Przypomnieć należy, ż​ e w dokumentacji postępowania znajdują się różne dane osobowe, nie tylko te które dotyczą wykonawcy Gabos, ale też innych wykonawców ubiegających się o to zamówienie i zawarto je nie tylko w prezentacji, ale też innych dokumentach. W każdym tym przypadku, podstawą prawną przetwarzania danych osobowych, będą wskazane wyżej przepisy ustawy Pzp. Z kolei wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, zobowiązani byli poinformować o tym właściwe osoby, wypełniając własne obowiązki informacyjne. Wykonawcy, w tym Gabos w treści formularza ofertowego zobowiązani byli złożyć oświadczenie, że wypełnili obowiązki informacyjne przewidziane w art. 13 lub art. 14 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i​ w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE -​ ogólne rozporządzenie o ochronie danych - RODO (Dz. Urz. UE L 119 z 04.05.2016, str. 1) wobec osób fizycznych, od których dane osobowe bezpośrednio lub pośrednio pozyskali, ​ celu ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu. Tym samy, jeżeli w próbce w pojawiają się jakieś rzeczywiste dane osobowe, to osoby których te dane dotyczą zostały poinformowane o podstawach prawnych ich przetwarzania. Odnosząc się do podnoszonej przez odwołującego 2 kwestii wycofania zgody n​ a przetwarzanie danych osobowych, podtrzymując w pełni powyższą argumentację, przywołać należy także przepis art. 17 ust. 1 lit. b) Rozporządzenia RODO, z którego wynika, że cofnięcie zgody na przetwarzanie danych osobowych przez osobę, której dane dotyczą jest skuteczne tylko wtedy, gdy nie ma innej podstawy prawnej przetwarzania. W przedmiotowym zaś przypadku istnieje taka podstawa prawna przetwarzania danych osobowych, w postaci prawnego obowiązku ciążącego na administratorze, dlatego wycofanie zgody przez osobę, której dane dotyczą niczego nie zmienia w uprawnieniach zamawiającego do ich przetwarzania. Mając na względzie powyższe Izba uznała, iż nie ma jakiegokolwiek zagrożenia d​ la wykonywania przez zamawiającego nałożonych na niego obowiązków, w zakresie dokumentowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i przechowywania protokołu postępowania. W konsekwencji zamawiający nie miał jakichkolwiek podstaw d​ o odrzucenia ofert Gabos z powodów wskazywanych przez odwołującego 2. Odwołujący 2 podnosił również, że oferta Gabos powinna zostać odrzucona, gdyż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, który nie złożył podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Jego zdaniem Gabos nie udowodnił zamawiającemu, iż realizując zamówienie, będzie realnie dysponował niezbędnymi zasobami DGT Sp. z o.o., w ten sposób, iż podmiot udostępniający zasoby wykona usługi, w stosunku do których zamawiający postawił wymagania w zakresie doświadczenia w ich wykonaniu, o których mowa w rozdziale III pkt 2.4. a) SWZ. W konsekwencji, zdaniem odwołującego 2, zamawiający naruszył przepisy art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 2, 3 i 4 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności, rozpoznając przedmiotowy zarzut, należy przywołać treść warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej, sformułowany w pkt III 2.4 a) SW Z. Zgodnie z nim wykonawca ubiegając się o​ udzielenie zamówienia winien wykazać, że wykonał co najmniej jedno zamówienie o wartości co najmniej 3 000 000,00 zł brutto, polegające na wdrożeniu systemu informatycznego ​dla minimum 8 podmiotów leczniczych w rozumieniu art. 4 ust. 1 ustawy z 15.04.2011 r. o​ działalności leczniczej (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 295 ze zm.), obejmujące wytworzenie oprogramowania według zdefiniowanych wymagań, analizę przedwdrożeniową, zaprojektowanie, wytworzenie oraz wdrożenie oprogramowania. System posadowiony ​ co najmniej 2 różnych geograficznie lokalizacjach serwerowych przetwarzających dane. w Gabos, składając ofertę, powołał się na zasoby podmiotu trzeciego (DGT Sp. z o.o.) i​ przewidział, że zleci temu podmiotowi w ramach stosunku podwykonawstwa wykonanie tego zakresu prac, którego realizacja wymaga posiadania zdolności opisanych w cytowanym wyżej warunku udziału w postępowaniu. Dodatkowo złożył „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów n​ a potrzeby realizacji zamówienia”. Z treści tego dokumentu wynika zakres udostępnienia przez DGT Sp. z o. o. jego zasobów: „zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie następujący: prace analityczne, programistyczne i wdrożeniowe związane z systemem informatycznym. tj. prace, do realizacji których zdolności opisane w pkt a) powyżej są wymagane”. Ponadto, w formularzu ofertowym Gabos wskazał następujące podmioty, jako podwykonawców (pkt 14 formularza oferty oraz sekcja D: Informacje dotyczące podwykonawców, na których zdolności wykonawca nie polega formularza JEDZ Wykonawcy): (1) IT4KAN Sp. z o.o., aleja Roździeńskiego 188C, 40-203 Katowice – zakres: prezentacja wyników obrazowych badań radiologicznych w zakresie realizacji wymaganych eUsług; (​ 2) Nazwa podwykonawcy na tym etapie nie jest znana - zakres: Dostarczenie licencji, prace analityczne, wdrożeniowe i serwisowo-gwarancyjne w zakresie modułu analitycznego; (​ 3) DGT Sp. z o.o., ul. Młyńska 7, 83-010 Straszyn - prace analityczne, programistyczne i​ wdrożeniowe związane z systemem informatycznym; (4) Nazwa podwykonawcy na tym etapie nie jest znana - zakres: analiza i przygotowanie dokumentacji w zakresie bezpieczeństwa platformy oraz przeprowadzenie testów wydajnościowych platformy. Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego 2 w zakresie w jakim wywodził, ż​ e oświadczenie o udostępnieniu zasobów DGT Sp. z o. o. nie spełnia wymagań określonych w ustawie Pzp, jest lakoniczne i w żaden sposób nie można z niego odczytać jakie konkretnie prace wykona podwykonawca DGT Sp. z o. o. W tym miejscu należy przypomnieć treść przepisu art. 118 ust. 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: (1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; (2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; (3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału ​ postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane w lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zobowiązanie złożone przez Gabos wraz z ofertą, spełnia wszystkie określone wymogami prawa warunki. Zobowiązanie określa zakres zasobów, sposób i okres ich udostępnienia oraz odpowiada na pytanie czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zrealizuje usługi, których udostępniane zasoby dotyczą. Nieprawdziwe są twierdzenia odwołującego 2, że zakres prac w treści zobowiązania nie został w sposób wystarczająco opisany zwłaszcza, mając na uwadze treść warunku udziału w postępowaniu. DGT Sp. z o.o. zadeklarował swój udział w realizacji zamówienia w następujący sposób: prace analityczne, programistyczne i wdrożeniowe. Nie stanowią one wprawdzie dosłownego powtórzenia określeń użytych w treści warunku udziału w postępowaniu (za wyjątkiem elementu wdrożenia oprogramowania), ale przecież takiego obowiązku ustawodawca nie ustanowił. Zgodzić się należy z zamawiającym, który oceniając treść oświadczenia, jak też realność udostępnienia zasobów uznał, że określenia użyte w treści oświadczenia odpowiadają tym, które zostały użyte przez zamawiającego w SW Z, który z kolei używa następujących zwrotów: wytworzenie oprogramowania, analiza przedwdrożeniowa, zaprojektowanie i wdrożenie oprogramowania. Oceniając zakres prac podmiotu udostępniającego zasoby należy stwierdzić, ż​ e obejmuje on komponent prac analitycznych, prac programistycznych i wdrożeniowych. Porównując go zatem z zakresem opisanym w treści warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej należało dojść do wniosku, że wytworzenie oprogramowania według zdefiniowanych wymagań odpowiada wskazanemu komponentowi prac analitycznych i programistycznych, analiza przedwdrożeniowa odpowiada komponentowi prac analitycznych, zaś wdrożenie oprogramowania odpowiada komponentowi prac wdrożeniowych. Z kolei zaprojektowanie i wytworzenie oprogramowania stanowi synonim wytworzenia oprogramowania według zdefiniowanych wymagań. Opis prac wykonywanych przez podmiot trzeci odpowiada zatem zarówno pod względem stopnia szczegółowości, jak też co do merytorycznego ich zakresu, wymaganiom opisanym w treści warunku. Tym samym zarzut, iż zakres wykonywanych przez podmiot udostępniający zasoby usług został określony lakonicznie, czy też że nie odpowiada zakresowi opisanemu w treści warunku - jest nieuprawniony. Mając na względzie powyższe Izba stwierdziła, że niezasadne są twierdzenia odwołującego 2, jakoby Gabos nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu z uwagi na to, że nie udowodnił zamawiającemu, iż realizując zamówienie, będzie realnie dysponował niezbędnymi zasobami DGT Sp. z o. o. w ten sposób, że podmiot udostępniający zasoby wykona usługi, ​ stosunku do których zamawiający postawił wymagania w zakresie doświadczenia w ​ ich wykonaniu. Tym samym Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia oferty Gabos, w a​ w konsekwencji przedmiotowy zarzut podlegał oddaleniu. Niezasadny był również zarzut podnoszony przez odwołującego 2 w zakresie, w jakim zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 b) i c) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Gabos, która została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału ​ postępowaniu, który nie złożył podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w w postępowaniu określonego w rozdziale III pkt 2.4. a) SWZ. Izba ustaliła na wstępie, że w zakresie warunku, opisanego w rozdziale III pkt 2.4. a) SW Z, cytowanego powyżej, Gabos zadeklarował, że polegał będzie na zasobach firmy DGT Sp. z o. o., która udostępniła mu swoje zasoby w postaci doświadczenia. Gabos przedłożył referencje dla firmy DGT Sp. z o. o. wystawione przez Krajowe Centrum Monitorowania Ratownictwa Medycznego, dotyczące wykonania w projekcie: „Budowa Podsystemu Zintegrowanej Łączności Systemu Wspomagania Dowodzenia Państwowego Ratownictwa Medycznego Numer referencyjny: ZP/7/VI/2019” ogłoszenie w dzienniku TED z dnia 2019-0627 o numerze 2019/S 125-304799 w kategorii Systemy telekomunikacyjne: W ramach realizacji ww. umowy DGT Sp. z o. o. do dnia wystawienia referencji, zrealizowała prace polegające na: opracowaniu projektu technicznego i planu zarządzania projektem; opracowaniu scenariuszy migracji w poszczególnych dyspozytorniach medycznych; dostawie i montażu urządzeń oraz konfiguracji oprogramowania standardowego w 17 ośrodkach regionalnych; integracji z systemem teleinformatycznym Systemu Wspomagania Dowodzenia Państwowego Ratownictwa Medycznego; wdrożeniach produkcyjnych Podsystemu Zintegrowanej Łączności Systemu Wspomagania Dowodzenia Państwowego Ratownictwa Medycznego w zakresie telefonii we wszystkich województwach w kraju. Odwołujący 2 wskazywał, że firma udostępniająca zasoby tj. DGT Sp. z o. o. nie posiada doświadczenia w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Przy czym uzasadniając swój zarzut opierał go na interpretacji treści warunku, która nie wynikała z​ literalnego brzmienia SW Z. Odwołujący 2 twierdził bowiem, że jako doświadczenie wymagane było: wytworzenie oprogramowania niezbędnego do wdrożenia OSK według zdefiniowanych wymagań, analiza przedwdrożeniowa, zaprojektowanie, wytworzenie i​ wdrożenie oprogramowania, podczas gdy warunek dotyczył „wytworzenia oprogramowania według zdefiniowanych wymagań”. Owo błędne założenie prowadziło następnie do twierdzenia, że zakres realizowanego przez DGT Sp. z o. o. zamówienia nie odpowiada wymaganiom stawianym przez zamawiającego w SW Z. Dodatkowo, za całkowicie błędny i pozbawiony podstaw należy uznać sposób, w jaki odwołujący 2 dowodzi brak spełnienia warunku referencyjnego. W formie tabelarycznej dokonuje analizy zakresu zamówienia, którego dotyczy postępowanie z​ zamówieniem referencyjnym. Takie działanie jest niezrozumiałe głównie z tego powodu, ż​ e jest nieadekwatne w kontekście postawionego zarzutu. Oczywistym jest, że spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie jest zależne od tego, czy przedmiot zamówienia referencyjnego (wskazanego przez Gabos) pokrywa się z przedmiotem zamówienia, które ma być wykonane w wyniku rozstrzygnięcia postępowania. Zamówienie referencyjne ma bowiem odpowiadać wymogom określonym w warunkach udziału w postępowaniu, nie zaś swoim zakresem opisowi przedmiotu zamówienia zawartemu w SWZ. Nietrafione jest też powoływanie się przez odwołującego 2 do głównego kodu CPV obowiązującego w zamówieniu realizowanym przez DGT Sp. z o. o. i formułowanie na tej podstawie wniosku, że przedmiotem zamówienia były usługi telekomunikacyjne. Jak trafnie dostrzegł zamawiający i Gabos główny kod CPV dla przedmiotowego zamówienia obejmował pakiety oprogramowania i systemy informatyczne. Poza tym kody CPV dla zamówienia realizowanego przez DGT Sp. z o. o. wskazywały, oprócz systemu telekomunikacyjnego, również różne pakiety programowania i systemy komputerowe, a także usługi informatyczne: konsultacyjne, opracowywania oprogramowania, internetowe i wsparcia (dowód złożony przez zamawiającego: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia dla przetargu nieograniczonego pn. „Budowa Podsystemu Zintegrowanej Łączności Systemu Wsparcia Dowodzenia Państwowego Ratownictwa Medycznego - §3 ust. 6). Przyjmując tok rozumowania odwołującego 2, który odnosił zakres zamówienia do opisów zawartych ​ odpowiednich kodach CPV potwierdza to, że elementem zamówienia było oprogramowanie, systemy komputerowe w oraz usługi opracowania oprogramowania (a więc jego tworzenia), a​ także usługi wdrożeniowe. Co jednak należy zaznaczyć wyłącznej ocenie Izby, w granicach zarzutu postawianego przez odwołującego 2, podlegało to czy zrealizowane zamówienie obejmowało wytworzenie oprogramowania według zdefiniowanych wymagań, analizę przedwdrożeniową, zaprojektowanie, wytworzenie oraz wdrożenie oprogramowania. Na tak postawione pytanie należało odpowiedzieć twierdząco. Opis przedmiotu zamówienia realizowanego przez DGT Sp. z o. o. wskazuje, że czynności wymagane w warunku udziału w postępowaniu były realizowane, przy czym nie było decydujące w tym przypadku czy sam opis realizowanego zamówienia zawierał tożsame sformułowania do tych, jakie zostały użyte w treści warunku udziału w postępowaniu. Wystarczającym dla porównania tych dwóch zakresów: wymagań sformułowanych w treści warunku i opisu realizowanego zamówienia było, aby z treści opisu wynikało jakie czynności w ramach tego zamówienia zostały zrealizowane. Z kolei to wynika z​ opisu zawartego w treści wykazu zrealizowanych dostaw/ usług, a dodatkowo zostało potwierdzone w treści oświadczenia złożonego przez DGT Sp. z o.o. z 10 grudnia 2021 r., które Gabos złożył na rozprawie jako dowód. Izba uwzględniła ten wniosek dowodowy, złożony na okoliczność potwierdzenia, że przedmiot zamówienia zrealizowany przez DGT Sp. z o.o. odpowiada treści warunku sformułowanego w SW Z w zakresie, w jakim dokument ten stanowi dodatkowe potwierdzenie tego, co już zostało wcześniej w toku postępowania ustalone przez zamawiającego tj., że Gabos warunki udziału w postępowaniu spełnia. Odnośnie zastrzeżeń odwołującego 2 w zakresie, w jakim podnosił, że skoro przedmiotem zamówienia zrealizowanego przez DGT była modyfikacja czy też rozbudowa oprogramowania, to nie świadczy to o tym, że podmiot udostępniający zasoby zdobył odpowiednie doświadczenie w zakresie wytworzenia i wdrożenia oprogramowania, Izba wzięła pod uwagę stanowisko zaprezentowane w treści złożonej przez Gabos ekspertyzy, sporządzonej przez prof. dr hab. inż. A. Cz. z Katedry Automatyki i Robotyki Politechniki Śląskiej z 21 grudnia 2021 r. Wprawdzie stanowisko to zostało sporządzone n​ a potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego, i jako takie może być potraktowane jako stanowisko własne strony, Izba w pełni podzieliła ocenę i wnioski, zaprezentowane ​ treści ekspertyzy. W szczególności należy podzielić stanowisko, zgodnie z którym: „Modyfikacja oprogramowania w również jest procesem wytwórczym oprogramowania, w którym dodatkowo należy wziąć pod uwagę oprogramowanie bazowe, które należy zmodyfikować i​ / lub rozbudować o nowe funkcjonalności i cechy. Powstały w tym procesie utwór jest także oprogramowaniem”. Mając na uwadze powyższe, nie można stwierdzić, że oferta Gabos została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu i z tego powodu winna zostać przez zamawiającego odrzucona. Nie było zatem również podstaw do wezwania Gabos do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami lub wykazania, ż​ e wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie a​ rt. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, i​ ch rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (​ Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 571/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 5 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 5 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego2024 r. przez odwołującego: Grupa KDM sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Połczyńska 53, 01336 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Okręgowy Warszawa Praga w Warszawie (ul. Poligonowa 3, 04051 Warszawa), postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ odwołującego: Grupa KDM sp. z o.o. z/s w Warszawie(ul. Połczyńska 53, 01336 Warszawa) kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego przez odwołującego od odwołania; Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: 571/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2024r. przez wykonawcę: Grupa KDM sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez zamawiającego: Sąd Okręgowy Warszawa Praga w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Wykonanie robót budowlanych polegających na wymianie instalacji klimatyzacji VRF z wpięciem do istniejącego systemu BMS w budynku przy ul. Poligonowej 3 w Warszawie – etap I. ZP/SOW P/1/24.Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 18 stycznia 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2024/BZP 00048728/01. Wykonawca podał, że zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 118 ust. 1-4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania H.K. prowadzącej działalność pod firmą KLIMPROJEKT H.K., zwana dalej „Klim-Projekt” oraz odrzucenia oferty ww. wykonawcy, mimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, określonego w Rozdziale IV ust. 1 pkt 1 lit. d) tiret 1 SW Z, tj. uzupełnione w trakcie postępowania zobowiązanie do udostępnienia zasobów Przedsiębiorstwa Budowlano-Instalacyjnego ENERGOVENT HVAC P.T. sp. z o.o., dalej „ENERGOVENT HVAC”, jest ogólne i nie wskazuje sposobu i okresu udostępnienia zasobów, jak również nie zawiera deklaracji podmiotu trzeciego czy weźmie on udział w realizacji zamówienia w jakimkolwiek zakresie; Z ostrożności w przypadku oddalenia ww. zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Klim-Projekt oraz wykluczenia wykonawcy z postępowania: 2.art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 118 ust. 1-4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez zaniechanie wezwania KlimProjekt do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, określonego w Rozdziale IV ust. 1 pkt 1 lit. d) tiret 1 SW Z w zakresie zobowiązania do udostępnienia zasobów ENERGOVENT HVAC ; 3.art. 128 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp w zw. z 59 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez zaniechanie wezwania Klim-Projekt do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia określonego przez Zamawiającego w Rozdziale IV ust. 1 pkt 1 lit. d) tiret 1 SW Z, gdyż złożone dokumenty nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunku SW Z, tj. z dokumentów załączonych przez wykonawcę nie wynika należyte wykonanie zamówień przestawionych w wykazie robót budowlanych; 4.art. 128 ust. 5 PZP poprzez zaniechanie zwrócenia się bezpośrednio do wystawcy referencji ARCHE S.A. z wnioskiem o wskazanie czy zamówienia wskazane w poz. 1 i 2 wykazu robót budowlanych zostały przez ENERGOVENT HVAC wykonane należycie i terminowo lub czy wystawca referencji miał jakiekolwiek uwagi co do jakości przeprowadzonych prac; 5.art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez zaniechanie wezwania Klim-Projekt do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie warunku zdolności technicznej i zawodowej, mimo iż wykaz robót budowlanych (Załącznik nr 9 do SW Z) złożony w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych jest dokumentem, co do którego oświadczenie złożył podmiot trzeci udostępniający zasoby, a nie wykonawca; 6.art. 128 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (względnie ich wyjaśnienia), mimo iż złożony wykaz robót budowlanych (załącznik nr 9 do SW Z) nie potwierdza w poz. 1 i 2 doświadczenia w obszarze wymiany lub montażu nowych systemów klimatyzacji typu VRF, jak również w zakresie pozycji 1 nie zawiera informacji o konkretnych datach realizacji zamówienia (daty są określone na 2017-2019) co uniemożliwia jednoznaczne określenie czy roboty w zakresie odpowiadającym potwierdzeniu spełniania warunku zostały wykonane w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert; 7.art. 128 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Klim-Projekt do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale IV ust. 1 pkt 1 lit. d tiret 2 SW Z, mimo iż złożone dokumenty w odniesieniu do Pani M.K. nie potwierdzają posiadania przez tę osobę co najmniej 3-letniego doświadczenia zawodowego na stanowisku inspektora robót budowlanych i/lub kierownika robót budowlanych; 8.art. 128 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Klim-Projekt do wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie, w jakim odnoszą się one do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale IV ust. 1 pkt 1 lit. d tiret 2 SW Z, mimo iż ze złożonych przez wykonawcę dokumentów nie wynika jednoznaczna podstawa dysponowania w odniesieniu do Pani M.K. wskazanej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych - czy jest to zasób własny czy udostępniony (w wykazie osób przy ww. osobie wykonawca wskazał „Umowa podwykonawstwo”); 9.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 PZP poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z przepisami ustawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, tj.: a)wykluczenia z postępowania Klim-Projekt oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy, ewentualnie: b)wezwania Klim-Projekt do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego dysponowanie zasobami ENERGOVENT HVAC, c)wezwania Klim-Projekt do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania doświadczeniem określonym przez Zamawiającego w Rozdziale IV ust. 1 pkt 1 lit. d) tiret 1 SW Z, w tym wykazu robót budowlanych oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówień wskazanych w wykazie, d)wezwania Klim-Projekt do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie warunku określonego w Rozdziale IV ust. 1 pkt 1 lit. d tiret 2 SW Z w szczególności uzupełnienia dokumentów potwierdzających posiadanie przez osobę wskazaną do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych co najmniej 3-letniego doświadczenia zawodowego na stanowisku inspektora robót budowlanych i/lub kierownika robót budowlanych, e)wyjaśnienia podstawy dysponowania w odniesieniu do Pani M.K. wskazanej do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, 3. ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu. Wykonawca oświadczył: „Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest wykonawcą, który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę w Postępowaniu, która plasuje się na drugim miejscu w rankingu ofert. Zaniechania Zamawiającego, w szczególności nieprawidłowa weryfikacja oferty Klim-Projekt, miały wpływ na wynik postępowania i pozbawiają Odwołującego szans na uzyskanie zamówienia (możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego). Oferta wykonawcy Klim-Projekt nie powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, gdyż wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący posiada zatem interes we wniesieniu odwołania oraz kwestionowaniu czynności i zaniechań Zamawiającego.(...) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 28/02/2024 r.) oświadczył: „Zamawiający – Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie informuje, że na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2029 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 z późn.zm.), przed otwarciem rozprawy, uwzględnia w całości zarzut przedstawiony w odwołaniu dotyczący ogólnikowego oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby nie wskazującego zarówno sposobu i okresu udostepnienia zasobów oraz deklaracji podmiotu udostępniającego zasoby czy weźmie udział w realizacji zamówienia, które zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2024 r. przez Odwołującego Grupa KDM sp. z o.o., ul. Połczyńska 53,01-336 Warszawa. Zamawiający informuje, że unieważni czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 15 lutego 2024 r. Wykonawcy Klim-Projekt H.K., ul. Początkowa 11 lok. 3, 04-984 Warszawa oraz przeprowadzi ponownie czynności badania i oceny ofert.” Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z informacją przekazaną przez Zamawiającego w piśmie z dnia 27/02/24 jego pkt 3: „Kopia odwołania wraz z pismem informującym o przystąpieniu do odwołania została przekazana Wykonawcom uczestniczącym w przedmiotowym postępowaniu w dniu 20 lutego 2024 r. o godzinie 14:46, za pośrednictwem Portalu .” Zatem zgodnie z art. 524 ustawy Pzp wykonawcy zostali zawiadomieni o toczącym się postępowaniu odwoławczym. W terminie 3 dni od dnia tego wezwania – jak wymaga przepis art. 525 ust.1 ustawy Pzp – przystąpienia do postępowania odwoławczego w szczególności po stronie zamawiającego nie zostały zgłoszone. Mając na uwadze powyższe w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 522 ust.1 ustawy Pzp. Zgodnie ze wskazanym art. 522 ust. 1 Pzp: „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.” Działając zatem na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza miała na uwadze § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). W takim przypadku Izba orzeka o zwrocie odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu w pełnej wysokości. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3183/25 Warszawa, 18 września 2025 roku WYROK Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aneta Mlącka Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2025 roku przez Odwołującego Speedmail sp. z o.o. (ul. Belzacka 176/178, 97-300 Piotrków Trybunalski) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Zarząd Budynków Miejskich i Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. (ul. Dolnych Wałów 11, 44-100 Gliwice) przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego Poczta Polska S.A. (ul. Rodziny Hiszpańskich 8, 00-940 Warszawa) orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego Speedmail sp. z o.o. (ul. Belzacka 176/178, 97-300 Piotrków Trybunalski) i 3. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Speedmail sp. z o.o. (ul. Belzacka 176/178, 97-300 Piotrków Trybunalski) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego, 3.1. zasądza od Odwołującego Speedmail sp. z o.o. (ul. Belzacka 176/178, 97-300 Piotrków Trybunalski) na rzecz Zamawiającego Zarząd Budynków Miejskich i Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. (ul. Dolnych Wałów 11, 44-100 Gliwice) kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ….…………………………… Sygn. akt: KIO 3183/25 UZASADNIENIE Zamawiający Zarząd Budynków Miejskich i Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o.prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym dla Zarządu Budynków Miejskich i Towarzystwo Budownictwa Społecznego Sp. z o.o. w Gliwicach". Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się 05 marca 2025 roku w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00131699/01. Odwołujący Speedmail Sp. z o.o. wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezpodstawne odrzucenie Oferty Odwołującego; - art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Poczty Polskiej S.A., która dopuściła się czynu nieuczciwej konkurencji; - art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty Wykonawcy Poczta Polska S.A. jako oferty najkorzystniejszej oraz Zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości; nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej -oferty złożonej przez Wykonawcę Poczta Polska S.A., nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych; nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Poczty Polskiej S.A. na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, dokonanie ponownej oceny i badania ofert wraz z wyborem oferty najkorzystniejszej.. W postępowaniu ofertę złożyło dwóch Wykonawców: Poczta Polska S.A. oraz Speedmail sp. z o.o. Odwołujący składając ofertę powołał się na zasoby podmiotu trzeciego tj. podmiotu, którym jest Poczta Polska S.A. 18.03.2025 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby - Poczty Polskiej S.A. potwierdzającego brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, przedłożył umowę z dnia 20 maja 2022 r. zawartą pomiędzy Odwołującym tj. Speedmail Sp. z o.o. a Pocztą Polską S.A., zgodnie z którą Poczta Polska S.A. zobowiązuje się do świadczenia usług na rzecz Odwołującego, w tym w swoich placówkach. 24 lipca 2025 r. Zamawiający na stronie internetowej prowadzonego postępowania opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, z której wynika, że Zamawiający wybrał ofertę złożoną przez Wykonawcę Poczta Polska S.A. oraz odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący nie zgodził się z decyzją Zamawiającego i wniósł odwołanie. W treści uzasadnienia odwołania Odwołujący wskazał, że umowa handlowa, którą złożył, spełnia wszystkie wymagania zobowiązania do udostępnienia zasobów. Wskazał, że umowa w sposób jednoznaczny i wiążący prawnie zobowiązuje Poczta Polska S.A. do świadczenia usług na rzecz Odwołującego, w tym z wykorzystaniem jej placówek, co stanowi o rzeczywistym dostępie do zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia. Fakt, że umowa jest generalna, nie oznacza zdaniem Odwołującego, że nie stanowi "innego podmiotowego środka dowodowego" w rozumieniu art. 118 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, o ile z jej treści wynika gwarancja rzeczywistego dostępu i określa zakres oraz sposób udostępnienia. Zamawiający powołał się - w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego - na oświadczenie Poczty Polskiej S.A., która „jednoznacznie wskazała, że nie udostępniła Speedmail Sp. z o.o. jakichkolwiek zasobów". W ocenie Odwołującego, takie oświadczenie jest niezgodne z treścią zawartej i przedłożonej Zamawiającemu umowy, która jednoznacznie zobowiązuje Pocztę Polską S.A. do świadczenia usług na rzecz Speedmail Sp. z o.o. Prawnie wiążąca umowa ma nadrzędne znaczenie wobec jednostronnego oświadczenia podmiotu, które może być interpretowane jako próba nieuprawnionego wpływu na wynik przetargu. Dodatkowo Odwołujący zwrócił uwagę, że fakt, że Zamawiający uznał ofertę Poczty Polskiej S.A. za najkorzystniejszą co wymagało wcześniejszego potwierdzenia spełniania przez nią warunków udziału w postępowaniu - potwierdza jej zdolność do świadczenia usług. To w ocenie Odwołującego dodatkowo uprawdopodabnia, że jako podmiot udostępniający zasoby dla Odwołującego (zgodnie z przedłożoną umową), mogła ona zapewnić niezbędne zasoby. Zdaniem Odwołującego, jeśli Zamawiający chciał otworzyć się na konkurencję, to wiedział, że jedynym sposobem spełnienia warunku jest poleganie na zasobach operatora wyznaczonego. Poczta Polska S.A. została zmuszona do zawierania umów z innymi operatorami m.in. po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego przez Prezesa UOKiK. Zawarcie umowy z innym operatorem jest niczym innym jak zobowiązaniem do świadczenia usług, w tym przy wykorzystaniu placówek Poczty Polskiej S.A. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że odrzucenie oferty Odwołującego z powodu rzekomego braku potwierdzenia dostępu do zasobów jest bezpodstawne i narusza przepisy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zdaniem Odwołującego, Wykonawca Poczta Polska S.A. złożył fałszywe oświadczenie, że nie udostępniał zasobów innemu wykonawcy. Odwołujący wyjaśnił, że oświadczenie jest fałszywe, gdyż pomija fakt zawarcia umowy z innym operatorem pocztowym. Oświadczenie zostało złożone niezgodnie ze stanem faktycznym, a Wykonawca wprowadził w błąd Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego, działanie Wykonawcy Poczta Polska S.A. wypełnia przesłanki art. 14 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W opisanym stanie faktycznym Poczta Polska SA wprowadziła w błąd Zamawiającego twierdząc, że nie istnieje zobowiązanie do świadczenia przez nią usług na rzecz Speedmail Sp. z o.o. z wykorzystaniem jej placówek. W ocenie Odwołującego, złożenie fałszywego oświadczenia ma na celu wyeliminowanie Wykonawcy Speedmail Sp. z o.o. z ubiegania się o zamówienie. Zamawiający jest nakłaniany do wyboru oferty jedynego wykonawcy, który samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu. W konsekwencji Odwołujący stwierdził, że oferta Poczty Polskiej S.A. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Odwołującego, zaniechanie wyboru jego oferty, która obiektywnie spełniała wszystkie wymagania SW Z i była ofertą najkorzystniejszą w kryteriach oceny ofert, stanowi naruszenie art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jedynym kryterium oceny ofert była cena z wagą 100%. Odwołujący wskazał, że jego oferta była niższa cenowo niż oferta Wykonawcy Poczta Polska S.A. Zatem jeśli oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu, to zgodnie z art. 239 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych powinna zostać wybrana jako oferta z najniższą ceną. W ocenie Odwołującego, zaniechanie wyboru jego oferty i jednoczesny wybór droższej oferty Poczty Polskiej S.A. (mając na względzie, że odrzucenie oferty Odwołującego było bezpodstawne) stanowi bezpośrednie naruszenie zasady wyboru oferty najkorzystniejszej, o której mowa w art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wyjaśnił, że oferta Odwołującego została odrzucona z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Prawo zamówień publicznych - jako oferta niezgodna z przepisami ustawy oraz treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia, w związku z art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych brak skutecznego zobowiązania lub równoważnego dokumentu potwierdzającego prawo do korzystania z zasobów podmiotu trzeciego. W związku z odrzuceniem oferty Odwołującego, Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Poczta Polska S.A. W konsekwencji, Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty i wyboru oferty Wykonawcy Poczta Polska S.A. W ocenie Zamawiającego zarzuty Odwołującego są bezpodstawne i nie zasługują na uwzględnienie w całości. Zamawiający wskazał również na przebieg postępowania: W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w trybie podstawowym (art. 275 pkt 1 Pzp) złożono dwie oferty Speedmail Sp. z o.o. oraz Poczty Polskiej S.A. Wykonawca Speedmail Sp. z o.o. w ofercie powołał się na zasoby podmiotu trzeciego - Poczty Polskiej S.A. - w zakresie placówek pocztowych, nie dołączając jednak formalnego zobowiązania podmiotu trzeciego (art. 118 ust. 3 Pzp), ani oświadczeń tego podmiotu o braku podstaw wykluczenia i spełnianiu warunków udziału (art. 118 ust. 4 Pzp). 3 lipca 2025 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał Wykonawcę do uzupełnienia brakujących dokumentów. W odpowiedzi z 8 lipca 2025 r. Wykonawca załączył kopię umowy handlowej z Pocztą Polską S.A. z 2022 r., oświadczenie Poczty Polskiej S.A., które, jak ustalił Zamawiający, pochodziło z oferty konkurencyjnego wykonawcy (Poczty Polskiej S.A.) i zostało pozyskane przez Speedmail Sp. z o.o. po wcześniejszym wniosku o wgląd do oferty konkurenta w dniu 17 marca 2025 r. Zamawiający wyjaśnił, że przedstawione przez Odwołującego zostało pozyskane w wyniku wcześniejszego wglądu do konkurencyjnej oferty, a jego załączenie nie było wynikiem współpracy z Pocztą Polską S.A., lecz samodzielnym działaniem wykonawcy. To w ocenie Zamawiającego podważa jego wiarygodność i celowość użycia tego dokumentu. W ocenie Zamawiającego, przedłożone dokumenty nie stanowiły ani zobowiązania podmiotu trzeciego, ani „innego podmiotowego środka dowodowego" w rozumieniu art. 118 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a co więcej, sposób ich pozyskania wzbudził wątpliwości co do działania Wykonawcy bez wiedzy podmiotu trzeciego. W związku z powyższym, Zamawiający w dniu 11 lipca 2025 r. wystosował zapytanie do Poczty Polskiej S.A., pytając jednoznacznie, czy podmiot ten udostępnił Wykonawcy Speedmail sp. z o.o. swoje zasoby w rozumieniu art. 118 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W odpowiedzi z 15 lipca 2025 r. Wykonawca Poczta Polska S.A. jednoznacznie zaprzeczył udostępnieniu jakichkolwiek zasobów, złożeniu jakiegokolwiek zobowiązania lub oświadczenia dla Speedmail sp. z o.o., byciu podwykonawcą lub partnerem w tym postępowaniu. Mając na uwadze jednoznaczne stanowisko podmiotu trzeciego oraz brak formalnego zobowiązania, Zamawiający działając zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Prawo zamówień publicznych, odrzucił ofertę Speedmail Sp. z o.o. Oferta Poczty Polskiej S.A. została oceniona jako najkorzystniejsza zgodnie z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba ustaliła i zważyła co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 118 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, wykonawca, który polega na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, może złożyć zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Wybór sposobu wykazania dysponowania zasobami należy do wykonawcy. Zamawiający wzywał Wykonawcę Speedmail sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego dysponowanie zasobem podmiotu trzeciego, zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący nie przedstawił zobowiązania, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a jedynie umowę pomiędzy Odwołującym a Pocztą Polską S.A. Odwołujący nie przedstawił innego podmiotowego środka dowodowego, który miałby charakter aktualny, indywidualny i wiążący dla podmiotu trzeciego w kontekście realizacji konkretnego zamówienia. Jak wskazał Zamawiający, dołączona przez Odwołującego umowa handlowa z 2022 r. miała charakter ogólny, a Poczta Polska S.A. zaprzeczyła jej jakimkolwiek skutkom w ramach tego konkretnego postępowania. Nie spełniała więc wymagań określonych w art. 118 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z art. 118 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wykonawca, który polega na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, może złożyć zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdzające, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Umowa handlowa z 2022 roku ma charakter ogólny i nie potwierdza, że Poczta Polska S.A. udostępniła w niniejszym postępowaniu swoje zasoby. Istotą udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci jest współpraca pomiędzy wykonawcą, a innym podmiotem. Niezbędna jest zgoda i wiedza podmiotu, co do tego, że zasoby zostaną wykorzystane w danym postępowaniu. Umowa handlowa nie odnosi się do tego postępowania. Brak jest w niej stwierdzenia, oświadczenia co do zgody Poczty Polskiej S.A. na udostępnienie zasobów w tym konkretnym postępowaniu. Nie można uznać, iż zawarcie jakiejkolwiek umowy z podmiotem trzecim na świadczenie usług skutkuje tym, iż ten podmiot faktycznie wyraził zgodę na udostępnienie swoich zasobów w danym postępowaniu, na zasadach określonych w SWZ i istotnych postanowieniach umownych. Również fakt, że Wykonawca Poczta Polska S.A. wprost zaprzeczył i zaprzecza, że zobowiązał się do udostępnienia zasobów do realizacji niniejszego zamówienia jednoznacznie świadczy o braku wykazania przez Odwołującego, że posiada zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów w niniejszym postępowaniu. Takie stanowisko Poczty Polskiej S.A. potwierdza, że Poczta Polska S.A. nie miała wiedzy oraz nie miała i nie ma woli do udostępnienia zasobów w niniejszym postępowaniu. W ocenie Izby wiedza i zamiar udostępnienia zasobów jest istotą w niniejszej sprawie. Sama umowa, w której nie ma wzmianki o zamiarze udostępnienia zasobów w tym postępowaniu nie jest dokumentem, który udowadnia, że wykonawca będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego. Odwołujący w trakcie rozprawy z udziałem stron powołał się na treść art. 118 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i wskazał, że z artykułu tego nie wynika konieczność, aby w treści innego podmiotowego środka dowodowego (w przeciwieństwie do zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów) wskazane zostało, że zasoby zostaną oddane do dyspozycji na potrzeby realizacji danego zamówienia. Jak wskazano powyżej, istotą udostępnienia zasobów w postępowaniu jest wiedza i zamiar udostępnienia zasobów w konkretnym postępowaniu przez podmiot trzeci. Udostępnienie zasobów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego opiera się na założeniu współpracy podmiotów przy realizacji konkretnego zamówienia. Ogólna umowa handlowa, zawarta kilka lat przed wszczęciem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, z pewnością nie dowodzi wiedzy i zamiaru udostępnienia zasobów podmiotu trzeciego, a więc nie może potwierdzać zamiaru współpracy na potrzeby konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Również w trakcie rozprawy z udziałem stron Odwołujący nie zakwestionował faktu, iż nie dysponuje wprost wyrażoną zgodą na udostępnienie swoich zasobów przez Pocztę Polską S.A., nie kwestionował faktu, że nie miał kontaktu z Pocztą Polską S.A. celem udzielania przez nią zgody na udostępnienie swoich zasobów. Nie można zatem uznać, że Wykonawca Poczta Polska S.A. wyraził zgodę na udostępnienie zasobów w postępowaniu, przy realizacji zamówienia. Nie można uznać, że Odwołujący udowodnił Zamawiającemu, że faktycznie będzie dysponował zasobami Poczty Polskiej S.A. Nie jest zatem zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie naruszył ww. przepisu dokonując odrzucenia oferty Odwołującego. Nie jest także zasadny zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy Poczta Polska S.A., która w ocenie Odwołującego miała dopuścić się czynu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca Poczta Polska S.A.potwierdził, że nie udostępnił zasobów w niniejszym postępowaniu i nie złożył żadnego zobowiązania do udostępnienia takich zasobów. Izba podziela stanowisko wyrażone przez Zamawiającego, zgodnie z którym nie można przypisywać danemu wykonawcy czynu nieuczciwej konkurencji tylko dlatego, że nie udostępnił zasobów konkurentowi. Jak wskazano powyżej, podmiot, który udostępnia zasoby do realizacji konkretnego zamówienia, musi mieć świadomość tej okoliczności i musi mieć wiedzę, w jakim zamówieniu jego zasoby będą wykorzystane. Okoliczność, że w ramach ogólnej umowy handlowej Odwołujący może nadawać i odbierać przesyłki za pośrednictwem Poczty Polskiej S.A. nie oznacza, że Wykonawca Poczta Polska S.A. udostępnił zasoby do realizacji tego konkretnego zamówienia. Nie sposób przypisać Wykonawcy Poczta Polska S.A. czynu nieuczciwej konkurencji. Wykonawca Poczta Polska S.A. nie kwestionował okoliczności, że została zawarta umowa handlowa z Odwołującym. Poczta Polska S.A., zgodnie ze stanem faktycznym wskazała, że umowa handlowa nie jest umową o podwykonawstwo, ani nie stanowi ona oświadczenia o udostępnieniu zasobów w tym postępowaniu. Nie można zatem uznać, aby Wykonawca Poczta Polska S.A. w jakikolwiek sposób wprowadził Zamawiającego w błąd. Odwołujący nie wykazał, aby Wykonawca Poczta Polska S.A. wprowadził Zamawiającego w błąd. W konsekwencji zarzut podlegał oddaleniu. W konsekwencji za bezzasadny należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty Wykonawcy Poczta Polska S.A. jako oferty najkorzystniejszej. Brak było podstaw do uznania, że istnieją podstawy do dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1) , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3153/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 3 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot .. po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 3 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 lipca 2025 r. przez wykonawcę JOL - MARK sp. z o. o. z siedzibą w Gliwicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Wyszkowie z siedzibą w Wyszkowie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy K.A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: PPHU FALCON K.A. z siedzibą w Wołominie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy JOL - MARK sp. z o. o. z siedzibą w Gliwicach kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………………. Sygn. akt: KIO 3153/25 Uzasadnienie Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Wyszkowie z siedzibą w Wyszkowie (dalej: „Zamawiający” lub „SPZOZ”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Całodzienne świadczenie usługi w zakresie żywienia pacjentów SPZZOZ w Wyszkowie wraz z dzierżawą pomieszczeń kuchennych i pomocniczych oraz wyposażeniem” (Numer referencyjny: DEZ/Z/341/ZP-17/2025, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 czerwca 2025 r. pod numerem: 402286-2025. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 28 lipca 2025 r. wykonawca JOL - MARK sp. z o. o. z siedzibą w Gliwicach(dalej: „Odwołujący” lub „JOL MARK”)wniósł odwołanie na niezgodną z przepisami ustawy Pzp czynność Zamawiającego podjętą w Postępowaniu oraz na zaniechanie czynności przez SPZOZ w Postępowaniu, do której Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 123 ustawy Pzp w związku z art. 116 ust. 1 i 2 Pzp w związku z art. 118 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy K.A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: PPHU FALCON K.A. z siedzibą w Wołominie (dalej: „PPHU FALCON”) na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego dot. warunku udziału w postępowaniu dot. dysponowania odpowiednimi środkami transportu w zakresie odbioru odpadów pokonsumpcyjnych, zatwierdzonymi na podstawie decyzji Państwowego Inspektora Sanitarnego, spełniającymi wymogi sanitarno-techniczne do przewozu żywności, środków spożywczych oraz resztek pokonsumpcyjnych, w sytuacji gdy wykonawca złożył podmiotowe środki dowodowe wskazujące na powołanie się na własne pojazdy w charakterze wymaganego potencjału technicznego a jednocześnie z dokumentów postępowania wynika, że wykonawca ten powołuje się częściowo na zdolności innych podmiotów w tym zakresie tj. w zakresie wywozu resztek pokonsumpcyjnych, co do których wykonawca nie przedłożył wraz z ofertą ich zobowiązania określonego w art. 118 ust. 3 ustawy Pzp i to z pomocą zasobów podmiotu trzeciego zamówienie będzie wykonane w tym zakresie a więc przedłożone podmiotowe środki są błędne, sprzeczne ze złożonym oświadczeniem oraz jednoznacznie wskazuje, że pojazdy wymienione w wykazie pojazdów nie będą skierowane do wykonywania zamówienia, co powoduje, że nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej tj. „Wykonawca wykaże, że dysponuje odpowiednimi środkami transportu, zatwierdzonymi na podstawie decyzji Państwowego Inspektora Sanitarnego, spełniającymi wymogi sanitarno-techniczne do przewozu żywności, środków spożywczych oraz resztek pokonsumpcyjnych”; ewentualnie w przypadku uznania zarzutu nr 1 za bezzasadny art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp w związku z art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 123 ustawy Pzp w związku z art. 118 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PPHU FALCON jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp) względnie, który nie złożył podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp) podczas gdy: - z dokumentów postępowania wynika, że wykonawca ten powołuje się pośrednio na zdolności innych podmiotów, co do których wykonawca nie przedłożył wraz z ofertą ich zobowiązania określonego w art. 118 ust. 3 ustawy Pzp; 2)art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy PPHU FALCON na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci referencji, potwierdzenia pracodawców wykonywania pracy na rzecz podmiotów leczniczych oraz kopii dyplomu dietetyka lub równoważnego dokumentu potwierdzającego kwalifikacje, w tym dyplomy uczelni zagranicznych, uznane zgodnie z obowiązującymi przepisami, podczas gdy z przedłożonych dokumentów nie wynika, aby dietetyk posiadał 3-letnie doświadczenie na rzecz podmiotów leczniczych, a także świadectwo ukończenia studiów dietetyka nie zawiera zapisu o nadaniu uprawnień do wydawania zawodu dietetyka oraz brak jest wskazania podstawy zawodowej lub kwalifikacji formalnych uznanych w systemie ochrony zdrowia a więc nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej tj. „Wykonawca wykaże, że dysponuje Dietetykiem z min. 3 letnim doświadczeniem (stażem pracy) na rzecz podmiotów leczniczych, posiadającą wydany przez uprawnioną jednostkę dokument (dyplom) wskazujący uprawnienia dietetyka”; 3)art. 239 ust 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy PPHU FALCON jako oferty najkorzystniejszej podczas gdy wykonawca podlegał wezwaniu do poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (opisanych w zarzucie nr 1 i 2) ewentualnie jego oferta podlegała odrzuceniu jako złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp) względnie, który nie złożył podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy Pzp). W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2)w zakresie zarzutu nr 1: wezwanie wykonawcy PPHU FALCON do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego dot. warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do dysponowania odpowiednimi środkami transportu w zakresie odpadów pokonsumpcyjnych ewentualnie odrzucenie oferty tego wykonawcy jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp) względnie, który nie złożył podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp); 3)w zakresie zarzutu nr 2: wezwanie wykonawcy PPHU FALCON do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego dot. warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do osoby dietetyka w postaci referencji, potwierdzenia pracodawców wykonywania pracy na rzecz podmiotów leczniczych przez dietetyka oraz kopii dyplomu dietetyka lub równoważnego dokumentu potwierdzającego kwalifikacje, w tym dyplomy uczelni zagranicznych, uznane zgodnie z obowiązującymi przepisami; 4)dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca K.A. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: PPHU FALCON K.A. z siedzibą w Wołominie (dalej: „Przystępujący”). W złożonej pismem z dnia 31 lipca 2025 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp wskazując, że za okoliczność umorzenia postępowania odwoławczego jako zbędnego można uznać unieważnienie przez SPZOZ czynności badania i oceny ofert, która została zaskarżona wniesionym odwołaniem. Zamawiający poinformował, że dnia 30 lipca 2025 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę PPHU FALCON oraz przeprowadzi powtórnie czynności badania i oceny ofert. SPZOZ dołączył do odpowiedzi na odwołanie pismo z dnia 30 lipca 2025 r. „Informacja o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty” wraz z potwierdzeniem przekazania tego pisma wykonawcom, którzy złożyli oferty w Postępowaniu. Izba na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego ustaliła, że pismem z dnia 30 lipca 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu, że unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę PPHU FALCON z dnia 17 lipca 2025 r. oraz przeprowadzi powtórnie czynności badania i oceny ofert. SPZOZ wskazał, że „Czynność ta ma na celu umożliwienie ponownej i prawidłowej oceny ofert, zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz z poszanowaniem zasady równego traktowania wykonawców”. Izba zważyła co następuje. Analiza stanu faktycznego sprawy pozwala na wniosek, że na dzień rozpoznania odwołania, w związku z unieważnieniem przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 17 lipca 2025 r. zaskarżonej przedmiotowym odwołaniem, może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Podstawą do umorzenia postępowania jest także stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie konkretnie sytuacje chodzi, wobec czego zawsze należy dokonać indywidualnej oceny stanu faktycznego. Izba uznała, że podstawa umorzenia postępowania, o której mowa w art. 568 pkt 2 ustawy Pzp zachodzi w okolicznościach tej sprawy. Zamawiający unieważnił bowiem czynność zaskarżoną odwołaniem, tym samym przestał istnieć przedmiot zaskarżenia w przedmiotowej sprawie odwoławczej. Ponadto, Zamawiający oświadczył, że ponownie przeprowadzi czynność badania i oceny ofert. Reasumując, mając na względzie okoliczności przedmiotowej sprawy oraz brzmienie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp w związku z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, a przez art. 574 ustawy Pzp należy rozumieć, że Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu od odwołania, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Przewodnicząca:........................................... …

…Sygn. akt: KIO 1074/25 WYROK Warszawa, dnia 10 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 7 kwietnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 marca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w Konsorcjum firm: Silesia Invest sp. z o.o. Szmitka Kamiński sp. k. z siedzibą w Gliwicach oraz Eta Eurodrogi sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów S.A. z siedzibą w Gliwicachzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w Konsorcjum firm: Silesia Invest sp. z o.o. Szmitka Kamiński sp. k. z siedzibą w Gliwicach oraz Eta Eurodrogi sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w Konsorcjum firm: Silesia Invest sp. z o.o. Szmitka Kamiński sp. k. z siedzibą w Gliwicach oraz Eta Eurodrogi sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 2.2.zasądza od zamawiającego Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicach na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego w Konsorcjum firm: Silesia Invest sp. z o.o. Szmitka Kamiński sp. k. z siedzibą w Gliwicach oraz Eta Eurodrogi sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczejkwotę 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 1074/25 Uzasadnienie Zamawiający – Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Utrzymanie dróg publicznych na terenie miasta Gliwice”, oznaczenie sprawy: ZDM-ZPU.26.24.2024. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 grudnia 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 783354-2024, numer wydania Dz.U. S: 248/2024. W dniu 21 marca 2025 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego w Konsorcjum firm: Silesia Invest sp. z o.o. Szmitka Kamiński sp. k. z siedzibą w Gliwicach oraz Eta Eurodrogi sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp w zw. z art. art. 118 ust. 3 ustawy pzp w zw. z art. 123 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp przez bezzasadne odrzucenie oferty Odwołującego i uznanie, że Konsorcjum Silesia Invest nie spełnia samodzielnie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w Rozdziale 9 ust. 4 pkt 3 ppkt 20) SW Z, a tym samym, że wykonawca zobowiązany był do złożenia wraz z ofertą zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów dotyczącego mieszanki mineralno - asfaltowej, mimo iż Odwołujący dysponuje zasobami w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu samodzielnie i bezpośrednio oraz wykazał to w sposób zgodny z przepisami. 2. art. 239 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy pzp przez dokonanie wyboru oferty Przedsiębiorstwa Remontów Ulic i Mostów S.A. wykonawcy w sposób niezgodny z przepisami ustawy, ponieważ nie jest to oferta najkorzystniejsza. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu; 4. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Zamawiający Rozdziale 9 ust. 4 pkt 3 ppkt 20) SW Z sformułował następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej: „Wykonawca musi dysponować niżej wymienionymi pełnosprawnymi narzędziami, urządzeniami i wyposażeniem: (…) 20) Wytwórnia mas bitumicznych o wydajności min. 200t/h - 1 szt. (…).” W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy pzp podmiotowych środków dowodowych Konsorcjum Silesia Invest złożyło wykaz narzędzi/ wyposażenia zakładu/ urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy (załącznik nr 9), w którym w poz. 20 tabeli wskazano m.in. „dysponowanie na podstawie umowy o współpracy pomiędzy Wykonawcą i producentem masy bitumicznej zgodnie z wymogiem SW Z.” Zamawiający w dniu 21 lutego 2025 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu, tj. wykazu narzędzi/ wyposażenia zakładu/ urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy. W uzasadnieniu wezwania Zamawiający stwierdził, że w przypadku poz. 20 umowa o współpracy wskazuje, że w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu wykonawca polega na potencjale podmiotu trzeciego, a zobowiązanie nie zostało dołączone do oferty. W odpowiedzi na ww. wezwanie Konsorcjum Silesia Invest wskazało, że dysponuje na podstawie stosownej umowy samodzielnie i bezpośrednio wytwórnią mas bitumicznych, a zatem nie było zobowiązane dołączać do oferty zobowiązania do udostępnienia zasobów. Jednocześnie Odwołujący uzupełnił wykaz narzędzi/ wyposażenia zakładu/ urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy, wskazując w poz. 20 na następujące informacje: „umowa cywilnoprawna upoważniająca Wykonawcę do korzystania z wytwórni zgodnej z wymaganiami SW Z.” W dniu 11 marca 2025 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp w zw. z art. 118 ust. 3 ustawy pzp w powiązaniu z art. 123 ustawy pzp stwierdzając, że: „Wykonawca sam wskazuje, że zapewnia sobie dostęp do zasobów wytwórni, co za tym idzie podmiot trzeci bierze udział w wytwarzaniu mieszanki mineralno-bitumicznej. Nie można oddzielić mieszanki od jej wytwórni. Władztwo nad rzeczą tj. mieszanka mineralnobitumiczna do momentu wyprodukowania i dostawy ma podmiot trzeci. Wykonawca nie spełnia zatem samodzielnie warunku udziału w postepowaniu określonego przez Zamawiającego, w związku z tym zobowiązany był zgodnie z art. 118 ust. 3 ustawy PZP do przedłożenia wraz z oferta zobowiązania podmiotu trzeciego dotyczącego mieszanki mineralnoasfaltowej. W związku z tym, że tego nie uczynił Zamawiający odrzuca jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp.” W odniesieniu do powyższego Odwołujący wskazał, że Zamawiający błędnie interpretuje, iż w celu samodzielnego wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu wykonawca nie może dysponować wytwórnią mas bitumicznych na podstawie umowy cywilnoprawnej. Mimo, iż wykonawca może nie być właścicielem wytwórni (producentem) może na podstawie umowy cywilnoprawnej zagwarantować sobie bezpośredni dostęp do tego typu zakładu i zapewnić ciągłość dostaw mieszanki mineralno-bitumicznej. Odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że wezwanie Zamawiającego z dnia 21 lutego 2025 r. dotyczyło również innych pozycji wykazu i analogicznego zagadnienia – Zamawiający zauważył, że w poz. 9,12,15,17 i 18 wykazu dysponowanie sprzętem występuje na podstawie „użyczenia”, co także w jego ocenie wskazywało na dysponowanie pośrednie i poleganie na zasobach podmiotu trzeciego. Nie tylko własność określonego zasobu jest dysponowaniem bezpośrednim, ale również inne formy dysponowania, w tym na podstawie umów cywilnoprawnych niezmieniających podmiotu właściciela. Istotne jest czy wykonawca ma zagwarantowany na podstawie określonego stosunku prawnego bezpośredni dostęp do określonych zasobów. Powyższe stanowisko nie budzi wątpliwości interpretacyjnych w doktrynie (powołał się na: red. Marzena Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2025, Legalis) oraz wyrok KIO z dnia 21 lutego 2024 r. KIO 285/24).W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów Odwołujący potwierdził Zamawiającemu, że odniesieniu do poz. 20 wykazu (narzędzi/ wyposażenia zakładu/ urządzeń technicznych) umowa, którą miał na myśli wypełniając pierwotnie wykaz, jest umową cywilnoprawną upoważniającą Wykonawcę do bezpośredniego korzystania z wytwórni bitumicznej. Podmiot, który jest właścicielem wytwórni nie jest podmiotem trzecim udostępniającym zasoby. Wykonawca na podstawie umowy zapewnia sobie korzystanie z wytwórni oraz bezpośredni dostęp do wytwarzanych tam zasobów. Korzystanie z zasobów wiąże się najczęściej z udziałem podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. W niniejszej natomiast sprawie na podstawie umowy Wykonawca zapewnia sobie dostęp do odpowiedniego wyposażenia i ciągłość dostaw masy bitumicznej oraz samodzielnie realizuje przedmiot zamówienia. Odwracając nieco sytuację, dostawca materiałów budowlanych nie jest podwykonawcą, a wyłącznie dostawcą, ponieważ nie realizuje samodzielnie żadnej części zamówienia. Producent sprzętu czy określonego wyposażenia nie jest uważany za podwykonawcę, ponieważ to Wykonawca realizuje przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami SW Z. Zamawiający dopuszcza i akceptuje sytuację, w której do dysponowania bezpośredniego dochodzi na podstawie różnych stosunków prawnych – w wykazie Konsorcjum Silesia Invest jest wskazana powyżej umowa użyczenia (poz. 9,12,15,17 i 18), ale również najmu (poz. 21 – plac składowy do przechowywania materiałów stanowiących własność Zamawiającego). Niezrozumiałe jest zatem przyjęcie, że jedynie wytwórnia mas bitumicznych nie może być przedmiotem dysponowania na podstawie umowy bez zmiany podmiotu właścicielskiego – warunek w zakresie wytwórni jest analogiczny do pozostałego wyposażenia, którego dysponowaniem ma wykazać się wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający całkowicie błędnie również w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego stwierdził, że „Wykonawca nie spełnia zatem samodzielnie warunku udziału w postepowaniu określonego przez Zamawiającego, w związku z tym zobowiązany był zgodnie z art. 118 ust. 3 ustawy PZP do przedłożenia wraz z oferta zobowiązania podmiotu trzeciego dotyczącego mieszanki mineralno-asfaltowej.” Zamawiający podniósł nawet, że władztwo nad rzeczą do momentu wyprodukowania i dostawy ma podmiot trzeci. Przedmiotem warunku udziału w postępowaniu nie jest jednak władztwo nad rzeczą tj. mieszanką mineralno-asfaltową, a „wytwórnia mas bitumicznych o wydajności min. 200t/h”. Wykonawca zobowiązany był wykazać, że będzie dysponował wytwórnią mas bitumicznych w celu zapewnienia ciągłości dostaw wskazanego materiału. Gdyby przedmiotem warunku była określona ilość mas bitumicznych to nie może budzić wątpliwości fakt, że literalna treść warunku powinna być sformułowana w inny sposób. Co więcej Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem 22 ust. 8 SW Z, który dotyczy formalności przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego: „8) w przypadku, gdy Wykonawca oświadczył w wykazie potencjału technicznego (zał. nr 9), że będzie dysponował W MB, przed podpisaniem umowy przedłoży dokument (np. umowa zawarta pomiędzy Wykonawca a producentem masy bitumicznej) potwierdzający zapewnienie ciągłości dostaw masy bitumicznej w okresie realizacji zamówienia.” Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Konsorcjum Silesia Invest nie odniósł się do ww. postanowienia SW Z. Z jego treści jednoznacznie wynika, że dokument dotyczący dysponowania W MB (wytwórnią mas bitumicznych) jest dokumentem wymaganym na etapie formalności przed podpisaniem umowy. Wykonawca przygotowując ofertę przyjął, że to jest dokument wymagany w celu potwierdzenia dysponowania (bezpośrednio) zasobami zapewniającymi wykonanie zamówienia i skoro Zamawiający wymaga go przed podpisaniem umowy to na tym etapie będzie weryfikować podstawę dysponowania. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 10 maja 2022 KIO 1065/22 Krajowa Izba Odwoławcza badała podobną sytuację i rozstrzygnęła ją na korzyść wykonawcy. Co również istotne, w rozdziale 22 ust. 8 SW Z Zamawiający określił, że umowa składana przed podpisaniem umowy ma zapewniać wykonawcy ciągłość dostaw masy bitumicznej w okresie realizacji zamówienia. Postanowienia SW Z nie mogą być interpretowane oddzielnie, a łącznie. Skoro istotą weryfikacji w tym obszarze jest zapewnienie ciągłości dostaw masy bitumicznej to tego typu umowa odnosząca się do wytwórni masy bitumicznej nie może być rozumiana jako umowa przewidująca udział podmiotu trzeciego w wykonaniu zamówienia. Wykonawca ma zapewnić ciągłość dostaw w celu prawidłowego wykonania umowy. Wymaganie w takim przypadku, aby producent był jednocześnie wskazany jako podmiot trzeci jest nieproporcjonalne i bezzasadne. Przedmiotem zamówienia jest utrzymanie dróg publicznych na terenie miasta Gliwice, a nie wytwarzanie określonych materiałów. Materiał w postaci masy bitumicznej jest istotny dla wykonania zamówienia, ale wykonawca robót budowlanych w tym zakresie ma mieć zapewniony do niego dostęp, a nie być jego producentem. Tym samym, fakt, że producent bierze udział w wytwarzaniu mieszanki mineralno – bitumicznej nie oznacza, że jest podmiotem trzecim udostępniającym zasoby na podstawie art. 118 ustawy pzp. Podmiotowe środki dowodowe złożone przez Wykonawcę są prawidłowe, w szczególności Konsorcjum Silesia Invest zapewniło sobie bezpośrednie dysponowanie wymaganym wyposażeniem, urządzeniami i narzędziami. Czynność odrzucenia oferty Odwołującego była zatem podjęta niezgodnie z przepisami pzp, ponieważ Konsorcjum Silesia Invest w sposób zgodny z przepisami oraz zgodny z wymaganiami SW Z (w szczególności Rozdziałem 22 ust. 8 SW Z) wykazało spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W szczególności, Odwołujący nie był zobowiązany do złożenia wraz z ofertą zobowiązania podmiotu trzeciego potwierdzającego dysponowanie zasobami, skoro na podstawie umowy cywilnoprawnej zapewnia sobie ciągłość dostaw mieszanki masy bitumicznej w okresie realizacji zamówienia, a zatem samodzielnie spełnia sformułowany w SW Z warunek w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, jak również samodzielnie wykona umowę w tym obszarze. W dniu 3 kwietnia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Ponadto w dniu 3 kwietnia 2025 r. pismo procesowe ze stanowiskiem w sprawie złożył Przystępujący wnosząc o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Remontów Ulic i Mostów S.A. z siedzibą w Gliwicach. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego oraz dowody złożone przez Odwołującego w dniu 7 kwietnia 2025 r. (oświadczenie Prezesa Zarządu Drogopol sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach z dnia 7 kwietnia 2025 r., KRS Drogopol sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, specyfikacja wytwórni mas bitumicznych). Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: - pkt 9.4.3 SW Z: „Wykonawca musi dysponować niżej wymienionymi pełnosprawnymi narzędziami, urządzeniami i wyposażeniem: (…) 20) Wytwórnia mas bitumicznych o wydajności min. 200t/h - 1 szt. (…) W przypadku podmiotów działających wspólnie potencjał dotyczący posiadania narzędzi, urządzeń i wyposażeniem podlega sumowaniu.” - w załączniku nr 9 do SW Z Zamawiający wymagał wskazania m.in.:„Podstawa dysponowania (należy wpisać np.: własność, dzierżawa, użyczenie).” - „22. Informacje o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (…) 7) przed podpisaniem umowy, wykonawca okaże przedstawicielom zamawiającego plac składowy (magazynowy), o którym mowa w rozdz.9 pkt.3 i przedłoży dokument potwierdzający tytuł prawny do tego terenu (np. odpis księgi wieczystej potwierdzającej własność lub prawo wieczystego użytkowania, akt notarialny, umowę dzierżawy, umowę użyczenia), 8) w przypadku, gdy Wykonawca oświadczył w wykazie potencjału technicznego (zał. nr 9), że będzie dysponował W MB, przed podpisaniem umowy przedłoży dokument (np. umowa zawarta pomiędzy Wykonawca a producentem masy bitumicznej) potwierdzający zapewnienie ciągłości dostaw masy bitumicznej w okresie realizacji zamówienia.” Izba ustaliła, że wraz z ofertą Odwołujący nie złożył zobowiązania podmiotu trzeciego o udostępnieniu zasobów i nie wskazał takiego podmiotu w JEDZ. W dniu 31 stycznia 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi Odwołujący złożył m.in. wykaz narzędzi, w którym w odniesieniu do wytwórni mas bitumicznych wskazał podstawę dysponowania: „Dysponowanie na podstawie umowy o współpracy pomiędzy Wykonawcą i producentem masy bitumicznej zgodnie z wymogiem SWZ.” W dniu 21 lutego 2025 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie: „Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy (…) wzywam Państwa do uzupełnienia następujących podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu: - wykazu narzędzi/wyposażenia zakładu/urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy tj. zał nr 9 do SWZ Wykonawca na wezwanie Zamawiającego złożył wykaz narzędzi (zał nr 9), w którym w pozycji pod lp. 9, 12, 15, 17, 18 wskazał jako podstawę dysponowania sprzętem - użyczenie, a w pozycji pod lp. 20 wskazał dysponowanie na podstawie umowy o współpracy. Taki sposób dysponowania wskazuje jednoznacznie, iż Wykonawca w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu polega na zdolnościach technicznych podmiotów, które będę mu udostępniać odpowiednie zasoby. Przy takim stanie rzeczy Wykonawca powinien złożyć razem z ofertą odpowiednie dokumenty określone w punkcie 1 1.1) SW Z tj. między innymi zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, a tego nie zrobił. Co więcej, razem z ofertą zostały złożone dwa dokumenty JEDZ obydwu konsorcjantów, gdzie każdy z nich oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postępowania, spełnia kryteria kwalifikacji tj. warunki udziału w postępowaniu oraz że nie polega na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji. Ponieważ zgodnie z zapisem art. 123 ustawy PZP (…) oraz zgodnie z przypisem punktu 1 1.1) SW Z, w takiej sytuacji Wykonawca musi sam potwierdzić spełnienie przez siebie warunku udziału w postępowaniu. W związku z powyższym Wykonawca zostaje wezwany do uzupełnienia wykazu narzędzi/wyposażenia zakładu/urządzeń technicznych tj. zał nr 9 do SW Z, w taki sposób, aby potwierdzał spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez samego Wykonawcę potwierdzając jednocześnie oświadczenia zawarte w formularzach JEDZ złożonych przez konsorcjantów.” Odwołujący wraz z pismem z dnia 26 lutego 2025 r. uzupełnił wykaz narzędzi i wskazał m.in.: „III. W odniesieniu do tak sformułowanego wezwania pragniemy przede wszystkim wyjaśnić, że założenie poczynione przez Zamawiającego o korzystaniu w zakresie wymienionego wyposażenia z zasobów podmiotu trzeciego jest błędne, ponieważ Wykonawca dysponuje niezbędnymi zasobami samodzielnie i bezpośrednio. IV. W zakresie poz. 9, 12, 15, 17 i 18 wykazu Wykonawca wskazał w podstawie dysponowania „użyczenie” nie dlatego, że polega na zasobach podmiotu trzeciego tylko z powodu precyzyjnego określenia stosunku prawnego, na podstawie którego bezpośrednio dysponuje wskazanym wyposażeniem. Umowa użyczenia nie stanowi o poleganiu przez Wykonawcę na zasobach podmiotu trzeciego, a potwierdza (analogicznie jak np. leasing czy najem), że określony sprzęt leży w bezpośrednim dysponowaniu przez Wykonawcę. Stanowisko Wykonawcy znajduje potwierdzenie ugruntowanym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym: (…) V. Ponadto, w kolumnie 4 tabeli wykazu narzędzi/ wyposażenia zakładu/ urządzeń technicznych Zamawiający w opisie wskazał: „Podstawa dysponowania (należy wpisać np.: własność, dzierżawa, użyczenie)” – Wykonawca zastosował się do ww. instrukcji, jednak pod określeniem „użyczenie” nie miał na myśli korzystania z zasobów podmiotu trzeciego (posłużyłby się wówczas sformułowaniem „zasób udostępniony”), a umowę użyczenia gwarantującą mu bezpośredni dostęp do sprzętu, który jest niezbędny do wykonania przedmiotu zamówienia. Sam Zamawiający określając w tabeli ww. podstawy dysponowania odsyłał do pojęć (umów) z kodeksu cywilnego a nie miał na myśli dysponowanie pośrednie (na podstawie udostępnienia zasobów w trybie art. 118 Pzp) lub bezpośrednie. Innymi słowy zasobami określonymi w ww. pozycjach wykazu Wykonawca dysponuje bezpośrednio na podstawie umów wskazanych w ostatniej kolumnie tabeli. Na marginesie Wykonawca wskazuje, iż Zamawiający nie kwestionuje poz. 21 tj. dysponowania zasobem na podstawie umowy najmu, czyli sam dopuszcza, iż bezpośrednie dysponowanie zasobami mogło być oparte na umowie zbliżonej swoim charakterem do umowy użyczenia. VI. W odniesieniu do poz. 20 wykazu narzędzi/ wyposażenia zakładu/ urządzeń technicznych Wykonawca również wskazuje, że umowa o współpracy, którą ma na myśli, jest umową cywilnoprawną upoważniającą Wykonawcę do bezpośredniego korzystania z wytwórni bitumicznej. Podmiot, który jest właścicielem wytwórni nie jest podmiotem trzecim udostępniającym zasoby. Wykonawca na podstawie umowy zapewnia sobie korzystanie z wytwórni oraz bezpośredni dostęp do wytwarzanych tam zasobów – analogicznie jak w przypadku określonym powyżej Wykonawca nie musi być właścicielem wyposażenia/ urządzenia/ narzędzia, aby mieć bezpośredni dostęp do zasobów. Korzystanie z zasobów wiąże się najczęściej z udziałem podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. W niniejszej sprawie na podstawie umowy Wykonawca zapewnia sobie dostęp do odpowiedniego wyposażenia i ciągłość dostaw masy bitumicznej oraz samodzielnie realizuje przedmiot zamówienia. Producent sprzętu czy określonego wyposażenia nie jest uważany za podwykonawcę, ponieważ to Wykonawca realizuje przedmiot zamówienia zgodnie z wymaganiami SW Z. Per analogia można również wskazać przykład zawarcia umowy o współpracy (np. B2B) z osobą prowadzącą jednoosobową działalność gospodarczą – w takim przypadku również nie mamy do czynienia z tzw. samo-udostępnieniem, a z bezpośrednim dostępem do zasobów. VII. Co więcej, zgodnie z pkt 22 ppkt 8 SW Z „8) w przypadku, gdy Wykonawca oświadczył w wykazie potencjału technicznego (zał. nr 9), że będzie dysponował W MB, przed podpisaniem umowy przedłoży dokument (np. umowa zawarta pomiędzy Wykonawca a producentem masy bitumicznej) potwierdzający zapewnienie ciągłości dostaw masy bitumicznej w okresie realizacji zamówienia.” Wykonawca przygotowując ofertę zasugerował się ww. postanowieniem i przyjął, że to jest dokument wymagany w celu potwierdzenia dysponowania (bezpośrednio) zasobami zapewniającymi wykonanie zamówienia, oraz że ten dokument jest wymagany na etapie przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. VIII. Nie może zatem budzić wątpliwości fakt, że podmiotowe środki dowodowe złożone przez Wykonawcę są prawidłowe, w szczególności Wykonawca zapewnił sobie bezpośrednie dysponowanie wymaganym wyposażeniem, urządzeniami i narzędziami. Tym samym Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, co oświadczył w złożonych wraz z ofertą JEDZ oraz potwierdził w złożonych podmiotowych środkach dowodowych. IX. Wychodząc naprzeciw wezwaniu Zamawiającego w załączeniu przedkładamy uzupełniony wykaz narzędzi/ wyposażenia zakładu/ urządzeń technicznych, w którym dla poz. 9, 12, 15, 17 i 18 wskazano „umowa użyczenia” zamiast „użyczenie”, a dla poz. 20 wskazano umowa cywilnoprawna upoważniająca Wykonawcę do korzystania z wytwórni zgodnej z wymaganiami SW Z zamiast „Dysponowanie na podstawie umowy o współpracy pomiędzy Wykonawcą i producentem masy bitumicznej zgodnie z wymogiem SWZ”. Pismem z dnia 11 marca 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego i odrzuceniu oferty Odwołującego: „Na podstawie art. 253 ust. 1 pkt 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w imieniu zamawiającego informuje, że w niniejszym postepowaniu odrzucono: a) ofertę nr 2 złożoną przez firmę Konsorcjum firm: Silesia Invest Sp. z o.o. Szmitka Kaminski Sp.k. Przemysłowa 8, 41600 Świetochłowice ETA EURODROGI Sp. z o.o. Perla 5A, 41-300 Dabrowa Górnicza Uzasadnienie: Uzasadnienie prawne: Zamawiający informuje, iż na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy PZP w zw. z art. 118 ust. 3 ustawy PZP w powiazaniu z art. 123 ustawy PZP odrzuca ofertę wykonawcy konsorcjum firm Silesia Invest Sp. z o.o. Szmitka Kaminski Sp.k. Jana Sieminskiego 18-20 44-100 Gliwice ETA EURODROGI Sp. z o.o. Perla 5A 41-300 Dabrowa Górnicza. (…) Uzasadnienie faktyczne: Do upływu terminu składania ofert tj. do dnia 29.01.2025 r. do godz. 10:00 wpłynęły 2 oferty. Zamawiający w dniu 31.01.2025 r. wezwał Konsorcjum firm Silesia Invest Sp. z o.o. Szmitka Kaminski Sp.k. i ETA EURODROGI Sp. z o.o do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków udziału w postepowaniu oraz podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia z udziału w postepowaniu. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego złożył wykaz narzędzi (zał nr 9), w którym w pozycji pkt. 20 Wytwórnia mas bitumicznych o wydajności min. 200t/h wskazał dysponowanie na podstawie umowy o współpracy. Taki sposób dysponowania wskazuje jednoznacznie, iż Wykonawca w celu spełnienia warunku udziału w postepowaniu polega na zdolnościach technicznych podmiotów, które będę mu udostępniać odpowiednie zasoby (w tym przypadku mieszankę mineralno - bitumiczną). Przy takim stanie rzeczy Wykonawca powinien złożyć razem z ofertą odpowiednie dokumenty określone w punkcie 11.1) SW Z tj. między innymi zobowiązanie podmiotu udostepniającego zasoby, a tego nie zrobił. Co więcej, razem z oferta zostały złożone dwa dokumenty JEDZ obydwu konsorcjantów, gdzie każdy z nich oświadczył, że nie podlega wykluczeniu z postepowania, spełnia kryteria kwalifikacji tj. warunki udziału w postepowaniu oraz że nie polega na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji. Ponieważ zgodnie z zapisem art. 123 ustawy PZP, cyt.: „Art. 123. Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuacje podmiotów udostepniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostepniających zasoby." oraz zgodnie z przypisem punktu 11.1) SW Z, w takiej sytuacji Wykonawca musi sam potwierdzić spełnienie przez siebie warunku udziału w postepowaniu. W związku z powyższym Wykonawca został wezwany w dniu 21.02.2025 r. do uzupełnienia wykazu narzędzi tj. zał. nr 9 do SW Z, w taki sposób, aby potwierdzał spełnienie warunku udziału w postepowaniu przez samego Wykonawcę potwierdzając jednocześnie oswiadczenia zawarte w formularzach JEDZ złożonych przez konsorcjantów. Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie odnosząc się do poz. 20 wykazu narzędzi ponownie wskazuje, że posiada umowę o współpracy upoważniająca wykonawcę do bezpośredniego korzystania z wytwórni oraz informuje, iż na podstawie umowy zapewni sobie korzystanie z wytwórni i bezpośredni dostęp do wytwarzanych tam zasobów. Wykonawca sam wskazuje, że zapewnia sobie dostęp do zasobów wytwórni, co za tym idzie podmiot trzeci bierze udział w wytwarzaniu mieszanki mineralno bitumicznej. Nie można oddzielić mieszanki od jej wytwórni. Władztwo nad rzeczą tj. mieszanką mineralno-bitumiczną do momentu wyprodukowania i dostawy ma podmiot trzeci. Wykonawca nie spełnia zatem samodzielnie warunku udziału w postepowaniu określonego przez Zamawiającego, w związku z tym zobowiązany był zgodnie z art. 118 ust. 3 ustawy PZP do przedłożenia wraz z oferta zobowiązania podmiotu trzeciego dotyczącego mieszanki mineralno-asfaltowej. W związku z tym, że tego nie uczynił Zamawiający odrzuca jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP.” Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o podstawy prawne i faktyczne wskazane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 11 marca 2025 r., a dotyczące warunku dysponowania wytwórnią mas bitumicznych, w zakresie, którego Zamawiający uznał, że wykonawca powinien był spełnić warunek powołując się na zasoby podmiotu trzeciego. Odwołujący podnosił, że w odniesieniu do warunku ww. potencjału technicznego będzie zgodnie z oświadczeniem dysponował wytwórnią mas bitumicznych na podstawie umowy cywilnoprawnej co nie jest tożsame z poleganiem na potencjale podmiotu trzeciego i oznacza samodzielne spełnienie warunku. Analiza dokumentacji postępowania i materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie doprowadziła Izbę do przekonania, że czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego była niezasadna z kliku powodów. Na wstępie wskazania wymaga, że Izba ocenia prawidłowość dokonanych przez Zamawiającego czynności w oparciu o uzasadnienie tych czynności, postanowienia SW Z oraz dokumenty i wyjaśnienia składane przez Odwołującego w postępowaniu. W tym kontekście Izba zauważa, że Zamawiający postawił warunek dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, w tym wytwórnią mas bitumicznych wymagając, aby wykonawcy złożyli na potwierdzenie spełnienia tego warunku: „wykaz narzędzi, wyposażenia zakładu i urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie dysponowania tymi zasobami o treści ZAŁACZNIKA NR 9 do SW Z.”(pkt 11.3 tiret 2 SW Z). W załączniku nr 9 Zamawiający wymagał wskazania podstawy dysponowania wskazując przykładowo, że może to być własność, dzierżawa, użyczenie. Stwierdzenie, że „należy wpisać np.: (…)” przesądza więc, że było to wskazanie jedynie przykładowe i wykonawca mógł powołać się na inne formy dysponowania. Analiza powyższych postanowień SW Z prowadzi do jednoznacznego wniosku, że Zamawiający nie zastrzegł, aby dysponowanie wytwórnią mas bitumicznych mogło zostać wykazane jedynie przez dysponowanie pośrednie (poleganie na zasobach podmiotu trzeciego) i bezpośrednie ograniczone wyłącznie do własności bez możliwości wykazania innych form dysponowania bezpośredniego uprawniających do korzystania z rzeczy (np. dzierżawa). Wręcz przeciwnie, z dokumentów zamówienia wynika, że również taka forma dysponowania została dopuszczona. Dalej podnieść należy, że Odwołujący pierwotnie w wykazie narzędzi dla wytwórni mas bitumicznych powołał się na dysponowanie: „na podstawie umowy o współpracy pomiędzy Wykonawcą i producentem masy bitumicznej zgodnie z wymogiem SW Z.”Zamawiający nie wezwał Odwołującego do sprecyzowania tytułu prawnego do dysponowania ww. wytwórnią i założył, że takie wskazanie jego zdaniem oznacza zaangażowanie właściciela wytwórni w realizację zamówienia i stanowi poleganie na zasobach podmiotu trzeciego. Mając na względzie, że Odwołujący nie złożył wraz z ofertą zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobu Zamawiający wezwał Wykonawcę do samodzielnego spełnienia warunku. Odwołujący w odpowiedzi wyjaśnił, że warunek spełnia samodzielnie na podstawie umowy cywilnoprawnej zapewniającej możliwość korzystania z wytwórni, dostęp do odpowiedniego wyposażenia i ciągłość dostaw mas bitumicznych. W wyjaśnieniach podkreślono, że Wykonawca samodzielnie będzie realizował zamówienia. Jak wynika z decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Zamawiający wyjaśnienia Wykonawcy oraz poprawiony wykaz narzędzi pominął powołując się na umowę o współpracy i uznając jak pierwotnie, że taki sposób dysponowania: „wskazuje jednoznacznie, iż Wykonawca w celu spełnienia warunku udziału w postepowaniu polega na zdolnościach technicznych podmiotów, które będę mu udostępniać odpowiednie zasoby (w tym przypadku mieszankę mineralno bitumiczną). Przy takim stanie rzeczy Wykonawca powinien złożyć razem z ofertą odpowiednie dokumenty określone w punkcie 11.1) SW Z tj. między innymi zobowiązanie podmiotu udostepniającego zasoby, a tego nie zrobił.” Wbrew stanowisku wynikającemu z informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego, Wykonawca nie wyjaśnił, że będzie dysponować tylko masą mineralno – bitumiczną, ale że na podstawie umowy cywilnoprawnej będzie uprawniony do korzystania z wytwórni, jej wyposażenia i samodzielnie zrealizuje zamówienie, w tym w zakresie ciągłości dostaw ww. masy. Z decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego trudno wywieść przyczyny, dla których Zamawiający tych wyjaśnień nie przyjął przedstawiając własne wyobrażenie o tym, w jaki sposób Wykonawca powinien wykazać spełnienie warunku ograniczając ten sposób wyłącznie do własności i polegania na zasobach podmiotu trzeciego, a które to ograniczenie nie znajduje odzwierciedlenia w treści dokumentów zamówienia. Podkreślenia wymaga, że Izba ocenia prawidłowość czynności Zamawiającego przez pryzmat przedstawionego uzasadnienia, w tym okoliczności faktycznych, które jak w niniejszej sprawie, Zamawiający powołuje jako okoliczności przemawiające za odrzuceniem oferty Odwołującego. W tym kontekście Izba zauważa, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie wskazał z jakiej właściwie przyczyny uznał, że Wykonawca powinien był wykazać się potencjałem podmiotu trzeciego. Uzasadnienie odnosi się do umowy o współpracy, co zostało przez Odwołującego doprecyzowane w wyjaśnieniach i uzupełnieniu wykazu narzędzi. Zamawiający nie miał więc podstaw do uznania, że właściciel wytwórni mas bitumicznych będzie zaangażowany w realizację zamówienia. Już z tych powodów odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Dalej podnieść należy, że dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający uzewnętrznił faktyczny powód, dlaczego uznał, że warunek dotyczący dysonowania wytwórnią mas bitumicznych powinien zostać spełniony przez wykazanie dysponowania własnością bądź poleganiem na zasobach podmiotu trzeciego. Zamawiający wskazał, że: „Uchodzi jednak uwagi Odwołującego to, że wytwórnia mas bitumicznych jest instalacją w rozumieniu przepisu art. 3 pkt 6) ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska, zgodnie z którym przez instalację rozumie się: a) stacjonarne urządzenie techniczne; b) zespół stacjonarnych urządzeń technicznych powiązanych technologicznie, do których tytułem prawnym dysponuje ten sam podmiot i położonych na terenie jednego zakładu; c) budowle niebędące urządzeniami technicznymi ani ich zespołami, o ile (w przypadkach a-c) ich eksploatacja może spowodować emisję w rozumieniu tej ustawy.” I Dalej: „O ile zatem W BM ujmowana przedmiotowo jako przedsiębiorstwo bądź jego zorganizowana część może być przedmiotem obrotu (w tym np. dzierżawy przedsiębiorstwa) to skuteczne dysponowanie nią (w rozumieniu Prawa zamówień publicznych) w ramach zasobów własnych (np. na podstawie umowy dzierżawy) wymaga spełnienia dodatkowych wymogów prawnych, w tym legitymowania się przez dysponenta pozwoleniami tzw. sektorowymi oraz zezwoleniami odpadowymi. Pozwolenie (zezwolenie) takie winien posiadać prowadzący instalację; jeśli zatem prowadzącym instalację na podstawie umowy o współpracę z jej właścicielem jest Odwołujący to spoczywa na nim obowiązek dysponowania pakietem stosownych zezwoleń środowiskowych i odpadowych.” Zamawiający powołał się na konieczność uzyskania „pozwoleń na wprowadzanie gazów lub pyłów do powietrza zgodnie z art. 181 ust. 1 pkt 1 Prawa ochrony środowiska (…) jak również z posiadaniem zezwoleń na przetwarzanie odpadów.” Abstrahując od okoliczności, że Zamawiający nie postawił w SW Z żadnych obostrzeń w zakresie form dysponowania potencjałem technicznym – wytwórnią mas bitumicznych oraz że w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego powyższych okoliczności nie powoływał to zdaniem Izby, Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, że Odwołujący wyżej wskazanych wymogów nie spełni. Zamawiający przyznał bowiem, że wytwórnia może być przedmiotem obrotu – na podstawie umowy dzierżawy, która niewątpliwie jest umową cywilnoprawną – jak wskazał Odwołujący w wykazie narzędzi. Dodatkowo Zamawiający podkreślił, że Wykonawca powinien dysponować pakietem zezwoleń środowiskowych i odpadowych, ale nie jest wiadome na jakiej podstawie Zamawiający uznał, że Wykonawca tych wymogów nie dopełni. Zamawiający również w odpowiedzi na odwołanie wskazuje na umowę o współpracy, która w jego ocenie nie jest wystarczająca dla wykazania spełnienia warunku z uwagi na ww. wymogi, niemniej jednak Odwołujący zmodyfikował oświadczenie z wykazu narzędzi. Słusznie podnosił także na rozprawie Odwołujący, że Zamawiający nie postawił warunku dotyczącego posiadania ww. zezwoleń i nie wymagał ich wykazania na etapie postepowania. Nie badał również czy Przystępujący takimi zezwoleniami dysponuje. Zamawiający nie miał więc podstaw do stwierdzenia, że jedynym możliwym sposobem wykazania warunku potencjału technicznego było w przypadku Odwołującego poleganie na zasobach podmiotu trzeciego, a przy tym sprzecznego z oświadczeniem Wykonawcy w postępowaniu, że będzie dysponował wytwórnią mas bitumicznych na podstawie umowy cywilnoprawnej. Odwołujący powołał się na art. 189 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 54 z późn. zm.) i wskazał, że: „1. Podmiot, który staje się prowadzącym instalację lub jej oznaczoną część, przejmuje prawa i obowiązki wynikające z pozwoleń dotyczących tej instalacji lub jej oznaczonej części. 2. Podmiot, o którym mowa w ust. 1, występuje niezwłocznie z wnioskiem o zmianę pozwoleń w zakresie oznaczenia prowadzącego instalację.” Zamawiający nie przewidział w postępowaniu obowiązku wykazania się takimi pozwoleniami więc nie miał podstaw do pewnego założenia, że Odwołujący tych wymogów nie spełni. Izba zauważa, że w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał ponownie niezasadnie na umowę o współpracy o nieznanej treści. Odwołujący podał w wykazie jako podstawę dysponowania umowę cywilnoprawną, co było wystarczające na tym etapie, gdyż Zamawiający nie wymagał żadnych dodatkowych informacji, a tym bardziej przedstawienia jakichkolwiek umów na potrzeby spełnienia warunku. Punkt 22.8 SW Z wskazuje na takie formalności, ale przed podpisaniem umowy: „8) w przypadku, gdy Wykonawca oświadczył w wykazie potencjału technicznego (zał. nr 9), że będzie dysponował W MB, przed podpisaniem umowy przedłoży dokument (np. umowa zawarta pomiędzy Wykonawca a producentem masy bitumicznej) potwierdzający zapewnienie ciągłości dostaw masy bitumicznej w okresie realizacji zamówienia.” Dowód złożony przez Odwołującego w postępowaniu odwoławczym jedynie dodatkowo potwierdza, że Wykonawca będzie dysponował wytwórnią mas bitumicznych na podstawie umowy dzierżawy. Przystępujący odnosząc się do tego dowodu stwierdził za Zamawiającym, że jest to dowód spóźniony i gdyby Zamawiający nim dysponował to być może odmienna byłaby ocena oferty Odwołującego. Ponownie więc Izba podkreśla, że Wykonawca nie był zobowiązany do składania umów celem wykazania spełnienia warunku. Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego poczynił daleko idące założenia (z których tylko część uzewnętrznił w uzasadnieniu decyzji), niewynikające ze złożonych przez Wykonawcę w postępowaniu oświadczeń, a wyłącznie takie oświadczenia, a nie umowy czy pozwolenia były wymagane w postępowaniu. Ze złożonego dowodu – oświadczenia Prezesa Zarządu Drogpol sp. z o. o. z dnia 7 kwietnia 2025 r. wynika natomiast, że ww. w dniu 14 stycznia 2025 r., a więc przed dniem składania ofert, zawarł umowę zobowiązującą z Odwołującym: „do zawarcia umowy dzierżawy wytwórni mas bitumicznych położonej w Piekarach Śląskich (ul. Konarskiego 3). Na podstawie ww. umowy dzierżawy Silesia Invest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Szmitka Kamiński sp. k. ma bezpośredni dostęp do wytwórni, korzystanie z niej oraz pobieranie pożytków (mieszkanki masy bitumicznej) przez cały okres realizacji zamówienia. Na podstawie ww. umowy jesteśmy zobowiązani do zawarcia umowy dzierżawy po wyborze oferty najkorzystniejszej konsorcjum Silesia Invest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Szmitka Kamiński sp. k. oraz ETA EURODROGI sp. z o.o., a przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Wykonawca zapewnił sobie zatem dostęp do potencjału technicznego przed złożeniem oferty. Jak już Izba wskazała, powyższe oświadczenie stanowi wyłącznie dodatkowe potwierdzenie oświadczenia już wynikającego z wykazu narzędzi. Nie jest też tak jak podnosił Zamawiający, że wskazano w ww. dowodzie wyłącznie na zobowiązanie do zawarcia umowy dzierżawy, a więc na moment składania ofert Wykonawca nie dysponował potencjałem technicznym, gdyż umowa dzierżawy nie została zawarta. Jak wynika z SW Z, ale również Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415): „§ 9. 1. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 10) wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami.” Wykonawca wskazuje więc w wykazie potencjał techniczny, który jest dla niego dostępny na dzień składania ofert i podaje podstawę dysponowania. Nie oznacza to, że umowy docelowe jako tytuły prawne dysponowania muszą być już zawarte na dzień składania ofert. Wykonawca ma jedynie zabezpieczyć ten potencjał techniczny w taki sposób, aby był on dla niego dostępny. Słusznie na rozprawie podnosił Odwołujący podając za przykład warunek dotyczący potencjału osobowego, gdzie wykonawca wskazuje w wykazie osób podstawę dysponowania np. umowę o pracę co nie oznacza, że na dzień składania ofert takie umowy muszą już zostać sfinalizowane, skoro wykonawca nie może być pewny, że jego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza. Wykonawca ma zapewnić sobie dostęp do danego potencjału i wskazać na jakiej podstawie będzie nim dysponował w trakcie realizacji zamówienia. Jak Izba wskazała w uchwale z dnia 6 listopada 2019 r., sygn. akt: KIO/KD 66/19:„Po pierwsze, na pełną aprobatę zasługuje przedstawione w informacji o wyniku kontroli stanowisko dotyczące rozróżnienia bezpośredniego i pośredniego dysponowania przez wykonawcę osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że decydujące znaczenie ma w tej kwestii to, czy podstawą dysponowania jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą mającą wykonać zamówienie, czy też stosunek prawny między wykonawcą a podmiotem, który taką osobą dysponuje. W pierwszej z tych sytuacji mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim, którego podstawą mogą być zarówno umowy o pracę, jak i inne umowy o charakterze cywilnoprawnym, w tym umowy przedwstępne, zobowiązujące do wykonania określonych usług lub dzieła w przypadku, gdy wykonawca uzyska zamówienie. Nie jest więc tak, że dysponowanie bezpośrednie ma miejsce tylko w sytuacji, gdy strony łączy stosunek pracy lub inny trwały stosunek cywilnoprawny, mający już w dacie składania ofert formę docelową. Wystarczające jest wykazanie, że wykonawca ma zapewnione dysponowania określonymi osobami. Jeżeli więc zostało wykazane, że wykonawca ARTOP umówił się z osobami mającymi pełnić funkcję projektantów, że w przypadku wyboru jego oferty zawrą umowę o dzieło, to należy stwierdzić, że wykazał bezpośrednie dysponowanie tymi osobami. Sposób dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia określa wykonawca w dokumentach składanych wraz z ofertą i stosownie do stosunków prawnych nawiązanych z innymi podmiotami. Jeżeli wykonawca oświadcza w ofercie, że podstawą dysponowania określoną osobą będzie zawarta bezpośrednio z tą osobą umowa o dzieło, do zawarcia której taka osoba się zobowiązała – jak to miało miejsce w analizowanej sprawie – to Zamawiający nie ma podstaw, aby wbrew wyraźnemu oświadczeniu wykonawcy, przyjmować, że będzie to stosunek prawny innego rodzaju. (…) Należy więc stwierdzić, że nie ma żadnego oparcia w złożonych dokumentach twierdzenie Zamawiającego, jakoby wykonawca nie dysponował bezpośrednio trzema osobami wskazanymi w wykazie, a dysponowanie to miało cechy korzystania z potencjału podmiotu trzeciego. (…) Nie ma również znaczenia fakt, że na etapie realizacji zamówienia przez tego innego wykonawcę określone czynności zostały wykonane przez osoby zatrudnione w przedsiębiorstwie projektanta. Podkreślić należy, że to wykonawca organizuje swoją współpracę z innymi podmiotami, stosownie do swoich potrzeb i relacji biznesowych i wykazuje Zamawiającemu, w jaki sposób pozyskał wymagany do realizacji zamówienia potencjał. Skoro wykonawca oświadcza i udowadnia, że będzie dysponował projektantami na podstawie zawartych bezpośrednio z nimi umów o dzieło, to nie sposób twierdzić, że wbrew tym oświadczeniom i dowodom jest inaczej, tylko dlatego, że inny wykonawca w inny sposób zapewnił sobie dostęp do wymaganego potencjału. Tym bardziej niezasadne jest ocenianie oświadczeń i dokumentów przedstawionych w postępowaniu przetargowym przez pryzmat sposobu, w jaki inny wykonawca realizował następnie zamówienie. O spełnianiu warunku udziału w postępowaniu decydują bowiem oświadczenia i dokumenty przedstawione przez konkretnego wykonawcę na konkretnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia.” Jakkolwiek powołana uchwała dotyczy warunku odnoszącego się do potencjału kadrowego to jednak potwierdza, że wykonawca wskazuje w wykazie na dostępność potencjału, którego docelowa forma dysponowania – w niniejszej sprawie – umowa dzierżawy nie musi być już zawarta na dzień składania ofert. Zamawiający wbrew oświadczeniom Wykonawcy uznał, że w zakresie potencjału technicznego – wytwórni mas bitumicznych – Wykonawca powinien był polegać na zasobach podmiotu trzeciego bądź wykazać ten potencjał jako swoją własność. Zdaniem Izby takie stanowisko nie zasługuje na uwzględnienie również w kontekście postanowień SW Z dotyczących ustanowionego warunku potencjału technicznego, jak i w świetle uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, dlatego Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania potwierdziły się i nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego i koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 20 000,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 401/25 WYROK Warszawa, dnia 3 marca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3​ lutego 2025 roku przez wykonawcę ACE Instal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Antoniów przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy A. spółka z​ ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu 1 oraz zarzutu 3 odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 24 stycznia 2025 roku tj. odrzucenia oferty odwołującego ACE Instal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach oraz wyboru oferty wykonawcy A. spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich jako najkorzystniejszej ​ w postępowaniu o zamówienie pod nazwą „Przebudowa systemu ciepłowniczego miasta Ozimek poprzez zabudowę wysokosprawnej kogeneracji i dostosowanie do warunków systemu efektywnego” – Zadanie częściowe nr 2 – Zabudowa układu technologicznego do zgazowywania biomasy – ciepłownia węglowa Schodnia”. Nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W pozostałym zakresie odwołanie uznaje za niezasadne. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ACE Instal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach oraz zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą Antoniów i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ACE Instal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 428,00 zł (słownie: cztery tysiące czterysta dwadzieścia osiem złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę ACE Instal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Antoniów tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od zamawiającego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej ​ i Mieszkaniowej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Antoniów na rzecz wykonawcy ACE Instal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicachkwotę 15 734 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy siedemset trzydzieści cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę ACE Instal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach stosowanie do wyniku postępowania, zasądza od wykonawcy ACE Instal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Katowicach na rzecz zamawiającego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Antoniów kwotę 1 200 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Antoniów stosowanie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 401/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Antoniów prowadzi postępowanie ​o udzielnie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne, pn. „Przebudowa systemu ciepłowniczego miasta Ozimek poprzez zabudowę wysokosprawnej kogeneracji i dostosowanie do warunków systemu efektywnego” – Zadanie częściowe nr 2 – Zabudowa układu technologicznego d​ o zgazowywania biomasy – ciepłownia węglowa Schodnia” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 485145-2024z 12 sierpnia 2024 roku (z późn. zm.). 3 lutego 2025 roku Odwołujący działając na podstawie art. 513 ustawy z dnia ​11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 poz. 1320 ze zm. dalej: „PZP” lub „ustawa”), wniósł odwołanie od: 1)dokonania czynności badania i oceny oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, podjętej niezgodnie z przepisami ustawy przez Zamawiającego ​ w dniu 24 stycznia 2025 roku, polegającej na wadliwej ocenie i odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego pomimo braku podstaw do odrzucenia tejże oferty oraz wyboru oferty złożonej przez ADAMIETZ Sp. z o.o., którą to czynnością Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 118 ust. 1 – 4 PZP oraz ​ w zw. z art. 128 ust. 1 PZP, a także w zw. z art. 16 ust. 1-3 ustawy PZP ​ co doprowadziło do wyboru oferty, która nie była najkorzystniejsza; 2)zaniechania czynności wezwania Odwołującego do wyjaśnienia lub poprawienia dokumentu pn. „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” ​ z 17 października 2024 roku, pomimo iż obowiązek do podjęcia takich czynności wynika bezpośrednio z art. przepisów PZP, czym Zamawiający naruszył przepis art. 118 ust. 1 – 4 PZP oraz w zw. z art. 128 ust. 1 PZP, a także w zw. z art. 16 ust. 1-3 ustawy PZP co doprowadziło do wyboru oferty, która nie była najkorzystniejsza; 3)dokonania czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, podjętej niezgodnie z przepisami ustawy przez Zamawiającego w dniu 24 stycznia 2025 roku, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez ADAMIETZ Sp. z o.o., pomimo iż oferta ta nie była najkorzystniejsza w rozumieniu PZP, czym Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP w zw. z art. 118 ust. 1 – 4 PZP oraz w zw. z art. 128 ust. 1 PZP, a także w zw. z art. 16 ust. 1-3 ustawy PZP. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz o: -nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert w ślad za tym wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; ewentualnie (z ostrożności procesowej), -nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wezwania Odwołującego do wyjaśnienia lub poprawienia dokumentu pn. „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów z 17 października 2024 roku a następnie wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; W zakresie postępowania dowodowego odwołujący wniósł o: 1) przeprowadzenie dowodu z całości dokumentacji przetargowej na okoliczność jej treści, ​ tym na okoliczność: przedłożenia przez Odwołującego dokumentu pn. „Zobowiązanie w d​ o oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” z 17 października 2024 roku prawidłowego i potwierdzającego dysponowanie zasobami podmiotu trzeciego w zakresie wymaganym ​ SWZ; braku wskazania w wyjaśnieniach Odwołującego z dnia 30 grudnia 2024 roku w a​ by zakres prac wskazany w „Liście Intencyjnym – Porozumieniu o Współpracy” z dnia 4​ października 2024 roku wykluczał lub ograniczał zakres prac wskazany w późniejszym dokumencie wystawionym przez podwykonawcę pn. „Zobowiązanie do oddania d​ o dyspozycji niezbędnych zasobów” z dnia 17 października 2024 roku, zgodności oferty Odwołującego z SW Z, braku podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego, braku podstaw d​ o wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez ADAMIETZ Sp. z o.o., zasadności niniejszego odwołania. 2) przeprowadzenie dowodu z dokumentów: a) pn. „Porozumienie Ramowe dot. współpracy przy realizacji Zadań” z dnia 14 października 2020 roku – na okoliczność jego treści, w tym relacji prawnych wiążących Odwołującego z​ UAB Nest Baltija, długotrwałości tych relacji; b) pismo UAB Nest Baltija z 3 lutego 2025 roku – na okoliczność jego treści, w tym uzgodnionego z UAB Nest Baltija na etapie złożenia oferty przez Odwołującego zakresu podwykonawstwa UAB Nest Baltija, znaczengio zakresu podwykonawstwa UAB Nest Baltija wystarczającego do udzielenia doświadczenia zgodnego z wymaganiami SWZ; 3) przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków: a) M.J. – na okoliczność relacji prawnych łączących ACE Instal Sp. z o.o. i NEST Baltija, zobowiązania się NEST Baltija do udziału jako podwykonawca w większości prac w zakresie przedmiotowego postępowania, szczegółowego zakresu tego zobowiązania; b) V.L. – na okoliczność relacji prawnych łączących ACE Instal ​ p. z o.o. i NEST Baltija, zobowiązania się NEST Baltija do udziału jako podwykonawca S ​ większości prac w zakresie przedmiotowego postępowania, szczegółowego zakresu tego zobowiązania; w c) P.P.– na okoliczność relacji prawnych łączących ACE Instal Sp. z o.o. i NEST Baltija, zobowiązania się NEST Baltija do udziału jako podwykonawca w większości prac ​ zakresie przedmiotowego postępowania, szczegółowego zakresu tego zobowiązania; w 4) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł. Odwołujący podał, że ma interes we wniesieniu odwołania, odwołujący posiada interes do wniesienia niniejszego odwołania, albowiem oferta odwołującego jest ofertą obiektywnie najkorzystniejszą. W przypadku braku odrzucenia oferty odwołującego, to oferta odwołującego winna zostać wybrana a odwołujący mógłby wykonać zamówienie, czerpiąc z​ tego korzyści. Odwołujący złożył bowiem ofertę sporządzoną w sposób prawidłowy, której treść odpowiada treści SW Z i stanowi ofertę najkorzystniejszą w rozumieniu PZP oraz SW Z–spośród ofert złożonych w tym postępowaniu i niepodlegających odrzuceniu. ​ szczególności, oferta Odwołującego zdobyła 99,31punktów wg kryterium oceny ofert, W z​ aś druga w kolejności oferta ADAMIETZ Sp.z o.o. (która została wadliwie wybrana) zdobyła 96,67 punktów wg kryterium oceny ofert. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznaje uszczerbku. ​W konsekwencji zaskarżone czynności Zamawiającego powodują możliwość poniesienia przez odwołującego szkody w postaci utraty wynagrodzenia za wykonanie umowy (założonego zysku). Odwołujący przedstawił uzasadnienie podniesionych zarzutów odwołania wskazując w szczególności że, oferta odwołującego jest z nich najkorzystniejsza gdyż przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i gwarancji. Mimo tego, jako najkorzystniejsza została wybrana oferta ADAMIETZ Sp. z o.o. z gorszym bilansem punktów wg kryteriów oceny ofert. Dnia 24 stycznia 2025r. zamawiający poinformował, iż odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art.226 ust.1 pkt 3 w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (PZP), z​ e względu na rzekomą niezgodność z przepisami ustawy PZP oraz faktem że nie został dochowany wymóg z art. 118 ust. 2 PZP, gdyż wg Zamawiającego Odwołujący nie wykazał w sposób dostateczny udziału podmiotu udostępniających zasoby w realizacji robót budowlanych lub usług. Odwołujący podał w zakresie stanu faktycznego: Zgodnie z pkt 7.2.4.1IDW: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (…) Zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat (przed upływem terminu składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo zakończył co najmniej jedną robotę budowlaną, zakończoną i​ oddaną do eksploatacji, polegającą na wykonaniu instalacji termicznego przetwarzania biomasy do produkcji ciepła o mocy cieplnej nie mniejszej niż 3,0 MWt wraz z robotami towarzyszącymi. Zgodnie z pkt 10.2 IDW: W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych l​ ub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostepniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, d​ o realizacji których te zdolności są wymagane. Zgodnie z pkt 15.11.6 IDW: Kompletna oferta winna zawierać: (…) Zobowiązanie podmiotów trzecich do oddania d​ o dyspozycji niezbędnych zasobów –(jeżeli dotyczy), sporządzony według treści wzoru Załącznika nr 5 do niniejszej IDW. Zgodność oferty Odwołującego z SWZ Odwołujący złożył ofertę zgodną z SWZ w zakresie ww. warunku udziału, a także ​w pozostałym zakresie. W szczególności, odwołujący oparł się na potencjalne UAB Nest Baltija (spółki z ograniczoną odpowiedzialnością prawa litewskiego), która terminowo i​ należycie wykonała ciepłownię biomasową składającą się z kotłów na olej termalny oraz wodnych o łącznej mocy 34,2 MW oraz instalację, na potwierdzenie czego przedłożono stosowne referencje wystawione przez inwestora (tj. UAB „Rietuva”). Ponadto, zgodnie z wymaganiami IDW, UAB Nest Baltija wystawił dla Odwołującego „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” z dnia 17 października 2024 roku(zgodne ze wzorem stanowiącym Załącznik 5 do IDW). Dokumentem tym UAB Nest Baltija potwierdził swoje bardzoszerokie zobowiązanie do oddania odwołującemu zasobów potrzebnych do realizacji zamówienia, a także swoje podwykonawstwo przy realizacji zadania W szczególności, zgodnie z tym zobowiązaniem: a) w pkt 1 zobowiązania UAB Nest Baltija wskazał że udzieli Odwołującemu doświadczenia zgodnego z referencjami; b) w pkt 2 oraz 3 zobowiązania UAB Nest Baltija wskazał że wykona czynności objęte zamówieniem w zakresie zgodnym z SWZ tak aby doszło do udzielenia na rzecz ACE Instal doświadczenia zgodnie z SWZ; c) w pkt 4 zobowiązania UAB Nest Baltija potwierdził że jego zaangażowanie będzie miało miejsce w całym okresie realizacji umowy; d) w pkt 5 zobowiązania UAB Nest Baltija potwierdził wreszcie że jego zaangażowanie będzie miało charakter podwykonawstwa. Powyższe informacje jednoznacznie potwierdzały, że dysponowanie przez Odwołującego zasobami UAB Nest Baltija będzie realne, a UAB Nest Baltija jako podwykonawca wykona czynności objęte zamówieniem w zakresie zgodnym z SWZ . Oferta odwołującego już w chwil i złożenia spełniała więc warunki z art. 118 ust. 2 i 3 PZP. Bezzasadność odrzucenia oferty Odwołującego Pismem z dnia 13 grudnia 2024 roku ADAMIETZ Sp. z o.o. wskazał na rzekome nieprawidłowości w ofercie Odwołującego. Pismem z dnia 18 grudnia 2024roku Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 PZP wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień OFERTY ​ zakresie zarzutów podniesionych w ww. piśmie ADAMIETZ Sp. z o.o.i przesłał to pismo w d​ o odwołującego. Zamawiający w piśmie tym nie wskazał żadnych własnych pytań, zarzutów, ani wątpliwości, w związku z czym Odwołujący w swojej odpowiedzi odnosił się wyłącznie do zastrzeżeń oferenta ADAMIETZ Sp. z o.o. Odwołujący pismem z dnia 3​ 0 grudnia 2024 roku udzielił wyjaśnień, wskazując że zarówno jego OFERTA jak i​ zobowiązanie podmiotu trzeciego są prawidłowe, dodatkowo przedkładając do wiadomości Zamawiającego dokument z dnia 4 października 2024 roku pn. „List Intencyjny – Umowa o​ współpracy”. Mimo powyższego, pismem z dnia 24 stycznia 2025 roku Zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty, na podstawie art.226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 118 ust. 2 PZP, ze względu na rzekome niedostateczne wykazanie udziału podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji robót budowlanych lub usług, gdyż wg Zamawiającego Odwołujący przez przedłożenie „Listu Intencyjnego – Umowy o współpracy” z dnia 4​ października 2024 roku rzekomo potwierdził węższy zakres udziału podmiotu trzeciego ​ realizacji zamówienia niż wynikał z „Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” z dnia 17 w października 2024 roku. Odwołujący nie zgładził się ze stanowiskiem zamawiającego: Po pierwsze, zamawiający odrzucił ofertę odwołującego pomijając charakter prawny swojego wezwania z dnia 18 grudnia 2024 roku, a w zaufaniu do którego treści działał odwołujący. Otóż, wezwanie to było wezwaniem w trybie art. 223 ust. 1 PZP, a więc zgodnie z treścią przepisu mogło dotyczyć „treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń”. Z tego katalogu dokumentów podlegających wyjaśnieniu, zamawiający zwrócił się do Odwołującego o (cyt.): „złożenie wyjaśnień dotyczących złożonej przez Państwa oferty w zakresie zarzutów (…)”(podkreślenie – KRP VERSUS), a więc tylko jednego z rodzajów dokumentów podlegających wyjaśnieniu - dokumentu w postaci OFERTY. Jako że ustawa PZP w szeregu przepisów wyraźnie rozróżnia pomiędzy OFERTĄ, a dokumentami podmiotowymi, dokumentami przedmiotowymi, oświadczeniami czy pełnomocnictwami (etc.), odwołujący zrozumiał wezwanie Zamawiającego zgodnie z jego literalną treścią, czyli jako odnoszące się do OFERTY sensu stricte, a nie pozostałych dokumentów składanych wraz z ofertą. Skoro zamawiający nie wskazał w treści wezwania konieczności wyjaśnienia także„ innych składanych dokumentów lub oświadczeń” w tym „Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” (jako dokumentu podmiotowego), ani nie oparł swojego wezwania na art. 128 ust. 4PZP, odwołujący przyjął że w dokumencie tym Zamawiający nie dopatruje się niejasności, braków czy innych wadliwości. Miało to wyraźny i bezpośredni wpływ na jego wyjaśnienia, w których odwołujący uznał ten dokument za niekwestionowany. Po drugie, zamawiający błędnie odczytał wyjaśnienia odwołującego z dnia 30 grudnia 2024 roku błędnie uznając, że „List Intencyjny –Umowa o współpracy” zawęża zakres zasobów d​ o których udzielenia UAB Nest Baltija zobowiązał się w „Zobowiązaniu do oddania d​ o dyspozycji niezbędnych zasobów”,pomijając treść zarzutów ADAMIETZ Sp. z o.o. i​ kontekst faktyczny udzielenia odpowiedzi przez Odwołującego. Wyjaśniając należy wskazać, że kwestia potencjału podmiotu trzeciego była przedmiotem pkt IV wyjaśnień odwołującego z 30 grudnia 2024 roku, gdzie Odwołujący odnosił się d​ o zarzutów ADAMIETZ Sp. z o.o. z pkt IV ich pisma z 13 grudnia 2024 roku (s. 7 -10). ​W zakresie tych zarzutów, ADAMIETZ Sp. z o.o. podnosił, że:(a) nie jest jasne czy UAB Nest Baltija będzie wykonywał całość prac w ramach zadania czy żadnych prac w ramach zadania (s. 7 pisma), (b) „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” n​ ie wskazuje precyzyjnie zakresu udziału UAB Nest Baltija w zamówieniu(s. 7-8), (c) z​ e względu na odległość siedziby UAB NEST Baltija nie dojdzie do realnego i faktycznego podwykonawstwa UAB NEST Baltija (s. 8-9). Zamawiający nie sformułował w tym zakresie żadnych własnych uwag, zastrzeżeń ani pytań, ograniczając się do przekazania pisma innego oferenta. Wyjaśnienia odwołującego koncentrowały się więc na odpowiedzi na trzy powyższe zarzuty, a Odwołujący odpowiadał na nie w piśmie z dnia 30 grudnia 2024 roku ​ ten sposób, że: w ad. (a) na początku pkt IV pisma (s. 6) – w odpowiedzi na zarzut, iż odwołujący nie będzie dysponował potencjałem NEST Baltija –Odwołujący wskazał, że OFERTA potwierdza dysponowanie potencjałem UAB Nest Baltija w sposób realny, a także wskazał n​ a wewnętrzną sprzeczność zarzutów ADAMIETZ Sp. z o.o.; ad. (b) w dalszej części pkt IV pisma (s. 6) –w odpowiedzi na zarzut iż zobowiązanie nie precyzuje udziału podmiotu trzeciego – odwołujący wskazał, że treść „Zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania d​ o dyspozycji niezbędnych zasobów” są odpowiednie i wystarczające, a także zgodne z tym jak w praktyce formułuje się podobne zobowiązania. Co bardzo istotne, odwołujący n​ ie uszczegóławiał jego zakresu ani nie poprawiał jego zapisów, gdyż traktował ten dokument jako niekwestionowany przez zamawiającego, a co wynikało z tego ż​ e Zamawiający nie wzywał na podstawie art. 128 ust. 4 PZP do wyjaśnienia lub poprawy ww. „Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” a wezwanie d​ o wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 PZP Zamawiający ograniczył do OFERTY; a​ d. (c) w końcowej części pkt IV pisma (s. 6/7) – w odpowiedzi na zarzut iż podmiot trzeci nie będzie brał udziału w realizacji prac ze względu na odległość siedziby UAB NEST Baltija o​ d miejsca realizacji prac –Odwołujący aby zadać kłam tym twierdzeniom przedłożył podpisany w dniu 4 października 2024 roku „List Intencyjny –Umowę o współpracy” pokazujący jeden z kilku negocjowanych a wynegocjowany już do końca i sformalizowany ww. dokumentem zakresów prac i dostaw jakie miał wykonać UAB NEST Baltija. O takiej intencji przedstawienia tego dokumentu(czyli dotyczącej braku przeszkód wynikających z​ odległości siedziby UAB Nest Baltija)świadczy końcowa część pkt IV pisma Odwołującego z dnia 30 grudnia 2024 roku, gdzie Odwołujący w kontekście Listu Intencyjnego wskazywał że (cyt.): „Dokument ten potwierdza również, że zaangażowanie NEST Beltija w realizację zamówienia będzie realne, a koszty tego zaangażowania są wliczone w ofertę podwykonawcy. Nie stanowi również problemu odległość siedziby podwykonawcy od miejsca realizacji zamówienia, gdyż w dobie „gospodarki internetowej” znaczna część działań niewymagająca obecności na miejscu, może być wykonana zdalnie”. W żadnym z punktów wyjaśnień z 30 grudnia 2024 roku Odwołujący nie wskazywał aby „List Intencyjny –Umowa o współpracy” określała jedyny czy wyczerpujący zakres prac UAB NEST Baltija. Odwołujący nie uznał takiego precyzowania za konieczne, gdyż d​ la Odwołującego ważne, wiążące i niekwestionowane przez Zamawiającego a przez ​to wiarygodne było „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” gdzie zakres zaangażowania UAB NEST Baltija został opisany znacznie szerzej niż w ww. Liście Intencyjnym, a dla Odwołującego, te dwa dokumenty wzajemnie się uzupełniały a​ nie stanowiły konkurencję ani jeden nie ograniczał drugiego. Po trzecie, zgodnie z pkt 15.11.6 IDW Zamawiający przesądził, że dokumentem potwierdzającym zakres zobowiązania podmiotu trzeciego miało być „zobowiązanie podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów”, zatem to ten (​ a nie żaden inny) dokument miał w przedmiotowym postępowaniu wiążące znaczenie d​ la oceny zakresu zobowiązania i udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Wobec tego, skoro Zamawiający wezwaniem z dnia 18 grudnia 2024 roku nie zaczepiał o ten dokument (np. w trybie art. 128 ust. 4 PZP), a samo wezwanie Zamawiającego zostało wystosowane na podstawie art. 223 ust. 1 PZP i wyraźnie wskazywało na żądanie wyjaśnienia OFERTY a nie pozostałych dokumentów, to przedłożenia przez Odwołującego „Listu Intencyjnego –Umowy o współpracy” nie można traktować jako zmiany (zawężenia) przedłożonego wraz z ofertą „Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” gdyż nie były to dokumenty o takim samym znaczeniu w postępowaniu. Nieprzewidziany w SWZ dokument niższego rzędu (in concreto „List Intencyjny –Umowa o​ współpracy”) nie może wszakże zmieniać przewidzianego w SW Z dokumentu wyższego rzędu (in concreto „Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów”). Po czwarte, oceniając ww. dokumenty Zamawiający pominął daty w jakich powstały. Otóż wcześniejszy jest „List Intencyjny –Umowa o współpracy” gdyż został podpisany 4​ października 2024 roku, zaś późniejsze jest „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” podpisane w dniu 17 października 2024 roku. Daty tych dokumentów potwierdzają, że chronologicznie wcześniej Strony porozumiały się w zakresie części Zadania (zakres dostaw i prac opisanych w „Liście Intencyjnym –Umowie o współpracy” z​ 4 października 2024 roku) zaś w okresie późniejszym porozumiały się w zakresie dalszego szerokiego podwykonawstwa, co znalazło wyraz w zapisach „Zobowiązania do oddania d​ o dyspozycji niezbędnych zasobów” z 17 października 2024 roku. W rzeczywistości było odwrotnie niż uznał to Zamawiający, czyli to nie „List Intencyjny –Umowa o współpracy” z​ 4 października 2024 roku zawęziła zakres „Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów”, lecz „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” z 17 października 2024 roku rozszerzyło zakres „Listu Intencyjnego –Umowy o​ współpracy”. Po piąte, oceniając ww. dokumenty Zamawiający pominął treść przedłożonego przez Odwołującego wraz z ofertą „Oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 5k rozporządzenia Rady (UE) nr 833/2014 z dnia 31 lipca 2014 r. (…) oraz art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego” (sporządzonego wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 8 do IDW) w którym, ​ części pn. „INFORMACJA DOTYCZĄCA POLEGANIA NA ZDOLNOŚCIACH LUB SYTUACJI PODMIOTU w UDOSTĘPNIAJĄCEGO ZASOBY W ZAKRESIE ODPOW IADAJĄCYM PONAD 10% WARTOŚCI ZAMÓW IENIA” (wytłuszczenie – KRP VERSUS) Odwołujący wskazał UAB NEST Baltija, a zatem potwierdził jednoznacznie, ż​ e zamierza powierzyć temu podmiotowi w ramach podwykonawstwa wynikającego z​ polegania na jego zasobach ponad 10% wartości zamówienia. Odwołujący podał, że gdyby zamierzał powierzyć UAB Nest Baltija tylko prace opisane w „Liście Intencyjnym –Umowie o​ współpracy” które wg zamawiającego prezentują kwotę 2.740.120,20 zł brutto, z​ aś cała oferta odwołującego opiewa na kwotę 33.466.975,63 zł brutto, to nie wskazałby ​ tym miejscu UAB NEST Baltija, gdyż wartość prac z „Listu Intencyjnego –Umowy w o​ współpracy” nie przekracza10% wartości zamówienia (tj. nie przekracza 3.346.697,56 zł brutto). Składając swoją ofertę odwołujący potwierdził ww. dokumentem, że zamierzał powierzyć UAB Nest Baltija prace w zakresie nie tylko szerszym niż 10% wartości zamówienia, lecz w zakresie bardzo szerokim a opisanym w „Zobowiązaniu do oddania d​ o dyspozycji niezbędnych zasobów”. Po szóste, należy podkreślić, że odwołujący współpracuje na zasadach partnerskich z UAB Nest Baltija od października 2020 roku, a Strony wiąże „Porozumienie Ramowe dot. współpracy przy realizacji Zadań” z dnia 14 października 2020 roku, na mocy którego Strony są zobowiązane do bardzo szerokiego wzajemnego wsparcia w zakresie udzielania sobie potencjału, m.in. w zakresie projektowania, wykonawstwa prac budowlanych i montażowych czy nadzoru. W ostatnim czasie na bazie tego „Porozumienia Ramowego” Odwołujący wspierał swoimi zasobami projektowymi polską spółkę stowarzyszoną UAB Nest Baltijapn. ​E Energija Polska Sp. z o.o. (KRS: 0000562120 z siedzibą w Gdańsku)przy realizacji zadań: a) pn. „Budowa instalacji produkcji ciepła z biomasy o mocy 5,1 MW w Tomaszowie Mazowieckim”w zakres której wchodziło: budowa budynku kotłowni z kotłem na biomasę o​ mocy 5,1 MW oraz wszelkimi niezbędnymi instalacjami i urządzeniami, budowa komina wolnostojącego, przebudowa istniejącego placu składowego celem zapewnienia powierzchni składowej, dojścia, dojazdu oraz drogi pożarowej, budowa rurociągu ciepłowniczego łączącego projektowaną kotłownię z istniejącą ciepłownią, budowa niezbędnych przyłączy oraz infrastruktury technicznej – dla inwestora Zakład Usług Technicznych Sp. z.o.o.; b) pn. „Budowa instalacji produkcji ciepła z biomasy o mocy 3,8MW w Tomaszowie Mazowieckim” – dla inwestora PP.H.U TRANSBED, G.B., ul. Nowowiejska 2, 42-265 Ożarowice, Pyrzowice; c) pn. „Budowa na terenie EC Wieluń przy ul. Ciepłowniczej 26 w Wieluniu jednostek wytwarzania energii cieplnej o mocy powyżej 5MWt wykorzystujących biomasę” – dla inwestora Energetyka Cieplna Sp. z o.o., ul. Ciepłownicza 26, 98-300 Wieluń. Odwołujący podał, że na bazie tego właśnie „Porozumienia Ramowego” strony obecnie przeprowadziły negocjacje w sprawie udzielenia potencjału przez UAB Nest Baltija dla odwołującego, co skutkowało uzgodnieniem bardzo szerokiego podwykonawstwa UAB Nest Baltija dla odwołującego, którego wyrazem stało się „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” od UAB Nest Baltija z dna 17 października 2024 roku. Zatem, istniejący pomiędzy odwołującym a UAB Nest Baltija stosunek prawny zarówno na dzień złożenia oferty jak i obecnie gwarantuje szeroki udział UAB Nest Baltija w realizacji zamówienia jako podwykonawca Odwołującego. Dowód: (-) Porozumienie Ramowe dot. współpracy przy realizacji Zadań z dnia 1​ 4 października 2020 roku, (-) pismo UAB Nest Baltija z 3 lutego 2025 roku Brak wezwania Odwołującego przez Zamawiającego do przedłożenia poprawionego zobowiązania podmiotu trzeciego (zarzut z ostrożności procesowej) Odwołujący podtrzymuje, że przedłożone przez niego wraz z ofertą „Zobowiązanie d​ o oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” podpisane przez UAB Nest Baltija w dniu 17 października 2024 roku było prawidłowe i potwierdzało dysponowanie potencjałem tego podmiotu, jak również potwierdzało udział tego podmiotu w realizacji zamówienia w zakresie udostępnionego potencjału. Zamawiający ani w toku badania i oceny ofert, ani odrzucając ofertę Odwołującego nie sformułował zarzutów odnoszących się do przedłożonego zobowiązania, a zarzuty Zamawiającego dotyczyły jedynie opatrznie zrozumianej relacji „Listu Intencyjnego – Umowy o Współpracy” z 4 października 2024 roku. Zatem, na dzień dzisiejszy Odwołujący w dalszym ciągu podtrzymuje, że „Zobowiązanie do oddania d​ o dyspozycji niezbędnych zasobów” podpisane przez UAB Nest Baltija w dniu 1​ 7 października 2024 roku spełnia warunki ustawy PZP i IDW, a zatem nie wymaga poprawy. O konieczności ewentualnej poprawy tego dokumentu odwołujący nie został zawiadomiony do chwili obecnej. Niemniej jednak, każde zobowiązanie podmiotu trzeciego podlega uzupełnieniu l​ ub poprawie, a więc Zamawiający – o ile ma zastrzeżenia do tego dokumentu – powinien wezwać do jego uzupełnienia. Przepis art. 128 ust. 1 PZP dotyczący uzupełnienia lub poprawy dokumentów swoim zakresem obejmuje również zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 PZP, gdyż zobowiązanie takie jest podmiotowym środkiem dowodowym. Wynika to z art. 118 ust. 3 PZP. Zobowiązanie UAB Nest Baltija do udostępnienia potencjału i udziału w znacznym zakresie prac jako podwykonawca od początku pozostaje ważne i wiążące, a UAB Nest Baltija deklaruje gotowość poprawy „Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” z 17 października 2024 roku, o ile zażąda tego Zamawiający, co potwierdził pismem z 3 lutego2025 roku. Dowód: -pismo UAB Nest Baltija z 3 lutego 2025 roku Niestety, postępowanie Zamawiającego – który wbrew wyjaśnieniom odwołującego – uznał jego ofertę za niezgodną z SW Z oraz zaniechał wezwania do poprawy zobowiązania podmiotu trzeciego, wymusza wniesienie niniejszego odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i stwierdziła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi ​art. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem każdego z odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 lutego 2025 roku, a kopia została przekazana w ustawowym terminie Zamawiającemu, co zostało potwierdzone oraz wynika z​ akt sprawy odwoławczej. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, k​ tóre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowisko zamawiającego wyrażone w piśmie z dnia 24 lutego 2025 roku „Odpowiedź zamawiającego na odwołanie”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba uwzględniła stanowisko zawarte w piśmie uczestnika postępowania odwoławczego A. spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą ​ Strzelcach Opolskich (dalej: „uczestnik postępowania” / „A.”) z dnia 24 lutego 2025 roku. w Izba w postanowieniu wydanym na rozprawie dopuściła dowody załączone d​ o odwołania: -Porozumienie Ramowe dot. współpracy przy realizacji Zadań z dnia ​ 14 października 2020 roku, -Pismo UAB Nest Baltija z 3 lutego 2025 roku. W zakresie podnoszonych przez Odwołującego naruszeń: Na wstępie Izba wskazuje, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała z​ a udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z​ przytoczeniem przepisów prawa. - art. 16 ustawy – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o​ udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. - art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) jest niezgodna z przepisami ustawy; - art. 118 ust. 1 ustawy - Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. - art. 118 ust. 2 ustawy - W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, d​ o realizacji których te zdolności są wymagane. - art. 118 ust.3 ustawy - Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do w dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. - art. 118 ust. 4 ustawy - Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w ust. 3, potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. - art. 122 ustawy - Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. - art. 128 ust. 1 ustawy - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia ​ wyznaczonym terminie, chyba że: w 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. - art. 223 ust. 1 ustawy - W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać o​ d wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i , dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. - art. 7 pkt 21 ustawy - Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: robotach budowlanych - należy przez to rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i​ wykonanie robót budowlanych, określonych w załączniku II do dyrektywy , ​ załączniku I do dyrektywy oraz objętych działem 45 załącznika I w d​ o rozporządzenia (W E) nr Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz.Urz. WE L 340 z​ 16.12.2002, , z późn. zm.), zwanego dalej "Wspólnym Słownikiem Zamówień", l​ ub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego; - art. 112 ust. 1 ustawy – Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. - art. 112 ust. 2 ustawy - Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: (…) 4) zdolności technicznej lub zawodowej. W zakresie rozpoznania odwołania Izba stwierdza: Izba na wstępie wyjaśnia i podkreśla, że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez zamawiającego w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone przez zamawiającego j​ est postępowaniem kreowanym w oparciu o regulacje prawne obowiązujące zamawiającego. Oznacza to, że ocenie w zakresie zarzutów odwołania podlegają t​ e czynności zamawiającego podjęte w określonym stanie faktycznym, który wynika z​ akt sprawy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowiących akta postępowania odwoławczego. Nadmienić należy również, że postępowanie odwoławcze przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, czyli spornym, a spór prowadzą strony postępowania odwoławczego przy udziale uczestnika tego postępowania. Po stronie odwołującego pozostaje określany ustawą obowiązek dowodowy. Izba stwierdziła w zakresie zarzutu odwołania W zakresie zarzutu (1) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 118 ust. 1 – 4 oraz w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy, a także w zw. z art. 16 ust. 1-3 ustawy przez dokonanie czynności badania i oceny oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, podjętej niezgodnie z przepisami ustawy przez Zamawiającego w dniu 24 stycznia 2025 roku, polegającej na wadliwej ocenie i odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego pomimo braku podstaw do odrzucenia tejże oferty oraz wyboru oferty złożonej przez ADAMIETZ, która nie była najkorzystniejsza– Izba uznała zarzut za zasadny W zakresie zarzutu (2) naruszenia art. 118 ust. 1 – 4 w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy, ​a także w zw. z art. 16 ust. 1-3 ustawy przez zaniechanie czynności wezwania odwołującego do wyjaśnienia lub poprawienia dokumentu pn. „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów” z 17 października 2024 roku, pomimo że obowiązek do podjęcia takich czynności wynika bezpośrednio z przepisów ustawy, a co doprowadziło do wyboru oferty która nie była najkorzystniejsza – Izba uznała zarzut za niezasadny W zakresie zarzutu (3) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 118 ust. 1 – 4 ustawy oraz w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy, a także w zw. z art. 16 ust. 1-3 ustawy przez dokonanie czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, podjętej niezgodnie z​ przepisami ustawy przez zamawiającego w dniu 24 stycznia 2025 roku, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez ADAMIETZ pomimo iż oferta ta nie była najkorzystniejsza w rozumieniu ustawy – Izba uznała zarzut za zasadny W zakresie zarzutów odwołania Izba ustaliła, że: Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia Instrukcja dla Wykonawców (dalej: SW Z) podał między innymi: 5. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 5.1.1. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych w ramach przedsięwzięcia pn. Przebudowa systemu ciepłowniczego miasta Ozimek poprzez zabudowę wysokosprawnej kogeneracji i dostosowanie do warunków systemu efektywnego: Zadanie częściowe nr 2 – Zabudowa układu technologicznego do zgazowywania biomasy– ciepłownia węglowa Schodnia (…) 7. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU 7.2.4Zdolności technicznej lub zawodowej: 7.2.4.1Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat (przed upływem terminu składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo zakończył co najmniej jedną robotę budowlaną, zakończoną i oddaną do eksploatacji, polegającą na: 7.2.4.1.1wykonaniu instalacji termicznego przetwarzania biomasy do produkcji ciepła o mocy cieplnej nie mniejszej niż 3,0 MWt wraz z robotami towarzyszącymi. (…) 7.3Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (…) 9.PODMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE (…) 9.9.W celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu Wykonawca na wezwanie Zamawiającego składa: (…) 9.9.3wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. Okres 5 lat, o którym mowa powyżej liczy się wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert; (…) 10.UDOSTĘPNIENIE ZASOBÓW 10.1Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostepniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 10.2W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostepniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 10.3Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. 10.4Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w pkt. 10.3 IDW, potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 10.4.1zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 10.4.2sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 10.4.3czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. 10.5Zamawiający ocenia, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem Wykonawcy. 10.6Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z Wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę poniesioną przez Zamawiającego powstałą w skutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie ponosi winy. 10.7Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający zażąda, aby Wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego: 10.7.1zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo 10.7.2wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 10.8Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. (…) 15.OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY 15.11Kompletna oferta winna zawierać: 15.11.1Formularz Oferty wraz z załącznikiem do Oferty, sporządzony według treści wzoru Załącznika nr 1 do niniejszej IDW, (…) 15.11.6Zobowiązanie podmiotów trzecich do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów – (jeżeli dotyczy), sporządzony według treści wzoru Załącznika nr 5 do niniejszej IDW, Załącznik nr 1 do IDW – Wzór Formularza Oferty (…) 13)[nie zamierzam(y) powierzać do podwykonania żadnej części niniejszego zamówienia/ następujące części niniejszego zamówienia zamierzam(y) powierzyć podwykonawcom]1: Lp. Nazwa części zamówienia Firma (Nazwa) Podwykonawcy 1) 2) 1 Niepotrzebne skreślić Załącznik nr 3 - Wzór Wykazu wykonanych robót budowlanych Załącznik nr 5 – Wzór zobowiązania oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów ZOBOWIAZANIE DO ODDANIA DO DYSPOZYCJI NIEZBĘDNYCH ZASOBÓW „Przebudowa systemu ciepłowniczego miasta Ozimek poprzez zabudowę wysokosprawnej kogeneracji i dostosowanie do warunków systemu efektywnego” Zadanie częściowe nr 2 - zabudowa układu technologicznego do zgazowywania biomasy– ciepłownia węglowa Schodnia. Nr referencyjny nadany sprawie przez Zamawiającego Z2/02/ESC/2024 1.ZAMAWIAJĄCY: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o. Antoniów ul. Powstańców Śl. 54, 46 - 040 Ozimek Ja/my, niżej podpisani, reprezentujący firmę ………………………………………………… z siedzibą ………………………………………………. zobowiązujemy się do oddania do dyspozycji Wykonawcy tj. ………………………………………………………………………………………………… niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Oświadczam, iż: 1)udostępniam wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: …………………………………………………………………………………………… 2)sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów, przez wykonawcę, ​ przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: …………………………………………………………………………………………… 3)zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: …………………………………………………………………………………………… 4)okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: …………………………………………………………………………………………… 5)zrealizuję roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą: ………….. (Tak / Nie). Oświadczam, ze jestem świadomy, iż w przypadku szkody zamawiającego powstałej wskutek nieudostępnienia zasobu w zakresie sytuacji finansowej lub ekonomicznej odpowiadam wobec zamawiającego solidarnie z ww. wykonawcą. Moja odpowiedzialność wygasa jeżeli nieudostępnienie przedmiotowych zasobów nastąpiło na skutek okoliczności, za które nie ponoszę winy. W ofercie „Formularz ofertowy” odwołujący złożył następujące oświadczenie: FORMULARZ OFERTY DLA PRZETARGU NIEOGRANICZONEGO „Przebudowa systemu ciepłowniczego miasta Ozimek poprzez zabudowę wysokosprawnej kogeneracji i dostosowanie do warunków systemu efektywnego” Zadanie częściowe nr 2 - zabudowa układu technologicznego do zgazowywania biomasy– ciepłownia węglowa Schodnia. (…) 13) [nie zamierzam(y) powierzać do podwykonania żadnej części niniejszego zamówienia/ następujące części niniejszego zamówienia zamierzam(y) powierzyć podwykonawcom]1 Lp. Nazwa części zamówienia Firma (Nazwa) Podwykonawcy 1 Dostawy Apliterm Power sp. z o.o 2 Dostawy/usługi NEST BALTIJA Odwołujący wraz z ofertą złożył: ZOBOWIAZANIE DO ODDANIA DO DYSPOZYCJI NIEZBĘDNYCH ZASOBÓW „Przebudowa systemu ciepłowniczego miasta Ozimek poprzez zabudowę wysokosprawnej kogeneracji i dostosowanie do warunków systemu efektywnego” Zadanie częściowe nr 2 - zabudowa układu technologicznego do zgazowywania biomasy– ciepłownia węglowa Schodnia. Nr referencyjny nadany sprawie przez Zamawiającego Z2/02/ESC/2024 1. ZAMAWIAJĄCY: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o. Antoniów ul. Powstańców Śl. 54, 46 - 040 Ozimek Ja/my, niżej podpisany V.L. ( Dyrektor firmy) reprezentujący firmę UAB „NEST Baltija” z siedzibą Piliakalnio g. 5A, LT46224 Kowno, Litwa Numer rejestru firny 301560706, Numer płatnika LT100004037912 zobowiązuję się do oddania do dyspozycji Wykonawcy tj. ACE Instal Sp. z o.o. ul. Modelarska 31 40-142 Katowice niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Oświadczam, iż: 1) udostępniam wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: doświadczenie zawodowe 2) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: referencje na realizację zgodnie w wymaganiami SW Z w odniesieniu do: wykonania instalacji termicznego przetwarzania biomasy do produkcji ciepła o mocy cieplnej nie mniejszej niż 3,0 MWt wraz z robotami towarzyszącymi 3) zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: zobowiązujemy się wykonać czynności objęte zamówieniem w zakresie zgodnym z SWZ na czas trwania umowy 4) okres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: Na czas realizacji umowy 5) zrealizuję roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą: ………….. (Tak / Nie) Oświadczam, ze jestem świadomy, iż w przypadku szkody zamawiającego powstałej wskutek nieudostępnienia zasobu w zakresie sytuacji finansowej lub ekonomicznej odpowiadam wobec zamawiającego solidarnie z ww. wykonawcą. Moja odpowiedzialność wygasa jeżeli nieudostępnienie przedmiotowych zasobów nastąpiło na skutek okoliczności, za które nie ponoszę winy. Odwołujący złożył w dniu 23 grudnia 2024 roku, na wezwanie zamawiającego, między innymi Załącznik nr 3 Wzór Wykazu wykonanych robót budowlanych WYKAZ ROBÓT BUDOWLANYCH „Przebudowa systemu ciepłowniczego miasta Ozimek poprzez zabudowę wysokosprawnej kogeneracji i dostosowanie do warunków systemu efektywnego” Zadanie częściowe nr 2 - zabudowa układu technologicznego do zgazowywania biomasy– ciepłownia węglowa Schodnia. Nr referencyjny nadany sprawie przez Zamawiającego Z2/02/ESC/2024 1. ZAMAWIAJĄCY: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej Sp. z o.o. Antoniów ul. Powstańców Śl. 54, 46 - 040 Ozimek 2. WYKONAWCA: Niniejsza oferta zostaje złożona przez: Lp. Nazwa Wykonawcy(ów) ACE Instal Sp. z o.o. Adres(y) Wykonawcy(ów) Ul. Modelarska 31 40-142 Katowice Wykaz wykonanych prac na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w IDW Lp. 1.1 Rodzaj robót wykonanych (należy wskazać Data zakres prac mając na uwadze treść warunku) wykonania robót (dzień, miesiąc, rok) Projekt ciepłowni biomasowej składającej grudzień się z kotłów na olej termalny oraz wodnych 2018o łącznej mocy 34,2 MW oraz instalację styczeń (zgodnie z projektem technicznym) 2020 Budowa budynków produkcyjnych i magazynowych w miejscowości Menčiųk na przy ulicy Ryto 4, Rejon Naujosios Akmenės, okręg Akmenė, oraz z I Etapem pozwolenia na budowę nr 355-01 TŠ-1). Miejsce robót wykonania Podmiot, na rzecz którego roboty zostały wykonane Menčiųk na przy UAB „Rietuva” ulicy Vatušių g. 6A, LTRyto 4, Rejon 90309 Rietavas Naujosios Akmenės, okręg Akmenė 2. 3. 4. Izba ustaliła, że zamawiający pismem z dnia 18 grudnia 2024 roku wezwał odwołującego do: Działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) Zamawiający zwraca się o złożenie wyjaśnień dotyczących złożonej przez Państwa oferty w zakresie zarzutów podniesionych w informacji przekazanej Zamawiającemu w dniu 16 grudnia 2024r - w załączeniu przesyłam tą informację. Treść załączonego pisma; (…) (…) (…) (…) W odpowiedzi na powyższe odwołujący pismem z dnia 30 grudnia 2024 roku przedstawił: Szanowny Panie Prezesie, W nawiązaniu do przesłanego przez Zamawiającego pisma nr W/3149/24/DS, dotyczącego złożenia wyjaśnień dotyczących złożonej przez Spółkę ACE Instal oferty, podnosimy c​ o następuje: a) zawiadomienie z firmy A. Sp. z o.o. z dnia 13 grudnia 2024 roku o rzekomych nieprawidłowościach w naszej ofercie uważamy za całkowicie nieuzasadnione, złośliwe i​ zawierające manipulacje; b) nie zachodzą podstawy do odrzucenia naszej oferty; c) zaoferowana cena a także zakres udziału podmiotu udostępniającego zasoby nie budzą wątpliwości już w oparciu o same tylko dokumenty ofertowe, a dodatkowo w załączeniu d​ o niniejszego pisma przedkładamy dalsze dokumenty; a także informujemy jak poniżej. Odnosząc się kolejno do zarzutów zgłaszanych przez Oferenta – firmę A. (nota bene którego oferta jest mniej korzystna dla Zamawiającego) w ww. piśmie z 13 grudnia 2024 roku, udzielamy następujących wyjaśnień: (…) IV. Zakres wykonywania prac przez podmiot udostępniający zasoby Już na podstawie oferty ACE Instal można było uznać, że ACE Instal będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego w sposób realny. Także w tym zakresie A. sformułował swoje zarzuty w sposób pokrętny i wewnętrznie sprzeczny. W szczególności, czytając w całości Załącznik 5 do oferty (Zobowiązanie do oddania d​ o dyspozycji niezbędnych zasobów) nie ulega wątpliwości, że: a) w pkt 5 zobowiązania podmiot trzeci potwierdził swoje podwykonawstwo; b) w pkt 1 zobowiązania podmiot trzeci wskazał że w powyższej formie udzieli doświadczenia zawodowego; c) w pkt 2 oraz 3 zobowiązania podmiot trzeci wskazał że zakres jego zaangażowania będzie taki aby doszło do udzielenia na rzecz ACE Instal niezbędnego doświadczenia zawodowego; d) zaś w pkt 5 zobowiązania podmiot trzeci potwierdził że jego zaangażowanie będzie ​ iało miejsce w całym okresie realizacji umowy. m Treść tego zobowiązania nie obiega od zobowiązań powszechnie składanych przez podmioty trzecie w różnych postępowaniach. W załączeniu do niniejszego pisma przedstawiamy „List intencyjny – Umowę o współpracy” podpisany z naszym Podwykonawcą – firmą NEST Baltija. W dokumencie bardziej szczegółowo uwzględniono zakres prac planowanych do powierzenia firmie NEST Baltija, które polegają na: Pracach projektowych w zakresie układu odzysku ciepła, w tym doborze kluczowych urządzeń Nadzorze projektowym w zakresie pozostałych prac projektowych Dostawach spalinowych wymienników ciepła Pracach instalacyjnych oraz opomiarowaniu układu odzysku ciepła (udział, nadzór i koordynacja) w zakresie: Montażu kompletnego spalinowego wymiennika ciepła o mocy 4 MWt ( KO-1) wraz z izolacją termiczną i osprzętem Montażu kompletnego spalinowego wymiennika ciepła o mocy 0,9 MWt (( KO-2) wraz z izolacją termiczną i osprzętem Udziale, nadzorze nad uruchomieniem i udziale w odbiorze zabudowy układu odzysku ciepła przez klienta Dokument ten potwierdza również, że zaangażowanie NEST Beltija w realizację zamówienia będzie realne, a koszty tego zaangażowania są wliczone w ofertę podwykonawcy. Nie stanowi również problemu odległość siedziby podwykonawcy od miejsca realizacji zamówienia, gdyż w dobie „gospodarki internetowej” znaczna część działań niewymagająca obecności na miejscu, może być wykonana zdalnie. Wobec powyższego oferta ACE Instal nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp ani na żadnej innej podstawie. V. Podsumowanie Firma ACE Instal dołożyła wszelkiej staranności na etapie skalkulowania oferty. Ponownie potwierdzamy, że uwzględniliśmy wszelkie niezbędne koszty celem wykonania przedmiotowego Zamówienia w wymaganym terminie, wymaganej jakości oraz za zadeklarowaną kwotę. Jesteśmy świadomi deklaracji udzielenia 36 miesięcznej gwarancji oraz wynikających z zapisów Umownych zobowiązań. Należy też podkreślić, że wszelkie twierdzenia firmy A. o rzekomym niedoszacowaniu przez ACE Instal kosztów realizacji zamówienia, bądź pominięcia jakiegoś świadczenia ​ ofercie, nie wytrzymują konfrontacji z faktem, że wszystkie trzy oferty jakie wpłynęły w ​ postepowaniu opiewały na bardzo zbliżone kwoty. Przy czym najdroższa była oferta ECOMEXINTROL z ceną w 35.783.817,19 zł, a oferty A. oraz ACE Instal były zbliżone i​ wynosiły odpowiednio 33.209.991,39 zł oraz 33.466.975,63 zł. Skoro więc firma A. uważa swoją ofertę za kompletną i należycie wycenioną z ceną 33.209.991,39 zł, to brak jakichkolwiek logicznych podstaw aby droższą ofertę ACE Instal z ceną 33.466.975,63 zł traktować jako niekompletną, niedoszacowaną, czy będącą efektem pogwałcenia normalnej gry rynkowej (czyn nieuczciwej konkurencji). Firma A. najwyraźniej nie chce pogodzić się z faktem złożenia oferty mniej korzystnej. W przypadku dalszych pytań lub wątpliwości pozostajemy do Państwa dyspozycji. Fragment załączonego: List intencyjny/umowa współpracy z UAB „NEST Baltija” z dnia 4 października 2024 roku Pismem z dnia 24 stycznia 2025 roku zamawiający zawiadomił wykonawców: Działając na podstawie art. 253 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.), zwana dalej ustawą Pzp Zamawiający zawiadamia o wyborze oferty oraz odrzuceniu oferty w ww. postępowania o udzielenie zamówienia: I Zamawiający wybrał następującą ofertę jako najkorzystniejszą: ADAMIETZ Sp. z o. o. ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskie NIP 7561836633 (…) II Zamawiający odrzucił następującą ofertę: ACE INSTAL sp. z o. o. (…) Uzasadnienie faktyczne oraz prawne odrzucenia oferty: Wykonawca ACE INSTAL w celu wykazania warunku udziału w postepowaniu dotyczącego wiedzy i doświadczenia posługuje zasobami podmiotu NEST Baltija – do oferty zostało załączone zobowiązanie. Zgodnie z treścią tego zobowiązania podmiot NEST BALTIJA złożył ogólną deklarację swojego udziału w realizacji zamówienia: „zakres mojego udziału przy wykonywaniu zamówienia publicznego będzie następujący: zobowiązujemy się wykonać czynności objęte zamówieniem w zakresie zgodnym z SWZ na czas trwania umowy” Ponadto w Formularzu Oferty w pkt 13 - części zamówienia, które zamierzacie Państwo powierzyć podwykonawcom ACE INSTAL wskazał: Apliterm Power sp. z o.o - dostawy, NEST BALTIJA - dostawy/usługi. Wykonawca został wezwany przez Zamawiającego do złożenie wyjaśnień dotyczących złożonej przez niego oferty w zakresie zarzutów podniesionych w informacji przekazanej Zamawiającemu przez innego uczestnika postępowania. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca złożył List intencyjny/umowa współpracy z UAB „NEST Baltija” z dnia 04.10.2024r.:, w którym w par. 3 ust. 2 wskazano: „2. Strony postanawiają, że w razie wyboru oferty ACE INSTAL jako najkorzystniejszej i​ zawarcia umowy z Klientem, UAB „NEST Baltija” zostaną powierzone prace w zakresie: aPrac projektowych w zakresie układu odzysku ciepła, w tym doboru kluczowych urządzeń, bNadzoru projektowego w zakresie pozostałych prac projektowych, cDostaw spalinowych wymienników ciepła, dPrace instalacyjne oraz opomiarowanie układu odzysku ciepła (udział, nadzór i​ koordynacja) w zakresie: - montażu kompletnego spalinowego wymiennika ciepła o mocy 4 MWt (KO-1) wraz z​ izolacją termiczną i osprzętem, - montażu kompletnego spalinowego wymiennika ciepła o mocy 0,9 MWt (KO-2) wraz z​ izolacją termiczną i osprzętem, aUdział, nadzór nad uruchomieniem i udział w odbiorze zabudowy układu odzysku ciepła przez Klienta.” Z w/w dokumentów wynika, że udział podmiotu w realizacji zamówienia polegał będzie głównie na wykonaniu dostaw i montażu układu odzysku ciepła – wymienników ciepła. Wartość wskazanego zakresu stanowi ułamkową część przedmiotu zamówienia – są t​ o roboty wskazane w Wykazie Cen w pozycjach II.7.2.3 (118-120). Ich wartość wynosi 2.740.120,20 zł brutto. Cena całkowita oferty ACE INSTAL wynosi 33 466 975,63 zł brutto. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający żądał od wykonawcy wykazania, ż​ e w okresie ostatnich 5 lat (przed upływem terminu składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z​ przepisami prawa budowlanego i prawidłowo zakończył co najmniej jedną robotę budowlaną, zakończoną i oddaną do eksploatacji, polegającą na: wykonaniu instalacji termicznego przetwarzania biomasy do produkcji ciepła o mocy cieplnej nie mniejszej niż 3,0 MWt wraz z robotami towarzyszącymi. W przypadku oferty wykonawcy ACE INSTAL w celu wykazania spełnienia w/w warunku posługuje się on zobowiązaniem podmiotu trzeciego - NEST BALTIJA. Podmiot ten jako udostępniający wykonawcy doświadczenie zobowiązał się – jak wynika z analizy przedłożonych dokumentów – tylko do wykonania pewnego zakresu zamówienia, z tym ż​ e jest to ułamkowy zakres w stosunku do wykazywanego warunku udziału - wykonanie dostaw i montażu układu odzysku ciepła – wymienników ciepła stanowi jeden z elementów ​ wykonaniu kompletnej instalacji termicznego przetwarzania biomasy do produkcji ciepła oraz robót towarzyszących. w Zgodnie z Art. 118 ust. 2 Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane l​ ub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Warto mieć ponadto na uwadze stanowiska wynikające z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej w tym zakresie: Przesądzający o intencji ustawodawcy jest wyrok KIO z​ 30.06.2023 r. (sygn. akt KIO 1707/23) według, którego "zgodnie z art. 118 ust. 2 p.z.p. ​ odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy mogą polegać w ​na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z przepisu tego w sposób jednoznaczny wynika, że wykonawca składający ofertę, powołując się na doświadczenie podmiotu udostępniającego swoje zasoby ma i musi mieć świadomość, że właśnie ten podmiot udostępniający musi wykonać roboty budowlane, do realizacji których t​ o doświadczenie było wymagane." Jeżeli zatem warunek udziału w postępowaniu dotyczył posiadania doświadczenia polegającego na zrealizowaniu określonych robót budowalnych a wykonawca potwierdził wolę skorzystania w celu spełnienia warunku z potencjału podmiotu trzeciego i wskazał ​ wykazie roboty wykonane przez ten podmiot to zamawiający ma prawo oczekiwać w i​ wymagać, aby to właśnie podmiot udostępniający potencjał, faktycznie wykonał roboty budowlane w ramach realizacji zamówienia. Odnosi się to oczywiście do tych robót, d​ o których wykonania potrzebne jest doświadczenie opisane w warunku udziału ​ postępowaniu. Tym samym niedopuszczalne jest ograniczenie się podmiotu trzeciego wyłącznie do nadzoru, w konsultacji i doradztwa.” W wyroku KIO z 2.11.2023 r. (KIO 3056/23) zauważono, że skoro wykonawca powołał się n​ a spełnienie przez podmiot trzeci warunku dotyczącego doświadczenia w realizacji robót budowlanych, to stosownie do art. 118 ust. 2 Pzp podmiot trzeci powinien realizować roboty budowlane w ramach realizacji zamówienia. Zamówienie nie może być realizowane przez podmiot, który nie posiada doświadczenia. Jeżeli zamawiający oczekiwał w treści warunku doświadczenia przy realizacji robót budowlanych, to wykonawca powinien wykazać, że takie doświadczenie posiada i w takim właśnie zakresie (robót budowlanych) powinien brać udział w realizacji zamówienia. Zamawiający stawiając warunek udziału w postepowaniu oczekiwał, że jego zamówienie będzie realizowane przez podmiot, który posiada wymagane doświadczenie. Tymczasem z​ analizy przedłożonych przez wykonawcę ACE INSTAL dokumentów wynika, że podmiot trzeci będzie realizował zamówienie jedynie w zakresie niewielkiej części. Jak wykazano powyżej jest to jedynie ułamek robót budowlanych, jakie stanowią przedmiot zamówienia ​ postępowaniu. Nie można było zatem uznać, że udostępnienie zasobów ma charakter realny i gwarantuje wykonawcy w rzeczywisty dostęp do udostępnionych zasobów. Podobne stanowisko wynika z wyroku KIO z 8.11.2021 r., KIO 2945/21, w którym stwierdzono, że zobowiązanie do wykonania jedynie części zamówienia, gdy wykonawca powoływał się na doświadczenie w zakresie całości, nie może być uznane za wystarczające. Zgodnie z Art. 122 Pzp Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, ż​ e samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jednak, w przedmiotowym postępowaniu w/w przepis nie będzie miał zastosowania. Wyrok KIO z dnia 15 lutego 2023 r. KIO 281/23 - Przepis art. 122 p.z.p. ma zastosowanie jedynie wówczas, gdy konieczne staje się zastąpienie podmiotu trzeciego na inny z​ tej przyczyny, że ten udostępniający swoje zasoby nie spełnia warunku udziału ​ postępowaniu. W tym przypadku warunek opisany w SW Z został jednak spełniony. Tym samym przepis nie ma w zastosowania, nie można go bowiem czytać w sposób rozszerzający tj., że daje on możliwość nie tylko zmiany w zakresie podmiotu udostępniającego swoje zasoby, ale też w zakresie przedmiotu deklarowanego udostępnienia (w tym wypadku rozszerzenia zakresu, w jakim podmiot trzeci zadeklarował udostępnienie swoich zasobów). Treść zobowiązania złożonego wraz z ofertą oraz przedłożonych w wyniku wyjaśnień treści oferty dokumentów w zakresie udostępnionych zasobów, nie pokrywa się z zakresem objętym warunkiem zamówienia określonym w SW Z. Umożliwienie wykonawcy korzystanie z​ udostępnionych zasobów zdolności technicznych i zawodowych poprzez wzięcie udziału ​ realizacji robót, do realizacji których te zdolności są wymagane, nie stanowi potwierdzenia, że podmiot trzeci realnie i w faktycznie zrealizuje zamówienie, w zakresie dla którego określony został przez zamawiającego warunek udziału w postępowaniu odnoszący się d​ o doświadczenia. Wykonanie dostaw i montaż układu odzysku ciepła – wymienników ciepła, realizowane przez podmiot trzeci, nie stanowi potwierdzenia czynnej i pełnej realizacji roboty objętej warunkiem zamówienia określonej w SW Z. Wniosek taki potwierdza również treść formularza ofertowego, w którym wykonawca wyraźnie wskazuje część zamówienia, którą zamierza powierzyć podwykonawcy tj. dostawy usługi, co stanowi zakres znacznie węższy od wskazanego w warunku udziału w postępowaniu oraz przekazany przez wykonawcę List intencyjny/umowa współpracy z dnia 04.10.2024 – szczegółowo wskazujący ułamkowy zakres zamówienia, który zostanie wykonany przez podmiot udostępniający zasoby. Przytoczone okoliczności, wskazują na złożenie oferty, która w swej treści jest niezgodna z​ treścią art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którą w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać n​ a zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zatem, skoro oferta została złożona z​ naruszeniem art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, to zaistniała przesłanka odrzucenia oferty określona w art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z ustawą Pzp. Ponadto, wezwanie do uzupełnienia zobowiązania podmiotu trzeciego byłoby próbą niedopuszczalnej przez ustawę Pzp ingerencji w treść oferty, która ma na celu uzupełnienie treści oferty o elementy pierwotnie w niej niezawarte. Oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane i​ skonkretyzowane już w momencie jej złożenia. Nie mogą prowadzić do zmiany formularza ofertowego czyli oferty. Zmiana taka miałaby charakter istotny, gdyż dotyczyłaby zakresu i​ sposobu realizacji zamówienia wskazanego w ofercie. Tym bardziej nie można dokonywać zmiany treści oferty na podstawie zobowiązania podmiotu trzeciego. Powyższe stanowisko potwierdza aktualny Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4​ września 2024 r. KIO 2920/24. „Przy tym założeniu, złożone zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby jest wadliwe, bowiem wskazuje ono, że będzie on "brał udział" w realizacji zadania inwestycyjnego jedynie w zakresie budowy niecki i instalacji technologii wody, a więc udział ten obejmuje ograniczony zakres, który jest węższy od zakresu warunku udziału w postępowaniu. Analiza treści ww. zobowiązania wskazuje, że zakres prac dotyczących budynku wykona wykonawca nieposiadający wskazanego w SW Z doświadczenia, zaś podmiot posiadający odpowiednie doświadczenia wykona jedynie roboty obejmujące część warunku udziału w postępowaniu. Powyższe stanowi o braku wykazania warunku udziału w postępowaniu zgodnie z wymaganiami wskazanymi w SW Z i treści art. 118 ust. 2 ustawy pzp (w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane). (...)” Jak z powyższego wynika dopuszczalne jest jedynie rzeczywiste wsparcie wykonawcy polegające na faktycznym zaangażowaniu w wykonanie zamówienia w zakresie wymaganego doświadczenia, dla wykazania którego zasoby podmiotu trzeciego zostały udostępniane. Nie wystarczy natomiast realizacja tylko części robót objętych udostępnionym doświadczeniem. Innymi słowy, podmiot NEST Baltija nie deklaruje swojego udziału w wykonaniu zamówienia w takim zakresie, jaki wynika z brzmienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w SWZ. 5 W związku z powyższym oferta ACE Instal podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 jako niezgodna z przepisami ustawy Pzp w związku z faktem, że nie został dochowany wymóg określony w art. 118 ust. 2 ustawy Pzp. W zakresie rozpoznania zarzutu odwołania tj. zarzutu 1 i zarzut 3 odwołania Izba wskazuje, że w ocenie Izby doszło do wadliwej czynności badania i oceny oferty odwołującego, a w konsekwencji odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy, który wskazywał w uzasadnieniu czynności zamawiający, w związku z faktem, że nie został dochowany wymóg określony w art. 118 ust. 2 ustawy. Izba na wstępie wskazuje, że zgodnie ze stanem faktycznym ustalonym powyżej odwołujący tj. ACE Instal spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Katowicach(dalej ACE Instal / odwołujący) wskazałw Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty, ż​ e następujące części niniejszego zamówienia zamierzam(y) powierzyć podwykonawcom: Dostawy/usługi NEST BALTIJA. Jednocześnie do oferty zostało załączone zostało zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów według załącznika nr 5 do SWZ (dalej: Zobowiązanie), zgodnie z​ którym to podmiot UAB „NEST Baltija” z siedzibą Piliakalnio (dalej: NEST Baltija) zobowiązał się do udostępniam wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: doświadczenie zawodowe. W ramach wykazania doświadczenia zawodowego – warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 7.2.4.1 i 7.2.4.1.1 SW Z – ACE Instal wskazał w Załączniku nr 3 - Wzór Wykazu wykonanych robót budowlanych doświadczenie nabyte przez NEST Baltija n​ a realizacji Projekt ciepłowni biomasowej składającej się z kotłów na olej termalny oraz wodnych o łącznej mocy 34,2 MW oraz instalację (zgodnie z projektem technicznym) Budowa budynków produkcyjnych i magazynowych w miejscowości Menčiųk. Powyższe ustalenia nie były sporne między stronami postępowania odwoławczego. Z powyższego wynika w ocenie Izby, że odwołujący ACE Instal na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w punkcie 7.2.4.1 i 7.2.4.1.1 SWZ, który odnosi się do posiadania doświadczenia w wykonaniu należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo zakończył co najmniej jedną robotę budowlaną, zakończoną i oddaną do eksploatacji, polegającą na wykonaniu instalacji termicznego przetwarzania biomasy do produkcji ciepła o mocy cieplnej nie mniejszej niż 3,0 MWt wraz z​ robotami towarzyszącymi, posłużył się doświadczeniem podmiotu udostępniającego zasoby tj. NEST Baltija. Izba zaznacza w tym miejscu, że zamawiający jednoznacznie wskazał na taką możliwość w postanowieniach SW Z, gdzie w punkcie 10.1 jednoznacznie podał, że wykonawca składający ofertę może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polegać na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby. Zamawiający jednocześnie w punkcie 10.2 SW Z podał, że w odniesieniu do warunku doświadczania wykonawca składający ofertę może polegać na zdolnościach podmiotów udostepniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdza, że w ramach przedmiotowego postępowania o​ zamówienie wykonawca (ACE Instal) mógł się posłużyć, na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który odnosi się do doświadczenia w realizacji roboty budowlanej (warunek: co najmniej jedną robotę budowlaną) doświadczeniem podmiotu udostępniającego. Jednakże w ramach złożonej oferty – co podnosił również w swoim stanowisku uzasadniającym podstawy odrzucenia zamawiający – odwołujący nie przewidział ​ Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty, że w ramach części zamówienia powierzonym podwykonawcom są w roboty budowlane. Zgodnie z ustawą roboty budowlane, do jakich referuje zamawiający w treści warunku są zdefiniowane w art. 7 pkt 21 ustawy, podkreślenia wymaga, że zarówno „usługi” jak i „dostawy” również są zdefiniowane w obowiązującej ustawie odpowiednio w art. 7 pkt 28 i 4 ustawy. Zatem posłużenie się w warunku zamówienia określeniem „roboty budowlane” musi być odnoszone do zakresu jaki definiuje ustawa. Tym samym, złożone przez odwołującego ACE Instal oświadczenie w Załączniku n​ r 1 do IDW – Formularz Oferty, żenastępujące części niniejszego zamówienia zamierzam(y) powierzyć podwykonawcom: Dostawy/usługi NEST BALTIJA –nie może być odczytywane jako powierzenie podwykonawcy w ramach zamówienia robót budowlanych. Więcej, abstrahując od wskazanych w Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13 podmiotów, odwołujący nie złożył oświadczenia o tym, że zakres „robót budowlanych” ​ ogóle zostanie powierzony podwykonawcy. w Zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy w zakresie warunku doświadczenia wykonawca może polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane. Jest to bezpośrednio powiązane z obowiązkiem wykazania podmiotu udostępniającego zasoby jako podwykonawcy, który będzie brał udział w realizacji zamówienia (w tym postępowaniu o​ zamówienie w Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13). W Komentarzu d​ o Prawa zamówień publicznych UZP pod red. H. Nowak i M. Winiarz (wydanie 1, 2021 rok, str. 453) wprost podano, że oznacza to, że w takich sytuacjach podmioty wspierające wykonawcę muszą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy. Więcej, zaznaczył to również w treści dokumentów zamawiający w punkcie 10.2 SWZ. Podsumowując powyższą część argumentacji stwierdzić należy, że odwołujący nie podał ​ Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13, że powierzy podwykonawstwo w ​ zakresie robót budowlanych podwykonawcy, co oznacza, że nie przewidział realizacji robót budowalnych przez w podwykonawcę. W odniesieniu do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu Izba podkreśla, ż​ e spełnienie warunku udziału w postępowaniu ma wykazać wykonawca składający ofertę, co oznacza, że badaniu zamawiającego podlega, jak podnosił sam zamawiający, całość złożonych dokumentów oraz oświadczeń wykonawcy. ACE Instal złożył określone ​ Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13 oświadczenie woli o tym, w ż​ e nie powierza podwykonawcy realizacji robót budowlanych, a co za tym idzie, nie mógł wykazać spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia w realizacji rób budowlanych przy udziale podwykonawcy. Nie mógł zatem skutecznie polegać na doświadczeniu podmiotu udostepniającego w zakresie robót budowlanych. W konsekwencji oznacza to, że ACE Instal nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Izba podkreśla w tym miejscu, że warunki udziału w postępowaniu określane są w odniesieniu do wykonawcy, a tenże wykonawca może wykazać i​ ch spełnienie samodzielnie lub przy udziale podmiotu udostępniającego. Skoro warunki udziału w postępowaniu odnoszą się do wykonawcy, to brak ich wykazania przez wykonawcę skutkuje zastosowaniem procedury uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy w zakresie, w jakim warunek udziału w postępowaniu nie został wykazany pierwotnie złożonymi dokumentami. Izba nie podziela stanowiska odwołującego w odniesieniu do wskazania że Zamawiający błędnie uznał na podstawie pkt 13 formularza oferty Odwołującego, iż skoro wskazano tam w odniesieniu do UAB Nest Baltija „dostawy/usługi”, to UAB Nest Baltija nie będzie świadczył robót budowlanych. Izba wręcz uznaje to stanowisko odwołującego z odwołania (podsumowanie pkt 7) za niezasadne i sprzeczne z regulacją ustawową jak również z treścią samego oświadczenia woli odwołującego zawartego w ofercie, do której sam się odwołuje. Izba stwierdza, że wydaje się jedynie na potrzeby tego postepowania odwoławczego odwołujący podniósł, że „wyjaśnienie braku użycia w tym miejscu sformułowania „roboty budowlane” jest trywialne i wynika z tego, że w ramach zamówienia roboty budowlane sensu stricte to śladowa ilość jego wartości, zaś kluczową część prac stanowią usługi budowlane i​ instalacyjno-montażowe. Wskazując więc w pkt 13 formularza oferty „dostawy/usługi” ​ odniesieniu do UAB Nest Baltija Odwołujący skupił się na głównym obszarze zakresie prac. Odwołujący potwierdza, że w UAB Nest Baltija wykona także roboty budowlane ​ zakresie w jakim występują w zakresie zadania”. Izba zaznacza, że oświadczenie woli jakie składa wykonawca w w ofercie – Formularzu oferty, na etapie oceny ofert nie może zostać zastąpione innym oświadczeniem, bowiem prowadziłoby to do nieuprawnionego negocjowania treści oferty i jej zmiany, która jest niedopuszczalna po terminie składnia ofert (art. 223 ust. 1 ustawy). Tym samym jakiekolwiek wyjaśnienia w tym zakresie nie mogłyby rozszerzyć złożonego oświadczenia przez ACE Instal w Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13. Powyżej przytoczona argumentacja odwołującego natomiast dowodzi jednoznacznie, że ACE Instal nie podał w zakresie powierzonym podwykonawcom „robót budowlanych”. Izba zaznacza, że na kanwie zamówień publicznych określenie „roboty budowlane” jest identyfikowalne i nie sposób trywializować braku wskazania podwykonawstwa w zakresie wymaganego w ramach warunku udziału w postępowaniu doświadczenia właśnie odnoszącego się do robót budowalnych oraz oświadczenia o​ zakresie podwykonawstwa. Zamawiający jednoznacznie określił wymagania c​ o do posłużenia się doświadczeniem podmiotu udostepniającego zasoby oraz jego udziału w realizacji zamówienia, jednoznacznie określił warunek udziału w postępowaniu odnosząc się do robót budowlanych – brak wskazania w zakresie części zamówienia powierzonym podwykonawcom robót budowalnych skutkuje tym, że nie mogą one zostać powierzone podwykonawcy. Tym samym, stwierdzenie odwołującego, że potwierdza, że UAB Nest Baltija wykona także roboty budowlane w zakresie w jakim występują w zakresie zadania jest niezgodne ze złożoną ofertą oraz oświadczeniem ACE Instal o zakresie powierzenia podwykonawstwa,a contrario o zakresie realizacji (wykonania) zamówienia przez ACE Instal, które nie powierzając podwykonawcom robót budowlanych obowiązane będzie d​ o ich samodzielnego wykonania. Nie ma również żadnego znaczenia dla oceny złożonego w Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13 oświadczenia wartość robót budowlanych przewidzianych do realizacji w ramach przedmiotu zamówienia. Izba podkreśla, że kwestia wartości robót budowlanych była sporna pomiędzy stronami i​ uczestnikiem postepowania, aczkolwiek mając na uwadze to, że zamawiający jednoznacznie w warunku udziału w postepowaniu wymagał wykazania się doświadczeniem w robotach budowlanych, nie ma w ocenie Izby żadnego znaczenia jaka faktycznie jest wartość robót w zakresie przedmiotowego zamówienia. Spór o wartość robót budowlanych ​ zakresie tego zamówienia jednoznacznie dowodzi tego, że w ramach przedmiotu zamówienia niezbędne do realizacji w są roboty budowlane, a to dowodzi tego, ż​ e w przypadku, gdy wykonawca chciał powierzyć podwykonawcy roboty budowlane, t​ o obowiązany był do złożenia takiego oświadczenia woli w Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13. W konsekwencji, jedynie złożenie takiego oświadczenia o​ powierzeniu realizacji robót budowlanych podwykonawcy uprawniało wykonawcę d​ o wykazania warunku zamówienia posiadanego doświadczenia w zakresie robót budowlanych z wykorzystaniem doświadczenia podmiotu udostepniającego, który musiałby zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy wykonującym te roboty. Izba wskazuje, że to zamawiający określa wymagania w zakresie warunku udziału w postępowaniu i widać w ocenie zamawiającego to doświadczenie w realizacji robót budowlanych, a nie usług czy dostaw, było kluczowym dla oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia (tak art. 112 ust. 1 ustawy). Izba za wyrokiem z dnia 7 lutego 2025 roku sygn. akt KIO 5024/24 wskazuje, że w ramach rozpoznawanej sprawy odwoławczej podkreślenia wymaga również to, że zgodnie z​ ugruntowanym podglądem, zarówno w orzecznictwie Izby jak sądów powszechnych, a​ także niezmiennie prezentowanym w doktrynie jest to, że do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, c​ o wynika jednoznacznie z art. 8 ust. 1 ustawy. Mając to na uwadze Izba wskazuje n​ a art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego (dalej: KC), zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest d​ o staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Podkreślenia wymaga, za wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03, że przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający o​ d właściwego dla niej miernika należytej staranności. Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). W ramach postepowania o udzielnie zamówienia publicznego mamy do czynienia z​ profesjonalistami ubiegającymi się o określone zamówienie. Tym samym w stosunku d​ o profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu - jak stanowi art. 355 § 2 KC należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania, a przez to nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistym jego zamiarom. Odwołujący, co w zasadzie sam potwierdził w odwołaniu, nie wykazał się należytą starannością w zakresie składanych oświadczeń, a treść tych oświadczeń woli zawarta w Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13, na tym etapie postępowania o zamówienie, nie może ulegać zmianie, czego wydaje się też nie chce dostrzegać odwołujący. Mając na uwadze treść Zobowiązania złożonego przez NEST Baltija według Załącznika nr 5 do SW Z Wzór zobowiązania oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów, w którym podmiot podał: zrealizuję roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą: ………….. (Tak / Nie) Izba podkreśla, że dokument ten stanowi oświadczenie podmiotu udostepniającego zasoby. Niezależnie od tego, jak ocenimy to zobowiązanie w odniesieniu do zakresu w zasadzie podanego rozłącznie („lub”) to kluczowym jest to, że oświadczenie podmiotu udostepniającego nie zastępuje w żaden sposób oświadczenia wykonawcy ACE Instal w Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13. Są to dwa odrębne oświadczenia różnych podmiotów, a dla oceny zakresu udostępnienia przez NEST Baltija wydaje się z​ a zasadne przyjęcie ich wartości wspólnych (zbór danych wspólnych) – co oznacza, że skoro ACE Instal w Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13 powierzył realizację zamówienia podwykonawcy w zakresie dostaw i usług, to jedynie w tym zakresie odnoszącym się do usług Zobowiązanie NEST Baltija można uznać za skutecznie złożone. Przy czym w tym zakresie nie odnosi się ono do udostępnienia zasobów na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu, bowiem warunek odnosił się do robót budowlanych. Izba zaznacza w tym miejscu, że mając na uwadze, że wzór załącznika nr 5 jest nieprecyzyjny i​ nie sposób wywieść co też miało w nim być podane w powyżej przytoczonym punkcie, j​ ak również to, że zamawiający w zasadzie przepisał treść ustawy to uwzględniając, ż​ e w miejscach niejasnych należy dokonywać oceny na korzyść wykonawcy Izba przyjęła wykładnie opartą na zbiorze wspólnych informacji. Izba podkreśla w tym miejscu, mając na uwadze podstawę odrzucenia oferty odwołującego, że czynności zamawiającego w odniesieniu do braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie są i nie mogą być ograniczane czy inaczej wykładane niż stanowią przepisy ustawy. Niezależnie od tego czy wykonawca wykazuje spełnienie warunków udziału w postępowaniu przy wykorzystaniu własnego doświadczenia czy też przy wykorzystaniu udostępnionego potencjału w zakresie doświadczenia, w każdym przypadku ​ okolicznościach, gdy ten warunek nie został wykazany, obligatoryjnym jest wezwanie wykonawcy do uzupełnienia w dokumentów w zakresie wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Podkreślić należy, że te regulacje wynikają z regulacji dyrektyw europejskich, a ich stosowanie jest obligatoryjne. Szczególnym, ale w żaden sposób nieograniczającym powyższego obowiązku zamawiającego, jest odniesienie do przypadku określonego w art. 122 ustawy, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, ż​ e samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. W oparciu o ten przepis kluczowym jest, a co umknęło zamawiającemu w jego uzasadnieniu podstawy odrzucenia oferty odwołującego, że doświadczenie podmiotu udostepniającego miało potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę. Skoro natomiast wykonawca ACE Instal nie przewidziało podwykonawstwa w zakresie robót budowlanych – czyli nie przewidziało realizacji zamówienia w zakresie robót budowlanych (wykonania robót) przy udziale podwykonawcy – to nie może być mowy o tym, że wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w odniesieniu do wskazanych robót budowlanych mogło być wykazane przy udziale podmiotu udostępniającego. Nie ma znaczenia czy doświadczenie podmiotu udostepniającego wpisywało się czy nie w zakres warunku udziału w postępowaniu i czy potwierdzało jego spełnienie czy też nie potwierdzało. W ramach tego postępowania o zamówienie, mając na uwadze oświadczenie woli wykonawcy ACE Instal w Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13 wykazanie warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do posiadanego doświadczenia w realizacji robót budowlanych o określonym przez zamawiającego zakresie winno zostać wykazane przez ACE Instal. Natomiast odnosząc się do argumentacji zmawiającego taka interpretacja art. 118 ust. 2 ustawy jaką podnosi i którą przyjmuje jako podstawę odrzucenia oferty odwołującego prowadzi, w tym konkretnym przypadku, do nieuprawnionego ograniczenia ustawowego prawa wykonawcy, a obowiązku zamawiającego do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, zgodnie z​ oświadczeniem zawartym w Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13. Wskazać należy w tym miejscu, że próba interpretacji przepisów jakiej dokonuje zamawiający nie znajduje uzasadnienia w obowiązujących przepisach jak również narusza inne przepisy. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdza, że ocena dokumentów złożonych przez odwołującego ACE Instal na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do doświadczenia tj. zakresu Zobowiązania jak i wykazanego doświadczenia w Załącznik n​ r 3 - Wzór Wykazu wykonanych robót budowlanych, a dokonana przez zamawiającego, z​ uwagi na złożone w Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13 oświadczenie jest niezasadna, i co najważniejsze wywiedzione wnioski w zakresie podstawy odrzucenia są niewłaściwe. Izba podkreśla ponowienie, że gdyby uznać za właściwą w tym stanie faktycznym interpretację przepisów dokonaną przez zamawiającego wykonawca składający ofertę zostałby pozbawiony przysługującego mu prawa do uzupełnienia dokumentów n​ a potwierdzenie wykazania spełnienia warunku zamówienia. Zaznaczyć należy, ż​ e nie ma żadnej podstawy do uzależnienia stosowania procedury z art. 128 ust. 1 ustawy od tego w jaki sposób zostaje dokonana wykazanie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu. Izba podkreśla, że zmawiający poddają ocenie powyższe dokumenty i odwołując się do art. 118 ust. 2 w ustawy odnosił się do dokumentów złożonych wraz z wyjaśnieniami i w oparciu o te dokumenty dokonywał oceny w zakresie deklaracji udziału NEST Baltija w realizacji zamówienia, co należy również uznać za niezasadne, bowiem t​ o dokumenty przedstawione wraz z ofertą stanowią podstawę do oceny. Dokumenty złożone wraz z wyjaśnieniami nie mogą zmieniać treści przedstawionego Zobowiązania, jak również nie stanowią wykładni autentycznej dla tego Zobowiązania. Izba podkreśla jednakże odwoływanie się zamawiającego do treści oświadczenia woli odwołującego zawartego ​ Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13, oraz to, że odwołujący w ​ ramach odwołania sam przyznał, że nie podał ww. punkcie 13 zakresu robót budowlanych. Tym samym w ocenie Izby w niezasadne było powołanie się na doświadczenie podmiotu udostępniającego, które w efekcie prowadziło do konieczności uznania braku wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a nie odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy z odwołaniem do art. 118 ust. 2 ustawy. W odniesieniu do zasad Prawa zamówień publicznych Izba podkreśla, że każdy przepis ustawy Prawo zamówień publicznych powinien być interpretowany - a działanie i zaniechanie zamawiającego oceniane - przez pryzmat kluczowej zasady wskazanej w art. 16 ustawy czyli uczciwej konkurencji. Zasada równego traktowanie wykonawców, przejrzystości, jawności, proporcjonalności itp. są również sposobami realizacji zasady uczciwej konkurencji. ​W ramach realizacji powyższych zasad odnieść się warto do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, tak np.: postanowienie z dnia 13 lipca 2017 r. ​ sprawie C-35/17 Saferoad Grawil et Saferoad Kabex: "W tym względzie należy po pierwsze przypomnieć, że zasada w równego traktowania wymaga, by wszyscy oferenci mieli takie same szanse przy formułowaniu swych ofert, z czego wynika wymóg, by oferty wszystkich oferentów były poddane tym samym warunkom. Po drugie, obowiązek przejrzystości, który wprost wynika z rzeczonej zasady, ma na celu wyeliminowanie ryzyka faworyzowania i arbitralnego traktowania ze strony instytucji zamawiającej. Obowiązek ten obejmuje wymóg, by wszystkie warunki i zasady postępowania w sprawie udzielenia zamówienia były określone w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny w ogłoszeniu o​ zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, tak by, po pierwsze, umożliwić wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a​ po wtóre, by umożliwić instytucji zamawiającej rzeczywistą weryfikację, czy oferty złożone przez oferentów odpowiadają kryteriom wyznaczonym dla danego zamówienia (podobnie wyroki: z dnia 6 listopada 2014 r., Cartiera dell’Adda, C- 42/13, EU:C:2014:2345, pkt 44 i​ przytoczone tam orzecznictwo; a także z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, pkt 36). Trybunał orzekł również, że zasady przejrzystości i równego traktowania obowiązujące we wszystkich przetargach publicznych wymagają tego, b​ y warunki materialne i formalne dotyczące udziału w przetargu były jasno z góry określone i​ podane do publicznej wiadomości, zwłaszcza w zakresie obowiązków ciążących n​ a oferentach, tak aby mogli oni dokładnie zapoznać się z wymogami przetargu oraz mieć pewność, że takie same wymogi obowiązują wszystkich konkurentów (zob. podobnie wyroki: z dnia 9 lutego 2006 r., La Cascina i in., C-226/04 i C228/04, EU:C:2006:94, pkt 32; a także z dnia 2 czerwca 2016 r., Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, pkt 37)." Jednoznacznie i jasno Trybunał wyjaśnił, że to na podstawie specyfikacji warunków zamówienia wykonawca składa ofertę i warunki jakie w specyfikacji zostają określone obowiązują wszystkich wykonawców, oraz jednoznacznie wynika z tego, że ukształtowane wymagania nie mogą być zmieniane przez Zamawiającego po terminie na złożenie ofert. Izba wskazuje również na pogląd wyrażony przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s.: W " zakresie dotyczącym art. 2 dyrektywy 2004/18 [zasada uczciwej konkurencji] należy przypomnieć, że jednym z głównych celów zasad prawa Unii z dziedziny zamówień publicznych jest zapewnienie swobodnego przepływu usług i otwarcie na niezakłóconą konkurencję we wszystkich państwach członkowskich. W celu osiągnięcia tego podwójnego celu prawo Unii stosuje ​ szczególności zasadę równego traktowania oferentów oraz wynikający z nich obowiązek przejrzystości (...) Co się tyczy w obowiązku przejrzystości, ma on zasadniczo na celu wyłączenie ryzyka faworyzowania i arbitralności ze strony instytucji zamawiającej (...). ​W zakresie udzielania zamówień art. 2 dyrektywy 2004/18 wymaga, by instytucje zamawiające dochowały tych samych zasad i obowiązków. (...)." Podnieść należy w tym miejscu, że oprócz powtórzenia kwestii związanych z równością traktowania wykonawców, na uwagę zasługuje zasada wskazana przez Trybunał - że to na wykonawcach spoczywa obowiązek dochowania staranności przy formułowaniu (składaniu) oferty, w każdym jej zakresie. W tym w zakresie złożenia oświadczenia w odniesieniu do zakresu przewidzianego udziału podwykonawców w realizacji zamówienia. Izba, w obliczu powyższego, za bezpodmiotowe uznała dowody przedstawione przez odwołującego załączone do odwołania. Podkreślić należy, że w oświadczeniu zawartym ​ Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13 odwołującyACE Instal nie przewidział realizacji robót budowlanych w przez podwykonawcę. W efekcie nie może posłużyć się skutecznie doświadczeniem podmiotu udostępniającego dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie robót budowlanych, w konwekcji nie ma znaczenia d​ la rozstrzygnięcia zarzutów odwołania relacja ACE Instal z NEST Baltija oraz n​ ie ma znaczenia zakres uzgodnionego pomiędzy tymi podmiotami podwykonawstwa. ​ ramach postępowania o zamówienie publiczne wykonawca ACE Instal w ofercie W ​ Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13 złożył jednoznaczne oświadczenie, w c​ o potwierdził również w odwołaniu sam odwołujący podając, że w ramach podwykonawstwa nie zostały przewidziane roboty budowlane. Izba oddaliła wniosek o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków z uwagi n​ a to, że wniosek ten, w ocenie Izby, służył jedynie przewlekłości postępowania, c​ o uzasadnia fakt, że postępowanie o zamówienie publiczne prowadzone jest, zgodnie z art. 20 ustawy, co do zasady prowadzi się pisemnie. Okoliczności na jakie powołany został dowód z przesłuchania świadków podlegają ocenie na podstawie przedstawianych w ramach postępowania o zamówienie dokumentów i niezależnie od zeznań świadków to te dokumenty podlegają ocenie. Jednocześnie, podobnie jak w przypadku dokumentów załączonych do odwołania, o których mowa powyżej, w obliczu oświadczenia zawartego ​ Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13, gdzie ACE Instal jednoznacznie nie przewidział realizacji robót w budowlanych przy udziale podwykonawcy, nie ma znaczenia relacja prawna ACE Instal z NEST Baltija oraz nie ma znaczenia zakres uzgodnionego pomiędzy tymi podmiotami podwykonawstwa. Izba uznała za zasadne zarzuty 1 i 3 odwołania, bowiem w Załączniku nr 1 do IDW – Formularz Oferty pkt 13 w ofercie odwołującego nie wskazano w ramach przewidzianego podwykonawstwa realizacji robót budowlanych, tym samym w ocenie Izby odrzucenie oferty odwołującego w oparciu o badanie dokumentu Zobowiązania podmiotu udostepniającego oraz Wykazu robót budowlanych oraz pozostałych złożonych przez wykonawcę ​ odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień na podstawie o art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy w ​ powiązaniu z art. 118 ust. 2 ustawy, w oparciu o argumentację przedstawioną powyżej, było niezasadne. w Izba zaznacza dla porządku, że w zakresie wyboru oferty A. odwołujący n​ ie przedstawił żadnych faktycznych argumentów uzasadniających nieskuteczność c​ zy wadliwość dokonanego przez zamawiającego wyboru tej oferty. Izba stwierdza, że ujęty w zarzutach wybór ww. wykonawcy stanowi konsekwencję odrzucenia oferty odwołu…

…Sygn. akt: KIO 3722/24 WYROK Warszawa, dnia 4 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2024 r. przez wykonawcę Projbud Drogownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białych Błotach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Bydgoski działający przez Zarząd Dróg Powiatowych przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ONDE S.A. z siedzibą w Toruniu orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Projbud Drogownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białych Błotach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Powiat Bydgoski działający przez Zarząd Dróg Powiatowych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 174 zł 00 gr (słownie: sto siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Powiat Bydgoski działający przez Zarząd Dróg Powiatowych tytułem kosztów dojazdu, 2.2zasądza od wykonawcy Projbud Drogownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białych Błotach na rzecz zamawiającego Powiatu Bydgoskiego działającego przez Zarząd Dróg Powiatowych kwotę 3 774 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 3722/23 Uzasadnienie Zamawiający Powiat Bydgoski działający przez Zarząd Dróg Powiatowych (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie podstawowym z negocjacjami na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp postępowanie pod nazwą „Wykonanie nakładki bitumicznej na drodze powiatowej nr 1540C Czarże – Rafa – Ostromecko” (znak sprawy: JO-III.271.1.15.2024). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 4 września 2024 r. pod nr 2024/BZP 00484954/01 Dnia 8 października 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 514 ust. 1, art. 515 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca Projbud Drogownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białych Błotach (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1. badaniu i ocenie ofert; 2. odrzuceniu oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 lub podmiotowego środka dowodowego potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego lub innych dokumentów lub oświadczeń, 3. wyborze przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ONDE S.A. z siedzibą w Toruniu (dalej: „ONDE”), 4. zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 123 ustawy Pzp poprzez odrzucenie, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 lub podmiotowego środka dowodowego potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego lub innych dokumentów lub oświadczeń, a to z uwagi na nieprzedłożenie przez Odwołującego wraz z ofertą zobowiązania podmiotu trzeciego - Projbud Wytwórnia Mas Bitumicznych Sp. z o.o. do udostępnienia zasobów na potrzeby wykazania spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania wytwórnią mas bitumicznych, podczas gdy Odwołujący dla wykazania spełniania tego warunku opierał się na zasobach własnych, a podmiotowy środek dowodowy potwierdzający ten fakt złożył w terminie na wezwanie Zamawiającego, a w konsekwencji również 2. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie oceny ofert wykonawcy ONDE z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji i jej wybór jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy niepodlegającą odrzuceniu oferta Odwołującego była ofertą korzystniejszą (w świetle kryteriów określonych przez Zamawiającego) od wyżej wymienionej. Odwołujący wnosił o: 1. merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie odwołania, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania w całości - na okoliczności wskazane odwołaniem, 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów, które zostaną przedłożone w toku rozprawy, na okoliczności podane w momencie ich przedłożenia; 4. nakazanie Zamawiającemu: 4.1. unieważnienia zaskarżonych czynności: 4.1.1. wyboru oferty najkorzystniejszej 4.1.2. odrzucenia oferty Odwołującego oraz poprzedzających je czynności badania i oceny ofert 4.2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego jako ważnej i niepodlegającej odrzuceniu; 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z rachunkiem, który zostanie przedłożony na rozprawie. Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania jest bowiem podmiotem, który złożył ważną ofertę w postępowaniu, która była ofertą najkorzystniejszą w określonych przez Zamawiającego kryteriach. Zaskarżone czynności (względnie - zaniechania) Zamawiającego doprowadziły do odrzucenia jego oferty i wyboru oferty ONDE. Uniemożliwiło to zdaniem Odwołującego wybór jego oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że składając odwołanie dąży do unieważnienia odrzucenia jego oferty i tym samym - nakazania Zamawiającemu kontynuacji Postępowania oraz ponowienia czynności badania ofert, a w dalszej kolejności - do wyboru własnej oferty jako najkorzystniejszej. Jego interes, jak wskazał, przejawia się zatem w możliwości uzyskania zamówienia w ramach toczącego się Postępowania. Odwołujący jest bowiem jak zauważył podmiotem w pełni zdolnym i realnie zainteresowanym wykonaniem przedmiotu zamówienia, który złożył ważną ofertę. Odwołujący wskazał, że na skutek naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp, utracił możliwość zawarcia z Zamawiającym umowy na realizację zamówienia. Tym samym Odwołujący narażony jest na poniesienie szkody majątkowej w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby z uzyskania zamówienia. Uwzględnienie odwołania umożliwi z kolei Odwołującemu zawarcie umowy z Zamawiającym i uzyskanie zamówienia. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a). Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 3 października 2024 r. (Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty Odwołującego). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 8 października 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że podstawą zaskarżonych czynności i zaniechań Zamawiającego było rzekome niewskazanie przez Odwołującego w ofercie na zamiar skorzystania z zasobów podmiotu trzeciego na potrzeby wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu – warunku zdolności technicznej i zawodowej w postaci dysponowania Wytwórnią Mas Bitumicznych (WMB) oraz niezałączenie do niej (załączenie dopiero na wezwanie Zamawiającego) zobowiązania takiego podmiotu do udostępnienia takich zasobów. Odwołujący podniósł, iż działanie Zamawiającego oparte jest na rozumieniu SWZ sprzecznym z jego literalną treścią (rozdział III, ust. 7 pkt 2 lit. d) tiret trzecie SWZ). Nie ulega wątpliwości według Odwołującego, iż poprzez użycie spójnika LUB Zamawiający sformułował sporny warunek jako alternatywny, a jego spełnienie możliwe było na jeden z dwóch sposobów (lub na oba łącznie- alternatywa łączna): • poprzez dysponowanie własną WMB lub • poprzez nawiązanie stosunku prawnego z podmiotem, który zobowiąże się do dostaw mieszanki mineralno- asfaltowej we wskazanym w SWZ czasie. Obie postaci warunku z woli Zamawiającego zostały jak wskazał Odwołujący przy tym potraktowane jako równoważne. Jest zatem oczywiste w świetle językowych reguł wykładni tekstu prawnego (tu - quasi prawnego), iż Odwołujący, dysponujący umową z podmiotem trzecim na dostawy mieszanki na warunkach określonych w SW Z, spełnia przedmiotowy warunek. Co więcej zdaniem Odwołującego - spełnia go we własnym zakresie, albowiem to na jego rzecz realizowane będą dostawy (to bezpośrednio względem Odwołującego dostawca mieszanki zobowiązał się do realizacji dostaw). Jest to tym bardziej oczywiste, że umowa przedłożona przez Odwołującego ma szerszy wymiar i nie dotyczy wyłącznie - niniejszego postępowania. Zamawiający, jak wynika z postanowienia o odrzuceniu oferty Odwołującego, zdaje się według Odwołującego traktować postawiony przez siebie alternatywny warunek jako sposób spełnienia warunku podstawowego (dysponowania W MB) przy pomocy zasobów podmiotu trzeciego i z takiego jego rozumienia wyprowadza negatywne konsekwencje dla Odwołującego. Odwołujący wskazał, że skoro Zamawiający wyraźnie wskazał, że dla spełnienia warunku zdolności technicznej wystarczające będzie dysponowania zobowiązaniem do dostaw mieszanki - to jego pozyskanie stanowi o samodzielnym spełnieniu warunku przez Odwołującego, a nie o poleganiu na zasobach podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 118 ustawy Pzp. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że nawet, jeżeli Zamawiający zamierzał odmiennie uregulować sporną kwestię, to i tak sposób sformułowania warunku zawartego w SWZ nakazuje rozstrzygać wszelkie wątpliwości na korzyść Odwołującego. Ponadto Odwołujący wskazał, iż w treści załączonych do SW Z wzorów dokumentów (formularza oferty, oświadczenia wstępnego) brak było miejsca na wskazanie, czy w zakresie któregokolwiek z warunków udziału w postępowaniu wykonawca polega na zdolności podmiotu trzeciego. W efekcie niedopuszczalne jest czynienie Odwołującemu zarzutu, iż tego rodzaju zastrzeżenia nie poczynił, skoro Zamawiający w treści narzuconych przez siebie wzorów nie stworzył takiej możliwości. W dniu 24 października 2024 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie (opatrzone datą 23 października 2024 r.), w której wniósł o: 1) oddalenie odwołania, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów w postaci: a) Specyfikacji Warunków Zamówienia w postępowaniu numer JOIII.271.1.13.2024 b) ogłoszena o zamówieniu roboty budowlane W YKONANIE NAKŁADKI BITUMICZNEJ NA DRODZE POW IATOW EJ NR 1536 C ŁOCHOWO – LIPNIKI W MIEJSCOWOŚCI MUROWANIEC powyższe dokumenty na fakt prowadzenia przez Zamawiającego postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego z zastosowaniem warunku udziału w postepowaniu określonego w sposób tożsamy z warunkiem określonym w niniejszym postępowaniu, c) oferty Odwołującego się z dnia 22 sierpnia 2024 roku w postępowaniu numer JO-III.271.1.13.2024, na fakt złożenia przez Odwołującego się oferty w postępowaniu numer JOIII.271.1.13.2024, d) wezwania z dnia 28 sierpnia 2024 roku spółki Projbud Drogownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, e) pisma Projbud Drogownictwo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością zawierającego podmiotowe środki dowodowe na fakt podmiotowych środków dowodowych złożonych przez Odwołującego, f) pisma Zamawiającego z dnia 12 września 2024 roku w przedmiocie odrzucenia oferty spółki Projbud Drogownictwo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w postępowaniu numer JO-III.271.1.13.2024 wraz z dowodem jego wysłania Odwołującemu w postępowaniu numer JO-III.271.1.13.2024, na fakt odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu prowadzonym pod numerem numer JO-III.271.1.13.2024, przyczyn odrzucenia oferty, powzięcia przez Odwołującego się wiedzy co do sposobu rozumienia przez Zamawiającego treści stawianych przez niego warunków udziału w postępowaniu. 3) zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na rozprawie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca ONDE S.A. z siedzibą w Toruniu. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego, nie zgłosiły również opozycji. Izba postanowiła dopuścić wykonawcę ONDE S.A. z siedzibą w Toruniu (dalej również: „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W dniu 24 października 2024 r. Przystępujący złożył pismo procesowe. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego wraz z załącznikami, oświadczenia o przystąpieniu do postępowania odwoławczego, pisma procesowego z dnia 24 października 2024 r. złożonego przez Przystępującego, dowodów złożonych podczas posiedzenia i rozprawy (drogą mailową) przez Odwołującego, dowodów złożonych podczas posiedzenia przez Zamawiającego oraz dowodów złożonych podczas posiedzenia przez Przystępującego. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w oparciu o ustawę Pzp w trybie podstawowym z negocjacjami na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy Pzp postępowanie pod nazwą „Wykonanie nakładki bitumicznej na drodze powiatowej nr 1540C Czarże – Rafa – Ostromecko”. W postępowaniu oferty złożyło 7 wykonawców, oferty 3 z nich, w tym Odwołującego, zostały odrzucone. Zgodnie z rozdziałem III ust. 7 pkt 2 lit. d) tiret trzecie SWZ: „7. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (…) 2)O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (…) d)zdolności technicznej lub zawodowej: (…) - dysponuje potencjałem technicznym gwarantującym przeprowadzenie robót zgodnie z zasadami określonymi w STWiORB. W szczególności Zamawiający wymaga od Wykonawców wykazania się dysponowaniem: co najmniej jedną rozkładarką mas bitumicznych oraz Wytwórnią Mas Bitumicznych (dalej W MB) łub w przypadku gdy Wykonawca nie dysponuje W MB, bądź warunek dotyczący czasu transportu mieszanki nie jest spełniony, należy załączyć dokument innego podmiotu potwierdzający zapewnienie dostaw mieszanki mineralno-asfaltowej przy jednoczesnym spełnieniu wymogu czasu transportu mieszanki od załadunku do wbudowania (tj. 2 godziny).” Zgodnie z rozdziałem IV ust. 5 SWZ: „W przypadku gdy Wykonawca nie dysponuje WMB (Wytwórnią Mas Bitumicznych), bądź warunek dotyczący czasu transportu mieszanki nie jest spełniony, do oferty należy załączyć dokument, sporządzony zgodnie z zapisem Rozdz. IV pkt 9 SW Z, potwierdzający zapewnienie dostaw mieszanki mineralnoasfaltowej przy jednoczesnym spełnieniu wymogu czasu transportu mieszanki od załadunku do wbudowania (tj. 2 godziny) - zobowiązanie podmiotu trzeciego.” Pismem z dnia 24 września 2024r. Zamawiający wezwał Odwołującego m.in. do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami, w szczególności wykazania się dysponowaniem: co najmniej jedną rozkładarką mas bitumicznych oraz Wytwórnią Mas Bitumicznych (dalej WMB) - załącznik nr 5 do SWZ, w terminie do dnia 27.09.2024r. Odwołujący w wyznaczonym terminie przedłożył wymagane dokumenty, w tym umowę - zobowiązanie podpisane 9 sierpnia 2024 r. w imieniu spółki Projbud Wytwórnia Mas Bitumicznych Sp. z .o.o. z siedzibą w Białych Błotach, w którego treści wskazano: „PROJBUD Wytwórnia Mas Bitumicznych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością NIP: 9671429953 z siedzibą w Białych Błotach przy ul. Nizinnej 1, 86-005 Białe Błota zobowiązuje się do zapewnienia stałych dostaw mieszanek mineralno-bitumicznych z Wytwórni Mas Bitumicznych o wydajności 240 ton/godzinę zlokalizowanej w Szubinie przy ul. Sportowej 6c na potrzeby robót drogowych firmie PROJBUD DROGOW NICTW O Sp. z o.o. z siedzibą w Białych Błotach 86-005 Białe Błota, ul. Nizinna 1, NIP: 9671430117. PROJBUD Wytwórnia Mas Bitumicznych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oświadcza, iż zapewni dostawy mieszanki mineralno-asfaltowej przy założeniu 2 godzin od momentu załadunku do wbudowania. Niniejsza umowa – zobowiązanie obowiązuje do 31.12.2025 r.” W dniu 3 października 2024r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty ONDE jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego, z uwagi na nieprzedłożenie przez niego wraz z ofertą zobowiązania podmiotu trzeciego - Projbud Wytwórnia Mas Bitumicznych Sp. z o.o. do udostępnienia zasobów na potrzeby wykazania spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania wytwórnią mas bitumicznych i nie wskazanie przez niego w ofercie faktu polegania na takich zasobach, co uniemożliwiało uzupełnienie takiego dokumentu i uzasadniało odrzucenie oferty Odwołującego. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie. Przedmiotowe postępowanie dotyczyło tego, czy Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez: - poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako złożonej przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp lub podmiotowego środka dowodowego potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego lub innych dokumentów lub oświadczeń, a to z uwagi na nieprzedłożenie przez Odwołującego wraz z ofertą zobowiązania podmiotu trzeciego - Projbud Wytwórnia Mas Bitumicznych Sp. z o.o. do udostępnienia zasobów na potrzeby wykazania spełniania przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania wytwórnią mas bitumicznych, a w konsekwencji dokonanie oceny oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Izba wskazuje, że zgodnie z rozdziałem III ust. 7 pkt 2 lit. d) tiret trzecie SWZ: „7. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (…) 2)O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (…) d)zdolności technicznej lub zawodowej: (…) - dysponuje potencjałem technicznym gwarantującym przeprowadzenie robót zgodnie z zasadami określonymi w STWiORB. W szczególności Zamawiający wymaga od Wykonawców wykazania się dysponowaniem: co najmniej jedną rozkładarką mas bitumicznych oraz Wytwórnią Mas Bitumicznych (dalej W MB) łub w przypadku gdy Wykonawca nie dysponuje W MB, bądź warunek dotyczący czasu transportu mieszanki nie jest spełniony, należy załączyć dokument innego podmiotu potwierdzający zapewnienie dostaw mieszanki mineralno-asfaltowej przy jednoczesnym spełnieniu wymogu czasu transportu mieszanki od załadunku do wbudowania (tj. 2 godziny).” Zdaniem Izby w przedmiotowej sprawie bezsporne między stronami było to, że Zamawiający analogiczne postanowienie zawarł we wcześniejszych postępowaniach, w których Odwołujący brał udział, jego treść była w związku z tym znana Odwołującemu. Sporne było to, czy uprawnione jest twierdzenie Odwołującego, że dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej opierał się na zasobach własnych, a podmiotowy środek dowodowy potwierdzający ten fakt złożył w terminie na wezwanie Zamawiającego. Izba podziela stanowisko Przystępującego, że wymaganie z rozdziału III ust. 7 pkt 2 lit. d) tiret trzecie SW Z nie może być interpretowane w oderwaniu od postanowienia rozdziału IV ust. 5 SW Z, zgodnie z którym: „W przypadku gdy Wykonawca nie dysponuje W MB (Wytwórnią Mas Bitumicznych), bądź warunek dotyczący czasu transportu mieszanki nie jest spełniony, do oferty należy załączyć dokument, sporządzony zgodnie z zapisem Rozdz. IV pkt 9 SW Z, potwierdzający zapewnienie dostaw mieszanki mineralno-asfaltowej przy jednoczesnym spełnieniu wymogu czasu transportu mieszanki od załadunku do wbudowania (tj. 2 godziny) - zobowiązanie podmiotu trzeciego.” Odwołujący w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 24 września 2024 r. przedłożył żądane dokumenty, w tym dokument o nazwie umowa–zobowiązanie z dnia 9 sierpnia 2024 r. podpisany przez przedstawiciela spółki PROJBUD Wytwórnia Mas Bitumicznych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białych Błotach. Z dokumentu tego wynika, że podmiot ten zobowiązuje się do zapewnienia stałych dostaw mieszanek mineralno-bitumicznych z Wytwórni Mas Bitumicznych o wydajności 240 ton/godzinę zlokalizowanej w Szubinie przy ul. Sportowej 6c na potrzeby robót drogowych firmie PROJBUD DROGOW NICTW O Sp. z o.o. z siedzibą w Białych Błotach 86-005 Białe Błota, ul. Nizinna 1, NIP: 9671430117. PROJBUD Wytwórnia Mas Bitumicznych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oświadczyła, iż zapewni dostawy mieszanki mineralno-asfaltowej przy założeniu 2 godzin od momentu załadunku do wbudowania. Wskazano, że umowa – zobowiązanie obowiązuje do 31.12.2025 r. Izba wskazuje, że nie sposób na podstawie tego dokumentu uznać, że Odwołujący we własnym zakresie spełnia warunek udziału w postępowaniu. Mieszanka będzie bowiem dostarczana przez podmiot trzeci. Przedłożony dokument w ocenie Izby stanowi zobowiązanie do udostępnienia zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia. Nie jest to wbrew nazwie umowa, ponieważ umowa to zgodne porozumienie dwóch lub więcej stron ustalające ich wzajemne prawa i obowiązki. Powinna to być więc czynność przynajmniej dwustronna, podczas gdy w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z jednostronnym oświadczeniem woli. Nie sposób uznać go za potwierdzenie wykazania posiadania przez Odwołującego zasobu własnego umożliwiającego realizację zamówienia. Odwołujący nie dysponuje bowiem na żadnej podstawie Wytwórnią Mas Bitumicznych, która byłaby zdolna do wytworzenia mieszanki. Izba zgadza się z Zamawiającym, że władztwo nad rzeczą tj. mieszanką mineralno-asfaltową do momentu dostawy ma podmiot trzeci, czas bowiem od wytworzenia do dostawy jest bardzo krótki, zdecydowanie uniemożliwiający np. przechowywanie wyprodukowanej mieszanki przez Odwołującego, a następnie jej dostarczanie w celu realizacji zamówienia. Nie można oddzielić mieszanki od jej wytwórni. PROJBUD Wytwórnia Mas Bitumicznych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością jest dostawcą mieszanki, która będzie dostarczana Zamawiającemu. Odwołujący nie spełnia zatem samodzielnie warunku udziału w postępowaniu określonego przez Zamawiającego, był w związku z tym zobowiązany zgodnie z art. 118 ust. 3 ustawy Pzp do przedłożenia wraz z ofertą zobowiązania podmiotu trzeciego dotyczącego mieszanki mineralno-asfaltowej. W związku z tym, że tego nie uczynił Zamawiający zasadnie odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, a w konsekwencji dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, a co za tym idzie nie naruszył art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt KIO 2730/24 Sygn. akt: KIO 2730/24 WYROK Warszawa dnia 3 września 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 29 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2024r. przez odwołującego: Konsorcjum: ZISCO B. sp. z o.o. ul. Adama Mickiewicza 75, 43-250 Pawłowice – Lider i Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Technik J. O. ul. Bławatkowa 59, 44321 Marklowice – Członek w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Świerklany ul. Kościelna 85, 44266 Świerklany z udziałem przystępującego: Szpec - Kop D. E. ul. Spacerowa 5, 44-321 Marklowice po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: Konsorcjum: ZISCO B. sp. z o.o. ul. Adama Mickiewicza 75, 43-250 Pawłowice – Lider i Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Technik J.O. ul. Bławatkowa 59, 44-321 Marklowice – Członek i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Konsorcjum: ZISCO B. sp. z o.o. ul. Adama Mickiewicza 75, 43-250 Pawłowice – Lider i Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Technik J. O. ul. Bławatkowa 59, 44-321 Marklowice – Członek, tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od odwołującego: Konsorcjum: ZISCO B. sp. z o.o. ul. Adama Mickiewicza 75, 43-250 Pawłowice – Lider i Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Technik J. O. ul. Bławatkowa 59, 44-321 Marklowice – Członek na rzecz zamawiającego: Gmina Świerklany ul. Kościelna 85, 44-266 Świerklany kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:……………………………… Uzasadnienie Odwołanie Odwołanie złożono wobec niezgodnych z ustawą Pzp/ustawy czynności Zamawiającego, tj. wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę D. E. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Szpec-Kop D. E. dalej jako „Szpec- Kop/przystępujący/ wykonawca wybrany oraz zaniechania odrzucenia oferty Szpec-Kop jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu, a niezależnie od tego - zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 57 pkt 2 p.z.p. oraz art. 118 ust. 1, 2, 3, art. 119 oraz art. 122 w zw. z art. 128 p.z.p.- przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Szpec- Kop pomimo, że wykonawca Szpec- Kop nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej (doświadczenia) określonego w pkt 6.1.2 lit b) SWZ 2. art. 224 ust. 6 i 5 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. - przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Szpec-Kop, który nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi i nie wyjaśnił Zamawiającemu w sposób konkretny i jednoznaczny sposobu kalkulacji ceny złożonej oferty, a tym samym nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny jego oferty, co skutkować winno odrzuceniem oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, 3. art. 16 pkt 1 p.z.p. w zw. art. 17 ust. 2 p.z.p. i art. 239 ust. 1 i 2 p.z.p. - przez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, złożonej przez wykonawcę Szpec- Kop, co narusza zasady równego traktowania wykonawców i legalizmu. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania przez nakazanie Zamawiającemu dokonania: 1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2. powtórzenia czynności badania i oceny oferty, 3. odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Szpec- Kop, 4. powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszych ofert. Ponadto Odwołujący wnosi o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Ponadto Odwołujący wnosi o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. uzasadnienie odwołania [interes prawny] Odwołujący ma niewątpliwie interes prawny w złożeniu niniejszego odwołania, bowiem działania i zaniechania Zamawiającego naruszają przepisy Ustawy, w tym podstawowe zasady, którymi rządzić się winno postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Za najkorzystniejszą uznana została oferta, która powinna podlegać odrzuceniu, albowiem wykonawca Szpec - Kop nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącym posiadania wymaganego doświadczenia, określonego w pkt 6.1.2 SWZ, a niezależnie od tego-wykonawcy Szpec- Kop złożył ofertę zawierającą rażąco niską ceną. Po odrzuceniu oferty Szpec- Kop, najkorzystniejszą ofertą byłaby oferta złożona przez Odwołującego, a tym samym Odwołujący uzyskałaby zamówienie dla siebie. Sprzeczny z p.z.p. wybór oferty Szpec- Kop niweczy szanse Odwołującego na zawarcie umowy z Zamawiającym. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w postaci utraconych korzyści związanych z uzyskaniem zamówienia. [termin] Termin do złożenia niniejszego odwołania został zachowany, bowiem informacja o dokonaniu wyboru najkorzystniejszych ofert została przekazana wykonawcom w dniu 26 lipca 2024r. [zarzuty- warunki udziału w postępowaniu] W ocenie Odwołującego wykonawca Szpec- Kop nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej (doświadczenia), określonego w pkt 6.1.2 lit b) SWZ. Odwołujący jest świadomy, że wykonawca Szpec- Kop powoływał się na udostępnienie przedmiotowych zasobów przez P&B sp. z o.o. z siedzibą w Pawłowicach [dalej P&B], który to podmiot przedłożył (dwukrotnie) stosowne oświadczenie w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego jednak, oświadczenie P&B- pierwotne i skorygowane- nie może zostać uznane za wystarczający dowód pozwalający Zamawiającemu na ustalenie, że zasoby tego podmiotu zostaną realnie udostępnione wykonawcy Szpec- Kop, a zatem, iż wykonawca Szpec- Kop spełnia warunki udziału w postępowaniu. Po pierwsze, w treści oferty wykonawca Szpec- Kop oświadczył, że „zamówienie zrealizuje własnymi siłami”. Oferta datowana jest na dzień 08 lipca 2024r. (data podpisania). Nie ulega zatem żadnej wątpliwości, iż w dacie złożenia oferty wykonawca Szpec- Kop nie planował zaangażowania żadnego podwykonawcy, a w szczególności podmiotu udzielającego zasoby, tj. P&B. Wniosek taki w pełni koresponduje z treścią pierwszego zobowiązania tego podmiotu, w którym wskazane zostało, że P&B nie zrealizuje żadnych robót w ramach przedmiotu zamówienia. Tymczasem, już w piśmie z dnia 16 lipca 2024r.- po upływie zaledwie 8 dni- wykonawca Szpec- Kop stwierdził, że zamówienie wykona wspólnie z P&B. Należy przyjąć, że oferta wykonawcy Szpec- Kop w sposób naturalny nie przewidywała kosztów związanych z zaangażowaniem podwykonawcy. Tak samo, P&B nie przewidywał wykonania prac przy realizacji zamówienia i prace te organizować musiałby w zasadzie w trybie pilnym, co z pewnością znalazłoby przełożenia na cenę prac. Takie okoliczności rodzą uzasadnione pytania odnośnie realnej możliwości podjęcia współpracy przez wskazane podmioty. Po drugie, zastrzeżenia budzi sama treść zobowiązania do udostepnienia zasobów. Odwołujący zwraca uwagę, że Zamawiający- tworząc załącznik nr 5 do SWZ, a zatem zobowiązanie w trybie art. 118 ust. 3 ustawy Pzp- zawarł w przedmiotowym zobowiązaniu następującą treść: „Oświadczam, że: xse) zrealizuję jako podwykonawca roboty, których wskazana zdolność zawodowa dotyczy w nw. zakresie: (należy podać szczegółowy zakres robót, który zobowiązuje się wykonać podmiot udostępniający zasoby)”. Zamawiający żądał zatem wskazania „szczegółowego zakresu robót”, które zostaną wykonane przez podwykonawcę udostępniającego zasoby. Żądanie zostało wyróżnione innym kolorem czcionki i jest wyraźne. Przedmiotowe żądanie koresponduje z: 1. ogólnym wymaganiem wynikającym z przepisów prawa, tj. art. 118 ust. 4 pkt 3 p.z.p., zgodnie z którym zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą, 2. zapisem pkt 12.1.4 SWZ, w którym Zamawiający zapisał, iż Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę w Formularzu Oferty części zamówienia, które zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani Wykonawcy. Należy w tym celu wypełnić punkt 11 Formularza Oferty (Załącznik nr 1 do SWZ). Jasnym jest, że kierując się przepisami prawa, a także dbając o swój interes, Zamawiający dążył do uzyskania dokładnych, konkretnych i możliwych do weryfikacji danych dotyczących zakresu zaangażowania podwykonawcy, w szczególności takiego, na zasobach którego polegać będzie wykonawca. Tymczasem, uzupełniając oświadczenie z pkt e), w treści zobowiązania wpisano „wykonanie robót instalacyjno- montażowych”. Z treści zobowiązania nie wynika jaki będzie zakres robót, ani na czym te roboty w istocie będą polegać. Odwołujący zwraca uwagę, że pojęcie „roboty instalacyjno- montażowe” jest tak dalece ogólne, że bez jego doprecyzowania nie sposób określić zbioru desygnatów tego pojęcia. Mówiąc kolokwialnie - takie stwierdzenie może oznaczać wszystko i nic. Gdyby „roboty instalacyjno- montażowe” miałby stanowić przedmiot umowy podwykonawczej, zapis umowny musiałby brzmieć- wykonawca Szpec- Kop zleca podwykonawcy P&B roboty montażowo- instalacyjne polegające na (tu należałoby wskazać jakie roboty wchodzą w skład przedmiotu umowy) w zakresie ... (tu należałoby wskazać zakres robót). Tylko wtedy można byłoby określić co w rzeczywistości zostało powierzone do wykonania podwykonawcy. Bez tego doprecyzowania zapis pozostaje pusty i nic nieznaczący. Po trzecie należy zauważyć, że zobowiązanie P&B jest jedynym dowodem, przedłożonym przez wykonawcę SzpecBud dla wykazania, iż udostępnienie zasobów jest realne, a podmiot udzielający zasobów rzeczywiście będzie uczestniczył w wykonaniu zamówienia. Wykonawca w szczególności nie przedłożył oferty złożonej przez P&B, którą przecież musiał pozyskać przed 16 lipca 2024r., ani żadnej formy umowy podwykonawczej lub chociażby listu intencyjnego, wyrażającego wolę i zamiar zawarcia takiej umowy. Tym samym, analizują realność udostępnienia zasobów i rzeczywiste zaangażowanie podmiotu ich udzielającego w wykonanie przedmiotu umowy, Zamawiający musiał opierać się wyłącznie na treści tego oświadczenia, która jest wadliwa. Zamawiający w tym zakresie musi się opierać na dokumentach przedłożonych przez wykonawcę i nie może czynić w tym względzie żadnych własnych domysłów lub przypuszczeń. Co więcej - działania zarówno wykonawcy Szpec- Kop, jak i P&B musi być rozpatrywane z uwzględnieni podwyższonego miernika staranności wynikającego z art. 355 ust. 2 k.c., bowiem oba podmioty to profesjonaliści, co dodatkowo wyklucza możliwość uznania zobowiązania za skuteczne. Wobec wskazanych wad zobowiązania do udostępniania zasobów, jak i okoliczności jego złożenia, Odwołujący stoi na stanowisku, iż Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że wykonawca Szpec - Kop rzeczywiście będzie dysponował zasobami P&B, a wskazana firma wykona część przedmiotu umowy. Wręcz przeciwnie- zachodziła potrzeba odrzucenia oferty wykonawcy Szpec- Kop. Stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w orzecznictwie KIO: 1.„Wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu jest zobowiązany udowodnić, że stosunek łączący go z podmiotem udostępniający swoje zasoby gwarantuje rzeczywisty do nich dostęp. Składane przez wykonawcę zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia, stanowiące podmiotowy środek dowodowy, zawierające oświadczenie woli tego podmiotu, nie może mieć zatem jedynie charakteru formalnego. Musi ono potwierdzać, że wykonawca będzie miał rzeczywisty dostęp do określonych zasobów przez czas niezbędny do realizacji zamówienia. W przypadku robót budowlanych zobowiązanie powinno zawierać oświadczenie co do tego czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty, do realizacji których te zdolności są wymagane."- wyrok KIO z 20.03.2023 r., KIO 596/23, LEX nr 3511241, 2.„Dyspozycja art. 118 ust. 4 p.zp. wymaga, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji czy domniemania. Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób podmiotu trzeciego zostanie realnie udostępniony.” - wyrok KIO z 19.04.2022 r., KIO 892/22, LEX nr 3399608, 3.„Podmiot trzeci zobowiązany jest do zrealizowania robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawca polegający na wiedzy i doświadczeniu innego podmiotu w sytuacjach określonych art. 118 ust. 2 p.z.p. zobowiązany jest zatem do zaangażowania podmiotu trzeciego w sposób rzeczywisty i bezpośredni w realizację tego przedmiotu zamówienia. Celem ww. przepisu jest, aby udostępniony przez podmiot trzeci zasób rzeczywiście i realnie został wykorzystany w trakcie realizacji zamówienia. Wskazać należy, iż przepisy ustawy z 2019 r. Prawo zamówień publicznych wymagają zatem, aby wykonawca powołujący się na zasoby innego podmiotu udowodnił, że stosunek łączący wykonawcę z tym podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów. Dysponowanie zasobami innego podmiotu musi wynikać z przedstawionych dowodów w sposób jednoznaczny i nie może być przedmiotem dedukcji. Na podstawie dokumentów przedstawionych w celu potwierdzenia rzeczywistego dostępu do zasobów innego podmiotu zamawiający musi mieć możliwość jednoznacznego ustalenia, że określony zasób innego podmiotu zostanie realnie udostępniony.” - wyrok KIO z 24.09.2021 r., KIO 2353/21, LEX nr 3271820. Zobowiązanie P&B stoi wprost w sprzeczności z wymaganiami wynikającymi z przepisów prawa i orzecznictwa KIO. Nie można oprzeć się wrażeniu, że zobowiązanie zostało zmienione wyłącznie dlatego, że wymagał tego Zamawiający, zaś realnie zamierzenia stron nie zmieniły się. Okoliczności sprawy, jak również dokumenty nie pozwalają na wyciągnięcie innych wniosków. Wobec tego i wobec niemożności czynienia domysłów i przypuszczeń, ofertę należało odrzucić. [zarzuty - rażąco niska cena] Zdaniem Odwołującego - po zapoznaniu się z wyjaśnieniami złożonymi przez wykonawcę Szpec- Kop, zgodnie z pismem z dnia 16 lipca 2024r.Zamawiający powinien ocenić przedmiotowe wyjaśnienia jako nieuzasadniające ceny oferty złożonej przez Szpec- Kop, a w konsekwencji, Zamawiający powinien odrzucić ofertę tej firmy. Z treści wezwania Zamawiającego z dnia 11 lipca 2024r. wynika, że Zamawiający oczekiwał wyjaśnień konkretnych, wyczerpujących i popartych stosownymi dowodami. Takich wyjaśnień Zamawiający z całą pewnością nie otrzymał. Ma marginesie Odwołujący wskazuje, że w postępowaniu złożono 4 ofert, spośród których jedynie oferta wykonawcy Szpec- Kop w sposób wyraźny odstaje w dół (różnica 690.959,62 zł pomiędzy pierwszą, a drugą ofertą), zaś różnica pomiędzy ceną oferty wykonawcy Szpec-Kop, a średnią arytmetyczną wszystkich ofert złożonych w postępowaniu wynosi aż niemalże 20%. W ocenie Odwołującego wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny nie dowodzą realności ceny. Swoje stanowisko Odwołujący opiera na analizie wyjaśnień i dowodów do nich załączonych, która zostanie zaprezentowana poprzez odniesienie się do poszczególnych fragmentów wyjaśnień: -fragment pierwszy„Oświadczam, że przedłożona oferta cenowa uwzględnia i spełnia wszelkie wymagania określone w SIWZ, jak również jest pełna, tj. obejmuje wszystkie koszty i wydatki jakie zamierzam ponieść z tytułu należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotowego zadania. Oferta została przygotowana z zachowaniem najwyższej staranności, według obmiarów załączonych do postępowania przetargowego. Zgodnie z zapisami SIWZ do złożonej oferty dołączone zostały kosztorysy ofertowe, które pokazują w jaki sposób została wyliczona przedstawiona cena”. Przytoczony fragment stanowi ogólne, niekonkretne, niewyczerpujące zapewniania, a zatem nie realizuje wymagań Zamawiającego co do treści wyjaśnień i nie może tym samym uzasadniać ceny. -fragment drugi„Wszystkie elementy oferty są jak najbardziej realne i zostały wycenione na bazie aktualnie stosowanych przez moją firmę składników cenowych, otrzymanych ofert na zakup materiałów koniecznych do zrealizowania zadania (oferty w załączniku), faktur oraz zgodnie z SIWZ i załącznikami do SIWZ.” Przytoczony fragment stanowi ogólne, niekonkretne, niewyczerpujące zapewniania i nie może tym samym uzasadniać ceny. Co więcej, analiza data dokumentów dołączonych do wyjaśnień prowadzi do wniosku, iż przedmiotowe dokumenty falsyfikują wyjaśnienia. Trzeba bowiem zauważyć, iż: 1. faktura VAT nr FS/50/05/2024 pochodzi sprzed prawie dwóch miesięcy od daty złożenia oferty, a zatem nie ma żadnego związku z sposobem skalkulowania ceny. Co więcej, faktura dokumentuje zakup materiałów o niewielkiej wartości i w niewielkiej ilości, z czego można wyciągnąć wniosek, że zostały one zużyte w toku bieżącej działalności wykonawcy Szpec-Kop 2. faktura VAT nr FS/280/06/2024 pochodzi sprzed prawie dwóch tygodni od daty złożenia oferty, a zatem nie ma żadnego związku z sposobem skalkulowania ceny. Co więcej, faktura dokumentuje zakup materiałów o niewielkiej wartości i w niewielkiej ilości, z czego można wyciągnąć wniosek, że zostały one zużyte w toku bieżącej działalności wykonawcy Szpec- Kop, 3. oferta nr 0204472029 została pozyskana w dniu 16 lipca 2024r., a zatem nie miała żadnego wpływu na wyliczenie ceny, bowiem oferta jest datowana na dzień 08 lipca 2024r., 4. oferta nr 0204490537 została pozyskana w dniu 16 lipca 2024r., a zatem nie miała żadnego wpływu na wyliczenie ceny, bowiem oferta jest datowana na dzień 08 lipca 2024r., 5. obie powyższe oferty dotyczą zakupu materiału za łącznie 207.467,13 zł podczas gdy cena oferty wykonawcy Szpec- Kop wynosi 3 582 434,87 zł, 6. obie powyższe oferty mają dwudniowy termin ważności (!), a zatem w praktyce nigdy nie mogły zostać zrealizowane. -fragment trzeci„Pragnę zauważyć, że posiadam kilkunastoletnie - doświadczenie w zakresie budowy sieci wodociągowo kanalizacyjnych oraz przewiertów sterowanych, a co za tym idzie wypracowałem sobie liczne kontakty handlowe, pozwalające na uzyskanie korzystnych upustów oraz rabatów na zakup niezbędnych materiałów, które wykorzystuję odkąd zacząłem prowadzić własną działalność gospodarczą.” Przytoczony fragment stanowi ogólne, niekonkretne, niewyczerpujące zapewniania i nie może tym samym uzasadniać ceny. Co więcej, wykonawca Szpec- Kop prowadzi działalność gospodarczą od 08 czerwca 2022r., zaś przed rozpoczęciem działalności - według wiedzy Odwołującego – pracował w firmie wykonującej głównie instalacje gazowe. -fragment czwarty„W ramach prowadzonego przedsiębiorstwa dysponuję doświadczoną i wykwalifikowaną kadrą. Przy wykonywaniu zamówienia zaangażowanych będzie ok. 5 osób zatrudnionych na umowę o pracę (Zgodnie z art.13 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego z dnia 27.04.2016 r. w sprawne ochrony danych osobowych KODO, wszystkie środki dowodowe, tj. umowy o pracę są dostępne do wglądu w siedzibie firmy), a do wyceny przyjęto stawkę roboczogodziny na poziomie 35 zł, która znacznie przekracza ustawową minimalną stawkę roboczogodziny, a co za tym idzie wszelkie koszty związane z opłaceniem wynagrodzenia pracowników zostały uwzględnione w ofercie.” Przytoczony fragment stanowi ogólne, niekonkretne, niewyczerpujące zapewniania, niepoparte żadnymi dowodami, pomimo, iż wykonawca Szpec- Kop takimi dowodami rzekomo dysponuje i nie może tym samym uzasadniać ceny. Poza tym, wyjaśnienia nie wytrzymują konfrontacji z zakresem zamówienia, albowiem pięciu pracowników nie jest w stanie wykonać zamówienia w terminie oczekiwanym przez Zamawiającego. Tytułem przykładu- Odwołujący delegować zamierzał od 20 do 30 pracowników. -fragment piątyZgodnie z przedłożonymi dokumentami, część zadania zostanie powierzona Podwykonawcy finnie: P&.B Sp. z o.o. ul. Pszczyńska I43a 44-240 Żory Jak zostało wyżej wskazane nie wiadomo jaka część zamówienia zostanie powierzona podwykonawcy. Niemniej, nawet gdyby było to wiadomo, to okoliczności ta nie miałaby żadnego znaczenia dla ustalenia ceny ofertowej, albowiem w dacie złożenia oferty wykonawca Szpec- Kop nie zamierzał angażować podwykonawcy (!), co wynika z jego własnych oświadczeń i oświadczeń firmy P&B. -fragment szósty„zamówienie realizowane będzie w niedalekiej odległości od miejsca prowadzenia przeze mnie działalności gospodarczej, zatem nie będę zobligowany do ponoszenia żadnych kosztów dodatkowych, związanych chociażby z transportem długodystansowym, wypłatę należności z tytułu delegacji pracowników, itp.”, Okoliczność de facto bez wpływu na cenę. -fragment siódmy„przedmiot zamówienia mieści się w zakresie standardowo wykonywanych przez moją firmę usług, potwierdzają to liczne realizacje zleceń na rzecz GZWiK Świerklany”, Okoliczność de facto bez wpływu na cenę. Oczywistością jest, że przedmiot zamówienia co do zasady mieści się w katalogu usług standardowo świadczonych przez wykonawców. -fragment ósmy„dysponuję odpowiednią, doświadczoną i wykwalifikowaną kadrą oraz odpowiednim własnym sprzętem (koparki, samochody samowyładowcze, samochody brygadowe, zagęszczarki, zgrzewarki doczołowe oraz elektrooporowe, agregaty prądotwórcze, elektronarzędzia)”. Przytoczony fragment stanowi ogólne, niekonkretne, niewyczerpujące zapewniania, a zatem nie realizuje wymagań Zamawiającego co do treści wyjaśnień i nie może tym samym uzasadniać ceny. Warte podkreślenia, w „wykazie” sprzętu wykonawca Szpec- Kop nie wskazał ani jednej wiertnicy HDD, który to sprzęt jest kluczowy do możliwości wykonania zamówienia. Tytułem przykładu- Odwołujący wykorzystywać zamierzał nawet 5 sztuk tego typu sprzętu. -fragment dziewiątyprzewierty sterowane będziemy realizowali we własnym zakresie, Przytoczony fragment pozbawiony jest treści merytorycznej, a poza tym jest nielogiczny, albowiem nawet gdy wykonawca sam (czytaj- bez podwykonawców) wykonuje jakiś zakres prac, to prace to generują koszty, których najwidoczniej wykonawca Szpec- Kop nie uwzględnił. -fragment dziesiątyposiadam uprawnienia zgrzewacza PE bez ograniczeń wydane przez Urząd Dozoru Technicznego, co poświadcza o znajomości technologii oraz odpowiednim wyszkoleniu do realizacji zadania. Przytoczony fragment pozbawiony jest treści merytorycznej - nie wiadomo jaki wpływ ma przedmiotowa okoliczność na cenę. -fragment jedenastyposiadam własną kadrę kierowniczą Przytoczony fragment pozbawiony jest treści merytorycznej-nie wiadomo jaki wpływ ma przedmiotowa okoliczność na cenę. -fragment dwunasty„W odpowiedzi na pytanie o wskaźnik kosztów pośrednich na poziomie 35% informujemy, że zgodnie z definicją kosztów pośrednich, które można określić jako koszty ponoszone przez firmę budowlaną (a które nie są zaliczane do kosztów bezpośrednich) związane są z działalnością produkcyjną firmy na placach budowy oraz zarządzania całym przedsiębiorstwem. Koszty pośrednie, jako kalkulacyjne kategorie kosztów robót budowlanych, obejmują dwie podstawowe grupy kosztów firmy budowlanej, a mianowicie: - koszty zarządu firmy, zajmujące w całości wskaźnika Kp ok. 40% - koszty ogólne budowy, zajmujące w całości wskaźnika Kp ok. 60% Koszty zarządu firmy obejmują wszystkie koszty ponoszone przez szeroko rozumiane kierownictwo firmy, a więc nie tylko dyrekcję, ale również komórki obsługujące całe przedsiębiorstwo (jak magazyn, laboratoria, produkcję pomocniczą, transport itp.). W związku z powyższym oraz biorąc pod uwagę, że zaplecze mojej firmy znajduję się na terenie mojej prywatnej posesji oraz cale biuro firmy prowadzę w dzierżawionym pomieszczeniu w domu rodzinnym, całe koszty związane z zarządem firmy oraz zapleczem w moim przypadku odpadają, pozostają jedynie koszty ogólne budowy, a co za tym idzie w moim przypadku przyjęcie wskaźnika kosztów pośrednich na poziomie 35% jest jak najbardziej wytłumaczalne, realne i umożliwia mi uwzględnienie w kalkulacją zysku na satysfakcjonującym poziomie”. Przytoczony fragment pozbawiony jest treści merytorycznej - w istocie nie wiadomo jak wykonawca wyliczył kwestionowane koszty pośrednie. Co więcej, część ogólna fragmentu zdaje się pozostawać w sprzeczności z częścią szczegółową. -fragment dwunasty„Mając na uwadze powyższe, podkreślam i ponownie zapewniam, że złożona przeze mnie oferta jest w pełni zgodna z SIWZ i wszelką inną dokumentacją przetargową, zawiera koszty udzielonej gwarancji, czyni zasadność przepisom prawa (również przepisom z zakresu Ochrony Środowiska), Jest uzasadniona ekonomicznie oraz jest wiarygodna i realistyczna, a niezależnie od tego - pozwala na osiągnięcie przeze mnie zysku na satysfakcjonującym poziomie”. Przytoczony fragment stanowi ogólne, niekonkretne, niewyczerpujące zapewniania, a zatem nie realizuje wymagań Zamawiającego co do treści wyjaśnień i nie może tym samym uzasadniać ceny. -podsumowanie- Zamawiający żądał wyjaśnień i dowodów, a zamiast tego otrzymał ogólne zapewnienia i dokumenty, które dowodami być nie mogą. W tym miejscu Odwołujący pragnie przywołać fragment uzasadnienia wyroku KIO z dnia 24 stycznia 2022r., KIO 3738/21 (LEX nr 3353136): „Należy podkreślić, że nawet przed obarczeniem wykonawcy wezwanego w trybie art. 224 ust. 1 pzp (90 ust. 1 po.pzp) obowiązkiem uregulowanym aktualnie wprost w art. 224 ust. 5 pzp (art. 90 ust. 2 po.pzp), konsekwentnie wskazywano w orzecznictwie, że dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (por. uzasadnienia wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie wydanych: 5 stycznia 2007 r. sygn. akt V Ca 2214/06, 13 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3765/13 (dotyczył wyroku Izby z 22 października 2013 r. sygn. akt KIO 2354/13) oraz 17 lutego 2014 r. sygn. akt V Ca 3547/13 (dotyczył wyroku Izby z 7 października 2013 r. sygn. akt: KIO 2216/13, KIO 2221/13). Jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 8 czerwca 2006 r. sygn. akt V Ca 459/06 postępowanie wyjaśniające ma utwierdzić zamawiającego, że dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie. Jeśli lektura wyjaśnień pozostawia istotne wątpliwości co do tego, że wykonanie przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w ofercie jest możliwe, zamawiający jest zobowiązany do odrzucenia oferty. Zaznaczenia przy tym wymaga, że w tej sprawie przy badaniu prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień za właściwy punkt odniesienia należało przyjąć wyłącznie treść złożonych mu wyjaśnień, gdyż wezwanie Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 pzp wszczęło procedurę, w której Przystępujący (tu: wykonawca Szpec- Kopprzypis autora odwołania) obciążony został ciężarem wykazania prawidłowości zaoferowanej ceny, a złożenie wyjaśnień niepotwierdzających tej okoliczności skutkować powinno obowiązkiem odrzucenia jego oferty, bez stwarzania mu kolejnych możliwości złożenia bardziej szczegółowych czy też lepiej udokumentowanych wyjaśnień.” Uzupełniająco należy dodać, że działalność wykonawcy Szpec- Kop musi być oceniana z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. W ocenie Odwołującego, powyżej zostały przedstawione argumenty nakazujące Zamawiającemu zakwestionowanie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Szpec- Kop, albowiem są one nierzetelne, niekompletne, gołosłowne i niepoparte żadnymi dowodami. Wybrana została oferta wykonawcy, który nie udowodnił, że jest w stanie wykonać zamówienie za zaoferowaną cenę. Aż prawie 50% rozbieżność pomiędzy kwotą, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia a cenę nakazuje szczególnie wnikliwą analizę ceny i wyjaśnień, czego niestety w niniejszej sprawie zabrakło. Wykonawca Szpec- Kop miał wyjaśnić jak wyliczył cenę, a tego nie zrobił, oferując zamawiającemu w zamian puste deklaracje. [zarzut- podstawowe zasady postępowania] W ocenie Odwołującego wybór oferty podlegającej odrzuceniu- z dwóch niezależnych przyczyn- godzi w podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności zasadę równego traktowania wykonawców i legalizmu. Odpowiedź zamawiającego na odwołanie z dnia 22 sierpnia 2024r. Działając w imieniu Zamawiającego Gminy Świerklany w oparciu o pełnomocnictwo, które załączam, na podstawie art. 521 ust.1 ustawy Pzp, wnoszę odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Konsorcjum Firm: ZISCO B. Sp. z o.o. z siedzibą w Pawłowicach (Lider) oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Technik J. O. od czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Modernizacja sieci wodociągowej w Gminie Świerklany". W związku z powyższym wnoszę o: 1) oddalenie odwołania w całości. 2) zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie I. Zagadnienia formalne Przed wdaniem się w spór co do istoty spraw Zamawiający wskazuje, że odwołanie z dnia 31 lipca 2024r. zostało wniesione przez osobę nieuprawnioną do reprezentacji Odwołującego i w związku z tym powinno zostać odrzucone. Wskazać należy, iż odwołanie zostało podpisane przez adw. S. D. dnia 31 lipca 2024r., jednak na udzielonym przez jego mocodawców pełnomocnictwie podpisy zostały umieszczone dopiero 2 sierpnia 2024r., czyli po upływie terminu na złożenie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z art. 515 PZP „Odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie: 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej". Podkreślić należy, iż Odwołujący się udzielili pełnomocnictwa 2 sierpnia 2024r., czyli po upływie 5 dniowego terminu do wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej, co w ocenie Zamawiającego powinno skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 pkt. 2 PZP. Tym samym stwierdzić należy, że w terminie na wniesienie odwołania w niniejszej sprawie nie doszło do skutecznego wniesienia odwołania. Postępowanie winno zatem zostać umorzone. Dnia 20 czerwca 2024r. Zamawiający umieścił w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie nr 2024/BZP 00374946/01 dotyczące zamówienia na roboty budowlane pt.: „Modernizacja sieci wodociągowej w Gminie Świerklany". Przedmiotem zamówienia była modernizacja polegająca na przebudowie sieci wodociągowej w Gminie Świerklany na wskazanych w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia ulicach. W powyższym postępowaniu oferty złożyli Szpec - Kop D. E. (Wykonawca), Construction Development Center Sp. z o.o., Konsorcjum firm: ZISCO B. Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Technik J. O. (Odwołujący się), W. Sp. z o.o. dnia 26 lipca 2024r. Zamawiający udostępnił informacje o wyborze najkorzystniejszej oferty, którą została oferta Szpec - Kop D.E. Zamawiający w następujący sposób uzasadnił swój wybór: „Oferta najkorzystniejsza wybrana została zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej: SWZ), tj. na podstawie kryteriów: „Cena" - 98 pkt., „Rozszerzona gwarancja i rękojmia" - 2 pkt. Wybrana oferta odpowiada wszystkim wymaganiom określonym w SWZ i uzyskała największą łączną liczbę punktów w kryteriach oceny ofert, obliczoną zgodnie z wzorem zamieszczonym w pkt. 23.3. SWZ". Od powyższej decyzji Zamawiającego odwołanie z dnia 26 lipca 2024r. wniosło Konsorcjum Firm: ZISCO B. Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych Technik J. O. W powyższym odwołaniu zarzucili Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Ustawy prawo zamówień publicznych: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 57 pkt 2 p.z.p. oraz art. 118 ust. 1, 2, 3, art. 119 oraz art. 122 w zw. z art. 128 p.z.p.- przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Szpec- Kop, pomimo że wykonawca Szpec- Kop nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej (doświadczenia) określonego w pkt 6.1.2 lit b) SWZ; 2) art. 224 ust. 6 i 5 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. - przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Szpec- Kop, który nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi i nie wyjaśnił Zamawiającemu w sposób konkretny i jednoznaczny sposobu kalkulacji ceny złożonej oferty, a tym samym nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny jego oferty, co skutkować winno odrzuceniem oferty jako zawierającej rażąco niską cenę; 3) art. 16 pkt 1 p.z.p. w zw. art. 17 ust. 2 p.z.p. i art. 239 ust. 1 i 2 p.z.p. - przez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, złożonej przez wykonawcę Szpec- Kop, co narusza zasady równego traktowania wykonawców i legalizmu. III. Zarzut nr 1 W odniesieniu do zarzutu nr 1 Odwołującego się, Zamawiający wskazuje, iż Wykonawca Szpec-Kop D. E. w pkt. 11 Formularza Oferty zadeklarował, że zamówienie wykona siłami własnymi, natomiast w załączniku nr 5 (Zobowiązanie a trybie art. 118 ust. 3 Pzp) podmiot udostępniający zasób doświadczenia (P&B Sp. z o.o.) zobowiązał się do merytorycznego wsparcia wiedzą i doświadczeniem Wykonawcy w trakcie realizacji kontraktu. Oświadczył również, że nie będzie realizował robót jako podwykonawca. Oświadczenie takiej treści jest niezgodne z przepisem art. 118 ust. 2 Pzp (W odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolności podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane). W związku z tym, że P&B Sp. z o.o. nie zobowiązała się do wykonania robót jako podwykonawca, których wskazana zdolność doświadczenia dotyczyła, Wykonawca nie spełnił warunku udziału w postepowaniu, określonego w pkt. 6.1. lit. b) SWZ (O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy w dniu składania ofert oraz przez czasokres do dnia zawarcia umowy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności zawodowej (doświadczenia). Za minimalny poziom zdolności uznane zostanie, że Wykonawca wykonał (zakończył) w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane (każda winna zostać zrealizowana na podstawie odrębnej Umowy) polegające na budowie, rozbudowie lub przebudowie (modernizacji) sieci wodociągowej) o długości co najmniej 2 000 m każda.). Zamawiający pismem z dnia 11.07.2024 r. wezwał Wykonawcę w trybie art. 128 ust. 1 Pzp w związku z art. 122 Pzp do zastąpienia dotychczasowego podmiotu innym podmiotem, albo wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu wskazany w pkt. 6.1.2. lit. b) SWZ. W wyżej wskazanym piśmie Zamawiający wskazał, że „Podmiot udostępniający Panu swój zasób doświadczenia wskazał, iż sposób udostępnienia jego doświadczenia polegać będzie na merytorycznym wsparciu wiedzą i doświadczeniem w trakcie realizacji kontraktu i nie będzie on realizował robót, których wskazana zdolność doświadczenia dotyczy jako podwykonawca, a pełen zakres robót wykona Pan swoimi siłami". Podkreślić należy, że prawidłowość postępowania Zamawiającego potwierdza uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9.07.2019 nr KIO/KD 47/19: „Zgodnie z treścią art. 22a ust. 4 Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z powyższego wynika, że w sytuacji, gdy przedmiotem udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym (niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie zamówienia) to podmiot udostępniający zasoby powinien w sposób wyraźny zobowiązać się do uczestnictwa w wykonaniu zamówienia, w postaci wykonania robót budowlanych lub usług, do realizacji których te zdolności są wymagane. Taki charakter mają niewątpliwie zasoby dotyczące doświadczenia, kwalifikacji zawodowych lub wykształcenia, które w przedmiotowej sprawie zostały udostępnione wykonawcy przez podmiot trzeci". Tym samym udostępnienie na rzecz Wykonawcy zasobów przez Budkom powinno przybrać postać faktycznej realizacji robót, do których udostępniane zdolności były wymagane. Z dokumentacji postępowania wynika natomiast, że Budkom zobowiązał się do udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia jedynie przez konsultacje i doradztwo przy wykonywaniu prac. W zaistniałej sytuacji Zamawiający zobowiązany był wezwać Wykonawcę w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia zobowiązania złożonego przez podmiot trzeci o wskazanie sposobu realizacji zamówienia zgodnie z treścią art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, lub -stosownie do art. 22a ust. 6 Pzp do zastąpienia ww. podmiotu innym podmiotem lub podmiotami albo do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, z jednoczesnym wykazaniem zdolności dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, czego Zamawiający nie uczynił. Powyższe potwierdza, że stanowisko Kontrolującego było prawidłowe, a stwierdzenie naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 i art. 22a ust. 6 w zw. z art. 22a ust. 4 Pzp uzasadnione. W odpowiedzi Wykonawca w dniu 16.07.2024 r. złożył Zamawiającemu ponowne zobowiązanie P&B Sp. z o.o. w trybie art. 118 ust. 3 Pzp. W zobowiązaniu tym P&B Sp. z o.o. określił sposób udostępnienia swoich zasobów jako merytoryczne wsparcie wiedzą i doświadczeniem w trakcie realizacji kontraktu oraz wykonanie robót montażowoinstalacyjnych oraz zadeklarował, że wykona roboty instalacyjno-montażowe jako podwykonawca. Projektant w projekcie zagospodarowania terenu określił, iż prace związane z przebudową sieci wodociągowej z przyłączami należy wykonać zgodnie z normą PN-B-10725:1997 -Wodociągi - Przewody zewnętrzne - Wymagania i badania oraz normą PN-B-10736:1999 Roboty ziemne - Wykopy otwarte dla przewodów wodociągowych i kanalizacyjnych -Warunki techniczne wykonania. Stąd jasnym jest dla Zamawiającego, iż zakres prac instalacyjnomontażowych zadeklarowanych przez podwykonawcę obejmować będzie wykonanie robót ziemnych wraz z pracami montażowymi wodociągu. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, iż w Specyfikacji Warunków Zamówienia nie skorzystał z prawa zastrzeżenia kluczowych robót do własnego wykonania przez Wykonawcę (art. 121 Pzp: Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówień na roboty budowlane). Zamawiający skorzystał zatem skutecznie z uprawnienia, które ustawodawca zastrzegł na jego korzyść. Sformułowanie „może" oznacza bowiem, że to Zamawiającemu pozostawiono wybór czy chce wprowadzić przytoczone zastrzeżenie, czy też go nie wprowadzi. Podkreślić należy, iż w wyroku z dnia 2.04.2024r. o sygn. akt: KIO 896/24 Krajowa Izba Odwoławcza słusznie wskazała: „Prowadzenie inwestycji budowlanej jest procesem złożonym, wielowątkowym i nie polega jedynie na fizycznym wykonaniu robót wskazanych w projekcie. Jest to proces wymagający koordynacji, uzgodnień z wieloma podmiotami, jego dokumentowania i dokonywania szeregu czynności przewidzianych przepisami, ale i wynikającymi z istoty tego procesu. Nie można zatem sprowadzać inwestycji budowlanej do samych tylko robót budowlanych, których chronologiczne fizyczne wykonanie zagwarantuje sukces w postaci osiągnięcia zamierzenia budowlanego". W związku z powyższym Zamawiający wskazuje, iż zobowiązanie P&B Sp. z o.o. jest jedynym dowodem dla wykazania udostępniania Wykonawcy zasobów doświadczenia, a podmiot udostępniający w tym dokumencie zobowiązał się do wykonania robót instalacyjno- montażowych jako podwykonawca. Przepis art. 118 ust. 3 Pzp jasno wskazuje, że Wykonawca, który polega na zdolnościach podmiotów udostepniających zasoby, składa wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Wykonawca nie miał obowiązku przedłożenia oferty złożonej przez P&B Sp. z o.o., listu intencyjnego czy umowy podwykonawczej. Ustawa wyraźnie wskazuje w art. 118 ust. 3, iż Wykonawca składa zobowiązanie lub inny podmiotowy środek dowodowy. Projektu umowy podwykonawczej z podmiotem udostępniającym zasoby Zamawiający owszem będzie wymagał od Wykonawcy ale, zgodnie z przepisem art. 464 ust. 1, w trakcie realizacji zamówienia (Wykonawca zamówienia na roboty budowlane zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, jest obowiązany, w trakcie realizacji zamówienia, do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy), co potwierdza również zapis § 15 ust. 6 projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 8 do SWZ. IV. Zarzut nr 2 W odniesieniu do zarzutu nr 2 dotyczącego rażąco niskiej ceny, wskazać należy, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej za rażąco niską cenę uważa się „cenę nierealistyczną, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwala na wygenerowanie przez niego zysku. Za cenę rażąco niską uważana jest cena niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i innych ofert, wskazująca, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, odbiegająca od wartości przedmiotu zamówienia w sposób nieuzasadniony obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać" (wyrok KIO z 21.10.2021r., sygn. akt KIO 2833/21). Zamawiający poddał wyjaśnienia przesłane przez Wykonawcę Szpec-Kop D.E. wnikliwej analizie oraz uznał, iż wyjaśnienia Wykonawcy w zakresie zaoferowanej ceny wykonania zamówienia publicznego, po przeanalizowaniu szeregu okoliczności, dowodzą jej realności. Podkreślić należy, że na niekorzyść Wykonawcy Szpec-Kop D. E. nie powinny działać wybrane przez Wykonawcę oszczędne metody wykonania zamówienia w postaci ograniczenia wielkości prywatnego zysku czy własnoręcznego dozoru robót, czy współwykonawstwa prac przez samego Właściciela firmy. Wyjaśnienia nie były ogólnikowe, ale zostały poparte fakturami i ofertami dot. materiałów zarówno sprzed dnia złożenia oferty w przetargu jak i bardziej aktualnych, bo pozyskanych w toku procedury wyjaśnień przed Zamawiającym. Wskazać należy, iż zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 23.04.2013r. sygn. akt KIO 848/13 „sama zanotowana dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, tj. od około 14% do 25% nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Oznacza to również, iż z uwagi na indywidualne uwarunkowania każdego z podmiotów (w tym posiadane doświadczenie, kontakty handlowe, rozwiązania organizacyjne, ilość świadczonych jednocześnie usług -skali działalności), wykonanie zamówienia za taką samą cenę nie będzie możliwe dla każdego wykonawcy. Wykonawca może przedstawić cenę oferty nawet znacząco odbiegającą od pozostałych cen zaoferowanych przez innych wykonawców oraz od kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podanej przed otwarciem ofert - jeżeli potrafi ją uzasadnić''. Powyższe oznacza, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny „rażąco niskiej", a nie ceny „niskiej". Wnoszący odwołanie jest niekonsekwentny w ocenie prawidłowości dat pozyskania dokumentów, ponieważ kwestionuje zarówno jedne jak i drugie (patrz str. 6 Odwołania „fragment drugi"). Podkreślenia wymaga również, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO, wyjaśnienia Wykonawcy mają pokazać Zamawiającemu, że nie doszło do zaproponowania w ofercie rażąco niskiej ceny. Tym samym Wykonawca ma przekonać Zamawiającego a nie pozostałych wykonawców. Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 lutego 2024r. sygn. akt KIO 95/24 „Celem instytucji rażąco niskiej ceny nie jest kreowanie po stronie wykonawcy obowiązku wykazywania szczegółowych kalkulacji odnoszących się do nawet najdrobniejszych kosztów wykonania zamówienia, ale wymaganie przedstawienia takich wyjaśnień, które przekonają zamawiającego co do powodzenia realizacji zamówienia za cenę wskazaną w ofercie poprzez zaakcentowanie aspektów mających wpływ na daną wycenę i wykazanie, że te okoliczności są realne i uzasadnione poprzez złożenie dowodów". Przedstawione wyjaśnienia okazały się zaś w pełni przekonywujące dla Zamawiającego. Wskazać należy, iż Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 19.05.2023r. sygn. akt KIO 1240/23 trafnie podkreśliła, że „jeżeli wyjaśnienia wykonawcy wraz z załączonymi dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę, to tym samym wykonawca wywiązał się należycie ze spoczywającego na nim ciężaru wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Za oczywiste uznała przy tym, że uzasadniając cenę zaoferowaną w postępowaniu, wykonawca ma obowiązek wykazać rzeczywiste koszty, jakie poniesie na realizację zamówienia oraz przychody, jakie planuje uzyskać z tytułu realizacji zamówienia w odniesieniu do całego okresu realizacji, a także zysk. Wykonawca powinien wykazać, że przychody, jakie spodziewa się osiągnąć z tytułu realizacji zamówienia, co najmniej w całości pokryją koszty związane z jego realizacją". W ramach sprawdzenia ceny przez Zamawiającego zarówno Wnoszący Odwołanie jak i wybrany Wykonawca SzpecKop przedstawili oferty cenowe dotyczące poziomu cen przewidzianych dokumentacją przetargową do wykonania robót budowlanych. Podstawowym materiałem do wykonania zadania będą rury wodociągowe PE100 RC SDR11 PN160 średnicy 110. W wyjaśnieniach Wykonawcy Szpec-Kop są one zawarte w ofercie nr 0204472029 z dnia 16.07.2024 w pozycji nr 4 („RURA TYTAN typ 2/2 wodociągowa PE100-RC 110x10.0mm, sztanga 12 m, PN16 SDR 11 (...), dwuwarstwowa"), gdzie w Hurtowni Hydraulicznej ONNINEN sp. z o.o. Teolin 18b, Gmina Nowosolna, posiadającej 36 oddziałów w Polsce (w tym magazyn Rybnik ul. Prosta 135c/1 oddalony tylko 9 km od miejsca realizacji kontraktu), cena jednostkowa wynosi 29,71 zł netto/m, przy zapotrzebowaniu na 3.000 m. Dla porównania w ofercie cenowej Wnoszącego Odwołanie w/w pozycja materiałowa jest zawarta w ofercie nr OF/41/06/2024 z dnia 27-06-2024 r. z Przedsiębiorstwa Handlowego „PROGRES" Michał Grzonka, ul. Jaśminowa 93K, Rybnik (porównywalna odległość do miejsca realizacji zadania publicznego) pod pozycją 1, gdzie przy porównywalnym zapotrzebowaniu (choć formalnie rzecz biorąc mniejszym) rzędu 2.877 m, został zaoferowany materiał o cenie jednostkowej 31.59 zł netto/m. Z porównania widać, że różnica cenowa jest niewielka rzędu 6.35% i wynosi 1.88 zł netto/m. Drugim podstawowym materiałem w realizacji zadania publicznego będzie rura do wody PE100-RC32 PN16 SDR11, której cena w/w ofercie Hurtowni Hydraulicznej Onninen dla Wykonawcy Szpec-Kop w pozycji nr 3 wynosi 2.94 zł netto/m, natomiast w w/w ofercie Firmy „Progres" dla Wnoszącego Odwołanie wynosi 3.45 zł netto/mb (poz. nr 5). Różnica wynosi 51 groszy netto (metr), czyli 17.5%. Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że różnica w cenach materiałów rzędu kilku-kilkunastu procent jest zjawiskiem normalnym i wynika z różnicy marż Dostawców materiałowych, na które rzutują koszty prowadzenia działalności, zakładane zyski, operatywność bądź uzyskane rabaty Wykonawców. Wyżej przedstawione oferty Dostawców dla Wykonawcy Szpec-Kop D. E. jak i Wnoszącego Odwołanie są w istocie porównywalne pod względem ilościowym jak i cenowym. Jak wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2021r. sygn. akt KIO 3357/21 „podkreśla się, że punktem odniesienia dla określenia rażąco niskiej ceny są przede wszystkim: wartość przedmiotu zamówienia, ceny zaproponowane w innych ofertach, złożonych w postępowaniu oraz wiedza, doświadczenie życiowe i rozeznanie warunków rynkowych jakimi dysponują członkowie komisji przetargowej zamawiającego". Za chybiony należy uznać argument Wnoszącego odwołanie (str. 7, pkt 3), że „obie powyższe oferty dla Szpec-Kop mają dwudniowy termin ważności", a zatem w praktyce nigdy nie mogły zostać zrealizowane. To co Wnoszący Odwołanie uznaje za dwudniowy termin ważności oferty, jest w istocie co najmniej terminem trzydniowym, ponieważ oferta Onninen nr 0204472029 z 16.07.2024 r. obowiązywała do 19.07.2024 r. a w praktyce prowadzenia działalności gospodarczej cztery dni robocze, bo 16, 17, 18, 19 lipca. Kolejny bezpodstawny argument Wnoszącego odwołanie zawarty jest na str. 7 pkt 5, gdzie wskazano, jakoby Wykonawca Szpec-Kop uzyskując korzystne dla siebie rabaty u Dostawców materiałowych na niewielkie zamówienia określone ofertą Dostawcy materiałowego nr 0204472029 oraz 0204490537, nie był w stanie co najmniej utrzymać podobnych rabatów na rozszerzony asortyment armatury wodociągowej i większe zamówienie. Przeczy to ogólnie znanym zasadom prowadzenia działalności gospodarczej, ofertowania z upustami oraz nade wszystko zdrowego rozsądku i logiki. Jako niczym niepoparte należy uznać twierdzenia Odwołującego (str. 7, pkt 5) zawarte w zdaniu: „obie powyższe oferty dotyczą zakupu materiału za łącznie 207.467,13 zł, podczas gdy cena oferty wykonawcy Szpec- Kop wynosi 3 582 434,87 zł", ponieważ wnoszący Odwołanie narzuca retorykę sensacji i chce porównywać rzeczy nieporównywalne: z jednej strony oferty materiałowe Wykonawcy Szpec-Kop, potwierdzające jego zdolność do uzyskania korzystanych ofert materiałów wodociągowych na kluczowy materiał do wykonania zamówienia publicznego a z drugiej strony przytaczając kwotę całkowitej realizacji zadania Wykonawcy Szpec-Kop w postępowaniu. Zamawiający uważa, że wykazana ilość Pracowników Szpec-Kop, daje rękojmię terminowego wykonania zamówienia publicznego (oczywiście przy normalnych warunkach pogodowych, ale to dotyczyłoby każdego wybranego Wykonawcy). Podkreślenia wymaga, iż oprócz 5 pracowników zatrudnionych na umowę o pracę wskazanych w ofercie Wykonawcy, pracę będzie wykonywał również sam właściciel Szpec-Kop Pan D.E. będący w jednej osobie kierownikiem robót i wiertniczym, co w ocenie Zamawiającego również ma wpływ na zaoferowaną przez Wykonawcę cenę. Zamawiający podzielił Zamówienie publiczne na kilka części po to, aby nie zaburzać funkcjonowania społeczności lokalnej (zajęcie pasa dróg) jak i prawidłowej eksploatacji sieci wodociągowej z przepinkami i włączeniami dostaw wody. Zamawiający nie żądał przedstawienia „WYKAZU SPRZĘTU" wykazanie, że Odwołujący się skieruje do jednoczesnego wykonania zamówienia 5 wiertnic ma za zadanie stwarzać jedynie wrażenie dominacji na części lokalnego rynku, a w sytuacji tego konkretnego zamówienia, podzielonego na kilka części, nie znajduje uzasadnienia. V. Zarzut nr 3 W ocenie Zamawiającego poprzez wybór oferty Szpec - Kop jako najkorzystniejszej nie naruszył on art. 16 pkt 1 p.z.p. w zw. art. 17 ust. 2 p.z.p. i art. 239 ust. 1 i 2 p.z.p. Podkreślić należy, iż Zamawiający przez czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, którego przedmiotem była modernizacja sieci wodociągowej w Gminie Świerklany traktował wszystkich potencjalnych wykonawców równo, sprawiedliwie, bez stosowania jakichkolwiek przywilejów ani środków dyskryminujących z poszanowanie zasad uczciwej konkurencji. Podkreślenia wymaga, to że na każdym etapie przedmiotowego postępowania Zamawiający prowadził je w sposób przejrzysty co w sposób znaczny wspierało zachowanie zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Przeprowadzenia przez Zamawiającego niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty oraz zgodny z przepisami Ustawy prawo zamówień publicznych doprowadziło do wyboru oferty Szpec - Kop jako najkorzystniejszej. Zamawiający w następujący sposób uzasadnił swój wybór „Oferta najkorzystniejsza wybrana została zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej: SWZ), tj. na podstawie kryteriów: „Cena" - 98 pkt., „Rozszerzona gwarancja i rękojmia" - 2 pkt. Wybrana oferta odpowiada wszystkim wymaganiom określonym w SWZ i uzyskała największą łączną liczbę punktów w kryteriach oceny ofert, obliczoną zgodnie z wzorem zamieszczonym w pkt. 23.3. SWZ". W ocenie Zamawiającego zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego zasady równego traktowania Wykonawców jest w pełni niezasadny. Wobec powyższych wnoszę jak w petitum. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołujący zaskarżył czynność wyboru oferty najkorzystniejszej - przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego, wykonawcy wybranego. Odwołujący uważa, że wykonawca wybrany nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, jego oferta zawiera rażąco niską cenę, a przez to jest sprzeczna z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 57 pkt 2 p.z.p. oraz art. 118 ust. 1, 2, 3, art. 119 oraz art. 122 w zw. z art. 128 p.z.p.- przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Szpec- Kop pomimo, że wykonawca Szpec- Kop nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej (doświadczenia) określonego w pkt 6.1.2 lit b) SWZ. W ocenie Izby trudno zaakceptować pogląd odwołującego co do tego, że z treści złożonej oferty przez wykonawcę wybranego wynika, że podmiot ten nie będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego. Jak sam odwołujący przyznaje do oferty było załączone oświadczenie podmiotu trzeciego, które zostało skorygowane na wezwanie zamawiającego. W wyniku tego wezwania wykonawca wybrany złożył poprawione oświadczenie podmiotu trzeciego, co do podwykonawstwa robót określonych w zakresie doświadczenia zawodowego, posiadanego przez podmiot udostępniający zasoby. Tak więc trudno zaakceptować w świetle złożonej oferty, w rozumieniu oferty sensu largo, przez wykonawcę wybranego pogląd odwołującego, że (cytat odwołania) „Po pierwsze, w treści oferty wykonawca Szpec- Kop oświadczył, że „zamówienie zrealizuje własnymi siłami”. Oferta datowana jest na dzień 08 lipca 2024r. (data podpisania). Nie ulega zatem żadnej wątpliwości, iż w dacie złożenia oferty wykonawca Szpec- Kop nie planował zaangażowania żadnego podwykonawcy, a w szczególności podmiotu udzielającego zasoby, tj. P&B sp. z o.o. Wniosek taki w pełni koresponduje z treścią pierwszego zobowiązania tego podmiotu, w którym wskazane zostało, że P&B nie zrealizuje żadnych robót w ramach przedmiotu zamówienia. Tymczasem, już w piśmie z dnia 16 lipca 2024r.- po upływie zaledwie 8 dni-wykonawca SzpecKop stwierdził, że zamówienie wykona wspólnie z P&B sp. z o.o. Należy przyjąć, że oferta wykonawcy Szpec- Kop w sposób naturalny nie przewidywała kosztów związanych z zaangażowaniem podwykonawcy. Tak samo, P&B sp. z o.o. nie przewidywał wykonania prac przy realizacji zamówienia i prace te organizować musiałby w zasadzie w trybie pilnym, co z pewnością znalazłoby przełożenia na cenę prac. Takie okoliczności rodzą uzasadnione pytania odnośnie realnej możliwości podjęcia współpracy przez wskazane podmioty” (koniec cytatu). Tak więc, w ocenie Izby, z jednej strony odwołujący twierdzi, że oferta wykonawcy wybranego nie przewiduje podwykonawstwa, które jest naturalną konsekwencją przepisów ustawy Pzp, w przypadku robót budowlanych, gdy występuje podmiot trzeci to jest tutaj P&B sp. z o.o. Z drugiej strony odwołujący też nie zauważa konsekwencji, jakie wynikają gdy wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego, przedstawiając jego doświadczenie zawodowe, niezbędne do spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tym bardziej gdy zamawiający wezwał wykonawcę wybranego w trybie art.128 ust.1 ustawy Pzp. Podsumowując sporne zagadnienie, Izba stwierdza, że nie można zgodzić się z argumentacją odwołującego co do jego interpretacji treści oferty wykonawcy wybranego jako rzekomo realizującego zamówienie siłami własnymi, czyli bez podmiotu trzeciego. Izba nie zgadza się również z poglądem odwołującego, że pojęcie „roboty instalacyjno – montażowe” jest nie zdefiniowane, niedookreślone, któremu nie można przypisać konkretnego znaczenia, chociażby przeciwstawiając tego rodzaju robotom np. roboty ziemne-odkrywkowe czy też przewiertowe, niezbędne do ułożenia i montażu przedmiotowych instalacji. Tak więc Izba nie podzieliła poglądu odwołującego w zakresie udziału, w realizacji przedmiotowego zamówienia, podmiotu udostepniającego zasób to jest (cytat odwołania) „Wobec wskazanych wad zobowiązania do udostępniania zasobów, jak i okoliczności jego złożenia, Odwołujący stoi na stanowisku, iż Zamawiający nie miał podstaw do uznania, że wykonawca Szpec - Kop rzeczywiście będzie dysponował zasobami P&B sp. z o.o., a wskazana firma wykona część przedmiotu umowy. Wręcz przeciwnie- zachodziła potrzeba odrzucenia oferty wykonawcy Szpec- Kop.” (koniec cytatu). Bowiem, w ocenie Izby, odwołujący nie dostrzega skutków prawem przewidzianych czynności zamawiającego, to jest obowiązku wezwania wykonawcy w trybie art. 128 ust.1 ustawy Pzp, czemu sprostał zamawiający. Przepis ten stosuje się do błędnych oświadczeń wykonawców, przewidując obowiązek zamawiającego wezwania do złożenia poprawionych oświadczeń o charakterze podmiotowym składanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba podsumowując zarzut dotyczący podmiotu trzeciego (P&B sp. z o.o.), a właściwie co do gwarantowanego jego udziału w realizacji zamówienia stwierdza, że wykonawca wybrany składając wyjaśnienia jak i załączone oświadczenie i zobowiązanie podmiotu trzeciego (do pisma z dnia 16.07.2024r.), na wezwanie zamawiającego z dnia 11.07.2024r. wyczerpał obowiązującą procedurę art.128 ust.1 ustawy Pzp. Tym samym zarzut odwołania nie potwierdził się. 2. art. 224 ust. 6 i 5 p.z.p. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. - przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Szpec- Kop, który nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi i nie wyjaśnił Zamawiającemu w sposób konkretny i jednoznaczny sposobu kalkulacji ceny złożonej oferty, a tym samym nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny jego oferty, co skutkować winno odrzuceniem oferty jako zawierającej rażąco niską cenę, W ocenie Izby wykonawca wybrany złożył odpowiednie i wyczerpujące oraz konkretne wyjaśnienia co do zaoferowanej ceny. Podobny pogląd reprezentuje zamawiający, zwłaszcza gdy wyjaśnienia są adekwatne do wezwania zamawiającego. Istotne znaczenie ma także okoliczność, że wykonawca wybrany złożył oferty, jakie otrzymał od hurtowni na konieczne materiały do wykonania zamówienia. Zdaniem Izby nie jest właściwa argumentacja odwołującego, który jako zarzut do przedstawionych ofert hurtowni postawił kwestię, że są ważne kilka dni. Według wiedzy i doświadczenia życiowego Izby normalną praktyką handlowców jest skracanie terminów ważności oferty, aby przekonać potencjalnych, zainteresowanych klientów do przystąpienia niezwłocznego do oferty/zakupu. Skoro takie praktyki stosują handlowcy wobec detalicznych klientów, to tym bardziej ze względu na tzw. strategię korzyści „hurtu/masy” stosują hurtownie wobec klientów hurtowych. Z kolei co do argumentacji odwołującego, że wykonawca wybrany przedstawił faktury na zakup „małych” ilości materiałów w stosunku do ilości materiałów niezbędnych do przedmiotowego zamówienia, to taka argumentacja jest nieprzekonywująca co do jej podzielenia jako zasadnej. Nie można oczekiwać, wymagać od wykonawców, aby składając ofertę mieli zgromadzony na magazynie materiał niezbędny, to jest wystarczający do pełnego wykonania zamówienia i jego gromadzenia co najmniej do ostatecznego rozstrzygnięcia przetargu. Izba wzięła pod uwagę przy rozstrzygnięciu przedmiotowego zarzutu dowody składane przez przystępującego na posiedzeniu/rozprawie, które potwierdzały porównywalność cen w okresie od składania oferty, do rozpoznania sprawy przez Izbę, z których wynika stabilizacja cen na rynku. Co do zarzutu odwołującego, że wykonawca wybrany dysponuje tylko 5 (pięcioma) pracownikami, to Izba tę argumentację uznaje za nieuprawnioną i bezskuteczną, ponieważ żadne standardy nie wymagają, aby oferent składając ofertę, posiadał odpowiednią ilość zatrudnionych osób. Tym bardziej argumentacja bezzasadna, że na taki wymóg jako obowiązujący w tym postępowaniu, co do ilości zatrudnionych osób na etapie składania oferty, odwołujący się nie powołał. Izba nie podziela poglądu odwołującego, że wyjaśnienia zarzutu rażąco niskiej ceny powinny zawierać tylko szczegółowe informacje, kalkulacje, kosztorysy oraz dowody takie jak faktury, oferty, umowy, które to elementy i tak znajdowały się w wyjaśnieniach wykonawcy wybranego. Bowiem ważne są także ogólne wyjaśnienia, przedstawiające warunki w jakich działa wykonawca to jest czy jest przedsiębiorcą wykorzystującym tylko pracę najemną, czy też w dużym zakresie wykonuje pracę własnymi siłami jako właściciel firmy, czy prowadzi działalność w wynajętym, dzierżawionym obiekcie, czy we własnej nieruchomości, co ma bezpośredni i znaczący wpływ na koszty prowadzonej działalności. Również Izba wzięła pod uwagę okoliczności, na które powoływał się w wyjaśnieniach wykonawca wybrany, świadczące o tym, że prowadzi działalność gospodarczą w pobliskiej okolicy z miejscem realizacji robót, co obniża koszty delegacji, czy też koszty transportu pracowników, sprzętu technicznego, czy też materiałów budowlanych. Odwołujący nie zakwestionował zgodności tych wyjaśnień wykonawcy wybranego z rzeczywistym stanem rzeczy, tylko zanegował jakikolwiek ich wpływ na wycenę robót będących przedmiotem zamówienia, co w ocenie Izby ma znaczenie przy wycenie zamówienia. Izba nie podzieliła oceny odwołującego, wyjaśnień wykonawcy wybranego co do wynagrodzenia oferty wykonawcy wybranego, tak jak to oczekiwał odwołujący, który sam przyznał, że oferta wykonawcy wybranego waha się od średniej arytmetycznej złożonych ofert na poziomie niespełna 20%. Natomiast w ocenie Izby, przy warunkach w jakich funkcjonuje wykonawca wybrany, wynagrodzenie jakiego oczekuje ten wykonawca jest usprawiedliwione i nie wskazuje na rażąco niską cenę złożonej oferty. Podsumowując zarzut rażąco niskiej ceny, w ofercie wykonawcy wybranego, nie został skutecznie wykazany przez odwołującego, a uczestniczący w toku postępowania odwoławczego zamawiający i wykonawca wybrany skutecznie bronili zasadności skalkulowanego wynagrodzenia, co potwierdziło właściwą ocenę wyjaśnień wykonawcy wybranego przez zamawiającego. W tym stanie rzeczy zarzut rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy wybranego nie potwierdził się. 3. art. 16 pkt 1 p.z.p. w zw. art. 17 ust. 2 p.z.p. i art. 239 ust. 1 i 2 p.z.p. - przez wybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, złożonej przez wykonawcę Szpec- Kop, co narusza zasady równego traktowania wykonawców i legalizmu. W ocenie Izby zarzut trzeci jest konsekwencją zarzutu 1 i 2, powyżej ocenionych przez Izbę jako niezasadnych oraz niewykazanych. W tym miejscu Izba stwierdza, że podziela w tym zakresie argumentację zamawiającego przedstawioną powyżej w uzasadnieniu (odpowiedź zamawiającego na odwołanie) co do zarzutu trzeciego O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000,00 złotych oraz zasądzając na rzecz zamawiającego od odwołującego zwrot kwoty 3.600,00 zł na rzecz zamawiającego stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Przewodniczący:……………………………………… 27 …

…Sygn. akt: KIO 1115/24 WYROK Warszawa, dnia 23 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę P.D., prowadzącego w Radzyniu Podlaskim działalność gospodarczą pod firmą Mega System P.D. w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Krakowie orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego bezpodstawnego badania przez zamawiającego ceny oferty zaoferowanej przez wykonawcę P.D., prowadzącego w Radzyniu Podlaskim działalność gospodarczą pod firmą Mega System P.D. pod kątem zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2.w pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3.kosztami postępowania obciąża Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Krakowie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P.D., prowadzącego w Radzyniu Podlaskim działalność gospodarczą pod firmą Mega System P.D. tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Krakowie na rzecz wykonawcy P.D., prowadzącego w Radzyniu Podlaskim działalność gospodarczą pod firmą Mega System P.D. kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 1115/24 Uzasadnie nie Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Krakowie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa krzeseł obrotowych dla Oddziału ZUS w Krakowie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 1 marca 2024 r., nr 2024/BZP 00227076. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 2 kwietnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca P.D., prowadzący w Radzyniu Podlaskim działalność gospodarczą pod firmą Mega System P.D., zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia swej oferty i czynności wyboru oferty firmy EURO-MEBLE M.M. jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia wyboru oferty firmy EURO-MEBLE M.M. jako oferty najkorzystniejszej 2)unieważnienia czynności odrzucenia swej oferty, 3)wyboru swej oferty jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że odrzucenie jego oferty przez zamawiającego nastąpiło mimo spełniania przez niego wszystkich wymagań dotyczących udziału w postępowaniu i dostarczeniu w czas wszystkich dokumentów wymaganych przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucił jego ofertę argumentując tym, iż według Zamawiającego nie umotywował on w pełni swojej odpowiedzi na wezwanie o rażąco niskiej cenie. W ocenie odwołującego, odpowiadając na wezwanie zamawiającego w pełni udowodnił on, iż jego oferta nie posiada rażąco niskiej ceny. Odwołujący wskazał, że jego oferta w ogóle nie podlega pod badanie wedle przepisów o rażąco niskiej cenie. Odwołujący wskazał, że cena jego oferty wynosi 175.275,00 pln brutto. Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 173.315,25 zł netto (213.177,75 zł brutto). Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do budżetu zamawiającego, jego oferta jest niższa o 17,7%. Odwołujący wskazał, że średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert wynosi 235.986,29 zł (3.067.821,78 zł :13 ofert). Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do średniej wszystkich ofert jego oferta jest niższa od średniej o 25,7%. Odwołujący argumentował, że aby oferta podlegała badaniu wedle przepisów o rażąco niskiej cenie jej wartość powinna być o 30% mniejsza od budżetu zamawiającego lub średniej wszystkich ofert. Wskazywał, że cena jego oferty jest o 17.7% niższa od budżetu zamawiającego i o 25.7% od średniej wszystkich ofert, wobec czego w ogóle nie podlega badaniu wedle przepisów o rażąco niskiej cenie. Odwołujący wskazał też, iż na takiej samej zasadzie Zamawiający nie badał oferty firmy BB-fotele i krzesła, a ich oferta jest nawet wartościowo mniejsza niż jego. W odniesieniu do zarzutów Zamawiającego co do braku załącznika „Zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia” – odwołujący oświadczył, iż nie jest on wymagany dla jego firmy ponieważ żadna firma nie musi mu oddawać do dyspozycji jakichkolwiek zasobów na potrzeby wykonywania niniejszego postępowania. Argumentował, że wszystkie zasoby potrzebne do wykonania zamówienia (wiedza i doświadczenie) są „w jego głowie”, a wszystkie użytkowane przez niego aktywa (typu samochody, sprzęt i inne) są użytkowane nie na zasadzie oddania do dyspozycji a na zasadzie odpłatnej dzierżawy. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego bezpodstawnego badania przez siebie ceny oferty zaoferowanej przez odwołującego pod kątem zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. W pozostałym zakresie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców złożone w postępowaniu, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców w toku postępowania, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołującego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 118 Pzp stanowi: 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Art. 224 ustawy Pzp stanowi: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; 8​ ) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest dostawa krzeseł obrotowych dla Oddziału ZUS w Krakowie. Ustalono, że w treści SWZ zamawiający przewidział m.in. 4.1. WARUNKI UBIEGANIA SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA 4.1.1. O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki dotyczące: 4.1.1.1. zdolności do występowania w obrocie gospodarczym: Zamawiający nie określa warunku udziału w postępowaniu 4.1.1.2. uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej: Zamawiający nie określa warunku udziału w postępowaniu 4.1.1.3. sytuacji ekonomicznej lub finansowej: Zamawiający nie określa warunku udziału w postępowaniu. 4.1.1.4. zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że należycie wykonał lub wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dla jednego zamawiającego (odbiorcy) należycie co najmniej 1 (jedną) dostawę obejmującą przedmiot zamówienia na kwotę minimum 50 000,00 zł brutto. 4.1.3. Wykonawca może w celu potwierdzania spełniania warunków, o których mowa w pkt 4.1.1.3, 4.1.1.4 SW Z, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 4.4.1.3. Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu, składa oświadczenia wstępne, o których mowa w pkt 4.4.1 SW Z dotyczące tych podmiotów. Zasady dotyczące składania oraz formy oświadczenia wstępnego określone w pkt 4.4.1.1 SWZ stosuje się. 4.4.1.4. zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia (sporządzone zgodnie z załącznikiem nr 9 do SW Z) lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów - jeżeli Wykonawca polega na zasobach lub sytuacji podmiotu trzeciego; Kolejno ustalono, że termin składania ofert upłynął w dniu 11 marca 2024 r. Do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: Nr oferty 1 Nazwa (firma) i adres Wykonawcy Cena oferty brutto TRONUS POLSKA Sp. z o.o., ul. Ordona 2a, 01422 874,00 237 Warszawa 2 OFFICE PLUS GROUP Sp. z o.o., ul. Gościnna 13, 267 252,00 05-082 Blizne Łaszczyńskiego 3 TORO Joanna Jasnosz, Breń 64a, 33-140 Lisia 249 075,00 Góra 4 LOBOS A. Łobos, M. Łobos Sp. K., ul. 242 802,00 Mieczysława Medweckiego 17, 31-870 Kraków 5 EURO-MEBLE M.M., ul. Ks. Bp. Herberta Bednorza 193 171,50 2A-6, 40-384 Katowice 6 Zakład Produkcyjno-Usługowo-Handlowy „JAWOR” 313 650,00 Barbara Świadek, ul. Spacerowa 8, 83-200 Linowiec 7 „CADABRA” T.P., ul. Południowa 58, 63-400 205 902,00 Ostrów Wielkopolski 8 SIGMA Sp. z o.o., ul. Niemodlińska 87, 45-864 174 352,50 Opole 9 VIGO Agnieszka Wójcik, Jałowcowa 6, 95-035 176 197,50 Katarzynów 10 Mega System P.D., Budowlanych 7C, 21-300 175 275,00 Radzyń Podlaski 11 Bb-fotele i krzesła Joanna Jakubiec, 32-445 166 050,00 Krzyszkowice 582 12 GALBE Joanna Wróbel, ul. Duńska 1G, 91-204 256 130,28 Łódź 13 Drzewiarz-Bis Sp. z o.o., ul. Kardynała 225 090,00 Wyszyńskiego 46a, 87-600 Lipno (por. informacja z otwarcia ofert, w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Ustalono także, że zamawiający na sfinansowanie zamówienia przewidział kwotę 173.315,25 zł netto (213 177,75 zł brutto). (por. informacja o kwocie, w aktach postępowania, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono, że odwołujący, celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.1.1.4 SW Z, złożył zamawiającemu wykaz dostaw i dokument referencyjny, w których wykazał samodzielne spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu. Kolejno ustalono, że 13 marca 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 2 Pzp wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień, dotyczących wszystkich elementów mających wpływ na wysokość ceny podanej w Państwa ofercie, w szczególności w zakresie: 1) Zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług; 2) Wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług; 3) Oryginalności dostaw, usług oferowanych przez wykonawcę; 4) Zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) Zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu w którym realizowane jest zamówienie. W wezwaniu zamawiający wskazał, że złożona przez odwołującego oferta z ceną 175.275,00 zł wydaje się rażąco niską i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, gdyż jest niższa o 43,98 % od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert która wynosi 313 067,00 zł. (por. ww. wezwanie zamawiającego, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego odwołujący złożył wyjaśnienia z dnia 17 marca 2024 r. W wyjaśnieniach swych odwołujący wskazał, co następuje: wyjaśniam iż jako firma Mega System P.D., kontynuuję działalność mojego ojca, prowadzoną uprzednio pod nazwą Mega System Z.D., w związku z tym faktem wiele czynników do których będę się odnosił będzie dotyczyło obu firm, chociaż faktycznie wykonawcą zadania zgodnie z dokumentacją jest moja firma Mega System P.D.. Nie mniej jednak oświadczam, iż korzystam z wiedzy, doświadczenia oraz środków będących w posiadaniu firmy Mega System Z.D. ponieważ mam do tego pełne prawo wyrażone w odpowiednich upoważnieniach. Zatem do meritum: Do realizacji umowy na dostawę krzeseł przez firmę Mega System: - nie użyjemy żadnych szczególnych oszczędności w metodzie wykonania zamówienia, - nie użyjemy żadnych szczególnych rozwiązań technicznych, - nie użyjemy żadnych szczególnych rozwiązań w zakresie zarządzania procesem produkcji - nie uzyskaliśmy w ciągu bieżącego roku żadnej pomocy publicznej, - w żadnym szczególnym stopniu nie dotykają nas przepisy o zabezpieczeniu społecznym, - w żaden szczególny sposób nie dotykają nas przepisy wynikające z prawa ochrony środowiska, - posiadamy własną flotę transportową dla sprzedawanego przez nas towaru, - nasi pracownicy otrzymają wynagrodzenie zgodne z Kodeksem Pracy, - zamówienie zrealizujemy sami tj bez pomocy podwykonawców. Jednym sprzyjającym warunkiem wykonania ów zamówienia, który to odnosi się do firmy Mega System a nie do innych podmiotów, jest fakt posiadania własnej produkcji krzeseł i bezpośredniego uczestnictwa w przetargach z pominięciem podmiotów trzecich którzy inkasują średnio 40% wartości produktu gotowego. Udzielanie rabatu handlowego do 40% w zależności od zakupu klienta jest standardową procedurą będącą na rynku od lat (proszę zwrócić uwagi na załączone przeze mnie do niniejszego pisma dokumenty typu OW W O czy faktury firm produkujących krzesła typu PROFIM czy nas Mega System). Już w 2013 roku Ogólne Warunki Współpracy Odbiorców przewidywały rabaty dla klientów hurtowych do 48% od cen detalicznych (40% rabatu standardowego + 3% za przedpłatę + 5% za odbiór własny). Nic w tym zakresie się nie zmieniło i nawet na dzień bieżący kontrahenci hurtowi będąc tylko pośrednikami w handlu między fabryką a klientem końcowym mogą dostać rabat od cennika detalicznego sięgający 50% cen detalicznych. Zamawiający robiąc kosztorys zakupowy od cen detalicznych, a kupując nie w firmie handlowej a bezpośrednio u nas jako producenta, samoistnie skazuje nas na podleganie pod procedurę rażąco niskiej ceny, ponieważ rabaty udzielane przez nas jako producenta wszystkim naszym kontrahentom handlowym wynoszą 30% od cen detalicznych, a procedura RNC rozpoczyna się właśnie od ów 30% wyceny poniżej kosztorysu Zamawiającego. Celem udowodnienia, iż nasza oferta cenowa sama w sobie jest „dobra i konkurencyjna”, w załączniku do niniejszego pisma przedstawiamy kilka faktur sprzedażowych do firm handlowych specjalizujących się na rynku zamówień publicznych, w tym między innymi Tronus, Cadabra i inni. Widać na nich, iż nasi obecni konkurencji to jednocześnie nasi klienci. Jest zatem jednoznacznym faktem, iż nasze ceny są lepsze niż ceny oferowane przez dane firmy – wszakże inaczej nigdy nie kupowaliby produktów z naszej produkcji (by dalej odsprzedać ich do instytucji publicznych) Warto zauważyć iż Instytucje Publiczne traktowane są przez nas jako całość, tj Czy to Gmina XYZ czy też Szpital Specjalistyczny w YZX czy też Uniwersytet w ZXY, wszystkie instytucje traktowane są jako jeden i ten sam klient zwany przez nas „Instytucja Publiczna” i podlegają odgórnie maksymalnym rabatom przez nas oferowanym, tj zawsze otrzymują cenę najlepszą możliwą – tą samą cenę otrzymałaby firma handlowa kupująca towary w ilościach hurtowych o określonej rocznej wartości, zgodnie z przedstawionym przez nas w załączniku OWWO. Jesteśmy profesjonalnym producentem krzeseł biurowych, a o naszym doświadczeni świadczy fakt, iż nasz produkcja działa zgodnie ze standardami ISO 9001, ISO 14001 oraz ISO 45001- atesty w załączniku. Zatem potwierdzam - cena w naszej ofercie nie jest ceną poniżej kosztów produkcji i jednocześnie nie jest rażąco niską ceną. W celu pokazania, iż nasza firma jest rentowna, a produkcja sprzedaje towar powyżej kosztów produkcji, przesyłam nasz formularzy PIT składanych przez nas co roku do Urzędu Skarbowego (edycja 2018/2019/2020/2021 w załączniku). Można jasno zauważyć iż w każdym z ostatnich lat osiągnięto przez nas rentowność na poziomie 20% - średnio przy 6 mln obrotu ponad 1 mln zysku. Produkcja krzeseł stanowi ponad 95% wartości obrotu naszej firmy ( w najlepszym roku wyprodukowaliśmy krzesła warte około 13 mln PLN). Jednocześnie warto nadmienić, iż w roku 2021 wykuliśmy od syndyka masy upadłościowej firmy Ultra Plus Sp. z o.o., mienie ów producenta krzeseł, który generował kilkanaście mln PLN obrotu rocznie – w załączniku przesyłamy część dokumentacji do wglądu, tj akty notarialne i przykładowe zdjęcie obrazujące załadunek maszyny na nasze tiry. Całkowita wartość zakupów u syndyka wyniosła 573.682,03 PLN i została ujęta w kosztach pomniejszając wynik finansowy firmy. Kwota ta stanowi według nas ułamek wartości zakupu nowego sprzętu i oprzyrządowania wobec czego jako sytuacja jednorazowa będzie wpływała pozytywnie na oferowane przez nas ceny krzeseł przez następne kilka do kilkunastu lat (między innymi przez to iż do naszej oferty nie będziemy musieli wliczać kosztu amortyzacji zakupionych maszyn i oprzyrządowania). Celem zobrazowania cen krzeseł na rynku hurtowym, przesyłam Państwu Fakturę Vat do Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Lublinie oraz do firmy Mazur jako jednego z naszych głównych hurtowników krzeseł. Wszystkie te dokumenty są z roku 2021 i mają charaktery poglądowy służący do potwierdzenia wskazanych tu przeze mnie faktów, tj o tym jak różne są ceny na rynku hurtowym i detalicznym. Warto tutaj zatem wytknąć Zamawiającemu błąd, gdyby nas jako firmę produkcyjną traktował na równi z firmami handlowymi. Zakładam, iż zamawiający jako profesjonalista z całą pewnością zna naszą firmę, która krzesłami zajmuje się już od 1995 roku. Oferowana przez nas cena zawiera wszystkie koszty wynikające z umowy, tj. Koszt zakupu komponentów, koszty produkcyjne, koszty logistyczne. Na podstawie historii możemy stwierdzić, iż reklamacje na nasze produkty wynoszą poniżej 0,5% rocznej partii produkcyjnej, tym samym są to dla nas sprawy marginalne. Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić iż 1. W naszej wycenie uwzględniono wszystkie pozycje zgodnie z OPZ 2. W naszej cenie uwzględniono wszystkie koszty wynikające z umowy 3. Dostarczone produktu będą fabrycznie nowe 4. W cenie uwzględniono wykonanie krzeseł w tapicerce zgodnej z OPZ 5. W cenie Krzeseł obrotowych uwzględniono koszty wszystkich mechanizmów opisanych w OPZ – jednocześnie informujemy, iż jako producent posiadamy formy i oprzyrządowanie do produkcji warte kilka do kilkunastu milionów złotych. 6. Nasza oferta uwzględnia fakt iż nasze produkty objęte są gwarancją, a ewentualne naprawy z tego wynikające zostaną wykonane bez zbędnej problemów 7. Bierzemy na siebie ryzyko ewentualnej zmiany cen zakupu komponentów wynikającej z przeciągania się procedury przetargowej Definicja Rażąco Niskiej Ceny według KIO to: „Jest to cena zupełnie niewiarygodna, odbiegająca bardzo istotnie od warunków rynkowych. Taka, która nie pozwala na wykonanie zamówienia zgodnie z wymogami zamawiającego”. Tak rozumiana definicja RNC pozwala stwierdzić iż nasza cena, mimo iż podlega ustawowo pod konieczność wyjaśnienia (oferta poniżej 30% kosztorysu Zamawiającego), nie jest jednocześnie ofertą Rażąco Niską sensu stricte, ponieważ w żadne sposób nie odbiega od warunków rynkowych i pozwala wypełnić zamówienie z zyskiem. Podkreślamy, iż „warunki rynkowe” dla naszej firmy to ceny oferowane przez producentów a nie przez firmy handlowe. Porównywanie warunków rynkowych naszej firmy jako producenta, do firm trzecich będących handlarzami krzeseł, jest jak porównywanie kury znoszącej jajka do handlarza jajkami na straganie – bez sensu. Na koniec warto byłoby porównać składane przez nas tutaj wyjaśnienie, do wyjaśnień dotyczących RNC składanych przez inne firmy, w tym przez naszych głównych konkurentów. W załączniku przesyłam zatem Państwo 5 dokumentów obrazujących postępowanie na dostawę wyposażenia do Garnizonu Obrony Warszawy tj. do Stołecznego Zarządu Infrastruktury (Wojsko), będącego jednym z największych zamawiających krzesła biurowe na rynku. W dołączonej przeze mnie dokumentacji jest kopia wyjaśnienia firmy Cadabra, będącej w przeszłości jednym z naszych klientów, a obecnie jednym z największych konkurentów. Tłumaczenie danej firmy dla kontraktu o kwocie kilkuset tysięcy można określić jako co najmniej śmieszne, są sformułowane na 1/3 kartki papieru formatu A4 a ich sentencja mieści się w jednym zdaniu które tutaj cytuję: „Kalkulacji kosztów nie posiadamy ponieważ nie jesteśmy ich producentem, a dystrybutorem. Bazujemy na otrzymanej wycenie do której dołożyliśmy swoją marżę. „ Tak złożone tłumaczenia, bez żadnych dodatkowy załączonych dokumentów, zostały uznane przez Stołeczny Zarząd Infrastruktury za prawidłowe i przyjęte, a firma Cadabra dopuszczona do postępowania. Myślę, iż nie wymaga to dalszego komentarza z naszej strony. Reasumując: - zaoferowany przez nas produkt jest w 100% zgodny z OPZ - przewidywana marża na realizacji kontraktu wyniesie ponad 20%, - Niska cena w naszej ofercie wynika z faktu iż jako jedyni z oferentów jesteśmy producentem krzeseł, a tym samym sprzedając bezpośrednio omijamy wszystkich pośredników mających dodatkowe marże na kontrakcie. - nasze wyjaśnienie RNC jest obszerne i zawiera szczegółowe informacje. Jest ono jakościowo zdecydowanie lepiej opracowane niż wyjaśnienia akceptowane przez Zamawiających a złożone przez naszą konkurencję. Do wyjaśnień odwołujący załączył: 1)pełnomocnictwo Z.D., który będąc właścicielem firmy Mega System Z.D. NIP: PL8211006363 [zwanej dalej MSZD], podpisując niniejsze pismo kwalifikowanym podpisem elektronicznym, upoważnia Pana P.D., do reprezentowania firmy MSZD w okresie od 01 stycznia 2024 do 31 grudnia 2024 roku, w tym w szczególności do: uczestnictwa w przetargach nieograniczonych, przetargach ograniczonych, zapytaniach o cenę oraz wszystkich innych formach składania ofert, których celem jest uzyskania zamówienia; podpisywania ów ofert oraz wszystkich innych dokumentów związanych z udziałem firmy MSZD w postępowaniach przetargowych; poświadczania zgodności z oryginałem dokumentów załączanych do oferty; pełnej reprezentacji firmy MSZD w postępowaniach Krajowej Izby Odwoławczej i Urzędu Zamówień Publicznych; podpisywania not księgowych i not odsetkowych o wartości noty nie większej niż 10.000,00 PLN (dziesięć tysięcy i 00/100 PLN); podpisywania umów o wartości nie większej niż 100.000,00 PLN (sto tysięcy i 00/100 PLN). 2)Zeznania o wysokości osiągniętego dochodu złożone przez firmę Z.D., NIP 8211006363, 3)Certyfikat ISO 9001:2015 dla firmy Mega System Z.D. 4)Certyfikat ISO 14001:2015 dla firmy Mega System Z.D., 5)Certyfikat ISO 45001:2018 dla firmy Mega System Z.D. 6)Fakturę VAT wystawioną przez firmę Mega System Z.D. dla firmy Ł.M. Mazur Krzesła Biurowe, 7)Fakturę VAT wystawioną przez firmę Mega System Z.D. dla Rejonowy Zarząd Infrastruktury W Lublinie, 8)Fakturę VAT wystawioną przez firmę Mega System Z.D. dla Przedsiębiorstwo Zaopatrzenia Szkół Cezas Sp. z o.o., 9)Fakturę VAT wystawioną przez firmę Mega System sp. z o.o. w Siedlcach dla KJMK Meble sp. z o.o., 10)Fakturę VAT wystawioną przez firmę Mega System sp. z o.o. w Siedlcach dla Tronus Polska spółka z o.o., 11)Oferta i wyjaśnienia ceny firmy: Kadabra, T.P. złożone w postępowaniu nr 58/21 prowadzonym przez Stołeczny Zarząd Infrastruktury, 12)Oferta i wyjaśnienia ceny firmy: ERGOSYSTEM Sp. J. R. Makuch, M. Wolski, J. Wiatr złożone w postępowaniu nr 58/21 prowadzonym przez Stołeczny Zarząd Infrastruktury, 13)ogólne warunki współpracy odbiorców wystawione przez firmę Mega System sp. z o.o. w Siedlcach, 14)fakturę VAT wystawioną przez firmę Mega System Z.D. dla Tronus Polska sp. z o.o., 15)warunki handlowe będące załącznikiem do umowy handlowej i obowiązujące od 01.04.2013 z firmą Profi 16)umowę sprzedaży i przeniesienia niematerialnych praw majątkowych zawartą między syndykiem masy upadłości Simply Office Solution sp. z o.o. a firmą Mega System Z.D. 17)umowę sprzedaży i przeniesienia własności praw związanych z wzornictwem przemysłowym zawartą między syndykiem masy upadłości Simply Office Solution sp. z o.o. a firmą Mega System Z.D. 18)zdjęcie załadunku maszyn. (por. ww. wyjaśnienia odwołującego, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Następnie ustalono, że pismem z dnia 25 marca 2024 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty wykonawcy Euro-Meble M.M., jako najkorzystniejszej. (por. zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, w aktach sprawy) Ustalono także, że w tym samym dniu zamawiający zawiadomił także odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w związku z 224 ust. 6 – oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt oraz na podst. art. 226 ust. 3) - jest niezgodna z przepisami ustawy. W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, co następuje: Zamawiający w dniu 13.03.2024 r. wezwał Wykonawcę na podstawie art. 224 ust. 2) ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wykonawca w dniu 17.03.2024 r. przedłożył stosowne wyjaśnienia oraz dowody na potwierdzenie, że jego oferta nie została skalkulowana w sposób rażąco niski tj. zeznania podatkowe, faktury, OWWO, cenniki. Zamawiający po przeanalizowaniu złożonych wyjaśnień wraz z dowodami stwierdził, że wszystkie załączone dokumenty zostały wystawione na podmiot Mega System Z.D., ul. 10-lutego 15, 08-110 Siedlce, NIP 8211006363, który nie uczestniczy w prowadzonym postępowaniu ani jako konsorcjant Wykonawcy ani w żadnym innym charakterze. Wykonawca winien udowodnić zamawiającemu, że w oparciu o cenę ofertową jaką zaoferował możliwe jest zrealizowanie przedmiotu zamówienia zgodnie z opz. Wykonawca wykazał jedynie że podmiot Mega System Z.D. posiada zasoby techniczne oraz wypracowane na przestrzeni lat funkcjonowania preferencyjne warunki uzyskania materiałów niezbędnych do produkcji foteli. Załączone pełnomocnictwo jest pełnomocnictwem do reprezentowania firmy Mega System Z.D. a nie upoważnieniem do korzystania z zasobów tej firmy. Zatem Zamawiający nie może uznać załączonych do wyjaśnień dokumentów jako potwierdzenia, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu. Ponadto w złożonych wyjaśnieniach powołuje się Pan na zasoby podmiotu trzeciego, a w takim przypadku, zgodnie z art. 118 ust 3 ustawy Pzp. wraz ofertą powinno być złożone zobowiązanie do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia (stanowiącego zał. nr 9 do SW Z). W złożonej ofercie brak jest takiego zobowiązania, a zgodnie z art. 123 ustawy Pzp. Wykonawca po upływie terminu składania ofert nie może powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostepniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. (por. zawiadomienie zamawiającego, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Izba zważyła, co następuje: Postępowanie odwoławcze podlegało umorzeniu w zakresie zarzutu dotyczącego bezpodstawnego badania przez zamawiającego ceny oferty zaoferowanej przez odwołującego pod kątem zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego bezpodstawnego badania przez siebie ceny oferty zaoferowanej przez odwołującego pod kątem zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wskazał, że zgadza się z odwołującym, że nie powinien wzywać go do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze, w ww. części, podlegało umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 4 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, zasługiwało na uwzględnienie. Jak wskazano wcześniej, Zamawiający uwzględnił częściowo odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego bezpodstawnego badania przez siebie ceny oferty zaoferowanej przez odwołującego pod kątem zaoferowania ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że zgadza się z odwołującym w tym, iż nie powinien wzywać go do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. W tej sytuacji sporna pomiędzy stronami pozostała jedynie druga podstawa faktyczna i prawna czynności odrzucenia oferty odwołującego wskazana przez zamawiającego w jego piśmie z dnia 25 marca 2024 r. Jak wynikało z pisma zamawiającego z dnia 25 marca 2024 r., zamawiający uznał, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, to jest jako sprzeczna z ustawą. Zamawiający wskazał także, że oferta odwołującego miała być sprzeczna z art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, co miało wyrażać się z niezłożeniu wraz z ofertą zobowiązania podmiotu trzeciego - Mega System, Z.D. - do oddania odwołującemu do dyspozycji zasobów na potrzeby wykonania zamówienia, stanowiącego załącznik nr 9 do SWZ. Tak uzasadniona czynność odrzucenia oferty odwołującego okazała się niezasadna. Izba stwierdziła, że - w okolicznościach danej sprawy – zamawiający nie wykazał, aby odwołujący miał obowiązek złożyć wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego - Mega System, Z.D. - do oddania odwołującemu do dyspozycji zasobów na potrzeby wykonania zamówienia, stanowiącego załącznik nr 9 do SWZ. Jak wynikało z przepisu art. 118 ust. 3 Pzp, na jaki powołał się zamawiający, Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Uszło jednak uwadze zamawiającego, że obowiązek złożenia zobowiązania, o którym mowa w powołanym wyżej przepisie, pojawia się jedynie w sytuacji, gdy wykonawca polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotu udostępniającego zasoby „w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji”. Powyższe wynika jednoznacznie z przepisu art. 118 ust. 1 Pzp, który stanowi, że Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Powyższe znalazło wyraźnie odzwierciedlenie także w treści pkt 4.1.3, 4.4.1.3 oraz 4.4.1.4 SWZ. Jak wynikało zaś z pkt 4.1.1.4 SW Z, jedyny warunek udziału w postępowaniu, jaki zamawiający określił w postępowaniu, został sformułowany następująco: 4.1.1. O udzielenie zamówienia ubiegać się mogą Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki dotyczące: 4.1.1.4. zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że należycie wykonał lub wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał dla jednego zamawiającego (odbiorcy) należycie co najmniej 1 (jedną) dostawę obejmującą przedmiot zamówienia na kwotę minimum 50 000,00 zł brutto. Uszło uwadze zamawiającego, że odwołujący wykazał spełnienie wyżej wymienionego, i zarazem jedynego warunku udziału w postępowaniu, samodzielnie. Powyższe wynikało jednoznacznie z treści wykazu dostaw złożonego przez odwołującego i załączonego do niego dokumentu referencyjnego. W dokumentach tych odwołujący wykazał bowiem posiadanie przez siebie samodzielnie doświadczenia, o którym mowa w pkt 4.1.1.4 SW Z. Odzwierciedleniem tego stanu rzeczy był także fakt, że zamawiający nie odrzucił oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b SW Z – to jest jako złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Skoro zatem odwołujący wykazał spełnienie jedynego warunku udziału w postępowaniu samodzielnie, to stosownie do treści art. 118 ust. 1 i art. 118 ust. 3 ustawy Pzp i zgodnie z powołanymi wyżej postanowieniami SW Z, nie miał obowiązku składania wraz z ofertą zobowiązania jakiegokolwiek podmiotu trzeciego, stanowiącego załącznik nr 9 do SWZ. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty odwołującego z dnia 25 marca 2024 r., w zakresie w jakim pozostała sporna między stronami, i z takim uzasadnieniem faktycznym, jakie sporządził zamawiający, nie odpowiadała prawa i musi zostać unieważniona. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, zasługiwało zatem na uwzględnienie. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do częściowego uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenia Izby zawarte w pkt 1 i 3 sentencji miały charakter formalny, gdyż dotyczyły odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego i kosztów postępowania, a zatem były postanowieniami. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, stwierdzone naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 3 w zw. z art. 118 ust. 1 Pzp miały wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający z powołaniem się na ww. przepisy bezpodstawnie odrzucił ofertę odwołującego, która może być wybrana jako najkorzystniejsza. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w sposób wskazany w pkt 2 sentencji wyroku. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, odwołanie okazało się zasadne. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem w całości zamawiający. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł. Izba oddaliła wniosek odwołującego o zasądzenie na jego rzecz od zamawiającego kwoty 3.600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, uznając ww. koszt za nieuzasadniony. Izba wzięła pod uwagę, że odwołanie i wszystkie pisma w sprawie sporządził samodzielnie odwołujący, a nie jego pełnomocnik. Ponadto pełnomocnik odwołującego nie wykazał także jakiejkolwiek, nawet minimalnej aktywności w trakcie posiedzenia i rozprawy przed Izbą. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt KIO 246/24 WYROK Warszawa, dnia 12 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia B.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.B., J.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J.M. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Augustów orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia B.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.B., J.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J.M. i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 2.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia B.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.B., J.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J.M. na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Augustów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 246/24 UZASADNIENIE: Zamawiający - Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Augustów prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Augustów w roku 2024”, nr referencyjny: SA.270.4.2.2023. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wdniu 27 października 2023 r. pod numerem: 2023/S 208-652776. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Bartosz Masiewicz prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.B., Jan Markowski prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.M. (dalej: „Odwołujący”) w dniu 22 stycznia 2024 r. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zamawiającego: 1.wyborze oferty J.O. (dalej: „Wykonawca”) jako najkorzystniejszej w zakresie pakietu I. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) p.z.p. oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo, że: 2.1.Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej, poprzez zadeklarowanie dysponowania ciągnikiem Ursus C335, nr rej. SUF 749C, nr ident. K-434120, podczas gdy Wykonawca nie dysponuje tym ciągnikiem; 2.2.Wykonawca nie wykazał, iż spełnia warunek udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej poprzez dysponowanie ciągnikiem Renault; 3.art. 128 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy pomimo uprzedniego zaniechania wezwania Wykonawcy do złożenia zobowiązania w trybie art. 118 ust. 3 p.z.p., oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 5 p.z.p., a także oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 9.4 SW Z, w sytuacji, gdy z umowy dzierżawy harwestera złożonej przez Wykonawcę wynika, że harwester nie jest zasobem własnym Wykonawcy i na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci zdolności technicznej polega on w tym zakresie na zdolnościach J.S. Odwołujący wniósł o: 4.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty na pakiet I oraz wezwania Wykonawcy do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 118 ust. 3 p.z.p., art. 125 ust. 5 p.z.p., a także oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 9.4 SWZ także o: 5.obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie na rzecz Odwołującego równowartości kwoty wpisu oraz kosztów, o których mowa w §5.2) rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Dodatkowo wniósł o: 6.dopuszczenie dowodu z wszystkich wymienionych w niniejszym piśmie dokumentów zgromadzonych przez Zamawiającego w aktach postępowania o udzielenie zamówienia, oraz dokumentów złożonych wraz z niniejszym pismem. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Zarzut opisany w pkt 2.1. petitum odwołania Zarówno w formularzu JEDZ jak i w wykazie sprzętu podpisanym 21 grudnia 2023r., Wykonawca zadeklarował posiadanie ciągnika Ursus C335, nr rej. SUF 749C, nr. ident. K-434120. Wykonawca poinformował w obydwu dokumentach, że korzysta z tego ciągnika na zasadzie umowy dzierżawy. Pismem z dnia 28 grudnia 2023r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do przedstawienia wskazanej umowy dzierżawy. Wykonawca przedstawił umowę wraz z aneksem, z której wynika, że faktycznie nie dysponuje on i nie będzie dysponował tym sprzętem. Okazuje się, że właścicielem ciągnika jest Nadleśnictwo Szczebra. W umowie datowanej na 22 lutego 2011r. wskazano przy tym, że: „ Przedmiot dzierżawy wykorzystywany będzie przez Dzierżawcę wyłącznie do realizacji zadań z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Szczebra.” W aneksie do umowy dzierżawy datowanym na 22 lutego 2011r. strony uzupełniły umowę o §9 pkt 3, zgodnie z którym: „ Umowa ulega automatycznemu rozwiązaniu w przypadku, gdy Dzierżawca do 30 stycznia każdego roku nie podpisze kolejnej umowy na wykonawstwo usług leśnych na terenie Nadleśnictwa Szczebra.” Z powyższych postanowień wynika, że Wykonawca nie miał prawa dysponowania ciągnikiem na potrzeby wykonania zamówienia w Nadleśnictwie Augustów, w pierwszej kolejności ponieważ nie mógł korzystać z niego w tym Nadleśnictwie. Niezależnie jednak od tego Odwołujący wskazał, że Wykonawca złożył wykaz sprzętu, w którym zadeklarował posiadanie ciągnika w dniu 21 grudnia 2023r. Już wtedy p. O. jednak musiał mieć pełną świadomość, że nie będzie wykonawcą usług leśnych w Nadleśnictwie Szczebra w kolejnym roku, a zatem że umowa dzierżawy ciągnika wkrótce wygaśnie. P. O. składał ofertę w ww. Nadleśnictwie wyłącznie na pakiet I i ta oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający dokonał wyboru jeszcze w dniu 12 grudnia i ten wybór dotychczas nie uległ zmianie. Wykonawca jest przedsiębiorcą, zawodowo trudniącym się świadczeniem usług leśnych. Umowa dzierżawy ciągnika obowiązuje od kilkunastu lat. Pan O. musiał zatem wiedzieć, jakie są jej postanowienia i jak będzie się kształtowało jego dysponowanie ciągnikiem w kolejnym roku. Tę wiedzę posiadał zarówno w chwili składania oferty w niniejszym postępowaniu, a tym bardziej w chwili składania podmiotowego środka dowodowego – wykazu usług. Pomimo to, p. O. zdecydował się na zadeklarowanie dysponowania ciągnikiem. Tym samym, próbował wprowadzić Zamawiającego w błąd co do spełniania przez siebie jednego z warunków udziału w postępowaniu. W rezultacie, Wykonawca podlegał wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 8) p.z.p., a jego oferta powinna była zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) p.z.p. Zarzut opisany w pkt 2.2. petitum odwołania Wykonawca, mając zapewne świadomość treści umowy dzierżawy ciągnika, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 28 grudnia 2023r., nieoczekiwanie oświadczył, że jest właścicielem także jeszcze jednego ciągnika marki Renault. Na tę okoliczność złożył pismo datowane na 2 stycznia 2024r. W ten sposób Wykonawca z własnej inicjatywy skorzystał z jednokrotnego prawa do skorygowania złożonych przez siebie uprzednio podmiotowych środków dowodowych. Nowa deklaracja Wykonawcy jest jednak niekompletna, a zatem, nawet w przypadku nieuwzględnienia zarzutu opisanego w pkt 2.1. petitum odwołania, nie może zostać uznana za skuteczną. Zamawiający miał precyzyjne oczekiwanie co do tego, jakie informacje wykonawcy są zobowiązani podać odnośnie posiadanych zasobów sprzętowych. Nadleśnictwo zobowiązało oferentów, aby przekazano mu: nazwę, model, numer seryjny, numer rejestracyjny lub inne oznaczenie pozwalające na indywidualizację. Wykonawca w złożonym wykazie podał te szczegółowe dane zarówno w stosunku do dzierżawionego od Nadleśnictwa ciągnika, jak i własnego ciągnika marki Ursus. Dokonując pismem z dnia 2 stycznia 2024r. zmiany na liście urządzeń, p. O. nie poinformował jednak o numerze rejestracyjnym kolejnego ciągnika, pomimo że jest to pojazd rejestrowany. Mając z kolei na uwadze datę umowy zakupu ciągnika, należy przyjąć, że nie nosi on numeru rejestracyjnego wskazanego w tej umowie. Tym samym Wykonawca nie wypełnił dyspozycji pkt. 9.2.e) SW Z w zw. z treścią załącznika nr 11 do SW Z, a zatem nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sposób, jakiego oczekiwał Zamawiający. Oferta Wykonawcy podlega tym samym odrzuceniu. Okoliczności złożenia oświadczenia w sprawie ciągnika Renault dodatkowo potwierdzają zarzut opisany w pkt 2.1. petitum odwołania. Trzeba bowiem zauważyć, że Wykonawca zdecydował się ujawnić posiadanie tego ciągnika dopiero wtedy, kiedy dowiedział się, że będzie musiał okazać Zamawiającemu umowę dzierżawy z Nadleśnictwem Szczebra. Do czasu, gdy p. O. otrzymał wezwanie z dnia 28 grudnia 2023r., liczył na to, że warunki wygasającej wkrótce dzierżawy nie ujawnią się. Zarzut opisany w pkt 3. petitum odwołania Celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca zadeklarował zarówno w JEDZ, jak i wykazie sprzętu, że dysponuje maszyną harwester Valmet 901.3 o nr seryjnym 311133. W obydwu dokumentach Wykonawca poinformował, że wspomnianą maszynę posiada na podstawie umowy dzierżawy. W odpowiedzi na wspomniane wcześniej pismo Zamawiającego z dnia 28 grudnia 2023r., Wykonawca przedstawił także kopię tego dokumentu. Treść umowy wskazuje, że w odniesieniu do omawianego warunku, mamy w niniejszej sprawie do czynienia faktycznie z udostępnieniem zasobu przez podmiot trzeci na zasadzie art. 118 ust. 1 p.z.p. Zamawiający zaniechał jednak żądania od Wykonawcy złożenia stosownych zaświadczeń i dokumentów wymaganych w takim przypadku. Odwołujący przytoczył treść art. 118 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający ma na podstawie art. 125 ust. 5 p.z.p. obowiązek zażądać od wykonawcy powołującego się na zasoby podmiotu trzeciego, oświadczenia tego podmiotu potwierdzającego brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. Zamawiający przeniósł powyższe zapisy ustawowe do pkt 9.4. SWZ. Odwołujący przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 września 2022 r. w sprawie KIO 2325/22 oraz z dnia 17 lipca 2014 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1379/14. Orzecznictwo przyjmuje, że zastosowanie przepisów dotyczących podmiotów udostępniających zasoby będzie miało miejsce w sytuacji zawarcia umowy dzierżawy, najmu lub użyczenia wyłącznie w celu wykonywania danego zamówienia. Umowa, którą legitymuje się Wykonawca dowodzi, że jej celem było spełnienie warunków udziału w niniejszym postępowaniu i nie jest ona przejawem stałej, długofalowej współpracy stron, w której jedna z nich dzierżawi specjalistyczny sprzęt drugiej. Wynika to z następujących okoliczności: Po pierwsze: umowa została zawarta w dniu, w którym Wykonawca podpisał ofertę złożoną Zamawiającemu i na jeden dzień przed upływem terminu składania ofert, oznaczonego na 28 listopada 2023r. Po drugie: okres obowiązywania umowy został tak ustalony w §3, aby obejmował cały czas od dnia poprzedzającego termin składania ofert (27 listopada 2023r.) do ostatniego dnia umowy o zamówienie, którą miałby zawrzeć Wykonawca z Zamawiającym (31 grudnia 2024r.). Jest on zatem niemal w pełni zbieżny z czasem, w którym Wykonawca powinien, zgodnie z przepisami p.z.p., posiadać sprzęt do dyspozycji. Po trzecie: wydzierżawiający nie jest podmiotem zawodowo trudniącym się wydzierżawianiem sprzętu specjalistycznego leśnego. Zawieranie takich umów nie pozostaje zatem w zakresie jego działalności, a przy najmniej nie jest jej głównym celem. Co więcej, p. Jarosław Statkiewicz od lat wykonuje na terenie Nadleśnictwa Augustów i w okolicznych rejonach usługi leśne w charakterze podwykonawcy (na tym koncentruje się jego działalność), czego dowodzi załączona faktura wystawiona w przeszłości na rzecz jednego z Odwołujących. Wedle wiedzy Odwołujących, p. Statkiewicz na takiej właśnie zasadzie w przeszłości współpracował również z Wykonawcą. Po czwarte: wynagrodzenie ustalone w umowie jest niewspółmierne do realnych stawek rynkowych. Sugeruje ono tym samym, że wzajemne ustalenia stron w tym zakresie są fikcją. Na rynku nie są dostępne usługi dzierżawy harwesterów. Rynkowość stawki ustalonej w umowie należy zatem ocenić z perspektywy chociażby ujawnionych publicznie ofert dotyczących wielkogabarytowego sprzętu budowlanego. Przykładowo okazuje się, że miesięczne wynajęcie siedmiotonowej koparki kołowej to koszt rzędu kilkunastu tysięcy złotych netto. W przypadku koparek większych, których masa jest bliższa masie harwestera (kilkanaście ton), cena sięga nawet dwudziestu tysięcy złotych netto. Potwierdzeniem nierealnych ustaleń stron omawianej umowy jest to, że koszt najmu uzyskanego przez Wykonawcę odpowiada wydatkom co najwyżej na odpłatne, czasowe korzystanie z drobnego sprzętu, np. pilarki ręcznej. Strony, na zasadzie swobody umów, mogą kształtować treść wzajemnego stosunku prawnego wedle uznania, a Zamawiający ma ograniczone narzędzia prawne, aby taką treść kwestionować. W realiach niniejszej sprawy należy jednak wskazać, że deklarowane koszty, które Wykonawca musiałby ponosić za dysponowanie sprzętem wzmacniają przekonanie, iż wyłącznym celem zawarcia umowy było pozyskanie przez Wykonawcę zdolności złożenia oferty. W przeciwnym razie, interes wydzierżawiającego w zawarciu umowy były wątpliwy i kłóciłby się z zarobkowym celem prowadzonej przez niego działalności. W złożonej pismem z 7 lutego 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający nie uwzględnił zarzutów zawartych w odwołanych i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in.: W zakresie niedysponowania przez J.O. ciągnikiem Ursus - J.O. zadeklarował dysponowanie ww. ciągnikiem na zasadzie dzierżawy i na wezwanie Zamawiającego przedstawił umowę dzierżawy ww. sprzętu. Obiekcje Odwołujących do treści przedstawionej umowy nie mają znaczenia. Niewątpliwie mimo kwestionowanych zapisów umowy J.O. na dzień otwarcia ofert i na dzień potwierdzenia spełnienia wymogów postępowania w zakresie sprzętu dysponował na podstawie zawartej umowy dzierżawy wspomnianym ciągnikiem. To że ta umowa ewentualnie mogłaby ulec późniejszemu rozwiązaniu nie zmienia powyższego faktu i powyższego stwierdzenia. Podobnie jak np. w przypadku umowy dzierżawy na czas nieokreślony mogłaby ona ewentualnie być rozwiązana za wypowiedzeniem. Zamawiający określił wymogi jakie stawia w zakresie zdolności technicznej. W szczególności w pkt 9.1 a SW Z wymagał by złożyć na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie potencjału technicznego – informacje nt. ilości (1) maszyn leśnych typu harwester oraz (2) ciągników zrywkowych lub ciągników przystosowanych do zrywki drewna, którymi dysponuje lub będzie dysponować Wykonawca, które należy podać w Części IV lit. C (pkt. 9) JEDZ;W pkt. 9.2.e SW Z Zamawiający wskazał, że wykonawca którego oferta została najwyżej oceniona będzie musiał złożyć wykaz urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami - (wzór wykazu urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia stanowi Załącznik nr 11 do SWZ). Taka informacja i taki wykaz został złożony przez J.O.. Należy podkreślić, że wykonawca, zgodnie z SW Z nawet nie miał obowiązku przedkładać umowy dzierżawy. Tym bardziej nie było obowiązku wykazywania że umowa taka miałaby obowiązywać/w dniu złożenia/przez cały okres wykonywania umowy. Dopiero na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 128 ustawy Prawo Zamówień Publicznych J.O. został zobligowany do wyjaśnień poprzez złożenie umów dzierżawy co też i uczynił. Należy uznać, że nawet jeśli przedłożona umowa zawierała zapisy o jej ewentualnym wygaśnięciu to zapis ten nie zmienia faktu że wykonawca dysponował aktualnie takim urządzeniem. Co więcej taka umowa mogła być aneksowana zarówno w zakresie okresu jej trwania jak i zapisu o wykorzystywaniu przedmiotu umowy jedynie na określonym terytorium. Nie było więc powodu by dyskredytować taką umowę. Spekulacje Odwołujących na temat ewentualnego wygaśnięcia umowy wobec niewygrania dotychczas ogłoszonych przetargów w Nadleśnictwie Szczebra są jedynie spekulacjami. Pomijając możliwość aneksowania umowy, nie można też z całą stanowczością stwierdzić że przed 30 stycznia ww. nadleśnictwo nie ogłosiło / czy nie ogłosiłoby / kolejnego przetargu powodującego przedłużenie czasu obowiązywania umowy dzierżawy. Zamawiający podkreśla, że nie było obowiązkiem oferenta wykazanie i udokumentowanie faktu dysponowania ciągnikiem przez jakiś okres / np. do końca 2024 r. / Obowiązkiem oferenta było wykazanie dysponowania określonym sprzętem w określonym dniu i te wymogi spełnił. Podobnie zapis o możliwości wykorzystywania ciągnika na określonym terytorium nie prowadzi do stwierdzenia że J.O. nie dysponował ciągnikiem. Dysponował. To czy wykonując usługi na trenie Nadleśnictwa Augustów / przy hipotetycznym i tylko hipotetycznym założeniu że ww. zapis umowy nie zostałby zmieniony / naruszyłby warunki umowy jest inną kwestią i być może rodziłoby to określone skutki prawne pomiędzy stronami umowy, ale nie prowadzi do wniosku, że J.O. takim sprzętem nie dysponował. Dysponował. Tym samym w ocenie Zamawiającego J.O. wykazał w sposób wystarczający, że dysponuje na podstawie umowy dzierżawy sprzętem wymaganym przez Zamawiającego /ciągnikiem/. Tym bardziej nie wprowadził Zamawiającego w błąd. Wszystkie jego oświadczenia i dokumenty były prawdziwe i autentyczne. Nawet jednak gdyby zastrzeżenia Odwołujących w zakresie dzierżawy ciągnika uznać należałoby za słuszne to i tak należałoby stwierdzić, że J.O. spełnia wymogi SW Z w zakresie dysponowania dwoma ciągnikami. Obok nie kwestionowanego dysponowania własnym ciągnikiem Ursus / wskazanym w wykazie / J.O. złożył bowiem także informacje i dokumenty że jest właścicielem ciągnika Renault. Co prawda Odwołujący kwestionują również to prawo własności, ale zarzuty w tym zakresie nie zasługują na uwzględnienie. Odwołujący podnoszą, że dokumentacja złożona przez J.O. w tym zakresie jest niekompletna. Podnoszą, że oferent winien złożyć informację o nazwie modelu nr seryjnym i nr rejestracyjnym lub inne oznaczenie pozwalające na indywidualizacje. Po pierwsze Zamawiający wskazuje że obowiązek wskazania takich danych wynikał jedynie z wzoru oświadczenia Załącznik 11 do SW Z a nie z samej treści SW Z. Po wtóre dane te podane były jedynie z nawiasie co należy traktować jako dane przykładowe, a nie obligatoryjne. Potwierdza to też użyte przez Zamawiającego sformułowanie „lub inne oznaczenie pozwalające na indywidualizacje”. Tak wiec konstrukcja tego zapisu wskazuje że obowiązkiem oferentów nie było obligatoryjne wskazanie tych danych, a wskazanie danych które w sposób wystarczający „zindywidualizują ” sprzęt. I tak też się stało. J.O. wskazał markę model, a przede wszystkim nr nadwozia tj. cechy indywidualne sprzętu pozwalające na odróżnienie go od innych. Co najważniejsze jednak, wbrew twierdzeniom odwołujących, wskazał też nr rejestracyjny / załączając umowę w której ten nr wskazano/. Tym samym podał wszystkie dane wskazane w załączniku nr 11 do SW Z. Zamawiający nie wymagał wprost by podany nr rej. był nr aktualnym. Nie można też wykluczyć że nr rej nie został zmieniony. Istotne jest ze ów /nawet nieaktualny / nr rejestracyjny jest kolejną obok np. nr nadwozia cechą / daną „pozwalającą na indywidualizacje” sprzętu. Odwołujący podnoszą też zarzuty dotyczące wskazanego przez J.O. harwestera. W szczególności twierdzą sprzęt ten nie jest de facto dzierżawiony, a udostępniany jako tzw. zasób przez osobę trzecia co rodziłoby konieczność spienienia dodatkowych wymogów przez J.O. / i udostępniającego /. Należy jednak stwierdzić, że J.O. wskazując ww. sprzęt wskazał jako zasób własny i nie powoływał się na udostępnienie zasobów osoby trzeciej. Sam fakt że ww. maszyna nie jest jego własnością, a jest przedmiotem dzierżawy nie obligowała Zamawiającego do uznania, że w tej sytuacji mamy do czynienia z udostępnieniem zasobów przez osobę trzecią. Zawarta umowa w swej treści w żaden sposób nie odwoływała się do wszczętego przez Zamawiającego postępowania o zamówienie publiczne, nie wskazywała określonego celu wykorzystania maszyny itp. Koincydencja dat zawarcia umowy i procedur przetargowych nie przesądza o twierdzeniu że dochodzi w tej sytuacji do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci. Podobnie obiekcje Odwołujących co do treści umowy / osoby wydzierżawiającego, stawki czynszu itd./ nie przesądzają o kwalifikowaniu ww. umowy jako udostępnienia zasobu osoby trzeciej ani tym bardziej nie uprawniają do stawiania zarzutu o rzekomej fikcyjności umowy. Wbrew więc twierdzeniom Odwołujących rzeczona umowa dzierżawy nie powinna być kwalifikowana jako poleganie na zasobach podmiotu trzeciego z konsekwencjami ustawowymi przewidzianymi dla takiej sytuacji. Zamawiający przytoczył tezę wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia26 marca 2018 w sprawie o sygn. akt KIO 457/18. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone w odwołaniu oraz w odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem oraz na posiedzeniu z udziałem Stron. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Stan faktyczny pomiędzy Stronami nie był sporny. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Augustów w roku 2024. Poza sporem jest również fakt, że w postepowaniu mogli brać udział wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu i wykażą, że dysponują lub będą dysponowali m.in. co najmniej 1 szt. maszyny leśnej typu harwester oraz dwoma ciągnikami zrywkowymi lub przystosowanymi do zrywki drewna – dział 7 pkt 7.1. ppkt 4) lit. b).I) SW Z. Zgodnie z działem 9 pkt 9.2 lit. e) SW Z W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.1. SW Z, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, działając na podstawie art. 126 ust. 1 PZP wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: wykaz urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami - (wzór wykazu urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia stanowi Załącznik nr 11 do SWZ). Poza sporem jest również fakt wezwania wykonawcy J.O. do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca J.O. w wykazie urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego (załącznik nr 11 do SWZ) wskazał trzy urządzenia techniczne: L.p. Rodzaj urządzenia 1 2 Harwester Ciągnik przystosowany do zrywki drewna Ciągnik przystosowany do zrywki drewna 3 Opis urządzenia (marka, model, numer seryjny, numer rejestracyjny lub inne oznaczenie pozwalające na indywidualizację) Valmet 901,3 nr. 311133 URSUS C335, nr rej. SUF 749C, nr. ident. K434120 URSUS C360, nr. rej. SUE 2543 nr. ident. 618300 Podstawa dysponowania Umowa dzierżawy Umowa dzierżawy Własność Zamawiający pismem z dnia 28 grudnia 2023 r. wezwał, w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, wykonawcę J.O. do złożenia wyjaśnień złożonych podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający zwrócił się do ww. wykonawcy o przedłożenie umów dzierżawy. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca J.O. przedłożył następujące dokumenty: umowę dzierżawy nr 17/2011 z dnia 22 lutego 2011 r. zawartej ze Skarbem Państwa – Państwowym Gospodarstwem Leśnym Lasy Państwowe Nadleśnictwo Szczerba wraz z aneksem; umowę dzierżawy harwestera z dnia 27 listopada 2023 r.; umowę sprzedaży ciągnika rolniczego marki Renault z dnia 5 października 2020r.; oświadczenie o dysponowaniu ciągnikiem rolniczym marki Renault model: 120-14 TX, nr nadwozia: 2293285. Osią sporu między Stronami była ocena ww. dokumentów przedłożonych przez wykonawcę J.O. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego. Izba dała wiarę w całości dowodom z dokumentów postępowania złożonych przez Zamawiającego oraz dowodom z dokumentów złożonych przez Odwołującego gdyż nie były one przez Strony kwestionowane, a Izba nie znalazła podstaw, aby z urzędu podważać ich wiarygodność. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. 1.naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) p.z.p. oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy J.O. Art. 226 ust. 1 pkt 2) lit a) b) ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp stanowi, że Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Jeżeli chodzi o dysponowaniem przez wykonawcę J.O. ciągnikiem Ursus C335 faktem jest, że w umowie zastrzeżono, że przedmiot dzierżawy będzie wykorzystywany do realizacji zadań z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Szczerba. Jednak należy przyznać rację Zamawiającemu, że naruszenie ewentualnie umowy dzierżawy nie stanowi o tym, że wykonawca J.O. nie dysponował ww. ciągnikiem. Na podstawie zgormadzonego materiału dowodowego nie sposób jednoznacznie uznać, że ww. wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Uprawnienie do tego typu wykluczenia materializuje się w przypadku łącznego wystąpienia wskazanych powyżej okoliczności. W przedmiotowej sprawie powyższego Odwołujący nie zdołał wykazać. Nie zasadny okazał się również zarzut dotyczący dysponowania ciągnikiem Renault. Odwołujący uzasadniając zarzut w tym zakresie powołuje się jedynie na niewskazanie przez wykonawcę J.O. numeru rejestracyjnego ww. ciągnika. W treści odwołania, Odwołujący wyboldował, że Zamawiający zobowiązał oferentów aby wskazali w wykazie: nazwę, model, numer seryjny, numer rejestracyjny, pominął jednak, z nieznanych Izbie przyczyn, dalszą część, a mianowicie: lub inne oznaczenie pozwalające na indywidualizację. Wykonawca J.O. wskazał numer nadwozia, Odwołujący nie kwestionował, że jest to oznaczenie, które pozwala na indywidualizację pojazdu. Nadto, numer rejestracyjny ciągnika znajduje się w umowie sprzedaży z dnia 5 października 2020 r. w pkt 1. 2.naruszenie art. 128 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy J.O. pomimo uprzedniego zaniechania wezwania Wykonawcy do złożenia zobowiązania w trybie art. 118 ust. 3 p.z.p., oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 5 p.z.p., a także oświadczeń i dokumentów, o których mowa w pkt 9.4 SWZ Art. 118 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Z kolei zgodnie z ust. 5 Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w ust. 1, także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie, w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby. Wykonawca J.O. składając ofertę nie powołał się na zasoby podmiotu trzeciego. Z umowy dzierżawy również nie można wywnioskować, że wydzierżawiający de facto udostępnia swoje zasoby. Odwołujący nie zarzucił pozorności umowy dzierżawy, naruszenia zasad współżycia społecznego, nie podniósł również, że umowa nie zawiera elementów przedmiotowo istotnych. Odwołujący zdaje się chciał aby Izba zbadała jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy. Odwołujący nie postawił jednak w tym zakresie odpowiedniego zarzutu. Zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Nie można odmówić wykonawcom prawa do decydowania na jakiej podstawie chcą dysponować określonym sprzętem, czy to na podstawie umowy dzierżawy czy też umowy najmu, czy też chcą powołać się na zasoby podmiotu trzeciego w tym zakresie. Zdaniem Izby zawarcie umowy dzierżawy/najmu urządzenia/pojazdu na czas realizacji umowy o udzielenie zamówienia publicznego nie narusza wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Odwołujący nie wskaz również przepisów prawa z których wynika, że wydzierżawiający powinien być podmiotem zawodowo trudniącym się wydzierżawianiem sprzętu specjalistycznego leśnego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w związku z § 2 ust. 1 pkt 2) w zw. z § 5 pkt 1) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 204/22 WYROK z dnia 10 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kurowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 stycznia 2022 r. przez wykonawcę A. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Usługi Wykonawczo Projektowe A. K. z siedzibą w Białymstoku, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Powiat Hajnowski z siedzibą w Hajnówce, orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 1, 3, 4 oraz 7 odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę Usługi Wykonawczo Projektowe A. K., dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Wykonawcę Usługi Wykonawczo Projektowe A. K.; 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Powiat Hajnowski z siedzibą w Hajnówce w części 4/7 i odwołującego A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Wykonawczo Projektowe A. K. z siedzibą w Białymstoku w części 3/7; 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Wykonawczo Projektowe A. K. z siedzibą w Białymstoku tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od zamawiającego Powiatu Hajnowskiego z siedzibą w Hajnówce na rzecz odwołującego A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Wykonawczo Projektowe A. K. z siedzibą w Białymstoku kwotę 4 286 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dwieście osiemdziesiąt sześć złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 204/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Powiat Hajnowski z siedzibą w Hajnówce - prowadzi w trybie podstawowym bez przeprowadzania negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Opracowanie dokumentacji projektowych na przebudowę dróg w ramach zagospodarowania poscaleniowego w obrębie wsi Eliaszuki, Planta i Mikłaszewo w gminie Narewka, powiat hajnowski”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2021/BZP 00317187/01 z dnia 15 grudnia 2021 r. Pismem z dnia 20 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty złożonej przez Wykonawcę Via Ambra S. G. oraz oferty złożonej przez Wykonawcę Usługi Wykonawczo Projektowe A. K., jak również o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. W dniu 24 stycznia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy A. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Wykonawczo Projektowe A. K. z siedzibą w Białymstoku, dalej jako „Odwołujący”, w którym odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 16 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający równe traktowanie wykonawców, nieprzejrzysty oraz nieproporcjonalny; 2. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń, jeśli Zamawiający uznał, że nie zostały one złożone lub są niekompletne lub zawierają błędy; 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. poprzez bezpodstawne i błędne przyjęcie, iż oferta złożona przez Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego; 4. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. poprzez bezpodstawne i błędne przyjęcie, iż oferta złożona przez Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 5. art. 253 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez brak uzasadnienia faktycznego decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, w szczególności poprzez brak powołania w treści uzasadnienia konkretnych postanowień SWZ, względem których Zamawiający stwierdził niespełnienie warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego; 6. art. 253 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez brak uzasadnienia faktycznego decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, w szczególności poprzez brak powołania w treści uzasadnienia konkretnych postanowień SWZ, względem których Zamawiający stwierdził niezgodność treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia; 7. art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na to, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji gdy oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymogi określone w SWZ, przez co nie powinna zostać odrzucona, lecz wybrana jako najkorzystniejsza, ponieważ mieści się w założonym budżecie. Podstawowe żądanie, jakie podniósł odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości, unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W części argumentacyjnej Odwołujący podniósł, co następuje. „Zamawiający w Rozdziale IV SWZ - Opis warunków udziału w postępowaniu oraz podstaw wykluczenia, w punkcie 1.2 wymagał dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, m.in.: - co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia geodezyjne, które pozwalają na wykonanie zadania, co zostanie potwierdzone pisemnym zobowiązaniem w formie oryginału geodety do podjęcia współpracy przy realizacji zamówienia. Na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale IV SWZ, Zamawiający w Rozdziale V, pkt 1 SWZ wskazał następujące oświadczenia i dokumenty: 1.1. oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu [wg załącznika nr 2a do SWZ]; 1.2. oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu [wg załącznika nr 2b do SWZ]; 1.3. wykaz wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówień spełniających warunki określone w rozdziale IV pkt 1.1 SWZ, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane [wg załącznika nr 3 do SWZ]; 1.4. referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi ujęte w wykazie wykonanych zamówień były wykonywane, określające, czy zamówienia te zostały wykonane lub są wykonywane należycie (oświadczenie Wykonawcy, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów); 1.5. wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług lub kontrolę jakości, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami [wg załącznika nr 4 do SWZ]; 1.6. zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów (dotyczy Wykonawców polegających na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby na podstawie art. 266 w zw. z art. 118 ust. 3 ustawy Pzp) - wg załącznika nr 5 do SWZ. Następnie w pkt 2 Rozdziału V SWZ Zamawiający wskazał, że wezwie Wykonawców, których oferta została najwyżej oceniona, na zasadach określonych w art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia w terminie nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, określonych w punktach 1.3 - 1.5. W dniu 30.12.2021 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w terminie do 04.01.2022 r. W piśmie wzywającym Zamawiający jednoznacznie wskazał, jakich dokumentów będzie żądał, tj. „określonych w rozdziale V punkt 1.3 - 1.5 SWZ”. W dniu 03.01.2022 r. Odwołujący złożył wszystkie wymagane w SWZ oraz w wezwaniu dokumenty, tj.: 1. Załącznik nr 3 - wykaz wykonanych usług - na potwierdzenie punktu 1.3; 2. Załącznik nr 4 - wykaz osób - na potwierdzenie punktu 1.5; 3. Referencje - na potwierdzenie punktu 1.4; 4. Uprawiania - na potwierdzenie punkt 1.5; 5. Przynależność do izby - na potwierdzenie punkt 1.5. W dniu 10.01.2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, w oparciu o art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień do dnia 13.01.2022 r. w zakresie: 1. Proszę też o wyjaśnienie dlaczego brak jest zobowiązania pisemnego geodety, albowiem zapis w SWZ w Rozdziale IV punkt 1.2 określa, że wykonawca dysponuje co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia geodezyjne, które pozwalają na wykonanie zadania, co zostanie potwierdzone pisemnym zobowiązaniem w formie oryginału geodety do podjęcia współpracy przy realizacji zamówienia. Ponadto proszę wyjaśnić dlaczego w Załączniku Nr 4 wykazany jest geodeta Z. J. jako zasób własny, a jeśli tak jest to prosimy o przedstawienie umowy w geodetą. W dniu 11.01.2022 r. Odwołujący złożył odpowiedź na wezwanie w którym wskazał, że: „Wykonawca omyłkowo nie załączył pisemnego zobowiązania geodety. Ponadto, w przypadku wybrania oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej, wykonawca zawrze umowę cywilnoprawną (umowa zlecenie) z panem Z. J., w związku z czym pan Z. J. będzie występował jako zasób własny wykonawcy”. Na potwierdzenie tych okoliczności, Odwołujący załączył do pisma podpisane podpisem kwalifikowanym oświadczenie geodety o treści: „Ja, niżej podpisany, Z. J. zobowiązuję się do współpracy z firmą Usługi Wykonawczo Projektowe A. K. z siedzibą przy ul. Świętojańska 12A, 15-082 Białystok, przy realizacji zadania pn. „Opracowanie dokumentacji projektowych na przebudowę dróg w ramach zagospodarowania poscaleniowego w obrębie wsi Eliaszuki, Planta i Mikłaszewo w gminie Narewka, powiat hajnowski”. W dniu 20.01.2022 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp, jednocześnie informując o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz pkt 5 ustawy Pzp, jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jako uzasadnienie faktyczne Zamawiający wskazał „brak jest złożonego razem z ofertą pisemnego zobowiązania w formie oryginału geodety do podjęcia współpracy przy realizacji zamówienia”. (...) 1. Naruszenie art. 16 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający równe traktowanie wykonawców, nieprzejrzysty i nieproporcjonalny. Zamawiający w Rozdziale IV pkt 1.2 SWZ wymagał dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, m.in.: - co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia geodezyjne, które pozwalają na wykonanie zadania, co zostanie potwierdzone pisemnym zobowiązaniem w formie oryginału geodety do podjęcia współpracy przy realizacji zamówienia. Z przytoczonego wyżej zapisu specyfikacji nie wynika, iż każdy z Wykonawców powinien złożyć wymagane zobowiązanie wraz z ofertą. Również żaden z punktów Rozdziału V SWZ nie wymienia takiego zobowiązania, jako dokumentu składanego na wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Ponadto Rozdział XIII SWZ - Informacja o formalnościach, jakie powinny zostać dopełnione po wyborze oferty w celu zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, również nie wymaga przedstawienia takiego dokumentu jako warunku zawarcia umowy o zamówienie publiczne. SWZ nie zawiera również wzoru takiego zobowiązania. W ocenie Odwołującego, zobowiązanie geodety mogło być zatem złożone na każdym etapie postępowania, jak również przed zawarciem umowy, a nie jak wskazuje Zamawiający w uzasadnieniu do odrzucenia oferty Odwołującego, wraz z ofertą. Jedynym dokumentem, który zobowiązani są Wykonawcy do złożenia wraz ofertą jest zobowiązanie o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy Pzp (odpowiednio pkt 1.6 Rozdziału V SWZ), ale tylko w sytuacji korzystania z potencjału podmiotu trzeciego. Jednak w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący wykazał, że będzie dysponował geodetą jako zasobem własnym (umowa zlecenia), wobec czego nie zachodziły przesłanki do złożenia takiego zobowiązania wraz z ofertą. W związku z powyższym, Zamawiający naruszył art. 16 ustawy Pzp w zakresie równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania, gdyż odrzucił ofertę Odwołującego na postawie rozszerzającej interpretacji zapisów w SWZ, które w ocenie Odwołującego nie dawały do tego podstaw. Ponadto w wezwaniu z dnia 10.01.2022 r. Zamawiający żądał przedstawienia umowy z geodetą, czym również naruszył art. 16 ustawy Pzp w zakresie proporcjonalności, gdyż spełnienie tego wymogu wymagało od Odwołującego zawarcia umowy zalecenia z geodetą już na etapie postępowania o zamówienie, a nie na etapie realizacji umowy. Ponadto Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. 2020 poz. 2415) nie wymienia takiego dokumentu, wobec powyższego Zamawiający nie miał prawa żądać takiego dokumentu. 2. Naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń, jeśli Zamawiający uznał, że nie zostały one złożone lub są niekompletne lub zawierają błędy. Odwołujący stoi na stanowisku, iż dokument zobowiązania geodety powinien być traktowany przez Zmawiającego jako podmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w art. 7 pkt 17 ustawy Pzp - należy przez to rozumieć środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1. Wobec powyższego powinien być on składany przez Wykonawców na żądanie Zamawiającego, o którym mowa w art. 274 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku niezłożenia takiego dokumentu przez Odwołującego, Zamawiający powinien wezwać go w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowego środka dowodowego, a czego nie uczynił, czym naruszył wskazany przepis ustawy Pzp. 3. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. poprzez bezpodstawne i błędne przyjęcie, iż oferta złożona przez Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego. W ocenie Odwołującego, na postawie zapisów SWZ oraz złożonych dokumentów i oświadczeń w sprawie, Odwołujący w sposób wystarczający wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobą posiadającą uprawnienia geodezyjne, tj.: - złożony wykaz osób skierowanych przez Odwołującego do realizacji zamówienia wskazywał pana Z. J., posiadającego uprawnienia geodezyjne, jako zasób własny wykonawcy; - złożone przez Odwołującego wyjaśnienia w sposób jednoznaczny wskazywały, że zawrze on umowę cywilnoprawną (umowę zlecenia) z panem Z. J., w związku z czym będzie on uczestniczył w realizacji zamówienia jako zasób własny wykonawcy; - złożone wraz z wyjaśnieniami Odwołującego zobowiązanie pana Z. J. do współpracy z wykonawcą przy realizacji zamówienia wypełniło wymóg określony w Rozdziale IV pkt 1.2 SWZ. 4. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. poprzez bezpodstawne i błędne przyjęcie, iż oferta złożona przez Odwołującego podlega odrzuceniu z uwagi na to, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Pojęcie „warunków zamówienia” zostało zdefiniowane w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp. Poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji oraz innych warunków zamówienia. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odnosi się przede wszystkim do treści oferty. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega zatem na niezgodności zobowiązania, które Wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które Zamawiający opisał w SWZ i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią SWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wykazał na czym ma polegać ta niezgodność oferty z warunkami zamówienia oraz który zapis lub element oferty wskazuje, że Odwołujący będzie realizował zamówienie niezgodnie z postanowieniami SWZ. 5. Naruszenie art. 253 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez brak uzasadnienia faktycznego decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, w szczególności poprzez brak powołania w treści uzasadnienia konkretnych postanowień SWZ, względem których Zamawiający stwierdził niespełnienie warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający wskazał na brak złożonego razem z ofertą pisemnego zobowiązania w formie oryginału geodety do podjęcia współpracy przy realizacji zamówienia. Zamawiający w Rozdziale IV pkt 1.2 SWZ wymagał dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, m.in.: - co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia geodezyjne, które pozwalają na wykonanie zadania, co zostanie potwierdzone pisemnym zobowiązaniem w formie oryginału geodety do podjęcia współpracy przy realizacji zamówienia. Z przytoczonego wyżej zapisu specyfikacji nie wynika, iż każdy z Wykonawców powinien złożyć wymagane zobowiązanie wraz z ofertą. Również pozostałe zapisy SWZ nie nakładają takiego obowiązku na Wykonawców. W związku z powyższym Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na postawie nieistniejących zapisów w SWZ. Niezależnie od powyższego Odwołujący stoi na stanowisku, że wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w SWZ. 6. Naruszenie art. 253 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez brak uzasadnienia faktycznego decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego, w szczególności poprzez brak powołania w treści uzasadnienia konkretnych postanowień SWZ, względem których Zamawiający stwierdził niezgodność treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia; Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. pkt 5 ustawy Pzp, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym nie wskazał jednak na czym ta niezgodność polega. Wobec czego, z uwagi na brak wskazania podstawy odrzucenia oferty (brak powołania w treści uzasadnienia konkretnych postanowień SWZ), Odwołujący nie może w sposób dokładny odnieść się do czynności Zamawiającego, co ogranicza mu możliwość obrony własnej oferty. Niezależnie od powyższego Odwołujący stoi na stanowisku, że oferta była zgodna z warunkami SWZ. 7. Naruszenie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na to, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, w sytuacji gdy oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymogi określone w SWZ, przez co nie powinna zostać odrzucona, lecz wybrana jako najkorzystniejsza, ponieważ mieści się w założonym budżecie. Odwołujący stoi na stanowisku, iż wykazał spełnienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu, wobec czego, jego oferta nie powinna zostać odrzucona, lecz wybrana jako najkorzystniejsza. Oferta z najniższą ceną Wykonawcy Via Ambra S. G. 00-525 Warszawa został odrzucona, zaś trzecia oferta Wykonawcy Biuro Projektów i Usług Budowlanych mgr inż. M. J. I., ul. Skarpowa 3, 17-200 Hajnówka jest droższa od oferty Odwołującego. Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia kwotę 300 000,00 zł brutto. Oferta Odwołującego opiewa na kwotę: cześć 1: 92 686,38 zł, część 2: 53 621,45 zł; część 3: 99 667,57 zł. Łączna cena ofertowa wyniosła 245 975,40 zł brutto, zatem mieści się w założonym budżecie przez Zamawiającego.” Pismem z dnia 4 lutego 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Zamawiający wskazał, że „(...) zobowiązanie geodety dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu powinno by aktualne Na dzień złożenia oferty, a zatem powinno być podpisane przed terminem składania ofert, czyli 27 grudnia 2021 r.” W odniesieniu do podniesionych przez Odwołującego zarzutów Zamawiający przedstawił następującą argumentację. Ad 1. „Zamawiający uważa, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało przeprowadzone z zachowaniem zasad równego traktowania wykonawców, w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamawiający dokonał ogłoszenia zamówienia na platformie ezamówienia Urzędu Zamówień Publicznych oraz umieścił zamówienie na miniportalu UZP do których dostęp mają wszyscy wykonawcy zamierzający przystąpić do złożenia oferty. Ponadto ogłoszenie o zamówieniu wraz z załącznikami zostało umieszczone na stronie internetowej zamawiającego, z której również mogą korzystać wszyscy wykonawcy. Po złożeniu i otwarciu ofert wszystkie oferty zostały sprawdzone pod kątem prawidłowości ich złożenia, czyli weryfikacji podpisów elektronicznych przesłanych dokumentów. Następnie zamawiający po weryfikacji podpisów uznał, że oferta najkorzystniejsza nie została przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzenia lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego i nie jest możliwa weryfikacja podpisów złożonych na tej ofercie. W związku z powyższym uznając następną ofertę, czyli ofertę odwołującego za najkorzystniejszą wezwał wykonawcę do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych. Następnie zamawiający wezwał do udzielenia wyjaśnień w stosunku do dokumentów złożonych jako podmiotowe środki dowodowe. Po otrzymaniu odpowiedzi Zamawiający uznał, ze oferta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Mając na względzie fakt, że cena trzeciej oferty przewyższała kwotę, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na udzielenie zamówienia zamawiający uznał, że musi unieważnić niniejsze postępowanie. Zamawiający jeszcze raz podkreśla, iż uważa, że zastosował prawidłową procedurę udzielenia zamówienia z zachowaniem zasad równego traktowania wykonawców, w sposób przejrzysty i proporcjonalny.” Ad 2. Odnosząc się do zarzutu oznaczonego punktem 2. Odwołania Zamawiający wskazał: „Zamawiający wzywając do uzupełnienia bądź poprawienia podmiotowych środków dowodowych omyłkowo zastosował art. 223 ust. 1 dotyczący przedmiotowych środków dowodowych zamiast art. 128 ust. 1 dotyczący podmiotowych środków dowodowych. Omyłka ta nie wpływa jednak na wynik postępowania albowiem Wykonawca odpowiedział na wezwanie i przedłożył wyjaśnienia na wskazane w wezwaniu zapytania.” Ad 3 i 4. W odniesieniu do zarzutów wskazanych w punktach 3 i 4 odwołania Zamawiający wskazał, co następuje. „Zgodnie z zapisami Rozdziału IV ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia Wykonawca składając ofertę powinien wykazać, że spełnia ona następujące warunki udziału w postępowaniu tzn. że wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia geodezyjne, które pozwalają na wykonanie zadania, co zostanie potwierdzone pisemnym zobowiązaniem w formie oryginału geodety do podjęcia współpracy przy realizacji zamówienia. Wraz z ofertą wykonawca złożył oświadczenie, iż na dzień składania ofert spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego - załącznik nr 2a do oferty. Tymczasem odwołujący się wykonawca ani z ofertą ani wraz ze złożonymi podmiotowymi środkami dowodowymi nie przedstawił zobowiązania geodety w formie oryginału do podjęcia współpracy z Wykonawcą. Dopiero w odpowiedzi na wezwanie o udzielenie wyjaśnień Wykonawca stwierdził, że omyłkowo nie załączył pisemnego zobowiązania geodety. Zobowiązanie to zostało załączone wraz ze złożonymi wyjaśnieniami, a ponadto Wykonawca w ramach wyjaśnień stwierdził, że w przypadku wybrania jego oferty jako najkorzystniejszej zawrze on z geodetą umowę cywilnoprawną i w związku z tym będzie on występował jako zasób własny. Po dokonaniu weryfikacji podpisów elektronicznych okazało się, że zobowiązanie to zostało podpisane w dniu 11 stycznia 2022 r., a zatem na dzień złożenia oferty nie dysponował on geodetą, a tym samym nie spełnił warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający uważa, że Wykonawca powinien wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert, czyli na dzień 27 grudnia 2021 r., tymczasem wymienione wyżej zobowiązanie zostało podpisane w dniu 11 stycznia 2022 r. Wykonawca, podpisując oświadczenie stanowiące załącznik nr 2a poświadczył nieprawdę, gdyż dopiero od dnia 11 stycznia 2022 roku mógł spełnić warunki postępowania. W związku z powyższym Zamawiający uważa, iż prawidłowo uznał, że oferta wykonawcy nie spełnia warunków udziału w postępowaniu zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Uwzględniając fakt, że oferta nie spełnia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający uzna, że zgodnie z art. 226 pkt 5 jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. Ad 5 i 6. Odnosząc się do zarzutów wskazanych w punktach 5-6 odwołania Zamawiający wskazał: „Zapisy art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp dotyczą wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający prowadząc postępowanie po uznaniu, że dwie oferty powinny być odrzucone, natomiast cena trzeciej oferty przekracza kwotę jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na udzielenie zamówienia podjął decyzję o unieważnieniu postępowania, a zatem nie dokonywał wyboru najkorzystniejszej oferty. Uzasadnienie odrzucenia ofert zastało zatem zawarte w unieważnieniu postępowania.” Ad 7. Odnosząc się do zarzutu wskazanego w punkcie 7 odwołania Zamawiający wskazał, co następuje. „Zamawiający prawidłowo dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 ust. 3 albowiem po odrzuceniu dwóch ofert cena trzeciej oferty przekraczała kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na wykonanie zamówienia. Reasumując Zamawiający uważa, że podjął prawidłową decyzję odnośnie unieważnienia postępowania i wnosi o utrzymanie w mocy jego decyzji.” W trakcie rozprawy Odwołujący i Zamawiający podtrzymali również swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest opracowanie dokumentacji projektowych na przebudowę dróg w ramach zagospodarowania poscaleniowego w obrębie wsi Eliaszuki, Planta i Mikłaszewo w gminie Narewka, powiat hajnowski. W rozdziale IV SWZ Zamawiający ustanowił opis warunków udziału w postępowaniu oraz podstaw wykluczenia. Zgodnie z rozdziałem IV pkt 1.2. tiret drugi SWZ o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, tj. co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia geodezyjne, które pozwalają na wykonanie zadania, co zostanie potwierdzone pisemnym zobowiązaniem w formie oryginału geodety do podjęcia współpracy przy realizacji zamówienia. W rozdziale V SWZ Zamawiający ustanowił wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z punktem 1. ww. rozdziału do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz niepodleganiu wykluczeniu służą następujące oświadczenia i dokumenty: 1.1. oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu [wg załącznika nr 2a do SWZ]; 1.2. oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu [wg załącznika nr 2b do SWZ]; 1.3. wykaz wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zamówień spełniających warunki określone w rozdziale IV pkt 1.1. SWZ, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane [wg załącznika nr 3 do SWZ]; 1.4. referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi ujęte w wykazie wykonanych zamówień były wykonywane, określające, czy zamówienia te zostały wykonane lub są wykonywane należycie (oświadczenie Wykonawcy, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów); 1.5. wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług lub kontrolę jakości, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami [wg załącznika nr 4 do SWZ]; 1.6. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów (dotyczy Wykonawców polegających na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby na podstawie art. 266 w zw. z art. 118 ust. 3 ustawy Pzp) - wg załącznika nr 5 do SWZ. Wykonawca Usługi Wykonawczo Projektowe A. K. złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę. W załączniku nr 2a do SWZ zawarł oświadczenie, zgodnie z którym w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w rozdziale IV pkt 1 SWZ, polega na zasobach następujących podmiotów: a) BETAS K. K. (...) - koordynacja prac projektowych branży drogowej. W zakresie lit. b) Wykonawca Usługi Wykonawczo Projektowe A. K. nie wypełnił wskazanego pola. Pismem z dnia 30 grudnia 2021 r. Zamawiający wystąpił do Wykonawcy Usługi Wykonawczo Projektowe A. K. z wezwaniem do złożenia podmiotowych środków dowodowych i innych dokumentów. Zamawiający powołując się na art. 274 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z treścią rozdziału V SWZ wezwał ww. Wykonawcę do złożenia aktualnych na dzień złożenia dokumentów określonych w rozdziale V punkt 1.3-1.5 SWZ. Wezwany Wykonawca pismem z dnia 3 stycznia 2022 r. złożył: załącznik nr 3 do SWZ, załącznik nr 4 do SWZ, referencje, dokumenty potwierdzające posiadanie wymaganych uprawnień oraz przynależność do Podlaskiej Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa. W złożonym Wykazie osób (załącznik nr 4 do SWZ) ww. Wykonawca w pozycji nr 2 wskazał Pana Z. J. o kwalifikacjach zawodowych: uprawnienia geodezyjne [numer uprawnień], zakres wykonywanych czynności: geodeta; podstawa dysponowania osobą: zasób własny. Pismem z dnia 10 stycznia 2022 r. Zamawiający wezwał ww. Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. W punkcie oznaczonym numerem 2. ww. pisma Zamawiający wskazał: „Proszę też o wyjaśnienie dlaczego brak jest zobowiązania pisemnego geodety, albowiem zapis w SWZ w Rozdziale IV punkt 1.2 określa, że wykonawca dysponuje co najmniej jedną osobą posiadającą uprawnienia geodezyjne, które pozwalają na wykonanie zadania, co zostanie potwierdzone pisemnym zobowiązaniem w formie oryginału geodety do podjęcia współpracy przy realizacji zamówienia. Ponadto proszę wyjaśnić dlaczego w załączniku nr 4 wykazany jest geodeta Z. J. jako zasób własny, a jeśli tak jest, to prosimy o przedstawienie umowy z geodetą.” W odpowiedzi na powyższe wezwany Wykonawca w piśmie z dnia 11 stycznia 2022 r. wskazał, co następuje. „Wykonawca omyłkowo nie załączył pisemnego zobowiązania geodety. Ponadto w przypadku wybrania oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej wykonawca zawrze umowę cywilnoprawną (umowa zlecenie) z panem Z. J., w związku z czym pan Z. J. będzie występował jako zasób własny wykonawcy.” Wykonawca Usługi Wykonawczo Projektowe A. K. do pisma z dnia 11 stycznia 2022 r. załączył również zobowiązanie z dnia 10 stycznia 2022 r. o następującej treści: „Ja, niżej podpisany, Z. J. zobowiązuję się do współpracy z firmą Usługi Wykonawczo Projektowe A. K. z siedzibą przy ul. Świętojańskiej 12A, 15-082 Białystok, przy realizacji zadania pn. „Opracowanie dokumentacji Projektowych na przebudowę dróg w ramach zagospodarowania poscaleniowego w obrębie wsi Eliaszuki, Planta i Mikłaszewo w gminie Narewka, powiat hajnowski.” Pismem z dnia 20 stycznia 2022 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania, w tym m.in. o odrzuceniu oferty złożonej przez Wykonawcę Usługi Wykonawczo Projektowe A. K.. W treści ww. pisma Zamawiający wskazał, co następuje. „Zamawiający na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (.) unieważnia (.) postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie „Opracowanie dokumentacji projektowych na przebudowę dróg w ramach zagospodarowania poscaleniowego w obrębie wsi Eliaszuki, Planta, Mikłaszewo w gminie Narewka, powiat hojnowski”. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 odrzuca się ofertę firmy Via Ambra G. (.), gdyż nie została przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego i nie jest możliwa weryfikacja podpisów elektronicznych. Ponadto na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz pkt 5 odrzuca się ofertę złożoną przez wykonawcę: Usługi Wykonawczo Projektowe A. K. (...) jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (brak jest złożonego razem z ofertą pisemnego zobowiązania w formie oryginału geodety do podjęcia współpracy przy realizacji zamówienia. Cena trzeciej oferty przewyższa kwotę jaka Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. (.) Zamawiający na podstawie art. 255 pkt 2 i 3 ustawy może unieważnić postępowanie na każdym późniejszym po otwarciu ofert etapie do czasu wyboru najkorzystniejszej oferty. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 6 odrzuca się ofertę firmy Via Ambra G. (.), gdyż nie została przekazana w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi sporządzania lub przekazywania ofert przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonymi przez zamawiającego i nie jest możliwa weryfikacja podpisów elektronicznych. Ponadto na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz pkt 5 odrzuca się ofertę złożoną przez wykonawcę: Usługi Wykonawczo Projektowe A. K. (.) jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (brak jest złożonego razem z ofertą pisemnego zobowiązania w formie oryginału geodety do podjęcia współpracy przy realizacji zamówienia). Cena trzeciej oferty przewyższa kwotę jaka Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. W związku z powyższym Zamawiający unieważnia niniejsze postępowanie ze względu na fakt, że dwie oferty podlegały odrzuceniu natomiast cena trzeciej przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. (.)”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowisko Zamawiającego złożone na piśmie, jak również stanowiska stron podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ad 1, 3, 4 i 7. Izba uznała, że zarzuty Odwołującego oznaczone punktami 1, 3, 4 oraz 7 odwołania zasługują na uwzględnienie. W myśl przepisu art. 280 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych zamawiający zapewnia, na stronie internetowej prowadzonego postępowania, bezpłatny, pełny, bezpośredni i nieograniczony dostęp do SWZ - w przypadkach, o których mowa w art. 275 pkt 1 i 2 - nie krócej niż do dnia udzielenia zamówienia. Zgodnie z treścią art. 281 ust. 2 pkt 2 i 3, w przypadkach, o których mowa w art. 275 pkt 1 i 2, SWZ zawiera również (odpowiednio): 2. Informację o warunkach udziału w postępowaniu, jeżeli zamawiający je przewiduje; 3. Informację o podmiotowych środkach dowodowych, jeżeli zamawiający będzie wymagał ich złożenia. Z powyższych przepisów wynika przede wszystkim, że takie żądania Zamawiającego, jak wykaz dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz niepodleganie wykluczeniu Zamawiający zobowiązany jest zamieścić w treści SWZ. Dostrzeżenia przy tym wymaga, że Specyfikacja Warunków Zamówienia jest podstawowym dokumentem w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - to w oparciu o jej zapisy Wykonawcy ubiegający się o uzyskanie zamówienia przygotowują ofertę. Jest to więc dokument o charakterze kluczowym dla przebiegu postępowania, którego zapisy wiążą zarówno Wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia, jak również Zamawiającego. Z tego też względu warunki zamówienia (co stanowi pojęcie szersze niż warunki udziału w postępowaniu) powinny zostać opisane w SWZ w sposób jednoznaczny, spójny i wyczerpujący (por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod red. H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2021, s. 484 i 815.). Izba ustaliła, że w przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający dokonał negatywnej weryfikacji oferty złożonej przez Odwołującego - Wykonawcę Usługi Wykonawczo Projektowe A. K. - z uwagi na niezłożenie wraz z ofertą pisemnego zobowiązania w formie oryginału geodety do podjęcia współpracy przy realizacji zamówienia. Tymczasem wzmianka o ww. „zobowiązaniu” została zawarta w rozdziale IV pkt 1.2. SWZ - zatem w miejscu poświęconym opisowi warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie zawarł żądania złożenia ww. dokumentu - zobowiązania geodety - w wykazie oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz niepodleganie wykluczeniu. Mając na uwadze powyższe ustalenia Izba uznała, że w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy Zamawiający nie był uprawniony do żądania od Wykonawców ubiegających się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia „pisemnego zobowiązania w formie oryginału geodety do podjęcia współpracy przy realizacji zamówienia” na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w pierwszej kolejności z uwagi na fakt, że takie żądanie nie zostało skutecznie wyrażone w treści SWZ. Jeśli bowiem Zamawiający żąda złożenia dokumentów weryfikowanych przez Zamawiającego na etapie badania i oceny ofert w zakresie tego, czy Wykonawca wykazał, że spełnia ustanowiony w SWZ warunek udziału w postępowaniu, to żądanie takie powinno zostać w sposób wyraźny i jednoznaczny wskazane w treści SWZ - miejscem właściwym do tego jest rozdział poświęcony wykazowi oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz niepodleganie wykluczeniu. W okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy Zamawiający opisując warunek udziału w postępowaniu zawarł wzmiankę o potwierdzeniu dysponowania osobą posiadającą uprawnienia geodezyjne pisemnym zobowiązaniem geodety (...), jednak z treści rozdziału V SWZ zawierającego wykaz oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz niepodleganie wykluczeniu nie wynika żądanie ww. dokumentu. Zamawiający zawarł tam natomiast żądanie złożenia wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług lub kontrolę jakości, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (wg załącznika nr 4 do SWZ). Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że dokument przywołany przez Zamawiającego w treści opisu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania osobą posiadającą uprawnienia geodezyjne (rozdział IV SWZ pkt 1.2) - tj. pisemne zobowiązanie w formie oryginału geodety do podjęcia współpracy przy realizacji zamówienia - nie jest dokumentem wskazanym w katalogu dokumentów służących potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej - zawartym w treści Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy jako dokument służący potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z § 9 ww. rozporządzenia w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty; 2) wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; 3) wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; Dziennik Ustaw - 5 - Poz. 2415; 4) opisu urządzeń technicznych oraz środków organizacyjno-technicznych stosowanych przez wykonawcę w celu zapewnienia jakości oraz opisu zaplecza naukowobadawczego wykonawcy; 5) wykazu systemów zarządzania łańcuchem dostaw i śledzenia łańcucha dostaw, które wykonawca będzie mógł zastosować w celu wykonania zamówienia publicznego; 6) oświadczenia o wyrażeniu zgody na przeprowadzenie kontroli zdolności produkcyjnych lub zdolności technicznych wykonawcy, a w razie konieczności także dostępnych mu środków naukowych i badawczych, jak również środków kontroli jakości, z których wykonawca będzie korzystać - w przypadku gdy przedmiot zamówienia obejmuje produkty lub usługi o złożonym charakterze lub w szczególnie uzasadnionych przypadkach w odniesieniu do produktów lub usług o szczególnym przeznaczeniu; 7) oświadczenia na temat wykształcenia i kwalifikacji zawodowych wykonawcy lub kadry kierowniczej wykonawcy; 8) wykazu środków zarządzania środowiskowego, które wykonawca będzie mógł zastosować w celu wykonania zamówienia publicznego; 9) oświadczenia na temat wielkości średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy oraz liczebności kadry kierowniczej w ostatnich 3 latach, a w przypadku gdy okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie; 10) wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami; 11) w przypadku dostarczania produktów: a) próbek, opisów lub fotografii dostarczanych produktów, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego, b) zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane pro dukty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym; 12) zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez wykonawcę określonych norm zarządzania jakością, w tym dostępności dla osób niepełnosprawnych, jeżeli zamawiający odwołuje się do systemów zarządzania jakością opartych na odpowiednich seriach norm europejskich oraz certyfikowanych przez akredytowane jednostki; 13) zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełnienia przez wykonawcę wymogów określonych systemów lub norm zarządzania środowiskowego, jeżeli zamawiający odwołuje się do systemu ekozarządzania i audytu, o którym mowa w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 1221/2009 z dnia 25 listopada 2009 r. w sprawie dobrowolnego udziału organizacji w systemie ekozarządzania i audytu we Wspólnocie (EMAS), uchylającym rozporządzenie (WE) nr 761/2001 oraz decyzje Komisji 2001/681/WE i 2006/193/WE (Dz. Urz. UE L 342 z 22.12.2009, str. 1, z późn. zm.3)), lub do innych norm zarządzania środowiskowego opartych na odpowiednich normach europejskich lub międzynarodowych oraz certyfikowanych przez akredytowane jednostki. Izba uznała zatem, że zarzut określony w punkcie 3. i 4. odwołania zasługuje na uwzględnienie z uwagi na fakt, że Zamawiający nie jest uprawniony do wymagania od Wykonawców złożenia na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu dokumentów, których nie zażądał skutecznie w treści SWZ oraz które nie zostały wyszczególnione w treści Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy jako dokumenty służące potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu. Izba stwierdziła, że Zamawiający dokonując wzmianki o „pisemnym zobowiązaniu w formie oryginału geodety do podjęcia współpracy przy realizacji zamówienia” w treści opisu warunku udziału w postępowaniu zawartego w rozdziale IV pkt 1.2. SWZ istotnie posłużył się nomenklaturą nawiązującą do nomenklatury ustawowej, jednak dokonał tego w sposób błędny. Ustawa Pzp przewiduje możliwość żądania „zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia” jednak dotyczy to sytuacji, gdy Wykonawca ubiegający się o uzyskanie zamówienia w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Zgodnie z przepisem art. 118 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Natomiast na potrzeby potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w sytuacji, gdy Wykonawca nie polega w tym zakresie na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, lecz na zasobach własnych (dysponowanie bezpośrednie), Zamawiający nie jest uprawniony żądać zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w przepisie art. 118 ust. 3 ustawy Pzp. Wobec potwierdzenia się zarzutu wskazanego w punkcie 3. i 4. odwołania Izba uznała, że na uwzględnienie zasługuje także zarzut wskazany w punkcie 1. odwołania (dotyczący naruszenia art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający równego traktowania wykonawców, nieprzejrzysty i nieproporcjonalny) oraz w punkcie 7. odwołania (naruszenie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania z uwagi na to, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia w sytuacji, gdy nie potwierdziła się wskazana przez Zamawiającego przesłanka odrzucenia oferty Odwołującego). Zarzuty zawarte w punktach oznaczonych numerami 1. oraz 7. odwołania Izba uznała za zasługujące na uwzględnienie jako zarzuty o charakterze wynikowym - wobec uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w punkcie 3. i 4. odwołania. Izba podzieliła także stanowisko Odwołującego wyrażające się w uznaniu, że Zamawiający w sposób nieuprawniony żądał przedstawienia umowy z geodetą w treści wezwania z dnia 10 stycznia 2022 r. Izba stwierdziła, że taki wymóg po pierwsze nie został ustanowiony w treści SWZ, a po drugie, nie jest przewidziany w treści Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy jako dokument służący potwierdzeniu spełniania warunków udziału w postępowaniu, zatem w przedmiotowym stanie faktycznym na etapie badania i oceny ofert Zamawiający nie był uprawniony do żądania od ww. Wykonawcy przedstawienia umowy zawartej z geodetą. Ad 2. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w punkcie 2. odwołania - naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń, jeśli Zamawiający uznał, że nie zostały one złożone lub są niekompletne lub zawierają błędy - Izba uznała, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Podstawą do ustaleń Izby w zakresie ww. zarzutu jest uznanie, że w przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający w ogóle nie był uprawniony do żądania od Odwołującego na potwierdzenie dysponowania osobą posiadającą uprawnienia geodezyjne pisemnego zobowiązania w formie oryginału geodety do podjęcia współpracy przy realizacji zamówienia, co zostało uargumentowane powyżej. Skoro zatem Zamawiający nie był uprawniony do żądania kwestionowanego dokumentu w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy, to nie był również zobowiązany do wzywania Odwołującego w tym zakresie do uzupełnienia kwestionowanego dokumentu w przypadku jego niezłożenia. Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w przedmiotowym zakresie Izba uznała zatem za niezasługujący na uwzględnienie. Ad 5 i 6. W odniesieniu do zarzutów wskazanych w punkcie 5. i 6. odwołania Izba ustaliła, że nie zasługują one na uwzględnienie. Zamawiający w treści pisma z dnia 20 stycznia 2022 r. wskazał, co następuje: „(...) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz pkt 5 odrzuca ofertę złożoną przez wykonawcę: Usługi Wykonawczo Projektowe A. K. (...) jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (brak jest złożonego razem z ofertą pisemnego zobowiązania w formie oryginału geodety do podjęcia współpracy przy realizacji zamówienia”. Zgodnie z treścią art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W tym miejscu należy wskazać, że obowiązek informacyjny nałożony na Zamawiającego należy uznać za spełniony w przypadku zamieszczenia uzasadnienia prawnego i faktycznego czynności odrzucenia oferty. W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający wskazał jako podstawę prawną dwie przesłanki - przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Na potwierdzenie wystąpienia ww. przesłanek odrzucenia oferty Zamawiający podał tę samą okoliczność faktyczną - brak złożonego razem z ofertą pisemnego zobowiązania w formie oryginału geodety do podjęcia współpracy przy realizacji zamówienia. Wskazane przez Zamawiającego uzasadnienie odrzucenia oferty, zarówno prawne jak i faktyczne, istotnie zostało sformułowane w sposób lakoniczny, jednak w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy Izba uznała je za wystarczające do spełnienia obowiązku informacyjnego ciążącego na Zamawiającym. Podkreślenia wymaga, że obowiązek informacyjny nałożony na Zamawiającego na mocy art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp związany jest ściśle z uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej. Na gruncie przedmiotowej sprawy Odwołujący, odnosząc się do podstawy odrzucenia jego oferty wskazanej w treści pisma z dnia 20 stycznia 2022 r., złożył skutecznie odwołanie i podniósł zarzuty m.in. wobec czynności polegającej na odrzuceniu złożonej przez niego oferty na podstawie wskazanej przez Zamawiającego w treści pisma z dnia 20 stycznia 2022 r. Wydając postanowienie w przedmiocie kosztów postępowania odwoławczego, Izba uwzględniła treść art. 557 ustawy Pzp, art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 oraz § 7 ust. 2 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 557 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 7 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w części, koszty ponoszą odwołujący i zamawiający, jeżeli w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części. Zgodnie z § 7 ust. 3 pkt 1 w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, Izba rozdziela wpis stosunkowo, zasądzając odpowiednio od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego kwotę, której wysokość ustali, obliczając proporcję liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła. W niniejszej sprawie, spośród rozpoznanych zarzutów, cztery zostały przez Izbę uwzględnione, a trzy oddalone. Dlatego też kosztami postępowania Izba obciążyła Zamawiającego w części 4/7 i Odwołującego w części 3/7. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 7.500 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 7.500 zł tytułem wpisu, tymczasem odpowiadał za nie jedynie w wysokości 3/7 tej kwoty. Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 4.286 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Jednocześnie Zamawiający nie poniósł dotychczas żadnych kosztów, a jak wskazano wyżej, powinien ponieść je w wysokości 4/7 kwoty wpisu od odwołania. Zasądzona od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwota 4.286 zł powoduje zatem także poniesienie przez Zamawiającego kosztów, jakie powinien ponieść w świetle wyniku postępowania odwoławczego. Mając na uwadze powyższe, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania, podstawie art. 557 ustawy Pzp, art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 oraz § 7 ust. 2 pkt 1), jak również § 7 ust. 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Przewodniczący ......................... 24 …

…Sygn. akt: KIO 3222/24 WYROK Warszawa, dnia 27.09.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 4 września 2024 r. przez wykonawcę Lindner Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Strzelin orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ciepły Dom Sp. z o.o. oraz Usługi Remontowo-Budowlane „Ciepły Dom” D. P. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża w 1/3 zamawiającego i w 2/3 odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3. Zasądza od zamawiającego Gminy Strzelin na rzecz odwołującego Lindner Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 333 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące trzysta trzydzieści trzy złote, zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………..................... Sygn. akt: KIO 3222/24 Gmina Strzelin, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest Budowa przedszkola miejskiego w Strzelinie wraz z infrastrukturą towarzyszącą, numer referencyjny: ZP.29.2024. Wartość zamówienia jest niższa niż kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 18 czerwca 2024 r., pod numerem 2024/BZP 00371435/01. W dniu 4 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Lindner Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „Odwołujący” wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1) i 2) ustawy PZP, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy konsorcjum firm; Ciepły Dom sp. z o. o. i Usługi Remontowo-Budowlane „Ciepły Dom” D. P., pomimo że oferta Wykonawcy winna zostać odrzucona jako nie spełniająca wymogów SWZ; 2. art. 16 pkt 1) i 2) ustawy PZP, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy w sposób naruszający zasadę równego traktowania stron oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, tj. poprzez wybór oferty pomimo niespełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; 3. art. 17 ust. 1 ustawy PZP, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy w sposób niezapewniający ani najlepszej jakości robót budowlanych ani najlepszych efektów zamówienia, tj. poprzez wybór oferty pomimo niespełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; 4. art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo że oferta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. 4. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo, że treść oferty tego Wykonawcy nie odpowiada treści SWZ w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenia oferty konkurenta. Stanowisko Odwołującego: Zasadniczo Odwołujący pogrupował stawiane zarzuty na 3 grupy, tj.: dotyczące podmiotu trzeciego, dotyczące wykazu robót oraz dotyczące zdolności zawodowej swojego konkurenta. W ramach pierwszej z grupy zarzutów wskazywał, że z oświadczeń oraz dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę nie wynika aby podmiot na którego zasoby powołuje się Wykonawca miał wykonywać roboty budowlane, w zakresie odpowiadającym wykazywaniu przez niego spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jego zdaniem zobowiązanie podmiotu trzeciego jest wadliwe, gdyż nie określa czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby zrealizuje roboty, do których określone zdolności są wymagane. Jak wskazywał Odwołujący praktyka stosowana przez Wykonawcę prowadzi do ominięcia przepisów prawa, bowiem Wykonawca zbiorowy nie spełni warunku udziału w postępowaniu, choćby dysponował doświadczonym wykonawcą, jeśli ten wykonawca faktycznie nie wykona w tej części zamówienia. Tym samym ustawodawca ustanowił szczególne warunki ubiegania się o zamówienie dla wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, nie wystarczy tylko samo doświadczenie, ale musi być wykazane, kto konkretnie będzie realizował zamówienie w części wymagającej doświadczenia. Jest to konsekwentne podejście ustawodawcy, który oczekuje, że podmiot doświadczony, a nie „amator”, będzie wykonywał przedmiot zamówienia. W zakresie drugiej grupy zarzutów Odwołujący wskazywał, że lider konsorcjum, tj. spółka Ciepły Dom Sp. z o.o. zobowiązała się do wykonania robót ogólnobudowlanych związanych ze wznoszeniem obiektu, prac instalacyjnych, wykończeniowych oraz pozostałych zgodnie z SWZ, jednak nie uczestniczyła w ogóle w realizacji jednego z zadań referencyjnych wykazywanych dla spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Jak dodał Odwołujący, zadanie referencyjne było realizowane przez konsorcjum i nie wiadomo kto nabył doświadczenie i w jakim zakresie, a w związku z tym czy lider obecnego konsorcjum ma w ogóle wymagane doświadczenie. Jak dodał Odwołujący, to że w ramach konsorcjum wykonującego robotę referencyjną wchodziła osoba fizyczna czyli D. P. nie oznacza, że doświadczenie przechodzi to automatycznie również na spółkę z o.o. Odwołujący podważył również to, że robota referencyjna pn. „Rewitalizacja i renowacja gotyckiej Bazyliki św. Jakuba”. Wskazywał, że prace związane z ww. zadaniem polegały na wykonaniu prac konserwatorskich i robót budowlanych polegających na rewitalizacji budynku, co nie spełnia wymogi określonego w SWZ. W zakresie trzeciej grupy zarzutów Odwołujący podważył doświadczenie kierownika budowy wskazanego przez Konsorcjum, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Jak wskazywał Odwołujący osoba ta legitymowała się uprawnieniami w ograniczonym zakresie, a dopiero od 30 czerwca 2022 r. dysponuje uprawnieniami bez ograniczeń. Powyższe prowadzi do wniosku, że doświadczenie zgodne z wymogami SWZ jest za krótkie, a tym samym w ww. zakresie nie wykazano spełniania warunków udziału w postępowaniu. Dokładna treść odwołania znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 19 września 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie oraz przedstawił stosowną argumentację. Treść odpowiedzi na odwołanie znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania. Izba ustaliła, że nastąpiło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Ciepły Dom Sp. z o.o. oraz Usługi Remontowo-Budowlane „Ciepły Dom” D. P. Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie nie było skuteczne. Wskazać należy, że zgodnie z § 4 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą pisma w postępowaniu odwoławczym w postaci elektronicznej wnoszone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z art. 508 ust. 2 ustawy, przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu lub na wskazany adres poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja Izby, przy czym odwołanie i zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu. Z powyższego wynika, że zgłoszenie przystąpienia obligatoryjnie musi zostać przekazane na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu. W niniejszej sprawie wykonawca zgłosił przystąpienie wysyłając jedynie wiadomość e-mail na adres poczty elektronicznej Izby, co jest niewystarczające. Tym samym uznać należało, że przystąpienie zostało zgłoszone w sposób wadliwy. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dokumenty, które załączone zostały przez strony do pism procesowych. Okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia sprawy: Jedną z ofert w postępowaniu złożyło Konsorcjum firm Ciepły Dom Sp. z o.o. oraz Usługi Remontowo-Budowlane „Ciepły Dom” D. P. W formularzu ofertowym wskazano, że: „Oświadczam, że Wykonawca CIEPŁY DOM SP. Z O.O. KARNKÓW 61, 57-130 PRZEWORNO zrealizuje następujące roboty budowlane: Roboty ogólnobudowlane związane ze wznoszeniem obiektu, prace instalacyjne, wykończeniowe oraz pozostałe prace zgodnie ze SWiZ. Oświadczam, że Wykonawca USŁUGI REMONTOWO-BUDOWLANE „CIEPŁY DOM” D. P. zrealizuje następujące roboty budowlane: Roboty przygotowawcze, ziemne, drogowe, sieci, media oraz nadzór nad pozostałymi pracami związanymi ze zrealizowaniem zamówienia.” Wraz z ofertą złożone zostało również oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby składane na podstawie art. 125 ust. 1. Zgodnie z punktem 2 ww. oświadczenia: „Oświadczam/my*, że spełniam/my* warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie a) Zakres moich zasobów udostępnionych wykonawcy na potrzeby realizacji zadania: wiedza, doświadczenie oraz obsługę budowy w zakresie doradztwa, nadzoru i zaopatrzenia b) Sposób i okres wykorzystania moich zasobów przez wykonawcę podczas wykonywania zamówienia: doradztwo, konsultacje, udział przy realizacji prac budowlanych i instalacyjnych , zapewnienie ciągłości dostaw materiałów do wbudowania przez cały okres trwania kontraktu inwestycji c) Jako podmiot udostępniający zasoby przy wykonaniu zamówienia w pełnym zakresie zrealizujemy inwestycję poprzez: oddelegowanie wykształconej i doświadczonej kadry doradczo-technicznej posiadającej odpowiednie doświadczenie i wiedzę zdobytą w zamówieniu referencyjnym przy całym zakresie inwestycji (prace ziemne, betoniarskie, murarskie, pokrywcze, instalacyjne, drogowe i wykończeniowe) przez cały okres trwania inwestycji oraz pełną i kompleksową obsługę zaopatrzenia budowy poprzez posiadane własne zaplecze magazynowo - transportowe pełnego asortymentu materiałów niezbędnych do wbudowania podczas trwania inwestycji.” Wraz z ofertą złożone zostało również zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby. Zgodnie z jego treścią: „Działając w imieniu P.P.H.U. Merkury sp. z o.o. Ul. Powstańców Śl. 2-4, 48-200 Prudnik z siedzibą w Prudniku oświadczam, że w/w podmiot trzeci zobowiązuje się, na zasadzie art. 118 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późń. zm.) udostępnić wykonawcy przystępującemu do postępowania w sprawie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji na zadanie pn.: „Budowa przedszkola miejskiego w Strzelinie wraz z infrastrukturą towarzyszącą” Konsorcjum firm: Lider konsorcjum: Ciepły Dom Sp. z o.o. Karnków 61, 57-130 Przeworno; Uczestnik konsorcjum: Usługi Remontowo-Budowlane "Ciepły Dom" D. P., Karnków 15A, 57130 Przeworno zwanym dalej: („Wykonawca”) następujące zasoby: - wiedza i doświadczenie - obsługę budowy w zakresie doradztwa, nadzoru i zaopatrzenia na potrzeby spełnienia przez Wykonawcę następujących warunków udziału w postępowaniu: tj. zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca będzie mógł wykorzystywać w/w zasoby przy wykonywaniu zamówienia w następujący sposób: opiniowaniu, doradzaniu, rozwiązywaniu problemów przez oddelegowaną, wykwalifikowaną i doświadczoną kadrę doradczo-techniczną posiadającą odpowiednie doświadczenie i wiedzę przy pracach ziemnych, betoniarskich, murarskich, tynkarskich, instalacyjnych, ciesielskich, drogowych i wykończeniowych oraz pełną i kompleksową obsługę zaopatrzenia budowy. W wykonywaniu zamówienia będziemy uczestniczyć w następującym czasie i zakresie: doradztwo, konsultacje, nadzór, pomoc techniczna, wsparcie i asystowanie przy realizacji, zapewnienie ciągłości dostaw materiałów do wbudowania przez cały okres trwania kontraktu inwestycji W/w podmiot trzeci, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postepowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Z Wykonawcą łączyć nas będzie : umowa cywilno-prawna.” Wobec Konsorcjum Ciepły Dom Sp. z o.o. oraz Usługi Remontowo-Budowlane „Ciepły Dom” D. P. prowadzona była procedura z art. 128 ustawy PZP (wezwanie z dnia 14 sierpnia 2024 r.). W dniu 30 sierpnia 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej. Uzasadnienie prawne: W ramach pierwszej z grupy zarzutów Odwołujący zakwestionował treść zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy PZP. Zgodnie z treścią tego przepisu Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby potwierdza, że stosunek łączący wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1) zakres dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2) sposób i okres udostępnienia wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3) czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą (art. 118 ust. 4 ustawy PZP). Treść postawionego zarzutu można w zasadzie sprowadzić do fragmentu odwołania, w którym Odwołujący wskazuje, że: „z oświadczeń oraz dokumentów przedłożonych przez Wykonawcę nie wynika aby podmiot na którego zasoby powołuje się Wykonawca miał wykonywać roboty budowlane, w zakresie odpowiadającym referencją na które Wykonawca się powołuje.” W niniejszej sprawie wykonawca złożył wraz z ofertą m. in. załącznik nr 10 do SWZ pn. Zobowiązanie do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia. Zdaniem Izby Odwołujący argumentując postawiony zarzut opiera się jedynie na wybiórczej analizie złożonego oświadczenia, jak też innych dokumentów, co skutkuje koniecznością oddalenia odwołania w tym zakresie. Wskazać należy, że Odwołujący pomija całą treść ww. zobowiązania, przytaczając na potrzeby odwołania jedynie jego fragmenty. Natomiast zgodnie z jego treścią podmiot trzeci zobowiązał się, że udostępni wykonawcy następujące zasoby: „- wiedza i doświadczenie - obsługę budowy w zakresie doradztwa, nadzoru i zaopatrzenia na potrzeby spełnienia przez Wykonawcę następujących warunków udziału w postępowaniu: tj. zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca będzie mógł wykorzystywać w/w zasoby przy wykonywaniu zamówienia w następujący sposób: opiniowaniu, doradzaniu, rozwiązywaniu problemów przez oddelegowaną, wykwalifikowaną i doświadczoną kadrę doradczo-techniczną posiadającą odpowiednie doświadczenie i wiedzę przy pracach ziemnych, betoniarskich, murarskich, tynkarskich, instalacyjnych, ciesielskich, drogowych i wykończeniowych oraz pełną i kompleksową obsługę zaopatrzenia budowy. W wykonywaniu zamówienia będziemy uczestniczyć w następującym czasie i zakresie: doradztwo, konsultacje, nadzór, pomoc techniczna, wsparcie i asystowanie przy realizacji, zapewnienie ciągłości dostaw materiałów do wbudowania przez cały okres trwania kontraktu inwestycji W/w podmiot trzeci, na zdolnościach którego wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postepowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Z Wykonawcą łączyć nas będzie : umowa cywilno-prawna.” Z podkreślonego fragmentu wynika wyraźnie, że w treści zobowiązania znalazło się również oświadczenie o tym, że podmiot trzeci zrealizuje przedmiot zamówienia, którego udostępniane zdolności dotyczą. Dodać należy, że wraz z ofertą wykonawca złożył również oświadczenie podmiotu trzeciego z art. 125 ust. 1 ustawy PZP. W oświadczeniu tym w punkcie 2 lit. b wskazano następująco: „Sposób i okres wykorzystania moich zasobów przez wykonawcę podczas wykonywania zamówienia: doradztwo, konsultacje, udział przy realizacji prac budowlanych i instalacyjnych, zapewnienie ciągłości dostaw materiałów do wbudowania przez cały okres trwania kontraktu inwestycji”. Następnie wskazać należy, że jak stanowi art. 118 ust. 3 ustawy PZP, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia nie jest jedynym dopuszczonym przez ustawodawcę środkiem składanym w celu potwierdzenia, że wykonawca, realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Oprócz zobowiązania może to być również „inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów”. Z powyższego wynika, że wymagane przez ustawodawcę informacje mogą znajdować się również w innych podmiotowych środkach dowodowych. Powyższe nakazuje twierdzić, biorąc pod uwagę ustalony stan faktyczny, że w niniejszej sprawie ww. dokumenty należy czytać łącznie. Z analizy załącznika nr 4 i 10 do SWZ zdaniem Izby wynika, że podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji robót budowlanych, w tym m. in. w realizacji prac instalacyjnych, a co za tym idzie, wszystkie wymagane przez ustawę informacje zostały przez niego podane. W związku z powyższym postawiony zarzut należało oddalić. W zakresie drugiej grupy zarzutów Odwołujący powoływał się na dwie okoliczności, tj. doświadczenie lidera konsorcjum oraz przedmiotu zamówienia jednej z robót referencyjnych w kontekście warunku udziału w postępowaniu opisanego w SWZ. Zdaniem Izby pierwsza z powoływanych przez Odwołującego okoliczności zasługuje na uwzględnienie. Izba zgodziła się z tą częścią argumentacji, w której Odwołujący wskazywał, że lider konsorcjum czyli spółka Ciepły Dom Sp. z o.o. nie ma wymaganych zdolności do zrealizowania zamówienia. Zgodnie z formularzem ofertowym spółka ta miała wykonywać zasadniczy zakres zamówienia w postaci robót ogólnobudowlanych. Tymczasem z wykazu robót wynika, że doświadczenie wymagane dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu częściowo wykazywane jest przez członka konsorcjum tj. usługi Remontowo-Budowlane „Ciepły Dom” D. P., który zrealizował odbudowę budynku ratusza w Strzelinie. Lider Konsorcjum – tj. spółka Ciepły Dom Sp. z o.o. nie uczestniczyła w ww. realizacji w jakimkolwiek zakresie. Prowadzi to do wniosku, że lider konsorcjum który miał wykonywać zasadnicze prace nie wykazał jakiegokolwiek doświadczenia, a miałby pełnić wiodącą rolę przy realizacji zamówienia. Zgodnie z art. 117 ust. 3 ustawy PZP (którego odpowiednikiem w przypadku podmiotu udostępniającego zasoby jest art. 118 ust. 2 ustawy PZP) w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Powyższe prowadzi do wniosku, że skoro doświadczenie na rzecz wykazania warunku dotyczącego doświadczenia wykazała jednoosobowa działalność, to ona powinna zrealizować zasadniczą część zamówienia lub lider konsorcjum powinien w tym zakresie wykazać stosowne doświadczenie. Tymczasem w niniejszej sprawie to lider konsorcjum – zgodnie z formularzem ofertowym miał wykonywać zasadnicze prace związane z realizacją przedmiotu zamówienia, tj.: roboty ogólnobudowlane związane ze wznoszeniem obiektu, prace instalacyjne, wykończeniowe oraz pozostałe zgodne z SWZ, a członek konsorcjum – D. P. zobowiązał się do wykonywania prac towarzyszących, tj.: robót przygotowawczych, ziemnych, drogowych, sieci, media oraz nadzór nad pozostałymi pracami związanymi ze zrealizowaniem zamówienia. Powyższe prowadzi do wniosku, że konsorcjum nie wykazało wymaganego doświadczenia w sposób prawidłowy i zasadnym byłoby wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów podmiotowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Wskazać jednak należy, że wobec wykonawcy prowadzona była już procedura uzupełniania podmiotowych środków dowodowych, a więc zgodnie z zasadą jej jednokrotności, obecnie nie jest możliwym jej ponownie przeprowadzenie a oferta wykonawcy powinna zostać odrzucona. W zakresie drugiej z okoliczności wskazywanej dla poparcia zarzutu nr 2 Izba nie zgodziła się z Odwołującym, zwłaszcza z uwagi na to, że jego twierdzenia nie zostały wykazane. Podkreślić należy, że nazwa zadania nie przesądza o ostatecznym przedmiocie zamówienia. Nadanie przedsięwzięciu budowlanemu nazwy: „Rewitalizacja i renowacja gotyckiej Bazyliki św. Jakuba” nie definiuje finalnego zakresu prac jakim objęte było zamówienie. W celu wykazania postawionych twierdzeń Odwołujący powinien był raczej dokonań analizy zawartej umowy oraz konkretnego zakresu prac jaki był w jej ramach zrealizowany – czego nie uczynił, opierając swoje twierdzenia jedynie na definicji pojęć „rewitalizacja” oraz „prace konserwatorskie”. Już z § 1 umowy wynika, że część z robót budowlanych polegała na remoncie dachów, kaplic bocznych, elewacji oraz sklepień naw, a remont wchodził w zakres dopuszczonych przez Zamawiającego prac dla wykazania spornego warunku. Podkreślić należy, że postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny. Powyższe oznacza, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (art. 534 ust. 1 ustawy PZP). Skutkiem niewykazania podnoszonych twierdzeń jest oddalenie odwołania. Izba uznała twierdzenia Odwołującego za niewykazane, a zatem przedmiotowy zarzut należało oddalić. Jeśli chodzi o trzecią grupę zarzutów, a więc dotyczącą doświadczenia p. Krzysztofa Okulicza, Izba również jej nie uwzględniła. Słusznie wskazywał Zamawiający, że w treści warunku wymagał on niezależnie od siebie uprawnień budowlanych i doświadczenia zawodowego. Pan Krzysztof Okulicz na dzień złożenia oferty posiadał uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi odpowiadające przedmiotowi zamówienia w specjalności konstrukcyjno – budowlanej oraz nie mniejsze niż 5 - letnie doświadczenie zawodowe przy pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie jako Kierownik budowy lub/i kierownik robót budowlanych w specjalności konstrukcyjno – budowlanej. Odwołujący błędnie interpretuje postawiony warunek, jakoby wymagane było legitymowanie się co najmniej 5 letnim doświadczeniem z jedoczesnym posiadaniem w tym czasie uprawnień bez ograniczeń. Zamawiający rozdzielił wymagania dotyczące uprawnień i doświadczenia, a zatem brak jest podstaw do zaakceptowania argumentacji Odwołującego. Wobec powyższego zarzut należało oddalić. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Rozpatrując postawione zarzuty Izba uznała, że można je pogrupować na trzy kategorie. Jedna z nich okazała się częściowo zasadna, a więc koszty rozdzielone zostały w sposób wskazany w sentencji. Przewodniczący: ……………………… 11 …