Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 1987/22 WYROK z dnia 16 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Michał Pawłowski Irmina Pawlik Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołana wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2022 r. przez wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, przy udziale wykonawcy FBSerwis Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1987/22 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) oraz zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) i nakazuje Zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy FBSerwis Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Nie uwzględnia zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.). 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu oraz Odwołującego - wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od Zamawiającego - Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu na rzecz Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika procesowego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................................ Członkowie: Sygn. akt KIO 1987/22 Uzasadnienie Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 255-675058. W dniu 29 lipca 2022 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechania Zamawiającego polegające na: 1) wyborze oferty wykonawcy FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „wykonawca FBSerwis”) jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu, podczas gdy nie ziściły się przesłanki do zastosowania przedmiotowego przepisu, gdyż Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, 2) art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FBSerwis, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, gdyż ofertą najkorzystniejszą jest oferta Odwołującego, 3) art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu. W konsekwencji powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy FBSerwis jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu, 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania skarżący czynności Zamawiającego Wykonawca podał, że Zamawiający w sposób nieuzasadniony odrzucił jego ofertę mimo, iż spełnił on warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej. Zdaniem Odwołującego dokonując oceny spełniania tego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający powinien wziąć pod uwagę łączne przychody Odwołującego i przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. EKOINŻBUD P.P. z siedzibą w Uniejowie (dalej jako „podwykonawca EKOINŻBUD”), który udostępnił Odwołującemu swoje zasoby - średnioroczne przychody Odwołującego za okres 2019-2021 wynosiły dokładnie 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięć dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), zaś w przypadku podwykonawcy EKOINŻBUD była to kwota ponad 8 milionów złotych. Zatem kumulatywny średnioroczny przychód Odwołującego i podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby wynosił około 16 milionów złotych, a co istotnie przewyższało wymagania graniczne określone przez Zamawiającego. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, według którego potencjał ekonomiczny dwóch podmiotów nie jest adekwatny do zasobów jednego wykonawcy, albowiem istotą wspólnego ubiegania się o zamówienie czy też korzystania z zasobów podmiotów trzecich jest łączenie potencjału kilku wykonawców, które razem pozwalają wykazać fakt dysponowania odpowiednimi w stosunku do przedmiotu zamówienia kwalifikacjami, wiedzą i doświadczeniem. Warunki dotyczące zdolności finansowej i ekonomicznej mają wymiar pieniężny i obrazują sytuację finansową danego podmiotu, która ma dawać Zamawiającemu gwarancję prawidłowej realizacji inwestycji. Nie ma zatem przeszkód, aby takie potencjały matematycznie sumować, ponieważ to całość środków, którymi dysponować będzie dany podmiot, daje Zamawiającemu gwarancję zapewnienia finansowania dla inwestycji i zachowania płynności finansowej podmiotu. Nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia dla twierdzenia, że wspólne zasoby ekonomiczne dwóch podmiotów nie równają się potencjałowi wykazywanemu pojedynczo. Według Odwołującego traktowanie wykonawców zawiązujących konsorcjum (lub polegających na zasobach podmiotu trzeciego) w sposób odmienny niż wykonawców składających ofertę samodzielnie naruszałoby jedną z naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a mianowicie wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy PZP zasadę równego traktowania wykonawców. Zdaniem Odwołującego w doktrynie nie jest kwestionowane, że podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego mogą łączyć swój potencjał ekonomiczny i finansowy. Powołał się przy tym na komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do art. 58 ustawy PZP, w świetle którego „W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu regułą jest, że wykonawców łącznie występujących w postępowaniu należy traktować, jakby byli jednym wykonawcą i w rezultacie sumować ich potencjały. Tylko wówczas, gdy konieczna jest indywidualna ocena poszczególnych współwykonawców, można odstąpić od tej reguły. Ma to miejsce np. w przypadkach, o których mowa 4 w art. 117 ust. 1-3 Pzp, gdy zamawiający lub sama ustawa określa szczególny sposób spełniania przez współwykonawców warunków udziału w postępowaniu” [H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 244]. Przywołał też komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do art. 117 ustawy PZP, który w sposób wyraźny wskazuje na możliwość łączenia potencjałów w zakresie przychodu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Możliwość łączenia zdolności w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej zależy od okoliczności. Jeżeli wykonawcą ubiegającym się o zamówienie jest łącznie kilka podmiotów, zasadne jest zsumowanie zgromadzonych środków finansowych lub zdolności kredytowej poszczególnych konsorcjantów. W zasadzie nie ma też przeszkód prawnych, aby kumulować roczne przychody, w tym przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem, kilku wykonawców odpowiednio do ich roli w grupie” [H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 449]. W podsumowaniu swoich wywodów co do braku podstaw do odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia Odwołujący wskazał, że nie ma żadnych racjonalnych przesłanek, aby różnicować sytuację wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z sytuacją podmiotu, który samodzielnie ubiega się o udzielenie zamówienia i powołuje się przy tym na potencjał podmiotu trzeciego. Podkreślił, że zgodnie z art. 120 ustawy PZP podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej - węzeł obligacyjny łączący wykonawcę i podmiot trzeci z Zamawiającym jest zatem analogiczny jak przy podmiotach wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, którzy również odpowiadają solidarnie względem Zamawiającego. Na uzasadnienie swojego zapatrywania Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2021 r. w sprawach połączonych KIO 2474/21 i KIO 2501/21, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: „(...) nie ulega wątpliwości, że wymaganie posiadania zdolności ekonomicznej w całości przez jednego członka konsorcjum lub podmiot trzeci, nie tylko ograniczałoby swobodę tworzenia konsorcjum oraz korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, ale przede wszystkim sprzeciwiałoby się istocie i celowi zawierania konsorcjum oraz polegania na zdolności ekonomicznej podmiotu trzeciego. W przypadku warunków zdolności finansowej i ekonomicznej, czyli w przypadku warunków, które podlegają matematycznej kumulacji w aspekcie celu ich postawienia nie ulega wątpliwości prawo wykonawców do kumulatywnego wykazania ich spełniania na zasadzie właśnie sumowania matematycznego”. Ponadto Odwołujący zauważył, że Zamawiający uzasadniając czynność odrzucenia wskazał, że wymóg wykazania spełniania warunku osiągnięcia obrotu rocznego w okresie ostatnich trzech lat w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych przez jeden podmiot w żaden sposób nie sprzeciwia się istocie relacji wykonawca - podmiot trzeci, niemniej jednak Zamawiający w treści SWZ takiego szczególnego sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu tylko przez jeden podmiot w ogóle nie postawił. Zamawiający nie określił szczególnych wymagań co do spełniania warunków udziału w postępowaniu przez jeden podmiot i nie skorzystał np. z dyspozycji wynikającej z art. 117 ust. 1-3 ustawy PZP i art. 58 ust. 4 ustawy PZP. W konsekwencji Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu, podczas gdy nie ziściły się przesłanki do zastosowania tego przepisu, ponieważ Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający uchybił także normie prawnej wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący dodał również, że Zamawiający pośrednio naruszył przepis art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, albowiem dokonał wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, w tym także dwie kalkulacje własne złożone na rozprawie przez Uczestnika postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z przesłanek negatywnych wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawcy FBSerwis do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego, albowiem zostało ono złożone w terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony oraz uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 sierpnia 2022 r. i stanowisko Odwołującego wyrażone w dalszym piśmie z dnia 10 sierpnia 2022 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej oraz dwóch kalkulacji własnych złożonych przez wykonawcę FBSerwis na rozprawie. Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej oraz kalkulacji złożonej przez Uczestnika postępowania odwoławczego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający - Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie”. Numer referencyjny zamówienia to O.PO.D-3.2413.115.2021. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 255-675058. Zgodnie z rozdziałem 6 pkt 6.1. SWZ przedmiotem postępowania jest usługa polegająca na całorocznym kompleksowym (letnim i zimowym) utrzymaniu autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie wraz z jej elementami. Usługa obejmuje wykonanie prac całorocznego, w tym zimowego i bieżącego utrzymania dróg, w szczególności: utrzymania nawierzchni dróg, utrzymania poboczy i pasów rozdziału, utrzymania korpusu drogi, utrzymania odwodnienia, utrzymania chodników i ścieżek rowerowych, utrzymania oznakowania, utrzymania urządzeń bezpieczeństwa ruchu, utrzymania estetyki znaków, elementów bezpieczeństwa ruchu oraz pasa drogowego, utrzymania urządzeń wspomagających, zimowego utrzymania dróg, Zarządzania Kontraktem oraz utrzymania czystości na obiektach inżynierskich. W rozdziale 8 pkt 8.2.3. lit. a Zamawiający przewidział warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, zgodnie z którym wykonawca musiał wykazać średni roczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy za ten okres (na podstawie „Rachunku zysków i strat” pozycja „Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów” lub „Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi”) w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych. Swoją ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożył m. in. Odwołujący. Załączył do niej Formularz 3.2. z zobowiązaniem podmiotu trzeciego - podwykonawcy EKOINŻBUD do oddania do dyspozycji Odwołującego niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Podwykonawca EKOINŻBUD zobowiązał się do oddania do dyspozycji Odwołującego swojego średniorocznego przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Ponadto podwykonawca EKOINŻBUD oświadczył, że - celem potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w punkcie 8.2.3. lit. a SWZ - udostępnia Odwołującemu swoje zasoby w postaci średniorocznego przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy), który łącznie ze średniorocznym przychodem za ostatnie 3 lata obrotowe Odwołującego wynosi nie mniej niż wymagane przez Zamawiającego 11 milionów złotych netto, na okres korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Potwierdził też, że będzie on podwykonawcą w realizacji przedmiotowego zamówienia przez cały okres obowiązywania umowy w zakresie wskazanym przez Odwołującego w jego ofercie, a także że Odwołujący może liczyć podczas realizacji zamówienia na wsparcie finansowe w wymaganej kwocie. Oświadczył również, że zobowiązując się do udostępnienia Odwołującemu swoich zasobów odpowiada z nim solidarnie za szkodę poniesioną przez Zamawiającego, która może powstać wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. Pismem z dnia 31 maja 2022 r. Zamawiający działający w trybie art. 126 ust. 1 ustawy PZP i pkt 10.4., 10.6. i 10.8. SWZ wezwał Odwołującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m. in. sprawozdania finansowego albo jego części, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez firmę audytorską zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio ze sprawozdaniem z badania sprawozdania finansowego, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających w szczególności przychody oraz aktywa i zobowiązania - za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres. W wykonaniu wezwania Zamawiającego Odwołujący przesłał m. in. własny „Rachunek zysków i strat” za lata 2019-2021 oraz „Bilans Firmy” podwykonawcy EKOINŻBUD za lata 20192021. Z przesłanej dokumentacji wynikało, że: 1) Odwołujący w 2019 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 6 929 950 zł 16 gr (słownie: sześć milionów dziewięćset dwadzieścia dziewięć tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt złotych szesnaście groszy), 2) Odwołujący w 2020 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 7 938 743 zł 37 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset trzydzieści osiem tysięcy siedemset czterdzieści trzy złote trzydzieści siedem groszy), 3) Odwołujący w 2021 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 8 906 723 zł 27 gr (słownie: osiem milionów dziewięćset sześć tysięcy siedemset dwadzieścia trzy złote dwadzieścia siedem groszy), 4) podwykonawca EKOINŻBUD w 2019 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 8 398 488 zł 56 gr (słownie: osiem milionów trzysta dziewięćdziesiąt osiem tysięcy czterysta osiemdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt sześć groszy), 5) podwykonawca EKOINŻBUD w 2020 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 10 018 878 zł 75 gr (słownie: dziesięć milionów osiemnaście tysięcy osiemset siedemdziesiąt osiem złotych siedemdziesiąt pięć groszy), 6) podwykonawca EKOINŻBUD w 2021 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 6 118 165 zł 88 gr (słownie: sześć milionów sto osiemnaście tysięcy sto sześćdziesiąt pięć złotych osiemdziesiąt osiem groszy). Następnie po weryfikacji przesłanych przez Odwołującego oświadczeń i dokumentów Zamawiający działając w trybie art. 122 ustawy PZP pismem wysłanym w dniu 15 czerwca 2022 r. - w związku z niespełnianiem przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej podmiotu udostępniającego zasoby dla niego (pkt 8.2.3. lit. a SWZ) - zażądał od Odwołującego wykazania tego warunku poprzez zastąpienie wskazanego podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami, ewentualnie poprzez jego samodzielne spełnienie. W odpowiedzi z dnia 22 czerwca 2022 r. Odwołujący wskazał, że warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej, tj. średni roczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów zł został potwierdzony, albowiem przy jego ocenie należy brać pod uwagę łącznie przychody Odwołującego i podwykonawcy EKOINŻBUD, co znajduje m. in. potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2021 r. w sprawach połączonych KIO 2474/21 i KIO 2501/21, w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „nie ulega wątpliwości, że wymaganie posiadania zdolności ekonomicznej w całości przez jednego członka konsorcjum lub podmiot trzeci, nie tylko ograniczałoby swobodę tworzenia konsorcjum oraz korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, ale przede wszystkim sprzeciwiałoby się istocie i celowi zawierania konsorcjum oraz polegania na zdolności ekonomicznej podmiotu trzeciego. W przypadku warunków zdolności finansowej i ekonomicznej, czyli w przypadku warunków, które podlegają matematycznej kumulacji w aspekcie celu ich postawienia nie ulega wątpliwości prawo wykonawców do kumulatywnego wykazania ich spełniania na zasadzie właśnie sumowania matematycznego”. W konkluzji swojej odpowiedzi Odwołujący podał, że jego średnioroczne przychody za lata 2019-2021 wynoszą 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), natomiast w przypadku podwykonawcy EKOINŻBUD jest to ponad 8 milionów złotych. Zatem łączny średnioroczny przychód Odwołującego i wskazanego podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby wynosi ok. 16 milionów złotych, czyli istotnie powyżej wymogu określonego przez Zamawiającego, wobec czego zdaniem Odwołującego w takiej sytuacji nie było konieczne wskazywanie nowego podmiotu udostępniającego zasoby. W dniu 19 lipca 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy FBSerwis jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, której przyznał 83,39 punktów zgodnie z zapisami SWZ. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił Odwołującego, iż jego oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podał, że w celu spełnienia ustalonych warunków w zakresie sytuacji ekonomiczno-finansowej, tj. posiadanie przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości minimum 11 milionów złotych. Odwołujący posiłkuje się zasobami podmiotu trzeciego. Podmiot trzeci podwykonawca EKOINŻBUD udostępnia zasób w postaci średniorocznego przychodu za ostatni rok obrotowy w wysokości 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy), a co jest poniżej wymaganego progu. Zdaniem Zamawiającego wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie ma znaczenia wyłącznie formalnego, lecz powinno być przestrzegane w aspekcie materialnym, czyli zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością do poniesienia kosztów finansowych jego realizacji. Osiągnięcie obrotu rocznego w wysokości 11 milionów złotych w ciągu trzech kolejnych lat obrotowych daje Zamawiającemu podstawę do oceny stałości i wiarygodności sytuacji finansowej wykonawcy. Na podstawie powtarzalności osiągnięcia obrotów o określonym poziomie w okresie kolejnych lat Zamawiający oczekuje wykonawcy o stabilnej sytuacji ekonomicznej i finansowej umożliwiającej ukończenie inwestycji o znacznym rozmiarze. Posługiwanie się zsumowanym obrotem osiągniętym przez Odwołującego i podmiot trzeci nie prowadzi do udzielenia zamówienia wykonawcom, których potencjał ekonomiczny i finansowy jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i porównywalny z zasobami wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o zamówienie. Wymóg wykazania spełnienia warunku osiągnięcia obrotu rocznego w okresie ostatnich trzech lat w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych przez jeden podmiot w żaden sposób nie sprzeciwia się istocie relacji wykonawca - podmiot trzeci. Uwzględnienie wskaźników ekonomicznych pochodzących od wykonawcy i podmiotu trzeciego nie mówiłoby nic o potencjale ekonomicznym oferty. Sumowanie obrotu wykonawcy i podmiotu (ów) trzeciego (ich) nie prowadziłoby do udzielenia zamówienia wykonawcy, którego potencjał ekonomiczny jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i porównywalny z zasobami samodzielnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Wynikałaby z tego nieuzasadniona preferencja na rzecz wykonawców angażujących podmioty trzecie czy tworzących konsorcjum. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Analizując materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy odwoławczej Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania okazały się być uzasadnione w jego zasadniczej części, tj. w odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP (zarzut nr 1) i zarzutu dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy PZP (zarzut nr 3). Zgodnie z regulacją art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Art. 16 pkt 1 ustawy PZP określa podstawowe zasady prawa zamówień publicznej stanowiąc, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba rozpoznając odwołanie uznała, że Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, że wykonawca SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazania zdolności ekonomicznej, a tym samym do odrzucenia jego oferty w tym postępowaniu. Z uwagi na podjęcie tej czynności w postępowaniu przez Zamawiającego słuszny okazał się też zarzut Odwołującego dotyczący przeprowadzenia postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie z regulacją art. 112 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć sytuacji ekonomicznej lub finansowej (art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP). W odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu zamawiający może wymagać w szczególności aby wykonawcy posiadali określone minimalne roczne przychody, w tym określone minimalne roczne przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem (art. 115 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP). Jednocześnie w świetle art. 118 ust. 1 ustawy PZP wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 118 ust. 2 ustawy PZP). W niniejszej sprawie Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, zgodnie z którym wykonawca musiał wykazać średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych. Odwołujący do swojej oferty załączył dokumenty finansowe za lata 2019-2021 oraz pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego - podwykonawcy EKOINŻBUD, z których wynikało, że sam posiada średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), oraz że z zachowaniem regulacji art. 118 ust. 3 i 4 ustawy PZP podwykonawca EKOINŻBUD udostępnił mu na potrzeby udziału w przedmiotowym postępowaniu własny średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Po zsumowaniu łączny średnioroczny przychód Odwołującego i jego podwykonawcy za ostatnie 3 lata obrotowe wyniósł zatem 16 145 725 zł 77 gr (słownie: szesnaście milionów sto czterdzieści pięć tysięcy siedemset dwadzieścia pięć złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Wobec tego wymóg Zamawiającego określony w punkcie 8.2.3. lit. a SWZ, który przewidywał minimalny średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe na poziomie 11 milionów złotych, został spełniony. Istota niniejszej sprawy sprowadza się w gruncie rzeczy do tego, czy celem wykazania własnej sytuacji finansowej i ekonomicznej jako warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca może łączyć własne wskaźniki ekonomiczne (w tym przypadku średnioroczny przychód) ze wskaźnikami ekonomicznymi podmiotów trzecich, które udostępniają mu swoje zasoby. Chociaż w przepisach ustawy PZP wprost została przewidziana jedynie możliwość łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez członków konsorcjum, to w literaturze prawniczej oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi większych wątpliwości, że dopuszczalna jest również możliwość łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę wraz z podmiotem udostępniającym mu zasoby. Odnosi się to w szczególności do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców. Poza tym z regulacji ustawy PZP nie wynika ogólny zakaz łącznego spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę i podmiot trzeci, który udostępnia mu zasoby. Kolejnymi podnoszonymi w toku postępowania odwoławczego argumentami zarówno przez Zamawiającego, jak i wykonawcę FBSerwis były te odnoszące się do niskiego potencjału ekonomicznego Odwołującego i jego podwykonawcy, który może skutkować zagrożeniem dla należytego wykonania tak trudnego zamówienia, jakim jest całoroczne kompleksowe utrzymanie długiego odcinka autostrady A2. Z jednej strony podniesione zostało, że obydwaj wykonawcy nie posiadają odpowiedniego doświadczenia w realizacji tak dużych zamówień i że żaden z tych przedsiębiorców samodzielnie nie spełniał wymogu posiadania minimalnego średniorocznego przychodu na poziomie 11 milionów złotych w ostatnich 3 latach obrotowych. Z drugiej strony wykonawca FBSerwis zarzucił na rozprawie, że podwykonawca EKOINŻBUD użyczył Odwołującemu swój średnioroczny przychód za lata 2019-2021 w zdecydowanie większym zakresie aniżeli sam będzie realizował usługę na rzecz Odwołującego - w tym przypadku średnioroczny przychód podwykonawcy przekraczał nawet średnioroczny przychód Odwołującego, natomiast podwykonawca miał być odpowiedzialny za wykonanie niespełna 10% zamówienia. Jednakże w ocenie Izby, przy uwzględnieniu regulacji art. 118 ust. 2 i art. 120 ustawy PZP, podnoszone przez Uczestnika postępowania odwoławczego okoliczności nie mają znaczenia dla prognozy, czy wykonawca powołujący się na zdolność podmiotu trzeciego może być uznany za zdolnego do realizacji zamówienia, a tym samym czy spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Z regulacji art. 118 ust. 2 ustawy PZP wynika wyraźnie, że to tylko w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, które dotyczą wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane. Przepis ten nie odnosi się zatem w ogóle do zasobów ekonomicznych i finansowych podlegających udostępnieniu na rzecz wykonawcy. W odniesieniu do udostępnienia zasobów ekonomicznych (w tym przypadku średniorocznego przychodu za wskazany okres) przez podmiot trzeci kluczowe jest zatem zapewnienie realności udostępnienia potencjału ekonomicznego i finansowego. Aby można było mówić o skuteczności udostępnionego potencjału ekonomicznego, musi istnieć możliwość skorzystania z niego przez Zamawiającego na etapie realizacji zamówienia. Zdaniem Izby realność udostępnienia zasobu ekonomicznego przez podmiot trzeci przejawia się właśnie w solidarnej odpowiedzialności podmiotu trzeciego z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia zasobu. Przewidziana w art. 120 ustawy PZP instytucja solidarnej odpowiedzialności podmiotu trzeciego wraz z wykonawcą za nieudostępnienie zasobu stanowi zatem dla Zamawiającego ochronę zwiększającą pewność, że niezbędne do realizacji zamówienia środki finansowe, własne bądź kredytowe, zostaną przez podmiot trzeci rzeczywiście udostępnione (podobnie: K. Śliwak, Zasada równego traktowania przy kwalifikacji podmiotowej w zamówieniach publicznych, WKP, Warszawa 2022, str. 277 i n.). W ocenie Izby okoliczność, że Odwołujący do swojej oferty załączył wymagane przez art. 118 ust. 3 i 4 ustawy PZP pisemne zobowiązanie podwykonawcy EKOINŻBUD - który udostępniając swój potencjał ekonomiczny zarazem przyjął na siebie solidarną odpowiedzialność za nieudostępnienie tego potencjału - jest wystarczająca dla zabezpieczenia rzetelnego wykonania zamówienia publicznego. Tym bardziej, że art. 118 ust. 2 ustawy PZP nie nakłada w ogóle na podmiot trzeci obowiązku partycypacji w wykonaniu robót budowlanych lub usługi w zakresie adekwatnym do udostępnianego potencjału ekonomicznego lub finansowego na rzecz wykonawcy. Okoliczność przeciwna nie została ani przez Zamawiającego, ani przez Uczestnika postępowania odwoławczego wykazana. Niezależnie od powyższego nie można również tracić z pola widzenia tego, że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach (vide str. 7 protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego) nie odnosiło się ani do kwestii realności udostępnienia potencjału ekonomicznego przez podmiot trzeci, ani również do zagadnienia udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia publicznego wynikającego z zakresu podwykonawstwa. Krajowa Izba Odwoławcza ocenia prawidłowość działania Zamawiającego przez pryzmat tego, co zostało przez niego ujęte w dokumentacji postępowania i co Zamawiający zakomunikował wykonawcy podejmując określoną czynność w postępowaniu. W tych okolicznościach podnoszona dopiero w postępowaniu odwoławczym argumentacja wskazująca na nieadekwatność udostępnianego przez podwykonawcę potencjału ekonomicznego względem jego rzeczywistego poziomu zaangażowania w realizację kontraktu wykracza poza podstawy odrzucenia oferty Odwołującego wynikające z dokumentacji postępowania. Reasumując, zdaniem Izby odrzucenie oferty Odwołującego w trybie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP było nieuzasadnione w stanie faktycznym tej sprawy. Mając powyższe na uwadze w tym zakresie zarzut odwołania podlegał uwzględnieniu. Równocześnie Izba uznała za uzasadniony zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Wskazać należy, że bezzasadne, z naruszeniem przepisów ustawy PZP odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach i przedwczesny wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FBSerwis, zdaniem Izby świadczy właśnie o nierównym traktowaniu wykonawców i naruszeniu zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba za trafny uznała zarzut odwołania dotyczący naruszenia zasad określonych w art. 16 pkt 1 ustawy PZP, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Według art. 239 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (art. 239 ust. 2 ustawy PZP). Zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP Izba uznała natomiast za nieuzasadniony. Zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt 21.2. SWZ jedynym kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu była cena. Podkreślić przy tym należy, że samo niesłuszne odrzucenie oferty wykonawcy z powodu rzekomego niespełnienia warunków udziału w postępowaniu nie oznacza równocześnie, że Zamawiający w toku postępowania dokonał oceny ofert niezgodnie z ustalonymi przez siebie kryteriami oceny albo aby niewłaściwie zastosował wybrane przez siebie kryteria oceny ofert. Odwołujący nie wykazał zatem, aby doszło do takiego właśnie naruszenia przepisów ustawy PZP ze strony Zamawiającego. Mając powyższe na względzie Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP. W tych okolicznościach, skoro Zamawiający bezzasadnie odrzucił ofertę wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach naruszając przy tym zasadę przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, należało nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i zarazem unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy FBSerwis, a także nakazać mu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba uwzględniając dwa z trzech zarzutów zawartych w odwołaniu zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot dwóch trzecich kosztów postępowania odwoławczego, tj. łącznie kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ................................................ Członkowie: 21 …

…Sygn. akt: KIO 1936/25 WYROK Warszawa, dnia 23 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu18 maja 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BMB Budownictwo sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Gostyninie oraz Marcina Balcerzaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Global Systems M.B. z siedzibą w Gostyninie (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie(dalej: „Przystępujący”) orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… Sygn. akt: KIO 1936/25 Uzasadnienie Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub „MZDW”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 555 na terenie m. Siecień, gm. Brudzeń Duży, powiat płocki” (Numer referencyjny: 257/24, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 27 listopada 2024 r. pod numerem: 722306-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 18 maja 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BMB Budownictwo sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Gostyninie oraz M.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Global Systems M.B. z siedzibą w Gostyninie (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum BMB”)wnieśli odwołanie wobec niezgodnych z ustawą Pzp czynności Zamawiającego i zaniechania czynności w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie ponownego wezwania Konsorcjum BMB do złożenia wykazu robót w zakresie zadania nr 1 oraz zadania nr 2, wykazu osób w zakresie kwalifikacji geodety oraz doświadczenia kierownika robót instalacyjnych, podczas gdy wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. poprzez użycie ukośnika „/” w brzmieniu: „dokumenty w formie/postaci elektronicznej należy (…)” wprowadzało w błąd co do dopuszczalnej formy złożenia dokumentów; 2)art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez naruszenie zasady przejrzystości postępowania i odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo że wykonawca wykonał wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. w formie przez MZDW dopuszczalnej, jak również przez uznanie jako podstawy odrzucenia oferty Konsorcjum BMB zarzutu nieopatrzenia podmiotowych środków dowodowych kwalifikowanym podpisem elektronicznym, pomimo że Zamawiający dopuszczając złożenie dokumentów w „postaci elektronicznej” dopuścił ich podpisanie także profilem zaufanym, a zatem odrzucenie oferty Odwołującego było wynikiem wadliwej treści wezwania BMB z dnia 2 kwietnia 2025 r.; 3)art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców: Odwołującego i STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „STRABAG”), którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, albowiem treść wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. skierowana do Konsorcjum BMB i z dnia 15 kwietnia 2025 r. skierowana do STRABAG różnią się w brzmieniu w zakresie, w jakim Zamawiający wskazał wykonawcom dopuszczalną formę złożenia dokumentów i oświadczeń, a ponadto wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. było nieprecyzyjne i wprowadzające Odwołującego w błąd poprzez użycie alternatywy „forma/postać elektroniczna”, podczas gdy wezwanie z dnia 15 kwietnia 2025 r. wprost wskazywało, iż oświadczenia i dokumenty STRABAG winien złożyć w „formie elektronicznej”; 4)art. 63 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp w związku z § 7 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452; „rozporządzenie w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej”) przez ich niewłaściwe zastosowanie i dopuszczenie złożenia podmiotowych środków dowodowych w „postaci elektronicznej” bez oznaczenia jakim podpisem „postać elektroniczna” winna być opatrzona w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości równej lub przekraczającej progi unijne, podczas gdy obowiązkiem MZDW było jednoznaczne i nie budzące żadnych wątpliwości interpretacyjnych oznaczenie w wezwaniu z dnia 2 kwietnia 2025 r., że podmiotowe środki dowodowe winny być złożone w „formie elektronicznej” lub „postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym” (co byłoby równoważne użyciu „forma elektroniczna”); 5)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp przez ich błędne zastosowanie, albowiem Odwołujący spełniał warunki udziału w Postępowaniu oraz złożył w przewidzianym terminie w formie zgodnej z wezwaniem z dnia 2 kwietnia 2025 r. żądane przez Zamawiającego dokumenty, oświadczenia, podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w Postępowaniu. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty STRABAG jako najkorzystniejszej; 2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum BMB; 3)powtórzenie czynności badania, oceny i wyboru ofert dla zamówienia, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; ewentualnie 4)przed powtórzeniem czynności badania, oceny i wyboru ofert dla zamówienia zobowiązanie Zamawiającego do ponowienia wezwania o treści jak pismo z dnia 2 kwietnia 2025 r., znak W-1.43.2.225.2024.12.DT, z jednoznacznym oznaczeniem czy wykaz robót w zakresie zadania nr 1 oraz nr 2, wykaz osób w zakresie: kwalifikacji geodety oraz doświadczenia kierownika robót instalacyjnych, mają być złożone w formie elektronicznej, czy w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, profilem zaufanym lub podpisem osobistym; 10 czerwca 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 9 czerwca 2025 r. wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia jest rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 555 na terenie m. Siecień, gm. Brudzeń Duży, powiat płocki (vide: Rozdział IV ust. 1 Specyfikacji warunków zamówienia – dalej: „SWZ”). Zgodnie z postanowieniami Rozdziału IX ust. 4 pkt 2 i 3 oraz ust. 9 SWZ: „4. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych: (…) 2) Wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty. 3) Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. (…). 9. W zakresie nieuregulowanym ustawą p.z.p. lub niniejszą SW Z do oświadczeń i dokumentów składanych przez Wykonawcę w postępowaniu, zastosowanie mają przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415; zwanym dalej „r.p.ś.d.”) oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452 zwanym dalej „r.d.e.”) Zamawiający może na każdym etapie postępowania wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia”. W myśl postanowienia Rozdziału XI ust. 1 SW Z „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. W takim przypadku Wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu albo do reprezentowania i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pełnomocnictwo winno być załączone do oferty w postaci elektronicznej”. Stosownie do brzmienia postanowienia Rozdziału XII ust. 2 SW Z „Ofertę, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p., podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby sporządza się w formie elektronicznej, w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności w formatach .pdf .doc .xls .xlsx .jpg (.jpeg)”. Pismem z dnia 10 marca 2025 r. MZDW, działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale IX ust. 4 SW Z, w tym m.in. wykazu robót budowlanych (na wzorze Zamawiającego) wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób (na wzorze Zamawiającego) skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. W treści rzeczonego pisma MZDW wskazał, że „Oświadczenia i dokumenty w formieelektronicznej należy złożyć Zamawiającemu za pośrednictwem , w terminie do dnia 21.03.2025 r.”, a ponadto załączył wzory – wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, z których jednoznacznie wynika, że dokumenty te powinny zostać podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W odpowiedzi na wyżej wymienione wezwanie Konsorcjum BMB przedłożyło wymagane przez Zamawiającego dokumenty – wszystkie podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 2 kwietnia 2025 r. MZDW, działając na podstawie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp, wezwał Odwołującego do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów: wykazu robót w zakresie zadania nr 1 oraz nr 2 i wykazu osób w zakresie: kwalifikacji Geodety oraz doświadczenia Kierownika robót instalacyjnych. W treści przedmiotowego pisma Zamawiający wskazał, że „(…) wzywa Wykonawcę do złożenia Wykazu robót oraz uzupełnienia Wykazu osób w zakresie wskazanym powyżej. Dokumenty w formie/postaci elektronicznej należy przesłać Zamawiającemu za pośrednictwem , w terminie do dnia 08.04.2025 r. (…)”. Konsorcjum BMB ponownie złożyło m.in. wykaz robót oraz wykaz osób (na wzorach przygotowanych przez Zamawiającego), które tym razem zostały podpisane podpisem zaufanym. Pismem z dnia 15 kwietnia 2025 r. MZDW, działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał Przystępującego do przedłożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale IX ust. 4 SW Z, w tym m.in. wykazu robót budowlanych (na wzorze Zamawiającego) wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób (na wzorze Zamawiającego) skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego. W treści rzeczonego pisma MZDW wskazał, że „Oświadczenia i dokumenty w formieelektronicznej należy złożyć Zamawiającemu za pośrednictwem , w terminie do dnia 25.04.2025 r.”, a ponadto załączył wzory – wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 7 lat oraz wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, z których jednoznacznie wynika, że dokumenty te powinny zostać podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 9 maja 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy STRABAG oraz o odrzuceniu ofert złożonych przez Odwołującego i wykonawcę Transpol Lider sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Inowrocławiu. W piśmie z dnia 9 maja 2025 r. zawierającym uzasadnienie odrzucenia oferty Konsorcjum BMB, MZDW wskazał, że oferta ta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp. Zamawiający powołując się na § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej podkreślił, że w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia lub konkursów o wartości równej lub przekraczającej progi unijne podmiotowe środki dowodowe przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a tymczasem Odwołujący w dniu 8 kwietnia 2025 r. przedłożył dokumenty w zakresie wykazu robót oraz wykazu osób, które nie zostały opatrzone elektronicznym podpisem kwalifikowanym, a jedynie podpisane podpisem zaufanym. Ponadto MZDW nadmienił, że z uwagi na fakt, iż złożone dokumenty nie zostały prawidłowo podpisane, należało uznać, że nie zostały one prawidłowo uzupełnione i tym samym wykonawca nie spełnia warunków udziału w Postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 63 ustawy Pzp: „1. W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3, oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. 2. W postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”. Stosownie do brzmienia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…); 2) została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”. Zgodnie z § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej „Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym”. W myśl art. 781 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm., dalej: „k.c.”): „§ 1. Do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. § 2. Oświadczenie woli złożone w formie elektronicznej jest równoważne z oświadczeniem woli złożonym w formie pisemnej”. Stosownie do brzmienia art. 355 k.c.: „§ 1. Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). § 2. Należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności”. Przechodząc do rozpoznania zarzutów odwołania skład orzekający wskazuje, że – mając na uwadze okoliczności faktyczne niniejszej sprawy, a także jednoznaczne i niebudzące wątpliwości przepisy prawa oraz postanowienia SW Z – stanowisko Zamawiającego o nieprawidłowym podpisaniu przez Odwołującego przedłożonych w odpowiedzi na wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. dokumentów w postaci wykazu robót oraz wykazu osób, a w konsekwencji o nieskutecznym wniesieniu przez Konsorcjum BMB podmiotowych środków dowodowych, należało uznać za zasadne. Wymaga podkreślenia, że wykonawca biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego związany jest przepisami ustawy Ppz, wydanych na jej podstawie aktów wykonawczych, jak też postanowieniami SW Z. Odwołujący nie dochował wymaganej od niego jako podmiotu profesjonalnego należytej staranności przy składaniu dokumentów w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp, a odrzucenie jego oferty stanowi konsekwencję tego zaniechania. W tym miejscu należy wskazać, że w oparciu o przepis art. 355 § 2 k.c., miernik należytej staranności stosowany wobec wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą ulega podwyższeniu i określa się go przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez tego wykonawcę działalności. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 29 października 2021 r. w sprawie oznaczonej sygn. akt XXIII Zs 109/21 stwierdził, że: „(…) Należyta staranność określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności (…); (…) Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 KC precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego (…)” (por. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 3 grudnia 2018 r. o sygn. akt KIO 2372/18 oraz z dnia 29 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 711/23). Opatrzenie przez Odwołującego wykazów (robót oraz osób) podpisem zaufanym zamiast wymaganym kwalifikowanym podpisem elektronicznym należało uznać za działanie błędne i niepoparte treścią nie tylko obowiązujących przepisów prawa ale i jednoznacznych postanowień SW Z. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że MZDW w Rozdziale XII ust. 2 SW Z precyzyjnie określił, że ofertę, oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowe środki dowodowe, pełnomocnictwa, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby sporządza się w formie elektronicznej, w ogólnie dostępnych formatach danych, w szczególności w formatach .pdf .doc .xls .xlsx .jpg (.jpeg). Z kolei zgodnie z art. 781 k.c. do zachowania elektronicznej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ponadto w Rozdziale IX ust. 9 SW Z Zamawiający wskazał, że w zakresie nieuregulowanym ustawą Pzp lub SW Z do oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawcę w Postępowaniu zastosowanie mają m.in. przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452). Stosownie do brzmienia § 7 ust. 1 wyżej wymienionego rozporządzenia podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy Pzp, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a w przypadku postępowań lub konkursów o wartości mniejszej niż progi unijne, kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Dodatkowo nie można tracić z pola widzenia, że w myśl art. 63 ust. 1 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości równej lub przekraczającej progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub w konkursie, wniosek, o którym mowa w art. 371 ust. 3 ustawy Pzp oraz oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, składa się pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej. Izba podziela stanowisko wyrażone przez MZDW, że Konsorcjum BMB niniejszym odwołaniem de facto próbuje przerzucić na Zamawiającego odpowiedzialności za błąd popełniony przez Odwołującego podczas składania dokumentów na ponowne wezwanie MZDW. Z kolei – jak trafnie podniósł Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 9 czerwca 2025 r. – argumentację Odwołującego dotyczącą wadliwej w jego ocenie treści wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. w zakresie formy w jakiej wykonawca powinien złożyć wymagane podmiotowe środki dowodowe należy uznać za spóźnioną. Jeżeli – jak twierdzi Konsorcjum BMB w uzasadnieniu odwołania – w istocie wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. było dla niego nieprecyzyjne i budzące wątpliwości interpretacyjne, to Odwołujący na odpowiednim etapie powinien skorzystać z przysługujących mu środków ochrony prawnej, jednak tego nie uczynił. Istotne jest również, że – jak wynika z treści odwołania – Odwołujący jest świadomy, że w postępowaniach o wartości równej lub powyżej progów unijnych podmiotowe środki dowodowe wnosi się w formie elektronicznej, tj. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Konsorcjum BMB jednak w sposób bezpodstawny deprecjonuje regulacje zawarte w przepisach obowiązującego prawa, w szczególności w rozporządzeniu w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej, wskazując, że fakt powołania się przez MZDW na przywołane rozporządzenie w uzasadnieniu odrzucenia oferty, nie ma znaczenia, gdyż brak podpisu kwalifikowanego na wykazach wynikał z wprowadzenia Konsorcjum BMB w błąd przez Zamawiającego. W tym miejscu zasadne jest zaznaczenie, że słusznie podniósł STRABAG w piśmie procesowym z dnia 9 czerwca 2025 r., iż w żadnym miejscu wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. MZDW nie wskazał, że uzupełnione na wezwanie dokumenty mogą zostać opatrzone podpisem zaufanym. Posłużenie się przez Zamawiającego w rzeczonym wezwaniu sformułowaniem forma/postać elektroniczna, nie stwarzała podstaw do wniosków, które formułuje obecnie Odwołujący, gdyż – jak to zostało już wskazane – wartość Postępowania przekracza progi unijne, a MZDW nie dopuścił w SW Z możliwości opatrywania dokumentów podmiotowych podpisem zaufanym. Wprost przeciwnie, z przywołanych powyżej postanowień SW Z jednoznacznie wynika, że podmiotowe środki dowodowe składane w Postępowaniu powinny zostać opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, tj. jak tego wymaga przepis § 7 ust. 1 rozporządzenia w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej. Tym samym należało przyjąć, że Konsorcjum BMB w sposób zupełnie niepoparty treścią przepisów prawa oraz SW Z uznało, iż w Postępowaniu dopuszczalne było opatrzenie wykazów podpisem zaufanym. Dodatkowo należy zwrócić uwagę, że argumentacja przedstawiona w odwołaniu jest wzajemnie sprzeczna, albowiem z jednej strony Odwołujący podnosi, że wobec treści wezwania z dnia 2 kwietnia 2025 r. oczywista była możliwość posłużenia się przez konsorcjum podpisem zaufanym, a z drugiej strony wskazuje na błędnie sformułowaną treść przedmiotowego wezwania, które w ocenie Odwołującego powinno zawierać doprecyzowanie jakim podpisem powinny być opatrzone uzupełniane dokumenty. Owa sprzeczność potwierdza stanowisko o całkowitej bezzasadności odwołania. Niezależnie od powyższego skład orzekający nadmienia, że nawet gdyby przyjąć, iż treść wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w przedmiocie wymaganej formy składanych dokumentów mogła wprowadzać pewnego rodzaju wątpliwość, to podkreślenia wymaga, że wzory oświadczeń i wykazów do zastosowania przez Odwołującego, zostały przesłane przez Zamawiającego wraz z wezwaniem z dnia 10 marca 2025 r., w którym MZDW precyzyjnie zaznaczył, że wykazy (robót oraz osób) należy złożyć na przekazanych wzorach. Co istotne we wzorach tych wyraźnie zostało wskazane (na końcu dokumentu) miejsce opatrzone dopiskiem „kwalifikowany podpis elektroniczny” lub „kwalifikowany podpis elektroniczny Wykonawcy”. Konsorcjum BMB zastosowało te wzory dokumentów, w odpowiedzi na pierwsze wezwanie MZDW do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jak też na drugie wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r. Wobec powyższego, za zupełnie nielogiczne należy potraktować działanie Odwołującego, który pomimo posługiwania się wzorami przesłanymi przez Zamawiającego, w których wyraźnie zostało określone, że podmiotowe środki dowodowe powinny być opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznych (co było oczywiste wobec faktu, że wartość Postępowania przewyższa progi unijne), w odpowiedzi na pierwsze wezwanie z dnia 10 marca 2025 r. opatrzył przedłożone dokumenty, w tym wykazy (robót oraz osób) kwalifikowanym podpisem elektronicznym, natomiast w odpowiedzi na drugie wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r., pomimo posłużenia się tymi samymi wzorami zupełnie zignorował tą okoliczność i opatrzył sporne wykazy podpisem zaufanym. Co więcej owe działanie jest tym bardziej niezrozumiałe biorąc pod uwagę fakt, że pozostałe dokumenty składane na wezwanie z dnia 2 kwietnia 2025 r zostały opatrzone prawidłowym podpisem tj. kwalifikowanym podpisem elektronicznym oraz że wraz z ofertą Odwołujący przedłożył pełnomocnictwo dla lidera konsorcjum – w postaci elektronicznej z kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Powyższe kwestie nie pozostawiają wątpliwości co do tego, że Odwołujący w sposób nieprawidłowy dokonał czynności uzupełnienia dokumentów na wezwanie MZDW z dnia 2 kwietnia 2025 r., w sposób samowolny uznając – wbrew wszelkich okolicznościom prawnym i faktycznym – że możliwe było podpisanie wykazów (robót oraz osób) podpisem zaufanym i tym samym nie dochował należytej staranności wymaganej od wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Odnosząc się z kolei do zarzutu Konsorcjum BMB dotyczącego rzekomego nierównego traktowania wykonawców (Odwołującego i Przystępującego) należy zauważyć, że jest on oczywiście bezzasadny. Wymaga bowiem odnotowania, że treść wezwania w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 10 marca 2025 r. skierowanego do Konsorcjum BMB i treść wezwania w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 15 kwietnia 2025 r. skierowanego do STRABAG, brzmi jednakowo. Innymi słowy Zamawiający w tożsamych sytuacjach w identyczny sposób wezwał wyżej wymienionych wykonawców do przekazania aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w Rozdziale IX ust. 4 SW Z, wskazując, że wymagane oświadczenia i dokumenty należy złożyć w formie elektronicznej. W konsekwencji czynności te okazały się być zgodne z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Dodatkowo konieczne jest podkreślenie, że w przypadku Przystępującego dokumenty złożone już na wezwanie z dnia 15 kwietnia 2025 r. potwierdzały spełnienie warunków udziału w Postępowaniu i wykonawca ten – przeciwnie jak Konsorcjum BMB – nie był wzywany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Mając na uwadze przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 zd. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 3795/21 WYROK z dnia 18 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2022 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 grudnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: RDF Sp. z o.o., MPK Pure Home Sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka w postępowaniu prowadzonym przez Gmina Dąbrówka, ul. T. Kościuszki 14, 05-252 Dąbrówka przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: PGO MAZOWSZE sp. z o.o.; Jurant sp. z o.o. sp. j., ul. Jana III Sobieskiego 104/39, 00764 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Konsorcjum RDF i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000,00 (piętnaście tysięcy) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący ........................... Sygn. KIO 3795/21 UZASADNIENIE Gmina Dąbrówka, ul. T. Kościuszki 14, 05-252 Dąbrówka, dalej zwana „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. ODBIÓR I ZAGOSPODAROWANIE ODPADÓW KOMUNALNYCH Z TERENU GMINY DĄBRÓWKA w 2022 roku, numer referencyjny: IR.271.1.11.2021. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 1 października 2021r., nr 496645-2021-PL. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została przekazana wykonawcom w dniu 20 grudnia 2021r.. Za taką ofertę zamawiający uznał ofertę złożoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: PGO MAZOWSZE sp. z o.o.; Jurant sp. z o.o. sp. j., ul. Jana III Sobieskiego 104/39, 00-764 Warszawa, który to wykonawca skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Od takiej czynności zamawiającego wykonawca - Konsorcjum: RDF Sp. z o.o., MPK Pure Home Sp. z o.o. w restrukturyzacji, ul. Kołobrzeska 5, 07-401 Ostrołęka, zwany dalej „”odwołującym” wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 462 ust. 1 Pzp oraz w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGO, mimo iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z przepisami ustawy w zakresie, w jakim zakłada powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcom; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 117 ust. 2 i 3 Pzp oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGO, mimo iż wykonawca ten nie wykazał, że w sposób realny spełnia warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do wiedzy i doświadczenia oraz posiadania uprawnień niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, tj. nie wykazał, że tą część zamówienia, do realizacji której wymagane są wiedza i doświadczenie oraz uprawnienia (odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości) będzie realizował ten z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, który posiada wymagane warunkami udziału w postępowaniu zasoby; ewentualnie: - art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez zaniechanie wezwanie Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie wyliczenia ceny lub ich istotnych części składowych, mimo że istotne części składowe, a w ślad za tym i cena, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz budzą wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz wynikającymi z odrębnych przepisów, w tym zwłaszcza przepisów ustawy o odpadach oraz ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Podnosząc powyższe zarzuty wniósł o: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum PGO, względnie - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie zamawiającemu wezwania Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. W zarzucie pierwszym odwołujący zarzucił zamawiającemu, że niezasadnie uznał za prawidłową ofertę przystępującego w sytuacji, kiedy w wykonawca ten w ofercie wskazał, że przedmiot zamówienia zostanie wykonany z udziałem podwykonawców z tym, że podwykonawcy zostanie powierzony zakres prac obejmujący całość zadania. Tym samym Konsorcjum PGO, zaoferowało realizację całości zadania przez podwykonawców, co jest sprzeczne z treścią art. 462 ust. 1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. A contrario, nie istnieje możliwość powierzenia podwykonawcom realizacji całości zamówienia. Wskazał, że prawidłowość takiego stanowiska potwierdził również Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 5 maja 2021r., sygn. akt XXIII Zs 11/21:, gdzie stwierdzono, że Podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa, jak i zasada transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia. W tej sytuacji odwołujący stwierdził, że oferta Konsorcjum PGO winna podlegać, odrzuceniu, jako niezgodna z przepisami ustawy Pzp. W zakresie drugiego zarzutu odwołujący podał, iż Konsorcjum PGO nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wskazał, że treść pkt 13 oferty Konsorcjum PGO koresponduje z treścią pkt 11 jego oferty (oraz dodatkowym oświadczeniem złożonym do oferty), w którym wskazano następujący podział czynności pomiędzy podmioty wspólnie ubiegające się o zamówienie: - PGO Mazowsze sp. z o.o. zapewni finansowanie, udostępni wymagany tabor samochodowy, - Jurant sp. z o.o. sp. j - (cyt.:) udostępni doświadczenie, udostępni pracowników do wykonania w/w zamówienia oraz udostępni bazę magazynowo - transportową. Z przedmiotowego oświadczenia nie wynika by którykolwiek z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie miał realizować czynności składające się na przedmiot zamówienia - odbierać i zagospodarowywać odpady. Wykonawcy, co wynika z przywołanego oświadczenia, jedynie łączą swoje zasoby (udostępniają je sobie nawzajem) by uzyskać zamówienie, które następie w całości będzie realizowane - co potwierdza pkt 13 oferty przez niewskazanych w ofercie z nazwy podwykonawców. Akceptacja takiej sytuacji byłaby równoznaczna z tym, że warunki udziału w postępowaniu spełnione byłyby w niniejszej sprawie jedynie pozornie. Tymczasem warunki udziału w postępowaniu, co jednoznacznie wynika z art. 112 ust. 1 Pzp, mają umożliwić ocenę zdolności do należytego wykonania zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu nie są, więc jedynie formalnością, lecz sposobem na zapewnienie by zamówienie było realizowane przez podmioty, które rzeczywiście dysponują potencjałem niezbędnym do tego, by zrealizować to zamówienie w sposób należyty i zgodny z prawem. W niniejszej sprawie, co potwierdza jednoznacznie treść złożonej oferty, to nie wykonawcy, którzy owe warunki spełniają, będą realizować zamówienie. Warto przy tym dodać, że w niniejszej sprawie nie mamy do czynienia z pojedynczym wykonawcą ubiegającym się o zamówienie, lecz z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o zamówienie, do których zastosowanie znajduje art. 117 ust. 2 i 3 Pzp. Zgodnie z tymi przepisami, warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2 Pzp, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi do realizacji, których te zdolności są wymagane. Natomiast w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ustawodawca, analogicznie, jak w przypadku udostępnienia potencjału przez podmioty trzecie, oczekuje wykazania realności w dysponowaniu danym zasobem - realności, która winna być rozumiana jako obowiązek realizacji przez tego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie tej części zamówienia, dla której realizacji postawiony został warunek udziału w postępowaniu. Brak zapewnienia realizacji zamówienia w tej części, dla której realizacji konieczne są odpowiednio wiedza i doświadczenia lub uprawnienia opisane warunkiem udziału w postępowaniu, jest równoznaczne z niewykazaniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Podkreślił, że jak wynika z dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum PGO na wezwanie zamawiającego warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do posiadania uprawnień i doświadczenia wymaganych do realizacji zamówienia spełnia Jurant sp. z o.o. sp. j., jednakże zgodnie z oświadczeniami złożonymi w ofercie ten wykonawca nie będzie realizował części zamówienia, do realizacji, której niezbędne są te zasoby, tj. nie będzie odbierał od właścicieli nieruchomości odpadów komunalnych, bowiem jedynie „udostępnia" konsorcjum swoje zasoby, a całość zamówienia ma zrealizować podwykonawca. W ślad za tym nie sposób przyjąć, że Konsorcjum PGO wykazało spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Podkreślił, że sposób realizacji zamówienia (oświadczenie z pkt 13 Oferty Konsorcjum) stanowi treść oferty Konsorcjum PGO i jako takie nie może zostać obecnie zmienione. Nawet, więc gdyby przyjąć, że oświadczenie złożone w trybie art. 117 ust. 4 Pzp co do sposobu realizacji zamówienia co do zasady mogłoby być zmienione, to z uwagi na treść oferty złożonej przez Konsorcjum PGO w niniejszej sprawie nie istnieje możliwość wykazania przez Konsorcjum, że realnie spełnia ono warunki udziału w postępowaniu. W trzecim zarzucie odwołujący zarzucił zamawiającemu, że w realiach przedmiotowego postępowania zaniechał wezwania przystępującego do wyjaśnienia ceny złożonej oferty uznając, że z analizy cen zawartych w ofercie wykonanie tego zamówienia za zaoferowaną cenę jest raczej niemożliwe. Podkreślił, że Konsorcjum PGO zaoferowało realizację zamówienia za cenę 2 320 920 zł, a więc za cenę aż o 23% niższą niż wartość szacunkowa zamówienia powiększona o podatek VAT. Zauważył, że w niniejszej sprawie nie została wprawdzie spełniona obligatoryjna przesłanka z art. 224 ust. 2 Pzp do wezwania Konsorcjum PGO do złożenia wyjaśnień ceny, jednak biorąc pod uwagę istotną różnicę zaoferowanej ceny do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT po stronie zamawiającego winny pojawić się wątpliwości odnośnie tego, czy zaoferowana przez Konsorcjum PGO cena została skalkulowana w sposób prawidłowy i pozwala na pokrycie wszystkich kosztów niezbędnych do należytego wykonania zamówienia. Podkreślił, że mimo tego, iż cena Konsorcjum PGO jest niższa od wartości o ok. 23%, to jednak odnotować należy, że już po wszczęciu postępowania (i po ustaleniu wartości szacunkowej zamówienia), sytuacja rynkowa zaczęła się istotnie zmieniać. W ostatnich miesiącach, a w zasadzie tygodniach 2021r. obserwujemy istotny wzrost inflacji (wzrost niespotykany w ciągu ostatnich 20 lat), kosztów pracy oraz gwałtowny wzrost kosztów energii i paliw. Koszty realizacji usługi ustalane na podstawie danych z ubiegłego roku, czy nawet z uwzględnieniem inflacji, czy innych wskaźników z okresu bezpośrednio poprzedzającego wszczęcie postępowania są, więc obecnie nieaktualne. Wobec istotnej dysproporcji zaoferowanej przez Konsorcjum PGO ceny do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT, w sytuacji, gdy na skutek zmiany sytuacji rynkowej, sama wartość szacunkowa zamówienia może być niedoszacowana, po stronie zamawiającego winny pojawić się wątpliwości odnośnie tego, czy za tak skalkulowaną cenę ofertową Konsorcjum PGO będzie w stanie zrealizować zamówienie w 2022r. Nadto cena Konsorcjum PGO za odbiór i zagospodarowanie wskazanych odpadów jest o około 300 zł/lMg niższa niż ceny kolejnych trzech wykonawców (poz. 2) i dwóch wykonawców (poz. 4) i o około połowę niższa niż cena zaoferowana przez dwóch pozostałych wykonawców. Względem zaś średniej ceny różnica wynosi odpowiednio 304.75 zł (poz. 2) i 400.22 zł co oznacza, że cena Konsorcjum PGO jest niższa od średniej ceny odpowiednio o 36% (poz.2) i 43.5% z (poz. 4). Nadto z uwagi na okoliczność, że przedmiot zamówienia dotyczy odbioru i zagospodarowaniu aż 1200 Mg (poz. 2) i 180 Mg (poz. 4) odpadów, wartość wskazanych pozycji stanowi w każdej ze złożonych ofert (poza ofertą Konsorcjum) aż ok. 1/3 całej ceny. Wartość samej poz. 2 wynosi w ofertach innych wykonawców od 972 000 zł do 1 416 768,00 zł, gdy tymczasem w ofercie Konsorcjum PGO to jedynie 648 000 zł. Niedoszacowanie tej pozycji, może wiec prowadzić do niedoszacowania całej ceny ofertowej. Już sama ta okoliczność winna wzbudzić po stronie Zamawiającego wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ceny Konsorcjum PGO. Cena jednostkowa za obiór i zagospodarowanie odpadów selektywnych na poziomie 540 zł brutto nie jest ceną występująca na rynku, o czym świadczą ceny z otwarcia ofert w gminach tego regionu, np. Gmina Radzymin, Gmina Serock. Gmina Nasielsk. Gmina Wyszków. Gmina Rząśnik. Za cenę ok. 496 zł/l Mg netto (540 zł brutto) obiektywnie nie jest możliwe pokrycie kosztów odbioru i zagospodarowania odpadów objętych tymi pozycjami. Podniósł także, że dla odpadów o kodzie 15 01 02, które zgodnie z OPZ (str. 1) stanowią najliczniejszą część odpadów odbieranych pod poz. 2 Tabeli cenowej oznacza to konieczność bezpośredniego transportu odpadów na odległość ok. 80 km (Instalacja w Woli Suchożebrskiej) lub aż ok 140 km (Clean Word ul. Kasprzykiewicza 45, 05-200 Leśniakowizna) w jedną stronę. W pierwszej ze wskazanych instalacji koszt zagospodarowania odpadów w 2021r. wynosił 200 zł/lMg, natomiast w drugiej aż 500 zł/lMg netto, przy czym z uwagi na wzrost kosztów energii, paliwa, pracy i inflację koszty te w 2022r. z pewnością wzrosną. Przy wykorzystaniu drugiej ze wskazanych przez Konsorcjum PGO instalacji, sam koszt zagospodarowania odpadów o kodzie 15 01 02 przekracza cenę jednostkową podaną przez Konsorcjum - cenę, która ma pokryć poza kosztami zagospodarowania odpadów, również koszty ich odbioru i transportu na odległość ok. 140 km. Podobnie jest z kosztami odbioru i zagospodarowania odpadów bio (odpady ulegające biodegradacji - 20 02 01). Konsorcjum PGO zakłada, że odpady te będą zagospodarowywane w instalacji należącej do PNWMS sp. z o.o., która za zagospodarowanie wskazanych tu odpadów oczekiwała w 2021r. wynagrodzenia w wysokości 460 zł netto. Dodał nadto, że w zakresie odbioru odpadów wielkogabarytowych (20 03 07) Konsorcjum PGO będzie przekazywało te odpady, zgodnie z ofertą, do instalacji zlokalizowanej w miejscowości Stare Lubiejewo. Koszt przyjęcia tych odpadów do przetworzenia w tej instalacji w 2021r. wynosił 850 zł netto. Należałoby, więc zadać pytanie, jak Konsorcjum PGO za kwotę 50 zł/l Mg netto chce odebrać te odpady spod nieruchomości i dowieść do instalacji (najkrótsza trasa to 160 km w jedną stronę) oraz czy w cenie ofertowej uwzględniło ryzyko wzrostu kosztów zagospodarowania tych odpadów w 2022r. Z kolei opony Konsorcjum PGO będzie kierowało do instalacji w Woli Suchożebrskiej, która w 2021r. przyjmowała je po cenie 700 zł/lMg netto i jest oddalona od gminy Dąbrówka o ok. 80 km. W tym przypadku również zastanawiające jest jak za kwotę 200 zł/lMg Konsorcjum PGO chce odebrać te odpady i przetransportować do instalacji. Reasumując powyższe stwierdził, że warto wskazać na orzecznictwo Izby, w którym jednoznacznie i konsekwentnie wskazuje się, że konieczność zastosowania względem wykonawcy przepisu art. 224 ust. 1 Pzp (poprzednio art. 90 ust. 1 Pzp) aktualizuje się nie tylko w sytuacji, gdy zaoferowana cena pozostaje w określonej relacji do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o VAT czy średniej ceny złożonych ofert, ale w każdym przypadku, gdy zachodzą wątpliwości odnośnie tego, czy zaoferowana cena jest ceną realną, rynkową. Dodał, że jego zdaniem zamawiający oceniając ofertę przystępującego poprzestał jedynie na formalnej ocenie oferty złożonej przez Konsorcjum PGO, przy czym wrażenie to odnieść należy nie tylko do kwestii ceny, ale także pozostałych elementów oferty wykonawcy, do których odnosi się niniejsze odwołanie. Zamawiający całkowicie pominął treść oświadczenia Konsorcjum PGO odnośnie tego, że całość zamówienia zrealizuje przez podwykonawców i nie zastanowił się, jak sytuacja ta wpływa na możliwość przyjęcia, że wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający, ustalając, że zaoferowana przez Konsorcjum PGO nie jest mniejsza niż 30% od wartości szacunkowej zamówienia i średniej cen ofert innych wykonawców, w ogóle nie zadał sobie pytania, czy można odebrać i zagospodarować odpady selektywne za cenę wskazaną przez Konsorcjum, nie zadał sobie pytania, czy cena Konsorcjum jest rynkowa, jeśli rzeczywiście wykonawca powierzy realizację zamówienia w całości podwykonawcom (a więc musi uwzględniać dodatkowo marżę wykonawcy i podwykonawcy), jak w takiej sytuacji będzie realizowane zamówienie, skoro całość zasobów wymaganych SWZ do realizacji zamówienia mają członkowie konsorcjum składającego ofertę, a jeśli ostatecznie część zamówienia będzie Konsorcjum realizowało samodzielnie, jak sytuacja ta wpłynie na koszty wykonania zamówienia, skoro Konsorcjum PGO nie posiada własnych instalacji do przetwarzania (doczyszczania) odpadów, ani zezwoleń na zbieranie odpadów, co z kolei oznacza konieczność transportowania odpadów na duże odległości (w tym w przypadku odpadów o kodzie 20 03 01 nawet na odległość ponad 500 km). Kwestie te tymczasem bezwzględnie winny być wyjaśnione, by można było przyjąć, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone prawidłowo. Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie, lecz w ustnym stanowisku zaprezentowanym na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania. Uzasadniając swoje stanowisko podał, że pomimo, iż z formularza ofertowego wynika, że wybrane konsorcjum będzie wykonywało zamówienie przy pomocy podwykonawców to jednak z treści oferty oraz oświadczenia konsorcjum wynika, że członkowie konsorcjum będą brali udział realizacji zamówienia, gdyż będzie to następowało poprzez finansowanie wykonywania zamówienia, jak również udostępnienia dwunastu osób, środków transportu oraz bazy magazynowej. Z powyższego zamawiający wywiódł, że konsorcjum będzie brało udział w realizacji zamówienia. Nie kwestionuje faktu, że wykonawca w ofercie nie podał, kto będzie podwykonawcą w realizacji tego zamówienia. Zamawiający wymagał, aby dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu wykonawca posiadał wpis do działalności regulowanej w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów. Taki wpis posiada członek konsorcjum i tym samym z tego faktu zamawiający wywiódł, że konsorcjum będzie brało udział w realizacji części zamówienia. Na pytanie Izby pełnomocnik oświadczył, iż zamawiający nie wzywał wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, a przyjął to w oparciu o treść złożonej oferty. W zakresie zarzut drugiego dot. tego, iż wybrany wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu to zamawiający podał, iż niewątpliwym jest, że taki warunek spełnia jeden z członków konsorcjum wykonawca Jurant sp. z o.o., a w nawiązaniu do zarzutu pierwszego podał, iż niewątpliwym jest, że członkowie konsorcjum, będą uczestniczyli, być może z udziałem z podwykonawców, w realizacji tego zamówienia. W zakresie zarzutu trzeciego, zgłoszonego, jako ewentualny, a dot. tego, że cena oferty wybranej jest na takim poziomie, iż za wskazaną kwotę brak jest możliwości wykonania tego zamówienia zamawiający podał, że zarzut ten jest niezasadny, gdyż cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów podana w ofercie przystępującego nie odbiega w sposób znaczący, a w szczególności powyżej 30%, od wartości szacunkowej zamówienia oraz średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Wskazuje także, iż taki wniosek znajduje uzasadnienie także w oparciu o oferty, jakie zostały złożone na odbiór i zagospodarowanie odpadów w gminach ościennych, gdzie sam odwołujący w postepowaniu na odbiór i zagospodarowanie odpadów w Gminie Marki złożył ofertę, która jest niższa w granicach 2527% od wartości oszacowania. Podkreślił również, że dokonując oceny wielkości cen jednostkowych w ofercie wybranej oraz w ofercie odwołującego należy stwierdzić, że tylko w dwóch przypadkach cena oferty wybranej zawiera niższe ceny niż cena w tym zakresie w ofercie odwołującego. Wskazał, że przykładowa cena za zmieszane odpady komunalne, których jest najwięcej w całym zamówieniu w przypadku odwołującego, jest niższa od ceny, jaką podał w ofercie wybranej przystępujący. Przystępujący również nie złożył pisma procesowego, w którym odniósłby się do zarzutów odwołania. W swoim stanowisku przedstawionym na rozprawie w szczególności zakwestionował dwa pierwsze zarzuty odwołania odnoszące się do rzekomo niezgodnej treści oferty z ustawa Pzp oraz niewykazania spełnienia warunków udziału w postepowaniu. W zakresie zarzutu niezgodności oferty z ustawą podał, że całkowicie niezasadne jest stanowisko odwołującego, iż przystępujący zamierza w całości powierzyć realizację zamówienia podwykonawcom. Podniósł, że w ofercie w pkt 13 podał, że podwykonawcom powierzy zakres prac dotyczących całości zadania, ale zwrotu „zadania” nie utożsamiał z całością przedmiotu zamówienia, ale z pewnym jego zakresem, który być może powierzy podwykonawcy. Podkreślił także, iż w złożonym na podstawie art. 117 Pzp oświadczeniu członków konsorcjum jednoznacznie stwierdził, że usługi związane z realizacja przedmiotu zamówienia wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Nadto przekazane oświadczenie zawierało informację, który z pośród konsorcjantów przekaże udostępni dla realizacji tego zamówienia zasoby i w jakim zakresie. W zakresie niewykazania spełniania warunków udziału w postepowaniu wskazał, że ani zamawiający, ani żaden z wykonawców, którzy złożyli oferty - oprócz odwołującego nie zauważył, aby wykazane zasoby nie były zgodne z postawionym w SWZ wymaganiem. Tym samym zarzut ten, jako łączący się z zarzutem pierwszym jest również niezasadny. W zakresie zarzutu braku wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie podstaw zaoferowania ceny w takiej wysokości za wykonanie zamówienia, podał, że zaoferowana w ofercie konsorcjum cena nie spełnia żadnych przesłanek, aby zasadne było wezwanie wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny oferty. Nadto podał, że odwołujący w żaden sposób dowodowo nie uprawdopodobnił, aby cena oferty przystępującego była rażąco niska. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron oraz przystępującego, biorąc pod uwagę treść Ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, a także stanowisk i oświadczeń stron i przystępującego złożonych na rozprawie uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z ustawowych przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Za podstawę rozstrzygnięcia Izby został uznany stan faktyczny sprawy, ustalony na podstawie dokumentacji postępowania przesłanej przez zamawiającego, treści odwołania, pism i dowodów oraz stanowisk stron podanych do protokołu rozprawy. Izba uznała, że tak ustalony stan faktyczny jest pełny i nie wymagał uzupełnienia, o co także żadna ze stron nie wnosiła. Jak wynika z analizy treści oraz układu postawionych zarzutów przyjąć należy, że podstawowym zarzutem jest zarzut złożenia oferty przez przystępującego wykonawcę, która według odwołującego jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp. Tą niezgodnością według odwołującego jest kwestia, że przystępujący w ofercie podał, iż całość zadania powierzy do wykonania podwykonawcom, co zdaniem zamawiającego narusza przepis art. 462 ust.1 Pzp. Zgodnie z tym przepisem wykonawca może powierzyć do wykonania podwykonawcy tylko część zamówienia. Izba podkreśla, że ofertę wybraną złożyli wykonawcy ubiegający się o uzyskanie zamówienia w formie konsorcjum składającego się z dwóch podmiotów. Konsorcjum jest rodzajem porozumienia zawartego między podmiotami, którego założeniem jest osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego w postaci uzyskania zamówienia publicznego i realizacji umowy. Istota konsorcjum sprowadza się, więc do podejmowania przez jego członków wszelkich działań, których efektem ma być uzyskanie zamówienia publicznego i jego wykonanie. Osią sporu jest treść pkt 13 formularza ofertowego, w którym wykonawca oświadczył, że przedmiot zamówienia wykona z udziałem podwykonawców i powierzy im całość zadania. Odwołujący stoi na stanowisku, że określenie „całość zadania” należy utożsamiać z całością zamówienia. Natomiast przystępujący, jak i zamawiający uznają, że zwrot „zadanie” jest na gruncie tego stanu faktycznego sprawy pojęciem węższym niż „zamówienie” i odnosi się tylko do części zamówienia. Nadto przystępujący jak i zamawiający wskazywali na treść oświadczenia konsorcjum z dnia 28.10.2021roku złożonego zgodnie z wymaganiem art. 117 ust 4 Pzp w który wskazali na podział zadań pomiędzy członków konsorcjum. Wskazać należy zdaniem Izby, że oświadczenie to składane jest tylko przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i ma z niego wynikać, „które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy”. Tak, więc chodzi tutaj o zakres robót wykonywanych przez wykonawców samodzielnie i liczy się rola, jaką członek grupy odegra przy realizacji zamówienia. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Ratio legis art. 117 ust. 4 Pzp jest umożliwienie weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Pomimo tego, że sam status prawny takiego oświadczenia nie został jasno określony w przepisach Pzp, to jednak przyjąć należy, że oświadczenie, takie jest podmiotowym środkiem dowodowym. Obowiązek złożenia przez konsorcjantów oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 Pzp., charakteryzuje się odrębnością względem obowiązku złożenia, na żądanie zamawiającego, kopii umowy konsorcjalnej, które to obowiązek aktualizuje się dopiero na etapie następującym po wyborze oferty najkorzystniejszej a przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 59 Pzp.). To dopiero w umowie, konsorcjum przedstawia szczegółowo w jakim zakresie dany członek konsorcjum będzie wykonywał zamówienie. Przenosząc powyższe rozważania i ustalenia na grunt pierwszego zarzutu odwołania Izba wskazuje, że jeśli chodzi o znaczenie określenia „zamówienie” publiczne, a „zadanie”, to o ile zamówienie publiczne jest zdefiniowane w przepisach Pzp to określenie „zadanie” może obejmować swoim zakresem potrzebę wykonania czynności w zakresie zarówno szerszym jak i węższym od pojęcia „zamówienie”. Zadanie niewątpliwie oznacza to, co dany podmiot ma do wykonania i nie może być wprost utożsamiane wprost z zakresem pojęcia „zamówienie publiczne”. Analizując sytuację związaną z przedmiotowym postępowaniem w szczególności stanowisko zamawiającego i przystępującego uznać należy, że przystępujący nie zamierzał powierzyć realizacji całości zamówienia podwykonawcy. Stanowisko przeciwne prowadziłoby do konieczności przyjęcia tezy, iż wykonawca złożył ofertę w postepowaniu nie dlatego, aby uzyskać to postępowanie, lecz aby jego oferta została odrzucona jak niezgodna z przepisem art. 462 ust.1 Pzp. Złożone oświadczenie w pkt 13 formularza oferty stanowiło według przystępującego jakoby zabezpieczenie na przyszłość - tj. możliwości skorzystania z usług podwykonawcy, gdyż wykonawca, który takiej ewentualności nie zastrzeże w treści oferty nie będzie miał możliwości nawet w przypadku zaistnienia takiej potrzeby, powierzenia części zamówienia do wykonania przez podwykonawcę. Wskazać należy w szczególności na treść Oświadczenia konsorcjum w którym pomimo braku precyzji językowej wskazano, iż „OŚWIADCZAM, iż usługi związane z realizacja przedmiotu zamówienia wykonają poszczególni Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Wykonawca (nazwa): "PGO MAZOWSZE SPÓŁKA Z OGRANICZONA ODPOWIEDZIALNOSCIA" wykona: ___Udostępni wymagany tabor samochodowy_____ ___Finansowanie _____ Jurant Sp. z o. o. Sp. Jawna wykona: ___Udostępni pracowników do wykonania w/w zamówienia _____ ___Udostępnienie bazy magazynowo - transportowej _____ ___Udostępni swoje doświadczenie ______ to jednak niewątpliwe jest, że konsorcjanci wskazują zakres robót, które będą wykonywać samodzielnie i potwierdzają spełnienie warunku udziału w postepowaniu. Z powyższego oświadczenia można w sposób jednoznaczny wywieść że przystępujący nie zakładał iż mógłby powierzyć do wykonania całość zamówienia podwykonawcy. Izba uznaje, że niewątpliwie zaniechaniem zamawiającego było niewezwanie konsorcjum do złożenia wyjaśnień treści oferty - co należy rozumieć pod pojęciem udostępniania osób i środków transportu, a także jak przystępujący wykonawca rozumiał w świetle tego oświadczenia, oświadczenie z pkt 13 formularza ofertowego. Jednakże biorąc pod uwagę fakt, że kwestie te zostały wyjaśnione w trakcie rozprawy (art. 552 ust.1 Pzp) Izba uznała brak zasadności nakazania zamawiającemu wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści zarówno pkt 13 formularz oferty jak i ww. Oświadczenia. Wskazać należy także, iż aby zamawiający mógł odrzucić ofertę wykonawcy to niezbędne jest jednoznaczne ustalenie i stwierdzenie, że złożona oferta w merytorycznym zakresie nie odpowiada ona wymaganiom zamawiającego wyartykułowanych w treści SWZ. Izba uznała, że taka niezgodność w zakresie oferty przystępującego nie wystąpiła. Nadto podkreślić należy, że przedmiotowej sprawie wątpliwości, które wystąpiły, co do treści oferty wyartykułowane w treści zarzutów odwołania, zdaniem Izby mogą być oceniane, jako niestaranność wykonawcy w sporządzeniu oferty. Natomiast nie mają znaczenia, co do zawartości merytorycznej oferty odnoszącej się do udziału członków konsorcjum w wykonywaniu zamówienia. Z treści oferty, a w szczególności z oświadczenia Konsorcjum można w sposób pewny wywieść, że konsorcjanci ( niezależnie od zakresu), będą brali udział w wykonywaniu zamówienia, a tym samym upada zarzut, że całość zamówienia zostanie powierzona wykonaniu przez podwykonawcę(ów). W zakresie zarzutu drugiego, który jest powiązany z zarzutem pierwszym dotyczącym niewykazania spełniania warunku udziału w postepowaniu z powodu braku realnego udostepnienia zasobów, odwołujący uzasadniał to tym, że nie zostało wykazane, iż część zamówienia, do realizacji, której wymagane są wiedza i doświadczenie oraz uprawnienia (odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości) będzie realizował ten z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, który posiada wymagane warunkami udziału. Wskazać należy, że warunki udziału w postepowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ,a także wymaganych uprawnień spełnia członek konsorcjum Jurant sp. z o.o. Fakt ten nie był kwestionowany przez odwołującego. Natomiast odwołujący w pkt 8 uzasadnienia odwołania podał, iż „Wykonawcy, co wynika z przywołanego oświadczenia, jedynie łączą swoje zasoby (udostępniają je sobie nawzajem) by uzyskać zamówienie, które następie w całości będzie realizowane - co potwierdza pkt 13 oferty - przez niewskazanych w ofercie z nazwy podwykonawców.” W związku z uznaniem przez Izbę za niezasadny zarzut pierwszy odwołania, iż całe zamówienie będzie realizowane przez nieznanych podwykonawców, to tym samym niezasadny jest także zarzut, iż nie nastąpiło realne udostepnienie zasobów. W zakresie zarzutu trzeciego podniesionego, jako zarzut ewentualny odwołujący wywodził, że cena oferty przystępującego jest zbyt niska, aby możliwe było wykonanie przedmiotowego zamówienia. Głównym argumentem odwołującego była kwestia, że przystępujący nie założył w wycenie wzrostu cen, a także faktu, iż w ostatnim okresie czasu obserwujemy istotny wzrost inflacji (wzrost niespotykany w ciągu ostatnich 20 lat), kosztów pracy oraz gwałtowny wzrost kosztów energii i paliw. Koszty realizacji usługi ustalane na podstawie danych z ubiegłego roku, czy nawet z uwzględnieniem inflacji czy innych wskaźników z okresu bezpośrednio poprzedzającego wszczęcie Postępowania są więc obecnie nieaktualne. Przy tak sformułowanym stanowisku, uszło uwadze odwołującego, że ten gwałtowny wzrost kosztów dotyka nie tylko przystępującego, ale każdego z wykonawców biorących w nim udział, w tym także i odwołującego. Rozprawa przed KIO wykazała, że zarzuty stawiane przez odwołującego w tym zakresie opierają się na pewnej prognozie co do braku realności ceny oferty przystępującego. Jednakże, żadne dowody nie zostały w tym zakresie przedstawione, a to odwołujący stawiający zarzut ma obowiązek dowodowy, aby uwiarygodnić zasadność stawianego zarzutu. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29.10.2021 roku sygn. Sygn. akt XXIII Zs 110/21 Sygn.akt. XXIII Zs 111/21 podać należy, że ciężar dowodu nie zwalnia jednak strony kwestionującej realność ceny konkurenta od obowiązku wykazania i udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą swoich zarzutów, (...) należy szczegółowo wskazać, jakie koszty rodzajowe są kwestionowane oraz wskazać dowodowo fakty je uzasadniające. Z analizy materiału sprawy Izba wywiodła stanowisko, że oferta przystępującego nie została skalkulowana w sposób odbiegający od realiów rynkowych i możliwości wykonawcy, aby za zaoferowaną cenę wykonać zamówienie. Zauważyć należy chociażby sytuację, że koszt odbioru i zagospodarowania 1 tony odpadów komunalnych, które stanowią największą ilość odpadów w tym zamówieniu jest u przystępującego skalkulowany na wyższym poziomie niż to ma miejsce w przypadku oferty odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe Izba również ten zarzut, jako nieudowodniony uznała za niezasadny. Podkreślenia wymaga kwestia wpływu tzw. mocy dowodowej przedstawionej argumentacji na możliwość uwzględnienia zasadności danego zarzutu. Za wyrokiem SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17 stwierdzić należy, że aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne. Takich dowodów w przedmiotowej sprawie nie złożono. Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentancji O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:............................. 14 …

…Sygn. akt: KIO 2058/23 WYROK z dnia 1 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Sikorska Członkowie: Magdalena Rams Monika Szymanowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2023 roku, w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lipca 2023 r. przez wykonawcę Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten (Austria),w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – PGE Energia Odnawialna Spółka akcyjna w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy Energoprojekt-Warszawa Spółka akcyjna w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B. wykonawcy Remak-Energomontaż Spółka akcyjna w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – PGE Energia Odnawialna Spółka akcyjna w Warszawie: – unieważnienie czynności unieważnienia: (1) wezwania wykonawców do złożenia dokumentu w trybie art. 126 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm.; dalej: ustawa P.z.p.), (2) wezwania wykonawcy Remak-Energomontaż Spółka akcyjna w Warszawie do złożenia dokumentu w trybie art. 128 ust. 1 i art. 122 ustawy P.z.p.; - dokonanie oceny przedłożonych podmiotowych środków dowodowych po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p.; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego – PGE Energia Odnawialna Spółka akcyjna w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten (Austria),tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego – PGE Energia Odnawialna Spółka akcyjna w Warszawie– na rzecz wykonawcy Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten (Austria),kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………. Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2058/23 Uzasadnienie Zamawiający – PGE Energia Odnawialna spółka akcyjna w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „EW Solina Remont cykliczny Hz 3 i Hz 4 część mechaniczna wraz z wymianą zasuw awaryjnych, podestów oraz drabinek zejściowych szybów zasuw Hz 3 i Hz 4”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 roku, poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 17 lipca 2023 roku wykonawca Voith Hydro GmbH & Co KG w St. Pölten, Austria (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na: 1)unieważnieniu czynności wezwania do złożenia dokument u w trybie art. 126 ust. 2 ustawy P.z.p. wykonawców Voith Hydro GMBH & CO KG , Energoprojekt Warszawa S.A., Remak Energomontaż S.A ; oraz 2)unieważnieniu czynności wezwania Remak Energomontaż S.A. („Remak”) do złożenia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 oraz art. 122 ustawy P.z.p. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)naruszenie przepisów art. 17 ust. 2 w zw. z art. 126 ust. 2, w zw. z art. 227 ust. 1 i art. 232 ust. 1 ustawy P.z.p., poprzez unieważnienie prawidłowych czynności wezwań do złożenia dokumentów skierowanych do wykonawców w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej , pomimo tego, że w celu zapewnienia zgodności postępowania z prawem oraz jego ekonomikę, wymagane było wezwanie wykonawców, którzy złożyli oferty do przedstawienia dokumentów, które potwierdzały brak podstaw do odrzucenia ofert przed zaproszeniem do aukcji elektronicznej; 2) naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 oraz art. 16 pkt 2 w zw. z art. 126 ust. 2 i art. 128 ust.1 i art. 122 ustawy P.z.p., poprzez unieważnienie czynności wezwania Remak do złożenia dokumentów, w sytuacji, gdy wykonawca przedstawił dwukrotnie wadliwe dokumenty podmiotowe, co zgodnie z przepisami, tj. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., powinno skutkować odrzuceniem jego oferty i niezaproszeniem Remak do aukcji elektronicznej, czym zamawiający umożliwił temu wykonawcy dodatkowe konwalidowanie wadliwych czynności na późniejszym etapie postępowania. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1) nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 7 lipca 2023 roku unieważnienia czynności: (1) czynności wezwania do złożenia dokumentu w trybie art. 126 ust. 2 oraz (2) wezwania do złożenia dokumentu w trybie art. 128 ust. 1 i art. 122 i art. 122 ustawy P.z.p.; 2) nakazanie zamawiającemu dokonania oceny przedłożonych przez Remak dokumentów zgodnie z zasadami wyrażonymi w ustawie P.z.p. i odrzucenie jego oferty oraz niezaproszenie Remak do udziału w aukcji elektronicznej; 3) zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Odwołujący podniósł, że spełnia przesłanki umożliwiające wniesienie odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. , tj. posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jego oferta jest drugą najlepszą ofertą w ko lejności i w związku z tym może ponieść szkodę na skutek dokonania przez zamawiającego zaskarżonych czynności z naruszeniem przepisów ustawy P.z.p. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 26 maja 2023 roku wniósł o: 1)oddalenie odwołania w całości, 2)przeprowadzenie dowodów z dokumentów postępowania na okoliczności wskazane w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie, 3)zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie złożony na rozprawie. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpił wykonawca Energoprojekt-Warszawa Spółka akcyjna w Warszawie (dalej: przystępujący Energoprojekt). Przystępujący Energoprojekt poparł stanowisko odwołującego i wniósł o uwzględnienie odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Remak-Energomontaż Spółka akcyjna w Warszawie (dalej: przystępujący Remak). Przystępujący Remak poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający dnia 21 lutego 2023 roku wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, w którym zgodnie z postanowieniami rozdziału 24 specyfikacji warunków zamówienia („SW Z”) postanowił przeprowadzić aukcję elektroniczną. Zgodnie z rozdziałem 2 pkt 2.5. zdanie 2 SW Z:Zamawiający informuje, że zgodnie z zapisami art. 139 Ustawy PZP zastosował tzw. „procedurę odwróconą” tzn. najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstawy wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Z kolei w rozdziale 15 pkt 15.1. SW Z wskazano, żeZgodnie z art. 139 ust. 2 Ustawy PZP Zamawiający będzie wymagał tylko od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, złożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym przez Zamawiającego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ). Wykonawcy ubiegający się o to zamówienie wraz z ofertą składali zatem zgodnie z pkt 19.4 SWZ: 1) wypełniony w systemie zakupowym formularz ofertowy 2) zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, jeśli wykonawca korzysta z zasobów tych podmiotów na podstawie art. 118 ustawy P.z.p., 3) oświadczenie konsorcjantów, jeśli dotyczy, 4) pełnomocnictwo osób podpisujących ofertę do reprezentowania wykonawcy, jeśli dotyczy; 5) odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej; 6) potwierdzenie wniesienia wadium w formie pieniężnej lub elektroniczny dokument wadium. Zamawiający w dniu 14 kwietnia 2023 roku wezwał na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy P.z.p. wszystkich wykonawców, którzy złożyli w postępowaniu, do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, w szczególności: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego; 2) oświadczenia wykonawcy, w zakresie okoliczności wskazanych w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. (przynależności do grupy kapitałowej); 3) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego; 4) zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych; 5) oświadczenia z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego lub informacji z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej; 6) oświadczenia wykonawcy w związku z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, a także w związku z art. 5 rozporządzenia (UE) 2022/576 w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie; 7) wykazu zamówień wykonanych wraz z dowodami, że zamówienia te zostały wykonane w sposób należyty. W odpowiedzi przystępujący Remak do oferty załączył zobowiązanie podmiotu trzeciego GE Renewable Austria GmbH do oddania mu swojej wiedzy i doświadczenia w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 14.2.4. SWZ. Pismem z dnia 12 maja 2023 roku zamawiający wystosował do przystępującego Remak wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 i 122 ustawy P.z.p. następującej treści: Zgodnie z art. 122 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2022 poz. 1710 dalej: Ustawa), Zamawiający żąda, aby Wykonawca zastąpił podmiot - GE Renewable Austria GmbH - wskazany do spełnienia warunku udziału w postępowania w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej innym podmiotem albo aby Wykonawca wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału postępowaniu. Wykonawca w celu wykazania warunku udziału w postępowania w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonego w Specyfikacji Warunków Zamówienia – dalej SWZ w rozdziale 14 punkt 14.2.4 podpunkt a)1: Wykonawca wykaże, iż posiada doświadczenie wymagane do wykonania zamówienia tj. w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie wykonali należycie (zakończyli), co najmniej 2 prace polegające na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowych turbin Francisa o mocy jednostkowej zainstalowanej minimum 32 MW z czego minimum jedna praca polegała na modernizacji, remoncie kapitalnym lub dostawie wraz z montażem nowej turbiny Francisa o mocy jednostkowej zainstalowanej minimum 32 MW oraz średnicy wirnika minimum 4m, Wykonawca wskazał w Wykazie wykonanych zamówień inwestycje: 1. Elektrownia Wodna - Grand Ethiopian Renaissance dostawa turbiny Francisa - hydrozespół nr 10, 2. Elektrownia Wodna - Grand Ethiopian Renaissance dostawa turbiny Francisa - hydrozespół nr 9 – obydwie wykonane przez GE Renewable Austria GmbH. Do Wykazu zostały załączone Certyfikaty przekazania części prac z 13 kwietnia 2022 roku oraz 13 września 2022 roku wydane Ethiopian Electric Power. Z załączonych dokumentów wynika, że prace te zostały wykonane przez GEHF czyli GE Hydro France. GE Hydro France oraz GE Renewable Austria GmbH to dwa różne podmioty, w związku z tym doświadczenie nabyte przez GE Hydro France nie może służyć wykazaniu, że inna spółka czyli GE Renewable Austria GmbH posiada wskazane doświadczenie, nawet jeżeli przynależą do tej samej grupy kapitałowej. Wobec powyższego Zamawiający stwierdził, że podmiot udostępniający zasoby GE Renewable Austria GmbH nie spełnia warunku określonego w SW Z w rozdziale 14 punkt 14.2.4 podpunkt a)1.Zamawiający żąda, aby Wykonawca zastąpił podmiot GE Renewable Austria GmbH innym podmiotem przez złożenie zobowiązania nowego podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, albo aby Wykonawca wykazał, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu. Wraz ze zobowiązaniem podmiotów do oddania zasobów należy złożyć dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentacji spółki wraz z tłumaczeniem na język polski (dokumenty rejestrowe, pełnomocnictwa). Zobowiązanie powinno być podpisane przez osobę upoważnioną do reprezentowania podmiotu trzeciego. Jeżeli uprawnienie osoby / osób podpisującej / podpisujących Zobowiązanie nie wynika wprost z dokumentu stwierdzającego status prawny Wykonawcy, to należy dołączyć oryginał pełnomocnictwa podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym mocodawców lub jego kopię poświadczoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym notariusza jeśli jest w języku obcym to wraz z tłumaczeniem na język polski. Wraz ze zobowiązaniami należy złożyć odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, lub w przypadku Wykonawców zagranicznych informację z odpowiedniego rejestru wydany przez właściwy organ administracyjny kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja wraz z tłumaczeniem na język polski. Zamawiający przypomina, że zgodnie z pkt. 16.2 -16.4 SW Z, Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując Zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając wraz z Ofertą zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (dalej „Zobowiązanie”). Wzór zobowiązania stanowi Załącznik nr 7 do SW Z. W celu oceny, czy Wykonawca polegając na sytuacji innych podmiotów, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie Zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, Zamawiający żąda dokumentów lub informacji, które określają w szczególności: zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu; sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu Zamówienia; zakres i okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu Zamówienia; informacji, czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2022 poz. 1710 dalej: Ustawa) Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych innych dokumentów i oświadczeń aktualnych na dzień złożenia. 1. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu zdolności technicznej lub zawodowej o których mowa w pkt. 14.2.4 a)-b) SW Z, Zamawiający żąda, następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) wykazu zamówień wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których zamówienia zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te zamówienia zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego zamówienia zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; Wzór wykazu zamówień stanowi Załącznik Nr 6 do SWZ. W złożonym przez Wykonawcę Wykazie wykonanych zamówień wskazane 1. Elektrownia Wodna - Grand Ethiopian Renaissance dostawa turbiny Francisa - hydrozespół nr 10, 2. Elektrownia Wodna - Grand Ethiopian Renaissance dostawa turbiny Francisa - hydrozespół nr 9 – obydwie wykonane przez GE Renewable Austria GmbH – nie potwierdziły spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W przypadku wskazania nowego podmiotu udostępniającego zasoby w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień złożenia dla tego podmiotu. 2. Na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia żąda złożenia w przypadku wskazania nowego podmiotu: a) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2, z zastrzeżeniem art. 108 ust. 1 pkt 1) lit. h) Ustawy PZP (dotyczy: osób fizycznych, członków zarządu, członków rad nadzorczych, prokurentów, wspólników spółek jawnych i partnerskich, komplementariuszy w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej), wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; b) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 4) Ustawy PZP, odnośnie orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; c) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków i opłat wraz z zaświadczeniem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu do składania Ofert wykonawca dokonał płatności należnych podatków wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; d) zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 ustawy wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu do składania Ofert wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności. e) odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego, sporządzonego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru; (Przedmiotowe dokumenty składa Wykonawca oraz każdy z podmiotów udostępniających zasoby.) f) oświadczenia Podmiotu w przypadku gdy przypada na niego ponad 10 % wartości zamówienia , w związku z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego, a także w związku z art. 5 k rozporządzenia (UE) 2022/576 w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie – wzór oświadczenia stanowi Załącznik Nr 10 do SWZ; (Jednocześnie z uwagi na treść obowiązującego od 09.04.2022 ROZPORZĄDZENIE RADY (UE) 2022/576 z dnia 8 kwietnia 2022 r. w sprawie zmiany rozporządzenia (UE) nr 833/2014 dotyczącego środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację na Ukrainie – Zamawiający wymaga również przedłożenia przedmiotowego oświadczenia przez każdy podmiot udostępniający zasoby i każdego podwykonawcę w przypadku gdy przypada na niego ponad 10 % wartości zamówienia.) Dodatkowo z ostrożności procesowej Zamawiający wskazuje, że: 1) złożone zaświadczenie z Urzędu Federalnego Wymiaru Sprawiedliwości w Bonn (Niemcy) dla Pana O.J.P. datowane jest na 10 marca 2021 roku. Zgodnie z ROZPORZĄDZENIE MINISTRA ROZW OJU, PRACY I TECHNOLOGII z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U.2020.2415) § 2 ust. 1 a) W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej "postępowaniem", zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej "ustawą" sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. W związku z tym zaświadczenie dla Pana Oliviera James Peters jest nieaktualne. 2) Zgodnie z punktem 16.7 SW Z jeżeli uprawnienie osoby/osób podpisującej/podpisujących Zobowiązanie/JEDZ nie wynika wprost z dokumentu stwierdzającego status prawny Wykonawcy, to należy dołączyć pełnomocnictwo sporządzone w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym a w przypadku jeśli pełnomocnictwo zostało sporządzone jako dokument w postaci papierowej – przekazuje się cyfrowe odwzorowanie pełnomocnictwa opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez notariusza lub mocodawcę. Pełnomocnictwo dla Pana M.T. nie zostało podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Po weryfikacji podpisu otrzymujemy informację, że podpisujący to DocuSign. Weryfikacja podpisu nie wskazuje imienia i nazwiska osoby podpisującej czyli Pana P.D.. Zgodnie z rozporządzenie eIDAS kwalifikowany certyfikat podpisu elektronicznego to poświadczenie elektroniczne, które przyporządkowuje dane służące do uwierzytelnienia podpisu elektronicznego do danej osoby i potwierdza co najmniej jej imię i nazwisko lub pseudonim. A zatem Pan M.T. nie został umocowany do reprezentowania GE Renewable Austria GmbH w niniejszym postępowaniu. Zamawiający przypomina, że: 1. W przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe lub inne dokumenty, w tym, dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 Ustawy PZP lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. 2. W przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe lub inne dokumenty, w tym dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania, zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument w postaci papierowej, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, poświadczające zgodność odwzorowania cyfrowego z dokumentem w postaci papierowej. 3. Poświadczenia zgodności odwzorowania cyfrowego z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w pkt 2., dokonuje notariusz lub: 3.1. w przypadku podmiotowych środków dowodowych oraz dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania – odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych lub dokumentów potwierdzających umocowanie do reprezentowania, które każdego z nich dotyczą; 3.2. w przypadku przedmiotowych środków dowodowych – odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia; 3.3. innych dokumentów,– odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, w zakresie dokumentów, które każdego z nich dotyczą. 4. Podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Ustawy PZP (oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o którym mowa w pkt 12.5 SW Z), oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, niewystawione przez upoważnione podmioty, oraz pełnomocnictwo przekazuje się w postaci elektronicznej i opatruje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 5. W przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Ustawy PZP oraz zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, przedmiotowe środki dowodowe, niewystawione przez upoważnione podmioty lub pełnomocnictwo, zostały sporządzone jako dokument w postaci papierowej i opatrzone własnoręcznym podpisem, przekazuje się cyfrowe odwzorowanie tego dokumentu opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, poświadczającym zgodność odwzorowania cyfrowego z dokumentem w postaci papierowej. 6. Poświadczenia zgodności cyfrowego odwzorowania z dokumentem w postaci papierowej, o którym mowa w pkt 5., dokonuje notariusz lub: 6.1. w przypadku podmiotowych środków dowodowych – odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, w zakresie podmiotowych środków dowodowych, które każdego z nich dotyczą; 6.2. w przypadku przedmiotowego środka dowodowego, oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Ustawy PZP (oświadczenie konsorcjanta) lub zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby – odpowiednio wykonawca lub wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia;6.3. w przypadku pełnomocnictwa – mocodawca.7. Przez cyfrowe odwzorowanie, o którym mowa w pkt 3. i 5, należy rozumieć dokument elektroniczny będący kopią elektroniczną treści zapisanej w postaci papierowej, umożliwiający zapoznanie się z tą treścią i jej zrozumienie, bez konieczności bezpośredniego dostępu do oryginału (np. plik w formacie .pdf). 8. W przypadku przekazywania przez wykonawcę dokumentu elektronicznego w formacie poddającym dane kompresji, opatrzenie pliku zawierającego skompresowane dane kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest równoznaczne z opatrzeniem wszystkich dokumentów zawartych w tym pliku kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający zwraca uwagę, iż w przypadku składania dokumentów opatrzonych kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez podmiot upoważniony wykonawca powinien załączyć takie pliki oddzielnie bez opatrywania ich (własnym) kwalifikowanym podpisem elektronicznym, gdyż w takim przypadku dokument taki stanowi kopię, a nie oryginał dokumentu. Zamawiający wymaga, aby dokumenty zostały przekazane Zamawiającemu w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym odpowiednio: osób uprawnionych do reprezentowania Wykonawcy albo osób uprawnionych do reprezentowania podmiotu udostępniającego zasoby albo podmiotu upoważnionego oraz zostały przekazane za pośrednictwem Systemu Zakupowego GK PGE w nieprzekraczalnym terminie do dnia 17.05.2023r. W odpowiedzi na kolejne wezwanie zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp oraz art. 122 ustawy P.z.p. Remak przedstawił dokumenty innego podmiotu trzeciego – Litostroj Engineering a.s. Pismem z dnia 7 lipca 2023 roku zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności wezwania do złożenia dokumentu w trybie 126 ust. 2 ustawy P.z.p. wykonawców: odwołującego, przystępującego Energoprojekt oraz przystępującego Remak oraz czynności wezwania do złożenia dokumentu w trybie art. 128 ust. 1 oraz art. 122 ustawy P.z.p. przystępującego Remak. W uzasadnieniu zamawiający wskazał, co następuje: Zarówno w SW Z jak i Ogłoszeniu Zamawiający przewidział zastosowanie tzw. „procedury odwróconej”, o której mowa w art. 139 ust. 1 Ustawy Pzp. Komisja Przetargowa najpierw dokonała oceny ofert, a następnie zbadała, czy Wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w Postępowaniu. Zgodnie z art. 139 ust. 2 Ustawy Pzp Zamawiający przewidział w pkt 15.1 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) możliwość żądania oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy Pzp (jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, dalej: JEDZ) jedynie od Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Zgodnie z art. 227 ust. 1 Ustawy Pzp Zamawiający w SW Z przewidział dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem Wstępnej oceny i przeprowadzeniem aukcji elektronicznej (w przypadku, gdy złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu).W przepisie art. 139 ust. 1 Ustawy Pzp. została uregulowana tzw. procedura odwrócona, zwana także "odwróconą kolejnością oceny", która polega na tym, że Zamawiający najpierw bada złożone oferty pod kątem wystąpienia okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty (art. 226 ust. 1 Ustawy Pzp.), potem ocenia oferty z zastosowaniem kryteriów oceny ofert określonych w SW Z. Natomiast następnie dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego ofertę oceniono najwyżej, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postepowaniu.(vide wyrok z dnia 22 lutego 2023 r. KIO 346/23) Zgodnie ze wskazaną procedurą odwrócona Zamawiający przed dokonaniem kwalifikacji podmiotowej któregokolwiek z wykonawców powinien był przeprowadzić aukcję elektroniczną, zapraszając do udziału w niej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty wobec, których nie zachodzą podstawy odrzucenia oferty określone w przepisach art. 226 Ustawy Pzp niezwiązane stricte z oceną podmiotową wykonawcy (czyli nie zachodzą przesłanki odrzucenia przewidziane w art. 226 ust. 1 pkt 1, pkt 3-18 Ustawy Pzp). W procedurze odwróconej badanie i ocena ofert następuje przed weryfikacją, czy oferty zostały złożone przez wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu i niepodlegających wykluczeniu. Zamawiający najpierw bada i ocenia wszystkie oferty, a następnie prowadzi kwalifikację podmiotową oferty najwyżej ocenionej. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w oparciu o kryteria oceny ofert określone w dokumentach zamówienia. W niniejszym postępowaniu zostało przyjęte jedno kryterium oceny ofert: 100% cena. Zatem aby ustalić ranking ofert najpierw należy przeprowadzić aukcję elektroniczną. W postępowaniach, w których znajduje zastosowanie aukcja elektroniczna, ocena ofert nie kończy się po ocenie dokonanej przez Zamawiającego na podstawie złożonych w terminie ofert, lecz jest pierwszym etapem, po którym wykonawcy mogą w trakcie aukcji poprawić swoje oferty w tych aspektach, które są przedmiotem oceny w aukcji, a Zamawiający uwzględni to w całościowej ocenie oferty. (vide Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2019 r. KIO 2700/18) Zgodnie z art. 17 ust. 2 Ustawy Pzp zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Nieuprawnione jest zatem zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli działanie Zamawiającego stanowi dokonanie czynności z naruszeniem przepisów Ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zgodnie ze stanowiskiem KIO: „dopuszczalne jest samodzielne podjęcie przez zamawiającego decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o ile zamawiający uzna, iż podjęte uprzednio czynności są obarczone wadą.” (tak m.in. postanowienie KIO z dnia 1 lutego 2011 r., KIO 159/11, LEX nr 738453; wyrok KIO z 20 grudnia 2018 r., KIO 2558/18, LEX nr 2623522.) Zamawiający jest uprawniony do korygowania wadliwych czynności w postępowaniu, niezależnie od przyczyn leżących u podstaw takiego działania. ( vide: wyrok z dnia 24 lipca 2019 r., KIO 1312/19). W związku z powyższym Zamawiający dokonuje unieważnienia czynności wskazanych szczegółowo w petitum niniejszego pisma. Stan faktyczny Izba ustaliła na podstawie wskazanych wyżej dokumentów zamówienia oraz dokumentów sporządzonych i złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest zasadne, chociaż Izba nie uwzględniła wszystkich żądań odwołującego zawartych w odwołaniu. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający zastosował tzw. „procedurę odwróconą”, uregulowaną w art. 139 ustawy P.z.p. Zgodnie z ust. 1 wskazanego przepisu, zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SW Z lub w ogłoszeniu o zamówieniu. W myśl ust. 2, w przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawca nie jest obowiązany do złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, jeżeli zamawiający przewidział w SWZ możliwość żądania tego oświadczenia wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. przenosi art. 56 ust. 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (Dz. Urz. UE L 94 z 28.3.2014 r., dalej: „dyrektywa klasyczna”). Zgodnie z art. 56 ust. 2 dyrektywy klasycznej, w procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed weryfikacją spełnienia kryteriów kwalifikacji, zgodnie z przepisami art. 57–64. Jeżeli instytucje zamawiające korzystają z tej możliwości, zapewniają, by sprawdzenie niewystępowania podstaw wykluczenia i weryfikacja spełnienia kryteriów kwalifikacji przebiegały w sposób bezstronny i przejrzysty, tak aby żadnego zamówienia nie udzielono oferentowi, który powinien był zostać wykluczony na podstawie art. 57 lub który nie spełnia kryteriów kwalifikacji określonych przez instytucję zamawiającą. W rozpoznawanym przypadku zamawiający, pomimo prowadzenia postępowania z zastosowaniem „procedury odwróconej”, przed wyborem najkorzystniejszej oferty, wezwał wykonawców, na podstawie art. 126 ust. 2 ustawy P.z.p., do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Następnie, wobec przystępującego Remak, zastosował art. 122 i 128 ust. 1 ustawy P.z.p., wzywając go do zastąpienia podmiotu, na którego zasoby powołał się przystępujący Remak, innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, oraz do uzupełnienia aktualnych podmiotowych środków dowodowych. Wskazać należy, że art. 139 ustawy P.z.p. nie reguluje procedury składania podmiotowych środków dowodowych w przypadku zastosowania tzw. procedury odwróconej. Jedynie w ust. 2 tegoż artykułu przyjęte zostało, że wykonawca nie będzie obowiązany do złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p. (czyli JEDZ), jeżeli zamawiający przewidział w SW Z możliwość żądania tego oświadczenia wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Podkreślić przy tym należy, że – zgodnie z art. 7 pkt 17 ustawy P.z.p. – oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p., nie należy do podmiotowych środków dowodowych. Art. 139 ust. 1 stanowi, że zamawiający dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Aby dokonać takiej kwalifikacji zamawiający uprawniony jest do żądania od takiego wykonawcy złożenia podmiotowych środków dowodowych. Realizacja takiego żądania odbywać się będzie z zastosowaniem innych przepisów ustawy P.z.p., w tym art. 126 i 128. Z powyższego wynika, że w przypadku zastosowania procedury odwróconej, zamawiający najpierw dokonuje oceny ofert, a następnie wzywa wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wezwanie wszystkich wykonawców do złożenia podmiotowych środków dowodowych, przed dokonaniem oceny ofert, może rodzić po ich stronie uprawnienie do zakwestionowania tej czynności zamawiającego poprzez wniesienie na nią odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej. W tym miejscu należy podkreślić, że żaden z wykonawców biorących udział w postępowaniu nie zakwestionował czynności wezwania go do złożenia/uzupełnienia dokumentów, pomimo tego, że nastąpiły one przed wyborem najkorzystniejszej oferty, w sytuacji, w której postępowanie było prowadzone zgodnie z procedurą uregulowaną w art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. Wszyscy wykonawcy złożyli dokumenty, których wymagał od nich zamawiający. Wskazać należy, że zarówno art. 56 ust. 2 dyrektywy klasycznej, jak i art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p. mają na celu uproszczenie procedury udzielania zamówień publicznych i uniknięcie obciążeń wynikających z konieczności przedstawienia znacznej liczby zaświadczeń lub innych dokumentów dotyczących kryteriów wykluczenia i kwalifikacji, które to obciążenia są jednym z głównych przeszkód dla uczestnictwa wykonawców w zamówieniach publicznych (patrz: motyw 84 preambuły dyrektywy klasycznej). Przepisy te chronią zatem przede wszystkim wykonawców przed utrudnieniami związanymi z koniecznością angażowania wielu podmiotów (urzędów, kontrahentów itp.) dla uzyskania podmiotowych środków dowodowych. W rozpoznawanej sytuacji wykonawcy, którzy złożyli podmiotowe środki dowodowe, czyniąc zadość wystosowanym do nich wezwaniom, świadomie z tej ochrony zrezygnowali, do czego niewątpliwie byli uprawnieni. Czynność zamawiającego, wobec której nie wniesiono środka odwoławczego, co do zasady nie może być następnie zmieniona lub unieważniona. Izba zaznacza, że zarówno w praktyce zamawiających, jak i orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, obecny jest pogląd, że zamawiający jest uprawniony do unieważnienia własnych czynności samodzielnie, a nie wyłącznie w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (tak np. w wyroku z dnia 22 lipca 2015 roku, sygn. akt KIO 1462/15). Niemniej jednak tego rodzaju unieważnienia mogą być dokonywane wyłącznie w warunkach analogicznych do tych, jakie warunkują wnoszenie i rozpoznawanie odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą, tzn. zamawiający określonymi czynnościami naruszył przepisy ustawy P.z.p., naruszenie to powoduje, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu ponieśli lub mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, a ponadto naruszenie to miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. W rozpoznawanym przypadku zamawiający nie wykazał, iż – wzywając wykonawców do złożenia podmiotowych środków dowodowych przed dokonaniem oceny ofert – spowodował potencjalną szkodę po stronie wykonawców (zwłaszcza, że okoliczności tej nie podnosili sami wykonawcy, biorący udział w postępowaniu) oraz że czynność ta miała wpływ na wynik postępowania. Ponadto, w ocenie Izby, to właśnie unieważnienie czynności wezwania wykonawców do złożenia podmiotowych środków dowodowych, może spowodować potencjalną szkodę u wykonawców w sytuacji, w której wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą, uzyska kolejną możliwość złożenia dokumentów. Okoliczność ta postawiłaby takiego wykonawcę w uprzywilejowanej sytuacji względem pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu, co w szczególności zrealizowałoby się wobec przystępującego Remak, który mógłby złożyć inne podmiotowe środki dowodowe, jako że jest świadom nieprawidłowości, jakie zarzuca mu odwołujący w zakresie dokumentów już złożonych. Ta okoliczność jednocześnie przesądza o istnieniu legitymacji do wniesienia odwołania po stronie odwołującego, jako że w pełni odpowiada przesłankom posiadania takiej legitymacji, wskazanym w art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Izba podkreśla, że podziela stanowisko zamawiającego, iż postanowienia SW Z stanowią warunki przetargu w rozumieniu art. 701 § 4 Kodeksu cywilnego i są wiążące zarówno dla zamawiającego, jak i dla wykonawcy. Niemniej jednak zamawiający wskazywał tu na treści zawarte w rozdziale 2 pkt 2.5. zdanie 2 oraz w rozdziale 15 pkt 15.1. SW Z, które w istocie zawierają informację o zastosowaniu procedury odwróconej uregulowanej w art. 139 oraz o tym, że zamawiający będzie wymagał złożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym przez zamawiającego na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ) tylko od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Wezwanie wykonawców do złożenia podmiotowych środków dowodowych przed oceną ofert nie jest naruszeniem wskazanych wyżej postanowień SW Z. Jak to już wyżej wskazano, art. 139 ustawy P.z.p. nie reguluje procedury wzywania wykonawców do złożenia podmiotowych środków dowodowych, natomiast oświadczenie złożone na formularzu JEDZ to oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 (w związku z ust. 2) i – zgodnie z art. 7 pkt 17 ustawy P.z.p. – nie wchodzi w zakres podmiotowych środków dowodowych. Pomimo uwzględnienia zarzutów odwołania, Izba uznała, że żądanie odwołującego nakazania zamawiającemu dokonania oceny przedłożonych przez przystępującego Remak dokumentów przed dokonaniem oceny ofert, odrzucenie jego oferty oraz niezaproszenie tegoż wykonawcy do udziału w aukcji elektronicznej należy uznać za przedwczesne. Zamawiający, który co prawda jest w posiadaniu podmiotowych środków dowodowych wszystkich wykonawców biorących udział w przedmiotowym postępowaniu, będzie uprawniony i obowiązany do dokonania ich oceny po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej, zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p., tj. wyłącznie wobec wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Podkreślenia także wymaga, że odwołujący nie zarzucił zamawiającemu naruszenia art. 266 ust. 1 pkt 2 ustawy P.z.p., jak również nie przedstawił faktycznego uzasadnienia żądania odrzucenia oferty przystępującego Remak. Odwołujący podniósł jedynie, że dokumenty złożone na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia podmiotu, na którego zasoby powołał się przystępujący Remak, zawierają wady, uzasadniające wykluczenie Remak z postępowania i odrzucenie jego oferty. Odwołujący nie przywołał żadnej szczegółowej argumentacji na poparcie powyższego. Ocena zasadności żądania odrzucenia oferty przystępującego Remak będzie możliwa dopiero po dokonaniu przez zamawiającego oceny złożonych przez tegoż wykonawcę podmiotowych środków dowodowych. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Członkowie: Przewodniczący: ………………………………. ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3763/21 WYROK z dnia 19 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Szczecińskiej 5 (54-517 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Kazimierza Michalczyka 23 (53-633 Wrocław) przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku pod numerem 66 (58-120 Jaroszów), Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Jerzmanowskiej 6A (54-519 Wrocław), R. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P. z siedzibą w Łodzi przy ul. Stasiej 11 (91-604 Łódź), S. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Iglicznia Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. z siedzibą w Łodzi przy ul. Zbiorczej 2A (92-332 Łódź), Zieleń - P. Sp. j. z siedzibą w Łodzi przy ul. Zbiorczej 2A (92-332 Łódź), A. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Cleanart A. D. z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Kolbuszowskiej 12 lok. 2 (54-404 Wrocław) oraz Polsuper Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Krakowskie Przedmieście 4 (00-333 Warszawa), zgłaszających przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 3, 4 i 5 petitum odwołania w związku z ich cofnięciem. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od ww. wykonawcy na rzecz zamawiającego Gminy Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 3763/21 Gmina Wrocław w imieniu i na rzecz której działa Ekosystem Sp. o.o. z siedzibą we Wrocławiu zwana dalej: „zamawiającym”, zwana dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 - Stare Miasto, zadanie nr 2 - Śródmieście, zadanie nr 3 - Krzyki, zadanie nr 4 - Fabryczna, zadanie nr 5 - Psie Pole, (nr referencyjny: 10/2021), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 września 2021 r., pod numerem 2021/S 169-442415. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 27 grudnia 2021 r. wykonawca Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we Wrocławiu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec: - czynności badania i oceny ofert; - wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, tj. konsorcjum spółek ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji sp. z o.o. z siedzibą w Rusku (Lider Konsorcjum), Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu (Członek Konsorcjum), FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P. (Członek Konsorcjum), Iglicznia Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. (Członek Konsorcjum), Zieleń P. Spółka Jawna (Członek Konsorcjum), Cleanart A.D. (Członek Konsorcjum), Polsuper Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Członek Konsorcjum), zwanych dalej jako: „konsorcjum ENERIS”, jako najkorzystniejszej oferty w ramach zadania nr 4 - Fabryczna oraz zadania nr 5 - Psie Pole; - zaniechania wezwania konsorcjum ENERIS do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów składanych wraz z ofertą lub na wezwanie zamawiającego w zakresie opisanym w uzasadnieniu odwołania; - zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS; - prowadzenia postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także wymogu udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 240 ust. 2 Pzp oraz z art. 16 Pzp przez przyznanie konsorcjum ENERIS maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert „dysponowanie dodatkowymi pojazdami” zarówno na zadaniu nr 4 - Fabryczna, jak i na zadaniu nr 5 - Psie Pole, w sytuacji gdy pojazdy określone w załączniku VD oraz w załączniku VE nie spełniają warunków, o jakich mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D) SWZ; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 i ust. 3 Pzp oraz art. 16 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS w zakresie zadania nr 4 - Fabryczna w sytuacji gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej określonego w punkcie 1.2.2.2. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie zimowego utrzymania jezdni, ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie stosownie do art. 128 ust. 1 Pzp; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS w zakresie zadania nr 4 - Fabryczna i zadania nr 5 Psie Pole w sytuacji gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej określonego w punkcie 1.2.2.1. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie mechanicznego oczyszczania i zmywania jezdni w okresie letnim, ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie stosownie do art. 128 ust. 1 Pzp; 4) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 i ust. 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS w zakresie zadania nr 4 - Fabryczna i zadania nr 5 Psie Pole w sytuacji gdy wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej określonego w punkcie 1.2.2.5. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie opróżniania koszy na odpady, ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie stosownie do art. 128 ust. 1 Pzp; 5) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 i ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania konsorcjum ENERIS do złożenia wyjaśnień lub do uzupełnienia oświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp, zarówno na zadanie nr 4 - Fabryczna, jak i na zadanie nr 5 - Psie Pole, w sytuacji gdy z przedłożonych wraz z ofertą oświadczeń nie wynika, który z konsorcjantów będzie realizował usługę w zakresie oczyszczania przystanków komunikacji miejskiej w sezonie letnim i zimowym a zamawiający stawia w rozdziale IV pkt 1.2.2.4. SWZ warunek legitymowania się doświadczeniem w tym zakresie; 6) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 2 i ust. 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS w zakresie zadania nr 4 - Fabryczna i zadania nr 5 Psie Pole w sytuacji, gdy konsorcjanci nie dysponują wymaganym zezwoleniem na zbieranie odpadów, a posiada je jedynie ten z konsorcjantów, który w świetle oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp, ma świadczyć usługi jedynie w zakresie wynajmu koszy, wykonywania prac interwencyjnych i usuwania padłych zwierząt, podczas gdy zezwolenie na zbieranie jest konieczne do realizacji także innych czynności objętych przedmiotem zamówienia obejmujących postępowanie z odpadami, ewentualnie zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia oświadczenia w tym zakresie stosownie do art. 128 ust. 1 Pzp; 7) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i pkt 10 Pzp przez zaniechanie wykluczenia konsorcjum ENERIS i odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS w zakresie zadania nr 4 - Fabryczna i zadania nr 5 - Psie Pole w sytuacji, gdy konsorcjum ENERIS wprowadziło zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz przedstawiło informacje wprowadzające w błąd co do spełniania przez pojazdy wskazane w załączniku nr VD i VE warunków, o jakich mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D) SWZ, co miało istotny wpływ na wybór oferty konsorcjum ENERIS jako oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 4 Fabryczna; - unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 5 - Psie Pole; - powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu z jednoczesnym dokonaniem czynności wyjaśniających; - odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS złożonej na zadanie nr 4 - Fabryczna; - odrzucenia oferty konsorcjum ENERIS złożonej na zadanie nr 5 - Psie Pole. Odwołujący wyjaśnił, że przysługuje mu prawo do wniesienia odwołania stosownie do art. 505 ust. 1 Pzp, gdyż ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący wskazał, że złożył w postępowaniu ofertę na zadanie nr 4 - Fabryczna oraz na zadanie nr 5 - Psie Pole, które zostały sklasyfikowane na drugim miejscu w rankingu ofert. Uwzględnienie odwołania może doprowadzić do uzyskania przedmiotowego zamówienia przez odwołującego. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji. W związku z powyższym odwołujący stwierdził, że posiada legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej. W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1 odwołujący wskazał, że zgodnie z rozdziałem XV SWZ wybór najkorzystniejszą oferty miał nastąpić na podstawie następujących kryteriów: 1) cena brutto - 80 %, 2) dysponowanie dodatkowymi pojazdami - 20 %. W każdym kryterium oferta mogła uzyskać od 0 do 10 punktów. Kryterium „Dysponowanie dodatkowymi pojazdami” (D), tj. dysponowanie dodatkowymi pługosyparkami jezdniowymi lub zamiatarkami jezdniowymi lub polewarkami jezdniowymi, wykazanymi w załącznikach nr od VA do VE punktowane będzie w następujący sposób na zadaniach nr 3, 4 i 5: a) oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną zamiatarkę jezdniową do realizacji zadania spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1.E) w rozdz. IV otrzyma 1,25 punktu, b) oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną polewarkę jezdniową do realizacji zadania spełniającą europejski wymóg standardu emisji spalin minimum EURO VI lub będącą pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem ziemnym i spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1.G) w rozdz. IV otrzyma 1,25 punktu, c) oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną pługosyparkę jezdniową do realizacji zadania spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1.D) w rozdz. IV otrzyma 2,5 punktu, d) w ofercie można zaproponować dodatkowo maksymalnie cztery pojazdy spośród pojazdów podanych w ppkt a), b) i c), z zastrzeżeniem pkt 3 rozdz. XII, e) w tym kryterium można otrzymać maksymalnie 10 punktów. Oferta, w której zaproponowano dodatkowo cztery pługosyparki jezdniowe do realizacji zadania spełniające wymogi podane w pkt 1.2.3.1.D) w rozdziale IV SWZ, czyli pługosyparki jezdniowe spełniające europejski wymóg standardu emisji spalin minimum EURO VI lub będące pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem ziemnym o ładowności zasobnika do soli zraszanej minimum 4,0 Mg, posiadające możliwość regulacji szerokości posypywania jezdni, możliwość regulacji posypywania środkami chemicznymi z wydatkiem jednostkowym od 5 do 30 g/m2, a materiałami uszorstniającymi z wydatkiem jednostkowym od 60 do 150 g/m2, wyposażone w zbiornik/i na solankę oraz sprawny układ zraszania solanką, o szerokości roboczej pługa minimum 2,5 m, z lemieszem pługa wyposażonym w końcówkę gumową o równych krawędziach, otrzymać miała 10 punktów. Odwołujący wyjaśnił, że pojazdy wskazane przez konsorcjum ENERIS w załączniku nr VD dla zadania nr 4 - Fabryczna o numerach rejestracyjnych: DW 5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04 oraz wskazane w załączniku VE dla zadania nr 5 - Psie Pole o numerach rejestracyjnych: WGM85575, WGM85576, WGM85812,WGM85834 nie mogą być uznane za pługosyparki, nawet w sytuacji gdy zamawiający dopuszcza stosowanie sprzętu uniwersalnego, czyli sprzętu, który ma zastosowanie zarówno w sezonie zimowym, jak i w sezonie letnim. Uniwersalność wyraża się w wielofunkcyjności takiego pojazdu, który jednakże musi być w pełni dostosowany do pełnienia funkcji w zakresie zimowego oczyszczania. Wskazać należy, że zamawiający oczekiwał dysponowania pługosyparkami, a nie jedynie samochodami ciężarowymi, które mogą być dopiero dostosowane do pełnienia takiej funkcji. Wprost z SWZ wynika oczekiwanie, by pojazdy te były wyposażone w konkretne funkcjonalności - możliwość płużenia, możliwość posypywania, możliwość zraszania solanką. Nawet jeżeli dopuszczalne jest stosowanie sprzętu, który znajduje zastosowanie zarówno w sezonie zimowym, jak i w sezonie letnim, to muszą to być pojazdy odpowiednio dostosowane do możliwości pełnienia funkcji pługosyparek już na dzień składania ofert, tj. uzbrojone do możliwości podłączenia pługa (wyposażone w płytę montażową), wyposażone w układ sterowania pługiem (podnoszenie, opuszczanie, skręt prawo/lewo) obsługiwany z pulpitu umieszczonego w kabinie kierowcy, a także wyposażony w zabudowę posypywarki o ładowności zasobnika min. 4,0 Mg, wyposażone w zbiornik na solankę i sprawny układ zraszania solanką z możliwością regulacji szerokości posypywania jezdni środkami chemicznymi i materiałami uszorstniającymi z pulpitu umieszczonego w kabinie kierowcy. Pojazdy wskazane przez konsorcjum ENERIS to pojazdy ciężarowe, które wykorzystywane są do realizacji usługi odbioru odpadów komunalnych w Gminie Wrocław, czyli na rzecz zamawiającego. Zamawiający ma o tym wiedzę z urzędu, gdyż pojazdy te zostały zgłoszone w składanym przez wykonawcę zamawiającemu Planie Obsługi Systemu poszczególnych sektorów, na których świadczą usługę. Co więcej zamawiający ma stały podgląd na te pojazdy - zarówno w ramach systemu GPS, jak i systemu monitoringu wizyjnego. Na dzień składania ofert i w terminie związania ofertą pojazdy te nie były dostosowane do możliwości wykorzystania ich jako pługosyparki. Zamawiający został o tym fakcie poinformowany pismem Odwołującego z dnia 23 listopada 2021 r., jednakże nie podjął żadnych czynności mających na celu weryfikację spełniania przez te pojazdy wymagań, o których mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D. SWZ. Odwołujący nie negował faktu, że pojazdy te w przyszłości mogą zostać pługosyparkami, ale wymaga to ich przebudowy, zakupu specjalistycznego osprzętu i oprzyrządowania i nie wiadomo czy po takiej przebudowie w przyszłości będą pojazdami spełniającymi wymogi określone w SWZ. Tymczasem wykonawca powinien dysponować pojazdami spełniającymi wymagania, o których mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D. SWZ na dzień składania ofert i w okresie związania ofertą. Zgodnie z informacjami od producentów wyposażenia - zabudowa posypywarki oraz pług, żeby były sprawne muszą być zintegrowane z pojazdem ciężarowym i wyposażone w pulpity sterownicze umożliwiające odpowiednio regulację posypywania jezdni określonymi środkami oraz regulację pracy pługa. Tym samym sam pojazd ciężarowy bez dokonanej wcześniej adaptacji do pełnienia funkcji pługosyparki nie może być uznany za pojazd spełniający wymagania określone w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D. Ponadto odwołujący wniósł o: - o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z oględzin pojazdów o numerach rejestracyjnych: DW 5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04, WGM85575, WGM85576, WGM85812,WGM85834, celem weryfikacji czy są pługosyparkami i czy spełniają wymogi, o jakich mowa w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D.; - o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu maszynoznawstwa techniki motoryzacyjnej celem ustalenia, czy pojazdy o numerach rejestracyjnych: DW 5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04, WGM85575, WGM85576, WGM85812, WGM85834 są pługosyparkami i czy spełniają wymogi, o jakich mowa w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D. Odwołujący wyjaśnił, że dowody te nie są powoływane dla zwłoki. Ich przeprowadzenie przez Izbę jest konieczne w celu wykazania faktu, że pojazdy, za które konsorcjum ENERIS uzyskało punkty w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, nie są pługosyparkami i nie spełniają wymogów o jakich mowa w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D. Biorąc pod uwagę, że realizacja usługi objętej przedmiotem zamówienia ma się rozpocząć dopiero z dniem 1 kwietnia 2022 r. przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w toku postępowania odwoławczego nie będzie miało negatywnego wpływu na terminową realizację przedmiotu zamówienia. W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że zgodnie z definicją zawartą w WIKIPEDII [ ttps://pl.wikipedia.org/wiki/P%C5%82ugopiaskarka], a więc przedstawiającą potoczne rozumienie słowa, pługopiaskarka to samochód specjalny zbudowany na podwoziu samochodu ciężarowego lub innym, wyposażony w urządzenia przeznaczone do zimowego utrzymania dróg i ulic, (likwidacja gołoledzi, zalegającego lodu, zbitego lub kopnego śniegu). Urządzeniami tymi są: • pług śnieżny • pojemnik na mieszankę rozpuszczającą lód bądź też neutralizującą jego właściwości poślizgowe (20-25% piasku i 75%-80% soli NaCl). • rozsypywarka rozrzucająca tę mieszankę. Pług spełnia swoje zadanie w wypadku większych opadów śniegu. Nie jest zamocowany równolegle do osi pojazdu, lecz pod kątem ostrym tak, by zalegający śnieg był odgarniany na prawe pobocze jezdni. Jest też wysunięty kilkadziesiąt centymetrów w kierunku przeciwległego pasa jezdni. Pług nie może bezpośrednio przylegać do jezdni, gdyż doprowadziło by to do utraty stabilności pojazdu. Pomiędzy jezdnią a pługiem funkcjonuje jeszcze elastyczne zakończenie, które jednak nie jest w stanie całkowicie odprowadzić na pobocze zalegającego śniegu. Pozostała warstwa śniegu jest częściowo rozpuszczana przez rozsypywaną mieszankę (powstałe błoto pośniegowe). W wypadku gołoledzi pług nie jest wykorzystywany, natomiast istotną rolę spełnia rozsypywarka (swym zasięgiem obejmuje nie tylko prawy, ale też lewy pas jezdni). Pługopiaskarka musi być wyposażona w sygnał ostrzegawczy (świetlny, błyskowy, żółty). Pojazd wykorzystywany jako pługopiaskarka musi spełniać ściśle określone kryteria (moc minimum 105 KM, napęd na co najmniej dwie osie, zdolność do pracy na niskich przełożeniach przy pełnym obciążeniu silnika, odpowiednie wzmocnienia itp.). Jak zauważył odwołujący zgodnie z definicją w słowniku języka polskiego pługopiaskarka to samochód zaopatrzony w lemiesz do odgarniania śniegu oraz w urządzenie do posypywania piaskiem oblodzonej nawierzchni drogowej [zob. ]. Pługosolarką będzie więc samochód zaopatrzony w lemiesz do odgarniania śniegu oraz w urządzenie do posypywania solą lub do zraszania solanką nawierzchni drogowej. Z kolei pługosyparkę należy uznać za synonim pługopiaskarki bądź pługosolarki. Tym samym winien być do pojazd przystosowany do odśnieżania dróg za pomocą pługa i posypywania ich solą, piaskiem lub innym materiałem uszorstniającym lub do zraszania solanką. Szczegółowe wymagania, jakim odpowiadać pługosyparka, określił sam zamawiający. Tylko w sytuacji gdy pojazdy wskazane w załączniku nr VD i VE odpowiadają charakterystyce wymaganej przez zamawiającego powinna istnieć możliwość przyznania punktów ofercie konsorcjum ENERIS. W innym przypadku kryterium „dysponowanie dodatkowymi pojazdami” należy uznać za kryterium pozorne, pozostawiające zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty oraz uniemożliwiające weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach, co jednocześnie narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych. W odniesieniu do zarzutu z pkt 2 petitum odwołania, odwołujący w uzasadnieniu wskazał, że w rozdziale IV SWZ zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z postanowieniem rozdziału IV punkt 1.2.2.2. SWZ wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w gminach powyżej 100 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta) w okresie jednego sezonu zimowego zamówienie polegające na zimowym utrzymaniu (mechanicznym oczyszczaniu - wymagana jest powtarzalność działań nie mniejsza niż 15-krotne powtórzenie czynności składających się na zimowe utrzymanie) jezdni i/lub jezdni wewnętrznych i/lub jezdni osiedlowych w technologii zimowej stosowanej w sezonie zimowym, polegającej na zapobieganiu występowania śliskości zimowej, likwidowaniu śliskości zimowej oraz usuwaniu śniegu, o łącznej długości lub powierzchni: a) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 1 - co najmniej 26 km lub 250 000 m2, b) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 2 - co najmniej 26 km lub 250 000 m2, c) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 3 - co najmniej 64 km lub 500 000 m2, d) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 4 - co najmniej 74 km lub 600 000 m2, e) jeżeli oferta składana jest na zadanie nr 5 - co najmniej 59 km lub 500 000 m2, a w przypadku, gdy Wykonawca składa ofertę na dwa lub trzy zadania, zamówienie lub zamówienia, których łączna długość lub powierzchnia musi stanowić sumę długości lub powierzchni wymaganych dla poszczególnych zadań, na które składana jest oferta. W rozdziale IV punkt 3 SWZ zamawiający doprecyzował, że w przypadku gdy wykonawcy będą ubiegać się wspólnie o udzielenie zamówienia warunek, o którym mowa w pkt 1.2.2.2. musi spełnić dowolny wykonawca składający ofertę wspólną, który będzie realizował czynności, do których te zdolności są wymagane. W ramach tego warunku udziału w postępowaniu zamawiający nie dopuścił więc łączenia potencjałów poszczególnych członków konsorcjum, oczekując, że jeden z wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia musi samodzielnie wykazać się wymaganym doświadczeniem. Odwołujący wskazał, że w wykazie usług (załącznik nr VI) składanym na wezwanie zamawiającego Konsorcjum ENERIS wskazało, że dla potwierdzenia spełnienia warunku w zakresie zimowego utrzymania jezdni na zadanie nr 4, legitymuje się doświadczeniem zdobytym w ramach realizacji usługi na rzecz Miasta Łódź w okresie od 9.11.2020 r. do 31.03.2021 r. W tym zakresie konsorcjum przedłożyło referencje z dnia 25 listopada 2021 r. wydane przez Wydział Gospodarki Komunalnej Urzędu Miasta Łodzi poświadczające, że konsorcjum firm: 1) FAGUS Usługi Ogrodnicze R.P., 2) IGLICZNIA Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. oraz 3) ZIELEŃ - P. Sp. j. świadczy usługi w ramach zadania „letnie i zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów dróg publicznych na terenie Miasta Łodzi w latach 2020-2022 w Rejonie III obejmującym obszar Łagiewniki - Arturówek”. W referencjach wskazano, że konsorcjum FAGUS/IGLICZNIA/P. wykonało usługi polegające na mechanicznym, zimowym utrzymaniu dróg o łącznej długości 293,9 km pasów dróg. W sezonie zimowym 2020/2021 trwającym od 9.11.2020 r. do 31.03.2021 r. na 214,33 km dróg będących w I i II kolejności utrzymania zimowego, prace związane z odśnieżaniem nawierzchni drogi czy zapobieganiem i zwalczaniem śliskości realizowane były 38 razy, a na drogach będących w III i IV kolejności utrzymania - 2 razy. Odwołujący w tym aspekcie wskazał, że zgodnie z informacją uzyskaną od Urzędu Miasta Łodzi ilość kilometrów dróg wskazana w referencjach nie odnosi się do kilometrów jezdni (jezdnia - zgodnie z definicją zawartą w art. 4 pkt 5 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych to część drogi przeznaczona do ruchu pojazdów). Wskazana liczba 214,33 km wynika z przemnożenia ilości kilometrów dróg przez ilość pasów, gdyż wykonawca otrzymuje wynagrodzenie za prace związane z realizacją usług na wszystkich pasach jezdni. Faktycznie więc długość jezdni, na jakich konsorcjum FAGUS/IGLICZNIA/P. zrealizowała usługi została w wykazie usług zawyżona. Są to odpowiednio 22,77 km dla jezdni I kolejności utrzymania zimowego oraz 66,29 km dla jezdni II kolejności utrzymania zimowego, co daje 89,06 km, a nie jak oświadczyło konsorcjum ENERIS 214,33 km. Ponadto, z przedłożonych referencji nie wynika, by jeden z wykonawców wspólnie realizujących zamówienie dla Miasta Łodzi wykonał zakres prac polegających na zimowym utrzymaniu jezdni w zakresie wystarczającym do tego, by legitymować się doświadczeniem wymaganym przez zamawiającego na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu. Z utrwalonego już orzecznictwa wynika, że jeśli doświadczenie zostało nabyte w ramach konsorcjum, to członek konsorcjum uzyskuje doświadczenie jedynie w granicach faktycznie wykonanych przez siebie prac. W okolicznościach niniejszego postępowania nie ma znaczenia, że zarówno FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P., IGLICZNIA Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. oraz ZIELEŃ - P. Sp. j. są członkami konsorcjum ENERIS i że w oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp złożonym przez konsorcjum ENERIS (załącznik nr XI) wskazano, że te 3 podmioty będą świadczyć usługi polegające na zimowym utrzymaniu czystości i porządku na jezdniach, gdyż realizując swoje uprawnienie, o którym mowa w art. 117 ust. 1 Pzp. Odwołujący podkreślił, że zamawiający oczekiwał wyraźnie, że warunek w zakresie zdolności zawodowej co do zimowego utrzymania dróg musi spełnić dowolny wykonawca składający ofertę wspólną, który będzie realizował czynności, do których te zdolności są wymagane. Z referencji powinno więc wynikać, że jeden z ww. podmiotów w całości spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 1.2.2.2. Warunek ten powinien więc spełniać samodzielnie albo FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P., albo IGLICZNIA Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. albo ZIELEŃ - P. Sp. j. Określając sposób spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Zamawiający dokonał bowiem rozróżnienia, czy określony warunek musi spełnić każdy z wykonawców składający ofertę wspólną, dowolny wykonawca składający ofertę wspólną, czy też możliwe jest łączenie potencjałów i dany warunek musi spełnić dowolny wykonawca składający ofertę wspólną lub wykonawcy łącznie. W opinii odwołującego uznanie przez zamawiającego, że konsorcjum ENERIS spełnia warunek udziału w postępowaniu w sytuacji gdy zamawiający nie wyjaśnił, który z konsorcjantów FAGUS/IGLICZNIA/P. legitymuje się wymaganym doświadczeniem, naruszało zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę uczciwej konkurencji, gdyż w nieuzasadniony sposób faworyzuje wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Tym samym odwołujący uznał, że zamawiający co najmniej zaniechał wezwania wykonawcy - konsorcjum ENERIS do złożenia wyjaśnień co do zakresu czynności, jakie w ramach realizacji usługi na rzecz Miasta Łodzi realizował każdy z członków konsorcjum FAGUS/IGLICZNIA/P. . Jeśli chodziło o zarzut podniesiony w pkt 6 odwołujący wyjaśnił, że zgodnie z art. 117 ust. 2 Pzp warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Zamawiający wymagał w rozdziale IV pkt 1.2.1.2. SWZ, by wykonawca posiadał zarówno prawomocne zezwolenie na zbieranie odpadów o kodach podanych w pkt 1.2.1.1. (20 02 01, -20 02 02, 20 02 03, 20 03 01, 20 03 03, 20 03 07, 20 03 99, 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07, 17 01 80, 17 01 82, 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 08 02, 17 09 04, 16 01 03, 16 01 17, 16 01 18, 16 01 19, 16 01 20, 16 01 22, 16 01 99, 16 06 04, 16 06 05, 16 80 01, 16 81 02, 15 01 01, 15 01 02, 15 01 03, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 06, 15 01 07, 15 01 09, 15 02 03). Realizując dyspozycję art. 117 ust. 2 Pzp w rozdziale IV pkt 3 SWZ zamawiający sprecyzował, że w przypadku gdy wykonawcy będą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia, warunek określony w pkt 1.2.1.2. SWZ musi spełnić każdy wykonawca składający ofertę wspólną, który będzie realizował czynności, do których dane uprawnienie jest wymagane. Skoro zamawiający postawił warunek w zakresie posiadania decyzji na zbieranie, to uznać należy, że jest on niezbędny na etapie realizacji usługi - w zakresie realizacji tych czynności, które obejmują postępowanie z odpadami. Składając dokumenty na wezwanie, konsorcjum ENERIS dołączyło decyzję na zbieranie wyłącznie jednego z konsorcjantów - Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów. W świetle oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp, Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów ma świadczyć usługi jedynie w zakresie wynajmu koszy, wykonywania prac interwencyjnych i usuwania padłych zwierząt, zaś zezwolenie na zbieranie jest konieczne do realizacji także innych czynności objętych przedmiotem zamówienia obejmujących postępowanie z odpadami. Uznanie przez zamawiającego, że konsorcjum ENERIS spełnia warunek udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy zamawiający nie wezwał do przedłożenia decyzji na zbieranie także innych uczestników konsorcjum, mając wiedzę o podziale zadań pomiędzy poszczególnych konsorcjantów, stanowiło w ocenie odwołującego naruszenie przepisów ustawy. Zamawiający powinien był wezwać konsorcjum ENERIS do przedłożenia zezwolenia na zbieranie także dla innych konsorcjantów, czego zaniechał. Brak przedłożenia zezwolenia na zbieranie przez innych konsorcjantów w świetle treści oświadczenia o podziale zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum, z którego wynika, że każdy z członków konsorcjum podejmować ma czynności związane z wytwarzaniem odpadów, powinno skutkować odrzuceniem oferty konsorcjum ENERIS z uwagi na niespełnianie warunków udziału w postępowaniu. Przedmiot zamówienia obejmuje bowiem szeroko pojęte usługi sprzątania i każda czynność podjęta w ramach umowy, za wyjątkiem akcji zima i wynajmu koszy ulicznych, powoduje wytwarzanie odpadów. Każdy wykonawca jest równocześnie wytwórcą odpadów. W związku z powyższym każdy z wykonawców (uczestników konsorcjum) powinien spełniać warunek w zakresie posiadania decyzji dotyczących zbierania odpadów, które w ramach realizowanych przez siebie czynności sprzątania wytwarza. Należy wziąć pod uwagę, że zgodnie z zapisami projektu umowy oraz postanowieniami SOPZ odpady wytworzone w ramach zamówienia powinny być przekazane do recyklingu, odzysku lub unieszkodliwienia. Oznacza to, że poszczególni konsorcjanci nie mogą na etapie realizacji usługi przekazać odpadów do zbierania jednemu, wybranemu spośród nich wykonawcy, na co wskazuje oferta złożona przez konsorcjum ENERIS. Zgodnie z działem VII SOPZ - warunki realizacji przedmiotu zamówienia - Wykonawca zobowiązany jest do: 4) sukcesywnego przekazywania zebranych w ramach realizacji zamówienia odpadów o kodzie 20 03 01, do instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, zgodnie z obowiązującymi przepisami; 5) opracowania i terminowego przedkładania Zamawiającemu kserokopii dokumentów potwierdzonych przez Wykonawcę za zgodność z oryginałem, potwierdzających przekazanie odpadów do miejsc prowadzenia działalności w zakresie recyklingu, odzysku lub unieszkodliwiania, takich jak: Karty Przekazania Odpadów, inne dokumenty zgodnie z obowiązującymi przepisami lub oświadczenia instalacji, którym zostały przekazane odpady wytworzone w ramach realizacji usługi związanej z utrzymaniem czystości i porządku na terenie gminy Wrocław, zawierających informacje o sposobie zagospodarowania odpadów, masie zagospodarowanych odpadów oraz miejsc zagospodarowania odpadów. Zdaniem odwołującego, skoro zamawiający wymagał posiadania wpisu do BDO dla wytwórców odpadów i potwierdzeń w zakresie KPO, pomimo że zgodnie z ustawą wytwórca odpadów zwolniony jest z posiadania wpisu do rejestru BDO w zakresie transportu odpadów, a wytwórca odpadów komunalnych zwolniony jest z prowadzenia ewidencji odpadów, to oznacza, że dla zamawiającego bardzo istotna jest transparentność postępowania z odpadami. Jeżeli zamawiający postawił warunek posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów dla każdego odpadu składającego się na przedmiot zamówienia, to oznacza, że zamawiający wymaga aby odpady powstałe w wyniku zamówienia były „zbierane” albo przynajmniej „mogły być zbierane” na podstawie posiadanych przez wykonawców decyzji. Jasno sprecyzowany zapis, iż odpady powinny być przekazywane do recyklingu, unieszkodliwienia czy odzysku nie dopuszcza przekazywania odpadów do zbierania. Zbieranie może odbyć się tylko przez wykonawcę, w dyspozycji którego znajdują się odpady. Dopuszczenie więc przekazywania odpadów pomiędzy członkami konsorcjum doprowadziłoby do sytuacji, w której wykonawca występujący w konsorcjum byłby faworyzowany w porównaniu do wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o zamówienie publiczne, co narusza podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych wyrażone w art. 16 Pzp, w szczególności zasadę równego traktowania wykonawców. W uzasadnieniu dla ostatniego zarzutu wskazanego w petitum odwołania, odwołujący wskazał, że zamawiający przewidział w rozdziale V pkt 1 SWZ, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, w stosunku do którego zachodzi którakolwiek z okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 5-10 Pzp. Zdaniem odwołującego , zamawiający zobligowany był w okolicznościach postępowania uznać, że konsorcjum ENERIS wprowadza go w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa w błąd przy przedstawianiu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak wskazano powyżej konsorcjum ENERIS nie spełniło warunków udziału w postępowaniu w zakresie legitymowania się niezbędnym doświadczeniem w zakresie, o którym mowa w punkcie 1.2.2.2. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie zimowego utrzymania jezdni, w punkcie 1.2.2.1. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie mechanicznego oczyszczania i zmywania jezdni w okresie letnim, w punkcie 1.2.2.5. rozdziału IV SWZ, tj. w zakresie opróżniania koszy na odpady, ani nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 1.2.1.2. rozdziału IV SWZ, tj. nie wszyscy konsorcjanci - pomimo takiego obowiązku - posiadają prawomocne zezwolenie na zbieranie odpadów o kodach podanych w pkt 1.2.1.1. Tym samym, konsorcjum ENERIS wprowadziło zamawiającego w błąd w tym zakresie i powinno zostać wykluczone a jego oferta odrzucona. Ponadto, konsorcjum ENERIS wprowadziło zamawiającego w błąd co do spełniania przez pojazdy wskazane w załączniku nr VD i VE warunków, o jakich mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D) SWZ, co miało istotny wpływ na wybór oferty konsorcjum ENERIS jako oferty najkorzystniejszej. W przypadku gdyby konsorcjum ENERIS nie przyznano maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert „dysponowanie dodatkowymi pojazdami”, to oferta odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą - zarówno na zadaniu nr 4 - Fabryczna, jak i na zadaniu nr 5 - Psie Pole. Tym samym, w ocenie odwołującego, konsorcjum ENERIS wprowadziło zamawiającego w błąd w tym zakresie i powinno zostać wykluczone a jego oferta odrzucona. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku, Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu, R. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P. z siedzibą w Łodzi, S. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Iglicznia Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. z siedzibą w Łodzi, Zieleń - P. Sp. j. z siedzibą w Łodzi, A. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Cleanart A.D. z siedzibą we Wrocławiu oraz Polsuper Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Na posiedzeniu niejawnym w dniu 14 stycznia 2022 r. zamawiający oraz wykonawca zgłaszający przystąpienie złożyli pisma procesowe wraz z załącznikami, w których przedstawili argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie zarzutów, które nie zostały cofnięte. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ENERIS Ekologiczne Centrum Utylizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Rusku, Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu, R. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P. z siedzibą w Łodzi, S. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Iglicznia Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. z siedzibą w Łodzi, Zieleń - P. Sp. j. z siedzibą w Łodzi, A. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Cleanart A. D. z siedzibą we Wrocławiu oraz Polsuper Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanych dalej: „przystępującym” lub nadal: „konsorcjum ENERIS”), do udziału w postępowaniu 15 odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Na posiedzeniu niejawnym odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania w części dotyczącej zarzutów podniesionych w pkt 3, 4 i 5 petitum odwołania. W związku z tym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w części odnoszącej się do wycofanych zarzutów. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 12 stycznia 2022 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez przystępującego w tym przede wszystkim załączniki VD, VE oraz załącznik nr XI; - wykaz usług złożony przez przystępującego oraz poświadczenie wykonania prac z dnia 25 listopada 2021 r. wystawione przez Urząd Miasta Łodzi; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 17 grudnia 2021 r., zawierające m. in. informację o wyborze najkorzystniejszej oferty dla zadania nr 4 i 5; 2) załączone do odwołania: - pismo z dnia 23 listopada 2021 r. wraz z załącznikami; - folder firmy Aebi S. - opis pługu; - folder firmy Aebi S. - opis posypywarki; - folder firmy D. - opis pługu; - folder firmy D. - opis posypywarki; - film - pojazd hakowiec DW 5KU20; - film - pojazd hakowiec DW 6LS91; - film - pojazd hakowiec DW 7MF56; - film - pojazd hakowiec DW 7NU04; - film - pojazd bramowiec WGM 85575; - film - pojazd bramowiec WGM 85576; - film - pojazd hakowiec WGM 85812; - film - pojazd hakowiec WGM 85834; - referencje z dnia 25 listopada 2021 r. z Wydziału Gospodarki Komunalnej UM Łódź; - pismo z dnia 23 listopada 2021 r. z Wydziału Gospodarki Komunalnej UM Łódź; - pismo z dnia 8 grudnia 2021 r. z Wydziału Gospodarki Komunalnej UM Łódź; - wzór umowy - załącznik nr 4 do SWZ postępowania prowadzonego przez ZOM; 3) złożone na posiedzeniu niejawnym przez odwołującego: - wykaz zaangażowania pojazdów o numerach rejestracyjnych DW 5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04, WGM 85575, WGM 85576, WGM 85812, WGM 85834 w realizację usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych w Gminie Wrocław w listopadzie 2021 r.; - opinię techniczną nr 1 (R.); - opinię techniczną nr 2 (R.); - ofertę techniczną Ozamet; - korespondencję mailową ze spółką D.; - wyciąg z SIWZ z postępowania pn.: Letnie i zimowe, ręczne i mechaniczne oczyszczanie pasów dróg publicznych na terenie Miasta Łodzi w latach 2019-2022 - PÓŁNOC; - wyciąg z SIWZ z postępowania pn.: Kompleksowe mechaniczne oczyszczanie jezdni ulic m. st. Warszawy w sezonie zimowym i letnim w latach 2021-2024; - dokumentacje fotograficzną obejmującą 10 zdjęć; - wyciąg z SIWZ z prowadzonych przez Ekosystem postępowań w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum; 4) złożone na posiedzeniu niejawnym przez zamawiającego: - wydruk ze strony producenta firma S. na temat montażu pługa oraz producenta posypywarki PHOENIX Electra na temat jej montażu (dowody nr 1a i 1b); - wydruk ogłoszenia ze strony OLX (dowód nr 2); - dokumentację zdjęciową z filmów producentów S. i BUCHER Municipal (dowód nr 3); - dowody rejestracyjnej oraz polecenia wydania dla pojazdów wskazanych w ofercie przez odwołującego oraz konsorcjum ENERIS, z których wynika przeznaczenie pojazdu, składane przez odwołującego w ramach przeglądu bazy przed sezonem zimowym w ramach obowiązującej obecnie umowy na sprzątanie, a przez członków konsorcjum ENERIS w ramach umowy na odbiór odpadów (dowody nr od 4 do 9); - kwity wagowe przyjęcia odpadów w dniach 16 listopada 2020 r. i 15 grudnia 2020 r. dla pojazdu ciężarowego odwołującego zgłoszonego do realizacji prac w ramach zimowego utrzymania realizującego jednocześnie pracę na umowie na odpady (dowody nr 10 i 11); - zdjęcie pojazdu ciężarowego odwołującego o numerach rejestracyjnych DW7K185 przystosowanego do pracy w sezonie zimowym, jednocześnie realizującym usługi w ramach umowy na odbiór odpadów (dowody nr 12 i 13); 5) złożony na posiedzeniu niejawnym przez przystępującego wydruk korespondencji z poczty elektronicznej prowadzonej z przedstawicielem spółki D.; 6) dowód z okazania na rozprawie przez odwołującego modeli samochodu ciężarowego oraz pługosyparki. Izba oddaliła wnioski dowodowe złożone przez odwołującego dotyczące: - dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z oględzin pojazdów o numerach rejestracyjnych: DW 5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04, WGM85575, WGM85576, WGM85812,WGM85834, celem weryfikacji czy są pługosyparkami i czy spełniają wymogi, o jakich mowa w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D.; - dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu maszynoznawstwa techniki motoryzacyjnej celem ustalenia, czy pojazdy o numerach rejestracyjnych: DW 5KU20, DW 6LS91, DW 7MF56, DW 7NU04, WGM85575, WGM85576, WGM85812, WGM85834 są pługosyparkami i czy spełniają wymogi, o jakich mowa w rozdziale IV SWZ pkt 1.2.3.1.D. Rozstrzygając o powyżej wskazanych wnioskach dowodowych Izba doszła do przekonania, że zebrany w sprawie materiał dowodowy dotyczący zarzutu odnoszącego się do kryterium „dysponowanie dodatkowymi pojazdami” był wystarczający, co umożliwiło merytoryczne rozpoznanie tego zarzutu. W dalszej kolejności skład orzekający uznał, że dowód z opinii biegłego ma szczególny charakter. Przeprowadza się go wtedy, gdy na podstawie informacji uzyskanych z innych źródeł dowodowych, takich jak np. dokumenty przedstawione przez strony, stosując zasady logiki i opierając się na doświadczeniu życiowym, bez wykorzystania ponadprzeciętnej, specjalistycznej wiedzy, nie sposób jest ustalić stanu faktycznego. Wówczas jedynie specjalista w dziedzinie, której dotyczą badane fakty, może na podstawie dostępnych informacji wyciągnąć prawidłowe wnioski, które z kolei mogą się stać podstawą rozstrzygnięcia Izby. W sytuacji, gdy bez opinii biegłego można prawidłowo ustalić stan faktyczny, dowód z opinii biegłego prowadziłby jedynie do zwłoki w postępowaniu i byłby niedopuszczalny. W związku z tym Izba kierując się dyspozycją zawartą w art. 541 Pzp odmówiła przeprowadzenia ww. wniosków dowodowych uznając, że fakty będące ich przedmiotem zostały stwierdzone innymi dowodami, a ponadto ich przeprowadzenie doprowadziłoby jedynie do nieuzasadnionego wydłużenia postępowania przetargowego. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 239 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; - art. 240 ust. 2 Pzp - Kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach; - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; - art. 117 Pzp - 1. Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. 2. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. 3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.; - art. 128 ust. 1 Pzp - Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.; - art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp - 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.; - art. 16 Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba ustaliła i zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Pierwszy podniesiony w odwołaniu zarzut dotyczył niezasadnego przyznania przystępującemu maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium oceny ofert „dysponowanie dodatkowymi pojazdami” zarówno na zadaniu nr 4 - Fabryczna, jak i na zadaniu nr 5 - Psie Pole, w sytuacji gdy pojazdy określone w załączniku VD oraz w załączniku VE nie spełniały warunków, o jakich mowa w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D) SWZ. Jak ustaliła Izba w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert „dysponowanie dodatkowymi pojazdami”, zamawiający premiował dysponowanie dodatkowymi pługosyparkami jezdniowymi lub zamiatarkami jezdniowymi lub polewarkami jezdniowymi. Zgodnie z postanowieniami rozdziału XV pkt 5.2 SWZ zamawiający określił następujące zasady przyznawania punktów za dysponowanie takimi pojazdami: - oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną zamiatarkę jezdniową do realizacji zadania spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1 .E) w rozdziale IV, otrzyma 1,25 punktu; - oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną polewarkę jezdniową do realizacji zadania spełniającą europejski wymóg standardu emisji spalin minimum EURO VI lub będącą pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem ziemnym i spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1.G) w rozdziale IV, otrzyma 1,25 punktu; - oferta, w której zaproponowano dodatkowo jedną posypywarkę jezdniową do realizacji zadania spełniającą wymogi podane w pkt 1.2.3.1.D) w rozdziale IV, otrzyma 2,5 punktu; - w ofercie można zaproponować dodatkowo maksymalnie cztery pojazdy spośród pojazdów podanych w ppkt 2.2.1.-2.2.4. z zastrzeżeniem ust. 3 rozdziału XII SWZ; - w tym kryterium można otrzymać maksymalnie 10 punktów. W postanowieniu zawartym w rozdziale IV pkt 1.2.3.1.D) SWZ zamawiający wskazał co rozumie przez pojęcie „pługosyparki jezdniowej” tj. spełniającą europejski wymóg standardu emisji spalin minimum EURO VI lub będącą pojazdem elektrycznym lub pojazdem napędzanym gazem ziemnym o ładowności zasobnika do soli zraszanej minimum 4,0 Mg, posiadającą możliwość regulacji szerokości posypywania jezdni, możliwość regulacji posypywania środkami chemicznymi z wydatkiem jednostkowym od 5 do 30 g/m2 , a materiałami uszorstniającymi z wydatkiem jednostkowym od 60 do 150 g/m2 , wyposażoną w zbiornik/i na solankę oraz sprawny układ zraszania solanką, o szerokości roboczej pługa minimum 2,5 m, z lemieszem pługa wyposażonym w końcówkę gumową o równych krawędziach. Ponadto co bardzo istotne w okolicznościach przedmiotowej sprawy zamawiający w pkt 1.2.3.1. SWZ w uwadze dopisanej w nawiasie po lit. L) wskazał, że przy czym dla pojazdów/urządzeń wymienionych w ppkt D), (czyli także dla pługosyparki jezdniowej dopisek składu orzekającego) E), G), H) i I) dopuszcza się stosowanie sprzętu uniwersalnego; pod pojęciem sprzętu uniwersalnego Zamawiający rozumie taki sprzęt, który ma zastosowanie zarówno w sezonie zimowym, jak i w sezonie letnim. Powyższy dopisek należało potraktować jako integralną i immanentną część pkt 1.2.3.1.D), do którego odnosiło się kryterium w związku z tym w ramach kryterium powinny być punktowane pługosyparki jezdniowe w ramach, których dopuszczone zostało stosowanie sprzętu uniwersalnego, który przez zamawiającego na potrzeby przedmiotowego postępowania odwoławczego został zdefiniowany jako sprzęt, który ma zastosowanie zarówno w sezonie zimowym, jak i letnim. W zakresie zadania nr 4 i 5, konsorcjum ENERIS zaproponowało po cztery pługosyparki jezdniowe na każde zadanie, składając w tym celu stosowne oświadczenie. Ponadto przystępujący nie zaprzeczył, że przedmiotowe pojazdy są pojazdami ciężarowymi, które w sezonie letnim są wykorzystywane do realizacji usługi odbioru odpadów komunalnych, jednak wyraźnie podkreślił, że wszystkie pojazdy wskazane w formularzu ofertowym wraz z posiadanym przez wykonawcę „osprzętem” spełniają (i spełniały na dzień składania ofert) definicję pługosyparki jezdniowej zawartą w SWZ. Jak słusznie w ocenie składu orzekającego stwierdził przystępujący zarzuty zawarte w odwołaniu formułowane były przez pryzmat tego, że pojazdy wykorzystywane są w sezonie letnim do odbioru odpadów komunalnych, co jednak należało uznać za przejaw „uniwersalności” tych pojazdów. Ze swej istoty, wygląd takiego pojazdu będzie różnił się, w zależności od nadanej mu funkcji. Cechą charakterystyczną „pojazdów uniwersalnych”, które jak ustalono powyżej zamawiający dopuścił wprost w SWZ, jest możliwość zmiany funkcji takich pojazdów, w zależności od potrzeb, poprzez uzbrojenie samochodu we właściwe oprzyrządowanie. Sam fakt, że pojazd może być wykorzystywany do odbioru odpadów komunalnych, oczywiście nie wyklucza pełnienia przez ten pojazd funkcji pługosyparki jezdniowej. Gdyby intencje zamawiającego w tym zakresie były inne, to w SWZ nie dopuściłby możliwości proponowana pojazdów uniwersalnych. Jak ustalono powyżej zamawiający zawarł w SWZ definicję pługosyparki jezdniowej. Oznacza to, że powołane przez odwołującego dowody w postaci kart katalogowych producentów pojazdów, jak i definicje zawarte w Wikipedii czy Słowniku Języka Polskiego były nieistotne z punktu widzenia przedmiotowej sprawy i stanowiły de facto próbę stworzenia nowej definicji pługosyparki jezdniowej, wykreowanej na potrzeby postępowania odwoławczego przed Izbą, nieznajdującej poparcia w postanowieniach SWZ. Stanowiska odwołującego nie potwierdziły także złożone dowody. Z załączonych do odwołania folderów wynikało, że montaż elementów zarówno pługa i posypywarki, jest stosunkowo szybki i prosty, a elementy dostosowane są do montażu na różnych pojazdach, (w kartach katalogowych pojawiają się takie określenie jak „system montażu dostosowany do różnych pojazdów/szybki montaż i demontaż”). Dowód złożony na posiedzeniu niejawnym w postaci wykazu zaangażowania wymienionych w nim pojazdów w realizację usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych w Gminie Wrocław w listopadzie 2021 r., okazał się nieprzydatny, ponieważ dotyczył okoliczności bezspornej, szczególnie mając na uwadze możliwość zaoferowania pojazdów uniwersalnych. Złożone na posiedzeniu opinie nie potwierdziły stanowiska odwołującego, szczególnie mając na uwadze argumentację konsorcjum ENERIS wskazującą, że samochody, które zaoferował nie były uzbrojone w osprzęt do zimowego utrzymania, przy czym nie było takiej konieczności ani wymogu w treści SWZ. W obu opiniach autorzy nie zaprzeczyli, że zaoferowane przez przystępującego pojazdy, były uniwersalne. Na str. 6 opinii technicznej nr 1 (R.) autor używa zwrotu „przebudowa” podanego w cudzysłowie, a w dalszej kolejności nie opisał co ta przebudowa miała oznacza. Podobnie opinia oznaczona nr 2 (R.) stwierdzała, że konieczne są zmiany konstrukcyjne pojazdu, ale nie wskazywała na czym one miałyby polegać. Dowody określone przez odwołującego jako oferta techniczna Ozamet oraz korespondencja mailowa ze spółką D. nie referowały do sprzętu oferowanego przez przystępującego. Ponadto dowód w postaci korespondencji mailowej ze spółką D. złożony przez odwołującego Izba skonfrontowała z dowodem złożonym przez konsorcjum ENERIS na posiedzeniu. Dowód złożony przez odwołującego nie odnosił się do konkretnych pojazdów, a do ogólnej możliwości przystosowania samochodu do zimowego utrzymania dróg, natomiast dowód przedstawiony przez przystępującego odnosił się do konkretnych pojazdów i w tym kontekście złożone zostało oświadczenie przedstawiciela producenta, który wprost stwierdził, że pojazdy przedstawione przez konsorcjum ENERIS to typowe i popularne pojazdy komunalne, które są często wykorzystywane jako pługosyparki. Dokumenty stanowiące wyciągi z innych postępowań, prowadzących przez innych zamawiających w ocenie Izby nie mogły mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Izba zwróciła w tym zakresie uwagę na stanowisko zamawiającego, który stwierdził, że informacje przedstawione przez wykonawców w ofertach zostały zweryfikowane analogicznie do wcześniejszych postępowań, a kryteria oceny ofert zostały określone w sposób jednoznaczny, zrozumiały i tożsamy dla wszystkich wykonawców, dlatego też nigdy nie były przedmiotem odwołań. Kryterium dotyczące dysponowania dodatkowymi pojazdami - pługosyparką jezdniową, odnosiło się do pojazdu realizującego oczyszczanie jezdni w technologii zimowej, tj. w sezonie zimowym, który zgodnie z SOPZ obowiązuje od 1 listopada do 31 marca. Jednocześnie przegląd sprzętu wykorzystywanego w sezonie zimowym odbywa się przed rozpoczęciem każdego sezonu zimowego. Wizja lokalna bazy sprzętowo-transportowej dokonywana jest w terminie 3 dni od zawarcia umowy, często przypada w terminie przeglądu przed sezonem letnim, wtedy sprawdzana jest także, oprócz dokumentów dotyczących pojazdów i dysponowania sprzętem, sprawność pojazdów do sezonu letniego. Wszystkie pługosyparki wymagane na danym zadaniu oraz zgłoszone jako dodatkowo punktowane, są demonstrowane podczas przeglądu przed sezonem zimowym. Jednocześnie, zgodnie z działem XVI SWZ, po wyborze oferty, przed zawarciem umowy, zamawiający weryfikuje dokumenty pojazdów, tj. dowody rejestracyjne, dokumenty potwierdzające spełnienie europejskiego wymogu standardu emisji spalin EURO VI oraz dokumenty potwierdzające dysponowanie pojazdami, zarówno co do pojazdów wskazanych przez wykonawców w załączniku nr VII, jak i nr V. Tym samym zamawiający dokładnie wyjaśnił sposób postępowania przy przyznawaniu punktacji w ramach kwestionowanego kryterium oraz zwrócił uwagę na dotychczasową praktykę. W ocenie składu orzekającego ww. dowody złożone przez odwołującego okazały się nieprzydatne na potrzeby rozstrzygnięcia, a ponadto Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości w działaniu zamawiającego przy przyznawaniu punktacji w ramach kryterium „dysponowanie dodatkowymi pojazdami”. Podobnie o uwzględnieniu odwołania nie mogły przesądzić pozostałe zaprezentowane przez odwołującego dowody w postaci: filmów złożonych wraz z odwołaniem, zdjęć złożonych na posiedzeniu niejawnym oraz modeli okazanych na rozprawie. Przedmiotowe dowody potwierdzały co najwyżej, że pojazdy zaoferowane przez przystępującego nie były wyposażone w osprzęt do sezonu zimowego lub podkreślały wizualną różnice pomiędzy samochodem ciężarowym a pługosyparką. Zamawiający trafnie przedstawił w odpowiedzi na odwołanie zestawienia (Tabele 1 i 2) obrazujące pojazdy zgłoszone w ramach kryterium przez odwołującego i konsorcjum ENERIS, pokazujące przeznaczenie zgłoszonych pojazdów i tożsamy sposób zgłaszania pojazdów w ramach kryterium przez oba podmioty, jako samochody ciężarowe, które zostaną dostosowane do funkcji pługosyparki. Mając powyższe na uwadze Izba ustaliła, że w ramach kryterium „dysponowanie dodatkowymi pojazdami” zamawiający badał, czy wykonawca posiada dodatkowe pojazdy, które w sezonie zimowym będą mogły pełnić funkcję pługosyparki, stąd w formularzu ofertowym należało wskazać numer rejestracyjny pojazdu, który dodatkowo będzie realizował usługę w sezonie zimowym. Zarówno odwołujący, jaki konsorcjum ENERIS w ramach kryterium wskazali pojazdy ciężarowe. W ocenie składu orzekającego dostosowanie takiego pojazdu do pełnienia funkcji pługosyparki odbywa się za pośrednictwem systemów montażowych, gwarantujących stosunkowo szybki i łatwy montaż elementów. W związku z tym Izba stwierdziła, że zamawiający prawidłowo dokonał weryfikacji ofert w ramach kryterium oceny ofert i przyznał punkty na takich samych zasadach wobec wszystkich wykonawców, w oparciu o oświadczenia zawarte w ofercie, a następnie przed zawarciem umowy dokona weryfikacji dokumentów pojazdów wskazanych w ramach kryterium. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 240 ust. 2 Pzp oraz z art. 16 Pzp. Kolejny zarzut dotyczył nieprawidłowej oceny spełnienia przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym doświadczenia w zimowym utrzymaniu jezdni. Zgodnie z postanowieniami rozdziału IV pkt 1.2.2.2. SWZ wykonawca miał wykazać, że: wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych wykonuje, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w gminach powyżej 100 000 mieszkańców (według danych Głównego Urzędu Całoroczne utrzymanie czystości i porządku na terenie gminy Wrocław z podziałem na 5 zadań: zadanie nr 1 - Stare Miasto, zadanie nr 2 - Śródmieście, zadanie nr 3 - Krzyki, zadanie nr 4 - Fabryczna, zadanie nr 5 - Psie Pole 10/2021 6/29 Statystycznego za rok, w którym umowa na zamówienie została zawarta) w okresie jednego sezonu zimowego zamówienie polegające na zimowym utrzymaniu (mechanicznym oczyszczaniu wymagana jest powtarzalność działań nie mniejsza niż 15-krotne powtórzenie czynności składających się na zimowe utrzymanie) jezdni i/lub jezdni wewnętrznych i/lub jezdni osiedlowych w technologii zimowej stosowanej w sezonie zimowym, polegającej na zapobieganiu występowania śliskości zimowej, likwidowaniu śliskości zimowej oraz usuwaniu śniegu, o łącznej długości lub powierzchni: (...) d) jeżeli oferta jest składana na zadanie nr 4 — co najmniej 74 km lub 600 000 m2, Celem wykazania spełnienia wyżej wymienionego warunku udziału w postępowaniu przystępujący wskazał w Wykazie usług zadanie realizowane na rzecz Miasta Łódź w okresie od 9 listopada 2020 r. do 31 marca 2021 r. Zadanie to było realizowane przez wykonawcę działającego w formule konsorcjum trzech firm, tj. R. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P., S. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą IGLICZNIA Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. i ZELEŃ - P. sp. j. Konsorcjum to jednocześnie wchodzi w skład konsorcjum przystępującego do postępowania. Należyte wykonanie usługi przez wyżej wymienionego wykonawcę potwierdzało poświadczenie wykonania prac z dnia 25 listopada 2021 r. W dalszej kolejności Izba ustaliła, że w myśl postanowienia zawartego w rozdziale IV ust. 3 lit. f) SWZ: W przypadku, gdy Wykonawcy będą ubiegać się wspólnie o udzielenie zamówienia warunki, o których mowa: (...) w pkt I.2.2.2. musi spełnić dowolny Wykonawca składający ofertę wspólną, który będzie realizował czynności, do których te zdolności są wymagane. W oparciu o to postanowienie SWZ odwołujący zarzucił, że wykonawcy, którzy wspólnie zrealizowali na rzecz Miasta Łódź zadanie polegające na utrzymaniu jezdni, nie legitymowali się doświadczeniem wymaganym przez zamawiającego, stawiając tezę, że co najmniej jeden z wyżej wymienionych podmiotów musiał w całości wykazać spełnienie wyżej wymienionego warunku udziału w postępowaniu. W ocenie składu orzekającego, zarzut ten opierał się przede wszystkim na błędnej wykładni postanowienia zawartego w rozdziale IV ust. 3 lit. f) SWZ. Na potrzeby rozstrzygnięcia należało rozróżnić sytuację, w której rzeczywiście dochodzi do „sumowania” doświadczenia dwóch różnych wykonawców, zdobytego na dwóch różnych kontraktach, od sytuacji, w której jeden wykonawca, składający się z kilku przedsiębiorców (konsorcjum firm), nabywa doświadczenie w pełnym zakresie jako całe konsorcjum. Gdy zamówienie realizowane jest przez wykonawców działających w formule konsorcjum, nie ulega wątpliwości, że całe to konsorcjum (łącznie wszyscy wykonawcy tworzący to konsorcjum) może legitymować się doświadczeniem zdobytym w ramach zrealizowanego przedsięwzięcia w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazani powyżej trzej wykonawcy w referencyjnym postępowaniu byli jednym wykonawcą, działającym wspólnie. Skoro ten sam wykonawca (ci sami trzej członkowie konsorcjum) składają ofertę na realizację kolejnego zamówienia (przedmiotowe postępowanie) i deklarują, że wspólnie będą realizować czynności, do których zdolności te były wymagane, to nie powinno budzić wątpliwości, że legitymują się wymaganym przez zamawiającego doświadczeniem. Nie było więc tak, że w świetle postanowienia rozdziału IV ust. 3 lit. f) SWZ przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu powinien spełnić samodzielnie albo R. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą FAGUS Usługi Ogrodnicze R. P. albo S. P.F prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą IGLICZNIA Zakład Usług Ogrodniczych inż. S. P. albo ZIELEN — P. sp. j. Doświadczeniem tym mogli legitymować się ww. wykonawcy działający łącznie, bowiem w tym samym układzie realizowali usługę na rzecz Miasta Łódź i dla tamtego zamawiającego byli jednym wykonawcą. Skoro w przedmiotowym postępowaniu ci sami wykonawcy mają łącznie realizować określone czynności, to mieli prawo przypisywać sobie doświadczenie, które łącznie zdobyli. Ponadto Izba ustaliła, że wskazana przez przystępującego długość jezdni znajdowała potwierdzenie w poświadczeniu wykonania prac z dnia 25 listopada 2021 r. wydanym przez Urząd Miasta Łodzi, a także w piśmie tego zamawiającego z dnia 23 listopada 2021 r., co wykluczało możliwość przypisania konsorcjum ENERIS próby wprowadzenia zamawiającego w błąd w tym zakresie. Dodatkowo dla zadania nr 4 zamawiający wymagał doświadczenia w realizowaniu usługi na długości łącznie 74 km jezdni, a zgodnie z wyliczeniami samego odwołującego usługa realizowana była na długości 89,06 km jezdni w sezonie 2020/2021, co oznaczało, że warunek ten został spełniony. Izba pominęła przy tym dowód złożony na posiedzeniu niejawnym przez odwołującego w ramach przedmiotowego zarzutu tj. wyciąg z SIWZ z prowadzonych przez Ekosystem postępowań w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum. Dowód ten dotyczył innych postępowań przetargowych prowadzonych przez zamawiającego, w których zastosował on inne postanowienia niż w przedmiotowym postępowaniu, także ww. dowód okazał się nieadekwatny. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z art. 117 ust. 1 i ust. 3 Pzp oraz art. 16 Pzp. W zakresie zarzutu zawartego w pkt 6 petitum odwołania Izba doszła do przekonania, że opierał się on na błędnym założeniu, że każdy z wykonawców (uczestników konsorcjum) powinien spełniać warunek w zakresie posiadania decyzji dotyczących zbierania odpadów, które w ramach realizowanych przez siebie czynności sprzątania wytwarza. Ponadto odwołujący wyciągnął niewłaściwe wnioski z SWZ sądząc, że skoro warunkiem udziału w postępowaniu było dysponowanie zezwoleniem na zbieranie odpadów, to każdy z konsorcjantów wykonujących przedmiot zamówienia (z wyjątkiem akcji zima i wynajmu koszy ulicznych), winien dysponować zezwoleniem na zbieranie odpadów. W konsekwencji na podstawie błędnych założeń odwołujący sformułował nieprawidłową konkluzję, zgodnie z którą Zamawiający powinien był wezwać konsorcjum ENERIS do przedłożenia zezwolenia na zbieranie także dla innych konsorcjantów. Inaczej rzecz ujmując, zarzut oparty został na radykalnej interpretacji SWZ i błędnej kwalifikacji prawnej czynności objętych przedmiotem zamówienia. Jak słusznie zauważył zamawiający istota błędu tkwiącego w odwołaniu sprowadzała się po prostu do tego, że ani z SWZ ani z przepisów prawa, w szczególności ustawy o odpadach, nie wynika, że czynności wskazywane przez wykonawców w oświadczeniu (załącznik nr XI - OŚWIADCZENIE WYKONAWCÓW WSPÓLNIE UBIEGAJĄCYCH SIĘ O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA) wymagają dysponowania zezwoleniem na zbieranie odpadów. W kontekście powyższego wyjaśnić bowiem należało, że podniesiony zarzut sformułowany został w oparciu o sprzeczną z SWZ, ustawą o opadach konstrukcję zezwolenia na zbieranie odpadów oraz sprzeczną z treścią SWZ interpretacją warunków udziału w postępowaniu związanych z wymogiem dysponowania takim zezwoleniem. Zezwolenie na zbieranie odpadów, które regulowane jest ustawą o odpadach, wymagane jest w związku ze zbieraniem (nie zaś wytwarzaniem odpadów), a ponadto może być wydane wyłącznie w zakresie czynności zbierania dokonywanych na ściśle oznaczonej nieruchomości. Innymi słowy, skład orzekający uznał, że samo wytwarzanie odpadów, np. w związku z usługami sprzątania, nie wymaga zezwolenia na zbieranie odpadów. Dodatkowo zezwolenie na zbieranie odpadów nie może być wydane na obszar obejmujący większy lub mniejszy teren gminy lub na jakiś rodzaj powierzchni nieruchomości (np. chodniki, drogi, place itp.). Nie ulegało więc wątpliwości, że świadczenie usług sprzątania nie stanowi samo w sobie zbierania odpadów, a co za tym idzie zamawiający nie miał obowiązku, aby wymagać od wszystkich konsorcjantów wykonujących czynności objęte przedmiotem zamówienia, wskazywanych w przywoływanym w odwołaniu Oświadczeniu, aby wykazali się dysponowania zezwoleniem na zbieranie odpadów. Izba stwierdziła, że zamawiający nie oczekiwał i oczekiwać nie mógł, aby każdy z wykonawców wykonujących czynności, polegających na świadczeniu usług sprzątania (wymienionych w przywoływanym Oświadczeniu) objętych przedmiotem zamówienia i na całym terenie objętym przedmiotem zamówienia dysponował zezwoleniem na zbieranie odpadów. Wykazanie spełniania przedmiotowego warunku w zakresie takich czynności ani nie było wymagane przez zamawiającego, ani możliwe w świetle przepisów prawa, w szczególności ustawy o odpadach. Jak słusznie zwrócił uwagę przystępujący zgodnie z przepisem art. 3 pkt 34 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach pod pojęciem „zbierania odpadów” rozumie się gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe magazynowanie odpadów, o którym mowa w pkt 5 lit. b. Nie wiadomo więc, na jakiej podstawie odwołujący uznał, że zezwolenie na zbieranie powinni posiadać także inni konsorcjanci przystępującego? Jakie czynności przypisane przez przystępującego poszczególnym konsorcjantom w oświadczeniu składanym w trybie art. 117 ust. 4 Pzp wymagały posiadania zezwolenia na zbieranie? Na te pytania odwołujący nie odpowiedział. Odwołujący ograniczył się jedynie do przytoczenia fragmentu działu VII SPOZ, odnoszącego się do konieczności przekazywania odpadów do instalacji. W związku z tym, w ocenie składu orzekającego, przystępujący słusznie założył, że odwołujący pomylił pojęcie „zbieranie odpadów” w rozumieniu ustawy o odpadach, wymagające dysponowania zezwoleniem na zbieranie, z potocznie rozumianym „zbieraniem odpadów”. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 6 petitum odwołania. W konsekwencji oddalenia wszystkich powyżej opisanych zarzutów, nie mógł znaleźć potwierdzenia ostatni zarzut wskazany przez odwołującego, który miał wynikowy charakter wobec wcześniejszych zarzutów. Skoro Izba uznała, że zamawiający słusznie przyznał 10 pkt ofercie konsorcjum ENERIS w ramach kryterium „dysponowania dodatkowymi pojazdami” oraz uznał spełnienie kwestionowanych warunków udziału w postępowaniu to tym bardziej nie można było stwierdzić, że na podstawie okoliczności podniesionych w ramach powyższych zarzutów, niesłusznie zaniechał wykluczenia przystępującego z postępowania na podstawie dyspozycji zawartych w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 Pzp. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnione koszty strony obejmujące wynagrodzenie pełnomocnika - na podstawie złożonego na rozprawie rachunku. Przewodniczący: .................................. 28 …

…Sygn. akt: KIO 5016/24 WYROK Warszawa, dnia 27 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 grudnia 2024 przez wykonawców: REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczejoraz PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sławie w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Miejski im. J.G. w Świnoujściu z udziałem uczestnika – wykonawców: Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach i Zakład Transportowo – Handlowy Konca sp. z o.o. w Szczecinie przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Szpitalowi Miejskiemu im. J.G. w Świnoujściu- unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sławie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Szpital Miejski im. J.G. w Świnoujściu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sławie; 2.2. zasądza od Szpitala Miejskiego im. J.G. w Świnoujściu na rzecz REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej oraz PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sławie kwotę 7 500 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt: KIO 5016/24 Uzasadnienie Zamawiający: Szpital Miejski im. J.G. w Świnoujściu prowadzi postępowanie którego przedmiotem jest Świadczenie usług w zakresie odbioru, transportu i unieszkodliwiania odpadów medycznych o kodach 18 01 02*, 18 01 03*, 18 01 04, 18 01 06*, 18 01 09 dla Szpitala Miejskiego w Świnoujściu. Znak sprawy: ZP/21/2024 , BZP: 2024/BZP 00645166 Odwołujący: Konsorcjum firm: 1.REMONDIS Medison Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej Lider Konsorcjum, 2.PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. z siedzibą w Sławie wniósł 30 grudnia 2024 r. odwołanie od decyzji Zamawiającego w przedmiocie dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm: „Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach oraz Zakład Transportowo – Handlowy „KONCA” Sp. z o.o. (zwanego dalej „Konsorcjum KONCA”) oraz odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez błędne przyjęcie, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez Zamawiającego przedstawione oraz dokonania wyboru oferty Konsorcjum KONCA jako najkorzystniejszej. Wniósł o: 1.Unieważnienie czynności wyboru oferty Konsorcjum KONCA; 2.Unieważnienia dokonania odrzucenia oferty Odwołującego; 3.Dokonania powtórnej oceny ofert przez Zamawiającego; Uzasadnienie W treści powiadomienia o odrzuceniu oferty Zamawiający wskazał na podstawę faktyczną i prawną odrzucenia oferty Odwołującego, wskazując na art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego w Części III SW Z wymagał on aby Wykonawca gwarantował wykonanie usługi z zachowaniem przepisów ustawy z 14 grudnia 2012 r. | o odpadach (Dz. U. 2023 r, poz. 1587.) w tym art. 20 ust. 2, 3 i 6 określającym zasadę bliskości. Odpowiednie postanowienie zawarte zostało również w § 3 ust. 8 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 6 do SW Z – W tym zakresie Zamawiający wskazał, że „(…) w świetle uzyskanych informacji i dokumentów, zmuszony był odrzucić ofertę Wykonawcy zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. Przywołany przepis stanowi, iż Zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodność polega na braku zachowania zasady bliskości wynikającej z art. 20 ust 3 ustawy o odpadach, którą Zamawiający jasno opisał w SW Z. Odrzucony wykonawca zaoferował unieszkodliwianie odpadów medycznych w instalacji innej, aniżeli położona w tym samym województwie, co miejsce wytwarzania odpadów. Jednocześnie według oceny Zamawiającego, Wykonawca nie wykazał jednoznacznie istnienia przesłanek dla odstąpienia od stosowania zasady bliskości, przewidzianych w art. 20 ust. 5 i 6 ustawy o odpadach.” Z tym stanowiskiem nie zgadza się Odwołujący. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w treści swz określił, że przedmiot zamówienia stanowi usługa odbioru, transportu i utylizacji odpadów medycznych niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne w szacowanej ilości wskazanej w formularzu ofertowym. Formułując warunki udziału w postępowaniu, Zamawiający wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie zasad enumeratywnie określonych w Części V SWZ. Odwołujący spełnił wymagania Zamawiającego w tym zakresie. W Części VI SW Z Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej (w pozostałym zakresie Zamawiający nie stawiał warunków) – wskazując, że: „Wykonawca spełni warunek, jeżeli: a) wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych usług w zakresie odbioru i unieszkodliwiania odpadów medycznych/niebezpiecznych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie - minimum 1 usługa o wartości min. 300.000 zł brutto, b) posiada uprawnienia w formie zezwolenia na zbieranie odpadów i zezwolenia na przetwarzanie odpadów, wydane przez właściwy organ zgodnie z art. 41 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, w zakresie kodów odpadów objętych przedmiotem zamówienia, c) posiada aktualny wpis do Rejestru BDO prowadzonego przez właściwego Marszałka Województwa na podstawie art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, w zakresie kodów odpadów objętych przedmiotem zamówienia.” Odwołujący spełnił wymagania Zamawiającego w tym zakresie. W Części III – Opis przedmiotu zamówienia oraz § 3 ust. 8 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 6 do SW Z Zamawiający wskazał, że „Usługodawca gwarantuje wykonanie usługi z zachowaniem przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz.U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.), w tym art. 20 ust. 2, 3 i 6, który zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Szpitala na obszarze województwa zachodniopomorskiego lub poza województwem, jednakże w możliwie jak najbliższej odległości od siedziby Szpitala.” Zamawiający tym samym sformułował wymóg odnoszący się do sposobu realizacji umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dopuścił możliwość stosowania wyjątków od tzw. Zasady bliskości, która znalazła wyraz w treści art. 20 ustawy o odpadach. W żadnym postanowieniu SW Z Zamawiający nie nałożył jednak na uczestników postępowania obowiązku wykazania spełniania zasady bliskości, a w szczególności środków dowodowych, które miałyby temu służyć na etapie oceny i badania ofert w przedmiotowym postępowaniu. W tym stanie faktycznym oferta brak jest podstaw do uznania, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka powinna polegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Wyrok KIO z 27 stycznia 2023 r. (KIO 78/23)Odwołujący wskazuje, że kwestia zasady bliskości oraz jej relacji do warunków zamówienia, była przedmiotem postępowania odwoławczego. Izba nakazała Samodzielnemu Publicznemu Szpitalowi Klinicznemu nr 2 PUM w Szczecinie unieważnienie czynności odrzucenia oferty konsorcjum firm REMONDIS Medison Sp. z o.o. oraz PROMAROL – PLUS Sp. z o.o. W uzasadnieniu orzeczenia Izba stwierdziła, że Zamawiający w treści SW Z nie umieścił jakiegokolwiek postanowienia nakładającego na wykonawców obowiązek wykazania spełniania zasady bliskości, co do spalarni odpadów, a w szczególności postanowienia przewidującego przedmiotowy środek dowodowy mający na celu weryfikację na etapie oceny i badania ofert warunku realizacji zamówienia (…) Analizując powyższą treść SW Z, a także systematykę jej postanowień, Izba doszła do przekonania, że Zamawiający nie miał podstawy do prowadzenia postępowania dowodowego, a także wyjaśniającego w trybie art.223 ust.1 ustawy Pzp (w istocie korespondencja w tym zakresie pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym oznaczała prowadzenie między zamawiającym a Odwołującym niedopuszczalnych negocjacji dotyczących złożonej oferty) odnoszących się do okoliczności związanych z badaniem spełniania przez wykonawców warunku realizacji umowy, a nie warunku zamówienia. (…) W związku z powyższym informacja dla Zamawiającego, w jaki sposób będzie realizowana zasada bliskości na etapie badania i oceny ofert ma charakter irrelewantny, bowiem nie zawarł on w SW Z warunku zamówienia, który zobowiązywałby wykonawców do udowodnienia na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego czy jest zapewniona zasada bliskości. Zdaniem Izby – z treści SW Z wynika w sposób jednoznaczny, że zastrzeżona przez Zamawiającego zasada bliskości odnosi się jedynie do etapu wykonywania umowy w granicach określonych przepisem art. 20 ustawy o odpadach.” Reasumując Odwołujący wskazuje, że ocena spełniania lub niespełniania przez wykonawcę realizującego przedmiotowe zamówienie warunków wynikających z tzw. „zasady bliskości”, nie powinny być dokonywana apriori na etapie badania i oceny ofert, tylko w trakcie realizacji zawartej z potencjalnym wykonawcą umowy. W tym zakresie, ze względu na specyfikę obowiązków prawnych wynikających z gospodarowania odpadami medycznymi, o charakterze zakaźnym – Wykonawca będzie zobligowany do wykazania spełniania obowiązków wynikających z tzw. zasady bliskości. Wykonawca będzie każdorazowo zobligowany do przekazania odpadów (o ile będzie to możliwe) do najbliżej położonej instalacji, w której będzie mógł zapewnić możliwość ich unieszkodliwienia. Mając na uwadze okres obowiązywania umowy, na dzień składania ofert i dokonywania wyboru Zamawiający nie może w sposób kategoryczny rozstrzygnąć kwestii dot. instalacji, które w toku realizacji umowy – będą mogły unieszkodliwić odpady zgodnie z zasadą bliskości (dostępność mocy przerobowych jest zmienna, podobnie możliwym jest powstanie nowej instalacji, do której kierowane będą musiał być odpady wytwarzane przez Zamawiającego). Okoliczność związana ze spełnianiem lub niespełnianiem obowiązków w tym zakresie będzie mogła być dodatkowo weryfikowana przez Zamawiającego, w toku ewentualnych postępowań kontrolnych prowadzonych przez właściwy wojewódzki Inspektorat Ochrony Środowiska. W orzeczeniu (KIO 640/23)KIO uznała, że zapisy SW Z nie przewidują warunku w postaci obowiązku przedkładania przez wykonawców dokumentacji potwierdzającej brak istnienia instalacji do unieszkodliwiania wskazanych w SW Z odpadów na obszarze województwa zachodniopomorskiego lub potwierdzających, że istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych i nie przyjmą odpadów Zamawiającego, ani badania takich okoliczności. Zapisy SW Z i formularza ofertowego odnoszące się do zasady bliskości wyrażonej w art. 20 ustawy o odpadach dotyczą warunków realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 Ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie zaś z art. 16 zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, z uwagi na konieczność uprzedniego zastosowania art. 223 ust. 1 w zw. z art. 266 Ustawy a odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią skonkretyzowanego warunku zamówienia opisanego postanowieniem specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny Izba stwierdza, że treść SW Z nie tylko nie konkretyzowała warunku odnoszącego się do zasady bliskości z ustawyo odpadach, ale też nie zobowiązywała wykonawców do przedstawienia dokumentów, których żądał wezwaniem z dnia 14 lutego 2023 r. Zamawiający i których niezłożenie stało się podstawą odrzucenia oferty Odwołującego. Dokumenty postępowania nie przewidywały także obowiązku badania ani określania stopnia dostępności mocy przerobowych instalacji unieszkodliwiania odpadów wskazywanych przez wykonawców w formularzu ofertowym jako te, za pomocą których wykonawca będzie unieszkodliwiać odpady. Samo więc wezwanie z 14 lutego 2023 r. w zakresie żądania dokumentacji naruszało art. 128 i art. 223 ust. 1 w zw. z art. 266 Ustawy. Na ocenę braku uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wobec braku zapisów w SW Z wskazujących na zobowiązanie wykonawcy do przedłożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających, że instalacja wskazana w formularzu ofertowym Wykonawcy spełnia warunki polegające na tym, że: - brak jest instalacji do unieszkodliwiania wskazanych odpadów w SW Z na obszarze województwa zachodniopomorskiego lub że istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych i nie przyjmą odpadów Zamawiającego nie wpływa również fakt udzielenia przez Zamawiającego 31 stycznia 2023 r. wyjaśnień. Wyjaśnienia nie zmieniły bowiem ani nie uzupełniły warunków zamówienia określonych SWZ. W świetle SW Z Odwołujący nie był zobowiązany do przedstawienia dokumentów, których brak złożenia stał się podstawą odrzucenia oferty opisaną w uzasadnieniu zaskarżonej czynności Zamawiającego. Treść oferty wskazuje zaś na deklarację, co do sposobu realizacji usługi, zgodną z ustawą o odpadach. Odwołujący nie wykazał tutaj by było inaczej. Wyrok z 16.10. 2023 r. (KIO 2858/23), Izba wskazała, że podziela stanowisko ugruntowane w orzecznictwie, zgodnie z którym zasada bliskości wyrażona w treści art. 20 ustawy o odpadach, na gruncie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego musi być stosowana przez zamawiającego i wykonawców w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji (…) i powinna być tak interpretowana aby nie wykluczać konkurencji; wyroki KIO 1966/22 i KIO 3534/21. W dalszej części wyroku Izba stwierdza, Przyjęcie stanowiska w zakresie literalnego brzmienia zasady bliskości wyrażonej w treści art. 20 ustawy o odpadach sprowadzałoby się zatem do przyjęcia, że tylko Odwołujący mógłby zrealizować przedmiotowe zamówienie. Należy jednak po raz kolejny podkreślić, że podanie spalarni dalej położonej nie jest złamaniem zasady bliskości. (…) vide wyrok z 23 czerwca 2022 r. KIO 1533/22. Odwołujący wskazuje dodatkowo, że uzasadnieniem dotyczącym unieszkodliwienia odpadów poza województwem ich wytworzenia jest brak dostatecznych mocy przerobowych instalacji. Wskazać należy, że zgodnie z danymi zgromadzonymi elektronicznym rejestrze BDO (Bazie danych o produktach i opakowaniach oraz o gospodarce odpadami) – za ostatni pełny rok kalendarzowy (23’) na terenie województwa zachodniopomorskiego wytwarza się łącznie 3 744,067 Mg odpadów medycznych niebezpiecznych oznaczonych kodem 18 01 03. Co oznacza, że ilość wszystkich odpadów medycznych (obejmujących również inne niż wskazany kod) przekracza 4000 Mg (cztery tysiąc ton rocznie), podczas gdy zgodnie z wydaną decyzją SP ZOZ w Gryficach, która jest jedyną spalarnia w województwie zachodniopomorskim może przyjąć do unieszkodliwienia wyłącznie do 1488 Mg/rok – przy czym sam Szpital w Gryficach wytworzył w 23’ - 226,488 Mg odpadów należących do grupy 18. Jak wynika z informacji uzyskanych w toku prowadzonych postępowań przetargowych, aktualnie instalacja w Gryficach zobowiązana jest zawartymi umowami do unieszkodliwienia > 1747 Mg odpadów medycznych. Wobec powyższego uznać należy, że podmiot ten nie dysponuje wystarczającą mocą przerobową aby zwiększyć ilość unieszkodliwianych odpadów o ilość wskazaną w przedmiotowym Powyższe uzasadnia zastosowanie wyjątku, o którym mowa w art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, umożliwiającym przekazanie wytworzonych przez Zamawiającego odpadów do innej instalacji. W tym zakresie celem usunięcia wątpliwości Odwołujący zwrócił się o udostępnienie informacji publicznego do Szpitala w Gryficach, podmiot ten odmówił jej udzielenia. W SA w Szczecinie w wyroku z 4 października 2023 r. (II SA/Sz 517/23) uchylił zaskarżoną decyzję Dyrektora SP ZZOZ w Gryficach jednak do dnia dzisiejszego Odwołujący nie otrzymał informacji w zakresie ilości odpadów odebranych, przetworzonych i co najważniejsze przekazanych do innych instalacji termicznego unieszkodliwiania odpadów. Dowody: 1) Zestawienie ilości odpadów odbieranych przez SP ZZOZ w Gryficach na podstawie zawartych umów o świadczenie usług, opracowane na podstawie dostępnych publicznie danych publikowanych przez Zamawiających stosujących ustawę prawo zamówień publicznych. 2) Zestawienie podmiotów wytwarzających odpady opracowane na podstawie Bazy BDO – bazy danych o produktach i opakowaniach oraz gospodarowaniu odpadami, udostępnionej w wersji elektronicznej przez Ministerstwo Środowiska i Klimatu – które wykazuje, że w 2023 r. na terenie woj. zachodniopomorskiego wytworzono 3 744,067 Mg odpadów medycznych. 3) Wyrok WSA – na okoliczność odmowy udostępnienia danych przez SP ZZOZ w Gryficach. – na dowód braku wystarczających mocy przerobowych instalacji w Gryficach, uzasadnienia dla stosowania wyjątku od zasady bliskości. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że instalacja w Gryficach jako jednostka publiczna ogłosiła i przeprowadziła procedurę zamówienia publicznego na odbiór i unieszkodliwienie wytworzonych w tym podmiocie odpadów, co dodatkowo wskazuje na brak wystarczających mocy przerobowych. Okoliczność powyższa została wprost wskazana przez Instalację w Gryficach w SW Z. W treści Rozdziału 3 Opis przedmiotu zamówienia podmiot ten wprost wskazał, że usługa świadczona ma być w przypadku braku wolnych mocy przerobowych: Dowody: SW Z opublikowana przez SPZZOZ w Gryfiach (operatora instalacji) o przetargu na odbiór, transport oraz termiczne unieszkodliwianie odpadów wraz z informacją o dokonaniu wyboru wykonawcy. Zgodnie z którym wynikająca z art. 20 ust. 3 pkt 2 w zw. z ust. 6 zd. 1 ustawy z dnia 2012 r. o odpadach zasada bliskości, która przewiduje unieszkodliwianie zakaźnych odpadów medycznych na obszarze województwa ich wytworzenia lub w bezwzględnie najbliżej położonej instalacji do unieszkodliwiania od miejsca ich wytwarzania, zakłada w tych ramach możliwość konkurowania różnych spalarni. Zatem również regulacja wynikająca z art. 20 ust. 6 zd. 2 ustawy o odpadach, która znajduje zastosowanie w przypadku gdy obiektywnie nie można zapewnić unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych na terenie województwa ich wytworzenia powinna być interpretowana tak aby nie wykluczać konkurencji. W wyroku z KIO 690/22, w którym Izba odniosła się do relacji zasady bliskości oraz zasady konkurencyjności złożonych ofert uznano, iż każda z tych zasad jest zasadą wzajemnie równorzędną i stosowanie jednej z nich nie wyklucza drugiej. Nie są zasadami wzajemnie wykluczającymi się, jak i żadna z nich nie ma charakteru bezwzględnego. W związku z powyższym Zamawiający ma obowiązek poszanowania w równym stopniu zasady uczciwej konkurencji jak i obowiązujących przepisów prawa. Powyższe stanowisko zostało poparte także w wyroku KIO z dnia 16 sierpnia 2022 roku w sprawie o sygn. KIO 1966/22. Tak jak zostało to przedstawione powyżej, oferta Konsorcjum firm REMONDIS Medison i PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. jest ofertą najkorzystniejszą, a odrzucenie jej przez Zamawiającego jedynie ze względu na zasadę bliskości, byłoby całkowicie bezpodstawne. Załączono dokumenty powołane w treści uzasadnienia Zamawiający: Szpital Miejski im. J.G. w Świnoujściu Sp. z o.o. W odpowiedzi na odwołanie wniósł o: 1.odrzucenie Odwołania w oparciu o art. 528 pkt 6 ustawy PZP, ewentualnie o: 2.oddalenie Odwołania w całości, jako całkowicie bezzasadnego. 1. Odwołujący wniósł Odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na: 1)wyborze oferty konsorcjum firm: „Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach oraz Zakład Transportowo – Handlowy „KONCA” Sp. z o.o. (zwanego dalej „Przystępującym”) jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2)odrzucenia oferty Odwołującego. 2. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP poprzez błędne przyjęcie przez Zamawiającego, że treść oferty złożonej przez Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez Zamawiającego przedstawione oraz dokonania wyboru oferty Konsorcjum KONCA jako najkorzystniejszej. 3. W oparciu o tak sformułowane zarzuty Odwołujący wniósł o: 1)Unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy; 2)Unieważnienia dokonania odrzucenia oferty Odwołującego; 3)Dokonania powtórnej oceny ofert przez Zamawiającego; 4)Zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania, opłat skarbowych z tytułu udzielonych pełnomocnictw oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 2. Odrzucenie Odwołania Do wniesionego Odwołania Odwołujący załączył „wydruk z poczty- powiadomienie o odwołaniu” potwierdzający wysłanie odwołania na adres e-mail: s.. W Specyfikacji Warunków Zamówienia („SWZ”) Zamawiający zawarł m.in. następujące postanowienia: „1) Z zastrzeżeniem art. 61 ust. 2 ustawy, komunikacja między zamawiającym a wykonawcami, w tym oferty oraz wszelkie oświadczenia, wnioski (w tym o wyjaśnienie treści SW Z), zawiadomienia i informacje przekazywane są wyłącznie poprzez ich złożenie na Platformie: https://platformazakupowa.pl/pn/szpital_swinoujscie (zwanej dalej: „Platformą”) 2)Korespondencja przekazana zamawiającemu w inny sposób (np. listownie, mailem) nie będzie brana pod uwagę. 3)Komunikacja w postępowaniu odbywa się elektronicznie za pośrednictwem https://platformazakupowa.pl/pn/szpital_swinoujscie i formularza "Wyślij wiadomość". platformy (portalu) W korespondencji należy posługiwać się znakiem sprawy ewentualnie ID postępowania.” W sekcji III ogłoszenia o zamówieniu w pkt 3.5.) Informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami - adres strony internetowej: zamawiający wskazał: platformazakupowa.pl/pn/szpital_swinoujscie Zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy PZP Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2. Zgodnie z art. 67 ustawy Pzp zamawiający zamieszcza w ogłoszeniu wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub w dokumencie zamówienia wszczynającym postępowanie o udzielenie zamówienia informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których będzie komunikował się z wykonawcami lub uczestnikami konkursu, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. Zgodnie z art. 281 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp SW Z zawiera: informacje o środkach komunikacji elektronicznej, przy użyciu których zamawiający będzie komunikował się z wykonawcami, oraz informacje o wymaganiach technicznych i organizacyjnych sporządzania, wysyłania i odbierania korespondencji elektronicznej. W postanowieniu KIO 3495/22 stwierdzono, iż: „do wypełnienia przez wykonawcę obowiązku przekazania zamawiającemu odwołania albo jego kopii(w zależności od formy, w jakiej odwołanie jest wnoszone) wystarczające jest, aby przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – jednakże nie jakichkolwiek, lecz tych wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu oraz SW Z jako służących do komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcami. Odmienną interpretację należałoby uznać za nieracjonalną, jako w sposób istotny – w szczególności w przypadku zamawiających o rozbudowanej strukturze organizacyjnej– ograniczającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego (zamawiający musieliby się upewnić przed zawarciem umowy czyli w jakikolwiek sposób przy użyciu środków komunikacji elektronicznej odwołanie albo jego kopia nie zostały mu przekazane).” Adres email: s. wskazany w SW Z nie został podany jako służący do komunikacji pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcami. Umieszczenie adresu e-mail w tym miejscu SW Z stanowiło jedynie wypełnienie obowiązku o którym mowa w art. 281 ust. 1 pkt. 1 PZP. Celem postanowień SW Z było to, aby komunikacja pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcami odbywała się wyłącznie poprzez platformę zakupową. Zamawiający nie miał możliwości zapoznania się z Odwołaniem w dniu 30 grudnia 2024 r.; odwołanie przesłane zostało o godzinie 16:11, a Zamawiający pracuje w godzinach 7.0015.00, co znajduje potwierdzenie w Części I SW Z: godziny pracy Zamawiającego: 0700 – 1500. Również 31 grudnia 2024 r. Zamawiający nie spostrzegł początkowo, iż wniesione zostało Odwołanie. Dopiero w trakcie dnia Zamawiający zorientował się, że na adres e-mail sekretariatu wpłynęło Odwołanie, co mogło narazić Zamawiającego na zawarcie umowy z naruszeniem art. 577 PZP. Przekazanie Zamawiającemu odwołania albo kopii odwołania, tak aby możliwe było uznanie, że Zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, w ocenie Zamawiającego powinno nastąpić za pośrednictwem ww. platformy zakupowej. 3. Zarzut W przypadku gdyby Wysoka Izba nie podzieliła argumentacji Zamawiającego dotyczącej zasadności odrzucenia Odwołania, Zamawiający przedstawia poniżej merytoryczne ustosunkowanie się do podniesionego zarzutu. Na wstępie zauważyć należy, iż choć Odwołujący zaskarżył dwie czynności Zamawiającego, tj. dokonanie wyboru oferty Przystępującego oraz odrzucenie oferty Odwołującego, to podniósł zarzut dotyczący wyłącznie tej drugiej czynności Zamawiającego. W podniesionym zarzucie Odwołujący wskazuje wyłącznie na naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, który stanowił podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Również z treści samego odwołania nie sposób wywieść, aby Odwołujący podniósł jakiekolwiek okoliczności faktyczne, w których upatruje niezgodności samej czynności wyboru oferty z przepisami ustawy. Odwołujący nie wskazał również żadnego przepisu, który jego zdaniem został naruszony poprzez dokonanie wyboru oferty Przystępującego. Uprzedzając argumentację Odwołującego zauważyć należy, iż zgodnie z art. 555 PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jak wskazuje się w doktrynie: „Precyzyjne sformułowanie zarzutów i ich należyte uzasadnienie jest bardzo ważne, bowiem w świetle art 555 Pzp KIO jest związana zarzutami wskazanymi w odwołaniu. Oznacza to, że w postępowaniu odwoławczym KIO rozstrzyga tylko w przedmiocie zarzutów, które zostały zgłoszone w odwołaniu. Nie jest możliwe zgłoszenie nowych zarzutów w dalszym toku postępowania odwoławczego (po upływie terminu do wniesienia odwołania) czy też rozszerzenie podstawy faktycznej zarzutów po upływie terminu do wniesienia odwołania, np. w piśmie czy na rozprawie. Takie zarzuty nie zostaną przez KIO rozpoznane. Izba nie może również brać pod uwagę przy orzekaniu naruszeń przepisów Pzp niebędących przedmiotem zarzutów, a ujawnionych w toku postępowania odwoławczego.” (zob. Prawo zamówień publicznych. Komentarz - Wydanie II, Urząd Zamówień Publicznych). W orzecznictwie wskazuje się natomiast na następujące kwestie: Wyrok z 3 stycznia 2024 r. KIO 3739/23: „To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Kluczowa jest przede wszystkim podstawa faktyczna, która powinna odnosić się do wykazania konkretnych przyczyn, które zdaniem Odwołującego świadczyć mają o tym, że doszło do naruszenia przepisów p.z.p. - Odwołujący powinien więc przedstawić argumentację, dlaczego dana okoliczność narusza przywołane w odwołaniu przepisy p.z.p.” „Nie jest wystarczające zwrócenie uwagi na istnienie określonego problemu, lecz niezbędne jest przedstawienie argumentacji, dlaczego dane okoliczności świadczyć mają o naruszeniu przepisów prawa. Granice rozpoznania sprawy przez Izbę są ściśle określone przez zarzuty odwołania, na co wskazuje art. 555 p.z.p.” Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 października 2023 r. KIO 3011/23: „Jeżeli Odwołujący na późniejszym etapie postępowania odwoławczego podnosi okoliczności, które nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to nie mogą być one brane przez Izbę pod uwagę jako spóźnione i to również w sytuacji, gdy Odwołujący próbowałby powiązać nowe okoliczności z ogólnie opisanymi w uzasadnieniu odwołania okolicznościami faktycznymi.” 4. Niezgodność oferty z warunkami zamówienia A. Ciężar dowodu Art. 20 ust. 3 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach ustanawia zakaz unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych poza obszarem województwa, na którym zostały wytworzone. Art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach wprowadza natomiast wyjątek od powyższej zasady zgodnie z którym dopuszcza się unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i zakaźnych odpadów weterynaryjnych na obszarze województwa innego niż to, na którym zostały wytworzone, w najbliżej położonej instalacji, w przypadku braku instalacji do unieszkodliwiania tych odpadów na obszarze danego województwa lub gdy istniejące instalacje nie mają wolnych mocy przerobowych. Zgodnie z art. 534 ust. 1 PZP skoro to Odwołujący powołuje się na wyjątek od zasady bliskości określonej ustawą, to na nim powinien spoczywać ciężar wykazania faktów z których wywodzi skutki prawne. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 22 lutego 2024 r. KIO 211/24 stwierdziła, że: „w przypadku, gdy wykonawca składa ofertę, wskazując instalację, która spełnia wymagania przepisów ustawy o odpadach, zgodnie z zasadą określoną w art. 20 ust. 3 i 4, tj. jest położona na terenie województwa, w którym są wytwarzane odpady medyczne i jest najbliżej położona od miejsca wytwarzania odpadów, Zamawiający nie ma obowiązku żądania wykazania przez tego wykonawcę, że dana spalarnia posiada wolne moce przerobowe. Należy zauważyć, że wykonawca, składając ofertę ze wskazaniem konkretnego miejsca utylizacji odpadów, spełniającego wymogi ww. zasady daje Zamawiającemu zapewnienie wywiązania się z zobowiązań wynikających z art. 20 ust. 3 i 4 ustawy o odpadach (…) To wykonawca, który składa ofertę wskazując przy tym spalarnię położoną na terenie innego województwa, a więc powołując się na wyjątek od zasady określonej w ustawie o odpadach (art. 20 ust. 6), powinien wykazać, że zastosowanie wyjątku w danym przypadku ma w pełni uzasadnienie, tj. musi wykazać, że spalarnia położona najbliżej na terenie województwa, w którym są wytwarzanie odpady medyczne nie posiada wolnych mocy przerobowych i nie będzie w stanie unieszkodliwić odpadów w ramach realizacji danego zamówienia. Zamawiający, dokonując badania takiej oferty, pod kątem zgodni z SW Z, powinien wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty w powyższym zakresie, umożliwiając temu wykonawcy wykazanie zgodności oferty z wymaganiami dokumentów zamówienia oraz przepisów ustawy o odpadach. Jak już wskazano powyżej, to wykonawca, który składa ofertę, powołując się na wyjątek od zasady określonej w art. 20 ust. 3 i 4 ustawy o odpadach, powinien wykazać przesłanki do zastosowania tego wyjątku. Nieodzownym jest, w ocenie Izby, aby taki wykonawca zwrócił się na piśmie do danej spalarni odpadów z zapytaniem, czy posiada ona wolne moce przerobowe oraz czy będzie mogła przyjąć od tego wykonawcy odpady w ilości określonej w danym postępowaniu. Izba zauważa, że tak też wskazano w piśmie UM Województwa Świętokrzyskiego z dnia 26 października 2023 roku: „to po stronie podmiotu zainteresowanego przekazywaniem zakaźnych odpadów medycznych do termicznego przekształcenia leży ustalenie z zarządzającym instalacją zlokalizowaną na terenie woj. świętokrzyskiego, czy posiada wolne moce przerobowe”. Odwołujący nie zwrócił się do spalarni w Sandomierzu o udzielenie informacji, czy spalarnia ta posiada wolne moce przerobowe na potrzeby przedmiotowego postępowania i nie przedstawił tego dowodu na rozprawie.” Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 10 sierpnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 86/22, zwrócił natomiast uwagę, że zasadą jest, że ciężar dowodu w zakresie podstaw odwołania spoczywa na odwołującym. Sąd wskazał, że co prawda w ustawie Prawo zamówień publicznych brak jest odpowiednika art. 6 k.c., który wprowadza ogólną regułę rozkładu ciężaru dowodu w postepowaniu cywilnym, jednak zasada wyrażona w tym przepisie ma na tyle uniwersalny charakter, że nie tylko może, ale i powinna znaleźć zastosowanie również w postępowaniu odwoławczym. Zgodne z art. 6 k.c. ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Procesowym odpowiednikiem tego przepisu jest art. 232 k.c., który nakłada na strony obowiązki procesowe stanowiące wyraz reguły rozkładu ciężaru dowodu mające zapewnić jej realizacje. W tym zakresie w ustawie Prawo zamówień publicznych znalazł się art. 534, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne (ust. 1), izba może z urzędu dopuścić dowód niewskazany przez stronę (ust. 2). W ocenie Sądu przepis ten w oczywisty sposób stanowi odpowiednik art. 232 k.p.c. Sąd podkreślił też, że gdy okoliczności będące podstawą odwołania nie znajdują potwierdzenia w przeprowadzonym przed KIO postępowaniu dowodowym, skutkować to powinno oddaleniem odwołania. B. Zasada bliskości Zamawiający dokonując czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego dysponował informacjami pozwalającymi na stwierdzenie, iż oferta Odwołującego zawiera treść niezgodną z warunkami zamówienia, bowiem przewiduje unieszkodliwianie odpadów w innym województwie, w sytuacji, gdy na terenie województwa zachodniopomorskiego działa instalacja położona w Gryficach. Z oświadczenia Wykonawcy wspólnie ubiegającego się o zamówienie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, które stanowi załącznik nr 7 do SW Z wynika, iż Odwołujący planuje unieszkodliwiać odpady w instalacji Promarol Plus Sp. z o.o. położonej w woj. Lubuskim, ul. Ciepielówek 2, 67-410 Sława. Odwołujący potwierdził powyższy fakt w wyjaśnieniach z dnia 20.12.2024 r. Z oświadczenia Wykonawcy wspólnie ubiegającego się o zamówienie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy, które stanowi załącznik nr 7 do SW Z złożonego przez Przystępującego wynika, natomiast iż planuje on unieszkodliwiać odpady w instalacji Samodzielnego Publicznego Zespołu Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach przy ul. Niechorska 27 w województwie zachodniopomorskim. Odwołujący wprost przyznaje natomiast na samym końcu Odwołania, iż oferta Odwołującego nie spełnia tzw. zasady bliskości: „Tak jak zostało to przedstawione powyżej, oferta Konsorcjum firm REMONDIS Medison i PROMAROL-PLUS Sp. z o.o. jest ofertą najkorzystniejszą, a odrzucenie jej przez Zamawiającego jedynie ze względu na zasadę bliskości, byłoby całkowicie bezpodstawne.” Argumentacja Odwołującego opiera się w istocie na tym, iż spalarnia w Gryficach nie ma wolnych mocy przerobowych. Tymczasem ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia złożył również w ramach konsorcjum Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach, który jest operatorem spalarni odpadów zdolnej do unieszkodliwiania zakaźnych odpadów medycznych w województwie zachodniopomorskim. Powyższe wskazuje na to, iż spalarnia w Gryficach posiada wystarczające moce na potrzeby Zamawiającego skoro podmiot nią zarządzający składa w ramach konsorcjum ofertę na realizację zamówienia. Przeciwna interpretacja tego faktu oznaczałaby przyjęcie, że podmiot niezdolny do wykonania zamówienia składa ofertę i dąży do zawarcia umowy, będąc świadomym, iż nie będzie w stanie jej wykonać, co narazi go na odpowiedzialność odszkodowawczą. Zamawiający zgodnie cz. III pkt. 16 SW Z wprost wymagał, aby Wykonawca gwarantował wykonanie usługi z zachowaniem przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U. 2023. 1587.) w tym art. 20 ust. 2, 3 i 6 określającym zasadę bliskości. Odpowiednie postanowienie zawarte zostało również w § 3 ust. 8 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 6 do SWZ. Zgodnie natomiast z art. 7 pkt. 29 PZP: „ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego;” W ocenie Zamawiającego z powyższego jednoznacznie wynika, iż oferta Odwołującego jako niezgodna z ww. warunkami winna podlegać odrzuceniu. Odnosząc się do przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów do odwołania oraz do wyjaśnień z dnia 20.12.2024 r. w ocenie Zamawiającego wszystkie zawarte w nich dane są historyczne względem czasookresu realizacji zamówienia. Wykonawca nie przedstawił żadnych informacji, dokumentów, ani korespondencji dotyczącej aktualnych mocy przerobowych spalarni w Gryficach. Mając na uwadze, iż moce przerobowe danej spalani nie są wartością stałą i ulegają w czasie zmianom, przedłożone do odwołania zestawienia dotyczące 2023 r. w ocenie Zamawiającego nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Podobnie wyrok W SA z 4 października 2023 r. nie stanowi potwierdzenia, iż Odwołujący zwracał się do Przystępującego o informację dotyczącą aktualnych mocy przerobowych spalarni w Gryficach. Nadto zauważyć należy, iż brak jest potwierdzenia, aby przedmiotowy wyrok był prawomocny, a Odwołujący nie wyjaśnia czy podjął jakiekolwiek dalsze czynności w celu uzyskania informacji o które wnioskował. Taka sama ocena dotyczy dokumentów przedłożonych do wyjaśnień z dnia 20.12.2024 r. Szczegółową ich ocenę Zamawiający zawarł w powiadomieniu o odrzuceniu oferty i podtrzymuje ją w całości. Zamawiający podtrzymuje argumentację dotyczącą tego, iż przedłożone pismo Wielospecjalistycznego Szpitala Wojewódzkiego w Gorzowie Wlkp nie potwierdza, iż spalarnia Odwołującego rzeczywiście stanowi najbliżej położoną instalację, biorąc pod uwagę, iż spalarnia znajdująca się Gorzowie Wlkp. położona jest bliżej od miejsca wytwarzania odpadów, niż instalacja Odwołującego. Zaznaczyć również należy, że okoliczności powoływane przez Odwołującego, a odnoszące się do pisma Marszałka Województwa Zachodniopomorskiego, iż w 2021 r. ilość wytwarzanych na terenie województwa zachodniopomorskiego zakaźnych odpadów medycznych przewyższała dopuszczalne moce przerobowe spalarni w Gryficach, stanowią informacje historyczne, na podstawie których nie można stwierdzić, że aktualnie w danym okresie spalarnia ta takich mocy nie posiada. Powołana przez Odwołującego argumentacja odnośnie wszczętych przez SPZZOZ Gryfice postępowań w ocenie Zamawiającego nie wskazuje na brak mocy przerobowych spalarni. SPZZOZ w Gryficach wszczął postępowania w celu zapewnienia ciągłości usług na wypadek planowanych przestojów instalacji termicznego unieszkodliwiania odpadów, nieprzewidzianych awarii instalacji termicznego unieszkodliwiania odpadów oraz w przypadku wystąpienia braku mocy przerobowych. Na tej podstawie nie można wnioskować, iż spalarnia nie posiada mocy przerobowych, a jedynie, że słusznie podejmuje środki zaradcze na wypadek nieprzewidzianych zdarzeń. W ocenie Zamawiającego zarzut podniesiony w Odwołaniu nie jest zasadny. PRZYSTĘPUJĄCY: Konsorcjum firm: Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach i Zakład Transportowo – Handlowy Konca sp. z o.o. Szczecin Konsorcjum firm wniósł o oddalenie konsorcjum w całości z uwagi na jego bezzasadność. Argumentacja odwołującego skupia się na kwestiach związanych z wyrażoną w ustawie odpadach (zasadą bliskości (art. 20 ustawy o odpadach), oraz brakiem przewidzenia przez Zamawiającego w dokumentacji postępowania wymogu składania przez wykonawców na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dowodów na to, iż zamówienie będzie realizowane z poszanowaniem zasady bliskości. Jednocześnie Odwołujący przedłożył dokumenty mające świadczyć o tym, że Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach – dalej jako: “SP ZZOZ w Gryficach” - nie posiada wolnych mocy przerobowych pozwalających na utylizację odpadów będących przedmiotem niniejszego zamówienia, co w ocenie Odwołującego ma uzasadniać zastosowanie wyjątku od zasady bliskości wyrażonej w ustawie o odpadach. Przystępujący stoi na stanowisku wyrażonym już przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego zawartym w Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Podkreślić przy tym należy, iż Zamawiający miał - wbrew twierdzeniom Odwołującego - nie tylko prawo, ale przede wszystkim obowiązek dokonać sprawdzenia zgodności wszystkich ofert z określonymi przez siebie warunkami zamówienia na etapie badania i oceny ofert. Tylko bowiem na tym etapie możliwe jest odrzucenie oferty niezgodnej z tymi warunkami. Jak wskazano w odwołaniu Zamawiający - w części III SW Z oraz w par. 3 ust. 8 wzoru umowy - zawarł następujący wymóg: “Usługodawca gwarantuje wykonanie usługi z zachowaniem przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.), w tym art. 20 ust. 2, 3 i 6, który zobowiązuje przyszłego posiadacza do unieszkodliwiania odpadów medycznych pochodzących z obiektów Szpitala na obszarze województwa zachodniopomorskiego lub poza województwem, jednakże w możliwie jak najbliższej odległości od siedziby Szpitala”. Z powyższego wymogu Odwołujący wywodzi, iż dotyczy on sposobu realizacji umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania, a więc nie powinien podlegać badaniu i ocenie przez Zamawiającego na etapie badania i oceny ofert, a dopiero później - na etapie realizacji umowy. Wedle Odwołującego brak w SW Z zapisów dotyczących obowiązku wykazania spełniania zasady bliskości, a w szczególności brak środków dowodowych, które miałyby służyć temu na etapie oceny i badania ofert sprawiają, iż Zamawiający nie był uprawniony do zbadania przedmiotowej kwestii badając ofertę Odwołującego. Powyższe nie znajduje oparcia zarówno w treści dokumentacji zamówienia, jak i w przepisach prawa. W pierwszej kolejności zwrócić uwagę należy na definicję pojęcia “warunki zamówienia” zawartą w przepisie art. 7 pkt 29) pzp. Zgodnie z tą definicją, przez warunki zamówienia rozumie się: “warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Z powyższego wynika więc, iż warunki zamówienia wyznaczają nie tylko warunki udziału w postępowaniu i inne wymagania proceduralne oraz sam przebieg postępowania, lecz także przedmiot zamówienia, wymagania związane z jego realizacją oraz projektowane postanowienia umowy. Tak szeroko zdefiniowane warunki zamówienia korespondują z terminem „specyfikacja warunków zamówienia”, która jest dokumentem zamówienia obejmującym całość wymagań określonych przez zamawiającego. (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. GawrońskaBaran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 7.) Obowiązkiem Zamawiającego jest więc sprawdzenie, już na etapie badania i oceny ofert, tego, czy oferta danego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia. Konstatacja ta, wynikająca z przepisu art. 17 ust. 2 pzp, znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie KIO, przykładem może być chociażby orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 lutego 2024 r. (sygn. akt: KIO 345/24) zgodnie, z którym: “Zamawiający nie może zwolnić się z obowiązku dokonania badania i oceny ofert w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i przenosić tych czynności dopiero na etap realizacji zamówienia, gdyż po zawarciu umowy nie można już cofnąć czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, zatem ewentualne odkrycie dopiero na tym etapie niezgodności oferty z warunkami zamówienia skutkuje już nieodwracalnym naruszeniem art. 17 ust. 2 p.z.p. Jeśli Zamawiający wszedł w posiadanie dokumentów, których treść wzbudza wątpliwości co do zgodności oferty z warunkami zamówienia, jego obowiązkiem jest zbadać tę sytuację, przynajmniej w takim zakresie, jaki jest możliwy w danych okolicznościach sprawy.” Odwołujący załączył do swojej oferty oświadczenie PROMAROL-PLUS sp. z o.o. złożone na podstawie przepisu art. 117 ust. 4 pzp, z którego wynikało, iż unieszkodliwianie odpadów odbywać będzie się w województwie lubuskim. Z tego powodu Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty poprzez: 1.potwierdzenie czy unieszkodliwianie odpadów objętych postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego będzie się odbywać w instalacji PROMAROL-PLUS sp. Z o.o. Ciepelówek 2, 67-140 Sława, położonej w województwie lubuskim, zgodnie z treścią przedłożonego oświadczenia; 2.wyjaśnienie, czy instalacje na obszarze województwa zachodniopomorskiego nie mają wolnych mocy przerobowych. Zamawiający miał pełne prawo do żądania wyjaśnień w tym zakresie - działał bowiem w celu zbadania, czy oferta tego wykonawcy spełnia warunki zamówienia. Uprawnienie Zamawiającego do podejmowania takich czynności zdaje się być oczywiste (przyjęcie innej interpretacji przepisów skutkowałoby uznaniem, że nawet w przypadku powzięcia wątpliwości co do spełniania przez wykonawcę warunków zamówienia Zamawiający nie mógłby tego sprawdzić gdyby nie przewidział takiej możliwości w SWZ) ale znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie. I tak, w przywołanym już powyżej orzeczeniu Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że: “Zamawiający nie może wprawdzie sam żądać od wykonawców dokumentów innych niż wskazane w dokumentach zamówienia, ale jeżeli z jakichś powodów je otrzyma i ich treść będzie wskazywać na potencjalną niezgodność oferty z warunkami zamówienia, to obowiązkiem zamawiającego jest zbadać taką sytuację, aby nie dopuścić do naruszenia art. 17 ust. 2 p.z.p., czyli do udzielenia zamówienia wykonawcy niewybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Innymi słowy: zamawiający nie może zignorować przedstawionych mu dokumentów, z których wynika, że oferta może nie być zgodna z SW Z i poprzestać na badaniu wyłącznie dokumentów wymaganych w SW Z, gdyż mogłoby to doprowadzić do naruszenia art. 17 ust. 2 p.z.p.” Zamawiający powziął, na podstawie oświadczenia złożonego przez Odwołującego, wątpliwość co do spełniania przez Odwołującego warunków zamówienia. W takiej sytuacji obowiązkiem Zamawiającego było zbadanie przedmiotowej sytuacji. Co istotne, Odwołujący złożył wyjaśnienia zgodnie z wezwaniem Zamawiającego, w których potwierdził, że unieszkodliwianie odpadów odbywać będzie się w instalacji położonej w innym województwie, oraz przedłożył dokumenty mające dowodzić, że inne instalacje znajdujące się bliżej miejsca wytwarzania odpadów nie posiadają wolnych mocy przerobowych. Zamawiający słusznie uznał - oceniając przedłożone wyjaśnienia i załączone do nich dokumenty - iż Odwołujący nie wykazał w nich okoliczności uzasadniających zastosowanie wyjątku od zasady bliskości i umożliwiających przyjęcia, iż zaoferowane przez Odwołującego miejsce unieszkodliwiania odpadów jest zgodne z ustawą o odpadach, czego konsekwencją było odrzucenie oferty Odwołującego. W odwołaniu Odwołujący zawarł argumentację dotyczącą tego, iż dokumenty postępowania nie wymagały od niego przedkładania żadnych dowodów na etapie badania i oceny ofert dotyczących spełniania zasady bliskości. Co więcej, Odwołujący wskazuje - powołując się na orzeczenie KIO - iż informacje w jaki sposób ma być realizowana zasada bliskości na etapie badania i oceny ofert ma charakter irrelewantny dla Zamawiającego z uwagi na brak warunku zamówienia zobowiązującego wykonawców do udowodnienia na etapie badania i oceny ofert zapewnienia przez wykonawcę poszanowania zasady bliskości. Powyższa argumentacja nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie. O ile zgodzić można się z Odwołującym w kwestii tego, że Zamawiający nie wymagał przedłożenia żadnych dowodów dotyczących spełniania zasady bliskości, o tyle Odwołujący zdaje się pomijać, iż sam przedłożył Zamawiającemu wyjaśnienia i dokumenty potwierdzające, iż w istocie nie gwarantuje wykonania zamówienia z poszanowaniem zasady bliskości. Istotną w tym miejscu będzie konkluzja Krajowej Izby Odwoławczej zawarta w orzeczeniu z dnia 13 lutego 2024 r. (sygn. akt: KIO 186/24), zgodnie z którą: “Co do zasady złożone wyjaśnienia stanowią więc treść oferty wykonawcy w sytuacji, gdy czynność wezwania nie została przez niego podważona. Istotna pozostaje więc analiza treści złożonych wyjaśnień, ich charakter oraz sposób udzielania odpowiedzi na pytania Zamawiającego.” Wykonawca nie zakwestionował wezwania skierowanego do niego przez Zamawiającego, nie podważył prawa Zamawiającego do badania kwestii objętych wezwaniem na etapie badania i oceny ofert, złożył wyjaśnienia zgodnie z wezwaniem, samemu przedstawiając Zamawiającemu informacje przeczące spełnianiu przez niego warunków zamówienia, a podważanie uprawnienia Zamawiającego do badania przedmiotowego zagadnienia rozpoczął dopiero po odrzuceniu jego oferty. Powyższy wyrok przesądza, w ocenie Zamawiającego, iż skoro Wykonawca złożył wyjaśnienia to stanowią one część jego oferty i mogą być przedmiotem oceny, nawet jeżeli uzyskane zostały w trybie nieprzewidzianym w dokumentacji postępowania. Zamawiający działał więc z poszanowaniem przepisów prawa zamówień publicznych, w celu dokładnego zbadania ofert i zagwarantowania ich zgodności nie tylko z warunkami zamówienia, ale przede wszystkim z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa – w tym przypadku przepisami ustawy o odpadach. Przystępujący wskazuje, iż Odwołujący prezentuje stanowisko niezgodne z dotychczasowymi zapatrywaniami Odwołującego. Przywołać należy chociażby sprawę prowadzoną przez Krajową Izbę Odwoławczą pod sygnaturą KIO 211/24, zakończoną wyrokiem z dnia 22 lutego 2024 r., w której to sprawie Remondis Medison sp. z o.o. argumentowała, iż: “Mając na uwadze powyższe, prawidłowe stosowanie zasady bliskości (oraz wyjątków od niej) przewidzianej w ustawie o odpadach (i mającej zastosowanie zarówno do badania ofert na etapie postępowania, jak i realizacji umowy), polega na tym, że odpady nie będą mogły być wywożone do instalacji zlokalizowanej dalej niż instalacja najbliżej położona od miejsca wytworzenia odpadów przez Zamawiającego. Sankcjonowane jest również unieszkodliwianie odpadów poza terenem województwa, na którego obszarze zostały one wytworzone - jeżeli na tym terenie funkcjonuje instalacja zdolna do przyjęcia i unieszkodliwienia wytworzonych odpadów. Takie działanie - unieszkodliwienie zakaźnych odpadów medycznych i weterynaryjnych, wytworzonych przez Zamawiającego, w instalacji niezlokalizowanej najbliżej naruszałoby bezwzględnie obowiązujące przepisy ustawy o odpadach w zakresie zasady bliskości (i wyjątków od niej, które zgodnie z zasadami prawidłowej wykładni przepisów należy interpretować w sposób zawężający). Odmienne stosownie zasady bliskości naraża Zamawiającego na sankcje opisane we wskazanej ustawie (art. 172 ust. 1 ustawy o odpadach) oraz w Kodeksie karnym. Zasada bliskości ma prymat i sposób jej rozumienia jest jednoznaczny, tj. zasada: odpady unieszkodliwia się na terenie województwa, na którym zostały wytworzone, wyjątki (interpretowane ściśle): można unieszkodliwić odpady w instalacji na terenie innego województwa niż województwo wytworzenia w przypadku braku instalacji na terenie danego województwa, w instalacji najbliżej położonej lub gdy instalacja zlokalizowana na terenie danego województwa ma nie ma wolnych mocy przerobowych. Na potwierdzenie powyższego Przystępujący wskazał interpelację poselską nr 30581 do Ministra Środowiska w sprawie utylizacji odpadów medycznych. Dodatkowo, potwierdza to ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, wyniki kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, które potwierdzają konieczność i obowiązek przestrzegania zasady bliskości wynikającej z art. 20 ustawy o odpadach.” W przywołanej powyżej sprawie Remondis Medison sp. z o.o. dostrzega fakt, iż zasada bliskości znajduje zastosowanie już na etapie badania i oceny ofert, a także, że jej stosowanie jest bezwzględnym obowiązkiem Zamawiającego. Zdziwienie Przystępującego budzi więc fakt, iż w niniejszej sprawie obie te okoliczności są przez Remondis Medison sp. z o.o. kwestionowane, mimo, iż stany faktyczne obu spraw są niezwykle zbliżone. Przystępujący stoi na stanowisku, iż Zamawiający ma obowiązek zbadania, czy oferta każdego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia i powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał takiego sprawdzenia i doszedł do słusznego wniosku, iż oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia Odwołujący nie zagwarantował bowiem realizacji zasady bliskości ani nie wykazał, by uzasadnione było skorzystanie z wyjątku od tej zasady. Zauważyć przy tym należy, iż jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w sprawie 211/24: “To wykonawca, który składa ofertę wskazując przy tym spalarnię położoną na terenie innego województwa, a więc powołując się na wyjątek od zasady określonej w ustawie o odpadach (art. 20 ust. 6), powinien wykazać, że zastosowanie wyjątku w danym przypadku ma w pełni uzasadnienie, tj. musi wykazać, że spalarnia położona najbliżej na terenie województwa, w którym są wytwarzane odpady medyczne nie posiada wolnych mocy przerobowych i nie będzie w stanie unieszkodliwić odpadów w ramach realizacji danego zamówienia.” Odwołujący nie wykazał w żadnej mierze, iż w niniejszym postępowaniu znajdzie zastosowanie wyjątek od zasady bliskości. Dokumenty przedłożone przez Odwołującego wraz z wyjaśnieniami nie uzasadniają odstąpienia od tej zasady, nie może zmienić powyższego przekonania również treść odwołania, w której powołano dane historyczne i jedynie tabelaryczne zestawienie ilości odpadów odbieranych przez SP ZZOZ w Gryficach oraz zestawienie podmiotów wytwarzających odpady w województwie zachodniopomorskim. Podkreślenia wymaga, iż dokumenty te po pierwsze nie mają przełożenia na rok 2025 – a tego okresu dotyczy zamówienie, a po drugie stanowią jedynie dywagacje Odwołującego oparte na bardzo ogólnych danych liczbowych, które nie zostały nawet zweryfikowane przez Odwołującego w SP ZZOZ w Gryficach. Odwołujący nie zwrócił się do SP ZZOZ w Gryficach z zapytaniem czy podmiot ten ma wolne moce przerobowe pozwalające mu na utylizację odpadów odebranych od Zamawiającego. W podobnej sprawie stanowisko zajęła Krajowa Izba Odwoławcza (KIO 211/24), wskazując, że Wykonawca “Nie wykazał tym samym, że uprawnione jest, w świetle art. 20 ust. 6 ustawy o odpadach, zagospodarowanie odpadów na terenie innego województwa, w tym przypadku - na terenie województwa małopolskiego. Jak już wskazano powyżej, to wykonawca, który składa ofertę, powołując się na wyjątek od zasady określonej w art. 20 ust. 3 i 4 ustawy o odpadach, powinien wykazać przesłanki do zastosowania tego wyjątku. Nieodzownym jest, w ocenie Izby, aby taki wykonawca zwrócił się na piśmie do danej spalarni odpadów z zapytaniem, czy posiada ona wolne moce przerobowe oraz czy będzie mogła przyjąć od tego wykonawcy odpady w ilości określonej w danym postępowaniu. Izba zauważa, że tak też wskazano w piśmie UM Województwa Świętokrzyskiego z dnia 26 października 2023 r.: "to po stronie podmiotu zainteresowanego przekazywaniem zakaźnych odpadów medycznych do termicznego przekształcenia leży ustalenie z zarządzającym instalacją zlokalizowaną na terenie woj. świętokrzyskiego, czy posiada wolne moce przerobowe". Odwołujący nie zwrócił się do spalarni w Sandomierzu o udzielenie informacji, czy spalarnia ta posiada wolne moce przerobowe na potrzeby przedmiotowego postępowania i nie przedstawił tego dowodu na rozprawie.” Analogiczna sytuacja ma miejsce w niniejszym postępowaniu. Odwołujący nie zwrócił się do SP ZZOZ w Gryficach o udzielenie informacji w zakresie wolnych mocy przerobowych, a zastosowanie wyjątku od zasady bliskości opiera wyłącznie na własnych domysłach i własnej interpretacji danych liczbowych. Co więcej SP ZZOZ w Gryficach jest podmiotem, który, wspólnie z innym wykonawcą, złożył ofertę w niniejszym postępowaniu co jednoznacznie dowodzi faktu, iż dysponuje mocami przerobowymi pozwalającymi na unieszkodliwienie odpadów objętych zamówieniem. Odwołujący wykazał się całkowitą biernością w zakresie pozyskiwania informacji dotyczących mocy przerobowych instalacji znajdującej się w województwie zachodniopomorskim a priori zakładając, że takich mocy ona nie posiada. Takie działanie Odwołującego nie może być uznane za wystarczające do odstąpienia od stosowania zasady bliskości. Odwołujący nie podołał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, iż instalacja unieszkodliwiania odpadów znajdująca się w województwie zachodniopomorskim nie posiada wolnych mocy przerobowych. Nie można tracić z pola widzenia również faktu, iż oprócz instalacji SP ZZOZ w Gryficach istnieje jeszcze jedna instalacja, w województwie lubuskim, bliższa do miejsca wytwarzania odpadów niż instalacja zaproponowana przez Odwołującego. Odwołujący w odwołaniu nie podnosi żadnych argumentów pozwalających na przyjęcie, iż nie może unieszkodliwiać odpadów pochodzących z niniejszego zamówienia w instalacji znajdującej się w Gorzowie Wielkopolskim. Argumenty w tym zakresie Odwołujący zawarł w wyjaśnieniach złożonych w toku postępowania, jednakże - jak już wskazał Zamawiający - nie dotyczą one roku 2025. Instalacja w Gorzowie Wielkopolskim istotnie znajdowała się w stanie postoju, jednakże stan ten trwać miał jedynie do 29 listopada 2024 r. Odwołujący zaoferował unieszkodliwianie odpadów w instalacji znajdującej się w innym województwie niż województwo, w którym wytwarzane są odpady, a ponadto znajdującą się dalej od miejsca wytwarzania odpadów niż inna instalacja w województwie lubuskim. Jednocześnie nie zawarł w odwołaniu żadnych jednoznacznych dowodów wykazujących, iż obie te instalacje nie posiadają wolnych mocy przerobowych. W świetle powyższego wnoszę i wywodzę jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna przesłanka skutkująca odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. W szczególności nie zaistniała przesłanka odrzucenia z art. 528 pkt 6 pzp wskazana przez zamawiającego. Zastrzeżenie w postanowieniach swz o wyłącznym sposobie komunikacji zamawiającego z wykonawcami z pośrednictwem platformy zakupowej jest postanowieniem dotyczącym postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiającego, natomiast przekazanie zamawiającemu treści odwołania, w tym jego kopii po myśli art. 514 ust. 2 pzp, jest odrębną regulacją czynności prowadzonych w toku postępowania odwoławczego i pozostaje bez związku z komunikacją stron opartą na art. 61 ustawy pzp. W zakresie podniesionych zarzutów stwierdza się, że odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP przez błędne przyjęcie przez zamawiającego, że treść oferty odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez Zamawiającego przedstawione oraz dokonania wyboru oferty Konsorcjum KONCA jako najkorzystniejszej. Jak słusznie zauważył zamawiający podniesione zarzuty zostały uzasadnione w odniesieniu do czynności odrzucenia oferty. Należy stwierdzić, że istotnie izba jest związana zarzutami i nie może wykraczać poza ich granice. W sprawie rozpatrywanej w razie uznania zarzutu błędnego odrzucenia oferty jedyną możliwą konsekwencją jest unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wobec konieczności dokonania ponownej oceny ofert z udziałem oferty pierwotnie odrzuconej. Zamawiający dokonując tej czynności wskazał na podstawę faktyczną i prawną odrzucenia tj. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Istotnie w Części III SW Z wymagano, wykonanie usługi było z zachowaniem przepisów ustawy z 14 grudnia 2012 r. | o odpadach (Dz. U. 2023 r, poz. 1587.) w tym art. 20 ust. 2, 3 i 6 określającym zasadę bliskości. Odpowiednie postanowienie zawarte zostało również w § 3 ust. 8 wzoru umowy - zał nr 6 do SWZ. Zamawiający wskazał, że w świetle uzyskanych informacji i dokumentów, zmuszony był odrzucić ofertę Wykonawcy zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jako że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a niezgodność polega na braku zachowania zasady bliskości wynikającej z art. 20 ust 3 ustawy o odpadach, którą Zamawiający jasno opisał w SW Z. „Odrzucony wykonawca zaoferował unieszkodliwianie odpadów medycznych w instalacji innej, aniżeli położona w tym samym województwie, co miejsce wytwarzania odpadów. Jednocześnie według oceny Zamawiającego, Wykonawca nie wykazał jednoznacznie istnienia przesłanek dla odstąpienia od stosowania zasady bliskości, przewidzianych w art. 20 ust. 5 i 6 ustawy o odpadach.” Skład orzekający nie podziela tej oceny. Niespornie przedmiot zamówienia stanowi usługa odbioru, transportu i utylizacji odpadów medycznych niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne w szacowanej ilości wskazanej w formularzu ofertowym. W warunkach udziału w postępowaniu wskazano, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie zasad enumeratywnie określonych w Części V SW Z.Odwołujący spełnił wymagania Zamawiającego w tym zakresie tj. określone w Części VI SW Z, a dotyczące posiadania zdolności technicznej lub zawodowej. Ponadto we wzorze umowy zamawiający sformułował wymóg odnoszący się do sposobu realizacji umowy zawartej w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskazując na tzw. zasadę bliskości, która znalazła wyraz w treści art. 20 ustawy o odpadach. Natomiast w żadnym postanowieniu SW Z nie nałożono na uczestników postępowania obowiązku wykazania spełniania zasady bliskości, a w szczególności środków dowodowych, które miałyby temu służyć na etapie oceny i badania ofert. W tym stanie faktycznym oferta brak było podstaw do uznania, że oferta odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka powinna polegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. W szczególności nie zaistniały podstawy do prowadzenia postępowania dowodowego, a także wyjaśniającego w trybie art.223 ust.1 ustawy Pzp (odnoszących się do okoliczności związanych z badaniem spełniania przez wykonawców warunku realizacji umowy, a nie warunku zamówienia. Zdaniem Izby, z treści SW Z wynika, że zastrzeżona przez zamawiającego zasada bliskości odnosi się do etapu wykonywania umowy w granicach określonych przepisem art. 20 ustawy o odpadach, a jej przestrzeganie zadeklarował wykonawca. W ocenie izby w rozpatrywanej sprawie, zamawiający dokonał czynności oceny i efekcie odrzucenia oferty odwołującego w wyniku zapowiedzi wniesienia środka ochrony prawnej na ewentualną odmienną czynność oceny, przez konkurującego wykonawcę, który dysponuje niespornie najbliższą instalacją, którą zamierza wykorzystać, a jak wynika z kolejnych zdarzeń, stosującego obstrukcję w stosunku do odwołującego zgłaszającego zamiar nawiązania z tym podmiotem współpracy w celu realizacji zamówienia. Wobec jednakże utrudnień ze strony tego podmiotu, na etapie informacyjnym, nie należącym do treści oferty, odwołujący przedstawił inną instalację, co do której prowadzony jest spór pod kątem spełniania zasady bliskości. Ze względu na specyfikę obowiązków prawnych wynikających z gospodarowania odpadami medycznymi, o charakterze zakaźnym, wykonawca będzie zobligowany do wykazania spełniania obowiązków wynikających z zasady bliskości, w tym będzie każdorazowo zobligowany do przekazania odpadów z zachowaniem wymogów ustawowych. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 266 Ustawy Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 16 zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Izba stwierdza, że treść SW Z nie zobowiązywała wykonawców do przedstawienia dokumentów, ani obowiązku badania ani określania stopnia dostępności mocy przerobowych instalacji unieszkodliwiania odpadów wskazywanych przez wykonawców w formularzu ofertowym jako te, za pomocą których wykonawca będzie unieszkodliwiać odpady. W takim stanie rzeczy orzeczono, jak w sentencji uznając że czynność odrzucenia oferty, a w związku z tym czynność wyboru oferty najkorzystniejszej zostały dokonane z naruszeniem prawa. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 i 576 ustawy Pzp, a także w oparciu o rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami). Przewodniczący ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 5751/25 WYROK Warszawa, 10 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Rozbiewski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 5 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 22 grudnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1)Ekspert Security Duo 1 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 2)Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 3)Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 4)Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 5)Ekspert Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie 6)Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Zamościu 7)BSI Security sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu 8)C.P. prowadzącego w Lublinie działalność gospodarczą pod firmą P.C. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Lubelski Urząd Wojewódzki w Lublinie orze ka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2.Unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego, 1.3.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 1.4.Uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji znajdujących się w wykazie osób złożonym przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i Silezjan Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od zamawiającego Lubelskiego Urzędu Wojewódzkiego w Lublinie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security Duo 1 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Zamościu, BSI Security sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu i C.P. prowadzącego w Lublinie działalność gospodarczą pod firmą P.C. kwotę w wysokości 11 100 zł (jedenaście tysięcy sto złotych) tytułem kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:….…………………......................... Sygn. akt: KIO 5751/25 U zasadnie nie Lubelski Urząd Wojewódzki w Lublinie („Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, którego przedmiotem jest „Usługa dozoru oraz ochrony osób i mienia w obiektach Lubelskiego Urzędu Wojewódzkiego w Lublinie”, znak postępowania: OU-VII.272.22.2025, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 października 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2025/BZP 00501377. Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza kwot wskazanych w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp dla zamówień społecznych na usługi. 22 grudnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Ekspert Security Duo 1 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security Duo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security AP sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security MW sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Ekspert Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Biuro Szybkiej Interwencji Z. Mroczek i Wspólnicy spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Zamościu, BSI Security sp. z o.o. z siedzibą w Zamościu i Cezary Pojmaj prowadzący w Lublinie działalność gospodarczą pod firmą P.C. (zwany także łącznie „Odwołującym”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 253 ust. 1 pk 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 18 ust. 1 Pzp przez nieuzasadnione odrzucenie oferty Odwołującego i zaniechanie przedstawienia w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej jasnego i konkretnego uzasadnienia faktycznego oraz uzasadnienia prawnego powodów odrzucenia oferty Odwołującego, co w znacznym stopniu utrudnia Odwołującemu możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej, a także stanowi naruszenie zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także jawności Postępowania oraz równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji; 2) art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez błędną ocenę przez Zamawiającego złożonych w odpowiedzi na wezwanie wyjaśnień z dnia 21 listopada 2025 r., co doprowadziło do stwierdzenia przez Zamawiającego, że Odwołujący nie złożył wyjaśnień obalających domniemanie, że zaoferowana cena w zakresie prawa opcji jest rażąco niska; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez błędne odrzucenie oferty Odwołującego i stwierdzenie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia dotyczącymi prawa opcji, pomimo że Odwołujący wykazał, że nie był wzywany do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 Pzp, a nadto złożona oferta jest zgodna z warunkami zamówienia określonymi w Postępowaniu; 4) ewentualnie art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie wynagrodzenia oferowanego w zakresie prawa opcji w sytuacji twierdzenia przez Zamawiającego, że oferta w tym zakresie nie jest zgodna z treścią warunków zamówienia, a tym samym zachodzi, w ocenie Zamawiającego, wątpliwość co do zgodności oferty z warunkami zamówienia, pomimo że przed odrzuceniem z tego powodu oferty Odwołującego Zamawiający powinien umożliwić Odwołującemu złożenie wyjaśnień w tym zakresie; 5) art. 18 ust. 1 Pzp w zw. z art. 18 ust. 3 Pzp, art. 16 pkt 1 Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”) przez zaniechanie uznania za bezskuteczne zastrzeżenia całości informacji zawartych w załączniku nr 7 do oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Makropol sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Makropol TP sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Silezjan System Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i Silezjan Security Biuro Ochrony Mienia sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (zwani także łącznie „Konsorcjum Makropol”), pomimo niespełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk określającego definicję legalną pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” także w sytuacji, gdy treść tego załącznika nie powinna zostać zastrzeżona, gdyż konieczna jest do weryfikacji spełnienia warunków udziału w Postępowaniu w zakresie posiadania w lokalizacjach objętych zamówieniem grup interwencyjnych; 6) ewentualnie art. 239 Pzp w zw. z art. 223 Pzp w związku z art. 16 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 uznk poprzez wybór oferty Konsorcjum Makropol w Postępowaniu jako najkorzystniejszej i zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnienia treści oferty w zakresie tego, czy wykonawca ten rzeczywiście samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu określone w rozdziale 5 ust. 1 pkt 4 lit. b) Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”) w zakresie posiadania grupy interwencyjnej w lokalizacjach objętych zamówieniem, w sytuacji gdy realizację zamówienia w tym zakresie powierzono w formularzu ofertowym podwykonawcy, a konsorcjum Makropol nie wskazało w ofercie żadnego podmiotu, na zasobach którego by polegało w zakresie tego warunku; 7) art. 239 Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, pomimo iż w przypadku prawidłowej oceny ofert powinna ona zostać uznana za najkorzystniejszą; 8) art. 16 pkt 1 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszających zasadę równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji, zmianę sposobu interpretacji postanowień dokumentacji Postępowania w zakresie prawa opcji na etapie oceny ofert złożonych w Postępowaniu i przy składaniu wyjaśnień przez Odwołującego, co doprowadziło do odrzucenia oferty Odwołującego, pomimo iż wykazał on spełnienie warunków udziału w Postępowaniu i jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, a zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a także nieuzasadnionym utajnieniu treści załącznika nr 7 do oferty Konsorcjum Makropol. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odtajnienia i przekazania Odwołującemu załącznika nr 7 do SW Z złożonego przez Konsorcjum Makropol, dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa, zgodnie z rachunkiem przedstawionym na rozprawie, ewentualnie nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego, w tym wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp w zakresie objętym odwołaniem i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, ewentualnie dokonania ponownej oceny oferty Konsorcjum Makropol, w tym wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 Pzp w zakresie spełniania warunku udziału w Postępowaniu z Rozdziału 5 ust. 1 pkt 4 lit. b) SWZ. Odwołujący wskazał, że niezgodna z Pzp ocena ofert złożonych w Postępowaniu doprowadziła do odrzucenia jego oferty, a gdyby Zamawiający poprawnie przeprowadził ocenę ofert, to powinien dojść do przekonania, że jest ona najkorzystniejsza i dokonać jej wyboru. Stwierdził, że powierzono by mu realizację zamówienia publicznego, czego obecnie jest pozbawiony. Uznał, że nie może uzyskać zysku, pomimo iż posiada zasoby, wiedzę i doświadczenie oraz wszystkie inne możliwości niezbędne do realizacji umowy w sposób pozwalający mu na realizację zamówienia. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. 23 grudnia 2025 r. Konsorcjum Makropol zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego jako uczestnik po stronie Zamawiającego. 29 stycznia 2026 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w treści której złożył wniosek o oddalenie odwołania w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba stwierdziła bezskuteczność przystąpienia zgłoszonego przez Konsorcjum Makropol. Zgodnie z art. 525 ust. 2 Pzp zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. W niniejszej sprawie Konsorcjum Makropol nie przedstawiło dowodu przesłania kopii przystąpienia Odwołującemu. Na zrzucie ekranu przedstawionym przez Konsorcjum Makropol nie znajduje się potwierdzenie przesłania Odwołującemu pliku „MAKROPOL_Przystąpienie_23.12.2025_LUWsig”, w treści którego zawarto oświadczenie o przystąpieniu do postępowania odwoławczego wraz ze wskazaniem interesu. Odwołujący w trakcie posiedzenia także wskazał na brak doręczenia mu kopii przystąpienia przez Konsorcjum Makropol. Oznacza to, że Konsorcjum Makropol nie dopełniło wymagań ustanowionych przez ustawodawcę w zakresie przesłania kopii przystąpienia Odwołującemu. Ze względu na fakt, że przepisy Pzp nie przewidują możliwości uzupełnienia braków formalnych przystąpienia do postępowania odwoławczego, czynność taka dotknięta brakami musi być uznana za bezskuteczną. W konsekwencji Izba odmówiła dopuszczenia Konsorcjum Makropol do postępowania odwoławczego jako uczestnika po stronie Zamawiającego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację Postępowania przekazaną do akt sprawy przez Zamawiającego 23 stycznia 2026 r. za pośrednictwem Elektronicznej Platformy Usług Administracji Publicznej („ePUAP”), zapisaną w postaci elektronicznej; 2) dokumenty złożone przez Odwołującego w dniu rozprawy, tj. w szczególności: - pismo Odwołującego do Zamawiającego z dnia 22 stycznia 2026 r. wraz z załącznikami; - korespondencję pomiędzy Odwołującym a Zamawiającym dotyczącą Postępowania (w szczególności wiadomości z 1, 2 i 4 lutego 2026 r.); - kopię oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp złożone przez Odwołującego wraz z ofertą (oryginał oświadczenia przekazany przez Zamawiającego wraz z dokumentacją Postępowania); - wyciąg z załącznika nr 1 do SW Z (pełny załącznik do SW Z przekazany przez Zamawiającego wraz z dokumentacją Postępowania). Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi Postępowanie, w którym Odwołujący i Konsorcjum Makropol złożyli oferty. W pkt 4.2.9 ogłoszenia o zamówieniu dotyczącego Postępowania wskazano: „1) Zamawiający zastrzega prawo opcji, polegające na możliwości zlecenia Wykonawcy dodatkowych usług ochrony: a) do maksymalnie 12 miesięcy w okresie trwania umowy. b) uprawnienie do rozszerzenia zakresu zamówienia o dodatkowe usługi ochrony osób i mienia w wymiarze do 820 godzin. Prawo opcji może być realizowane w szczególności poprzez zlecenie analogicznych zadań poza zakresem podstawowym, także w soboty, niedziele, święta oraz dni ustawowo wolne od pracy, jak również przy zwiększonej obsadzie osobowej.” Zamawiający nadał następujące brzmienie rozdziałowi 3 ust. 12 SWZ: „12. Prawo opcji: 1) Zamawiający zastrzega prawo opcji, polegające na możliwości zlecenia Wykonawcy dodatkowych usług ochrony: a) do maksymalnie 12 miesięcy w okresie trwania umowy. b) uprawnienie do rozszerzenia zakresu zamówienia o dodatkowe usługi ochrony osób i mienia w wymiarze do 820 godzin. Prawo opcji może być realizowane w szczególności poprzez zlecenie analogicznych zadań poza zakresem podstawowym, także w soboty, niedziele, święta oraz dni ustawowo wolne od pracy, jak również przy zwiększonej obsadzie osobowej. 2) Uruchomienie prawa opcji następuje poprzez pisemne oświadczenie Zamawiającego, złożone Wykonawcy. 3) Wynagrodzenie Wykonawcy za usługi w ramach prawa opcji z pkt. 12 u. 1 a stanowi iloczyn liczby zleconych miesięcy i ceny jednostkowej wskazanej w ofercie Wykonawcy. 4) Wynagrodzenie za realizację prawa opcji z pkt. 12 u. 1 b ustala się jako iloczyn liczby zleconych godzin usług w ramach opcji oraz ceny jednostkowej jednej godziny świadczenia usługi, określonej w umowie. 5) Zamawiający nie jest zobowiązany do skorzystania z prawa opcji, w całości ani w części. Skorzystanie bądź brak skorzystania z prawa opcji nie stanowi naruszenia umowy i nie rodzi po stronie Wykonawcy żadnych roszczeń, w tym o odszkodowanie. 6) Prawo opcji może być uruchomione w dowolnym czasie w trakcie obowiązywania umowy, nie później niż do daty jej zakończenia. 7) Wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie w stosunku do Zamawiającego w przypadku, gdy Zamawiający z prawa opcji nie skorzysta lub skorzysta z tego prawa jedynie w części. Realizacja zamówienia objętego opcją jest wyłącznie uprawnieniem Zamawiającego. 8) Warunkiem uruchomiania prawa opcji jest złożenie przez Zamawiającego oświadczenia woli w przedmiocie skorzystania z prawa opcji w określonym przez niego zakresie. 9) Niewykonanie przez Zamawiającego umowy w zakresie umowy prawa opcji nie wymaga podania przyczyn i nie stanowi podstawy jego odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, zgodnie z prawem opcji określonym w Ogłoszeniu o zamówieniu.” W rozdziale 5 ust. 1 pkt 4 SW Z Zamawiający przewidział warunki udziału w Postępowaniu w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie: „a) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie), wykonał (a w przypadku świadczeń o charakterze okresowym lub ciągłym - wykonuje) należycie zamówienie polegające na świadczeniu minimum 2 usług ochrony fizycznej osób i mienia w budynkach użyteczności publicznej, o wartości min. 1 000 000 zł brutto każda; pod pojęciem <> Zamawiający rozumie: budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; b) O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy dysponujący w lokalizacjach objętych zamówieniem Grupami Interwencyjnymi, każda w składzie co najmniej 2 kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, posiadających minimum 6 miesięcy staż pracy oraz posiadających uprawnienia do użycia środków przymusu bezpośredniego, wyposażonych w łączność bezprzewodową oraz środki przymusu bezpośredniego określone w ustawie o ochronie osób i mienia. Grupy interwencyjne muszą być zdolne do przybycia do każdego obiektu Zamawiającego objętego zamówieniem w czasie do 30 minut od zgłoszenia przez Zamawiającego lub jego personel ochrony. Weryfikacja nastąpi na podstawie wykazu osób wchodzących w skład grup, wykazu ich wyposażenia i kopii dokumentów potwierdzających wymagane uprawnienia.” W rozdziale 7 ust. 7 SWZ wskazano: „7. Zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie (nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania) następujących podmiotowych środków dowodowych (aktualnych na dzień złożenia): 1) W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu: a) wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego ustawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 6 do SW Z – w odniesieniu do warunku określonego w Rozdz. 5 pkt. 4a; b) Wykonawca zobowiązany jest do podania informacji o Grupie Interwencyjnej, w tym w szczególności nazwiska pracowników ochrony pracujących w ramach Grup Interwencyjnych, wraz z danymi potwierdzającymi wpis na listę kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej, siedzibę posterunku, potwierdzeni min. wymagań Zamawiającego dotyczących wyposażenia Grupy Interwencyjnej. Powyższe informację muszą zostać przekazane w podziale na poszczególne lokalizacje objęte przedmiotem zamówienia, zgodnie z wzorem wykazu osób stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ – w odniesieniu do warunku określonego w Rozdz. 5 pkt. 4 b; c) Koncesję na wykonywanie usług w zakresie ochrony osób i mienia zgodną z ustawą z dn. 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia; złożoną pod rygorem nieważności w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym; 2) Zamawiający nie wymaga składania podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu.” W rozdziale 13 ust. 8 pkt 1 SWZ wskazano: „8. Oferta musi zawierać następujące oświadczenia i dokumenty: 1) Wypełniony zdefiniowany przez Zamawiającego w systemie: Formularz oferty – zakres danych wypełnianych przez Wykonawcę w systemie został określony na zakładce <> oraz wypełniając plik do wykorzystania wzór (druk), stanowiący Załącznik nr 3 do SW Z (przy czym Wykonawca może sporządzić ofertę wg innego wzorca, powinna ona wówczas obejmować dane wymagane dla oferty w SW Z i załącznikach). Obligatoryjne jest podpisanie ich kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem osobistym lub popisem zaufanym osoby/osób upoważnionej/ upoważnionych do reprezentowania Wykonawcy zgodnie z formą reprezentacji określoną w dokumencie rejestrowanym właściwym dla formy organizacyjnej”. W rozdziale 21 SWZ wskazano: „1. Projekt Umowy stanowi Załącznik Nr 2 do SWZ. 2. Zamawiający przewiduje możliwości wprowadzenia zmian do zawartej umowy, na podstawie art. 454-455 ustawy oraz postanowień Projektu Umowy.” W projektowanych postanowieniach umowy (załącznik nr 2 do SWZ) wskazano m.in.: „§ 1 Przedmiot umowy i zasady realizacji (…) 2. Przedmiot zamówienia będzie realizowany zgodnie z SW Z, OPZ, ofertą Wykonawcy i formularzem cenowym Wykonawcy. (…) 4. Oferta Wykonawcy stanowi załącznik nr ........ do niniejszej umowy, formularz cenowy stanowi załącznik nr ......... do niniejszej umowy. Załączniki są integralną częścią umowy. (…) 18. Zamawiający zastrzega prawo opcji, polegające na możliwości zlecenia Wykonawcy dodatkowych usług ochrony, do maksymalnie ….. miesięcy ponad zakres zamówienia podstawowego. 19. Uruchomienie prawa opcji następuje poprzez pisemne oświadczenie Zamawiającego, złożone Wykonawcy. 20. Wynagrodzenie Wykonawcy za usługi w ramach prawa opcji stanowi iloczyn liczby zleconych miesięcy i ceny jednostkowej wskazanej w ofercie Wykonawcy. 21. Zamawiający nie jest zobowiązany do skorzystania z prawa opcji, w całości ani w części. Skorzystanie bądź brak skorzystania z prawa opcji nie stanowi naruszenia umowy i nie rodzi po stronie Wykonawcy żadnych roszczeń, w tym o odszkodowanie. 22. Prawo opcji może być uruchomione w dowolnym czasie w trakcie obowiązywania umowy, nie później niż do daty jej zakończenia. (…) § 4 Wartość umowy 1. Wartość umowy zostaje określona na ................................................... PLN brutto (słownie ................................................... złotych) i zawiera wszystkie składniki cenotwórcze. 2. Wartość umowy określona w ust. 1 jest wartością maksymalną zamówienia. 3. Zamawiający zobowiązuje się zapłacić za przedmiot umowy ceny jednostkowe – tj. miesięczne podane w formularzu cenowym Wykonawcy w wysokości ………….. PLN brutto (słownie ................................................... złotych). 4. Zryczałtowane wynagrodzenie za 1 roboczogodzinę świadczenia usługi określa oferta Wykonawcy. Cena określona w ust. 1 i ust. 3 obowiązywać będzie przez cały okres trwania umowy i nie będzie waloryzowana, z zastrzeżeniem §10 niniejszej umowy. 5. Wynagrodzenie, o którym mowa wyżej obejmuje kwoty: a) ………….. zł netto – za zakres podstawowy umowy b) ………….. zł netto – za zakres objęty prawem opcji”. W treści wzoru załącznika nr 3 do SWZ (formularz ofertowy) wskazano: „(…) 3. Oferuję stawkę za miesiąc świadczenia usługi ochrony w obiektach Zamawiającego (w ramach prawa opcji opisanego w SW Z oraz projekcie umowy) za cenę: … zł brutto w tym: wartość podatku VAT w wysokości … zł, cena netto w wysokości … zł. (…) 5. Oferuję/oferujemy stawkę za godzinę świadczenia przedmiotu zamówienia w ramach prawa opcji na kwotę ... zł brutto; Łączna wysokość prawa opcji, opisanego w SWZ oraz projekcie umowy wynosi: 820 godzin * … zł brutto – t.j. ... zł brutto, wartość podatku VAT w wysokości .... zł, cena netto w wysokości ... zł.” Wzór załącznika nr 7 do SW Z (wykaz osób) zawiera tabelę do uzupełnienia, w której znajdują się kolumny: „imię i nazwisko”, „informacje na temat kwalifikacji zawodowych, posiadane uprawnienia”, „siedziba grupy oraz obiekt podlegający ochronie”, „wyposażenie osoby”, „informacja o podstawie dysponowania osobą” oraz „staż pracy (wskazać okres pracy wraz z datami, jako kwalifikowany okres ochrony)”. W treści formularza oferty sporządzonego według wzoru stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z, złożonego przez Odwołującego, Odwołujący wskazał: „3. Oferuję stawkę za miesiąc świadczenia usługi ochrony w obiektach Zamawiającego (w ramach prawa opcji opisanego w SWZ oraz projekcie umowy) za cenę: 3355,85 zł brutto w tym: wartość podatku VAT w wysokości 627,52 zł, cena netto w wysokości 2728,33 zł. (…) 5. Oferuję/oferujemy stawkę za godzinę świadczenia przedmiotu zamówienia w ramach prawa opcji na kwotę 49,11 zł brutto; Łączna wysokość prawa opcji, opisanego w SWZ oraz projekcie umowy wynosi: 820 godzin * 49,11 zł brutto – t.j. 40.270,20 zł brutto, wartość podatku VAT w wysokości 7.530,20 zł netto w wysokości 32.740,00 zł.” 18 listopada 2025 r. Zamawiający na podstawie art. 224 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnienia oraz dowodów w zakresie wyliczenia zaoferowanej istotnych części składowych oferty. Zamawiający wskazał, że składniki ceny oferty w ramach opcji miesięcznej budzą poważne wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Postępowaniu. Stwierdził, że wyliczona stawka miesięczna za zamówienie podstawowe wynosi 179 265,735 zł brutto na miesiąc, co znacząco odbiega od stawki miesięcznej wskazanej w formularzu ofertowym w ramach prawa opcji (3 355,85 zł brutto miesięcznie). Stawka miesięczna wynikająca z ceny całorocznej jest aż około 53 razy wyższa niż stawka miesięczna wskazana w formularzu ofertowym. Zamawiający wskazał, że średnia liczba godzin niezbędnych do realizacji ochrony obiektów Zamawiającego wynosi 3 650 godzin miesięcznie. Uznał, że zaoferowana stawka miesięczna oznacza koszt pojedynczej godziny ochrony wynoszący około 0,92 zł brutto (3 355,85 ł/3 650 ), co jest wartością rażąco niską oraz dalece odbiegającą od poziomu minimalnego wynagrodzenia obowiązującego od 2026 roku, z uwzględnieniem pochodnych i obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę. ℎ W ocenie Zamawiającego wynagrodzenie w zakresie prawa opcji powinno być adekwatne do rzeczywistych kosztów świadczenia usługi na wymaganym poziomie, z uwzględnieniem wszelkich składników kosztowych. Przedstawioną kalkulację uznał za nieuwzględniającą realnych kosztów pracy, składek ZUS, urlopów, godzin nocnych, dodatków oraz innych kosztów związanych z realizacją zamówienia i zatrudnieniem na umowę o pracę. Skonstatował, że tak przedstawiona stawka godzi w interesy Zamawiającego oraz ryzykuje niewykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami prawnymi i SWZ. W związku z tymi wątpliwościami Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień elementów składowych ceny, tj. wartości prawa opcji miesięcznego, szczególnie w zakresie: „1. Szczegółowej kalkulacji ceny miesięcznej i całorocznej, z uwzględnieniem: a) minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego od 2026 r. wraz z pochodnymi, b) obowiązku zatrudnienia na umowę o pracę oraz pełnych kosztów pracy (w tym urlopy, nadgodziny, godziny nocne), c) liczby godzin świadczenia usług w każdym miesiącu (średnio 3 650 h), d) kosztów nadzoru, szkoleń, grupy interwencyjnej i innych składników zamówienia, e) spodziewanego zysku. 2. Udokumentowania powyższych wyliczeń dowodami, takimi jak umowy o pracę, listy płac, analizy kosztów i dokumentacja finansowa. 3. Wyjaśnienia, w jaki sposób oferta pozwala na realizację zamówienia zgodnie z wymogami przy tak dużej rozbieżności między stawką miesięczną a ceną całoroczną. 4. Zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującego w Polsce: a) kalkulacji kosztów osób zatrudnionych, b) podanie informacji o ilości i stopieniu niepełnosprawności zatrudnianych osób, c) wskazanie ilości osób skierowanych do realizacji zamówienia w przeliczeniu na etaty, z uwzględnieniem konieczności udzielenia urlopów wypoczynkowych w trakcie realizacji całej usługi, d) wskazanie kalkulacji godzin nocnych, e) wskazanie kalkulacji kosztów szefa ochrony, f) wskazanie kalkulacji kosztów grupy interwencyjnej – tj. 96 godzin, które Wykonawca ma świadczyć bez dodatkowych opłat na rzecz Zamawiającego w ramach kwoty wynikającej ze złożonej oferty na poszczególnych lokalizacjach w których będzie świadczona usługa.” Zamawiający zaznaczył, że przewidział dwa odrębne i niezależne rodzaje zamówień opcjonalnych, co powinno być jasne dla każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w ramach Postępowania. Wskazał, że obie opcje są wyraźnie rozdzielone i opisane w dokumentacji zamówienia oraz zostały wycenione w oddzielnych punktach Formularza Ofertowego: punkt 3 (opcja miesięczna) oraz punkt 5 (opcja godzinowa). Zamawiający stwierdził, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Brak złożenia wyjaśnień w terminie do 21 listopada 2025 r., do godz. 10:00 lub złożenie wyjaśnień nieuzasadniających podanej w ofercie ceny lub kosztu skutkowało będzie odrzuceniem oferty. 21 listopada 2025 r. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu wyjaśnienia. Wskazał, że do rozliczeń z Zamawiającym przyjął dwie stawki za roboczogodzinę świadczenia usługi z podziałem na bezpośrednią ochronę fizyczną stałą w wysokości 39,93 zł netto (49,11 zł brutto) oraz bezpośrednią ochronę fizyczną doraźną w zakresie interwencji grupy interwencyjnej w wysokości 90 zł netto (110,70 zł brutto). Uznał te stawki za rynkowe, pozwalające na pokrycie wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników na podstawie umowy o pracę z wynagrodzeniem na poziomie minimalnego obowiązującego od 1 stycznia 2026 roku oraz generujące zysk dla wykonawcy. Stwierdził, że stawka 39,93 zł netto za 1 rbh przyjęta została także do wyliczenia wynagrodzenie za świadczenie usług objętych prawem opcji w pkt 3 i 5 Formularza ofertowego. Uznał, że wątpliwości opisane przez Zamawiającego w treści wezwania zapewne wynikają z braku precyzji wynikającej z przygotowanej przez niego dokumentacji postępowania (SW Z, Projekt umowy i Formularz ofertowy), które prowadzą do wewnętrznych sprzeczności, co jest widoczne w treści wezwania i dokumentacji postępowania. Stwierdził, że Zamawiający dokonuje oceny złożonych ofert w oparciu o założenia, które nie wynikają z dokumentacji przetargowej, w sposób całkowicie oderwany od niej, czego czynić nie może. W ocenie Odwołującego, z treści dokumentów zamówienia wynika jedno prawo opcji. Stwierdził, że gdyby przyjąć optykę Zamawiającego to postanowienia projektu umowy, a tym bardziej rozróżnienie 2 rodzajów prawa opcji byłoby całkowicie nieczytelne a także wewnętrznie sprzeczne. W projekcie Umowy w ogóle nie ma możliwości wpisania stawki miesięcznej obowiązującej Strony przy prawie opcji. Nadto wskazał, że nie ma możliwości wpisania stawki godzinowej, ponieważ Zamawiający w §4 ust. 5 pkt b) projektowanych postanowień umowy obowiązany jest wpisać kwotę z pkt 5 Formularza ofertowego, czyli jak sam określił łączną wysokość prawa opcji, opisanego w SWZ oraz projekcie umowy. Odwołujący kierował się treścią SW Z i projektu umowy i przyjął, że podstawą do wyliczeń wynagrodzenia dla prawa opcji jest 820 godzin. Uznał, że inna interpretacja oznaczałaby, że Zamawiający nie spełni wymagań z art. 441 pkt 1) Pzp, ponieważ nie opisałby maksymalnej wartości opcji. W konsekwencji Zamawiający nie mógłby skorzystać z prawa opcji, a całe Postępowanie należałoby unieważnić. Odwołujący wskazał, że zgodnie z dokumentami zamówienia prawo opcji będzie obejmować do 12 miesięcy. Wykonawca zaoferował w pkt 3 formularza ofertowego cenę 3 355,85 zł przeliczając „stawkę za miesiąc świadczenia usługi” na rzecz Zamawiającego przez maksymalny wymiar prawa opcji, czyli 820 godzin. Pozycję tę wyliczono zatem jako 1/12 (jeden miesiąc z 12-miesięcznego okresu trwania opcji) iloczynu 820 godz. (określony w dokumentacji łączny wymiar prawa opcji) oraz stawki godzinowej (49,11 zł brutto). W konsekwencji za nieuzasadnione uznał założenie Zamawiającego zawarte w wezwaniu, że Odwołujący zaoferował stawkę na poziomie 0,92 zł brutto za 1 rbh (0,75 zł netto). Odwołujący przedstawił również kalkulację stawki godzinowej (jednostkowej) przyjętej analogicznie dla prawa opcji i zamówienia podstawowego oraz złożył dowody takie jak kopie umów o pracę, listy płac oraz informacje na temat składki wypadkowej. Oświadczył, że przedstawione wyliczenia są zgodne z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego obowiązującego w Polsce i uwzględniają kalkulację kosztów osób zatrudnionych, podanie informacji o liczbie i stopniu niepełnosprawności zatrudnianych osób, wskazanie liczby osób skierowanych do realizacji zamówienia w przeliczeniu na etaty z uwzględnieniem konieczności udzielenia urlopów wypoczynkowych w trakcie realizacji całej usługi, wskazanie kalkulacji godzin nocnych, wskazanie kalkulacji kosztów szefa ochrony oraz wskazanie kalkulacji kosztów grupy interwencyjnej, które wykonawca ma świadczyć bez dodatkowych opłat na rzecz Zamawiającego w ramach kwoty wynikającej ze złożonej oferty na poszczególnych lokalizacjach w których będzie świadczona usługa. Uznał, że sposób uzupełnienia formularza ofertowego nie może budzić wątpliwości co do zgodności z treścią dokumentacji Postępowania. Wskazał, że Zamawiający nie może po terminie składania ofert dokonywać zmiany dokumentacji Postępowania i kreować innych niż wynikające z dokumentów warunków świadczenia usługi. Stwierdził także, że wszelkie nieprawidłowości czy niejasności dokumentacji Postępowania należy interpretować na korzyść wykonawców, ponieważ nie mogą oni ponosić skutków błędów Zamawiającego. Odwołujący wskazał na marginesie, że Zamawiający kierując wezwanie do wykonawcy w trybie art. 224 Pzp powinien jasno doprecyzować jednostkę redakcyjną, ponieważ wprowadza on dwa rodzaje wezwań w ust. 1 i 2 tego przepisu. Zamawiający powołał się jedynie na art. 224 Pzp. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ogólnikowość wezwania nie może wpływać na ocenę składanych przez wykonawcę wyjaśnień w negatywny dla niego sposób. Uznał, że wątpliwości Zamawiającego rozważać należałoby nie na gruncie art. 224 Pzp, a w formie wezwania z art. 223 Pzp, z którego Zamawiający nie skorzystał. 9 grudnia 2025 r. Konsorcjum Makropol złożyło na wezwanie Zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, w tym wykaz osób sporządzony według wzoru stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z. Konsorcjum Makropol zastrzegło dane personalne i kwalifikacje zawodowe pracowników znajdujące się w wykazie osób jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsorcjum Makropol wskazało, że ujawnienie tych danych ułatwia konkurencyjnym firmom przejęcie tych osób i może skutkować podjęciem próby ich zatrudnienia i w efekcie utrudnienia lub uniemożliwienia wykonania zamówienia. Zastrzeżony wykaz daje wiedzę, na podstawie której można ustalić z jakich zasobów kadrowych korzysta przy realizacji kontraktów oraz jakiego rodzaju kwalifikacjami legitymują się osoby. Konsorcjum Makropol stwierdziło, że zastrzeżone dane dotyczące wykazu osób realizujących zamówienie mają charakter techniczny, technologiczny i organizacyjny, a ich ujawnienie zagraża interesom gospodarczym, co w efekcie może mieć wpływ na zachwianie pozycji rynkowej. Ujawnienie danych personalnych osób, ich doświadczenia, kwalifikacji i uprawnień może spowodować próby ich przejęcia przez firmy konkurencyjne, a w konsekwencji uniemożliwić realizację określonego przedsięwzięcia gospodarczego i utratę wypracowanej przez lata pozycji rynkowej. W konsekwencji Konsorcjum Makropol uznało, że zostały wyczerpane przesłanki uzasadniające zastrzeżenie, gdyż wykazano istnienie wszystkich trzech elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o której mowa w uznk. 17 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Konsorcjum Makropol jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z ust. 5, gdyż wykonawca nie złożył wyjaśnień obalających w wystarczający sposób domniemanie wyrażone w wezwaniu Zamawiającego z 18 listopada 2025 r. Stwierdził, że w ramach wynagrodzenia w zakresie prawa opcji miesięcznej (poz. 3 formularza) Odwołujący zaoferował kwotę 3 355,85 zł brutto za miesiąc, przy czym dokumenty zamówienia zakładają średnio ok. 3 650 godzin ochrony miesięcznie. Uznał, że stawka rzędu ok. 0,92 zł brutto za godzinę pozostaje w drastycznej sprzeczności z minimalną stawką godzinową od 2026 r. (31,40 zł brutto) oraz realnymi kosztami pracy, składek, nadzoru, grup interwencyjnych i pozostałych kosztów stałych. W ocenie Zamawiającego, wyjaśnienia Odwołującego nie usuwają wątpliwości co do rażąco niskiej ceny, lecz przeciwnie potwierdzają brak zaoferowania realnego, zgodnego z dokumentacją modelu wynagradzania za opcję miesięczną. Zamawiający stwierdził, że przyjęcie prawidłowości sposobu kalkulacji ceny przez Odwołującego doprowadzi do jawnego łamania zasad uczciwej konkurencji, gdyż dwaj inni wykonawcy w prawidłowy sposób zrozumieli intencję Zamawiającego oraz dokumentację zamówienia, a kolejny, w identycznej sytuacji co Odwołujący, nie próbował wymuszać na Zamawiającym zmiany wykładni SWZ. Zamawiający wskazał, że po analizie wyjaśnień z dnia 21 listopada 2025 r. oraz dokumentów zamówienia jednoznacznie podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz obarczonej rażąco niskimi składnikami cenotwórczymi w zakresie prawa opcji miesięcznej. Izba zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 16 pkt 1-2 Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Jak stanowi art. 18 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zgodnie z art. 239 ust. 1 Pzp zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Jak stanowi ust. 2 tego przepisu, najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Stosownie do art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W ocenie Izby, Zamawiający w sposób nieprawidłowy sformułował informację o odrzuceniu oferty Odwołującego. Po pierwsze, Zamawiający wskazał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie „art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z ust. 5”. Art. 226 Pzp nie zawiera takiej jednostki redakcyjnej jak ust. 5. Zamawiający nie dołożył w tym zakresie należytej staranności, ażeby poprawnie wskazać jedną z podstaw prawnych odrzucenia oferty Odwołującego. Po drugie, Zamawiający przedstawił obszerny wywód odnoszący się do okoliczności faktycznych mających stanowić podstawę odrzucenia oferty Odwołującego. Jednakże w jednym miejscu informacji o odrzuceniu oferty uznał je za potwierdzające spełnienie się przesłanek do zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, zaś w innym miejscu - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W ocenie Izby, w wywodzie Zamawiającego brak jest klarowności pozwalającej wprost odczytać, które okoliczności faktyczne zostały uznane za stanowiące podstawę odrzucenia oferty Odwołującego w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp, a które w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Należy podzielić przy tym pogląd wyrażany w orzecznictwie Izby, że uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych uchybień ustosunkować. Zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność odrzucenia oferty może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przez zamawiającego przedstawione jako uzasadniające odrzucenie oferty. To na podstawie takiej kompletnej informacji wykonawca, który nie zgadza się z wynikiem oceny, może podjąć decyzję o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, gdyż pozwala ona wykonawcy sformułować zarzuty w odwołaniu i polemizować ze stanowiskiem zamawiającego co do zgodności z ustawą czynności zamawiającego. Także Izba przez pryzmat tego uzasadnienia i powołanych w nim okoliczności faktycznych oraz przedstawionej argumentacji dokonuje - w pierwszej kolejności - oceny prawidłowości podjętych przez zamawiającego czynności z zastrzeżeniem, że takiej ocenie mogą podlegać tylko okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji zamawiającego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1215/23). Po trzecie, Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego nawiązał do sposobu złożenia oferty przez innego wykonawcę oraz zinterpretował bierność tego wykonawcy jako potwierdzenie słuszności własnych założeń. W ocenie Izby, Zamawiający przy ocenie oferty Odwołującego winien trzymać się tych okoliczności faktycznych, które dotyczą ocenianej oferty. Postępowanie innego wykonawcy, w tym jego aktywność czy bierność w kwestii składania wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, nie mogą obciążać Odwołującego. W konsekwencji nie sposób przyjąć, że bierność innego wykonawcy stanowi dodatkowe potwierdzenie podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. W konsekwencji Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego obowiązku precyzyjnego sformułowania informacji o odrzuceniu oferty wiążącego się z naruszeniem zasady przejrzystości. Zarzut pierwszy odwołania okazał się uzasadniony. Zasadność zarzutów drugiego i trzeciego odwołania wymagały oceny poprawności założeń dotyczących prawa opcji przyjętych przez Zamawiającego przy formułowaniu treści wezwania do udzielenia wyjaśnień oraz informacji o odrzuceniu oferty. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Stosownie do art. 441 ust. 1 Pzp zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki: 1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji; 2) określają okoliczności skorzystania z opcji; 3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy. Zgodnie z art. 8 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Stosownie do art. 65 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2025 r. poz. 1071, z późn. zm., dalej jako „KC”) oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. W doktrynie i w orzecznictwie trafnie akcentuje się prymat wykładni językowej nad pozostałymi rodzajami wykładni, tj. systemową i celowościową. Jednocześnie przyjmuje się słusznie, że w wyjątkowych sytuacjach wolno odstąpić od literalnego znaczenia przepisu. Może to mieć miejsce, gdy wykładnia językowa pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią innych norm, prowadzi do absurdalnych z punktu widzenia społecznego lub ekonomicznego konsekwencji, rażąco niesprawiedliwych rozstrzygnięć lub pozostaje w oczywistej sprzeczności z powszechnie akceptowanymi normami moralnymi (por. uchwała pełnego składu Izby Cywilnej Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2004 r., sygn. akt III CZP 37/04). W niniejszej sprawie taka sytuacja jednak nie występuje, a zatem należy przyznać pierwszeństwo wykładni językowej. W literaturze wskazuje się, że za właściwe dla określenia sensu oświadczenia woli nieskładanego określonemu adresatowi, lecz skierowanego do „kogoś” z nieoznaczonego kręgu potencjalnych odbiorców (oferta ad incertas personas, przyrzeczenie publiczne) należy uznać (pozostając w zgodzie z przyjętymi założeniami koncepcji wykładni) znaczenie powszechnie przyjęte, a ściślej znaczenie, jakie takiemu oświadczeniu można przypisać z punktu widzenia typowego uczestnika obrotu prawnego, uwzględniając przy tym zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje (A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo cywilne. Zarys części ogólnej, Warszawa 2001, str. 282-283). Przy przeniesieniu powyższych rozważań na realia rozpatrywanej sprawy nie sposób pominąć treści wzoru formularza ofertowego udostępnionego przez Zamawiającego. W pkt 5, który dotyczył stawki godzinowej za świadczenie usług w ramach prawa opcji wprost odwołano się do „łącznej wysokości prawa opcji opisanego w SW Z oraz projekcie umowy”. W pkt 3 formularza ofertowego, tj. dotyczącym stawki miesięcznej za świadczenie usług w ramach prawa opcji, brak było takiego wskazania. W ocenie Izby, skoro Zamawiający sprecyzował w pkt 5 formularza ofertowego „łączną wysokość prawa opcji”, to Odwołujący mógł pozostawać w słusznym przekonaniu, że rozszerzenie zakresu świadczenia w ramach prawa opcji opisanego w pkt 3 i 5 formularza ofertowego stanowi realizację jednego uprawnienia Zamawiającego. Jeśli zaś formularz ofertowy wprost odsyła do projektowanych postanowień umowy, to nie można także pominąć sposobu sformułowania przez Zamawiającego §4 ust. 5 lit. b tego dokumentu. Ze względu na przewidziane w tym postanowieniu jedno miejsce do uzupełnienia w zakresie wynagrodzenia za zakres zamówienia objęty prawem opcji (niezależnie od liczby godzin czy liczby miesięcy), sposobu kalkulacji oferty przyjętego przez Odwołującego nie można uznać za nieuprawniony. Nie stoi on bowiem w sprzeczności z pozostałymi postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu czy dokumentów zamówienia. Nadto należy wskazać, że treść oferty wykonawcy miała stanowić załącznik do umowy. Projektowane postanowienia umowy miały zostać uzupełnione treścią stawek wynikających z oferty wykonawcy. W konsekwencji za zupełnie niewiarygodne należy uznać stanowisko Zamawiającego, że po wyborze oferty najkorzystniejszej zamierzał jeszcze dostosować treść projektowanych postanowień umowy tak, aby umożliwić rozszerzenie zakresu świadczenia w ramach prawa opcji w postaci dwóch niezależnych od siebie uprawnień. Należy mieć przy tym na względzie fakt, że to Zamawiający jest twórcą dokumentów zamówienia. Wszelkie niejednoznaczności co do znaczenia pojęć używanych przez Zamawiającego należy wykładać na korzyść wykonawców. Zamawiający nie może przy tym bronić się faktem braku złożenia wniosku o wyjaśnienie treści SW Z przez Odwołującego. To na Zamawiającym ciążył obowiązek jasnego i precyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia, w tym sposobu korzystania z prawa opcji. Odwołujący mógł pozostawać w uzasadnionym przekonaniu, że przyjęty przezeń sposób kalkulacji pozostaje prawidłowy. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepisy Pzp dotyczące podstaw odrzucenia oferty mają charakter sankcyjny, a zatem nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Podkreślenia wymaga, iż w celu skutecznego zastosowania podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zamawiający zobowiązany jest do przeprowadzenia szczegółowej analizy porównawczej treści złożonej oferty z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Warunki zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, stanowią wyraz woli zamawiającego w zakresie oczekiwanego świadczenia, które ma być przedmiotem umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Oferta wykonawcy, zgodnie z definicją zawartą w art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, stanowi oświadczenie woli zobowiązujące do wykonania świadczenia odpowiadającego warunkom zamówienia w przypadku uznania oferty za najkorzystniejszą. Dopiero przeprowadzenie wskazanego porównania pomiędzy treścią oferty a wymaganiami SW Z pozwala na przesądzenie czy oferta rzeczywiście odpowiada wymogom zamówienia. O niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia można mówić jedynie wówczas, gdy jej merytoryczna zawartość – tj. deklarowane przez wykonawcę świadczenie – nie odpowiada jednoznacznie określonym wymaganiom ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2025 r., sygn. akt KIO 3657/25). Przez niezgodność z warunkami zamówienia należy rozumieć wystąpienie sytuacji, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze, być oczywista i niewątpliwa, co oznacza pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami zamawiającego. W orzecznictwie podkreśla się, że stwierdzenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia może nastąpić jedynie w oparciu o jasne i niebudzące wątpliwości postanowienia SW Z. Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty. Po trzecie, wskazuje się, że zastosowanie sankcji odrzucenia oferty powinno nastąpić z uwzględnieniem narzędzi wskazanych w art. 223 Pzp, ponieważ jeśli możliwe jest poprawienie przez zamawiającego błędów, jakie zawiera oferta, jej odrzucenie nie może mieć miejsca. Każdorazowo decydują okoliczności danego stanu faktycznego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2025 r., sygn. akt KIO 661/25). W niniejszej sprawie oferta Odwołującego nie była niezgodna z warunkami zamówienia z tego powodu, że Odwołujący przyjął inne od Zamawiającego założenia w zakresie sposobu kalkulacji prawa opcji. Niezgodność ta wynikała z niestarannego działania Zamawiającego. Zamawiający nie wykazał, że dokumentów zamówienia nie można rozumieć w taki sposób, jaki przyjął Odwołujący. W świetle powyższych ustaleń, brak było podstaw do stwierdzenia, że oferta złożona przez Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Oznacza to, że zarzut trzeci odwołania był uzasadniony. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5a i 10 Pzp, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 2 Pzp w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 1 Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niska cenę lub koszt. Zgodnie z art. 224 ust. 6 Pzp odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W niniejszej sprawie Zamawiający nieprawidłowo ocenił także kwestię istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego. Była to pochodna błędnego założenia o istnieniu dwóch, niezależnych od siebie rodzajów prawa opcji. Jeśli zaś założenie przyjęte przez Odwołującego przy kalkulacji ceny oferty oraz składanych wyjaśnieniach było prawidłowe, to Zamawiający w żaden sposób nie sprostał wykazaniu zaistnienia podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie zakwestionował stawki przyjętej przez Odwołującego ani dowodów, które ów przedłożył. Przy założeniu, że liczba godzin świadczenia usług w ramach prawa opcji jest niższa (tj. odpowiada założeniu przyjętemu przez Odwołującego), brak jest także podstaw do stwierdzenia, że stawka wskazana przez Odwołującego narusza przepisy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. W konsekwencji zarzut drugi odwołania należało uznać za uzasadniony. Jak stanowi art. 18 ust. 1 Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Stosownie do treści art. 18 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 Pzp. Art. 222 ust. 5 Pzp odnosi się do nazw albo imion i nazwisk oraz siedzib lub miejsc prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsc zamieszkania wykonawców, a także cenach lub kosztach zawartych w ofertach. Przepis ten nie ma więc zastosowania w niniejszej sprawie, gdyż nie odnosi się on do treści wyjaśnień składanych przez wykonawców w związku z rażąco niską ceną. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Z przytoczonych powyżej przepisów wynika, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zasadą jest jawność, zaś możliwość zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa wyjątkiem. Wyjątek ten należy wykładać w sposób ścisły, gdyż przeciwne założenie unicestwiałoby zachowanie zasady jawności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Za tajemnicę przedsiębiorstwa uchodziłoby bowiem wszystko, co arbitralnie uznałby za nią wykonawca. Izba w niniejszym składzie podziela pogląd wyrażony w orzecznictwie Sądu Okręgowego w Warszawie, że obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa wynikającej z art. 11 ust. 2 uznk, czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie wystarcza stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi ona także przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Wskazanie „wartości gospodarczej” może przy tym przejawiać się zarówno poprzez podanie pewnej kwoty, ale może też zostać zrealizowane poprzez wskazanie, jakie zyski generuje dana informacja lub też jakie koszty zostaną zaoszczędzone. Warunkiem sine qua non uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazanie, że informacja taka posiada realną wartość gospodarczą. Zamawiający musi bowiem otrzymać odpowiedni zasób argumentacji tak, aby właściwie mógł ocenić ich znaczenie ekonomiczne. Mając na uwadze podstawowe założenie w tym zakresie, a mianowicie że wartość ta musi być realna, wykonawca powinien dokonać odpowiedniej ich wyceny z rozbiciem na każdą informację poddawaną klauzuli poufności wraz z uzasadnieniem. Dla spełnienia tego warunku będzie konieczne wskazanie ewentualnej ich pieniężnej wartości rynkowej, a niekiedy księgowej (np. jeśli chodzi o dobra niematerialne), co umożliwi ich obiektywną weryfikację przez zamawiającego. O wartości gospodarczej zastrzeganych danych może przesądzać np. wykazany koszt wykonywanych badań, prac projektowych, prowadzenia odpowiednich testów, wartości kontraktów itp. Niekiedy w uzasadnieniu wniosku nie da się wskazać ich wartości finansowej, jak np. w odniesieniu do listy kontrahentów wykonawcy, wówczas powinien przedstawić jej znaczenie gospodarcze dla innych uczestników rynku, w szczególności dla tych, którzy biorą udział w postępowaniu przetargowym. Wykonawca w takim przypadku powinien wykazać, jaką szkodę poniesie, jeśli jego konkurenci pozyskają wiedzę o konkretnej liście kontrahentów. W konsekwencji przyjąć trzeba, że nie jest istotne czy omawiana wartość gospodarcza jest wysoka, czy niska. Ważne jest, aby ta wartość gospodarcza istniała i jako taka została wykazana w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21). Takich informacji nie sposób dopatrzeć się w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa złożonym przez Konsorcjum Makropol. Odwoływanie się przezeń do „ułatwienia konkurencyjnym firmom przejęcia” personelu czy wskazywanie, że ujawnienie zagraża interesom gospodarczym, co w efekcie może mieć wpływ na zachwianie pozycji rynkowej, nie stanowi wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych wyjaśnień. Są to hasła ogólne i niepoparte żadnymi konkretnymi danymi. Obowiązkiem Zamawiającego jest każdorazowa, wnikliwa analiza przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa pod kątem kumulatywnego wykazania wszystkich wymaganych przesłanek. Zamawiający nie może doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu spełnienia łącznie przesłanek uprawniających do zastrzeżenia danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. W szczególności nie może bezkrytycznie przyjmować, że skoro wykonawca twierdzi, że pewne informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, to faktycznie tak jest. Ciężar wykazania konieczności udzielenia informacjom ochrony przepisy Pzp w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji. Dodać przy tym należy, iż uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być traktowane przez wykonawców jako narzędzie mające na celu uniemożliwienie pozostałym uczestnikom postępowania zapoznania się z treścią konkurencyjnych ofert i dokumentów, a jedynie winno być ograniczone do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 778/23). W niniejszej sprawie Zamawiający dokonał błędnej oceny w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu do wykazu osób przedłożonego przez Konsorcjum Makropol. Zamawiający naruszył tym samym zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz jawności. W konsekwencji zarzut piąty odwołania był uzasadniony. Zarzuty siódmy i ósmy odwołania miały charakter wynikowy, gdyż Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Makropol, która nie okazała się ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu. Oferta złożona przez Odwołującego została w Postępowaniu bezpodstawnie odrzucona. W konsekwencji Zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzuty siódmy i ósmy okazały się uzasadnione. Ze względu na uwzględnienie zarzutów głównych odwołania, Izba nie rozpoznawała zarzutów ewentualnych (tj. zarzutów czwartego i szóstego odwołania). Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Z kolei wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia rozumianego jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego. Izba podziela pogląd, że nieprawidłowe utajnienie przez zamawiającego informacji i dokumentów, które pozbawia odwołującego możliwości miarodajnej weryfikacji oferty konkurenta, może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2024 r., sygn. akt KIO 4357/24). W takiej sytuacji uwzględnienie zarzutu winno skutkować nakazaniem zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazaniem odtajnienia zastrzeżonych dokumentów. Zasady jawności i przejrzystości postępowania, ale także zasada równego traktowania wykonawców, wymagają bowiem, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli pełny dostęp do dokumentów o jawnym charakterze i aby mogli skorzystać ze środków ochrony prawnej dysponując kompleksową wiedzą o tym, na podstawie jakich informacji zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2023 r., sygn. akt KIO 679/23). Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Odwołanie zostało w całości uwzględnione, a zatem Odwołujący okazał się stroną zwycięską w postępowaniu odwoławczym. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ​ zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Na koszty postępowania odwoławczego składały się wpis uiszczony przez Odwołującego (7 500 zł) oraz uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego (3 600 zł). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 złotych. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:….…………………......................... …

…Sygn. akt: KIO 3896/24 WYROK Warszawa z dnia 13 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 7 i 13 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2024 r. przez odwołującego: Ekotrade Sp. z o.o. ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa w postępowaniu prowadzonym prz ez zamawiającego: Narodowy Fundusz Zdrowia Podlaski Oddział Wojewódzki w Białymstoku ul. Pałacowa 3, 15-042 Białystok z udziałem przystępującego: Konsorcjum: „STEKOP” S.A. ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa – Lider Konsorcjum i „STEKOP – OCHRONA” Sp. z o.o. ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa – Partner Konsorcjum po stronie zamawiającego orzeka: oddala odwołanie kosztami postępowania obciąża odwołującego: Ekotrade Sp. z o.o. ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Ekotrade Sp. z o.o. ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od odwołującego: Ekotrade Sp. z o.o. ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa 3.651 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego: Narodowy Fundusz Zdrowia Podlaski Oddział Wojewódzki w Białymstoku ul. Pałacowa 3, 15-042 Białystok stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego i opłat skarbowych Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… Członkowie:……………………………… ………………………………. uzasadnienie Nazwa postępowania: postępowanie prowadzone w trybie podstawowym zgodnie z art. 275 pkt 1 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 dalej Ustawa Pzp) w związku z art. 359 pkt 2 Ustawy Pzp pn. Całodobowa usługa ochrony fizycznej osób i mienia, konserwacji systemu alarmowego (SSWiN) oraz monitoringu (CCTV) Podlaskiego OW NFZ w Białymstoku przy ul. Pałacowej 3” Oznaczenie sprawy: NFZ10-WAG.251.3.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2024/BZP 00507969/01 z dnia 2024-09-19. Zamawiający zamieścił Dokumenty Zamówienia na stronie internetowej pod adresem: https://nfz-bialystok.ezamawiajacy.pl/pn/nfz-bialystok/demand/notice/public/142326/details ODWOŁANIE Działając w imieniu Wykonawcy: EKOTRADE sp. z o.o. (dalej jako: „Odwołujący”), w oparciu o pełnomocnictwo, którego odpis przedkładam w załączeniu, na podstawie art. 505 ust. 1 oraz art. 513 pkt 1 ustawy PZP, niniejszym składam odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Podlaski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia z siedzibą w Białymstoku (dalej „Zamawiający”) w trybie podstawowym zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 359 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na niezgodne z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego. I. Wskazanie czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy: 1) czynności badania oraz oceny oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: STEKOP S.A. - Lider Konsorcjum oraz „STEKOP OCHRONA” Sp. z o.o. - partner z siedzibą przy ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa (zwanej dalej: „Stekop”), a w konsekwencji wyboru oferty złożonej przez Stekop jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo tego, że oferta podlegała odrzuceniu, 2) czynności badania oraz oceny oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: STEKOP S.A. - Lider Konsorcjum oraz „STEKOP OCHRONA” Sp. z o.o. - partner z siedzibą przy ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa (zwanej dalej: „Stekop”), niezgodnie z kryteriami oceny, tj. przyznanie jej zbyt dużej liczby punktów w oparciu o oświadczenia i dokumenty niespełniające wymagań SWZ oraz przepisów ustawy Pzp II. Odwołujący stawia wobec czynności i zaniechań zamawiającego związanych z treścią dokumentów zamówienia następujące zarzuty: Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów ustawy: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz pkt 7) ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233; dalej: "znku") i art. 14 ust. 1 znku a także art. 16 pkt 1) ustawy PZP, mające istotny wpływ na wynik postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Stekop, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji w ofercie w zakresie posiadania własnego całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (M) w dwóch lokalizacjach, co jest niezgodne ze stanem faktycznym, a złożone oświadczenie miało na celu jedynie uzyskanie dodatkowych punktów w ramach kryteriów udzielenie zamówienia, ewentualnie uznanie naruszenia przez Zamawiającego: 2)art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z rozdz.XVI ust. 1 pkt 4 SW Z polegające na przyznaniu Stekop 15 pkt w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert tj. własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (M) - 15 pkt, w oparciu o oświadczenie o posiadaniu zapasowego centrum monitorowania do realizacji nieprzewidzianych przy wykonywaniu umowy zdarzeń zapewniających ciągłość działania Wykonawcy przy ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie, które w rzeczywistości nie jest powiązanie funkcjonalnie z posiadanym podstawowym centrum ani nie spełnia wymogów centrum monitorowania. 3)art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z rozdz.XVI ust. 1 pkt 3) SW Z polegające na przyznaniu Stekop 20 pkt w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert tj. kryterium. System zarządzania jakością ISO (S) - 20 pkt na podstawie złożenia certyfikatu ISO 9001:2015, który nie zachowuje przymiotu aktualności i prawidłowości, bowiem nie posiada wszystkich elementów (załączników) stanowiących jego integralną część. 4)art. 239 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 16 pkt 1 i 2, poprzez: a)bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Stekop, podczas gdy oferta ta nie jest najkorzystniejsza, b)błędną ocenę ofert, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie utraciło walor przejrzystości. III. Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)uwzględnienie odwołania; 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 4)dokonania ponownego badania i oceny ofert w Postępowaniu, w tym: a.odrzucenia oferty Stekop za czyn nieuczciwej konkurencji ewentualnie nieprzyznania im dodatkowych kryteriów za posiadanie zapasowego centrum monitorowania, b.nieprzyznania ofercie Stekop w ramach kryteriów pozacenowych dodatkowych punktów za posiadanie certyfikatu ISO a nie jak to uczynił Zamawiający - przyznania 20 pkt, 5) wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej, 6) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. IV. Wykazanie interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy PZP Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy Stekop, który nie potwierdził braku podstaw do wykluczenia tego wykonawcy, a także dokonał błędnej oceny oferty Konsorcjum Stekop w oparciu o złożone dokumenty i oświadczenia, które nie potwierdzają okoliczności mających na celu przyznanie Wykonawcy dodatkowych punktów. Okoliczności te niewątpliwie stanowią rażące naruszenia przepisów ustawy PZP, które szczegółowo zostały uzasadnione w dalszej części niniejszego odwołania. W sytuacji dokonania przez Zamawiającego rzetelnego badania i oceny ofert, w tym oświadczeń oraz dokumentów, Odwołujący uzyskałby najwyższą liczbę punktów w przedmiotowym postępowaniu i jego oferta byłaby najkorzystniejszą w postępowaniu. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku na skutek jego realizacji. W związku z powyższym Odwołujący posiada legitymację do wniesienia niniejszego środka ochrony prawnej. V. Wykazanie dochowania terminu do wniesienia odwołania. Zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy PZP odwołanie w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, wnosi się w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Postępowanie dotyczy udzielenia zamówienia na usługi społeczne dla zamówień klasycznych, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, tzn. wartość zamówienia wyrażona w złotych jest mniejsza niż równowartość kwoty 750 000 euro, nie mniejsza jednak od równowartości kwoty 130 000 zł. W niniejszym postępowaniu Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 14 października 2024 r., a zatem termin do wniesienia odwołania upływa w sobotę 19 października 2024 r. Należy przy tym wskazać, że zgodnie z art. 509 ust. 2 p.z.p.: "Jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy" Wobec powyższego termin do wniesienia odwołania w niniejszej sprawie ulega przesunięciu na najbliższy dzień roboczy, a więc na poniedziałek 21 października 2024 r. Termin do wniesienia odwołania został więc zachowany przez Odwołującego. Odwołujący oświadcza niniejszym, że kopia odwołania, zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 2 ustawy PZP, została przesłana Zamawiającemu, na dowód czego w załączeniu przedkłada potwierdzenie. Jednocześnie Odwołujący informuje, że zgodnie z dyspozycją art. 516 ust. 2 pkt 1 Ustawy PZP wpis od odwołania w kwocie 7 500,00 zł został uiszczony przed dniem wniesienia odwołania, a dowód uiszczenia wpisu został załączony do niniejszego odwołania. VI. Kopia niniejszego odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Uzasadnienie odwołania 1. Stan faktyczny Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 1 w związku z art. 359 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Ustawy Pzp, postępowanie dotyczy udzielenia zamówienia na usługi społeczne dla zamówień klasycznych, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, tzn. wartość zamówienia wyrażona w złotych jest mniejsza niż równowartość kwoty 750 000 euro, nie mniejsza jednak od równowartości kwoty 130 000 zł. pn. „ Całodobowa usługa ochrony fizycznej osób i mienia, konserwacji systemu alarmowego (SSWiN) oraz monitoringu (CCTV) Podlaskiego OW NFZ w Białymstoku przy ul. Pałacowej 3”. W rozdziale XVI. SW Z zatytułowanym” OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAW IAJACY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY W YBORZE OFERTY, W RAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT wskazał, że przy wyborze oferty Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami i ich znaczeniem: L.p.Nazwa kryterium 1.Cena ofertowa brutto (C) waga 55% 2.Posiadanie własnej grupy interwencyjnej (G) 3.System zarządzania jakością ISO (S) 10% 20% 4.Własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (M) 15% Zamawiający wskazał, że Kryterium III: System zarządzania jakością (S) 20 % w celu uzyskania punktacji w tym kryterium Wykonawca wraz z ofertą składa aktualny Certyfikat ISO9001:2015 lub równoważny potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia. Jako równoważny Zamawiający rozumie system zarządzania jakością usług ochrony fizycznej osób i mienia będących, potwierdzony certyfikatem lub innym dokumentem wydawanym przez odpowiednie podmioty uprawnione do kontroli jakości. Zamawiający nie będzie przyznawał punktów w tym kryterium w oparciu o normy środowiskowe, normy BHP itp. Z tytułu niniejszego kryterium maksymalna liczba punktów wynosi 20. Zamawiający oceni oferty w następujący sposób: - brak wdrożonego systemu zarządzania jakością ISO 9001:2015 lub równoważnego, potwierdzonego certyfikatem - 0,00 pkt, - wdrożony systemu zarządzania jakością ISO 9001:2015 lub równoważny, potwierdzony aktualnym certyfikatem - 20,00 pkt. 5) Brak złożenia wraz z ofertą aktualnego certyfikatu spowoduje brak punktacji w ramach kryterium System Zarządzania Jakością. Certyfikat lub inny dokumentu potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością nie podlega uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert. Natomiast w ramach Kryterium IV: Własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (M) 15% będzie oceniane posiadanie podstawowego oraz zapasowego centrum monitorowania. Wedle Zamawiającego całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (dalej centrum monitorowania), to centrum sprawujące stały dozór sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach, systemach alarmowych, sygnalizujących zagrożenie chronionych osób i mienia w obiektach podlegających obowiązkowej ochronie oraz podejmujące decyzję o rozdzieleniu środków niezbędnych do usunięcia zagrożenia. Zamawiający będzie oceniał posiadanie własnego (podstawowego - punktowane 5 %, podstawowego oraz zapasowego punktowane 15% , traktowane jako zapasowe/awaryjne w przypadku nieprzewidzianych przy wykonywaniu umowy zdarzeń zapewniających ciągłość działania Wykonawcy- centrum monitorowania wykonawcy lub konsorcjum wykonawców. Zamawiający nie uwzględni jako centrum zapasowego dwóch odrębnych (nie powiązanych funkcjonalnie oraz prawnie centrów monitorowania. Sposób przyznania punktów w tym kryterium jest następujący: Liczba punktów: a) posiadanie własnego centrum podstawowego 5 pkt b) posiadanie własnego centrum podstawowego oraz zapasowego 15 pkt Oferta może uzyskać w zakresie kryterium „własne centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności” maksymalnie 15 pkt. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przyznał Wykonawcy Stekop następujące punkty: Nr ofertyNazwa (firma) i adres Wykonawcy Nazwa kryterium Punkty za każde z kryteriów Łącznie punkty 1.STEKOP S.A. (Lider Konsorcjum) i „STEKOP OCHRONA" Sp. z o.o. (Partner) ul. Mołdawska 9,02-127 Warszawa 1. Cena ofertowa brutto 51,39 pkt 96,39 2. Własne grupy interwencyjne – ilość pkt 10 3. Certyfikat ISO pkt 20 4. Własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (podstawowe i zapasowe) pkt 15 . Łącznie punkty 96,39 Co oznacza, że zdaniem Zamawiającego, Wykonawca przedłożył wszystkie niezbędne dokumenty i oświadczenia potwierdzające brak podstaw do wykluczenia oraz posiadanie aktualnego certyfikatu ISO oraz podstawowego i zapasowego całodobowego centrum monitorowania i kierowania ochroną. 2. Uzasadnienie zarzutów Odwołania 2.1. Zarzut nr 1 Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 - dalej: "ustawa znku"). Wskazana ustawa w art. 3 ust. 1 definiuje czyn nieuczciwej konkurencji jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji zostały wskazane w art. 3 ust. 2 ww. ustawy, a także opisane w przepisach od art. 5 do art. 17g. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 22 października 2002 r. III CKN 271/01 uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym, przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu szczegółowego, ujętego w ramach Rozdziału 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ("Czyny nieuczciwej konkurencji",art. 5-17) lub deliktu w nim nie ujętego, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 ustawy. Zgodnie z ww. przepisami: art. 3 ust. 1: Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. art. 14 ust. 1: Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Wykonawca, który celowo lub niedbale przekazał Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością, dążąc do uzyskania jak największej liczby punktów w kryterium oceny ofert, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. W przedmiotowym postępowaniu Konsorcjum Wykonawców Stekop złożyło oświadczenie, że posiada w lokalizacjach wskazanych poniżej dwa centra monitorowania: Dowód nr 1: Wyciąg z oferty Stekop: 2. Oświadczenie o posiadaniu własnego całodobowego centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności Podmiot: Konsorcjum Firm „STEKOP" S.A. - lider i „STEKOP-OCHRONA" sp. z o. o. - partner (podać nazwę podmiotu/ wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) posiada własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności: a)Podstawowe Zlokalizowane (podać adres): ul. Owocowa 6,16-070 Porosły - Kolonia b)Zapasowe Zlokalizowane (podać adres): ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa Funkcjonalnie i prawnie powiązane z podstawowym centrum powiadamiania. Niewypełnienie punktu 4 a, b nie będzie skutkować odrzuceniem oferty; w takim przypadku Wykonawcy/ Wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie zostaną przyznane punkty w danym kryterium pozacenowym. Celem wskazanego oświadczenia było uzyskanie zamówienia i wyeliminowanie - w sposób nieuczciwy - konkurencji, która przekazując informacje zgodne z prawdą, traciła szanse na uzyskanie zamówienia. Działanie Wykonawcy naruszało interes innych przedsiębiorców w postępowaniu, którzy mieli utrudniony dostęp do zamówienia. Naruszało także interes Zamawiającego poprzez narażenie go na realizację zamówienia przez Wykonawcę nieposiadająca oczekiwanego, zakresu narzędzi, jak i poprzez konieczność zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, gdy ten nie posiada większego zasobu dedykowanego/ narzędzi do realizacji wskazanego zamówienia. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę celem potwierdzenia spełniania wymagań postępowania lub przewagi konkurencyjnej, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, które wymagają kierowania się prawdą. Działanie takie narusza interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nierzetelnym wykonawcą tracą szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes zamawiającego, który wybrał do realizacji zamówienia wykonawcę, który nie posiada odpowiednich zdolności i kompetencji do jego zrealizowania. Zatem ustalony stan rzeczy należy także kwalifikować jako delikt wskazany w art. 3 ust. 1 ustawy znku, co powoduje, że w postępowaniu doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy znku Zamawiający w toku postępowania słusznie powziął wątpliwości w zakresie wskazanego oświadczenia i pismem z dnia 08.10.2024 r. skierował do Wykonawcy wniosek o wyjaśnienia, w którym to Stekop wskazał, że: „Centrum monitorowania Wykonawcy zlokalizowane na ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie, traktowane jako zapasowe / awaryjne, wykorzystywane w przypadku nieprzewidzianych przy wykonywaniu w okresie od dnia 31.10.2024 r. godz. 12.00 (rozpoczęcie) do dnia 31.10.2026 r. godz.12.00 (zakończenie) lub 24 miesiące od daty podpisania umowy zdarzeń zapewniających ciągłość działania Wykonawcy spełniać będzie n/w warunki: • jeden kwalifikowany, uzbrojony pracownik - tzw. Uzbrojone Stanowisko Interwencyjne (USI), • wydzielone pomieszczenie, objęte SSWiN oraz kontrolą dostępu (KD) • w/w pomieszczenie monitorowane przez własne centrum monitorowania z interwencją własnej grupy interwencyjnej, • budynek objęty całodobową ochroną fizyczną." Zgodnie w wymaganiem Zamawiającego dodatkowe centrum monitorowania powinno spełniać wymagania dot. centrum monitorowania tj. „całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (dalej centrum monitorowania), to centrum sprawujące stały dozór sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach, systemach alarmowych, sygnalizujących zagrożenie chronionych osób i mienia". Stekop udzielając odpowiedzi na pytanie Zamawiającego wskazujące, czy zapasowe centrum monitorowania mieszczące się przy ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie spełnia minimalne wymogi przewidziane dla USI (uzbrojone stanowisko interwencyjne) i wskazane w metodyce uzgadniania planów ochrony obszarów, obiektów i urządzeń podlegających obowiązkowej. Udzieliło wymijającej odpowiedzi. Skoro Stekop w ramach wyjaśnienia zakresu działań centrum wskazał, że „pomieszczenie te są monitorowane przez własne centrum monitorowania" w rzeczywistości potwierdził, że nie istnieją dwa odrębne od siebie centra - pełniące niezależne funkcje. Ponadto fakt braku posiadania dwóch centrów monitorowania, co potwierdzają liczne materiały informacyjne: Dowód nr 1: Informacja ze strony internetowej https://we.pb.edu.pl/2020/06/24/umowa-o-wspolpracy- pomiedzy-pb-i-firma-stekop-s-a/, gdzie wskazano, że „Firma dysponuje również nowoczesnym, zinformatyzowanym Centrum Operacyjnym kierującym siecią monitoringu i załóg interwencyjnych na terenie całego kraju, a także koordynujące prace serwisu technicznego." Wskazując, że jest to 1 centrum. Dowód nr 2: https://stekopsa.pl/ochrona/ zrzut z strony internetowej STEKOP Ochrona Fizyczna Oficjalne materiały prasowe wyraźnie wskazują, że Stekop nie posiada dwóch centrów monitorowania. Od Wykonawcy należy wymagać zgodnie ze wzorem należytej staranności weryfikacji danych prezentowanych Zamawiającemu, przy czym przebieg korespondencji pomiędzy ww. podmiotem, a Zamawiającym świadczy, iż treść informacji przekazywanych przez Stekop odnośnie posiadanych zasobów nie jest wynikiem tylko i wyłącznie niedbalstwa w weryfikacji danych, a wyjaśnieniem, że wskazane centrum monitorowania na moment wskazania ofert nie istnieje, co więcej jego zakres działania nie spełnia wymagań wskazanych przez Zamawiającego. Oprócz informacji prasowych aby potwierdzić ww. fakt konieczna jest fizyczna weryfikacja wskazanych informacji, co można dokonać samodzielnie. Odwołujący wskazuje, że aby zrealizować założenia centrum monitorowania każdy z podmiotów musi zapewnić odpowiednią ścieżkę obiegu sygnałów tj. 1) Znajdujący się na obiekcie chronionym nadajnik systemu alarmowego lub pracownik ochrony inicjuje sygnał alarmowy. 2) Sygnał alarmowy zostaje skierowany do centrum monitorowania alarmów firmy ochroniarskiej. 3) Centrum monitorowania alarmów odbiera sygnał alarmowy i lokalizuje obiekt, z którego sygnał został nadany. 4) Dyspozytor centrum monitorowania alarmów decyduje o skierowaniu grupy interwencyjnej do obiektu, z którego wygenerowano sygnał alarmowy. 5) Dyspozytor przekazuje informacje o alarmie wybranej grupie interwencyjnej. W związku z powyższym na każdym centrum monitorowania powinny znajdować się odpowiednie nadajniki odbiorcze sygnałów oraz anteny radiokomunikacyjne. Odwołujący dokonał wizji lokalnej wskazanego centrum zapasowego przy ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie i tak prezentuje się dach budynku: Dowód nr 3: zdjęcie budynku na którym widać szczątkowo (fragmenty) instalacji radiokomunikacyjnych. Brak posiadania na ww. budynku anten odbiorczych sygnał wskazuje, że na moment składania ofert wskazane zapasowe centrum monitorowania nie istniało ani nie istnieje. W niniejszej sprawie Odwołujący zachowanie Stekop kwalifikuje jako naruszenie generalnej klauzuli wyrażonej w art. 3 ust. 1 oraz delikt wskazany w art. 14 ust. 1 ustawy znku. Podkreślić należy, że w przedmiotowym postępowaniu będzie miała zastosowanie teza wskazana, w Wyroku KIO z dnia 21 stycznia 2022 r., KIO 5/22, w którym wskazano, „że brak wskazania przez Zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu. Szczególne znaczenie w tym kontekście należy przypisać oświadczeniom, na podstawie których oceniana jest podmiotowa sytuacja wykonawcy oraz przedmiotowa zgodność jego oferty z określonymi przez zamawiającego wymaganiami, cechami lub kryteriami. Od tych oświadczeń bowiem w głównej mierze zależy wynik postępowania". Zamawiający zobowiązany jest szczegółowo zbadać oświadczenia Wykonawcy, w szczególności, że zgodnie z podstawowymi informacjami dostępnymi na stronie internetowej Stekop nie występuje informacja o posiadaniu więcej niż jednego centrum monitorowania. Nie można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia. Zdaniem Odwołującego oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Co więcej - narusza także interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nieuczciwym wykonawcą tracą szansę na uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes Zamawiającego, który może udzielić zamówienia podmiotowi niemającemu odpowiednich kompetencji do jego zrealizowania. Spełniona jest więc dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy uznk. Trudno przypuszczać by nieprawdziwe oświadczenie Stekop zostało złożone z innych względów niż próba celowego wprowadzenia w błąd zamawiającego lub z powodu rażącego niedopełnienia ciążących na nim obowiązków związanych z profesjonalnym charakterem jego działalności. Nie było bowiem podstaw by sądzić, iż błędnie interpretuje on treść warunków SW Z w ramach kryteriów oceny ofert w postępowaniu lub, że nieprawdziwe oświadczenie jest wynikiem omyłki. Złożenie nieprawdziwego oświadczenia celem uzyskania przewagi konkurencyjnej i dodatkowych punktów daje się również zakwalifikować co najmniej jako sprzeczne z dobrymi obyczajami. Informacje podawane w postępowaniu o zamówienie są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez zamawiającego, zatem ich podanie powinno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego, zawodowego charakteru prowadzonej przez wykonawców działalności. Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do skrupulatności i rzetelności przy wypełnianiu przez wykonawców oświadczeń na potrzeby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, zwłaszcza w zakresie weryfikacji faktycznego zakresu inwestycji referencyjnych powoływanych na potwierdzanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Niedochowanie ww. wymogom i złożenie oświadczenia nieprawdziwego świadczy o naruszeniu przez wykonawcę co najmniej dobrych obyczajów. Zgodnie z art. 355 pr. 2 Kodeksu Cywilnego - należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Niewątpliwie również wykonawca biorący udział w postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego winien zostać uznany za profesjonalistę. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2018 r. , KIO 1983/18 - "Za profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. W tym wypadku wzorzec należytej staranności nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości bowiem, te składane w toku przetargu zmierzają do udzielenia zamówienia publicznego temu właśnie wykonawcy i mają wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego”. Niewątpliwie poprzez złożenie nieprawdziwego oświadczenia naruszony został także interes pozostałych oferentów, którzy utracili szansę na uzyskanie zamówienia wobec nieuczciwego podejścia Przystępującego. Z tego względu, zdaniem Odwołującego spełnione zostały przesłanki niezbędne do odrzucenia oferty Stekop w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy uznk. Podanie informacji, które mijają się z rzeczywistością nie stanowi błędu, lecz jest podaniem nieprawdy i wprowadzeniem w błąd. Odwołujący stwierdza, że w przypadku uznania, że Izbę, że wskazany czyn nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji to oświadczenie złożone przez Stekop o posiadaniu dwóch centrów monitorowania o określonej funkcji i zasobach co najmniej nie potwierdza spełnienia wymagań zawartych w SW Z. Oświadczenie złożone przez Stekop w piśmie z dnia 10.10.2024 r. wyraźnie wskazuje, że na moment składania ofert w lokalizacji przy ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie wskazane nie istniało i dopiero powstanie od dnia realizacji zamówienia w zakresie wskazanym w oświadczeniu. Tym samym należy stwierdzić, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, Wykonawcy na moment składania oferty posiadać niezbędne zasoby konieczne dla przyznania punktów w ramach kryterium. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2020 r o sygn. akt XXIII Ga 1350/20: „Sąd stoi na kategorycznym stanowisku, iż obowiązkiem zamawiającego jest takie określenie kryteriów oceny ofert, aby przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty było możliwe sprawdzenie/zweryflkowanie informacji przedstawionych przez wykonawców". W przypadku kryterium, które bazuje na samym oświadczeniu jego spełnienie weryfikuje się przez sprawdzenie czy wykonawca złożył ważne oświadczenie woli. Oczywistym jest, że dodatkowe punkty nie mogą zostać przyznane wykonawcy, jeżeli w żaden sposób nie potwierdzą się okoliczności, które miały być podstawą przyznania tych punktów. Wykonawca obowiązany jest wykazać prawdziwość złożonego oświadczenia i wiarygodność zadeklarowanych danych. Odwołujący skutecznie wykazał, że Stekop nie posiada dwóch centrów monitorowania zarówno w oparciu o powszechnie dostępne materiały. Co więcej sam Stekop w swoich wyjaśnieniach w zakresie treści oferty wykazał, że centrum monitorowania położone przy ul. Mołdawskiej 9 jest zarządzane i kontrolowane przez podstawowe centrum monitorowania. Wykonawca w wyjaśnieniach przedstawia konkretne rozwiązania ponosząc odpowiedzialność za ich treść, a celem zastosowania procedury z art. 223 ust. 1 Ustawy Pzp., nie jest doprowadzenie do zgodności założeń przyjętych przez wykonawcę z wymaganiami dokumentacji, a ich weryfikacja w pierwszej kolejności, co do zgodności z dokumentacją. W żadnym trybie Pzp nie jest dozwolona swobodna zmiana spełniania warunków udziału lub warunków ofertowych, tak by Wykonawca mógł wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu na wyższym poziomie, czy też uzyskać wyższą liczbę punktów w ramach ustalonego kryterium. Przy uzyskaniu zamówienia nie chodzi o uzyskanie wyższej, "lepszej" punktacji, ale o przedstawienie oferty, która zapewni realizację celu inwestycyjnego. Zmiana definicji centrum monitorowania oraz rozumienia wskazanego pojęcia nie może być celem samym w sobie, by Wykonawca mógł uzyskać wyższą punktację. Stąd wyjaśnienie poczynione przez Stekop w dniu 10.10.2024 r. stanowi w rzeczywistości zaprzeczenie posiadania zapasowego centrum monitorowania. Przedmiotem kryterium nie było zagwarantowanie Zamawiającemu utworzenia zapasowego centrum monitorowania w ramach realizacji kontraktu z Zamawiającym, ale posiadanie już określonych narzędzi, które mogą zostać wykorzystane przez Wykonawcę w celu realizacji kontraktu. W związku z powyższym Stekop złożone oświadczenie o posiadaniu centrum monitoringu zapasowego, które nie jest zgodne z SWZ, powinno prowadzić do odrzucenia jego oferty/ ewentualnie przyznania mu mniejszej liczby punktów 2.2. Zarzut nr 2 W przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający wskazał, że w celu uzyskania dodatkowych punktów będzie punktował posiadanie wdrożonego systemu zarządzania jakością ISO 9001:2015 lub równoważnego, potwierdzonego certyfikatem. Wykonawca na potwierdzenie uzyskania wskazanego kryterium zobowiązany jest zachować rygor w postaci przedłożenia wraz z ofertą aktualnego certyfikatu spowoduje brak punktacji w ramach kryterium System Zarządzania Jakością. Certyfikat lub inny dokumentu potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością nie podlega uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert. Stekop przedłożył następujący dokument: Wyciąg z certyfikatu Stekop: CERTYFIKAT Potwierdza się, że system zarządzania jakością w organizacji STEKOP S.A. ul. Mołdawska 9,02-127 Warszawa - miejsce rejestracji ul. Owocowa 6,16-070 Porosły Kolonia - Biuro Zarządu, centrala spełnia wymagania ISO 9001:2015 Zakres certyfikacji: Projektowanie, prace rozwojowe, wytwarzanie urządzeń elektroniki i automatyki przemysłowej; tworzenie oprogramowania; projektowanie i instalowanie sieci komputerowych i telekomunikacyjnych. Ochrona osób i mienia realizowana w formie bezpośredniej ochrony fizycznej i zabezpieczenia technicznego. Usługi porządkowe oraz usługi dezynfekcji. Integralną częścią certyfikatu jest wykaz lokalizacji objętych zakresem certyfikacji. Zgodność z ISO 9001:2015 została potwierdzona na podstawie pozytywnej oceny zgodności z wymaganiami PN-EN ISO 9001:2015. Certyfikat nr 134/S/2024 jest ważny od 06.02.2024 do 05.02.2027. Certyfikat wydano po raz pierwszy: 24.02.2012. Wersja: A, data wydania: 19.01.2024. Dowód nr 4: Dokument złożony przez Stekop wraz z ofertą [akta sprawy] Dokument przedłożony przez Stekop to skan składający się z 1 strony pliku niezawierającego integralnej części certyfikatu jaką jest wykaz lokalizacji. Podkreślić należy, że certyfikat żądany wraz z ofertą to część oferty podlegająca punktacji jest szczególnie wrażliwa, ponieważ prowadzi bezpośrednio do wartościowania ofert wykonawców, skutkującego następnie wyborem jednej z nich. Zatem w tym zakresie konieczne jest szczególne zachowanie zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości, co skutkuje m.in. tym, że ofert nie można uzupełniać po ich złożeniu, aby żadnemu z wykonawców nie dawać przewagi w postaci możliwości późniejszego złożenia danego oświadczenia niż konkurenci czy też możliwości zaznajomienia się z ofertami konkurentów i dostosowania swojej (por. m.in. wyrok KIO z dnia 22 lutego 2017 r., sygn. KIO 290/17). Wystawca certyfikatu jako niezależny podmiot, a nie Zamawiający uzależnił ważność (aktualność) wydanego certyfikatu od warunku załączenia do niego wykazu lokalizacji. uznania aktualności przedmiotowego środka dowodowego służącego potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert niezbędne, w tym stanie faktycznym było przedstawienie certyfikatu wraz z Załącznikami, bowiem one stanowią o jego zakresie. W omawianym stanie faktycznym wystawcą przedmiotowego środka dowodowego - certyfikatu gwarancji jakości ISO 9001:2015 nr 134/S/2024 jest Wojskowa Akademia Techniczna Centrum Certyfikacji Jakości, z siedzibą w Warszawie przy ul. gen. Sylwestra Kalińskiego 2, 00-908 Warszawa. W ocenie Odwołującego uznać należy, przy takich postanowieniach - treści uwidocznionej w dokumencie certyfikatu ISO 9001:2015 nr 134/S/2024 - niezłożenie tego dokumentu, w sytuacji, gdy stanowi on jego integralną część, składającą się na pełną treść dokumentu certyfikatu, za nieprawidłowe postepowanie. Brak złożenia dokumentów stanowiących potwierdzenie aktualności wydanego certyfikatu na dzień złożenia oferty należy traktować jako brak złożenia aktualnego (ważnego) certyfikatu zgodnego z wymaganiami SWZ. W związku z powyższym niezłożenie kompletu dokumentów skutkuje złożeniem nieaktualnego certyfikatu przez Stekop i tym samym skutkować powinno brakiem przyznania dodatkowych punktów w trzecim kryterium oceny ofert. Zgodnie z ustawą Pzp certyfikat ISO 9001:2015 lub równoważny ma charakter przedmiotowego środka dowodowego odnoszącego się do kryteriów oceny oferty. Zgodnie z art. 7 pkt 20 Ustawy Pzp przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W przypadku, gdy zamawiający żąda spełnienia określonej normy ISO to certyfikat potwierdzający jej spełnienie jest stosownym przedmiotowym środkiem dowodowym. Skoro niedopuszczalne jest zgodnie z art. 107 ust. 3 Ustawy Pzp uzupełnianie przedmiotowych środków dowodowych służących potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami oceny ofert, to tym bardziej takie uzupełnianie nie może dotyczyć oferty w zakresie formularza "Kryteria Pozacenowe" wypaczałoby to pierwotną treść oferty w tym zakresie, tym bardziej, że dotyczy punktowanych kryteriów oceny ofert o charakterze pozacenowym. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 29 marca 2023 r. sygn. akt KIO 668/23: "(...) ustawodawca, odnosząc się w art. 107 ust. 3 p.z.p. do przedmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy są one przedmiotem oceny w ramach kryterium oceny ofert, nie zezwala na ich uzupełnienie w przypadku ich niezłożenia lub na ich uzupełnienie, jeżeli są niekompletne (...). W Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2024-06-28, KIO 1932/24, KIO 1933/24 podkreślono, że w „przypadku przedmiotowe środki dowodowe są nieuzupełniane, co wynika wprost z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp. Natomiast brak złożenia wraz z ofertą takich przedmiotowych środków dowodowych, czy też ich niekompletność lub niepoprawność, co do zasady nie prowadzi do odrzucenia oferty, lecz skutkować powinien nieprzyznaniem ofercie punktów w danym kryterium oceny ofert."„ Dopuszczenie możliwości uzupełniania dokumentów podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert jest niedopuszczalne. Zakres oferty służący do jej oceny w ramach kryteriów oceny ofert nie podlega uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert. Wykonawca jako profesjonalny uczestnik obrotu powinien zwrócić szczególną uwagę na wskazany fakt, w szczególności, że jakość działań podmiotu została pozytywnie potwierdzona normą jakości. Podkreślenia wymaga, że certyfikacja ISO 9001 wymaga posiadania określonej dokumentacji, która potwierdza zgodność z normą. Obejmuje to dokumenty takie jak polityka jakości, zakres systemu zarządzania oraz cele jakości. Dodatkowo w normie przedstawionych jest szereg wymagań odnośnie potrzeby utrzymywania dowodów realizacji określonych wymagań i wyników tych działań (tzw. zapisów). Norma nie wymaga posiadania przez organizację określonych procedur, instrukcji i innych tego typu dokumentów. Potrzeby w tym zakresie powinny wynikać z rzeczywistych potrzeb organizacji w tym wyników identyfikacji ryzyk i szans określonych w odniesieniu do wdrożenia, stosowania i doskonalenia skutecznego systemu zarządzania jakością. Skoro wskazany dokument ma potwierdzać jakość procesów wdrożonych w jednostce konieczne jest aby wskazać, czy dotyczy to całej organizacji czy też jedynie jej części. Wykonawca Stekop jest podmiotem profesjonalnym do którego zastosowanie ma art. 355 par. 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym, dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), przy czym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zawsze występuje jako profesjonalista, zaś należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy nie odbiega od rzeczywistości. Trudno w przedmiotowym stanie faktycznym jest mówić o profesjonalizmie wykonawcy, jego należytej staranności, skoro wraz z ofertą złożył sztampowe dokumenty które zapewne przygotowane były wcześniej (przed wszczęcia postępowania) o czym świadczy chociażby data wytworzenia i podpisania dokumentów. Wskazane dokumenty także na stronie Wykonawcy nie zawierają wykazu jednostek. W ocenie Odwołującego takie działanie wykonawcy naraża go na negatywne skutki podjętych przez niego czynności (o czym zdaje się wykonawca zapomniał) oraz przedstawia wykonawcę w negatywnym świetle. Złożenie zamawiającemu również wybiórczych i szczątkowych dokumentów, które przedstawiają w dużej mierze jedynie jednostronny obraz sytuacji ( możliwe, że z wykazu będzie wynikało brak posiadania dwóch centrów monitorowania, które stanowiło kryterium oceny ofert ) i stanowi zatajenie pewnych niewygodnych faktów, z którymi być może zamawiający nie powinien się zapoznać. 2.3.Zarzut nr 3 Powyższe naruszenia wskazane w zarzutach szczegółowo opisane przez Odwołującego miały wpływ na wynik Postępowania, gdyż spowodowało wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Stekop, co więcej błędnie oceniona oferta znajdująca się na pierwszej pozycji nie byłaby najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Tym samym w toku Postępowania naruszono zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o kryteria oceny ofert opisane przez niego w dokumentach zamówienia i adekwatnie do wagi przypisanej poszczególnym kryteriom. Zamawiający jako gospodarz postępowania ma obowiązek doboru i określenia kryteriów oceny ofert, jak i przypisania im wagi. Aby to jednak było możliwe Zamawiający musi jasno i precyzyjnie określić w SW Z na czym będzie polegała ocena spełniania kryterium i co będzie brał pod uwagę, przyznając punkty w danym kryterium. Kryteria oceny ofert muszą więc być opisane w sposób zrozumiały oraz jednoznaczny, a także w sposób obiektywny i czytelny, zgodny z zasadami określonymi w Ustawy Pzp, w tym m.in. zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że oferta złożona przez Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu. Wobec powyższego niniejsze odwołanie jest w pełni zasadne i wnoszę o jego uwzględnienie zgodnie z żądaniami zawartymi w petitum. Załączniki: 1)Pełnomocnictwo wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej 2)Dowód uiszczenia wpisu w wysokości 7 500 złotych, 3)Odpis z KRS Odwołującego, 4)Dowód przesłania kopii odwołania Zamawiającemu, 5)Dowód nr 4 Dokument certyfikatu złożony przez Stekop wraz z ofertą Odpowiedź zamawiającego na odwołanie - pismo z dnia 30.10.2024r. Działając w imieniu Zamawiającego, na mocy pełnomocnictwa, którego odpis przedkładam w załączeniu, w związku z otrzymaniem w dniu 21.10.2024 r. odwołania złożonego przez EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Całodobową usługę ochrony fizycznej osób i mienia, konserwacji systemu alarmowego (SSWiN) oraz monitoringu (CCTV) Podlaskiego OW NFZ w Białymstoku przy ul. Pałacowej 3”, znak postępowania NFZ10- WAG.251.3.2024, od czynności Zamawiającego, wskazanych w lit. I petitum odwołania, a także zobowiązaniem Krajowej Izby Odwoławczej, określonym w piśmie z dnia 25.10.2024 r., na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z 11.9.2019 r. - Prawo zamówień publicznych niniejszym wnoszę o: 1.Oddalenie odwołania w całości; 2.Zasądzenia od Odwołującego się na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwołującego się, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika według norm przepisanych. 3.Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z: a.Znajdujących się w dokumentacji postępowania: i.Specyfikacji warunków zamówienia na „Całodobową usługę ochrony fizycznej osób i mienia, konserwacji systemu alarmowego (SSWiN) oraz monitoringu (CCTV) Podlaskiego OWNFZ w Białymstoku przy ul. Pałacowej 3”; ii.pismo Odwołującego z dnia 07.10.2024 r.; iii.pismo Zamawiającego z dnia 08.10.2024 r.; iv.odpowiedź przystępującego z dnia 10.10.2024 r.; Na fakt: przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o zasady zachowania uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców i zasady proporcjonalności, nienaruszenia przez Zamawiającego przepisów, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, równego traktowania wszystkich Wykonawców biorących udział w postępowaniu, braku podstaw do podważania prawdziwości oświadczeń Przystępującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; b.przesłuchania stron, przy czym w imieniu Zamawiającego - pracowników Narodowego Funduszu Zdrowia Podlaskiego Oddziału Wojewódzkiego w Białymstoku: i.P.S., ii.A.K., Na fakt: przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o zasady zachowania uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców i zasady proporcjonalności, nienaruszenia przez Zamawiającego przepisów, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, równego traktowania wszystkich Wykonawców biorących udział w postępowaniu, braku podstaw do podważania prawdziwości oświadczeń Przystępującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; Pełnomocnik zamawiającego wnosi również o niewyznaczanie rozprawy w dniach 07.11.2024 r. oraz 13.11.2024 r. z uwagi na kolizję potencjalnego terminu rozprawy w niniejszej sprawie z zaplanowanymi terminami z rozpraw pełnomocnika przed Sądem Okręgowym w Białymstoku w tych dniach. UZASADNIENIE Zamawiający już na wstępie wskazuje, że odwołanie jest w całości niezasadne. Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu. Nie dokonano naruszenia, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Treść oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie STEKOP S.A. (Lider Konsorcjum) „STEKOP OCHRONA” Sp. z o.o. (Partner) (dalej: Przystępujący), jest zgodna z treścią specyfikacji warunków zamówienia. Wskazać również należy, że dołączone do odwołania dowody nie potwierdzają stanowiska Odwołującego, ani postawionych przez niego zarzutów. Jak podano w tezie wyroku KIO z 29.8.2008 r. (KIO/UZP 847/08, KIO/UZP 851/08, Legalis): „O niezgodności treści oferty z treścią SIW Z można mówić w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia realizacji go w całości”. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby Zamawiający miał dopuścić się naruszenia przepisów przyznając Przystępującemu 20 pkt w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert tj. kryterium Systemu zarządzania jakością ISO (S), na podstawie złożonego certyfikatu ISO 90001:2015. Zamawiający w treści SW Z wskazał, iż wymaganym dokumentem oraz oświadczeniem złożonym pod rygorem nieważności w formie elektronicznej, postaci elektronicznej tj. w formie w elektronicznej - opatrzony elektronicznym podpisem kwalifikowanym, lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, jest aktualny Certyfikat IS0900L2015 lub równoważny potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia (jeśli posiada). Tym samym wskazać należy, iż zarzut Odwołującego się jest błędny i nie zasługuje na uwzględnienie. Przystępujący przedłożył Certyfikat IS09001:2015, który obejmował dwie lokalizacje podawane przez Wykonawcę w treści pozostałych dokumentów przedłożonych przez niego w toku postępowania. Tym samym w ocenie Zamawiającego przedłożony przez Przystępującego Certyfikat spełniał wymagania wynikające z SW Z. Zamawiający postanowił w treści SWZ, iż warunkiem uzyskania 20 pkt jest posiadanie przedmiotowego certyfikatu. Wobec powyższego nie można stawiać zarzutu Zamawiającemu, iż przyznał 20 pkt Przystępującemu w sytuacji, gdy podmiot ten zrealizował wymagania wynikające z treści SWZ tj. posiadał Certyfikat ISO9001:2015. Dowód: -przesłuchanie przedstawicieli strony (Zamawiającego), -SWZ (dokumentacja postępowania). Powyższe stanowisko Zamawiającego znajduje poparcie w utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej m.in.: "Skoro zamawiający w specyfikacji postanowił, że "wykonawca otrzyma 20 pkt jeśli posiada Certyfikat Systemu zarządzania Jakością ISO", nie precyzując, że certyfikat ma obejmować miejsce, w którym będzie realizowana usługa, a jedynie wskazując, że ma go posiadać wykonawca i nie było sporne, że usługa unieszkodliwiania odpadów ma się odbywać w spalarni mieszczącej się w granicach województwa, w którym odpady są odbierane, to wymóg wskazania w certyfikacie wykonawcy lokalizacji, w której wykonywana będzie dana usługa, znacznie zawężałby krąg wykonawców. Dlatego zasadnym jest ograniczenie wymogu do posiadania odpowiedniego certyfikatu przez wykonawcę - wystarcza to do gwarancji jakości świadczonej usługi" (wyr. KIO z 3.8.2022 r., KIO 1874/22, Legalis). Postępowanie o udzielenie zamówienia jest prowadzone w oparciu o zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzone było przez Zamawiającego zgodnie z zasadą równego traktowania stron, gdyż Zamawiający w treści SW Z wymagał od wszystkich Wykonawców spełnienia tych samych wymogów. Dowód: -przesłuchanie przedstawicieli strony (Zamawiającego), -SWZ (dokumentacja postępowania). Nie można się zgodzić ze stanowiskiem Odwołującego, iż Zmawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji. Przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji powinno być interpretowane w rozumieniu przepisów ustawy z 16.4.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; zob. też wyr. SO w Warszawie z 1.4.2004 r., V Ca 1661/03,. Zgodnie z art. 3 ZNKU "czynem nieuczciwej konkurencji" jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Szczegółowe unormowania w tym zakresie znajdują się w art. 5—17d ZNKU, gdzie przykładowo zostały opisane poszczególne czyny nieuczciwej konkurencji. Zarzut Odwołującego co do nieuzasadnionego braku odrzucenia oferty Przystępującego, z uwagi na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, jest błędny i nie zasługuje na uwzględnienie. Brak jest jakichkolwiek dowodów, które potwierdzałyby twierdzenia Odwołującego. Także dowody wskazane w odwołaniu nie potwierdzają, by Przystępujący przedstawił nieprawdziwe informacje, w celu uzyskania wyższej punktacji w postępowaniu. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2024 r. KIO 410/24: „Samo nazwanie stanu faktycznego polegającego na podaniu informacji niezgodnej z rzeczywistością czynem nieuczciwej konkurencji nie mogłoby być uznane za skuteczne, bowiem aby można było dane zdarzenie uznać za czyn nieuczciwej konkurencji, musi ono wywoływać negatywne skutki w sferze interesów czy to samego zamawiającego czy innych wykonawców. Ponadto taki stan faktyczny należałoby jeszcze ocenić przez pryzmat sprzeczności z prawem - prawo to należałoby jednoznacznie wskazać albo przez pryzmat dobrych obyczajów, które powinny być nazwane jednoznacznie w odwołaniu. ” Odwołujący niezasadnie zarzucił Zamawiającemu, że bezpodstawnie przyznał Przystępującemu 15 pkt w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert tj. własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności, w oparciu o oświadczenie o posiadaniu zapasowego centrum monitorowania do realizacji nieprzewidzianych przy wykonaniu umowy zdarzeń zapewniających ciągłość działania Wykonawcy przy ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie, które w opinii Odwołującego nie jest w rzeczywistości powiązanym funkcjonalnie z posiadanym podstawowym centrum, ani nie spełnia wymogów centrów monitorowania. Brak jest dowodów, które faktycznie potwierdzałyby jego zarzuty. Odwołujący w żaden sposób nie dowiódł, iż Przystępujący złożył oświadczenie niezgodne z prawdą. Dołączone do odwołania wydruki zdjęć oraz ze strony internetowej również tego faktu nie dowodzą. Dowód: -przesłuchanie przedstawicieli strony (Zamawiającego), -SWZ (dokumentacja postępowania). Każdy z Wykonawców biorących udział w postępowaniu miał możliwość złożenia oświadczenia, takiego rodzaju jak złożył Przystępujący, zgodnie z wymogami SW Z. Wobec tego treść tego oświadczenia była podstawą do przyznania rzeczonej ilości punktów przez Zmawiającego. Brak natomiast jest podstaw do twierdzenia, w świetle zgromadzonych dowodów i dokumentów postępowania, by oświadczenie Przystępującego było nieprawdziwe. Nadmienić należy, iż Zamawiający podejmował wszelkie możliwe czynności w celu przeprowadzenia postępowania zgodnie z naczelnymi zasadami postępowania o udzielenie zamówienia. W toku postępowania, w związku z otrzymaniem pismem Odwołującego z dnia 7 października 2024 r., w którym Odwołujący sygnalizował Zamawiającemu, iż oświadczenie złożone przez Przystępującego może nie być zgodne ze stanem rzeczywistym, Zamawiający, dochowując należytej staranności i ostrożności, zwrócił się w dnu 8 października 2024 r. do Przystępującego z prośbą o wyjaśnienie złożonej oferty w zakresie posiadania przez Wykonawcę zapasowego centrum monitorowania przy ul. Mołdawskiej 9, wskazanego w formularzu ofertowym. Przystępujący udzielił w sprawie stosownej odpowiedzi 23i podtrzymał swoje oświadczenie. Brak było zatem jakichkolwiek uzasadnionych podstaw do nieprzyznania mu punktów. To właśnie nieprzyznanie punktów Przystępującemu, którego domaga się Odwołujący, stanowiłoby nierówne traktowanie go względem wobec innych wykonawców (w tym Odwołującego), którzy również złożyli takie oświadczenia. Dowód: -przesłuchanie przedstawicieli strony (Zamawiającego), -SWZ (dokumentacja postępowania); -pismo Odwołującego z dnia 07.10.2024 r. (dokumentacja postępowania); -pismo Zamawiającego 08.10.2024 r. (dokumentacja postępowania); -odpowiedź Przystępującego z dnia Jedną z gwarancji zachowania zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców jest istniejący po stronie zamawiającego obowiązek jasnego określenia wszelkich warunków zamówienia, którymi następnie zarówno sam zamawiający, jak i wykonawcy pozostają związani. Zamawiający w procesie weryfikacji ofert zobowiązany jest stosować się do ostatecznie ustalonych postanowień SW Z, a wykonawców traktować w sposób równy. Odwołujący w toku postępowania nie wnosił żadnych środków odwoławczych co do treści SWZ. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w granicach przepisu art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, jeżeli wybór ten nastąpił na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia w warunkach, gdzie najkorzystniejsza oferta Przystępującego przedstawiała najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu, w tym przede wszystkim jeżeli chodzi o zapewnienie gwarancyjne tego wykonawcy. Podsumowując, wszelkie podniesione w sprawie zarzuty odwołania są chybione, a Zamawiający nie dopuścił się zarzucanych nieprawidłowości i zaniechań. Przystępujący złożył ofertę zgodną ze wszystkimi wymogami Zamawiającego i spełnia wszystkie kryteria i warunki techniczne wskazane przez Zamawiającego w SW Z, a w szczególności spełnia wszelkie normy bezpieczeństwa i posiada wymagane prawem certyfikaty. W tym stanie rzeczy wnoszę o oddalenie odwołania w całości, oraz jak w petitum niniejszego pisma. Oświadczam, że odpisy „odwołania” zostały przesłane pełnomocnikom Odwołującego i Przystępującego. Stanowisko przystępującego pismo z dnia 31 października 2024 W odpowiedzi na zobowiązanie do zajęcia pisemnego stanowiska w sprawie, wnoszę o: 1) odrzucenie odwołania, na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako Pzp), jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony, 2) ewentualnie, w przypadku nie podzielenia przez Krajową Izbę Odwoławczą argumentacji w zakresie konieczności odrzucenia odwołania, oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Uzasadnienie I. Wniosek o odrzucenie odwołania Odwołanie w niniejszej sprawie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. W niniejszej sprawie odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony, co wynika z poniższego. Zgodnie z art. 510 ust. 1 Pzp, pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym może być adwokat lub radca prawny, a ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika postępowania oraz osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Pełnomocnik Odwołującego nie spełnia żadnego z powyższych warunków. Odwołanie zostało wniesione przez Natalię Miłostan, która nie wykazała należytego umocowania do reprezentowania Odwołującego. Z przedłożonego pełnomocnictwa wynika, że jest ona związana z Kancelarią Radcy Prawnego T.Ł., zatem N.M. nie jest osobą sprawującą zarząd majątkiem lub interesami Odwołującego. N.M. również nie jest ani adwokatem ani radcą prawnym, co potwierdza brak wpisu w rejestrze adwokatów oraz brak wpisu w rejestrze radców prawnych. W treści pełnomocnictwa nie wskazano, aby ustanowiony pełnomocnik był adwokatem albo radcę prawnym. Potwierdza to również przeanalizowanie przez Odwołującego listy radców prawnych i listy adwokatów. Z przedłożonego do odwołania pełnomocnictwa wprost wynika, że N.M. jest związana z Kancelarią Radcy Prawnego T.Ł., a nie z Odwołującym EKOTRADE sp. z o.o. Natomiast zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej „.. .z treści art. 510 ust. 1 PrZamPubl wynika, że stosunek zlecenia musi istnieć bezpośrednio pomiędzy pełnomocnikiem a stroną bądź uczestnikiem postępowania odwoławczego’"1. Urząd Zamówień Publicznych stwierdził, że: „Zgodnie z art. 510 ust. 1 Pzp pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym może być również osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia pod warunkiem, że przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia [podkr. wł.]”2. Aby osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia mogła być pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym stosunek zlecenia musi istnieć przed zainicjowaniem postępowania odwoławczego. Dodatkowo „Postępowanie odwoławcze, w którym zleceniobiorca ma być umocowany, musi mieścić się w przedmiotowym zakresie stosunku zlecenia. [...] Okolicznością doniosłą przy ustanawianiu pełnomocnika nie jest to, czy zlecenie obejmowało zastępowanie zleceniodawcy przed sądem, lecz to, że potrzeba żądania rozstrzygnięcia przez sąd wiąże się lub wynika z okoliczności faktycznych objętych udzielonym uprzednio zleceniem’’3. „Nie musi to być, jak na gruncie KPC, stały stosunek zlecenia. Pełnomocnik będący zleceniobiorcą, zgłaszając swój udział w sprawie, musi wykazać istnienie stosunku podstawowego, łączącego go ze stroną” . Jak również wskazał Sąd Najwyższy w innym postanowieniu: „Możność bycia pełnomocnikiem procesowym jest w wypadku osób, które nie są adwokatami lub radcami okolicznością wtórną, wynikającą ze stosunku, który uprzednio już łączył go ze stroną i który można określić jako „stosunek podstawowy”5. Nadto zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 24 stycznia 2023 r.: „Umowa zlecenia może stanowić podstawę udzielenia pełnomocnictwa procesowego wówczas, gdy potrzeba żądania rozstrzygnięcia przez sąd wiąże się lub wynika z okoliczności faktycznych objętych udzielonym uprzednio zleceniem” . N.M. składając odwołanie nie wykazała, że ją oraz Odwołującego - Ekotrade sp. z o.o. łączy jakikolwiek stosunek zlecenia z Odwołującym wynikający z przedmiotu zamówienia. Nie zostały spełnione warunki wymagane przez Pzp, umożliwiające bycie pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym, w postaci istnienia uprzedniego stosunku zlecenia, jako stosunku podstawowego oraz określenia w przedmiocie stosunku zlecenia okoliczności faktycznych, które wiążą się z prowadzonym postępowaniem odwoławczym. Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z dnia 7 grudnia 2022 r. wskazała, że: „Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zostało wprawdzie dokonane, jednak bezskutecznie z tego powodu, że osoba je podpisująca T. D. nie wykazał należytego umocowania do reprezentowania Przystępującego - GREENPETROL sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Stosownie do art. 510 ust. 1 ustawy Pzp pełnomocnikiem może być adwokat lub radca prawny, a ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika postępowania oraz osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Jednocześnie, w myśl przepisu ust. 2 powołanego wyżej przepisu pełnomocnikiem osoby prawnej, przedsiębiorcy, w tym nieposiadającego osobowości prawnej, lub jednostki nieposiadającej osobowości prawnej może być również pracownik tej jednostki. Z oświadczenia T. D. złożonego na posiedzeniu przed Izbą wynika, że ma on umowę o współpracy (umowę zlecenia) jedynie z kancelarią prawną, a nie z GREEN PETROL sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, a zatem nie jest on osobą sprawującą zarząd majątkiem lub interesami uczestnika. Nadto, załączone do przystąpienia pełnomocnictwo z dnia 28 listopada 2022 r. zostało udzielone poszczególnym osobom fizycznym, w tym dwóm radcom prawnym i T. D., który nie jest adwokatem czy radcą prawnym. Jednocześnie Izba uznała, że brak prawidłowego pełnomocnictwa nie daje się uzupełnić na zasadzie art. 511 ust. 2 ustawy Pzp z tego względu, że Przystąpienie zostało zgłoszone w dniu 28 listopada 2022 r. i w tej dacie podpisane przez osobę nieuprawnioną z przyczyn wyżej wskazanych. W takich okolicznościach - w przekonaniu Izby - uzupełnienie pełnomocnictwa wiązałoby się z koniecznością złożenia nowego oświadczenia z datą na przyszłość, co skutkowałoby przekroczeniem terminu do wniesienia przystąpienia, biorąc pod uwagę, że termin ten już upłynął w dniu 28 listopada 2022 r. Z powyższych względów Izba uznała zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego za bezskuteczni"7 Zgodnie z przepisami Pzp oraz z przytoczonymi powyżej orzeczeniami Sądu Najwyższego oraz Krajowej Izby Odwoławczej, stanowiącymi utrwalony nurt orzeczniczy, odwołanie podlega odrzuceniu z powodu wniesienia odwołania przez osobę nieuprawnioną. Niedopuszczalne byłoby również przyjmowanie, że zlecenie poprowadzenia sprawy odwoławczej stanowi zlecenie, o którym mowa w art. 510 ust. 1 Pzp. Przyjęcie takiej interpretacji w rzeczywistości prowadziłoby do sytuacji, w której w rzeczywistości każdy mógł być pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym. Takie stwierdzenie byłoby zaś sprzeczne z wyraźnie brzmiącymi przepisami Pzp (które to celowo zostały zmienione w obecnie obowiązującej ustawie). Obecnie obowiązujące Pzp - w przeciwieństwie do poprzednio obowiązującej ustawy Pzp z 2004 r. - ogranicza krąg podmiotów, które mogą być pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym. Zaznaczam także, że braku prawidłowego umocowania do reprezentowania odwołującego nie da się uzupełnić na podstawie zasady wyrażonej w art. 511 ust. 2 Pzp. „Przepis art. 511 ust. 2 p.z.p. dotyczy sytuacji, w której w dacie podpisywania zgłoszenia przystąpienia pełnomocnik dysponuje pełnomocnictwem opatrzonym podpisem zaufanym mocodawcy, jednakże dokumentu tego omyłkowo nie załącza do zgłoszenia przystąpienia. Przepis ten nie może być jednak interpretowany jako uprawniający mocodawcę do sporządzenia dokumentu pełnomocnictwa z datą późniejszą niż zgłoszenie przystąpienia i dodatkowo jeszcze przypadającą po upływie zawitego, ustawowego terminu na zgłoszenie przystąpienia"8. Odwołanie zostało złożone w dniu 21 października 2024 r. (z załączonym do odwołania pełnomocnictwem udzielonym Natalii Miłostan, podpisanym w dniu 18 października 2024 r.) i w tej dacie podpisane przez osobę nieuprawnioną z przyczyn wyżej wskazanych. W związku z powyższym odwołanie winno podlegać odrzuceniu. II. Wniosek o oddalenie odwołania Z daleko idącej ostrożności, w przypadku nie podzielenia przez Krajową Izbę Odwoławczą argumentacji w zakresie istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, wskazuję że zarzuty odwołania są całkowicie bezzasadne. 1. Niezasadność zarzutów stawianych przez Odwołującego w stosunku do spełniania kryterium oceny ofert pn. System zarządzania jakością ISO (S) Zamawiający jako kryterium oceny ofert wskazał „System zarządzania jakością ISO (S)". Zgodnie z postanowieniami SWZ: „Kryterium III: System zarządzania jakością (S) 20 % 1)W celu uzyskania punktacji w tym kryterium Wykonawca wraz z ofertą składa aktualny Certyfikat ISO9001:2015 lub równoważny potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia. Jako równoważny Zamawiający rozumie system zarządzania jakością usług ochrony fizycznej osób i mienia będących, potwierdzony certyfikatem lub innym dokumentem wydawanym przez odpowiednie podmioty uprawnione do kontroli jakości. Zamawiający nie będzie przyznawał punktów w tym kryterium w oparciu o normy środowiskowe, normy BHP itp. 2)Z tytułu niniejszego kryterium maksymalna liczba punktów wynosi 20. 3)Zamawiający oceni oferty w następujący sposób: -brak wdrożonego systemu zarządzania jakością ISO 9001:2015 lub równoważnego, potwierdzonego certyfikatem 0,00pkt, -wdrożony systemu zarządzania jakością ISO 9001:2015 lub równoważny, potwierdzony aktualnym certyfikatem 20,00pkt. 5)Brak złożenia wraz z ofertą aktualnego certyfikatu spowoduje brak punktacji w ramach kryterium System Zarządzania Jakością. Certyfikat lub inny dokumentu potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością nie podlega uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert. 6)W przypadku oferty wspólnej do uzyskania punktów w ramach tego kryterium wystarczające jest, aby wdrożony system jakości posiadał wykonawca świadczący usługę ochrony osób i mienia realizowanej w formie bezpośredniej ochrony fizycznej. Ocena zakresu świadczonych usług nastąpi na podstawie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp”. Dowód: SWZ (w aktach postępowania). Jak wynika z powyższego, kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu, stanowi wdrożenie systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia. Złożony przez Przystępującego Certyfikat ISO 9001:2015 potwierdza, że Przystępujący wdrożył system zarządzania jakością w zakresie: (Zakres certyfikacji) „Projektowanie, prace rozwojowe, wytwarzanie urządzeń elektroniki i automatyki przemysłowej; tworzenie oprogramowania; projektowanie i instalowanie sieci komputerowych i telekomunikacyjnych. Ochrona osób i mienia realizowana w formie bezpośredniej ochrony fizycznej i zabezpieczenia technicznego. Usługi porządkowe oraz usługi dezynfekcji”. Przystępujący wdrożył więc system zarządzania jakością zgodnie z ISO 9001:2015, co potwierdza przedłożony certyfikat. Certyfikat ten jest ważny w okresie od 6 lutego 2024 r. do 5 lutego 2027 r. Jednocześnie, brak załączenia „wykazu lokalizacji objętych zakresem certyfikacji” nie powoduje, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nieważności certyfikatu, a tym bardziej nie świadczy o tym, że Przystępujący nie wdrożył systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia, jakie to kryterium wdrożenia systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia ustanowił Zamawiający w ramach oceny ofert. Nie wynika to z żadnej regulacji dotyczącej wydawania certyfikatów. Certyfikat ISO potwierdza jakość danego przedsiębiorstwa, a nie danej części przedsiębiorstwa. System zarządzania jakością ISO 9001:2015 odwołuje się do pojęcia organizacji. Podstawą certyfikacji są wewnętrzne i zewnętrzne czynniki, które wpływają na organizację oraz jej system zarządzania jakością. Oczywistym jest, że system zarządzania jakością obowiązuje w całym przedsiębiorstwie Przystępującego w zakresach, w jakich dotyczy jego działalności. Odwołujący, który sam przeprowadził proces certyfikacji według normy ISO 9001:2015 powinien wiedzieć, że wymogiem otrzymania tego certyfikatu jest wdrożenie systemu jakości w całym przedsiębiorstwie, co do zakresu objętego certyfikacją np. usług ochrony osób i mienia. Nie jest bowiem możliwe wprowadzenie systemu zarządzania jakością w danym zakresie tylko dla poszczególnych części przedsiębiorstwa. System zarządzania jakością obejmuje odpowiedni zakres certyfikacji, przy czym nie jest funkcjonalnie możliwe posiadanie kilku systemów zarządzania. Mając na uwadze powyższe, zarzut Odwołującego jest całkowicie bezzasadny. 2. Niezasadność zarzutów stawianych przez Odwołującego dotyczącego posiadania własnego centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności Zgodnie z Rozdziałem XVI ust. 1 pkt 4 SW Z, kryterium oceny ofert było „Własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (M) 15%. Całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (dalej centrum monitorowania), sprawujące stały dozór sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach, systemach alarmowych, sygnalizujących zagrożenie chronionych osób i mienia w obiektach podlegających obowiązkowej ochronie oraz podejmujące decyzję o rozdzieleniu środków niezbędnych do usunięcia zagrożenia. Zamawiający będzie oceniał posiadanie własnego (podstawowego punktowane 5 %, podstawowego oraz zapasowego - punktowane 15% , traktowane jako zapasowe/awaryjne w przypadku nieprzewidzianych przy wykonywaniu umowy zdarzeń zapewniających ciągłość działania Wykonawcy centrum monitorowania wykonawcy lub konsorcjum wykonawców. Zamawiający nie uwzględni jako centrum zapasowego dwóch odrębnych (nie powiązanych funkcjonalnie oraz prawnie centrów monitorowania’. Przedmiotowe kryterium oceny ofert było oceniane na podstawie złożonego przez wykonawcę oświadczenia. Dowód: SWZ (w aktach postępowania). Jednocześnie Zamawiający wymaga „3.4 Dysponowania całodobowym centrum monitorowania i kierowania ochroną, z którego całodobowo przy pomocy środków łączności prowadzony jest nadzór nad obiektem’’. Dowód: Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (w aktach postępowania) Odwołujący zarzuca, że Przystępujący rzekomo złożył niezgodne z prawdą oświadczenie o posiadaniu zapasowego centrum monitorowania, nie wskazując przy tym żadnych wymiernych dowodów na potwierdzenie tez podnoszonych w odwołaniu. W szczególności takim dowodem nie są informacje: 1)ze strony internetowej Przystępującego, która, nie jest na bieżąco aktualizowana, 2)ze strony internetowej https://we.pb.edu.pl/2020/06/24/umowa-o-wspolpracy-pomiedzy- pb-i-firma-stekop-s-a/ na której to stronie umieszczone są informacje z 2020 r. Przystępujący w tym zakresie w pełni podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, wyrażone w wyroku z dnia 29 maja 2013 r., w którym stwierdzono, że: „Informacje na stronie internetowej mogą być dowolnie podawane, czy zmieniane, lub też nie stanowić aktualnej informacji, a w szczególności nie mają waloru oświadczenia woli, który należy przypisać ofercie wykonawcy. Z tych względów ich moc dowodowa jest ograniczona. [...] dla wykazania nieprawdziwości oświadczenia konkurenta w złożonej ofercie, wymagany jest dowód pewny, jednoznacznie potwierdzający taką okoliczność. Takiego charakteru z natury rzeczy nie mają różne informacje, stanowiące wydruki ze stron internetowych, na których treści i aktualizacji danych nie można polegać" (KIO 1173/13 z 29.05.13) Ponadto wskazanie na stronie internetowej Przystępującego, że dysponuje Centrum Monitorowania, nie wyklucza istnienia kilku punktów, w których odbywa się monitorowanie sygnałów alarmowych. Słowo „centrum" zgodnie ze słownikiem języka polskiego oznacza „miejsce, w którym coś się koncentruje". To miejsce przecież może się składać z kilku miejsc koncentracji, umiejscowionych w innych punktach, zbiorczo określonych Centrum Monitorowania. Notorią jest bowiem, że Przystępujący jest podmiotem profesjonalnie świadczącym usługi na rynku ochrony osób i mienia oraz obsługuje wiele podmiotów, zarówno prywatnych, jak i publicznych. W związku z tym, w celu należytego wykonywania usług musi przewidywać sytuacje, w postaci czasowej niedostępności głównego centrum monitorowania np. w związku z awarią. Dlatego też Przystępujący dysponuje zapasowym centrum monitorowania. Powołując się na stanowisko Odwołującego, należałoby stwierdzić, że oferta Odwołującego nie spełnia pozacenowego kryterium oceny ofert, mimo, że oświadczył on, że posiada własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (podstawowe i zapasowe). Jak wynika bowiem ze strony internetowej - udostępnia on tylko jeden kontakt do „stacji monitorowania": Dowód: informacja na stronie internetowej: https://ekotrade.com.pl/kontakt (dostęp w dniu 31.10.2024r.). Podzielając więc zarzuty Odwołania - z czym nie zgadza się całkowicie Przystępujący, gdyż są one całkowicie chybione i nie znajdują odzwierciedlenia w stanie faktycznym sprawy - miałyby one także zastosowanie do samego Odwołującego. Natomiast stwierdzenie Przystępującego w wyjaśnieniach z dnia 21 października 2024 r., złożonych na wezwanie Zamawiającego, że „Centrum monitorowania Wykonawcy zlokalizowane na ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie, traktowane jako zapasowe / awaryjne, wykorzystywane w przypadku nieprzewidzianych przy wykonywaniu w okresie od dnia 31.10.2024r. godz. 12.00 (rozpoczęcie) do dnia 31.10.2026 r. godz. 12.00 (zakończenie) lub 24 miesiące od daty podpisania umowy zdarzeń zapewniających ciągłość działania Wykonawcy spełniać będzie n/w warunki: [...] w/w pomieszczenie monitorowane przez własne centrum monitorowania z interwencją własnej grupy interwencyjnej”, nie oznacza bynajmniej, że - jak to twierdzi Odwołujący - nie istnieją dwa odrębne od siebie centra, ale że Przystępujący dbając o interesy własne, jak i swoich kontrahentów obejmuje stałym dozorem również centrum monitorowania. Należy również wskazać, że przedstawione w odwołaniu fotografie nie dowodzą, że centrum monitorowania Przystępującego ulokowane w siedzibie obu Konsorcjantów nie posiada anten odbiorczych. Trudno jest z perspektywy uczestnika ruchu drogowego dostrzec anteny zlokalizowane na dachu z licznymi płaszczyznami (co jest widoczne na zdjęciach). Aktualnie anteny odbiorcze nie są „klasycznymi” antenami zajmującymi większą połać dachu. Technika w tym zakresie umożliwia lokowanie nadajników antenowych odbiorczych małych a nawet płaskich. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, wyjaśnienia złożone przez Przystępującego, potwierdzają, że Wykonawca obecnie dysponuje zapasowym/awaryjnym: „Centrum monitorowania Wykonawcy zlokalizowane na ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie, traktowane jako zapasowe /awaryjne’”, które będzie do dyspozycji Zamawiającego w okresie obowiązywania umowy, zawartej w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania. Jednocześnie wypada zauważyć, że Zamawiający opisując kryteria oceny ofert wskazuje również na podstawie jakich dokumentów będzie je weryfikował. Zgodnie z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp kryteria oceny ofert i ich opis mają umożliwić weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawionej przez wykonawcę w ofercie. Odwołujący nie kwestionował w toku postępowania potwierdzenia spełniania tego kryterium oceny ofert za pośrednictwem oświadczenia wykonawcy. Nieprawidłowe jest także stanowisko Odwołującego, jakoby kryteria oceny ofert musiały być weryfikowane na etapie przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Pozacenowe kryteria oceny ofert nie w każdym przypadku muszą być weryfikowane na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawowy wymóg weryfikowalności kryterium oceny ofert „musi być interpretowany w kontekście konkretnego kryterium pozacenowego, charakteru takiego kryterium oraz przedmiotu zamówienia. Nie ma wątpliwości, iż istnieją kryteria pozacenowe, które można zweryfikować za pomocą konkretnych dowodów. [... ] Ustawodawca zdaniem Izby nie nakłada na zamawiających obowiązku potwierdzenia spełnienia kryteriów pozacenowych jakimiś konkretnymi dowodami. Wskazuje wyłącznie, iż opisując kryteria pozacenowe zamawiający powinien określić sposób sprawdzenia informacji". W tej konkretnej sprawie Izba uznała, że weryfikacja pozacenowego kryterium oceny ofert może odbywać się również na podstawie oświadczenia Wykonawcy załączonego do oferty. Podobnie w wyroku z dnia 14 marca 2023 r., Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że kryterium oceny ofert może być nieweryfikowalne na etapie badania i oceny ofert, a tym samym jego weryfikacja może nastąpić dopiero na etapie wykonywania umowy: „art. 240 ust. 2 ustawy Pzp jasno wskazuje, że zamawiający weryfikuje i porównuje poziom oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawionych w ofertach. Wykluczenie tej możliwości i wprowadzenie wymogu przedmiotowej weryfikacji zaoferowanego świadczenia na etapie wyboru ofert, pod kątem wprowadzonych kryteriów udzielenia zamówienia, stałoby również w sprzeczności z podstawowymi zasadami systemu zamówień publicznych. Prowadziłoby bowiem do konieczności gromadzenia na etapie składania ofert środków niezbędnych do realizacji zamówienia, co w znaczący sposób ograniczyłoby konkurencyjność i dostępność zamówień, zwłaszcza dla sektora MŚP. Tymczasem zgodnie z motywem 104 preambuły do dyrektyw warunki realizacji zamówienia służą określeniu konkretnych wymogów dotyczących realizacji danego zamówienia. W przeciwieństwie do kryteriów udzielenia zamówienia, które stanowią podstawę oceny porównawczej jakości ofert, warunki realizacji zamówienia stanowią stałe, obiektywne wymogi niemające wpływu na ocenę ofert. W konsekwencji uznać należy, że dopuszczono zastosowanie takich kryteriów, które, podobnie jak w przypadku kryterium przewidzianego w tym postępowaniu, a dotyczącego wyboru konkretnego zestawu, nie będą możliwe do zweryfikowania na etapie postępowania, jednakże będą miały zastosowanie na etapie realizacji zamówienia publicznego. Co istotne, w zależności od tego który wariant (zestaw) wykonawca wybierze, w taki też sposób realizował będzie zamówienie, stąd nie ulega wątpliwości, że to czy swojego zobowiązania dotrzyma - zostanie zweryfikowane na etapie wykonania usług objętych przedmiotem zamówienia. Powyższe rozwiązanie, w świetle obowiązujących przepisów ustawy Pzp, należy uznać za w pełni dopuszczalne. Zwrócić należy uwagę, że ustawodawca nie wskazał momentu, w którym owa weryfikacja ma mieć miejsce"" . Niezależnie od tego, Przystępujący zaprzecza wszystkim twierdzeniom Odwołującego, jakoby nie posiadał zapasowego centrum monitorowania. Nie można wywieść tego ani ze złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, ani z dowodów przedłożonych przez Odwołującego. Oświadczenie złożone przez Przystępującego odzwierciedla stan faktyczny w momencie składania oferty, a także potwierdza posiadanie wymaganego przez Zamawiającego zaplecza technicznego na potrzeby realizacji umowy. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. O zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie sposób jest przypisać Przystępującemu działania w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Istotnym jest, że „Nie można odrzucić oferty wykonawcy w oparciu o domniemanie popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji [...] Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. jest możliwe tylko wtedy, gdy zostanie udowodnione, że złożenie oferty przez wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów u.z.n.k.” Odwołujący nie udowodnił, aby złożone przez Przystępującego oświadczenie do posiadania centrum monitorwania podstawowego i zapasowego było nieprawdziwe. Całe uzasadnienie zarzutów stanowi jedynie polemikę z ustaleniami stanu faktycznego, dokonanymi przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Przekonanie o subiektywnej racji, jakie stara się narzucić swoją narracją Odwołujący, nie jest wystraczające, aby zarzucić Przystępującemu działanie w warunkach nieuczciwej konkurencji bądź celowego wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Odwołujący nie udowodnił rzekomej nieprawdziwości złożonego w ramach potwierdzenia spełniania pozacenowego kryterium oceny ofert oświadczenia. Zarzuty Odwołującego w tym zakresie są więc całkowicie bezzasadne. Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10 Pzp, odwołanie musi zawierać wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Wobec powyższego, to na Odwołującym ciąży obowiązek uzasadnienia stawianych w odwołaniu zarzutów, w tym przytoczenia okoliczności faktycznych i prawnych. W niniejszym odwołaniu uzasadnienie zarzutu polega jedynie na nieracjonalnej polemice z wyborem jako oferty najkorzystniejszej i złożonym oświadczeniem Przystępującego, przy czym Odwołujący nie przedstawia żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. W tym miejscu na uwagę zasługuje stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 19 listopada 2018 r., zgodnie z którym „wykonawca wnosząc odwołanie ma obowiązek precyzyjnego wyrażenia swoich zastrzeżeń wobec czynności lub zaniechań Zamawiającego, co oznacza konieczność określenia nie tylko podstawy prawnej zarzutu i żądania, ale również podstawy faktycznej - na tyle precyzyjnie, aby umożliwić stronie przeciwnej odniesienie się do tych zarzutów, a Izbie - ocenę ich zasadności. Precyzyjne zakreślenie podstawy faktycznej zarzutu powinno nastąpić już w treści odwołania, nie zaś dopiero podczas rozprawy. Przystępujący mając na uwadze powyższe, wnosi jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym złożono odwołanie jest „Całodobowa usługa ochrony fizycznej osób i mienia, konserwacji systemu alarmowego (SSWiN) oraz monitoringu (CCTV) Podlaskiego OW NFZ w Białymstoku przy ul. Pałacowej 3” Sprawa otrzymała oznaczenie zamawiającego: NFZ10-WAG.251.3.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2024/BZP 00507969/01 w dniu 19 września 2024r. Odwołanie złożył wykonawca/odwołujący, którego oferta nie została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. Odwołujący wnosząc odwołanie powołał się na badanie i ocenę oferty wykonawcy wybranego/przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego, zarzucając wybranie jako najkorzystniejszej oferty, oferty której nieprawidłowo przyznano punkty w kryterium poza cenowym, a w konsekwencji badania i oceny oferta wykonawcy wybranego powinna być odrzucona, a nie uznana za najkorzystniejszą. Tak więc odwołujący, składając odwołanie podnosi, że zamawiający nieprawidłowo wybrał ofertę wykonawcy wybranego to jest przystępującego, w sprawie po stronie zamawiającego, ponieważ zamawiający był zobowiązany odrzucić ofertę przystępującego, a nie przyznać punkty w kryterium poza cenowym i dokonać jej wyboru jako najkorzystniejszej. Odwołujący na podstawie powyższego stwierdzenia sformułował następujące zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiajacego: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz pkt 7) w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233; dalej: "znku") i art. 14 ust. 1 znku a także art. 16 pkt 1), mające istotny wpływ na wynik postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji w ofercie w zakresie posiadania własnego całodobowego centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (M) w dwóch lokalizacjach (podstawowe i zapasowe), co jest niezgodne ze stanem faktycznym, a złożone oświadczenie miało na celu jedynie uzyskanie dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert, ewentualnie uznanie naruszenia przez zamawiającego: 2.art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z rozdz. XVI ust. 1 pkt 4 SW Z polegające na przyznaniu wykonawcy wybranemu 15 pkt w ramach poza cenowego kryterium oceny ofert tj. własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (M) - 15 pkt, w oparciu o oświadczenie o posiadaniu zapasowego centrum monitorowania do realizacji nieprzewidzianych przy wykonywaniu umowy zdarzeń zapewniających ciągłość działania wykonawcy przy ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie, które w rzeczywistości nie jest powiązanie funkcjonalnie z posiadanym podstawowym centrum, ani nie spełnia wymogów centrum monitorowania, 3.art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z rozdz. XVI ust. 1 pkt 3) SW Z polegające na przyznaniu wykonawcy wybranemu 20 pkt w ramach poza cenowego kryterium oceny ofert tj. kryterium System zarządzania jakością ISO (S) - 20 pkt na podstawie złożenia certyfikatu ISO 9001:2015, który nie zachowuje przymiotu aktualności i prawidłowości, bowiem nie posiada wszystkich elementów (załączników) stanowiących jego integralną część. Na podstawie przedstawionych zarzutów odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2.dokonania ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym odrzucenia oferty wykonawcy wybranego za czyn nieuczciwej konkurencji, a ewentualnie nieprzyznania jego ofercie dodatkowych punktów w ramach kryterium za posiadanie zapasowego centrum monitorowania oraz nieprzyznania tej ofercie w ramach kryteriów poza cenowych dodatkowych punktów za posiadanie certyfikatu ISO. Co do wykazanie interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Oferta odwołującego została oceniona przez zamawiającego, według obowiązujących w tym postępowaniu kryteriów oceny ofert, na drugiej pozycji to jest na pozycji bezpośrednio za wykonawcą wybranym. W tej sytuacji w przypadku potwierdzenia się zarzutów postawionych w postępowaniu wobec oferty oraz postępowania przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego, odwołujący uzyskałby zamówienie, a przez to potwierdzony został jego interes w uzyskaniu zamówienia. W wyniku naruszenia przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia dochodu na skutek realizacji zamówienia. Tym samym zostały spełnione przesłanki prawa do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 ustawy Pzp. Izba badając okoliczności wniesienia odwołania nie stwierdziła przesłanek z art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Między innymi Izba zbadała i oceniła zarzut popierany przez zamawiającego i przystępującego co do podstaw odrzucenia odwołania z racji niewłaściwej reprezentacji składającego odwołanie. Wnioskujący wywiedli żądanie odrzucenia odwołania z normy art. 510 ust.1 ustawy Pzp i regulacji art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, to jest nakazującej odrzucenie odwołania w przypadku jego wniesienia przez podmiot nieuprawniony, w związku reprezentantem i treścią pełnomocnictwa po stronie odwołującego. Izba badając żądanie zamawiającego i wykonawcy wybranego co do odrzucenia odwołania, wyznaczyła na mocy art.511 ust.2 ustawy Pzp reprezentantowi odwołującego termin do przedłożenia stosownej umowy potwierdzającej zarząd majątkiem lub interesami odwołującego. W dniu 12 listopada 2024r. pełnomocnik odwołującego przedłożył umowę o współpracy z dnia 05.09.2024r. pomiędzy odwołującym a jego reprezentantem, której treść Izba oceniając, nie znalazła podstaw do uwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania w związku z treścią art.528 pkt 2 ustawy Pzp. Podsumowując okoliczności badania Izby, co do podstaw odrzucenia odwołania, wskazuje się, że zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 14 października 2024 r., a więc termin do wniesienia odwołania upływał 19 października 2024 r. to jest w sobotę. Na mocy art. 509 ust. 2 ustawy Pzp termin do wniesienia odwołania uległ przesunięciu na najbliższy dzień roboczy, to jest poniedziałek 21 października 2024 r. W związku z powyższym termin do wniesienia odwołania został dotrzymany przez odwołującego. Podsumowując Izba stwierdza, że nie wystąpiły w przedmiotowej sprawie okoliczności wskazujące na podstawy formalne i prawne do odrzucenia odwołania. W związku z treścią zarzutów odwołania Izba przywołuje postanowienia swz (specyfikacji warunków zamówienia), które określają kryteria oceny ofert, w tym kryteria poza cenowe, których nieprawidłowe zastosowanie do oferty wykonawcy wybranego podnosi odwołujący. W rozdziale XVI swz ”OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAW IAJACY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY W YBORZE OFERTY, WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT wskazano: L.p.Nazwa kryterium 1.Cena ofertowa brutto (C) waga 55% 2.Posiadanie własnej grupy interwencyjnej (G) 3.System zarządzania jakością ISO (S) 10% 20% 4.Własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (M) 15% Zamawiający wskazał, że kryterium 3: System zarządzania jakością (S) 20 % w celu uzyskania punktacji w tym kryterium Wykonawca wraz z ofertą składa aktualny Certyfikat ISO9001:2015 lub równoważny potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia. Jako równoważny Zamawiający rozumie system zarządzania jakością usług ochrony fizycznej osób i mienia będących, potwierdzony certyfikatem lub innym dokumentem wydawanym przez odpowiednie podmioty uprawnione do kontroli jakości. Zamawiający nie będzie przyznawał punktów w tym kryterium w oparciu o normy środowiskowe, normy BHP itp. Z tytułu niniejszego kryterium maksymalna liczba punktów wynosi 20. Zamawiający oceni oferty w następujący sposób: - brak wdrożonego systemu zarządzania jakością ISO 9001:2015 lub równoważnego, potwierdzonego certyfikatem - 0,00 pkt, - wdrożony systemu zarządzania jakością ISO 9001:2015 lub równoważny, potwierdzony aktualnym certyfikatem - 20,00 pkt. Brak złożenia wraz z ofertą aktualnego certyfikatu spowoduje brak punktacji w ramach kryterium System Zarządzania Jakością. Certyfikat lub inny dokument potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością nie podlega uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert. Natomiast w ramach Kryterium 4: Własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (M) 15% będzie oceniane posiadanie podstawowego oraz zapasowego centrum monitorowania. Wedle Zamawiającego całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (dalej centrum monitorowania), to centrum sprawujące stały dozór sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach, systemach alarmowych, sygnalizujących zagrożenie chronionych osób i mienia w obiektach podlegających obowiązkowej ochronie oraz podejmujące decyzję o rozdzieleniu środków niezbędnych do usunięcia zagrożenia. Zamawiający będzie oceniał posiadanie własnego (podstawowego - punktowane 5 %, podstawowego oraz zapasowego punktowane 15% , traktowane jako zapasowe/awaryjne w przypadku nieprzewidzianych przy wykonywaniu umowy zdarzeń zapewniających ciągłość działania Wykonawcy- centrum monitorowania wykonawcy lub konsorcjum wykonawców. Zamawiający nie uwzględni jako centrum zapasowego dwóch odrębnych (nie powiązanych funkcjonalnie oraz prawnie centrów monitorowania). Sposób przyznania punktów w tym kryterium jest następujący: Liczba punktów: a) posiadanie własnego centrum podstawowego 5 pkt b) posiadanie własnego centrum podstawowego oraz zapasowego 15 pkt Oferta może uzyskać w zakresie kryterium „własne centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności” maksymalnie 15 pkt. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający, przyznał wykonawcy wybranemu następujące punkty: 1. Cena ofertowa brutto 51,39 2. Własne grupy interwencyjne – ilość pkt 10 3. Certyfikat ISO pkt 20 4. Własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (podstawowe i zapasowe) pkt 15 . Wskutek przyznania jak powyżej punktów ofercie wykonawcy wybranemu łącznie zamawiający przyznał wykonawcy punktów 96,39, co uplasowało jego ofertę na pierwszym miejscu. Natomiast oferta odwołującego uplasowała się pod kątem przyznanych łącznie punktów na drugim miejscu, co też potwierdza jego interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący składając przedmiotowe odwołanie zakwestionował, oceniając czynności zamawiającego, prawidłowość przyznanych punktów w zakresie posiadania certyfikatu ISO lub równoważnego certyfikatu jakości zarządzania organizacją przedsiębiorstwa oraz prawidłowość przyznanych punktów na posiadanie zapasowego centrum monitorowania obiektu chronionego. W ocenie odwołującego, zamawiający nie miał prawa przyznać wykonawcy wybranemu punktów w ramach powyższych poza cenowych kryteriów oceny ofert. Odwołujący na kanwie tych zarzutów, to jest co do prawidłowego postępowania zamawiającego przy badaniu i ocenie oferty wykonawcy wybranego, zażądał nie tylko zmiany punktacji oferty wykonawcy wybranego/ przystępującego, ale uznania przez Izbę, że złożenie oferty przez wykonawcę wybranego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art.226 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp. Natomiast logiczną konsekwencją postawionego zarzutu nieuczciwej konkurencji co do samego złożenia oferty przez wykonawcę wybranego jest najpierw rozpoznanie i ocena zasadności zarzutu nieprawidłowego przyznania punktów za certyfikat zarządzania jakością oraz za posiadanie zapasowej stacji monitorowania obiektu. Przy czym jak sam odwołujący podnosi, konsekwencją nieprawidłowego badania i oceny oferty wykonawcy wybranego, może być nie przyznanie dodatkowych punktów, ale mogą być skutki dalej idące do odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, czego również domagał się składając odwołanie. Izba powyżej w uzasadnieniu wyroku przedstawiła argumentację zarówno odwołującego jak i zamawiającego i przystępującego po stronie zamawiającego. Izba w wyniku przeprowadzenia postępowania odwoławczego w tym postępowania dowodowego ważąc argumentację stron i uczestnika, oddaliła odwołanie nie uznając za udowodnione zarzuty odwołania w kontekście złożonej oferty wykonawcy wybranego. W ocenie Izby nie doszło ze strony zamawiającego do naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów prawa w tym ustawy Pzp, które miałyby istotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 554 ust.1 pkt 1) w związku z art. 553 ustawy Pzp. W związku z powyższym Izba podziela argumentacje zamawiającego i przystępującego po jego stronie, uznając ich argumentację za własną. Poniżej Izba przywołuje fragmenty argumentacji zamawiającego i przystępującego, które uzasadniają oddalenie odwołania w całości, a które Izba podziela rozstrzygając zawisły spór. Zarówno zamawiający jak i przystępujący po jego stronie wykonawca wybrany wnosili o oddalenie odwołania w całości. Przede wszystkim zamawiający podniósł, że nie wystąpiły w sprawie okoliczności, które wskazywałyby na możliwość podważenia prawdziwości oświadczeń wykonawcy wybranego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przed zamawiającym. Izba również nie stwierdziła takich okoliczności w postępowaniu przed Izbą, a dotyczy to stwierdzenia posiadania zapasowego centrum monitorowania przez przystępującego, co dało jemu prawo do uzyskania 15 punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Przedłożone w postępowaniu przed Izbą dowody przez przystępującego w formie zdjęć anten na dachu budynku siedziby wykonawcy wybranego przy ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie, niweczą zarzuty postawione przez odwołującego co do braku zapasowego monitorowania. Skoro w postępowaniu przed zamawiającym obowiązywała zasada oświadczenia o posiadaniu zapasowego monitorowania, to twierdzenie odwołującego o braku prawdziwości takowego oświadczenia nie jest wystarczającą przesłanką do obalenia prawdziwości oświadczenia wykonawcy wybranego. Tym bardziej w kontekście złożonych przez wykonawcę wybranego zdjęć anten na jego budynku, na potwierdzenie spełnienia warunku zapasowego monitorowania chronionego obiektu. Tak więc zarzut bezpodstawnego przyznania dodatkowych 15 punktów za całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności za podstawowy (ul. Owocowa 6, 16-070 Porosły Kolonia) i zapasowy (ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa) monitoring jest nieuprawniony, ponieważ twierdzenie odwołującego nie zostało udowodnione w postepowaniu przed Izbą. Izba nie zgadza się także z twierdzeniem odwołującego, że zamawiający nie miał prawa przyznać wykonawcy wybranemu / przystępującemu 20 punktów w ramach poza cenowego kryterium oceny ofert tj. kryterium Systemu Zarządzania Jakością ISO, na podstawie złożonego certyfikatu ISO 9001:2015, udzielonego wykonawcy wybranego. Zamawiający w treści SW Z wskazał, że wymaganym dokumentem oraz oświadczeniem złożonym pod rygorem nieważności w formie elektronicznej, postaci elektronicznej tj. w formie w elektronicznej - opatrzony elektronicznym podpisem kwalifikowanym, lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, jest aktualny Certyfikat IS0 9001:2015 lub równoważny potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia (jeśli posiada). Przystępujący przedłożył Certyfikat IS0 9001:2015, który obejmował dwie lokalizacje podawane przez Wykonawcę w treści pozostałych dokumentów przedłożonych przez niego w toku postępowania. Tym samym w ocenie Zamawiającego przedłożony przez Przystępującego Certyfikat spełniał wymagania wynikające z SW Z. Zamawiający postanowił w treści SW Z, że warunkiem uzyskania 20 pkt jest posiadanie przedmiotowego certyfikatu. Izba podziela stanowisko zamawiającego, po dokonanej ocenie złożonego dokumentu Certyfikatu przez wykonawcę wybranego. Zarzut odwołującego, skierowany przeciwko ocenie Certyfikatu wykonawcy wybranego, w zakresie przyznania za certyfikat 20 punktów, sprowadzał się do podnoszenia jako istotnego argumentu w sprawie nie załączenia do certyfikatu wykazu lokalizacji objętych zakresem certyfikacji. Według odwołującego, który ocenił treść przedłożonego Certyfikatu w kontekście nie załączenia do niego wykazu lokalizacji, zamawiający nie miał prawa ani wezwania do uzupełnienia wykazu, ani do przyznania 20 pkt za posiadany Certyfikat. Izba w tym zakresie reprezentuje inny pogląd, podzielając argumentację zamawiającego, jak i przystępującego, że do ważności Certyfikatu w niniejszej sprawie, nie jest niezbędny załączony wykaz lokalizacji. Przede wszystkim z treści samego Certyfikatu wynika, że potwierdza system zarządzania jakością w organizacji wykonawcy (STEKOP S.A.) wskazując na ul. Mołdawską 9, 02-127 Warszawa – miejsce rejestracji oraz ul. Owocowa 6, 16-070 Porosły Kolonia – Biuro Zarządu, centralai stwierdza, że STEKOP S.A. spełnia wymagania ISO 9001:2015, a zakres certyfik…

…Sygn. akt: KIO 2037/22 WYROK z dnia 22 sierpnia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kurowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 sierpnia 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2022 roku przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sign 4 Security Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Sign Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Sign Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gminę Miasto Szczecin przy udziale Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ACC Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Biuro Ochrony Alkon Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Agencję Ochrony Alkon Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sign 4 Security Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Sign Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Sign Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Szczecinie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sign 4 Security Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Sign Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Sign Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego - Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Sign 4 Security Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Sign Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Sign Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Szczecinie na rzecz Zamawiającego - Gminy Miasta Szczecin kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 447,70 zł (słownie: czterysta czterdzieści siedem złotych 70/100) poniesioną przez Zamawiającego tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie oraz kwotę 310,50 zł (słownie: trzysta dziesięć złotych 50/100) stanowiącą inne uzasadnione wydatki. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt KIO 2037/22 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Miasto Szczecin - prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji mające za przedmiot „Świadczenie usług w zakresie ochrony osób i mienia na rzecz Miejskiego Ośrodka Pomocy Rodzinie w Szczecinie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 czerwca 2022 r. pod numerem: 2022/BZP 00223221/01. W dniu 29 lipca 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania. W dniu 3 sierpnia 2022 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Sign 4 Security Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Sign Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Sign Polska Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Szczecinie, dalej jako „Odwołujący”, wniósł odwołanie od czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu w zakresie części numer 1 polegających na: 1. wyborze w części I postępowania jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum ACC sp. z o.o., Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o., Agencja Ochrony Alkon sp. z o.o. (dalej jako „Konsorcjum ACC") i zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ACC jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, a nadto oferty, której treść jest niezgodna z treścią SWZ; 2. zaniechaniu wezwania Konsorcjum ACC do wyjaśnienia złożonej oferty w zakresie oświadczenia o podziale pomiędzy uczestnikami konsorcjum realizacji przedmiotu zamówienia, 3. błędnym uznaniu, że konsorcjum ACC wykazało w sposób zgodny z przepisami Pzp spełnienie warunków udziału w postępowaniu; 4. zaniechaniu rzetelnej oceny i badania oferty Odwołującego; 5. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum ACC z postępowania i uznanie wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum ACC w zakresie rażąco niskiej ceny za wystarczające; 6. wyborze oferty najkorzystniejszej zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz od zaniechania odrzucenia tej oferty; 7. zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum ACC z Postępowania pomimo, iż jest ona niezgodna z treścią SWZ, zawiera rażąco niską cenę; 8. zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy A. art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego pogłębionej merytorycznej oceny wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum ACC w zakresie rażąco niskiej ceny, poprzestanie na ich formalnej ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ACC, mimo że wykonawca ten jedynie w sposób formalny dopełnił procedury wyjaśnienia i nie obalił domniemania, że cena jego oferty jest rażąco niska; B. art. 16 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art.128 ust.1 ustawy Pzp, art.128 ust.4 ustawy Pzp, art.128 ust.6, art. 223 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ACC do złożenia wyjaśnienia złożonej oferty w zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu, podziału realizacji usług pomiędzy uczestnikami konsorcjum, a także wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie i przeprowadzenia procedury rzetelnego badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co doprowadziło do uznania, że oferta złożona przez Konsorcjum ACC spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega odrzuceniu; C. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw z art. 16 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk") poprzez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum ACC w postępowaniu jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy pomimo, że złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona, ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom poprzez oferowanie usług poniżej kosztów ich realizacji, gdyż zaoferowana cena nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy; D. art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ACC w sytuacji, gdy zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż zaoferowane przez ww. Wykonawcę stawki roboczogodziny są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów; E. art. 16 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum ACC podlegającej odrzuceniu i zaniechanie przeprowadzenia procedury rzetelnego badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Mając na uwadze powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum ACC jako najkorzystniejszej; 2) ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ACC, a w konsekwencji wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej zgodnie z warunkami SWZ w postępowaniu w części I; 3) ewentualnie, w przypadku przyjęcia, że oferta nie podlega odrzuceniu, wezwanie konsorcjum ACC do ponownego złożenia rzetelnych i szczegółowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w trybie art. 224 ust. 1 Pzp. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał następujący stan faktyczny. Pismem z dnia 18 lipca 2022 roku Zamawiający wezwał Konsorcjum ACC do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, w związku z otrzymaniem zawiadomienia o wystąpieniu rażąco niskiej ceny w ofercie tego podmiotu złożonego przez Polski Związek Pracodawców Ochrony. Wezwanie wystosowane przez Zamawiającego w zakresie złożenia wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie wyliczenia ceny dotyczyło: 1. dozoru fizycznego obiektów Zamawiającego; 2. konwojowania przewozu pieniędzy oraz dokumentów bankowych z siedziby Zamawiającego do banku oraz z banku do kas Zamawiającego na podstawie telefonicznego zlecenia Zamawiającego. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający w szczególności żądał wyjaśnień i wykazania, że zaoferowana cena w zakresie świadczenia usług dozoru fizycznego obiektów Zamawiającego jest co najmniej zgodna z przepisami dotyczącymi kosztów pracy w zakresie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Pismem z dnia 21 lipca 2022 r. Konsorcjum ACC złożyło wyjaśnienia, które w ocenie Odwołującego stanowią jedynie formalne zrealizowanie wymogu złożenia wyjaśnień i nie obalają domniemania, że zaoferowana cena jest rażąco niska. W ocenie Odwołującego wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum ACC są lakoniczne, niekonkretne i wewnętrznie sprzeczne. Ponadto nie zawierają pełnego wyjaśnienia wyliczonych oszczędności oraz ich wpływu na złożoną ofertę oraz wskazują na sprzeczność oferty z treścią SWZ. Odwołujący wskazał na dwa rodzaje sprzeczności wyjaśnień z treścią SWZ - w zakresie braku określenia, który spośród konsorcjantów będzie realizował usługę konwojowania oraz w zakresie skierowania do realizacji zamówienia osób z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności. W odniesieniu do podziału realizacji zamówienia pomiędzy uczestników Konsorcjum ACC Odwołujący wskazał na brak wskazania wykonawcy realizującego konwoje. Odwołujący podniósł, że zgodnie z punktem 7 Załącznika nr 1 do SWZ - formularza ofertowego - Zamawiający wymagał od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wskazania podziału pomiędzy nimi w zakresie realizacji poszczególnych elementów zamówienia. Konsorcjum ACC przedstawiło następujący podział: Firma (nazwa) wykonawcy wspólnie Wskazanie usług, które będą wykonane Lp. ubiegającego się o udzielenie przez wykonawcę zamówienia Część zamówienia objęta warunkiem w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem V ust. 1 pkt 1 SWZ; 1. ACC Sp. z o.o. Część zamówienia objęta warunkiem w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem V ust. 1 pkt 2 lit. b Część zamówienia objęta warunkiem w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem V ust. 1 pkt 1 SWZ; Część zamówienia objęta warunkiem w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem V ust. 2. Biuro Ochrony Alkon Sp. z o.o. 1 pkt 2 lit. a i b; Część zamówienia objęta warunkiem w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem V ust. 1 pkt 1 w zakresie II części zamówienia pkt a 3. Agencja Ochrony Alkon Sp. z o.o. Część zamówienia objęta warunkiem w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem V ust. 1 pkt 1 SWZ; Część zamówienia objęta warunkiem w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem V ust. 1 pkt 2 lit. b Odwołujący wskazał na błędne odwołanie się do warunków udziału w postępowaniu jako podstaw wskazania podziału dotyczącego realizacji usług stanowiących przedmiot zamówienia. W ocenie Odwołującego powinno to prowadzić do skierowania wezwania do ww. Wykonawcy do wyjaśnienia oferty w tym zakresie. Odwołujący powołał się na zapis rozdziału VI ust. 1 pkt 8 lit. b) SWZ, w którym wskazano zakres oświadczenia określonego w tej części Załącznika nr 1 do SWZ. Zamawiający wskazał, że do oferty należy dołączyć: „Oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wskazujące, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy, według wzoru stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ". Odwołujący podniósł, że rozdział V SWZ, do którego odwołało się Konsorcjum ACC określa warunki udziału w postępowaniu, a nie opis przedmiotu zamówienia. Jak wskazał Odwołujący, część I zamówienia obejmuje usługę składającą się z monitorowania obiektów Zamawiającego oraz konwojowania przewozu pieniędzy oraz dokumentów bankowych natomiast warunkiem udziału w postępowaniu nie było wykazanie posiadania doświadczenia w zakresie realizacji usług konwojowania. Z powyższego Odwołujący wnioskuje, że Konsorcjum ACC nie wskazało w sposób zgodny z SWZ, który spośród konsorcjantów wykona usługę polegającą na konwojowaniu. Następnie Odwołujący, odnosząc się do kwestii skierowania do realizacji zamówienia osób z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności wskazał, że w rozdziale XVI pkt 6 SWZ wskazano, iż „W celu zapewnienia wysokiej jakości świadczonych usług zamawiający wymaga aby osoby świadczące usługi były sprawne fizycznie i intelektualnie”. W odpowiedzi na pytanie nr 3 do treści SWZ z dnia 4 lipca 2022 r. Zamawiający wskazał: „Tym samym wskazana osoba do świadczenia usług w zakresie ochrony fizycznej ma być na tyle sprawna aby prawidłowo wykonywać przedmiot zamówienia określonych w Rozdziale XVI SWZ." Dodatkowo w odpowiedzi na pytanie nr 4 do treści SWZ Zamawiający wskazał, że nie wszystkie pomieszczenia, w których pracę będą świadczyć pracownicy ochrony są dostosowane i spełniają wymogi, o których mowa w § 48 Rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 26 września 1997 roku w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy, do pracy, potrzeb i możliwości osób niepełnosprawnych. Jednocześnie Zamawiający wykluczył możliwość przebudowy pomieszczeń przez wykonawcę w celu ich dostosowania do potrzeb osób niepełnosprawnych - w ocenie Odwołującego wyklucza to możliwość skierowania do realizacji zamówienia osób o znacznym lub umiarkowanym stopniu niepełnosprawności. Tymczasem w treści udzielonych wyjaśnień Konsorcjum ACC wskazało, że 13 pracowników ma posiadać umiarkowany stopień niepełnosprawności. W dalszej kolejności Odwołujący przywołał treść art. 2 pkt 7, 8 i 10, art. 4 ust. 2, art. 15, 17, 19 i 20 ustawy z dnia 27 stycznia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, dalej jako „ustawa o rehabilitacji”. Z powyższego Odwołujący wywiódł, że oferta złożona przez Konsorcjum ACC jest niezgodna z wymogami SWZ oraz zawiera rażąco niską cenę, ponieważ nie uwzględnia wszystkich ww. elementów cenotwórczych. Następnie Odwołujący odniósł się do lakoniczności i braku spójności wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez Konsorcjum ACC oraz wskazał, że wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę Konsorcjum ACC nie zawierają dowodów, zawierają sprzeczności oraz nie uzasadniają przyjętych założeń. Odwołujący przytoczył orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Okręgowego w Warszawie w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Następnie Odwołujący podniósł, że treść wezwania skierowanego do Konsorcjum ACC w zakresie rażąco niskiej ceny wymuszała konieczność złożenia dowodów oraz wskazywała elementy, które będą brane pod uwagę przy dokonywaniu oceny wyjaśnień. Odwołujący wskazał, że Zamawiający szczegółowo opisał elementy, jakich oczekuje w złożonych wyjaśnieniach. Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum ACC odnosiły się ogólnikowo do wyjaśnień ceny. Wskazywały na skalę prowadzonej działalności, dysponowanie zapleczem technicznym, kadrowym, dofinansowanie z PFRON, nie wskazując przy tym żadnych dowodów na potwierdzenie tych twierdzeń. Odwołujący podniósł, że Zamawiający po dokonaniu weryfikacji ww. wyjaśnień powinien dokonać odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ACC. Odwołujący dostrzegł brak wykazania zysku. Odnosząc się do usługi konwojowania Odwołujący przedstawił, co następuje. W Rozdziale XVI Zamawiający określa, że elementem części I Postępowania będzie konwojowanie pieniędzy na 3 trasach: Trasa Nr 1 (ul. Sikorskiego - Niepodległości Sikorskiego); Trasa nr 2 (ul. Sikorskiego - Niepodległości - Abramowskiego - Sikorskiego); Trasa nr 3 (ul. Sikorskiego - Niepodległości - Strzałowska - Sikorskiego). Na podstawie weryfikacji dokonanej przy użyciu aplikacji Google Maps Odwołujący przedstawił następującą długość i czas trwania tras: • Trasa nr 1 to odległość ok 3,00 km i jej pokonanie trwa 12 min; • Trasa nr 2 to odległość ok 8,6 km, a jej pokonanie trwa 24 min; • Trasa nr 3 to odległość ok 16,8 km, a jej pokonanie trwa 38 min. Następnie Odwołujący wskazał na fakt, że konwój nie odbywa się przy użyciu pojazdu uprzywilejowanego, a konwoje odbywają się w godzinach szczytu. Dodatkowo konieczne jest oczekiwanie na pracownika Zamawiającego oczekującego w banku na wypłatę środków pieniężnych. Są to elementy wpływające na czas trwania konwoju i w efekcie koszt pracy konwojenta. W ocenie Odwołującego rzeczywisty czas realizacji konwoju to nie 15/30 minut, jak wskazało Konsorcjum ACC, ale 1-1,5 godziny. Odwołujący zakwestionował także czas przyjęty przez Konsorcjum ACC na realizację jednego konwoju wskazując, że nie jest znany fakt, ile ostatecznie czasu przeznacza Konsorcjum ACC na usługę pojedynczego konwoju. Odwołujący podał szacunkowa liczbę konwojów w ciągu roku określonych w SWZ: - na trasie nr 1 max 80 razy w ciągu trwania umowy, - na trasie nr 2 max 40 razy w ciągu trwania umowy, - na trasie nr 3 max 40 razy w ciągu trwania umowy, Odwołujący wskazał, że „(...) w złożonych wyjaśnieniach konsorcjum ACC jednoznacznie określiło, że szacując koszty bierze pod uwagę koszty jedynie 80 konwojów na trasie nr 1 (ul. Sikorskiego - Niepodległości - Sikorskiego), które stanowią 50% wszystkich konwojów i przyjmuje trasę konwoju średnio jako 4,4 km. Pomijane są natomiast zupełnie trasy nr 2 i 3 konwojów które są zdecydowanie dłuższe niż najkrótsza Trasa nr 1 oraz jednoznaczna dyrektywa z SWZ określająca w jaki sposób należy skalkulować koszt realizacji konwojów opisane w SWZ w przytoczonym powyżej postanowieniu. (.).” Następnie Odwołujący zarzucił Konsorcjum ACC brak wyjaśnienia nieodniesienia się w kalkulacji do kosztów wszystkich tras konwojów, pomimo że tego w wezwaniu wymagał Zamawiający, a także dlaczego raz przyjmuje czas trwania konwoju na poziomie 15 minut, a następnie 30 minut. W zakresie kosztów pracowniczych Odwołujący wskazał na niezgodność liczby pracowników wskazanych na „liście pracowników” (15 pracowników) z liczbą pracowników wynikającą ze złożonych wyjaśnień (13). Odwołujący podniósł, że „(.) konsorcjum ACC nie rozróżnia prawdopodobnie kosztów zatrudnienia na pracowników z orzeczeniem o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym i tych bez orzeczenia, chyba że rozróżnieniem ma być podawanie dowolnie przyjmowanych stawek do podstawy wyliczenia kosztów ochrony fizycznej na stronie 4 Wyjaśnień. Zastosowane stawki mogą natomiast prowadzić do wniosku, że wszyscy pracownicy są niepełnosprawni w stopniu umiarkowanym, tyle że w przypadku posterunków przy ul. Sikorskiego 3 i Strzałowskiej 9 uwzględniono dodatek za godziny nocne (nota bene w godzinach nocnych pracownicy z orzeczeniem o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności nie mogą pracować).” W dalszej kolejności Odwołujący zarzucił wyjaśnieniom złożonym przez Konsorcjum ACC „(...) brak wyjaśnienia dla przyjętych stawek godzinowych. Konsorcjum ACC podstawia tylko do wzoru kwoty 17,44 zł i 19,07 zł (nie wskazując czy to kwoty netto czy brutto) bez wyjaśnienia co składa się na takie stawki. Praktyką rynkową w składanych przez wykonawców wyjaśnieniach kosztów pracowniczych jest szczegółowe rozbicie wynagrodzenia pracownika na koszty związane ze składkami, urlopami, dodatkiem za godziny nocne, składkami PPK, składkami na fundusz pracy i fundusz świadczeń gwarantowanych, zastępstwami chorobowymi etc. W tym zakresie brak informacji.”. Odnosząc się do kosztów usługi konwojowania Odwołujący wskazał, że Konsorcjum ACC „(.) przyjmuje stawkę godzinową 23,48 zł, ponownie bez wyjaśnienia czy jest to kwota netto/brutto oraz jak ją wyliczył. Może zatem konsorcjum ACC jednak planuje mieć 2 pracowników pełnosprawnych i stąd rozróżnienie stawek. Są to jednak domysły, które można wyprowadzać na podstawie Wyjaśnień, na które nie ma miejsca przy zapoznawaniu się z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny. Jak wskazuje przywołane już orzecznictwo KIO wyjaśnienia mają być konkretne i rozwiać wątpliwości Zamawiającego, a nie je pogłębiać. (.)”. Następnie Odwołujący wskazał, że „(.) Konsorcjum ACC wskazało, że posiada dofinansowanie z PFRON jednakże nie wskazało w jakiej wysokości otrzymuje pomoc z tego tytułu, ani nie przedłożył dowodu uzyskania takiej pomocy. Brak również jakichkolwiek informacji jak wpływa to na obniżenie kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Z uzyskanych przez Odwołującego informacji wynika ponadto że z wszystkich członków konsorcjum jedynie Biuro Ochrony Alkon sp. z o.o. otrzymuje dofinansowanie z PFRON. Częstą praktyką wykonawców składających oferty w zamówieniach publicznych jest wykazywanie w wielu postępowaniach, że posiadają dofinansowanie z PFRON, co powoduje uzyskiwane dofinansowanie jest „wykorzystywane" wielokrotnie na potrzeby wyjaśnienia obniżonej oferty w wielu Postępowaniach równocześnie. (.) Wykonawca powołuje się także na rzekome posiadanie „unikatowego Know-How, które pozwala na złożenie najkorzystniejszych oferty", jednakże w żadnej mierze nie wyjaśnia Zamawiającemu na czym ten mechanizm polega i jak wpływa na obniżenie kosztów. (.)” Następnie Odwołujący podniósł, że Konsorcjum ACC powołało się na fakt posiadania własnego potencjału w postaci personelu i sprzętu nie wyjaśniając, w jakim zakresie te zasoby posiada oraz odnosząc się ogólnikowo do obniżenia kosztów. Odwołujący przyjął szacowane koszty pojazdu na poziomie minimum 115,25 zł miesięcznie wskazując, że przy założeniu, że pojazd został zamortyzowany i stanowi własność konsorcjum ACC przedstawiają się one następująco: • przegląd pojazdu z instalacją LPG -162,00 zł rocznie, tj. 13,50 zł miesięczni • ubezpieczenie OC pojazdu - 321,00 zł, tj. 26,75 zł miesięcznie podstawowe koszty eksploatacji pojazdu - 900,00 zł, ij. 75 zł miesięcznie Odwołujący podkreślił lakoniczny charakter wyjaśnień i brak pogłębionej analizy przy ich badaniu oraz uznał, że Konsorcjum ACC nie złożyło wyjaśnień, które spełniają wymogi z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wobec czego złożona przez nie oferta powinna podlegać odrzuceniu. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny Odwołujący wskazał, że oferta złożona przez Konsorcjum ACC zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący wskazał, że dokonał analizy oferty złożonej przez Konsorcjum ACC poprzez odniesienie zaoferowanej ceny do minimalnych kosztów poszczególnych elementów składających się na cenę. Przedstawił analizę w formie tabelarycznej. Tabela nr 2 [Dozór fizyczny obiektów wskazanych w Rozdziale XVI pkt 3 ppkt 3) swz]. Zaoferowana przez Miesięczna cena Miesięczna cena Ilość godzin usługi w Wykonawcę stawka brutto za dozór netto za dozór skali miesiąca fizyczny fizyczny wynikająca z SWZ netto za 1 godzinę dozoru fizycznego 57.123,30 zł 46.441,71 zł 2304 20,16 zł Następnie Odwołujący przedstawił tabelę ilustrującą liczbę etatów niezbędnych do realizacji usługi. Niezbędna ilość Ilość godzin Ilość pracowników do Obiekt usługi w wymaganych Godziny nocne wykonania miesiącu etatów zamówienia ul. Sikorskiego 732 3, Szczecin 4,5 etatu TAK 5 ul. Abramowskiego 168 1 etat NIE 1 168 1 etat NIE 1 168 1 etat NIE 1 ul. Powstańców 168 1 etat NIE 1 19, Szczecin ul. Jagiellońska 62 A, Szczecin ul. Wojska Polskiego 184 B, Szczecin Wlkp. 33, Szczecin ul. Strzałowska 732 4.5 etatu TAK 5 9, Szczecin ul. Struga 1012, Szczecin RAZEM: 168 1 etat NIE 1 2304 15 etatów - 15 Odwołujący wskazał, że do realizacji zamówienia niezbędna jest liczba 15 pracowników, co wynika z wykazu osób złożonego przez Konsorcjum ACC, jednak w treści wyjaśnień Konsorcjum ACC powołało się wyłącznie na koszt zatrudnienia osób niepełnosprawnych w liczbie 13. Dodatkowo Odwołujący podniósł, że w przypadku powoływania się na fakt, że 8 spośród 13 niepełnosprawnych pracowników będzie dysponowało uprawnieniami jako kwalifikowani pracownicy ochrony, należało złożyć kopie wpisów na listę kwalifikowanych pracowników ochrony wraz z dokumentem PFRON INF-D-P. Odwołujący podniósł, że „(...) przepisy prawa nie zabraniają zatrudniania kwalifikowanych pracowników ochrony fizycznej z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, niemniej jednak najczęściej są to osoby ze stopniem lekkim. Także brak dostosowania portierni do potrzeb osób niepełnosprawnych wskazuje, że tylko taki stopień niepełnosprawności winien być przewidziany przy realizacji umowy. Wobec czego, wartość dofinansowania z PFRON nie wynosi 1 200,00 zł a jedynie 450,00, przedkładając się na koszt 1 roboczogodziny usługi na kwotę 21,65 zł+ 23 % VAT, przez co miesięczny koszt pracy wynosi 49 881,60 zł + 23 % VAT = 61.354,37 zł brutto, a nie jak zaoferowało konsorcjum ACC 46 441,71 zł + 23 % VAT = 57.123,30 zł brutto miesięcznie. W skali całego 10-miesięcznego kontraktu koszty te wzrastają z 571233,00 zł brutto do 613 543,70 zł brutto, a zatem przekraczają wartość całej oferty złożonej przez konsorcjum ACC, które zaoferowało cenę 585.985,10 zł brutto.” Następnie Odwołujący wskazał, że oprócz kosztów osobowych cena roboczogodziny powinna uwzględniać co najmniej następujące koszty: - sortów mundurowych; - środków przymusu bezpośredniego; - opłat za minimum 7 abonamentów telefonicznych; - środków łączności; - oznakowania obiektu; - nadzoru sprawowanego na podstawie ustawy o ochronie osób i mienia; - wsparcia Grup Interwencyjnych; - administracji; ubezpieczenia OC; zysk każdego z partnerów konsorcjum. Odwołujący przedstawił analizę kosztów usługi konwojowania pieniędzy na trasach. Tabela nr 3 [ Konwojowanie pieniędzy na trasach ] Odwołujący podniósł, że zgodnie ze złożoną ofertą Konsorcjum ACC wskazało, iż jednostkowa cena konwoju to 18,45 zł brutto. Tymczasem koszty te w ocenie Odwołującego są znacząco zaniżone z uwagi na przyjęte nieprawidłowe założenia. Odwołujący przedstawił następującą tabelę: Stawk Czas a za 1 Koszt konwoju km Łączn Koszt Koszt Łączny y czas godziny pracy koszt Średni Czas paliw Czas czas Odległ kasjerki z sporządze [konw pracy podan a wg wg Tra ość wg pojazdu do nia aw oju wg konwoje nta w stawe Goog nia na sa Google kasy i piśmi k le dokument Googl nta podczas oparciu kasjerkę Maps e konwoje konwoju oczekiwa zdeponow acji- z e według 1 o anie Maps i wyjaśnie transpor rzeczywi ofere Maps pod ofere nta konwoju bankiem wartości SWZ ń tu ste dane nta Tra 0,27 0,95 12 3,5 km sa 1 Tra zł zł 0,27 2,32 zł 1 min. minut 24 23,48 zł 25,83 zł 26,78 zł minut 80 minut 45 minut 10 minut 8.6 km sa 2 68 45 minut 10 minut 1 min. zł 23,48 zł 30,52 zł 32,84 zł minut y Tra 16,8 0,27 4,54 38 94 45 minut 10 minut sa 3 km zł zł minut 1 min. 23,48 zł 35,22 zł 39,76 zł minuty Odwołujący wskazał, że koszty konwojów kształtują się następująco: • Trasa 1 to koszt 26,78 zł + 23 % VAT = 32,94 zł brutto • Trasa 2 to koszt 32,84 zł + 23 % VAT = 40,40 zł brutto • Trasa 3 to koszt 39,76 zł + 23 % VAT = 48,90 zł brutto W ocenie Odwołującego powyższa analiza nie uwzględnia nierealnych kosztów stawki za 1 km realizowanego konwoju, który nie przewiduje oczywistych kosztów eksploatacji pojazdów. Analizę, jak wskazał Odwołujący, oparto o wartości kosztowe przedstawione przez konsorcjum ACC w ramach wyjaśnienia ceny. Odwołujący dokonał „urealnienia czasu w zakresie poszczególnych tras” powołując się na wieloletnie doświadczenie Odwołującego w tym zakresie. Jak wskazał Odwołujący, po przeliczeniu rzeczywistego czasu realizacji każdego z konwojów wynika, że; Trasa 1 - to koszt 26,78 zł + 23 % VAT x 80 konwojów w ramach umowy - 2 635,15 zł brutto Trasa 2 - to koszt 32,84 zł + 23 % VAT x 40 konwojów w ramach umowy = 1 615,73 zł brutto Trasa 3 - to koszt 39,76 zł + 23 % VAT x 40 konwojów w ramach umowy = 1 956,19 zł brutto RAZEM; 6 207,07 zł brutto, a nie jak zaoferował Wykonawca 2 952,00 zł brutto (18,45 zł x 18,45 zł brutto). W ocenie Odwołującego zaniżono koszty związane z realizacją zamówienia o kwotę 3. 255,07 zł. Zaoferowane stawki nie pozwalają na pokrycie kosztów minimalnego wynagrodzenia za pracę obowiązującego w 2022 i 2023 roku. Tym samym zdaniem Odwołującego oferta złożona przez Konsorcjum ACC powinna ulec odrzuceniu z uwagi na nieważność na podstawie odrębnych przepisów. Odwołujący wskazał, że w jego opinii „(.) nie jest możliwe dodatkowe ograniczenie kosztów „pracowniczych" poprzez skierowanie pracowników z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności z uwagi na dodatkowe wymogi związane z zatrudnieniem takich pracowników. (.) Także, gdyby okazało się, że konsorcjum ACC dokonało obniżenia stawki z powodu skierowania do wykonania zadania osób posiadających orzeczoną niepełnosprawność a następnie wykonywało zamówienie osobami pełnosprawnymi także należy traktować to jako czyn nieuczciwej konkurencji zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który prowadzić powinien do odrzucenia oferty. Tym samym, nawet gdyby przyjąć, że możliwe jest obniżenie kosztów pracowniczych z uwagi na możliwość uzyskania dofinansowania z PFRON, stawka zaoferowana przez konsorcjum ACC nie pozwala na pokrycie kosztów zatrudnienia, w tym bardziej wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu zamówienia, co zgodnie z SWZ powinno zostać objęte kalkulacją. Podsumowując powyższe nie sposób uznać, że na podstawie złożonych przez konsorcjum ACC wyjaśnień, Zamawiający mógł dokonać ich weryfikacji pod kątem poprawności i ocenić, że uzasadniają one zaoferowaną cenę. Patrząc obiektywnie, dokonując oceny przedstawionych wyjaśnień nie jest to w ogóle możliwe, gdyż Wyjaśnienia nie pozwalają na wgląd w przyjęty sposób kalkulacji ceny czy zastosowane metody oszczędnościowe i to w jaki sposób wpływają na zaoferowaną cenę. Reasumując, zdaniem Odwołującego stawka zaproponowana przez konsorcjum ACC nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów związanych z realizacja przedmiotu zamówienia, a tym samym cena jest nierealna do wykonania i nie może zostać uznana za rynkową i obalającą domniemanie rażąco niskiej ceny, a także nie pozwala na wygenerowanie jakiegokolwiek zysku. Dodatkowo potencjalne zastosowanie niższej stawki wynagrodzenia niż minimalne oznacza niezgodność oferty z ustawą, a tym samym konieczność jej odrzucenia. Tym samym, ofertę konsorcjum ACC złożoną w Postępowaniu należało odrzucić, gdyż wybór tej oferty jako najkorzystniejszej był całkowicie bezzasadny”. W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ACC jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący wskazał, że „(...) oferta tego podmiotu [Konsorcjum ACC - przyp.] złożona w Postępowaniu zawiera rażąco niską cenę niepozwalającą na wykonanie zamówienia, tym samym spełniają przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji. Przenosząc powyższe rozważania, na grunt omawianej sprawy należy zauważyć, że wobec faktu, że konsorcjum ACC złożyło ofertę zawierającą rażąco niską cenę, która nie pozwala nawet na pokrycie kosztów wynagrodzenia pracowników stanowi to czyn nieuczciwej konkurencji i obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty tego wykonawcy w ww. częściach”. W ocenie Odwołującego powyższe naruszenia prowadzą do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający pismem z dnia 17 sierpnia 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także złożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność Zamawiającego. Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ACC Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Biuro Ochrony Alkon Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, Agencję Ochrony Al-kon Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne. Izba ustaliła, że okoliczności stanu faktycznego przytoczone w treści odwołania, odnoszące się do przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz prezentujące postanowienia SWZ, odpowiadają rzeczywistemu przebiegowi postępowania oraz treści SWZ, stąd też w ocenie Izby niecelowym jest ponowne przytaczanie ich w całości. Mając na uwadze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz orzekając w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba uznała, że w przedmiotowym postępowaniu Odwołujący nie wykazał, że doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym, działając na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp Izba uznała, że rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Odnosząc się do postawionego w treści odwołania zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art.128 ust.1 ustawy Pzp, art.128 ust.4 ustawy Pzp, art.128 ust.6, art. 223 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum ACC do złożenia wyjaśnienia złożonej oferty w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, podziału realizacji usług pomiędzy uczestnikami konsorcjum, a także wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w tym zakresie i przeprowadzenia procedury rzetelnego badania ofert w sposób gwarantujący zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co doprowadziło do uznania, że oferta złożona przez Konsorcjum ACC spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega odrzuceniu (zarzut oznaczony literą B) - Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. W zakresie, w jakim podstawą faktyczną zarzutu był brak wskazania przez Przystępującego w złożonej ofercie wykonawcy realizującego usługę konwojowania przewozów pieniędzy i dokumentów bankowych Izba ustaliła, że Odwołujący podniósł, iż Przystępujący stosując w oświadczeniu, o którym mowa w przepisie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp odwołanie do warunków udziału w postępowaniu, nie wskazał, który z Wykonawców wykona usługę konwojowania przewozów pieniędzy i dokumentów bankowych. Zgodnie z rozdziałem V ust. 1 pkt 1 SWZ o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się Wykonawcy, którzy posiadali koncesję w zakresie regulowanym ustawą z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia. Jednocześnie w ww. postanowieniu SWZ Zamawiający zastrzegł, że w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o uzyskanie zamówienia koncesję składa Wykonawca, który będzie odpowiadał za realizację czynności objętych koncesją. Zgodnie z art. 3 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 22 sierpnia 1997 r. o ochronie osób i mienia, ochrona osób i mienia realizowana jest w formie bezpośredniej ochrony fizycznej polegającej na konwojowaniu wartości pieniężnych oraz innych przedmiotów wartościowych lub niebezpiecznych. Izba ustaliła, że Przystępujący Konsorcjum ACC złożył kopie koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie bezpośredniej ochrony fizycznej oraz zabezpieczenia technicznego wystawionych na rzecz Biura Ochrony Alkon Sp. z o.o. oraz ACC Sp. z o.o., jak również Agencji Ochrony Alkon Sp. z o.o. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 117 ust. 2 ustawy Pzp, warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2 jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. Zgodnie z ust. 4 ww. przepisu, w przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Tytułem wstępu należy wskazać, że oświadczenie uregulowane w przepisie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp służy weryfikacji tego, czy część zamówienia, do której odnoszą się warunki zamówienia, których spełnienie wykazał jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, faktycznie wykona ten wykonawca, który wykazał posiadanie stosownych uprawnień, wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia. Zatem celem przepisu art. 117 ust. 4 ustawy Pzp jest weryfikacja tego, czy zakres zamówienia, co do którego należy się wykazać spełnieniem określonego warunku udziału w postępowaniu zostanie zrealizowany przez członka konsorcjum, który wykazuje się spełnieniem tego warunku. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należy dostrzec, że do usługi konwojowania przewozów pieniędzy i dokumentów bankowych odnosi się ustalony przez Zamawiającego warunek dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej - posiadanie koncesji w zakresie uregulowanym ustawą o ochronie osób i mienia. Z dokumentacji przedmiotowego postępowania wynika, że Przystępujący - Konsorcjum ACC złożył koncesje wystawione na wszystkich członków konsorcjum. Oznacza to, że każdy z konsorcjantów samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej - posiada koncesję w zakresie uregulowanym ustawą o ochronie osób i mienia. Ochrona osób i mienia uregulowana w ustawie o ochronie osób i mienia realizowana jest m.in. poprzez konwojowanie wartości pieniężnych oraz innych przedmiotów wartościowych lub niebezpiecznych. Zatem każdy z konsorcjantów jest uprawniony do realizowania kwestionowanego przez Odwołującego zakresu zamówienia - konwojowania przewozów pieniędzy i dokumentów bankowych. Zamawiający słusznie podniósł, że z oświadczenia złożonego przez Przystępującego Konsorcjum ACC wynika, iż każdy z Wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w ramach Konsorcjum ACC będzie wykonywał usługę, do której realizacji konieczne jest posiadanie koncesji w zakresie uregulowanym ustawą o ochronie osób i mienia. Tym samym Izba uznała, że nie potwierdził się omawiany zarzut - brak było podstaw do uznania, że Zamawiający był zobowiązany do skierowania do Przystępującego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp celem uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych w kwestionowanym zakresie. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego skierowania przez Przystępującego Konsorcjum ACC do realizacji przedmiotowego zamówienia pracowników zaliczanych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności, Izba uznała, że zarzut ten jest niezasadny. Zgodnie z rozdziałem XVI pkt 6 SWZ, w celu zapewnienia wysokiej jakości świadczonych usług Zamawiający wymaga, aby osoby świadczące usługi były sprawne fizycznie i intelektualnie. W odpowiedziach udzielonych na pytania Wykonawców do treści SWZ Zamawiający podtrzymał stanowisko wyrażone w postanowieniu zawartym w rozdziale XVI ust. 6 SWZ precyzując, że „(.) wskazana osoba do świadczenia usług w zakresie ochrony fizycznej ma być na tyle sprawna, aby prawidłowo wykonywać przedmiot zamówienia (.)”. Z kolei udzielając odpowiedzi na pytanie nr 5 Zamawiający doprecyzował, że nie dopuszcza do realizacji zamówienia osób, które posiadają schorzenia specjalne uniemożliwiające im realizację obowiązków wynikających z opisu przedmiotu zamówienia. W tym miejscu należy wskazać, że żaden z zapisów SWZ ani jej modyfikacji nie formułuje zakazu realizowania przedmiotu zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem z udziałem osób zaliczanych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności. Podkreślenia wymaga, że zasady zaliczania do konkretnych kategorii (stopni) w trzystopniowej skali niepełnosprawności określa ustawa o rehabilitacji. Zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy o rehabilitacji, do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności zalicza się osobę z naruszoną sprawnością organizmu, niezdolną do pracy albo zdolną do pracy jedynie w warunkach pracy chronionej lub wymagającą czasowej albo częściowej pomocy innych osób w celu pełnienia ról społecznych. Zamawiający zastrzegł wymóg skierowania do realizacji przedmiotowego zamówienia osób sprawnych fizycznie i intelektualnie, jednak nie posłużył się w tym celu żadną z kategorii (stopni niepełnosprawności) uregulowanych w ustawie o rehabilitacji. Tym samym nie można osób zaliczanych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności w sposób automatyczny wykluczyć z kręgu osób określonych przez Zamawiającego jako osoby sprawne fizycznie i intelektualnie w stopniu umożliwiającym prawidłowe wykonanie zamówienia. Brak jest także podstaw, by zakaz kierowania do realizacji przedmiotowego zamówienia osób zaliczanych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności wywodzić z warunków zamówienia oraz przepisów ustawy o rehabilitacji. W szczególności w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, by z przytoczonych w treści odwołania przepisów ustawy o rehabilitacji wynikało, że skierowanie do realizacji przedmiotowego zamówienia osób zaliczanych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności było niemożliwe z uwagi na zasady zatrudniania osób niepełnosprawnych. Odnosząc się do konieczności dostosowania obiektów Zamawiającego do potrzeb osób niepełnosprawnych należy wskazać, że zgodnie z art. 2 pkt 8 ustawy o rehabilitacji, przystosowane stanowisko pracy osoby niepełnosprawnej zostało zdefiniowane jako stanowisko pracy, które jest oprzyrządowane i dostosowane odpowiednio do potrzeb wynikających z rodzaju i stopnia niepełnosprawności. Brak jest zatem podstaw do twierdzenia, że dostosowanie miejsca pracy do potrzeb osób zaliczanych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności musi oznaczać przebudowę pomieszczeń. Tym samym omawiany zarzut nie znalazł potwierdzenia w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy, brak jest bowiem niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia określonymi w SWZ w kwestionowanym zakresie. W tym miejscu należy wskazać, że powyższe zarzuty postawione w petitum odwołania zostały sformułowane w sposób enumeratywny: w postaci wyliczenia połączonych przez Odwołującego przepisów stanowiących podstawę prawną wniesionych zarzutów, przy czym nie wszystkie przytoczone przez Odwołującego przepisy ustawy Pzp zostały poparte powiązanymi z nimi okolicznościami faktycznymi i oceną prawną - Odwołujący nie wykazał w odniesieniu do wszystkich przywołanych przepisów, w jaki sposób zostały one w jego ocenie naruszone. Podkreślenia wymaga, że treść podnoszonego w odwołaniu zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania, lecz opiera się również na okolicznościach faktycznych opisanych w zaprezentowanej przez Odwołującego argumentacji. Powyższe oznacza obowiązek sformułowania w treści odwołania przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postawionego zarzutu, a nie jedynie wskazanie kwestionowanej czynności lub zaniechania Zamawiającego i podstawy prawnej. Odwołanie powinno konkretyzować podniesiony zarzut, a zatem musi zawierać precyzyjne określenie zastrzeżeń, a także wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają wyrażone w treści odwołania zastrzeżenia. Izba odniosła się zatem do zarzutów podniesionych w odwołaniu w takim zakresie, w jakim została przedstawiona odpowiadająca im argumentacja poparta okolicznościami faktycznymi. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przeprowadzenia przez Zamawiającego pogłębionej merytorycznej oceny wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum ACC w zakresie rażąco niskiej ceny, poprzestanie na ich formalnej ocenie, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ACC, mimo że wykonawca ten jedynie w sposób formalny dopełnił procedury wyjaśnienia i nie obalił domniemania, że cena jego oferty jest rażąco niska oraz w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw z art. 16 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk") poprzez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum ACC w postępowaniu jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy pomimo, że złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona, ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom poprzez oferowanie usług poniżej kosztów ich realizacji, gdyż zaoferowana cena nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy, jak również w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1, ust. 5 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) ustawy Pzp i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum ACC w sytuacji, gdy zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż zaoferowane przez ww. Wykonawcę stawki roboczogodziny są niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie właściwych przepisów (zarzuty oznaczone literami A, C i D) Izba uznała, że zarzuty te nie zasługują na uwzględnienie. Odnosząc się do ww. zarzutów należy stwierdzić, że Izba uznała, że zarzuty te odnoszące się do zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego Konsorcjum ACC mimo, że złożona przez niego oferta zawiera cenę rażąco niską, a złożone przez niego wyjaśnienia wraz z dowodami udzielone w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego w zakresie ceny są nieudowodnione, niewystarczające i lakoniczne - nie zostały wykazane. Z treści odwołania wynika, że kwestionowaną przez Odwołującego czynnością było zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego z uwagi na rażąco niską cenę oraz w wyniku nienależytej oceny wyjaśnień złożonych przez Przystępującego na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z treścią wezwania z dnia 18 lipca 2022 r. skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego - Konsorcjum ACC - w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia wydawały się części składowe ceny w zakresie stawki jednostkowej za ochronę fizyczną oraz za konwojowanie wartości pieniężnych. Zamawiający wezwał Konsorcjum ACC do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w zakresie wyliczenia ceny odnośnie: 1. dozoru fizycznego obiektów Zamawiającego; 2. konwojowania przewozu pieniędzy oraz dokumentów bankowych z siedziby Zamawiającego do banku oraz z banku do kas Zamawiającego na podstawie telefonicznego zlecenia Zamawiającego. Zamawiający żądał wyjaśnień i wykazania przez Wykonawcę, że zaoferowana cena w zakresie świadczenia usług dozoru fizycznego obiektów Zamawiającego oraz konwojowania przewozu pieniędzy i dokumentów jest co najmniej zgodna z: 1. przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 2. przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ Wykonawca Konsorcjum ACC wskazał miesięczną cenę brutto - za usługę dozoru fizycznego obiektów wskazanych w rozdziale XVI pkt 3 ppkt 3 SWZ na poziomie 57.123,30 zł, natomiast ogólną wartość brutto ww. usługi na poziomie 571.233,00 zł. Jednocześnie w odniesieniu do usługi konwojowania Wykonawca Konsorcjum ACC wskazał następujące stawki: Jednostkowa cena Maksymalna liczba Ogółem Świadczone usługi za usługę brutto za wartość konwojów brutto 80 1476,00 jeden konwój Konwojowanie pieniędzy na trasie 18,45 nr 1 Konwojowanie pieniędzy na trasie 18,45 40 738,00 40 738,00, nr 2 Konwojowanie 18,45 pieniędzy na trasie nr 3 W treści wyjaśnień z dnia 21 lipca 2022 r. Wykonawca Konsorcjum ACC zawarł następującą kalkulację: 1. Koszty ochrony fizycznej obiektów Zamawiającego: a) 5 posterunków - Średnia miesięczna godzin na jedynym posterunku 168 godzin, pracownika niepełnosprawnego umiarkowanego (bez godzin nocnych) ul. Abramowskiego 19 - w godz. od 7.30 do 15.30 od poniedziałku do piątku, ul. Jagiellońska 62 a - w godz. od 7.30 do 15.30 od poniedziałku do piątku, ul. Wojska Polskiego 184 B - w godz. od 7.30 do 15.30 od poniedziałku do piątku, ul. Powstańców Wielkopolskich 33 - w godz. od 7.30 do 15.30 od poniedziałku do piątku ul. Struga 10-12 - w godz. od 7.30 do 15.30 od poniedziałku do piątku. 168 godzin x 5 posterunków = 840 godzin 840 godzin x 17,44 zł =14 649,60 zł x 10 miesięcy= 146 496,00 zł - koszt pracowników obsługi 5 posterunków b) ul. Sikorskiego 3 - Średnia miesięczna 727,20 godzin na posterunku pracowników niepełnosprawnych umiarkowanych (z godzinami nocnymi) 727,20 godzin x 19,07 zł = 13 867, 70 zł x 10miesięcy = 138 677,00 -koszt pracowników c) ul. Strzałowska 9- Średnia miesięczna 727,20 godzin na posterunku pracowników niepełnosprawnych umiarkowanych (z godzinami nocnymi) 727,20 godzin x 19,07 zł = 13 867, 70 zł x 10 miesięcy = 138 677,00 - koszt pracowników 2. Koszty konwojowania przewozu pieniędzy oraz dokumentów bankowych z siedziby Zamawiającego do banku oraz z banku do kas Zamawiającego na podstawie telefonicznego zlecania Zamawiającego: a) Koszt dojazdu do obiektów Zamawiającego przez Patrol Interwencyjny Alkon, przy założeniu, iż średnia długość trasy konwojowej wynosi średnio ok 12 km x 0,27 zł (stawka za 1 km przebiegu, przy założeniu, iż średnia cena gazu LPG wynosi 3,37 zł brutto za 1 l, a średnie spalanie samochodu 8 l/100 km LPG) co daje łącznie 3,23 zł brutto (2,62 zł netto). b) Koszt pracy pracownika ochrony fizycznej realizującego konwój na wskazanych przez Zamawiającego trasach - przy założeniu, iż średni czas realizacji usługi wynosi 30 minut x stawka godzinowa 23,48 zł *) (stawka godzinowa pracownika) = 11,74 zł. c) W tym miejscu wskazać również należy, iż połowa wszystkich konwojów ma być realizowana przez Wykonawcę na trasie nr 1 tj. Sikorskiego - Niepodległości - Sikorskiego dla której trasa konwoju liczyć będzie średnio ok 4,4 km. Przyjmując zatem powyższe dane koszt realizacji jednego konwoju wynosić będzie 4,4 km x 0,27 zł (stawka za 1 km przebiegu, przy założeniu, iż średnia cena gazu LPG wynosi 3,37 zł brutto za 1 l, a średnie spalanie samochodu 8 l/100 km LPG) co daje łącznie 1,19 zł brutto (0,96 zł netto) plus koszt pracownika przy założeniu, iż średni czas realizacji usługi wynosi 15 minut x stawka godzinowa 23,48 zł*) (stawka godzinowa pracownika) = 5,87 zł. - Razem koszt jednego konwoju wynosi - 6,83 zł. Podkreślenia wymaga, że - jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1679/21 - „Dokonywana przez Zamawiającego w oparciu o udzielone wyjaśnienia ocena czy zaoferowana cena jest rażąco niska, w sposób nierozłączny związana powinna być z treścią samego wezwania do złożenia wyjaśnień, to treść wezwania co do zasady determinuje bowiem treść udzielonych wyjaśnień. Zamawiający poddając analizie wiarygodność, rzetelność i kompletność wyjaśnień powinien sprawdzić czy referują one do zagadnień, których wyjaśnienia Zamawiający żądał od wykonawcy w treści wezwania oraz czy odpowiadają swoją szczegółowością wymaganiom w tym wezwaniu wskazanym”. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy należy wskazać, że treść wezwania skierowanego przez Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum ACC, odnosiła się wyłącznie do dwóch aspektów: 1. zgodności zaoferowanej ceny w zakresie usługi dozoru fizycznego obiektów oraz konwojowania środków pieniężnych z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia; 2. zgodności zaoferowanej ceny w zakresie usługi dozoru fizycznego obiektów oraz konwojowania środków pieniężnych z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. W treści udzielonych wyjaśnień Przystępujący Konsorcjum ACC poza oświadczeniem o uwzględnieniu w kalkulacji ceny kosztów wynikających z minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz o przestrzeganiu obowiązków wynikających z przepisów prawa pracy, przepisów o zabezpieczeniu społecznym, zawarł kalkulacje przedstawiające koszt usługi ochrony fizycznej obiektów Zamawiającego oraz koszt konwojowania przewozu pieniędzy oraz dokumentów bankowych. W ocenie Izby kalkulacje zawarte w treści wyjaśnień z dnia 21 lipca 2022 r. stanowią dowód złożony na potrzeby wykazania prawdziwości twierdzeń zawartych w oświadczeniu. Bez znaczenia dla uznania tych kalkulacji za materiał dowodowy pozostaje fakt, że nie zostały one złożone jako odrębny dokument, ale zostały zawarte w treści wyjaśnień. Analiza ww. kalkulacji prowadzi do następujących wniosków. W zakresie kosztów odpowiadających usłudze ochrony fizycznej obiektów Zamawiającego, Przystępujący dla pięciu spośród siedmiu posterunków (ul. Abramowskiego, ul. Jagiellońska, ul. Wojska Polskiego, ul. Powstańców Wlkp., ul. Struga) przewidział 840 godzin świadczenia pracy, średnią miesięczną liczbę godzin pracy na jednym posterunku w wymiarze 168 godzin oraz zatrudnienie pracownika niepełnosprawnego w stopniu umiarkowanym - bez godzin nocnych. Stawka roboczogodziny przyjęta przez Przystępującego wynosi 17,44 zł, co po przemnożeniu przez liczbę godzin pracy (840) daje kwotę 14.649,60 zł. Z kolei przemnożenie tej kwoty przez 10 miesięcy świadczenia usługi daje kwotę 146.496,00 zł - tę kwotę Przystępujący wskazał jako kwotę odpowiadającą kosztom pracowników obsługi 5 posterunków. W odniesieniu do przystanku przy ul. Sikorskiego Przystępujący przewidział średnią miesięczną liczbę godzin w wymiarze 727,20, zatrudnienie pracowników niepełnosprawnych w stopniu umiarkowanym - z godzinami nocnymi. Stawka roboczogodziny przyjęta przez Przystępującego wynosi 19,07 zł, co po przemnożeniu przez liczbę godzin pracy (727,20) daje kwotę 13.867,70 zł. Z kolei przemnożenie tej kwoty przez 10 miesięcy świadczenia usługi daje kwotę 138.677,00 zł - tę kwotę Przystępujący wskazał jako kwotę odpowiadającą kosztom pracowników obsługi posterunku przy ul. Sikorskiego. Kalkulację opartą na tych samych założeniach i wskazującą kwotę 138.677,00 zł jako kwotę odpowiadającą kosztom pracowników obsługi posterunku przy ul. Strzałowskiej Przystępujący przedstawił dla posterunku przy ul. Strzałowskiej. Odnosząc się do kosztów konwojowania przewozu pieniędzy oraz dokumentów bankowych Przystępujący wskazał koszt dojazdu do obiektów Zamawiającego przez Patrol Interwencyjny Alkon przy założeniu, że średnia długość trasy konwojowej wynosi średnio ok. 12 km x 0,27 zł (stawka za 1 km przebiegu, przy założeniu, że średnia cena gazu LPG wynosi 3,37 zł brutto za 1l, a średnie spalanie samochodu 8 l/100 km LPG), co daje łącznie 3,23 zł brutto (2,62 zł netto). Jako koszt pracy pracownika ochrony fizycznej realizującego konwój na wskazanych przez Zamawiającego trasach - przy założeniu, iż średni czas realizacji usługi wynosi 30 minut x stawka godzinowa 23,48 zł * (stawka godzinowa pracownika), Przystępujący wskazał kwotę 11,74 zł. Przystępujący przyjął, że połowa wszystkich konwojów ma być realizowana przez Wykonawcę na trasie nr 1 tj. Sikorskiego - Niepodległości - Sikorskiego, dla której trasa konwoju liczy średnio ok. 4,4 km. Przyjmując zatem powyższe dane Przystępujący uznał, że koszt realizacji jednego konwoju wynosić będzie 4,4 km x 0,27 zł (stawka za 1 km przebiegu, przy założeniu, że średnia cena gazu LPG wynosi 3,37 zł brutto za 1 l, a średnie spalanie samochodu 8 l/100 km LPG) co daje łącznie 1,19 zł brutto (0,96 zł netto) plus koszt pracownika przy założeniu, iż średni czas realizacji usługi wynosi 15 minut x stawka godzinowa 23,48 zł *) (stawka godzinowa pracownika) = 5,87 zł. - Razem koszt jednego konwoju wynosi - 6,83 zł. W treści wyjaśnień Przystępujący Konsorcjum ACC wskazał, że „(.) stawki przyjęte w zakresie wynagrodzenia pracowników skierowanych do realizacji zamówienia są wyższe bądź równe minimalnemu wynagrodzeniu za pracę, bądź minimalnej stawce godzinowej ustalonych na podstawie ustawy oraz rozporządzeń wykonawczych, z uwzględnieniem możliwości dokonania optymalizacji kosztów pracy związanych z ulgami, które gwarantuje PFRON (których podstawą jest m.in. ustawa o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu niepełnosprawnych z dnia 27 sierpnia 1997 r.)”. Wskazać należy, że zgodnie z § 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r., od dnia 1 stycznia 2022 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3010 zł. Zgodnie z § 2 ww. rozporządzenia od dnia 1 stycznia 2022 r. ustala się minimalną stawkę godzinową w wysokości 19,70 zł. Zgodnie z przepisem 26a ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (dalej jako „ustawa o rehabilitacji”) pracodawcy przysługuje ze środków Funduszu miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego, o ile pracownik ten został ujęty w ewidencji zatrudnionych osób niepełnosprawnych, o której mowa w art. 26b ust. 1. Miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego, zwane dalej "miesięcznym dofinansowaniem", przysługuje w kwocie 1200 zł - w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 15 ust. 2 ustawy o rehabilitacji czas pracy osoby niepełnosprawnej zaliczonej do znacznego lub umiarkowanego stopnia niepełnosprawności nie może przekraczać 7 godzin na dobę i 35 godzin tygodniowo. Zgodnie z ust. 3 ww. przepisu osoba niepełnosprawna nie może być zatrudniona w porze nocnej i w godzinach nadliczbowych. W myśl przepisu art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o rehabilitacji, przepisów art. 15 nie stosuje się: 1) do osób zatrudnionych przy pilnowaniu oraz 2) gdy, na wniosek osoby zatrudnionej, lekarz przeprowadzający badania profilaktyczne pracowników lub w razie jego braku lekarz sprawujący opiekę nad tą osobą wyrazi na to zgodę. Izba ustaliła, że stawka przyjęta przez Przystępującego w treści wyjaśnień udzielonych pismem z dnia 21 lipca 2022 r. dla pracownika niepełnosprawnego w stopniu umiarkowanym bez godzin nocnych wynosi 17,44 zł, natomiast stawka przyjęta dla pracownika niepełnosprawnego w stopniu umiarkowanym z uwzględnieniem godzin nocnych wynosi 19,07 zł. Jednocześnie Przystępujący oświadczył, że ww. wyliczenia uwzględniają ulgi, które otrzyma Wykonawca w związku z działalnością Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych. W tym miejscu należy zauważyć, że ww. stawki są zgodne i odpowiadają szczegółowym kalkulacjom złożonym przez Przystępującego w dniu rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą. W szczegółowych kalkulacjach Przystępujący wskazał następujące elementy wynagrodzenia: Dla obiektów przy ul. Abramowskiego, Jagiellońskiej, Wojska Polskiego, Powstańców Wlkp., Struga: 1. wynagrodzenie miesięczne brutto: 3.010,00 zł; 2. Dodatek nocny (miesięcznie): 0 zł 3. Ubezpieczenie emerytalne miesięcznie: 293,78 zł; 4. Ubezpieczenie rentowe miesięcznie: 195,65 zł; 5. Ubezpieczenie wypadkowe miesięcznie: 27,99 zł; 6. Fundusz pracy miesięcznie: 73,75; 7. FGŚP miesięcznie: 3,01 zł; 8. Wynagrodzenie urlopowe miesięcznie: 429,07 zł; 9. Inne koszty miesięcznie: 96,68 zł. Miesięczny koszt pracodawcy bez dofinansowania z PFRON wyniósł 4129,92 zł. Dofinansowanie z PFRON Przystępujący wskazał na poziomie kwoty 1200 zł, co skutkowało obniżeniem miesięcznego kosztu pracodawcy z dofinansowaniem PFRON do kwoty 2.929,92 zł, natomiast wysokość stawki za 1 roboczogodzinę wyniosła 17,44 zł. Jednocześnie z przedstawionej przez Przystępującego kalkulacji szczegółowej wynika, że stawka za roboczogodzinę bez dofinansowania ze środków PFRON wyniosłaby 24,58 zł. Dla obiektów przy ul. Sikorskiego i Strzałowskiej: 1. wynagrodzenie miesięczne brutto: 3.010,00 zł; 2. Dodatek nocny (miesięcznie): 201,63 zł; 3. Ubezpieczenie emerytalne miesięcznie: 313,46 zł; 4. Ubezpieczenie rentowe miesięcznie: 208,76 zł; 5. Ubezpieczenie wypadkowe miesięcznie: 29,87 zł; 6. Fundusz pracy miesięcznie: 78,68; 7. FGŚP miesięcznie: 3,21 zł; 8. Wynagrodzenie urlopowe miesięcznie: 457,81 zł; 9. Inne koszty miesięcznie: 85,08 zł. Miesięczny koszt pracodawcy bez dofinansowania z PFRON wyniósł 4.388,50 zł. Dofinansowanie z PFRON Przystępujący wskazał na poziomie kwoty 1200 zł, co skutkowało obniżeniem miesięcznego kosztu pracodawcy z dofinansowaniem PFRON do kwoty 3.188,50 zł, natomiast wysokość stawki za 1 roboczogodzinę wyniosła 19,07 zł. Jednocześnie z przedstawionej przez Przystępującego kalkulacji szczegółowej wynika, że stawka za roboczogodzinę bez dofinansowania ze środków PFRON wyniosłaby 26,25 zł. Stawki za 1 roboczogodzinę wykazane przez Przystępującego w wyjaśnieniach z dnia 21 lipca 2022 r. są stawkami uwzględniającymi koszty pracodawcy (wynagrodzenie miesięczne brutto w wysokości odpowiadającej minimalnemu wynagrodzeniu za pracę określonemu w Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 14 września 2021 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2022 r., ubezpieczenie emerytalne, rentowe, wypadkowe, Fundusz Pracy, FGSP, wynagrodzenie urlopowe oraz inne koszty i odpowiednio - dodatek nocny) oraz jednocześnie pomniejszonymi o dofinansowanie z PFRON. Kalkulacja cenowa prezentująca koszty konwojowania przewozu pieniędzy i dokumentów bankowych zakłada stawkę godzinową pracownika na poziomie 23,48 zł, co stanowi koszt pracownika. Tym samym należy uznać, że stawki za 1 roboczogodzinę zaoferowane przez Przystępującego Konsorcjum ACC uwzględniające wskazane przez Przystępującego w kalkulacji szczegółowej koszty pracodawcy, nieuwzględniające dofinansowania do wynagrodzenia pracownika ze środków PFRON, są na poziomie przewyższającym minimalną stawkę godzinową ustaloną na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę - wynoszą odpowiednio 24,58 zł w przypadku świadczenia usługi dozoru obiektów na 5 posterunkach (ul. Abramowskiego, ul. Jagiellońska, ul. Wojska Polskiego, ul. Powstańców Wlkp., ul. Struga) oraz 26,25 zł w przypadku świadczenia usługi dozoru obiektów na posterunkach przy ul. Sikorskiego i przy ul. Strzałowskiej. Natomiast w zakresie usługi konwojowania przewozów wartości pieniężnych i dokumentów bankowych Przystępujący przyjął do kalkulacji stawkę godzinową na poziomie 23,48 zł, która również jest na poziomie przewyższającym minimalną stawkę godzinową ustaloną na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Jednocześnie w ocenie Izby brak złożenia szczegółowej kalkulacji na etapie składania wyjaśnień w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy nie przesądza o zasadności zarzutów podniesionych w treści odwołania i nie prowadzi do uznania, że wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w zakresie ceny rażąco niskiej powinny prowadzić do stwierdzenia, że złożona przez niego oferta zawiera cenę rażąco niską i podlega odrzuceniu. Izba w pierwszej kolejności zwróciła uwagę na fakt, że treść złożonych wyjaśnień powinna odpowiadać szczegółowością treści wezwania. Wezwanie skierowane przez Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp ograniczało się do żądania wykazania, że ceny składowe odpowiadające usłudze dozoru fizycznego obiektów oraz usłudze konwojowania przewozu pieniędzy i dokumentów są zgodne z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej oraz z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Zamawiający wystosował do Przystępującego wezwanie, które cechował znaczny stopień ogólności, a jednocześnie ograniczył je do kwestii związanych z uwzględnieniem w cenie oferty minimalnego wynagrodzenia oraz przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, nie precyzując swoich wymagań ani w zakresie szczegółowości kalkulacji ceny, ani stopnia szczegółowości zakresu przedmiotowego udzielonych wyjaśnień. Tym samym Izba uznała, że skoro w treści wezwania skierowanego przez Zamawiającego do Przystępującego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający nie wyspecyfikował przepisów z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego i związanych z nimi kosztów i nie wskazał, że przedstawienia ich wymaga w postaci kalkulacji szczegółowej z rozbiciem jednostkowym, to w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy nieprzedstawienie w treści złożonych wyjaśnień szczegółowego rozbicia kosztów zatrudnienia nie może świadczyć o złożeniu wyjaśnień nieuzasadniających podanej ceny. Jednocześnie Izba zwróciła uwagę na fakt, że Odwołujący w treści odwołania nie wykazał, by cena zaoferowana przez Przystępującego tych kosztów nie uwzględniała, jak również nie wykazał, by wartość przyjęta przez Przystępującego do kalkulacji była niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej. Dodatkowo dostrzec należy, że kalkulacja przedstawiona przez Przystępującego w treści wyjaśnień z dnia 21 lipca 2022 r. jest zgodna z kalkulacją szczegółową przedstawioną przez Przystępującego w dniu rozprawy. Kalkulacja szczegółowa stanowi potwierdzenie stawek za roboczogodzinę zastosowanych w treści wyjaśnień udzielonych na wezwanie Zamawiającego. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że na etapie postępowania odwoławczego nie jest możliwe uzupełnianie pierwotnie złożonych wyjaśnień o nowe okoliczności oraz zgłaszanie dowodów na ich poparcie z uwagi na fakt, że zakres kognicji Izby jest ograniczony do badania wyjaśnień w kontekście zarzutów podniesionych w odwołaniu. Z tego też względu Izba kalkulacje szczegółowe złożone przez Przystępującego w dniu rozprawy oceniła jedynie przez pryzmat tego, że stanowią one potwierdzenie stawek za roboczogodziny wskazanych w treści wyjaśnień udzielonych w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Dodatkowo należy wskazać, że w przypadku, gdyby Zamawiający powziął wątpliwość na podstawie danych zawartych w wyjaśnieniach Przystępującego udzielonych pismem z dnia 21 lipca 2022 r., mógł skierować wezwanie do ich wyjaśnienia. Dotyczy to także podnoszonej w odwołaniu kwestii liczby pracowników skierowanych do realizacji przedmiotowego zamówienia. W ocenie Izby w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy nie stanowiłoby to naruszenia zasady jednokrotnego wezwania do złożenia wyjaśnień z uwagi na fakt, iż w tym przypadku służyłoby to wyjaśnieniu wątpliwości w zakresie konkretnych elementów złożonych wyjaśnień, nie zaś uzupełnieniu ich o nową treść. Ponadto należy wskazać, że Odwołujący zawartą w zarzucie tezę, że ocena ceny zaoferowanej przez Przystępującego przez pryzmat złożonych przez niego wyjaśnień z dnia 21 lipca 2022 r. powinna skutkować odrzuceniem oferty jako zawierającej cenę rażąco niską, w znacznej mierze oparł na błędnych ustaleniach faktycznych. W tym miejscu należy zauważyć, że istotnym elementem generującym oszczędności i wpływającym na koszty pracownicze, na który powołał się Przystępujący w treści wyjaśnień z dnia 21 lipca 2022 r., jest miesięczne dofinansowanie do wynagrodzenia pracownika niepełnosprawnego, które w przypadku zatrudnienia osoby dysponującej orzeczeniem o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności na podstawie art. 26a ust. 1 pkt 2 ustawy o rehabilitacji wynosi 1200 zł. Odwołujący, jak zostało wskazane w części uzasadnienia wyroku odnoszącej się do skierowania do realizacji zamówienia osób niepełnosprawnych w stopniu umiarkowanym, w sposób błędny przyjął, że skierowanie osób zaliczonych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności jest niezgodne z SWZ. Tymczasem, jak wynika z treści SWZ, Zamawiający nie wyłączył możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia z udziałem osób niepełnosprawnych w stopniu umiarkowanym. Jednocześnie należy wskazać, że z kalkulacji zawartej w treści wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego pismem z dnia 21 lipca 2022 r. wynika, że usługa polegająca na dozorze fizycznym obiektów będzie realizowana z udziałem osób niepełnosprawnych z określeniem stopnia niepełnosprawności jako umiarkowany. W treści wyjaśnień Przystępujący powołał się też na dofinansowanie, które otrzyma ze środków PFRON na podstawie ustawy o rehabilitacji, nie podając jednak kwoty dofinansowania. Należy jednak zauważyć, że kwota miesięcznego dofinansowania do wynagrodzenia pracownika zaliczonego do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności wynika z ustawowej regulacji i dla pracowników zaliczanych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności wynosi ona 1200 zł. Odnosząc się do braku załączenia do wyjaśnień dowodów na okoliczność uzyskania dofinansowania do wynagrodzenia osób niepełnosprawnych Izba podziela pogląd wyrażony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 lipca 2022 r., (sygn. akt KIO 1611/22, 1615/22), w którym stwierdzono, że „(...) rygor dowodowy, który ustawa pzp nakłada na wykonawcę w przypadku wezwania go do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie oznacza konieczności składania ściśle określonego katalogu dowodów w każdym przypadku oraz odniesienia się do wszystkich zagadnień wskazanych przykładowo w ustawie pzp. Zwrócić przy tym należy uwagę na to, że w wezwaniu Zamawiający nie domagał się przedłożenia określonych dowodów na potwierdzenie sposobu skalkulowania ceny”. Następnie Izba ustaliła, że w zakresie czasu pracy pracowników zaliczających się do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności Odwołujący przyjął założenia nieuwzględniające treści przepisu art. 16 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o rehabilitacji, zgodnie z którym przepisu art. 15 ograniczającego czas pracy osób niepełnosprawnych nie stosuje się: 1) do osób zatrudnionych przy pilnowaniu oraz 2) gdy, na wniosek osoby zatrudnionej, lekarz przeprowadzający badania profilaktyczne pracowników lub w razie jego braku lekarz sprawujący opiekę nad tą osobą wyrazi na to zgodę. Ponadto podkreślenia wymaga, że Odwołujący w treści odwołania nie wykazał rażącego charakteru ceny zaoferowanej przez Przystępującego. W szczególności Odwołujący nie przedstawił kalkulacji, z której wynikałoby, że kalkulacja zaprezentowana przez Przystępującego w treści wyjaśnień z dnia 21 lipca 2022 r. nie jest zgodna z kosztami pracy, których wartość przyjęta do kalkulacji nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej oraz z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Odwołujący przedstawił jedynie ogólną kalkulację własną na okoliczność wykazania, że przyjęty przez niego sposób kalkulacji prowadzi do kwoty przekraczającej cenę zaoferowaną przez Przystępującego. Jednakże założenia przyjęte przez Odwołującego w zakresie możliwości skierowania do realizacji zamówienia pracowników zaliczanych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności okazały się być błędne, tym samym kalkulacja, którą przedstawił nie jest wiarygodna i nie może zostać uznana za prawidłową. Błędne były również założenia Odwołującego w zakresie ograniczeń dotyczących czasu pracy pracowników zaliczanych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności. W tym miejscu należy podkreślić, że Odwołujący jako wykonawca ubiegający się o uzyskanie przedmiotowego zamówienia sam również dokonał kalkulacji ceny ofertowej w złożonej przez siebie ofercie - zatem znane są mu zarówno warunki rynkowe towarzyszące realizacji tej usługi, jak również warunki wynikające z konieczności uwzględnienia w kalkulacji ceny przepisów dotyczących kosztów pracy, których wartość nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia oraz przepisów z zakresu prawa pracy. Odwołującemu znane były również wyliczenia przedstawione przez Przystępującego, w których wskazał stawkę roboczogodziny oraz zadeklarowane przez Przystępującego okoliczności realizacji usługi: skierowanie do realizacji zamówienia pracowników o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności oraz skorzystanie z dofinansowania do wynagrodzenia pracowników o umiarkowanym stopniu niepełnosprawności ze środków PFRON na podstawie ustawy o rehabilitacji. Mając to na uwadze należy stwierdzić, że Odwołujący miał możliwość zakwestionowania wyjaśnień złożonych przez Przystępującego co do ceny, w zakresie objętym wezwaniem skierowanym przez Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jak również ceny zaoferowanej przez Przystępującego za realizację zamówienia. Swoją argumentację sprowadził natomiast do zanegowania poprawności wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w odpowiedzi na wezwanie skierowane przez Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp formułując w sposób kategoryczny zarzut niespełniania wymogów z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, co powinno prowadzić do odrzucenia oferty. Ponadto zarzut ten oraz zarzut dotyczący rażąco niskiej ceny Odwołujący oparł w znacznej mierze na błędnych założeniach co do stopnia niepełnosprawności pracowników skierowanych do realizacji zamówienia oraz ich godzin pracy, jak również na okolicznościach, które nie były objęte zakresem wezwania skierowanego przez Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jak np. zasoby posiadane przez Przystępującego służące realizacji usługi konwojowania przewozów. Odnosząc się do kosztów usługi konwojowania przewozów wartości pieniężnych i dokumentów bankowych Izba uznała, że Odwołujący również nie wykazał, by wyjaśnienia złożone w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie uzasadniały podanej w ofercie ceny ani też nie wykazał, że cena zaoferowana przez Przystępującego ma charakter rażąco niski. W tym zakresie Odwołujący zakwestionował ustalenia Przystępującego w zakresie czasu potrzebnego do zrealizowania usługi na poszczególnych trasach wskazując po pierwsze, że Przystępujący Konsorcjum ACC w kalkulacji uwzględnił tylko jedną spośród trzech tras, a następnie wskazując dodatkowe elementy konwoju wydłużające jego trwanie: czas oczekiwania na kasjerkę pod bankiem, czas konwoju kasjerki z pojazdu do kasy i zdeponowanie wartości, czas sporządzenia dokumentacji z konwoju. Izba uznała, że Odwołujący nie wykazał, by czas przyjęty przez Przystępującego Konsorcjum ACC do przedstawionej kalkulacji był nierealny. Izba zwróciła uwagę, że Przystępujący w założeniach do przedstawionej w wyjaśnieniach z dnia 21 lipca 2022 r. kalkulacji przyjął uśredniony czas trwania usługi konwojowania na poziomie 15 minut dla krótszych tras oraz 30 minut dla dłuższych tras. Brak jest zatem podstaw do uznania, że część tras została pominięta w sporządzonej kalkulacji. Przy czym istotnym w ocenie Izby jest fakt, że połowa wszystkich usług konwojowania przewidzianych przez Zamawiającego będzie odbywała się na najkrótszej trasie - trasie nr 1. Izba nie dała wiary założeniom Odwołującego przyjętym w zakresie średniego czasu oczekiwania na kasjerkę pod siedzibą banku. Założenia te są sprzeczne z dowodami złożonymi na tę okoliczność przez Odwołującego - jak wskazał sam Odwołujący czas oczekiwania na kasjerkę pod siedzibą banku, jak wynika ze złożonych przez niego wydruków z systemu pozycjonowania pojazdów GPS - trwa średnio 30 minut. Tymczasem w zaprezentowanej przez Odwołującego kalkulacji przyjęto średni czas oczekiwania na kasjerkę pod siedzibą banku na poziomie 45 minut, co nie znajduje potwierdzenia w dowodach złożonych na tę okoliczność przez Odwołującego. Nie zostało również przez niego wyjaśnione przyjęcie założeń na tym poziomie. Dodatkowo w ocenie Izby słusznie podniósł Zamawiający, że Odwołujący przedstawił jedynie osiem wydruków z systemu pozycjonowania pojazdów GPS, podczas gdy liczba zrealizowanych konwojów była znacznie większa. Tym samym Izba uznała, że przedstawione przez Odwołującego wydruki obrazujące czas postoju pojazdu związany z oczekiwaniem na kasjerkę nie stanowią reprezentatywnej próby, która mogłaby mieć walor wiarygodności i potwierdzać słuszność założeń przyjętych przez Odwołującego. Izba uznała podaną przez Odwołującego argumentację za niewystarczającą do skutecznego wykazania omawianego zarzutu. W ocenie Izby twierdzenia zawarte w odwołaniu nie pozwalają na podważenie realności i rynkowego charakteru ceny zaoferowanej przez Przystępującego w zakresie objętym wezwaniem wystosowanym przez Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Definicja ceny rażąco niskiej została przedstawiona w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt: XIX Ga 3/07)w którym wskazano, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Zgodnie z przepisem art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub, jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Izba stwierdziła, że istotnie wyjaśnienia składane przez wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp powinny w sposób wyczerpujący i konkretny wykazywać możliwość wykonania zamówienia na warunkach określonych w SWZ za cenę wskazaną w ofercie. Wykonawca wezwany w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jest zobowiązany na tyle szczegółowo wyjaśnić względy, dla których był uprawniony zaoferować taką cenę, by Zamawiający nie miał już podstaw mieć w tej sprawie wątpliwości (tak też KIO w wyroku z dnia 28 grudnia 2021 r., sygn. akt: KIO 3594/21). W ocenie Izby kluczowym dla rozstrzygnięcia sprawy jest w pierwszej kolejności dokonanie oceny kwestionowanych wyjaśnień w kontekście treści wezwania skierowanego przez Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp oraz - w następnej kolejności ustalenie oraz wykazanie, czy kwestionowana cena istotnie ma charakter rażąco niski, nierealny, czy nie gwarantuje możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami ustalonymi przez Zamawiającego bez ponoszenia straty przez Wykonawcę - w zakresie objętym wezwaniem do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny skierowanym przez Zamawiającego. Izba uznała, że w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 224 ust. 1, 5 i ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odwołujący nie wykazał, by cena zaoferowana przez Przystępującego w kwestionowanym zakresie była niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę i z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Odwołujący nie zakwestionował także skutecznie wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw z art. 16 ust. 1 oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez wybór oferty złożonej przez Konsorcjum ACC w postępowaniu jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy pomimo, że złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona, ponieważ jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym wykonawcom poprzez oferowanie usług poniżej kosztów ich realizacji, gdyż zaoferowana cena nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów związanych z realizacją przedmiotu umowy, Izba uznała, że zarzut ten nie został oparty na odrębnej podstawie faktycznej, lecz został postawiony w konsekwencji zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na rażąco niską cenę. Mając na uwadze, że powyższe zarzuty zostały oddalone, Izba postanowiła oddalić zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego pomimo, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji (zarzut oznaczony literą C) wobec faktu, że został oparty na tych samych okolicznościach faktycznych, które się nie potwierdziły. Wobec braku odrębności zarzutu naruszenia przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, należało uznać, że Zamawiający swoim działaniem nie naruszył zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w kwestionowanym w odwołaniu zakresie - nie potwierdziły się bowiem podstawy do odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego Konsorcjum ACC w kwestionowanym zakresie. Mając na uwadze powyższe okoliczności Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a), b), d) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ............................................... 34 …

…Sygn. akt: KIO 170/25 WYROK Warszawa, dnia 18 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, 2) Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, 3) Futurum M.M., Wrocław; 4) Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; 5) Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; 6) Usługi Leśne L.S., Jugów; 7) Pol-Drwal S.K., Jugów; 8) Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; 9) Las Serwis J.J., Wojbórz; 10) Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; 11) Usługi Leśne M.T., Włodowice w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów orzeka: 1.uwzględnia częściowo odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 odwołania i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie pakietu I i pakietu III, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie pakietu I i pakietu III, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr I i pakietu III z uwzględnieniem oferty odwołującego, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów w części ½ oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowice w części 1/2 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo UsługowoHandlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowicetytułem wpisu od odwołania, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 600 zł 00 gr (słownie: sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez zamawiającego tytułem dojazdu na posiedzenie Izby, 3.2.zasądza od Skarbu Państwa – Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowice kwotę 7.200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 170/25 Uzasadnie nie Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Jugów, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Jugów w roku 2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 6 listopada 2024 r., Dz.U. S: 216/2024, nr 676331-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu 19 stycznia 2025 r. do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołanie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowice, zwani dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1, 2 ustawy Pzp przez zaniechanie pełnego i wyczerpującego wyjaśnienia przyczyn, dla których zamawiający uznał, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu, co doprowadziło do sytuacji, w której odwołujący nie ma pewności z jakich konkretnie i jednoznacznie określonych powodów jego oferta podlega odrzuceniu. Taka sytuacja powoduje jednocześnie naruszenie zasady generalnej Pzp, tj. obowiązku zamawiającego, który polega na zapewnieniu przez niego prowadzenia postępowania z dbałością o zapewnienie uczciwej konkurencji i przejrzystości postępowania; ewentualnie, gdyby Izba nie uznała zarzutu pierwszego za zasadny: 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp w związku art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 239 ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 1ustawy Pzp w zw. z punktem: 6.2. ppkt 1), 9.3 lit. c) i d) SW Z przez błędne zastosowanie tych przepisów przez zamawiającego na skutek nieprawidłowego uznania przez zamawiającego, że odwołujący nie przedstawił dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu pomimo, że odwołujący na etapie trwania postępowania wykazał, że skład Konsorcjum uległ zmianie, w konsekwencji powyższego przedstawione przez odwołującego dokumenty na wezwanie odpowiadają pełnemu i aktualnemu składowi konsorcjum, w konsekwencji są prawidłowe i kompletne, a także potwierdzają spełnienie warunków udziału wskazanych przez zamawiającego w 9.3 lit. c) i d) SW Z. Jednocześnie konsekwencją powyższego jest fakt, że oferta odwołującego potwierdza spełnienie warunków udziału w Postępowaniu i jako taka nie podlega odrzuceniu, a czynność odrzucenia oferty odwołującego stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp. Takie działanie zamawiającego wprost narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców na szkodę odwołującego. Powyższe doprowadziło do unieważnienia postępowania w oparciu o nieprawidłowo ustalony stan faktyczny w sprawie. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia postępowaniu dla pakietu I i dla pakietu III; 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego dla pakietu I i dla pakietu III; 3)dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego dla pakietu I i dla pakietu III. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie, ewentualnie o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), ofertę złożoną w pakiecie nr I i nr III, wezwania zamawiającego kierowane do oferentów w toku postępowania, odpowiedzi oferentów na ww. wezwania, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania w pakiecie I i pakiecie III, zawiadomienie o odrzuceniu oferty w pakiecie I i pakiecie III, załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 226 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Art. 239 ust. 1 Pzp stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Art. 253 ustawy Pzp stanowi: 1. Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Jugów w roku 2025. Kolejno ustalono, że w SWZ zamawiający przewidział m.in.: 6. Podstawy wykluczenia z postępowania 6.2. W postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia w okolicznościach, o których mowa w art. 108 ust. 1 PZP. Na podstawie: 1) art. 108 ust. 1 pkt 1 PZP Zamawiający wykluczy Wykonawcę, będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo: a) udziału w zorganizowanej grupie przestępczej albo związku mającym na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego, o którym mowa w art. 258 Kodeksu karnego, b) handlu ludźmi, o którym mowa w art. 189a Kodeksu karnego, c) o którym mowa w art. 228–230a, art. 250a Kodeksu karnego, w art. 46–48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz. U. z 2023 r. poz. 2048 oraz z 2024 r. poz. 1166) lub w art. 54 ust. 1–4 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 930), d) finansowania przestępstwa o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 165a Kodeksu karnego, lub przestępstwo udaremniania lub utrudniania stwierdzenia przestępnego pochodzenia pieniędzy lub ukrywania ich pochodzenia, o którym mowa w art. 299 Kodeksu karnego, e) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 Kodeksu karnego, lub mające na celu popełnienie tego przestępstwa, f) powierzenia wykonywania pracy małoletniemu cudzoziemcowi, o którym mowa w art. 9 ust. 2 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2021 r. poz. 1745), g) przeciwko obrotowi gospodarczemu, o których mowa w art. 296– 307 Kodeksu karnego, przestępstwo oszustwa, o którym mowa w art. 286 Kodeksu karnego, przestępstwo przeciwko wiarygodności dokumentów, o których mowa w art. 270–277d Kodeksu karnego, lub przestępstwo skarbowe h) o którym mowa w art. 9 ust. 1 i 3 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej – lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego 7. Warunki udziału w postępowaniu 7.4. „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Żaden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może podlegać wykluczeniu z postępowania. 9. Wykaz oświadczeń oraz podmiotowych środków dowodowych w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu 9.3. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp wezwanie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: c) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; d) zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności; (por. SWZ, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że do upływu terminu składania ofert, ofertę zamawiającemu na pakiet nr I i III złożyło konsorcjum w skład którego wchodzili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, Futurum M.M., Wrocław; Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; Usługi Leśne L.S., Jugów; Pol-Drwal S.K., Jugów; Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; Las Serwis J.J., Wojbórz; Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; Usługi Leśne M.T., Włodowice, Usługi Leśne K.T., Jugów. (por. informacja z otwarcia ofert, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że pismem z 29 listopada 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp wezwał ww. konsorcjum do złożenia aktualnych na dzień złożenia ofert określonych podmiotowych środków dowodowych: 1. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum: a) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat (wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości brutto, przedmiotu (rodzaju wykonanych usług), dat wykonania (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji usług) i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (wzór wykazu wykonanych usług stanowi Załącznik nr 9 do SWZ). b) dowodów określających, czy wskazane przez Wykonawcę w wykazie usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie, c) informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem, d) wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, posiadanych uprawnień (jeżeli są wymagane), wykształcenia (w stosunku do osób nadzoru) niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, e) wykaz urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami - (wzór wykazu urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia stanowi Załącznik nr 11 do SWZ). 2. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia każdego z członków Konsorcjum: a) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: (a) art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 PZP, (b) art. 108 ust. 1 pkt 4 PZP, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, (c) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit a) PZP, (d) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit b) PZP, dotyczącej ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu, (e) art. 109 ust. 1 pkt 3 PZP, dotyczącej skazania za przestępstwo lub ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem, b) oświadczenia Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (tekst jedn.: Dz. U z 2024 r. poz. 594), z innym Wykonawcą, który złożył odrębną ofertę lub ofertę częściową, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty lub oferty częściowej niezależnie od innego Wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej - (wzór oświadczenia Wykonawcy w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej stanowi Załącznik nr 7 do SWZ), c) zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków i opłat, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłaceniem podatków lub opłat wraz z zaświadczeniem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych podatków lub opłat wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności, d) zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1) PZP, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłaceniem składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności, e) odpisu lub informacje z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4) PZP, sporządzonych nie wcześniej niż 3 miesiące przed jej złożeniem, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, f) oświadczenia Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez Zamawiającego, o których mowa w: (a) art. 108 ust. 1 pkt 3 PZP, (b) art. 108 ust. 1 pkt 4 PZP, dotyczących orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka zapobiegawczego, (c) art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, dotyczących zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, (d) art. 108 ust. 1 pkt 6 PZP, (e) art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP, odnośnie do naruszenia obowiązków dotyczących płatności podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (tekst jedn.: Dz. U. z 2023 r. poz. 70 z późn. zm.), (f) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit b) PZP, dotyczących ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę ograniczenia wolności lub karę grzywny, (g) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit c PZP, (h) art. 109 ust. 1 pkt 3 PZP, dotyczących ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę ograniczenia wolności lub karę grzywny, (i) art. 109 ust. 1 pkt 5, 7-10 PZP. (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że 20 grudnia 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał ww. konsorcjum do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. W wezwaniu zamawiający wskazał, co następuje. I. Wykonawca w przesłanych dokumentach na wezwanie z art. 126 ust 1 PZP, przedstawił kserokopie/skany zaświadczeń podpisane własnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Jednakże przedstawione dokumenty wskazują na fakt wystawienia ich w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W związku z powyższym, w celu uzupełnienia, należy przedstawić oryginały elektronicznych dokumentów podpisanych odpowiednio przez ich wystawców (pracowników urzędów) oraz uzupełnić inne brakujące dokumenty zgodnie z wykazem: 1) P. Jarecka – Bojczuk Barbara - Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e-Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. - w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 2) P. Sąsiadek Monika / P. Górski Adam - Jeżeli Wykonawca otrzymał z ZUS zaświadczenie w postaci elektronicznej, należy przesłać pliki .ZIP tj.: dokument.xml, styl.xsl, upd.xml, UPO.xsl (zawierające podpis pracownika urzędu) oraz wizualizację dokumentu w .pdf opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W takiej sytuacji Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w takiej postaci (pliku .pdf) w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). Zgodnie z pkt 9.11. SW Z przypadku Wykonawców wykonujących działalność w formie spółki cywilnej postanowienia dot. oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (konsorcjum) stosuje się odpowiednio, z zastrzeżeniem, że do odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia dokumentów, o którym mowa w pkt 9.3. SW Z należy załączyć zaświadczenie z ZUS - odrębnie dla każdego ze wspólników oraz odrębnie dla spółki. W związku z powyższym należy uzupełnić wymagane zaświadczenia o odrębne dla każdego ze wspólników i odrębne dla spółki w odpowiedniej formie, zależnej od postaci otrzymanych dokumentów. 3) P. Janoszek Jerzy - Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e-Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. – w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 4) P. Kurkianiec Dominik - Jeżeli Wykonawca otrzymał z ZUS zaświadczenie w postaci elektronicznej, należy przesłać pliki .ZIP tj.: dokument.xml, styl.xsl, upd.xml, UPO.xsl (zawierające podpis pracownika urzędu) oraz wizualizację dokumentu w .pdf opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W takiej sytuacji Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w takiej postaci (pliku .pdf) w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). 5) P. Mrozek Małgorzata - Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e-Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. – w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 6) P. Peszko Mirosław - Jeżeli Wykonawca otrzymał z ZUS zaświadczenie w postaci elektronicznej, należy przesłać pliki .ZIP tj.: dokument.xml, styl.xsl, upd.xml, UPO.xsl (zawierające podpis pracownika urzędu) oraz wizualizację dokumentu w .pdf opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W takiej sytuacji Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w takiej postaci (pliku .pdf) w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). 7) P. S.K. - Jeżeli Wykonawca otrzymał z ZUS zaświadczenie w postaci elektronicznej, należy przesłać pliki .ZIP tj.: dokument.xml, styl.xsl, upd.xml, UPO.xsl (zawierające podpis pracownika urzędu) oraz wizualizację dokumentu w .pdf opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu (pracownik urzędu). W takiej sytuacji Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w takiej postaci (pliku .pdf) w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e- Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. - w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 8) P. Spust Mariusz - Wykonawca przedłożył skan wygenerowanego automatycznie w e-Urzędzie Skarbowym zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach, który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym i tym samym przedłożył go w nieprawidłowej formie. Wykonawca powinien był przedłożyć w/w zaświadczenie opatrzone kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną Szefa Krajowej Administracji Skarbowej. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. – w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. z 2020 r. poz. 2452), w przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, jako dokument elektroniczny, Wykonawca przekazuje zamawiającemu ten dokument (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). W związku z tym Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do uzupełnienia w/w zaświadczenia w prawidłowej formie. 9) P. Trzeszczoń Kamila - Zaświadczenie z Urzędu Skarbowego nie zostało złożone w prawidłowej formie. Wykonawca złożył Zamawiającemu wydruk / skan zaświadczenia z US (sporządzony w postaci elektronicznej), który opatrzył kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Podstawowymi formami, w których urzędy mogą wydawać ww. zaświadczenia są tradycyjna forma pisemna, postać elektroniczna opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym albo podpisem osobistym lub postać wydruku, o którym mowa w art. 144b Ordynacji podatkowej. W związku z powyższym w trybie art. 128 ust. 1 PZP prosimy o uzupełnienie zaświadczenia w takiej postaci (pliku) w jakiej Wykonawca otrzymał je z US aby forma pozwoliła na weryfikację podpisu pracownia urzędu (tj. oryginał dokumentu elektronicznego). Wykonawca złożył Zamawiającemu skan zaświadczenia z ZUS (sporządzony w postaci papierowej), który opatrzył własnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W związku z wątpliwościami Zamawiającego odnośnie w/w zaświadczenia, Zamawiający w trybie art. 128 ust. 1 PZP wzywa Wykonawcę do osobistego przedstawienia w/w zaświadczenia w postaci oryginalnej papierowej, w jakiej Wykonawca otrzymał je z ZUS aby forma pozwoliła na weryfikację dokumentu. II. Zamawiający wzywa Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. W oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP, złożonym wraz z ofertą (tj. w pkt 7 formularza ofertowego – załącznik nr 1 do SW Z), Konsorcjum wykazało, że każdy z wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykona zakres w określonej ilości procentowej. Jednakże spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia dla Pakietu nr I i dla Pakietu nr III wykazuje tylko jeden Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia tj. P. D.K.. Z przesłanych dokumentów wynika, że Konsorcjum w kolumnie „Zakres zamówienia, który zostanie wykonany przez danego Wykonawcę wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia” zawartej w pkt 7 Formularza Ofertowego dotyczącego Pakietu nr I w odniesieniu do p. D.K. podało – „56%”, reszta jedenastu Konsorcjantów – „4%”. Podobne zapisy zostały przez Konsorcjum zamieszczone również w pkt 7 Formularza Ofertowego złożonego dla Pakietu nr III tj. w kolumnie „Zakres zamówienia, który zostanie wykonany przez danego Wykonawcę wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia” w odniesieniu do p. D.K. Konsorcjum podało – „56% reszta jedenastu Konsorcjantów – „4%”. Podanie przez Konsorcjum w oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP zawartym w pkt 7 Formularza Ofertowego dla Pakietu nr I i Pakietu III jedynie wartości procentowych „56%” i „4%” bez wskazania, do jakiego zakresu prac się odnoszą uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie oceny spełniania warunku. Oświadczenie w takim brzmieniu nie pozwala na uznanie, że Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do doświadczenia z wyżej opisanych względów. Mając na uwadze powyższe, zachodzi potrzeba uzupełnienia przez Wykonawcę oświadczenia w formularzach ofertowych (załącznik nr 1 do SW Z) dla Pakietu nr I i dla Pakietu nr III, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP, z którego oprócz wartości procentowych, wynika opisowo jaki zakres wykonają poszczególni wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, w zakresie wskazania i doprecyzowania opisowo prac z zakresu gospodarki leśnej (hodowla i ochrony lasu, pozyskanie i zrywka drewna), jakie wykona każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. III. Zamawiający wzywa Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do uzupełnienia wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, posiadanych uprawnień (jeżeli są wymagane), wykształcenia (w stosunku do osób nadzoru) niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami (wzór wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia stanowi Załącznik nr 10 do SWZ), Konsorcjum wykazało dla Pakietu nr I i dla Pakietu nr III łącznie 6 osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi z dnia 8 maja 2013 roku w sprawie szkoleń w zakresie środków ochrony roślin (tekst jedn. Dz. U. z 2022r. poz. 824) lub posiadające odpowiadające im uprawnienia wydane na podstawie poprzednio obowiązujących przepisów które uprawniają do pracy w kontakcie ze środkami ochrony roślin albo odpowiadające im uprawnienia wydane w innych Państwach Członkowskich Unii Europejskiej. Zgodnie w wymaganiami opisanymi na str. 21 do 24 w SWZ należało wykazać następująco: Dla Pakietu nr I - co najmniej 6 osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi; Dla Pakietu nr III - co najmniej 12 osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi. Jeżeli Wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia na kilka Pakietów, nie może celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wskazywać w więcej niż jednym Pakiecie tych samych osób przewidzianych do realizacji zamówienia do pełnienia takich samych funkcji, przy czym Zamawiający dopuszcza, aby osoba nadzoru oraz osoba, która ukończyła szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi była wskazywana w więcej niż w jednym Pakiecie. W związku z powyższym należy uzupełnić wykaz osób o dodatkowe 6 osób, które ukończyły szkolenie w zakresie pracy ze środkami chemicznymi. (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy.) Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie 30 grudnia 2024 r. konsorcjum złożyło m.in. nową umowę konsorcjum z dnia 26 grudnia 2024 r. obejmującą: 1) Usługi Ciągnikiem Rolniczym Usługi Leśne D.K., Jawornik, 2) Transport ciężarowy s.c. M.S., A.G., Ludwikowice Kłodzkie, 3) Futurum M.M., Wrocław; 4) Usługi Leśne M.S., Nowa Ruda; 5) Zrywka i Pozyskiwanie Drewna M.P., Nowa Ruda; 6) Usługi Leśne L.S., Jugów; 7) Pol-Drwal S.K., Jugów; 8) Usługi Gospodarcze Prace Leśne A.P., Nowa Ruda; 9) Las Serwis J.J., Wojbórz; 10) Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe B.J., Czerwieńczyce; 11) Usługi Leśne M.T., Włodowice. Do korespondencji tej załączono także oświadczenie K.T., Usługi Leśne z 21 grudnia 2024 r. skierowane do lidera konsorcjum o treści: Zwracam się z prośbą o wykluczenie mojej firmy usługi leśne K.T. z konsorcjum które zostało powołane w celu wspólnego ubiegania się o zamówienie publiczne pod nazwą „Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Jugów w roku 2025- Pakiet I II III”. Swoją prośbę motywuje nagłym pogorszeniem się sytuacji ekonomicznej firmy. Proszę o pozytywne rozpatrzenie mojej prośby (por. ww. korespondencja, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że 10 stycznia 2025 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o unieważnieniu postępowania w zakresie pakietu nr I i III oraz odrzuceniu oferty odwołującego w zakresie pakietu nr I i III na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał: W przedmiotowej sprawie na skutek wystosowanego w trybie art. 126 ust. 1 PZP wezwania Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 29.11.2024r., a następnie w trybie art. 128 ust. 1 PZP wezwania z dnia 20.12.2024r. nie zostały uzupełnione podmiotowe środki dowodowe w zakresie wskazanym w punkcie I.9 wezwania Zamawiającego do uzupełnienia z dnia 20.12.2024 r. (tj. w odniesieniu do jednego z Konsorcjantów). Tymczasem jak wynika z treści punktu 7.4. SWZ: „Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Żaden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może podlegać wykluczeniu z postępowania.” Wobec brzmienia punktu 7.4. SW Z, zgodnie z którym żaden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie może podlegać wykluczeniu z postępowania, nie potwierdzenie braku podstaw wykluczenia przez jednego z konsorcjantów z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, skutkować musi uznaniem, że warunek ten nie został spełniony w odniesieniu do wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o omawiane zamówienie. Nieuzupełnienie przez jednego z Konsorcjantów podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z dnia 20.12.2024r. (punkt I.9) skutkuje uznaniem, że zachodzą podstawy do wykluczenia Wykonawcy (konsorcjum firm) z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP w zw. z punktem: 6.2. ppkt 1), 9.3 lit. c) i d) SW Z. Procedura wezwania do uzupełnienia dokumentów ma charakter jednorazowy. Zatem jeżeli w jej wyniku wykonawca nie uzupełni prawidłowego dokumentu – co ma miejsce w niniejszej sprawie - jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 ppkt c) PZP. Wobec powyższego Zamawiający zobowiązany jest odrzucić oferty i unieważnić Postępowanie. (por. ww. zawiadomienie, w aktach sprawy) Odwołanie zasługiwało częściowo na uwzględnienie. Izba postanowiła oddalić wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp, jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony. W uzasadnieniu wniosku zamawiający podniósł, że ofertę w postępowaniu złożyło mu konsorcjum składające się z 12 członków, podczas gdy odwołanie zostało wniesione przez konsorcjum składające się z 11 członków. Wniosek zamawiającego okazał się niezasadny. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem izby, prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej przysługuje wszystkim działającym łącznie wykonawcom wspólnie ubiegającym się o zamówienie publiczne, a takie prawo nie przysługuje samodzielnie działającym podmiotom wchodzącym w skład tej wspólnoty. Jednakże w analizowanej sprawie zamawiający nie dostrzegł, że na etapie postępowania o udzielenie zamówienia doszło do dopuszczalnej zmiany podmiotowej po stronie konsorcjum, które złożyło mu ofertę, o czym będzie mowa poniżej. Wobec tej dopuszczalnej zmiany należało uznać, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługiwała łącznie członkom zmienionego konsorcjum, a więc odwołującemu. Wniosek zamawiającego okazał się zatem chybiony. Chybiony okazał się zarzut nr 1 odwołania, to jest zarzut art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 1, 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oferty wykonawcy musi przedstawiać przyczyny, jakie legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca miał możliwość ustosunkowania się do wskazanych przez zamawiającego uchybień. Wykonawcy nie mogą domyślać się podstaw decyzji zamawiającego ani domniemywać zakresu stwierdzonych przez niego nieprawidłowości w złożonych dokumentach. Zasadnym wydaje w tym miejscu przywołanie również wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 28 stycznia 2010 r. w sprawie C-406/08 Uniplex, który wskazuje, iż: „W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, iż sprzeczne z prawem decyzje instytucji zamawiających mogą skutecznie i możliwie szybko podlegać odwołaniu. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatom lub oferentom wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do występowania ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania. Wynika z tego, że cel założony w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych w razie naruszenia przepisów obowiązujących w zakresie zamówień publicznych, może zostać osiągnięty, wyłącznie jeśli bieg terminów wyznaczonych do wniesienia takich środków odwoławczych rozpoczyna się od dnia, w którym skarżący dowiedział się lub powinien był dowiedzieć się o podnoszonym naruszeniu rzeczonych przepisów”. Nie można było się jednak zgodzić z odwołującym, jakoby zamawiający nie wskazał na czym konkretnie polega brak uzupełnienia dokumentów przez konsorcjum. Jak wynikało wprost z uzasadnienia, powodem odrzucenia oferty konsorcjum było nieuzupełnienie podmiotowych środków dowodowych, zgodnie z wezwaniem zamawiającego, które skutkowało uznaniem, że zachodzą podstawy do wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z punktem: 6.2. ppkt 1), 9.3 lit. c) i d) SWZ. Zamawiający przywołał przepis ustawy Pzp, obejmujący konkretną podstawę wykluczenia, to jest art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp (naruszenie obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne) powtórzoną także w pkt 6.1. ppkt 1 SW Z. Zamawiający podał także jednostki redakcyjne SW Z z których wynikało, jakie dokumenty należało złożyć celem wykazania braku zaistnienia tej podstawy wykluczenia (zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego – pkt 9.3. lit. c SW Z oraz zaświadczenie Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego – pkt 9.3. lit. d SW Z). Zamawiający wskazał także, że powodem odrzucenia jest niezłożenie ww. dokumentów, które miałyby potwierdzać niepodleganie wykluczeniu na tak zidentyfikowanej podstawie. Nie można było się także zgodzić z odwołującym, że z przedstawionego uzasadnienia nie wynika, do którego z członków konsorcjum odnosi się tak zidentyfikowany brak. Uszło uwadze odwołującego, że w uzasadnieniu zamawiający napisał, że chodzi o dokumenty, o których mowa w pkt I. 9 wezwania zamawiającego z dnia 20 grudnia 2024 r. Analiza zaś pkt I. 9 ww. wezwania prowadziła do wniosku, że chodziło o ww. dokumenty członka konsorcjum p.K.. W oparciu o pkt I. 9 wezwania z 20 grudnia 2024 r. można było ustalić, że zdaniem zamawiającego pani K.T. wprawdzie złożyła ww. zaświadczenia, ale w nieprawidłowej formie. Dokładna analiza uzasadnienia pozwalała zatem na ustalenie, którego członka konsorcjum dotyczy zidentyfikowany brak. Treść uzasadnienia podanego przez zamawiającego umożliwiała odwołującemu ustalenie, jakich dokumentów i dla którego członka konsorcjum wg zamawiającego nie przedstawiono. Owszem, można było zgodzić się z odwołującym, że zamawiający nie przedstawił w uzasadnieniu czynności odrzucenia jakichkolwiek wywodów odnośnie okoliczności, jaką jest zmniejszenie się liczby członków konsorcjum. Skoro jednak zamawiający zdecydował się w takiej sytuacji odrzucić ofertę konsorcjum, to należało wyprowadzić z tego wniosek, że zamawiający uznaje automatycznie i bezwarunkowo wystąpienie p.K. z konsorcjum za niedopuszczalne i nieskuteczne. To zaś, czy jest to stanowisko zasadne czy niesłuszne pozostawało bez znaczenia z punktu widzenia postawionego zarzutu naruszenia art. 253 ustawy Pzp. Zamawiający narusza bowiem art. 253 ustawy Pzp tylko jeśli nie podaje wykonawcy uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia jego oferty. Z naruszeniem tego przepisu nie mamy zaś do czynienia, gdy zamawiający sporządza uzasadnienie czynności odrzucenia, a tylko jest ono merytorycznie nieprawidłowe. Wbrew zatem twierdzeniom odwołującego sporządzone przez zamawiającego uzasadnienie czynności odrzucenia oferty z 10 stycznia 2025 r. otwierało mu możliwość prześledzenia motywacji zamawiającego leżącej u podstaw zaskarżonej decyzji i polemizowania z czynnością w drodze środków ochrony prawnej. Dowodem na to, że odwołujący miał możliwość sfomułowania poprawnych formalnie zarzutów odwołania wobec zaskarżonej czynności odrzucenia oferty był zarzut podniesiony w pkt 2 odwołania. Z tych powodów bezzasadny okazał się zarzut nr 1 wskazany w treści odwołania. Zasadny okazał się zarzut nr 2 odwołania. Jak wynikało z uzasadnienia czynności odrzucenia oferty konsorcjum, jedynym powodem odrzucenia tej oferty było niezłożenie formalnie poprawnych dokumentów (zaświadczenia z Urzędu Skarbowego oraz z ZUS lub KRUS), które miałyby potwierdzać niepodleganie wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1 Pzp jednego z członków konsorcjum, to jest p.K.. Ponadto, jak słusznie podniósł odwołujący, w uzasadnieniu brak było jakichkolwiek wywodów odnośnie dopuszczalności czy niedopuszczalności wystąpienia z konsorcjum jednego z jego członków po terminie składania ofert. Zamawiający nie kwestionował, że wpłynęło do niego oświadczenie K.T., Usługi Leśne z 21 grudnia 2024 r. w którym zrezygnowała ona z udziału w konsorcjum. Zamawiający nie negował także, że została mu złożona nowa umowa konsorcjum, nie obejmująca już p.K.. Skoro zamawiający zdecydował się odrzucić ofertę konsorcjum z powodu niezłożenia w terminie poprawnych formalnie dokumentów przez panią Kamilę Trzeszczoń, pomimo, że wpłynęły do niego – przed upływem tego terminu oświadczenia o rezygnacji p.K. to należało wyprowadzić z tego wniosek, że zamawiający uznał automatycznie i bezwarunkowo wystąpienie p.K. z konsorcjum za niedopuszczalne i nieskuteczne. Takie stanowisko zamawiającego sprowadzające się do braku jakiejkolwiek możliwości zmiany podmiotowej ofertującego konsorcjum okazało się nieprawidłowe, co słusznie wytknął mu odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nr 2 odwołania. Jak trafnie dostrzegł odwołujący, nie jest zabronione zmniejszenie liczby członków konsorcjum na etapie po otwarciu ofert, w przypadku, gdy sytuacja ta nie ma wpływu na zachowanie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a także w przypadku, gdy na skutek tej zmiany - zmniejszenia liczby członków konsorcjum, wykonawca w dalszym ciągu samodzielnie spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu oraz daje rękojmię i gwarancję prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Jak wskazano w wyroku Trybunału z dnia 24 maja 2016 r. w sprawie C-396/14 (MT Højgaard A/S, Züblin A/S przeciwko Banedanmark), Zasadę równego traktowania wykonawców określoną w art. 10 dyrektywy 2004/17/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych w związku z art. 51 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że podmiot zamawiający nie narusza tej zasady, kiedy zezwala jednemu z dwóch wykonawców, którzy wchodzili w skład grupy przedsiębiorstw zaproszonej jako taka przez ten podmiot do składania ofert, na zastąpienie tej grupy w następstwie jej rozwiązania i na udział, we własnym imieniu, w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego prowadzonym w trybie procedury negocjacyjnej, o ile zostało wykazane, po pierwsze, że wykonawca ten sam spełnia wymogi określone przez wspomniany podmiot, a po drugie, że jego dalszy udział w tym postępowaniu nie wiąże się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów. Dostrzeżenia wymagało także, że w opinii Prezesa Urzędu Zamówień Publiczny „W pływ ogłoszenia upadłości konsorcjanta na udział konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz na realizację umowy zawartej w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych” wskazano, że: „w przypadku, gdy dany podmiot – występujący jako indywidualny wykonawca, czy jako zespół wykonawców działających w formie konsorcjum, spełnia warunki udziału w postępowaniu (i ewentualnie zajmuje określoną pozycję w rankingu), winien być przez zamawiającego zaproszony do złożenia oferty. Z powyższego wynika więc, że oferty takiej nie może złożyć podmiot, który nie brał udziału w pierwszym etapie, bowiem zamawiający nie dokonał oceny jego podmiotowej kwalifikacji do realizacji określonego zamówienia publicznego. Wyklucza to możliwość rozszerzenia składu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia po etapie prekwalifikacji. Analogicznego zakazu nie można jednak wywieść w odniesieniu do sytuacji, w której dochodzi do ograniczenia kręgu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w II fazie postępowania dwuetapowego. Analiza tego przypadku musi być jednak dokonywana każdorazowo przy uwzględnieniu ogólnych zasad systemu zamówień publicznych, a w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego”. Podzielono w tym zakresie także analogiczne rozważania już poprzednio poczynione przez izbę w wyroku z dnia 22 stycznia 2021 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 3357/20 w zbliżonym stanie faktycznym. W orzeczeniu tym izba wskazała: Skład orzekający uwzględniając powyższe rozważania, oraz wyrok TSUE i przytoczoną opinię Prezesa UZP doszedł do przekonania, że możliwość dalszego udziału w postępowaniu Odwołującego została uzależniona od spełnienia dwóch czynników, tj. samodzielnego spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu oraz niepogorszenie sytuacji konkurencyjnej pozostałych wykonawców biorących udział w tym samym postępowaniu. Taka sytuacja natomiast ma miejsce w niniejszym stanie faktycznym. W analizowanej sprawie, zamawiający nie stwierdził, aby wskutek wystąpienia z konsorcjum p.K. konsorcjum w składzie jedenastoosobowym przestało spełniać warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający opisał warunki udziału w postępowaniu w pkt 7.1. SW Z. W toku postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający badał wykazanie spełnienia ww. warunków przez konsorcjum. Podkreślenia wymagało, że w zaskarżonej czynności z 10 stycznia 2025 r. zamawiający nie odrzucił oferty konsorcjum na podstawie prawnej art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b SW Z, to jest z powodu niespełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie wskazał, aby konsorcjum miało nie wykazać spełnienia któregokolwiek z warunków udziału w postępowaniu opisanych w pkt 7.1. SW Z. Wobec powyższego należało uznać, ze konsorcjum wykazało spełnienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu z pkt 7.1. SW Z w sposób oczekiwany przez zamawiającego w SWZ. Zamawiający nie twierdził także w uzasadnieniu czynności odrzucenia, że dalszy udział odwołującego w tym postępowaniu wiązałby się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów. Podkreślenia wymagało zaś w tym miejscu, że oferta konsorcjum była jedyną, która wpłynęła do zamawiającego na pakiet nr I i III. Zamawiający nie wyjaśnił, w czym upatruje pogorszenia sytuacji konkurencyjnej innych oferentów w sytuacji, gdy konsorcjum było jedynym oferentem na pakiet nr I i nr III. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty konsorcjum z takim uzasadnieniem faktycznym, jakie zaprezentowano przy piśmie z dnia 10 stycznia 2025 r. nie odpowiadała prawu i jako taka musi zostać unieważniona. Zamawiający uznał automatycznie i bezwarunkowo, że po złożeniu oferty niedopuszczalna jest zmiana podmiotowa ofertującego konsorcjum. Zamawiający nie rozważył konkretnej sytuacji, jaka miała miejsce w prowadzonym przez niego postępowaniu a mianowicie skutków tego, że ofertujące konsorcjum, pomimo wystąpienia z niego jednego z jego członków, w dalszym ciągu spełniało warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający nie stwierdził i nie wykazał, aby dalszy udział odwołującego w tym postępowaniu wiązałby się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów, w sytuacji gdy w spornych pakietach konsorcjum odwołującego okazało się jedynym oferentem. Wobec powyższego stwierdzono, że zamawiający odrzucił ofertę niezgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp z zw. z art. 16 Pzp. Podkreślenia zdaniem Izby wymaga również, że w przedmiotowym postępowaniu nie mogło znaleźć zastosowania orzeczenie KIO z dnia 25 sierpnia 2023 roku, sygn. akt 2369/23 przywoływane przez zamawiającego. Zamawiający nie dostrzegł, że orzeczenie to zostało wydane w radykalnie odmiennym stanie faktycznym. Izba uznała w ww. wyroku zmianę podmiotową w konsorcjum za niedopuszczalną z tego powodu, że Wykonawca, w ofercie którego doszło do zmiany podmiotowej otrzymałby bowiem dodatkową szansę na potwierdzenie spełnienia warunków udziału, przedstawienie lub uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych i wskazanie dodatkowych osób do realizacji zamówienia w ramach ustalonych kryteriów oceny ofert. Tym samym naruszony zostałby jeden z warunków, w przypadku zaistnienia których TSUE dopuszcza zmianę podmiotową oferty. Izba w tamtym orzeczeniu wskazała także, że akceptacja decyzji o rozwiązaniu konsorcjum i​ umożliwienie zmiany podmiotowej w ofercie, prowadzić musiałby do ponowienie wszystkich czynności wobec wykonawcy, w tym czynności wykazania spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu i czynności oceny oferty w ramach kryteriów oceny ofert. w W przedmiotowym postępowaniu zastosowania nie mogło także znaleźć orzeczenie KIO sygn. akt: KIO/UZP 1904/09 z dnia 11 lutego 2010 r. przywoływane przez zamawiającego. Również bowiem i z tego orzeczenia wynikało, że zostało wydane w sytuacji, gdy wyjście z konsorcjum dotyczyło takiego jego członka, na którym konsorcjum opierało spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Izba wywodzi powyższe z faktu przyznanego przez Odwołującego na rozprawie, iż celem zawiązania konsorcjum, była okoliczność spełnienia warunków podmiotowych stawianych przez Zamawiającego. Zarówno lider konsorcjum, jak i główny producent przedmiotu zamówienia nie dysponowali stosownym doświadczeniem uprawniającym Zamawiającego do pozytywnej oceny jego oferty, dlatego też podjęli decyzję o nawiązaniu współpracy z Aleksandrą Szczepanek, prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą P.P.U.H. „Ormet" z siedzibą w Rybniku, która stosownym doświadczeniem się legitymowała. Jak zatem wynikało z obu przywołanych przez zamawiającego orzeczeń, izba uznawała w nich niedopuszczalność zmiany podmiotowej konsorcjum z uwagi na naruszony jeden z warunków, od zaistnienia których TSUE dopuszcza zmianę podmiotową oferty, a mianowicie, że po zmianie wykonawca dalej sam spełnia warunki udziału w postępowaniu. Poglądy wyrażone w tych orzeczeniach izba podziela, jednakże nie znajdują one zastosowania w tej sprawie, z przyczyn omówionych wcześniej. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenia Izby, o których mowa w pkt 1 i pkt 2 sentencji, miały charakter merytoryczny, gdyż odnosiły się do częściowego uwzględnienia i częściowego oddalania odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 i 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławczauwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 16 ustawy Pzp mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania w pakiecie I i pakiecie III, gdyż zamawiający z naruszeniem przepisów odrzucił ofertę odwołującego na pakiet I i II i unieważnił postępowanie w tych pakietach, podczas gdy oferta ta może być wybrana jako najkorzystniejsza w pakiecie I i pakiecie III. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Na ww. podstawie Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w zakresie pakietu I i pakietu III, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie pakietu I i pakietu III, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie pakietu nr I i pakietu III z uwzględnieniem oferty odwołującego Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Odnośnie zarzutów i żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 554 ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Stosownie do przywoływanego przepisu, w przypadku uwzględnienia odwołania w części, w sentencji wyroku Izba wskazuje, które zarzuty uznała za uzasadnione, a które za nieuzasadnione. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, a także wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3.600 zł i koszty dojazdu zamawiającego na posiedzenie izby w kwocie 600 zł, ustalone na podstawie spisu kosztów (łącznie 22.800 zł). Odwołanie okazało się zasadne w połowie. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 15.000 zł tytułem wpisu od odwołania i 3.600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika (łącznie 18.600 zł), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 11.400 zł (22.800 x 1/2). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 7.200 zł (18.600 zł – 11.400 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b w rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 3843/23 WYROK z dnia 11 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Agata Mikołajczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 grudnia 2023 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum firm: ATOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Ośrodek Badawczo – Rozwojowy Ochrony sp. z o.o. z/s w Łodzi (ul. Widzewska 14 92229 Łódź) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Medyczny w Łodzi (Al. Kościuszki 4, 90419 Łódź), - przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: Konsorcjum firm: Impel Security Solutions Sp. z o. o., Impel Safety Sp. z o. o., Impel Facility Services Sp. z o. o., Impel Defender Sp. z o. o., Impel Technical Security Sp. z o. o., ITM Poland S.A.Time Group Polska Sp. z o.o., Sky One Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu (ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum firm: ATOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Ośrodek Badawczo – Rozwojowy Ochrony sp. z o.o. z/s w Łodzi (ul. Widzewska 14 92229 Łódź) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego od odwołania przez odwołującego; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Uniwersytet Medyczny w Łodzi Al. Kościuszki 4, 90419 Łódź) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………………… Sygn. akt: KIO 3843/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 21 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum firm: ATOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Ośrodek Badawczo – Rozwojowy Ochrony sp. z o.o. z/s w Łodzi(Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Uniwersytet Medyczny w Łodzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP],w przedmiocie zamówienia publicznego pn. „Usługa ochrony osób i mienia w obiektach Uniwersytetu Medycznego w Łodzi„ (nr postępowania ZP/78/2023) Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE z dnia 25/08/2023 nr 2023/S 163-511378. Odwołujący podał, że wnosi odwołanie wobec czynności Zamawiającego, polegających na: 1.badaniu i ocenie ofert, 1.wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm: Impel Security Solutions Sp. z o.o., Impel Safety Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o., Impel Defender Sp. z o.o., Impel Technical Security Sp. z o.o., ITM Poland S.A., Time Group Polska Sp. z o.o., Sky One Sp. z o.o.; (zwane dalej: „Wykonawcą” lub „Konsorcjum”), 2.zaniechaniu wykluczenia z postępowania Konsorcjum i uznania jego oferty za odrzuconą. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 16 p.z.p. poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest badanie faktycznego i rzeczywistego zakresu prac wykonanych przez wykonawcę w ramach konsorcjum, nawet jeśli zamawiający nie przewidział tego w dokumentach postępowania, 2.art. 239 p.z.p. w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 p.z.p. poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum, mimo że Konsorcjum winno zostać wykluczone z postępowania, gdyż nie wykazało spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej oraz w wyniku zamierzonego działania lub niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu; 3.art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 226 § 1 pkt 2 lit. b p.z.p. poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia a w konsekwencji odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w ust. 5.3.pkt 4) ppkt 1) SWZ; 4.art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b p.z.p. w zw. z art. 117 ust. 2, 3 i 4 p.z.p. oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia a w konsekwencji odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo iż wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do zdolności technicznej i zawodowej, o których mowa w ust. 5.3.pkt 4) ppkt 1) SWZ; 5.art. 125 ust. 1, 128 ust. 1 i 4 p.z.p. oraz art. 223 ust 1. p.z.p. poprzez błędną ich wykładnię polegającą na przyjęciu, że Konsorcjum złożyło wystarczające oświadczenia/dokumenty oraz podmiotowe środki dowodowe pozwalające na uznanie, ze Konsorcjum spełniło warunek zdolności technicznej lub zawodowej w sytuacji gdy ujawnione referencje nie wskazują na samodzielne wykonywanie umów i nie pozwalają na ustalenie zakresu doświadczenia wykonawcy. 6.art. 117 ust. 4 p.z.p. poprzez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu, że Konsorcjum złożyło wystarczające oświadczenia/dokumenty oraz podmiotowe środki dowodowe pozwalające na uznanie, że konsorcjum spełniło warunek zdolności technicznej lub zawodowej w sytuacji gdy ujawnione referencje nie wskazują na samodzielne wykonywanie umów i nie pozwalają na ustalenie zakresu doświadczenia wykonawcy. 7. Ponadto, z tzw. ostrożności procesowej podnoszę zarzut naruszenia: - art. 226 ust. 1 pkt 4 p.z.p. w zw. z art. 83 ust. 1 Kodeksu cywilnego i art. 22 ust. 1 pkt 4 – przez nieodrzucenie oferty konsorcjum jako prowadzącej do obejścia przepisów prawa. - art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p w zw. z art. 224 ust. 1 p.z.p przez nieodrzucenie oferty konsorcjum z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny w zakresie ochrony obiektów „portierskich”. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum z przyczyn wskazanych w odwołaniu; 2)dokonania czynności wykluczenia Konsorcjum z postępowania z przyczyn wskazanych w odwołaniu; 3)dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert; 4)dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej; 5)dokonania wyboru w przedmiotowym postępowaniu jako oferty najkorzystniejszej – Konsorcjum firm: „ATOS” sp. z o.o. oraz Ośrodek Badawczo – Rozwojowy Ochrona sp. z o.o. 6)zwrot Odwołującemu kosztów postępowania odwoławczego, Odwołujący wskazał, że: „Na skutek naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów pzp Odwołujący doznał uszczerbku w swoim interesie, gdyż przy prawidłowym i zgodnym z pzp postępowaniu Zamawiającego, oferta Wykonawcy nie podlegałaby ocenie, Wykonawca zostałby wykluczony z postępowania, a w konsekwencji oferta Wykonawcy zostałaby uznana za odrzuconą, co w rezultacie skutkowałoby wyborem oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, a tym samym doszłoby do udzielenia Odwołującemu zamówienia publicznego. Ponadto Odwołujący może ponieść szkodę, ponieważ jego oferta nie została wybrana jako najkorzystniejsza, a zatem nie zawrze on umowy w sprawie zamówienia publicznego. Powyższe niezbicie dowodzi naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu niniejszego zamówienia i stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie”. W uzasadnieniu podnoszonych zarzutów podał: W dniu 11 grudnia 2023 r. Zamawiający opublikował na platformie zakupowej i przesłał do Odwołującego informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Za najkorzystniejszą ofertę uznano Ofertę nr 4 złożoną przez Wykonawcę/konsorcjum firm: Lider Konsorcjum: Impel Security Solutions Sp. z o.o. 50-304 Wrocław, ul. A. Słonimskiego 1 NIP: 7010649527 Partner Konsorcjum: 1) Impel Safety Sp. z o.o. 50-304 Wrocław, ul. A. Słonimskiego 1 NIP: 8992786975 2) Impel Facility Services Sp. z o.o. 50-304 Wrocław, ul. A. Słonimskiego 1 NIP: 9542250979 3) Impel Defender Sp. z o.o. 50-304 Wrocław, ul. A. Słonimskiego 1 NIP: 8992786834 4) Impel Technical Security Sp. z o.o. 50-304 Wrocław, ul. A. Słonimskiego 1 NIP: 5631743635 5) ITM Poland S.A. 65-127 Zielona Góra, ul. Kostrzyńska 3 NIP: 9730933499 6) Time Group Polska Sp. z o.o. 41-400 Mysłowice, Pl. Wolności 2 NIP: 6412538663 7) Sky One Sp. z o.o. 41-400 Mysłowice, Pl. Wolności 2 NIP: 2220887785. W ocenie Odwołującego, Zamawiający błędnie ocenił, że Konsorcjum firm: Impel Security Solutions Sp. z o.o., Impel Safety Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o., Impel Defender Sp. z o.o., Impel Technical Security Sp. z o.o., ITM Poland S.A., Time Group Polska Sp. z o.o., Sky One Sp. z o.o. wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej tj. samodzielnego wykonania 2 usług ochrony osób i mienia (ust. 5.3 pkt 4) ppkt 1) SW Z), podczas gdy z przedłożonych dokumentów wynika, iż nie spełnia warunku udziału w postępowaniu – stąd też konieczność wniesienia niniejszego odwołania. Wskazał, że Zamawiający w ust. 5.3 SW Z określił warunki udziału w postępowaniu,w tym te dotyczące posiadania zdolności technicznej lub zawodowej ( są kluczowe w okolicznościach niniejszej sprawy). I tak: -w ust. 5.3 pkt 4) ppkt 1) SWZ wskazał, iż „Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w ust. 5.2 pkt 1 lit. d) SW Z, jeżeli Wykonawca wykaże, że wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: co najmniej 2 usługi ochrony osób i mienia, o wartości co najmniej 5.000.000,00 zł brutto każda z usług – (wykaz usług – zał. nr 5 do SW Z) co potwierdzi przedstawiając dowody określające, czy usługi te zostały wykonane w sposób należyty. Zamawiający zastrzega, że przez jedną usługę rozumie usługę wykonaną/wykonywaną na podstawie jednej umowy trwającej minimum 12 miesięcy. W przypadku usług będących w trakcie wykonywania, wymaganie dot. czasu wykonywania danej usługi, dotyczy części umowy już zrealizowanej, tj. od dnia rozpoczęcia wykonywania usługi do upływu terminu składania ofert usługa musi być wykonana przez okres co najmniej 12 miesięcy. Faktycznie zrealizowana część umowy musi także spełniać ww. wymogi co do jej minimalnej wartości”. -z kolei w ust. 5.11 SIW Z Zamawiający doprecyzował, iż „W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub w przypadku polegania na zdolności technicznej lub zawodowej innego podmiotu, warunek, o którym mowa w ust. 5.3 pkt 4) 1. SW Z, dotyczący wykonania 2 usług zostanie spełniony wyłącznie wtedy, jeżeli co najmniej jeden z Wykonawców/podmiotów trzecich spełnia ten warunek w całości samodzielnie i wykona usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. (brak możliwości sumowania zasobów w zakresie tego doświadczenia)”. Odnosząc się z kolei do oświadczeń i dokumentów złożonych przez wybrane konsorcjum firm wskazał, co następuje. W pierwotnie złożonym oświadczeniu składanym przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia na podstawie art. 119 ust. 4 p.z.p. ( załączonym do oferty) wyżej opisane konsorcjum firm wskazało, iż warunek określony w ust. 5.3 pkt 4) ppkt 1) SW Z spełnia w całości samodzielnie tylko Impel Facility Services Sp. z o.o. Co ważne w zakresie pozostałych członków konorscjum tj. firm Impel Safety Sp. z o.o., Impel Defender Sp. z o.o., Time Group Polska Sp. z o.o. oraz Sky One Sp. z o.o. wskazano, iż ich rola będzie polegać na usługach wsparcia w zakresie ochrony osób i mienia. Jednakże następnie konsorcjum - w związku z wezwaniem Zamawiającego - zmodyfikowało swoje oświadczenie i złożyło ponownie załącznik nr 7 w którym ( odmiennie aniżeli w pierwotnej wersji oświadczenia) wskazało, iż warunek określony w ust. 5.3 pkt 4) ppkt 1) SW Z spełnia w całości samodzielnie każdy z 5 konsorcjantów, tj. Impel Facility Services Sp. z o.o., Impel Safety Sp. z o.o., Impel Defender Sp. z o.o., Time Group Polska Sp. z o.o. oraz Sky One Sp. z o.o….” , co też potwierdziło w piśmie z dnia 27 listopada 2023 r. ( złożonym również na wezwanie Zamawiającego). Z kolei w załączniku nr 5 pn. Wykaz wykonach usług ( składanych już na etapie wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych ) Konsorcjum firm wskazało, podmiot na rzecz którego usługa była wykonywana, opis realizowanej usługi (co ważne wszystkie pozycje obejmują ogólne wskazanie: ochrona osób i mienia), termin wykonania usługi, wskazanie który z konsorcjantów realizował daną usługę/wraz ze wskazaniem wartości zamówienia zrealizowanego przez danego konsorcjanta - na potwierdzenie czego złożył referencje. W oparciu o przedmiotowe dokumenty Zamawiający uznał, że postawiony przez niego warunek posiadania zdolności technicznej i zawodowej został spełniony przez przedmiotowe konsorcjum firm. W ocenie Odwołującego zgromadzone w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokumenty złożone przez Konsorcjum firm Impel Security Solutions Sp. z o.o., Impel Safety Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o., Impel Defender Sp. z o.o., Impel Technical Security Sp. z o.o., ITM Poland S.A., Time Group Polska Sp. z o.o., Sky One Sp. z o.o. tj. oferta, oświadczenia, referencje i złożone wyjaśnienia nie dają podstaw do przyjęcia, że co najmniej jeden z Wykonawców/podmiotów trzecich spełnia ten warunek w całości samodzielnie i wykona usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Podkreślił, że Zamawiający określił szczególny i obiektywnie uzasadniony sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunku udziału w przedmiotowym postępowaniu, co więcej ograniczył - w tym zakresie - łączenie zasobów na potrzeby udziału konsorcjum w tym postępowaniu. Oczywistym jest tym samym, że określony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu miał na celu ograniczenie ryzyka wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia publicznego lub w stosunku do którego, ze względu na sytuację podmiotową zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia. Oczywistym staje się zatem wniosek, iż w niniejszym postępowaniu Wykonawca/co najmniej jeden z Wykonawców w celu oceny spełnienia warunku w zakresie zdolności technicznej lub doświadczenia miał zatem wykazać, że: -w całości i samodzielnie wykonał 2 usługi ochrony osób i mienia o wartości co najmniej 5.000.000,00 zł (czyli od „początku do końca”), a nie że wykonywał je w określonych częściach m.in. w zakresie zatrudnienie personelu, wsparcia w zakresie usług ochrony, koordynacji usług ochrony; -posiada własną wiedzę, własne doświadczenie, a realizacja prac/usług wykonana została własnymi siłami ( a nie przy użyciu podmiotów trzecich ), -osobiste wykonanie usług przez Wykonawcę/co najmniej jednego z Wykonawców - z uwagi na użycie przez Zamawiającego sformułowania „..że przez jedną usługę rozumie usługę wykonaną/wykonywaną na podstawie jednej umowy trwającej minimum 12 miesięcy…” W oparciu o powyższe należy wskazać, że złożony w toku postępowania przez konsorcjum firm Załącznik nr 5 (wykaz usług) nie zwiera w istocie charakterystyki zmówienia ani żadnych informacji potwierdzających jakie elementy zamówienia były wykonywane przez każdego z konsorcjantów. Wykaz opiera się wyłącznie na ogólnym sformułowaniu, że przedmiotem usługi danego konsorcjanta była „usługa ochrony osób i mienia”, wiec nie można jednoznacznie stwierdzić za co odpowiedzialny był poszczególny członek konsorcjum – jakie miał zadania. Odpowiedzi na te wątpliwości nie dają także załączone referencje. Uznanie takich dokumentów przez Zmawiającego - co ważne, które dały podstawę do oceny spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej i zawodowej przez członków konsorcjum – jest wątpliwe z uwagi choćby na złożone przez to konsorcjum pierwotne oświadczenie na podstawie art. 117 p.z.p. ( załączone do oferty), które zupełnie nie dało odpowiedzi, który z konsorcjantów jakie spełnia warunki, jaki zakres i rodzaj usług będzie przez niego wykonywany. Dziwnym trafem zostało to „naprawione” po wezwaniu Zamawiającego, jednakże Zamawiający w związku z tym winien wnikliwie zbadać czy spełniony został warunek w tym zakresie. Odwołujący wskazał, że usługa ochrony to złożony proces, który: -rozpoczyna się od rekrutacji i zatrudnienia odpowiednich pracowników, zgromadzenia odpowiedniego sprzętu, materiałów, umundurowania, zadbania o właściwe uprawnienia np. częstotliwość radiowa, -poprzez przejęcie i realizację zadań ochrony na wszystkich obiektach Zamawiającego, -przygotowanie i kompletowanie dokumentów niezbędnych do realizacji zlecenia ( instrukcje ochrony, dokumentacja obiektowa wynikająca z przepisów prawa i przepisów wewnętrznych obowiązujących u Zamawiającego) -poprzez stały nadzór nad realizacją zadań ochrony, czuwanie nad odpowiednim poziomem bezpieczeństwa, bieżącą obsługę kadrowo- płacową, planowanie i rozliczanie czasu pracy, bieżącą współpracę z Zamawiającym. Tym samym takie samodzielne doświadczenie w realizacji co najmniej dwóch usług (co więcej o wartości 5.000.000,00 zł brutto każda) powinien posiadać co najmniej jeden z członków konsorcjum (w tym przypadku - po modyfikacjach zadeklarowano, że aż pięciu członków). Doświadczenie to zasób umiejętności praktycznych, warunkujących zdolność do należytego wykonania określonych czynności (niezawodność). W odróżnieniu od wiedzy, która może być czysto teoretyczna, doświadczenie wynika zawsze z praktyki. Tym samym w ocenie Odwołującego nie można mówić o samodzielnym doświadczeniu kiedy jeden członek konsorcjum zajmował się np. obsługą kadrową, drugi bieżącą realizacją zadań, kolejny koordynacją usługi a jeszcze kolejny zabezpieczeniem finansowym usług (co widoczne jest również w planowanym podziale zadań przez w/w konsorcjum firm w tym zamówieniu). Oczywistym jest, że każdy z nich ma doświadczenie jedynie w pewnym wycinku usługi a nie samodzielne doświadczenie w kompleksowej jej realizacji. Postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania zdefiniowanej zdolności technicznej lub zawodowej miał na celu wyłonienie wykonawcy, który ze względu na posiadane doświadczenie (samodzielne wykonanie 2 usług z zakresu ochrony i mienia), będzie jednocześnie posiadał odpowiednie do skali przedsięwzięcia struktury organizacyjne, procedury wewnętrzne i wszystkie te standardy organizacyjne, które mogą samodzielnie zrealizować zamówienie. Potencjał konsorcjum powinien bowiem odpowiadać zdolności do wykonania zamówienia pojedynczego wykonawcy. Tym samym, zdolność konsorcjum do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością nie może być mniejsza, lecz porównywalna z potencjałem pojedynczego wykonawcy, który o udzielenie zamówienia ubiega się samodzielnie. Okolicznością powszechnie znaną jest startowanie w/w konsorcjum firm w składach powyżej 5 firm. Dochodzi do oczywistego „rozmycia” się obowiązków, podziału zadań poszczególnych konsorcjantów. Odwołujący ma wrażenie, że nawet sami Zamawiający nie wiedzą przy takiej liczbie konsorcjantów - jakie zadania realizują poszczególni członkowie. Jednak przy tak postawionym warunku udziału w postępowania - winno być to rzetelnie i wnikliwie zbadane przez Zamawiającego. Jeśli więc Zamawiający bada, czy wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie, to winien zbadać czy ów wykonawca wykonał określoną czynność już w przeszłości tyle razy, by mieć pewność, że to doświadczenie już się u tego wykonawcy wykształciło. Zmawiający zaniechał takich czynności – co stoi w zupełnej sprzeczności z postawionym przez niego warunkiem. W tym miejscu Odwołujący musi powołać się wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-387/14, dotyczący art. 48 ust. 3 Dyrektywy nr 2004/18/WE, z którego wynikają następujące tezy: 62)(...) , gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. 63)(...) , wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. 64)Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału. W tym miejscu - w świetle powyższego - warto wskazać, że z przedłożonych 10 referencji wyłącznie referencje wystawione przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny we Wrocławiu w dniu 5 września 2023 r. dla firmy Sky One Sp. z o.o. to referencje potwierdzające samodzielne (w powyższym rozumieniu) wykonanie usług ochrony osób i mienia o wartości co najmniej 5.000.000 zł. 8 referencji potwierdza wykonanie przez poszczególnych członków ww. konsorcjum usług ochrony osób i mienia realizowanych w ramach różnorodnej konfiguracji konsorcjów. Z referencji nie wynika jednak (co już poodnoszono) jakie zadania i o jakiej wartości wykonali poszczególni członkowie konsorcjów. Zatem oświadczenie złożone przez ww. konsorcjum w załączniku nr 5 do SW Z tj. Wykaz zrealizowanych usług i wpisane w nim wartości brutto usług zostało dowolnie określone przez konsorcjum bez jakiegokolwiek udokumentowania jaką część zadania i o jakiej wartości wykonali poszczególni członkowie danego konsorcjum. Na marginesie warto wskazać również na pewne „niedbalstwo” w zakresie sporządzonych wykazów (Odwołujący nie chce tu ferować radykalnego zarzutu świadomego działania w tym zakresie) i przedłożonych referencji. Wątpliwości Odwołującego budzi bowiem rzetelność ww. Konsorcjum w zakresie złożonych referencji wystawionych przez: -Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział w Czeladzi Centralny Zakład Odwadniania Kopalńz dnia 29.04.2021 r. bowiem referencje zostały wystawione dla Time Security sp. z o.o., a z dokumentów postępowania prowadzonego przez w/w Spółkę wynika, że usługa była realizowana przez Konsorcjum firm Time Security sp. z o.o. i Sky One sp. z o.o., -jak również referencje wystawione w dniu 16 sierpnia 2023 r. przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych II Oddział w Warszawie, które potwierdzają, że usługę realizowało konsorcjum firm: Time Security Sp. z o.o. oraz Sky ONE Sp. z o.o. Wskazana w referencjach wartość umowy to 5.259.476,81 zł. W załączniku nr 5 do SW Z usługa ta praktycznie w całości (w kwocie powyżej 5.000.000 zł) została przypisana firmie Time Security Sp. z o.o. w takim razie jaką część usługi wykonała firma Sky ONE Sp. z o.o.? Wykonawca bez jakiegokolwiek dodatkowego wskazania przypisuje wykonanie praktycznie całości usługi firmie Time Security Sp. z o.o. - na jakiej podstawie tego już nie wyjaśnił, ale też Zamawiający tego nie zweryfikował. Należy zatem postawić pytanie czy przy pozostałych referencjach ww. również nie przyjmuje powyższej praktyki – bowiem zakres i wartość usług zrealizowanych przez poszczególnych członków, które wskazane zostały w załączniku nr 5 do SW Z zostały dowolnie określone przez ww. konsorcjum i jak wynika z dokumentów postępowania nie zostały zbadane przez Zamawiającego. - ponadto referencje wystawione w dniu 16 sierpnia 2013 r przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych II Oddział w Warszawie, które w załączniku nr 5 zostały ujęte w poz. 9 na potwierdzenie doświadczenia firmy Time Group Polska sp. z o.o. (członka Konsorcjum) de facto zostały wystawione na firmę Time Security sp. z o.o. - a nie na Time Group Polska. Co prawda do postępowania została załączona informacja, iż na podstawie art.529 parg.1 ustawy Kodeksu spółek handlowych w dniu 31.07.2023 r. nastąpił podział Time Security sp. z o.o., jednak referencje zostały wystawione po dniu podziału winny być zatem wystawione już na podmiot przejmujący. W tym miejscu należy również odnieść, iż umowa, której realizację potwierdzają omawiane powyżej referencje nie znalazła się w zestawieniu umów ujętych w planie podziału ( jako przekazanych ) Time Group Polska. Informacje te są dostępne na stronie internetowej Time Group Polska sp. z o. o. Wskazanie zatem w oświadczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się w punkcie 3 ( zmodyfikowany załącznik nr 7 ) pięciu podmiotów byłoby możliwe wyłącznie w sytuacji gdyby każdy z tych pięciu podmiotów legitymował się doświadczeniem w postaci wymaganych 2 usług. Konsorcjum co prawda wskazuje, że tak jest, ale trzeba zauważyć, że niektórzy wykonawcy powołują się na doświadczenie zdobyte w konsorcjach. Należy podkreślić, iż doświadczenie zdobyte w ramach konsorcjum dotyczy prac rzeczywiście wykonanych przez konsorcjanta – wyrok KIO z 12 września 2019 r., sygn. akt KIO 1671/19: „Zatem można oczywiście polegać na doświadczeniu uzyskanym w ramach umowy wykonanej w ramach konsorcjum, ale tylko w zakresie, w jakim wykonawca prace rzeczywiście wykonywał. Tytułem zobrazowania wskazuję, że w sytuacji, gdy przykładowo przedmiotem zamówienia były roboty instalacyjne sanitarne i elektryczne, a wykonywali je dwaj wykonawcy w ramach konsorcjum - jeden wykonawca prace sanitarne, a drugi elektryczne, to mogą się powoływać na nabyte doświadczenie, ale tylko dla robót, które były wykonywane przez danego wykonawcę: wykonawca prac instalacyjnych sanitarnych nie może się powoływać na doświadczenie, uzyskane w wyniku wspólnej realizacji umowy, w zakresie prac elektrycznych.” Jest to o tyle ważne, że w złożonych referencjach nie ma zakresów usług poszczególnych konsorcjantów. Ponadto (co najważniejsze) obowiązkiem Zamawiającego jest badanie faktycznego i rzeczywistego zakresu prac wykonanych przez wykonawcę w ramach konsorcjum, nawet jeśli zamawiający nie przewidział tego w dokumentach postępowania – wyrok KIO z dnia 19 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1266/19: „Biorąc pod uwagę przedstawione powyżej stanowisko Izby, oparte o tezy orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 Sygn. akt C387/14 ws. Esaprojekt, Izba za chybioną argumentację Zamawiającego, który twierdził, że skoro nie zawarł w treści SIW Z wymogów w zakresie badania doświadczenia nabytego przez wykonawcę przy realizacji określonego zadania w ramach tzw. "konsorcjum firm", to wówczas wykonawca może powoływać się na całość doświadczenia nabytego w ramach tego zadania. Tym samym Izba stwierdziła, że Zamawiający nie był uprawniony do stwierdzenia, że wykonawca E., który występuje samodzielnie w tym postępowaniu, legitymuje się wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem skoro brak jest informacji jaki był udział Przystępującego w realizacji zadania wskazanego w pkt. 1 wykazu.” Przyjmuje się zatem, że nawet gdyby uznać że w przypadku gdy kilku wykonawców występowało w konsorcjum, to mogą powoływać się na zdobyte tam doświadczenie (bez wskazywania kto co robił), ale tylko wtedy gdy występuje ono ponownie w takim samym składzie konsorcjum, przy czym warto zauważyć, że taka sytuacja stoi w sprzeczności z warunkiem postawionym przez Zamawiającego - nadal nie wiadomo w jakim zakresie, który podmiot świadczył usługi, a w SW Z wyraźnie wskazano, że wykonawca ma spełniać warunek samodzielnie. Warto tu wskazać na przykład Impel Defender, który powołuje się na usługę ochrony w Muzeum Śląskim w Katowicach, ale doświadczenie zdobył w konsorcjum z wykonawcą Gwarant Agencja Ochrony, który nie wchodzi w skład konsorcjum wnoszącego ofertę. Podobnie usługa w 43 W OG – powołuje się na nią a wykonywał ją w konsorcjum z Impel Monitoring – te spółki nie są wykonawcami w konsorcjum, które składa obecnie ofertę. W świetle powyższego - w ocenie Odwołującego - podanie samej wartości zrealizowanej usługi (załącznik nr 5 - wykaz usług) przez danego konsorcjanta w ramach danego zamówienia, bez wskazania charakterystyki zmówienia ani żadnych informacji potwierdzających jakie elementy zamówienia były wykonywane przez każdego z konsorcjantów ( przypomnę ogólne wskazanie - usługi ochrony osób i mienia ) - nie można uznać, za wykazanie że dany konsorcjant spełnia postawiony warunek ( zdolności technicznej i zawodowej) samodzielnej realizacji co najmniej 2 usług ochrony osób i mienia, o wartości co najmniej 5.000.000,00 zł brutto każda z usług. Tym samym Zamawiający naruszył obowiązek zbadania faktycznego i rzeczywistego zakresu prac wykonanych przez wykonawcę w ramach konsorcjum, nawet jeśli zamawiający nie przewidział tego w dokumentach postępowania. Dodatkowo z tak zwanej ostrożności procesowej - w związku z wyjątkowo licznym składem w/w konsorcjum, a także treścią złożonych dokumentów rodzą się pytania o cel takiego sposobu realizacji przedmiotu zamówienia i jego zgodność z obowiązującym prawem. Zwłaszcza gdy w świetle złożonych (abstrahując od ich treści) oświadczeń wynika ze aż 5 członków konsorcjum spełnia wymóg zdolności technicznej lub zawodowej. Oczywistym jest, że istotą konsorcjum jest osiągnięcie wspólnego celu gospodarczego polegającego na ubieganiu się o uzyskanie zamówienia publicznego, a w przypadku wyboru oferty konsorcjum na wspólnej realizacji umowy z zamawiającym. Jednakże w wyroku z 29 kwietnia 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, że umowa konsorcjum zawarta dla pozoru jest nieważna, a tym samym oferta złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego podlega odrzuceniu (sygn. akt KIO 732/14). Rozstrzygnięcie co prawda oparto na innym stanie faktycznym, jednakże uzasadnienie prawne rozstrzygnięcia w ocenie Odwołującego winno znaleźć zastosowanie w niniejszej sprawie. W przytaczanym casusie wyłącznym zadaniem jednego z członków konsorcjum ubiegających się o wspólną realizację zamówienia miało być nadzorowanie pod względem finansowym wykonania umowy zawartej z zamawiającym, natomiast realizację zamówienia powierzono drugiemu konsorcjantowi. Zamawiający jednak odrzucił ofertę tych wykonawców wskazując na jej nieważność na podstawie art. 83 § 1 Kodeksu cywilnego, w myśl którego nieważne jest oświadczenie woli złożone drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru. Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko zamawiającego i przyjęła, że rzeczywistym celem zawiązania konsorcjum było ukrycie czynności polegającej na zmianie wierzyciela - co oznacza, że ustalony przez konsorcjantów podział zadań zmierzał do obejścia przepisów prawa. Przypominamy, iż pierwotnie złożony przez ww. Konsorcjum Załącznik nr 7 ( załączonym do oferty) nie dał jakiejkolwiek jednoznacznej odpowiedzi, który z konsorcjantów jakie spełniał warunku udziału ale co ważne jaki zakres i rodzaj usług miał być przez niego wykonywany. Z pierwotnie złożonego Załącznika nr 7 do SWZ wynikało, że: -warunek dotyczący uprawnień (posiadanie koncesji) spełnia 8 członków konsorcjum – brak było jednak wskazania zakresu i rodzaju usług wykonywanych przez członków konsorcjum, - warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej (posiadanie OC) spełnia Impel Security Solution sp.z o.o. – znów brak było wskazania zakresu i rodzaju usług wykonywanych przez członka konsorcjum, - warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (wykonanie 2 usług pkt 5.3. pkt 4 pppkt 1 SW Z) - w tabeli wskazano 4 grupy podmiotów. W pierwszym wierszu tabeli wskazano, iż Impel Facility Services sp. z o.o. – posiada usługi odpowiadające warunkowi udziału (rozdziału V ust. 3.4.1. SW Z) tj. usługa ochrony osób i mienia. Jednak jaki miał być zakres i rodzaj usług, które miał realizować– nie było wiadomo. Dodatkowo w wierszu 2 tabeli wskazano 5 podmiotów które według oświadczenia miały świadczyć usługę „…wsparcia w zakresie ochrony osób i mienia…” pytanie kto miał realizować usługę skoro te podmioty miały być tylko od wsparcia (na czym to wsparcie miało polegać???). W tym oświadczeniu brak jakiegokolwiek potwierdzenia spełnienia warunku postawionych przez Zamawiającego, -warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej (dysponowanie narzędziami, wyposażeniem zakładu lub urządzeniami technicznymi ( ust. 5.3. pkt 4 ppkt 2 SW Z) - w tym zakresie, wskazano, że w/w warunek spełnia każdy z 8 członków konsorcjum –co oznacza, iż każdy z nich deklarował posiadanie urządzeń radiowych, środków łączności, środków transportu, minimum dwóch grup interwencyjne. Brak również było wskazania zakresu i rodzaju usług wykonywanych przez członków konsorcjum. Co prawda oświadczenie to zostało zmodyfikowane – jednakże Odwołujący ma wrażenie , że jego treść została „dostosowana” do wezwania Zamawiającego skierowanego do Wykonawcy. Tym samym w ocenie Odwołującego wątpliwa jest zatem formuła prawna tego konsorcjum. Powyższe niewątpliwie rodzi uzasadnione obawy co do faktycznego zamiaru zbudowania takiego konsorcjum, konkretnie rodzi to obawy o ewentualny zamiar obejścia prawa co powoduje konieczność bezwzględnego zweryfikowania tych okoliczności. W ocenie Odwołującego, na co zresztą zwracał uwagę Odwołujący Zamawiającemu - takie zbudowanie konsorcjum - wymagało szczegółowej analizy ze Strony Zamawiającego – jednakże Zamawiający w tym zakresie nie wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Odwołujący - w związku z innymi warunkami postepowania - poddał w wątpliwość: 1.czy osoby będą zatrudnione jednocześnie w więcej niż jednej firmie w mniejszym niż pełny wymiarze godzin, w celu wykorzystania możliwości wykonywania nadgodzin bez potrzeby dodatkowego wynagrodzenia za nie? (obecnie TSUE w sprawie C-660/20 orzekł, że stan taki narusza prawo, gdyż normą czasu pracy osoby zatrudnionej na niepełny etat jest wyłącznie część pełnego etatu na jaką zawarto umowę każda godzina ponad to jest godzinami nadliczbowymi). 2.czy osoby będą zatrudnione na mniejszy wymiar czasu pracy niż pełny etat u jednego z konsorcjantów, następnie będzie z nimi rozwiązywany stosunek pracy z tym konsorcjantem, a zawierany z kolejnym i w związku z tym będzie wypłacany pracownikowi ekwiwalent za niewykorzystany urlop, ale wyłącznie zgodny z proporcją do zatrudnienia, czyli w części takiej jak etat. Co przy świadomym założeniu takich działań powoduje, że osoba wykonuje pracę w pełnym wymiarze i nie posiada prawa do wynagrodzenia z tytułu nadgodzin pomiędzy "swoją" częścią np. 1/16 etatu i dodatkowo nie wykorzystuje urlopu, ma wyłącznie wypłacony ekwiwalent za np. 1/16 pełnego wymiaru urlopu. Prowadzi to do obejścia prawa i znacznego przemęczenia pracowników. 3.czy osoby niepełnosprawne będą zatrudniane u jednego konsorcjanta zgodnie z posiadanym orzeczeniem i będzie pobierane dofinansowanie, a u drugiego jako pełnosprawne, co stanowi obejście prawa i przekroczenie ogólnych norm pracy w zakresie nadgodzin i to jeszcze wobec osób niepełnosprawnych. 4.czy osoby będą zatrudniane u jednego konsorcjanta i równolegle u drugiego konsorcjanta w celu ukrycia przekroczenie ogólnych norm pracy w zakresie dopuszczalnego limitu nadgodzin pracownika w ciągu roku? 5.czy takie rozdrobnienie konsorcjantów nie będzie wywoływało problemów z dochodzeniem roszczeń z tytułu nieprawidłowej realizacji kontraktu? Niestety i w tym zakresie Zamawiający zaniechał swoich obowiązków w zakresie wnikliwej i rzetelnej oceny ofert. Na koniec Odwołujący - odnosząc się do ostatniego zarzutu - chciałby zwrócić uwagę na wysokość stawek zaoferowanych w postępowaniu przez Konsorcjum firm: Impel Security Solutions Sp. z o.o., Impel Safety Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o., Impel Defender Sp. z o.o., Impel Technical Security Sp. z o.o., ITM Poland S.A., Time Group Polska Sp. z o.o., Sky One Sp. z o.o.. I tak, stawka na obiektach, gdzie Zamawiający wprowadził zakaz zatrudnienia osób niepełnosprawnych wynosi 36,65 zł, stawka na obiektach, gdzie dopuszczono realizację umowy przez osoby niepełnosprawne wynosi 26,71 zł lub 26,99 zł. Różnica to kwota aż 9,66 zł. Tym samym zakładając nawet, że wszystkie osoby realizujące umowę na tych obiektach posiadałyby orzeczenie o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym to kwota dofinansowania wynosi 1.350,00 zł, co w przeliczeniu na 1 roboczogodzinę równa się 8,05 zł. Pozostaje więc jeszcze do wyjaśnienia różnica w wysokości 1,61 zł. Dodatkowo należy w tym miejscu podnieść jeszcze fakt, że osoba niepełnosprawna w stopniu umiarkowanym ma prawo do urlopu dodatkowego w wymiarze 10 dni, co wpłynąć powinno w kalkulacji na wyższy wskaźnik urlopowy niż przy osobach pełnosprawnych, przez co wyższy koszt roboczogodziny. Oczywistym jest więc, że różnica w stawkach pomiędzy obiektami z koniecznością zatrudnienia pracowników pełnosprawnych i obiektami gdzie dopuszczono zatrudnienie osób niepełnosprawnych, która nie została w żaden sposób wyjaśniona jest jeszcze większa. Tym samym w ocenie Odwołującego stawka wskazana przez Konsorcjum firm na obiektach portierskich, gdzie jest zgoda na zatrudnienie osób niepełnosprawnych jest rażąco niska. Podsumowanie Reasumując powyższe nie może budzić żadnych wątpliwości, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający dopuścił się naruszenia wskazanych na wstępie oraz wynikających z niniejszego Odwołania przepisów, które doprowadziło do niezgodnego z prawem wyboru oferty Wykonawcy. .. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Konsorcjum Impel Security Solutions Sp. z o.o., Impel Safety Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o., Impel Defender Sp. z o. o.,Impel Technical Security Sp. z o.o., ITM Poland S.A.Time Group Polska Sp. z o.o., Sky One Sp. z o.o.z/s we Wrocławiu (Przystępujący). W zgłoszonym przystąpieniu w szczególności podano: (...) Przystępujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest Wykonawcą, którego oferta została wybrana przez Zamawiającego jako oferta najkorzystniejsza w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego. Przystępujący wnosi o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.” Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 8/01/2024 wniósł o oddalenie odwołania w całości a także o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania. W uzasadnieniu stanowiska w szczególności podał: (...) Zamawiający w treści SWZ określił warunek w następujący sposób: „4) Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w ust. 5.2 pkt 1 lit. d) SWZ, jeżeli Wykonawca wykaże, że: 1) wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: co najmniej 2 usługi ochrony osób i mienia, o wartości co najmniej 5.000.000,00 zł brutto każda z usług – (wykaz usług – zał. nr 5 do SWZ) co potwierdzi przedstawiając dowody określające, czy usługi te zostały wykonane w sposób należyty: Zamawiający zastrzega, że przez jedną usługę rozumie wykonaną/wykonywaną na podstawie jednej umowy trwającej minimum 12 miesięcy. W przypadku usług będących w trakcie wykonywania, wymagania dot. czasu wykonywania danej usługi, dotyczy części umowy już zrealizowanej, tj. od dnia rozpoczęcia wykonywania usługi do upływu terminu składania ofert usługa musi być wykonana przez okres co najmniej 12 miesięcy. Faktycznie zrealizowana część umowy musi także spełniać ww. wymogi co do jej minimalnej wartości.” „5.11 W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub w przypadku polegania na zdolności technicznej lub zawodowej innego podmiotu, warunek, o którym mowa w ust. 5.3 pkt 4) 1. SW Z, dotyczący wykonania 2 usług zostanie spełniony wyłącznie wtedy, jeżeli co najmniej jeden z Wykonawców/podmiotów trzecich spełnia ten warunek w całości samodzielnie i wykona usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (brak możliwości sumowania zasobów w zakresie tego doświadczenia).” Przystępujący w pkt 3 Oświadczenia składanego na podstawie art. 117 ust. 4 pzp (zał. nr 7 do SW Z) – Oświadczenie złożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 3 listopada 2023 r. - wskazał, że w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (ust. 5.3 pkt 4 ppkt 1) SW Z) usługi odpowiadające temu warunkowi będą realizowane przez następujące podmioty: Impel Facility Services sp. z o.o., Impel Safety sp. z o.o., Impel Defender sp. z o.o., Time Group Polska sp. z o.o. i Sky One sp. z o.o. Zauważył, że Odwołujący nie stawia żadnego zarzutu wobec działań Zamawiającego podejmowanych w stosunku do oświadczenia składanego przez wykonawców na podstawie art. 117 ust. 4 pzp. W uzasadnieniu odwołania pojawia się jedynie sformułowanie o „naprawieniu” oświadczenia w wyniku wezwania Zamawiającego. Sformułowanie to jest nietrafione z tego względu, że oświadczenie składane na podstawie art. 117 ust. 4 pzp jest podmiotowym środkiem dowodowym i tym samym może podlegać uzupełnieniu jak i wyjaśnieniu. Zwróciła na to uwagę Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku (...) sygn. akt KIO 2925/22:Oświadczenie z art. 117 ust. 4 Prawa zamówień publicznych jest podmiotowym środkiem dowodowym, wymaganym do złożenia wraz z ofertą. O takim charakterze świadczy choćby to, że ww. przepis odwołuje się do art. 117 ust. 2 i ust. 3 tej ustawy, które określają sposób spełniania warunków przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Oświadczenie to nie stanowi zatem treści oferty sensu stricto. Celem jego złożenia jest bowiem wykazanie warunku udziału w postępowaniu, a więc odnosi się ono do kwalifikacji podmiotowej. Konsekwencją takiego charakteru tego oświadczenia jest to, że podlega ono procedurze z art. 128 ust. 1 ww. ustawy. Po złożeniu przez Przystępującego podmiotowych środków dowodowych Zamawiający przystąpił do ich badania. Zauważyć w tym miejscu należy, że Zamawiający dokonując czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia musi działać w granicach obowiązującego prawa i zgodnie z wymogami SW Z. Po analizie dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zdolności technicznej i zawodowej, o którym mowa w ust. 5.3 pkt 4 ppkt 1) SW Z tj. po analizie wykazu usług wraz z referencjami, Zamawiający dokonał ocena, że w/w warunek udziału spełnia jeden z członków konsorcjum – Sky One sp. z o.o. Mając na uwadze to, że: a)Zamawiający wymagał, aby przedmiotowy warunek spełniał samodzielnie co najmniej jeden z podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – spełnienie warunku wykazał Sky One sp. z o.o.; b)zgodnie z oświadczeniem składanym na podstawie art. 117 ust. 4 pzp – Sky One sp. z o.o. będzie uczestniczyła w realizacji usług w zakresie odnoszącym się do przedmiotowego warunku; Zamawiający uznając, iż w/w warunek został spełniony nie miał podstaw do dalszego badania spełnienia w/w warunku udziału przez inne podmioty, wchodzące w skład konsorcjum. Zamawiający wskazuje, że rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich mogą żądać zamawiający od wykonawców, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane zostały określone w wydanym na podstawie art. 128 ust. 6 pzp rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 w/w rozporządzenia w celu potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej Zamawiający może żądać (i w tym postępowaniu zażądał) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Przepis § 9 ust. 3 w/w rozporządzenia wymaga, aby w przypadku, kiedy wykonawca samodzielnie powołuje się na doświadczenie w wykonaniu zadania referencyjnego wykonywanego wspólnie z innymi wykonawcami, składany wykaz usług dotyczył tych, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku usług o charakterze powtarzającym się lub ciągłym – w których bezpośrednio uczestniczy. Wymóg bezpośredniego uczestniczenia w wykonaniu zadania referencyjnego, w rozumieniu obecnie obowiązującego § 9 ust. 3 w/w rozporządzenia, nie oznacza jednak obowiązku bezpośredniego wykonania całego zakresu prac, a jedynie obowiązek bezpośredniego uczestniczenia w ich wykonaniu lub wykonywaniu. Nadto podnieść należy – jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku (...) sygn. akt KIO 3748/21, KIO 3758/21 – składany przez wykonawcę wykaz robót, dostaw czy też usług jest na gruncie obowiązujących przepisów jedynym podmiotowym środkiem dowodowym, potwierdzającym okoliczność bezpośredniego uczestnictwa wykonawcy w wykonaniu referencyjnych prac. Zatem z założenia ustawodawcy okoliczność ta badana jest na podstawie oświadczenia wykonawcy. Zamawiający nie ma tym samym podstaw do kwestionowania złożonego w wykazie oświadczenia wykonawcy i wzywania go dodatkowo do złożenia wyjaśnień lub wykazania dokumentami zakresu jego udziału w wykonaniu zadania referencyjnego. Referencje (poświadczenia) wystawiane przed podmioty, na rzecz których były realizowane zamówienia, niekonieczne na potrzeby prowadzonego postępowania, można w ramach opisu sposobu oceny spełnienia warunku wymagać tylko i aż, aby potwierdzały, że zamówienia wyszczególnione w wykazie zostały należycie wykonane lub są należycie wykonywane (tak Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w zachowującym nadal aktualność wyroku (...) sygn. akt KIO 2729/15). Nadto zauważyć należy, że referencje są redagowane przez wystawiające je podmioty, a wykonawca nie ma wpływu na treść tych dokumentów. W przedłożonych przez Przystępującego Wykazie usług wskazano, jak następuje: a) w wierszu oznaczonym Lp. 7 Podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana – Spółka Restrukturyzacji Kopalń Oddział w Dąbrowie Górniczej Opis wykonanej usługi – Ochrona fizyczna osób i mienia (zakres odpowiadający opisowi usługi w ust. 5.3 pkt 4 ppkt 1 SWZ) Termin wykonania usługi – Od 01.03.2019 do 31.03.2021 (usługa wykonywana przez min. 12 miesięcy i w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert) Wartość brutto usługi – Usługa wykonana przez Sky One sp. z o.o. w kwocie powyżej 5.000.000,00 zł (wartość usługi odpowiadająca wartości wymaganej przez Zamawiającego) Referencje wystawione przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział w Dąbrowie Górniczej potwierdzające należyte wykonanie w/w usługi przez konsorcjum firm Time Security sp. z o.o. i Sky One sp. z o.o. b) w wierszu oznaczonym Lp. 8 Podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana – Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Jana Mikulicza – Radeckiego we Wrocławiu Opis wykonanej usługi – Ochrona fizyczna osób i mienia (zakres odpowiadający opisowi usługi w ust. 5.3 pkt 4 ppkt 1 SWZ) Termin wykonania usługi – Od 01.10.2021 do dnia dzisiejszego (usługa wykonywana przez min. 12 miesięcy i w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert) Wartość brutto usługi – Usługa wykonana przez Sky One sp. z o.o. w kwocie powyżej 8.000.000,00 zł (wartość usługi odpowiadająca wartości wymaganej przez Zamawiającego) Referencje wystawione przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny we Wrocławiu potwierdzające należytą realizację w/w usługi przez firmę Sky One sp. z o.o. Wobec powyższego Zamawiający wskazuje, że Wykaz usług, będący w aktualnym stanie prawnym jedynym podmiotowym środkiem dowodowym, potwierdzającym okoliczność bezpośredniego uczestnictwa Wykonawcy w wykonaniu referencyjnych prac (w przypadku powoływania się na prace wykonywane w ramach konsorcjum) w sposób jednoznaczny wskazuje na spełnienie warunku udziału samodzielnie przez jednego z członków konsorcjum – Sky One sp. z o.o., a złożone referencje zgodnie z charakterem tych dokumentów potwierdzają należyte wykonanie usług. Zamawiający wskazuje ponadto, że żadnej z w/w referencji Odwołujący w treści swojego odwołania nie kwestionuje. Wobec powyższego Zamawiający ponownie wskazuje, że wszelkie dokonane przez niego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego czynności, w tym czynności w zakresie badania spełnienia przez Przystępującego warunku udziału odnoszącego się do zdolności technicznej lub zawodowej, zostały przeprowadzone w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami prawa, w konsekwencji czego podniesione przez Odwołującego zarzuty nie mogą zasługiwać na uwzględnienie. Ad. zarzut obejścia przez ofertę Przystępującego przepisów prawa Zarzut ten pozostaje całkowicie nieudowodniony, bowiem opiera się na niczym niepopartych hipotezach Odwołującego. Dodatkowo zauważyć należy, że zarzut ten w istocie pozostaje niezrozumiały. Odwołujący zdaje się chyba oczekiwać od Zamawiającego, że ten – nie posiadając do tego jakiejkolwiek podstawy prawnej – ma prawo ingerować w takie zagadnienia jak liczebność podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i ich wewnętrzne kwestie organizacyjne. Zamawiający wskazuje, że zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa podmioty mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia wspólnie i to bez względu na łączną liczbę takich podmiotów. Nadto zauważyć należy, że złożone na podstawie art. 117 ust. 4 pzp oświadczenie Przystępującego wskazuje rozkład zadań uczestników konsorcjum. Przedmiotowy zarzut Odwołującego – w ocenie Zamawiającego – również nie może zasługiwać na uwzględnienie. Ad. zarzut zaoferowania przez Przystępującego rażąco niskiej ceny w zakresie ochrony obiektów „portierskich” Odwołujący w zakresie przedmiotowego zarzutu odnosi się do jednego z elementów składowych ceny tj. stawki za ochronę tzw. obiektów portierskich. W ocenie Zamawiającego Odwołujący w żaden sposób nie wykazuje jednak, aby w odniesieniu do tego elementu ceny zachodziły jakiekolwiek przesłanki do uznania go za rażąco niski w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 5/01/24 w odniesieniu do podnoszonych w odwołaniu zarzutów podał w szczególności: Zarzut nr 1. (....) W ocenie Przystępującego Zamawiający w żaden sposób nie naruszył art. 16 ust. 1-3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (...), gdyż Zamawiający prawidłowo dokonał oceny wszystkich ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający rzetelnie przeprowadził procedurę przetargową, stosując do wszystkich uczestników postępowania jednakową miarę i jednakowo traktując wszystkich uczestników postępowania, którzy znajdują się w identycznej sytuacji. W świetle powyższego podniesiony przez Odwołującego zarzut naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności przy ocenie ofert nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut nr 2 -5. (...) Przystępujący stwierdza, że spełnia warunek udziału, o którym mowa w ust. 5.3 pkt 4) ppkt 1) SW Z. Okoliczność, że Przystępujący najpierw wskazał tylko Impel Facility Services Sp. z o.o., a następnie wskazał, że spełnia w całości samodzielnie każdy z 5 konsorcjantów, tj. Impel Facility Services Sp. z o.o., Impel Safety Sp. z o.o., Impel Defender Sp. z o.o., Time Group Polska Sp. z o.o. oraz Sky One Sp. z o.o….” (por. pismo z dnia 27 listopada 2023 r.), nie wywołuje żadnych negatywnych skutków w zakresie oceny oferty Przystępującego, w szczególności w zakresie twierdzenia Odwołującego, że treść Załącznika nr 7 i Załącznika nr 5 „nie dają podstaw do przyjęcia, że co najmniej jeden z Wykonawców/podmiotów trzecich spełnia ten warunek w całości samodzielnie i wykona usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”. Wbrew stanowisku Odwołującego Załącznik nr 5 „wykaz usług” precyzyjnie określa przedmiot konkretnej usługi oraz zakres odpowiedzialności danego konsorcjanta. Za całkowicie niezrozumiałe uznać należy zaskoczenie Odwołującego, że samodzielne doświadczenie w realizacji co najmniej dwóch usług (co więcej o wartości 5.000.000,00 zł brutto każda) zadeklarowano, że aż pięciu członków. Odwołujący stwierdza, że o samodzielnym doświadczeniu nie można mówić, kiedy jeden członek konsorcjum zajmował się np. obsługą kadrową, drugi bieżącą realizacją zadań, kolejny koordynacją usługi a jeszcze kolejny zabezpieczeniem finansowym usług (co według Odwołującego widoczne jest również w planowanym podziale zadań przez w/w konsorcjum firm w tym zamówieniu). Takie stanowisko Odwołującego stanowi wyłącznie jego opinię w sprawie, która nie została poparta żadnymi formalnymi dowodami w sprawie, co w istocie niweczy skuteczność takiego zarzutu. Odwołujący wskazuje, że z przedłożonych 10 usług Przystępującego wyłącznie referencje wystawione przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny we Wrocławiu w dniu 5 września 2023 r. dla firmy Sky One Sp. z o.o. to referencje potwierdzające samodzielne ( w powyższym rozumieniu) wykonanie usług ochrony osób i mienia o wartości co najmniej 5.000.000 zł. Według Odwołującego 8 usług potwierdza wykonanie przez poszczególnych członków ww. konsorcjum usług ochrony osób i mienia realizowanych w ramach różnorodnej konfiguracji konsorcjów. Odwołujący zarzuca, że z tych usług nie wynika jednak jakie zadania i o jakiej wartości wykonali poszczególni członkowie konsorcjów. Według Odwołującego oświadczenie złożone przez ww. konsorcjum w załączniku nr 5 do SWZ tj. Wykaz zrealizowanych usług i wpisane w nim wartości brutto usług zostało dowolnie określone przez konsorcjum bez jakiegokolwiek udokumentowania jaką część zadania i o jakiej wartości wykonali poszczególni członkowie danego konsorcjum. Wbrew stanowisku Odwołującego Załącznik nr 5 „wykaz usług” precyzyjnie określa przedmiot konkretnej usługi oraz zakres usługi zrealizowanej przez danego konsorcjanta. Odwołujący kwestionuje usługę zrealizowaną na rzecz Zamawiającego: Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział w Czeladzi Centralny Zakład Odwadniania Kopalń z dnia 29.04.2021 r. - bowiem referencje zostały wystawione dla Time Security sp. z o.o. a z dokumentów postępowania prowadzonego przez w/w Spółkę wynika, że usługa była realizowana przez Konsorcjum firm Time Security sp. z o.o. i Sky One sp. z o.o. Przystępujący stwierdza, że zarzut Odwołującego jest chybiony. Odwołujący pomija okoliczność, że listy referencyjne stanowią wyłącznie dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usługi. Wykonawca nie ma wpływu na treść takiego pisma, gdyż to wystawca dokumentu (Zamawiający) dokonuje samodzielnej redakcji formy i treści takiego dokumentu. W rezultacie zamieszczenie przez Zamawiającego w treści referencji informacji o jednym Wykonawcy nie wywołuje żadnych negatywnych skutków prawnych dla takiej referencji. Odwołujący kwestionuje również referencje wystawione w dniu 16 sierpnia 2023 r. przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych II Oddział w Warszawie, które potwierdzają, że usługę realizowało konsorcjum firm: Time Security Sp. z o.o. oraz Sky ONE Sp. z o.o. Wskazana w referencjach wartość umowy to 5.259.476,81 zł. W załączniku nr 5 do SW Z usługa ta praktycznie w całości (w kwocie powyżej 5.000.000 zł) została przypisana firmie Time Security Sp. z o.o. w takim razie jaką część usługi wykonała firma Sky ONE Sp. z o.o.? Odwołujący zarzuca, że Przystępujący bez jakiegokolwiek dodatkowego wskazania przypisuje wykonanie praktycznie całości usługi firmie Time Security Sp. z o.o. - na jakiej podstawie tego już nie wyjaśnił, ale też Zamawiający tego nie zweryfikował. Przystępujący w tym miejscu potwierdza prawidłowość podziału kwotowego wykonanej usługi między konsorcjantami. Odwołujący nie przedstawia żadnych formalnych dowodów na poparcie swojego zarzutu. Odwołujący zarzuca, że referencje wystawione w dniu 16 sierpnia 2013 r przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych II Oddział w Warszawie, które w załączniku nr 5 zostały ujęte w poz. 9 na potwierdzenie doświadczenia firmy Time Group Polska sp. z o.o. (członka Konsorcjum) de facto zostały wystawione na firmę Time Security sp. z o.o. - a nie na Time Group Polska. Co prawda do postępowania została załączona informacja, iż na podstawie art.529 parg.1 ustawy Kodeksu spółek handlowych w dniu 31.07.2023 r. nastąpił podział Time Security sp. z o.o., jednak referencje zostały wystawione po dniu podziału winny być zatem wystawione już na podmiot przejmujący. W tym miejscu należy również odnieść, iż umowa, której realizację potwierdzają omawiane powyżej referencje nie znalazła się w zestawieniu umów ujętych w planie podziału ( jako przekazanych ) Time Group Polska. Informacje te są dostępne na stronie internetowej Time Group Polska sp. z o. o. Przystępujący oświadcza, że zarzut jest chybiony. Przystępujący wyjaśnia, że w dniu 31 lipca 2023 r. na podstawie art. 529 § 1 pkt 4 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych doszło do podziału Spółki dzielonej Time Security Sp. z o.o., wskutek którego część majątku Spółki dzielonej stanowiąca zorganizowaną część przedsiębiorstwa przeniesiona została do Spółki przejmującej Time Group Polska Sp. z o.o. (podział przez wydzielenie). Głównym przedmiotem działalności przeniesionej do spółki przejmującej zorganizowanej części przedsiębiorstwa jest świadczenie usług ochrony. Zawarta w dniu 24 lipca 2020 r. pomiędzy Spółką dzieloną a Zakładem Ubezpieczeń Społecznych, II Oddział w Warszawie umowa nr 1076528 o ochronę mienia nie została omyłkowo uwzględniona w zestawieniu nr 1 do załącznika nr 4 do planu podziału - umowy o ochronę osób i mienia. Jednocześnie wystawione przez zamawiającego w dniu 6 lipca 2022 r. referencje potwierdzające należyte wykonanie umowy nr 1076528 z dnia 24 lipca 2020 r., pozostające w ścisłym związku z tą umową, zostały uwzględnione w zestawieniu nr 9 do załącznika nr 4 do planu podziału – wartości niematerialne i prawne. W związku powyższym zaistniała wątpliwość, czy doszło do przeniesienia na spółkę przejmującą umowy nr 1076528 z dnia 24 lipca 2020 r. Zgodnie z ust. 8 pkt 1 planu podziału, przewidującym, w razie wątpliwości, czy dany składnik majątku przeszedł w związku z podziałem na Spółkę przejmującą, zawarcie pisemnego porozumienia potwierdzającego przejście danego składnika majątku na Spółkę przejmującą, Spółka dzielona wraz ze Spółką przejmującą zawarły w dniu 17 sierpnia 2023 roku pisemne porozumienie potwierdzające przejście umowy nr 1076528 z dnia 24 lipca 2020 r. na Spółkę przejmującą oraz związanych z nią wartości niematerialnych i prawnych. Dowód: załącznik - Porozumienie Reasumując Odwołujący zakłada, że wskazanie w oświadczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się w punkcie 3 (zmodyfikowany załącznik nr 7) pięciu podmiotów byłoby możliwe wyłącznie w sytuacji gdyby każdy z tych pięciu podmiotów legitymował się doświadczeniem w postaci wymaganych 2 usług. Konsorcjum co prawda wskazuje, że tak jest, ale trzeba zauważyć, że niektórzy wykonawcy powołują się na doświadczenie zdobyte w konsorcjach. Przystępujący zauważa, że ponownie Odwołujący opiera swoje stanowisko wyłącznie na własnych hipotezach i przypuszczeniach. Odwołujący nie przedstawia żadnych formalnych dowodów dla potwierdzenia takich zarzutów. Zarzut nr 6. 6. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 117 ust. 4 p.z.p. poprzez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu, że konsorcjum Impel Security Solutions Sp. z o.o., Impel Safety Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o., Impel Defender Sp. z o.o., Impel Technical Security Sp. z o.o., ITM Poland S.A., Time Group Polska Sp. z o.o., Sky One Sp. z o.o. złożyło wystarczające oświadczenia/dokumenty oraz podmiotowe środki dowodowe pozwalające na uznanie, że konsorcjum spełniło warunek zdolności technicznej lub zawodowej w sytuacji gdy ujawnione referencje nie wskazują na samodzielne wykonywanie umów i nie pozwalają na ustalenie zakresu doświadczenia wykonawcy. W ocenie Przystępującego przedłożone przez Przystępującego w Załączniku nr 7 oświadczeniez art. 117 ust. 4 ustawy prawo zamówień publicznych spełnia normę wyrażoną w art. 117 ust. 3 i ust. 4 ustawy prawo zamówień publicznych. Z treści przedstawionego oświadczenia w sposób nie budzący wątpliwości wynika podział wykonywanej usługi pomiędzy wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Treść oświadczenia umożliwia w pełni zbadanie przez Zamawiającego okoliczności wymienionych w art. 117 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych, tj. tego czy Konsorcjum faktycznie polega na doświadczeniu tych z Konsorcjantów, którzy zostali skierowani do realizacji zadania w zakresie wykonywania usługi ochrony (czyli tej usługi, do której wymagane jest doświadczenie). Powyższe oznacza, że Przystępujący niezależnie od okoliczności spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci posiadanego doświadczenia, wykazał także w postępowaniu przesłankę z art. 117 ust. 3-4 ustawy prawo zamówień publicznych, pozwalającą na ocenę realności wykonania usługi przez konsorcjantów, posiadających wymagane doświadczenie. Zarzut nr 7. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów: -art. 226 ust. 1 pkt 4 p.z.p. w zw. z art. 83 ust. 1 Kodeksu cywilnego i art. 22 ust. 1 pkt 4 – przez nieodrzucenie oferty konsorcjum jako prowadzącej do obejścia przepisów prawa. -art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p w zw. z art. 224 ust. 1 p.z.p - przez nieodrzucenie oferty konsorcjum z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny w zakresie ochrony obiektów „portierskich” Przystępujący oświadcza, że zarzut nr 7 nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż jest całkowicie nieudowodniony przez Odwołującego. Stanowisko Odwołującego ogranicza się wyłącznie do wskazania dwóch okoliczności: Po pierwsze, Odwołujący stanowi, iż „stawka na obiektach, gdzie Zamawiający wprowadził zakaz zatrudnienia osób niepełnosprawnych wynosi 36,65 zł, stawka na obiektach, gdzie dopuszczono realizację umowy przez osoby niepełnosprawne wynosi 26,71 zł lub 26,99 zł. Różnica to kwota aż 9,66 zł. Tym samym zakładając nawet, że wszystkie osoby realizujące umowę na tych obiektach posiadałyby orzeczenie o niepełnosprawności w stopniu umiarkowanym to kwota dofinansowania wynosi 1.350,00 zł, co w przeliczeniu na 1 roboczogodzinę równa się 8,05 zł. Pozostaje więc jeszcze do wyjaśnienia różnica w wysokości 1,61 zł.” Po drugie, Odwołujący stwierdza, że „osoba niepełnosprawna w stopniu umiarkowanym ma prawo do urlopu dodatkowego w wymiarze 10 dni, co wpłynąć powinno w kalkulacji na wyższy wskaźnik urlopowy niż przy osobach pełnosprawnych, przez co wyższy koszt roboczogodziny. Oczywistym jest więc, że różnica w stawkach pomiędzy obiektami z koniecznością zatrudnienia pracowników pełnosprawnych i obiektami gdzie dopuszczono zatrudnienie osób niepełnosprawnych, która nie została w żaden sposób wyjaśniona jest jeszcze większa. Tym samym w ocenie Odwołującego stawka wskazana przez Konsorcjum firm na obiektach portierskich, gdzie jest zgoda na zatrudnienie osób niepełnosprawnych jest rażąco niska.” Mając powyższe na uwadze, Przystępujący stwierdza, że Odwołujący nie wykazał, że oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę. Stanowisko Odwołującego jest całkowicie gołosłowne. Przepis art. 537 ustawy prawo zamówień publicznych nie może być rozumiany w ten sposób, że to Odwołujący w odwołaniu sam (niejako decydując za Zamawiającego, zastępuje Zamawiającego) wyznacza zakres treści żądania od Przystępującego wyjaśnień oraz rodzaje dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych. A tak czyni to Odwołujący w odwołaniu. Przystępujący podkreśla, że Zamawiający w trakcie oceny ofert nie miał żadnych wątpliwości co do prawidłowości stawek jednostkowych stosowanych przez Wykonawców. Odwołujący obecnie w odwołaniu próbuje kwestionować stawki jednostkowe, ale nie przedstawia żadnej miarodajnej kalkulacji, która potwierdzałaby wystąpienia rażąco niskiej ceny. Przystępujący wskazuje, że Zamawiający bardzo precyzyjnie określił posterunki/lokalizacje gdzie dopuszcza zatrudnienie osób z orzeczeniem o niepełnosprawności, co umożliwia obniżenie kosztów pracy poprzez dotacje oraz posterunki gdzie ze względu na ich charakter wymagał do realizacji skierowanie osób tylko pełnosprawnych, co ma odzwierciedlenie również w formularzu oferty – Załacznik nr 1 do SW Z.Biorąc pod uwagę wymagania Zamawiającego, do obsady poszczególnych posterunków uwzględniliśmy zróżnicowany model zatrudnienia, co ma odzwierciedlenie w stawkach jednostkowych za poszczególne posterunki: •na posterunkach gdzie Zamawiający wymaga skierowania do realizacji osób pełnosprawnych skalkulowana stawka za usługę jaką podaliśmy w formularzu ofertowym wynosi 36,65 zł i zawiera wszelkie koszty niezbędne do realizacji tj. koszty pracy osoby pełnosprawnej oraz niezbędnego wyposażenia •na posterunkach, gdzie Zamawiający dopuścił zatrudnienie osób niepełnosprawnych bez narzucenia i ograniczenia stopnia niepełnosprawności stawka za usługę jaką podaliśmy w formularzu ofertowym wynosi 26,71 lub 26,99 zł (w zależności od kalkulacji wysokości dotacji) i zawiera wszelkie koszty niezbędne do realizacji tj. koszty pracy, dotacje dla osób z orzeczeniem o niepełnosprawności oraz niezbędnego wyposażenia Odwołujący zarzuca, że różnica między stawką podaną przez nas w formularzu ofertowym pomiędzy posterunkami gdzie dopuszczone jest zatrudnienie osób niepełnosprawnych a posterunkami gdzie wymagane jest skierowanie osób tylko pełnosprawnych jest niewystarczająca. (...) odwołujący w ogóle nie zróżnicował stawek na poszczególne posterunki i zaoferował na posterunki gdzie wymagana jest obsada pracowników pełnosprawnych a zatem bez możliwości obniżenia kosztów pracy poprzez dotacje, stawkę 30,55 zł, co jest stawką poniżej kosztów pracy, gdyż średni koszt zatrudnienia osoby pełnosprawnej w przeliczeniu na 1 roboczogodzinę w miesiącach w okresie 02-12.2024 wynosi 36,21 zł a zatem odwołujący nie doszacował stawek za usługę na posterunkach gdzie Zamawiający wymagał skierowania do realizacji zamówienia osób tylko pełnosprawnych o 5,66 zł na każdej roboczogodzinie. Wynagrodzenie brutto uśrednione w okresie od 01.02.202431.12.2024 4 273,64 zł Składka emerytalna Koszty pracy - zatrudnienie osoby pełnosprawnej (02-12.2024) Składka Składka Składka Fundusz FGŚP PPK rentowa wypadkowa Pracy 9,76% 417,11 zł 6,50% 277,79 zł 0,93% 39,74 zł Dotacja na osobę niepełnosprawną Koszt zatrudnienia 0,10% 1,50% 4,27 zł 64,10 zł - zł Rezerwa urlopowa 26 dni (18 h miesięcznie) Dodatek do pracy w godzinach nocnych (56 h/miesięcznie) Całkowity koszt zatrudnienia: Koszt zatrudnienia - 1 rbh 5 181,35 zł 555,12 zł 346,08 zł 6 082,55 zł 36,21 zł 2,45% 104,70 zł Odwołujący w piśmie wskazuje własne wyliczenia oparte na ograniczeniu dotacji jedynie do 1350,00 zł dla osób z orzeczeniem umiarkowanym. Zamawiający jednak nie ograniczył wykonywania usługi przez osoby niepełnosprawne tylko ze stopniem niepełnosprawności umiarkowany. Na posterunkach na których Zamawiający dopuścił skierowanie do realizacji osób z orzeczeniem, Konsorcjum Impel/ TIME/ SKY ONE wykorzystując wiedzę, doświadczenie, zasoby kadrowe i biorąc pod uwagę wymogi Zamawiającego, przyjęło zupełnie inny model organizacji pracy, spełniający wymogi zawarte w SW Z oraz OPZ jak Instrukcji Ochrony Obiektu. Jako pracodawcy zatrudniający pracowników niepełnosprawnych, korzystamy z dofinansowań do wynagrodzeń osób z orzeczeniem o niepełnosprawności. Dzięki założonej organizacji pracy, w tym realizacji usługi przy udziale osób niepełnosprawnych, uzyskaliśmy możliwość obniżenia kosztów osobowych (wynagrodzeń wraz z narzutami), a tym samym możliwość zmniejszenia ceny za wykonanie zamówienia w poszczególnych lokalizacjach. Pozwalamy sobie również zaznaczyć, że na podstawie wieloletniego doświadczenia w zatrudnianiu osób niepełnosprawnych, potrafimy stworzyć organizację pracy uwzględniającą zatrudnienie osób z orzeczeniem o niepełnosprawności, przy jednoczesnym zachowaniu należytej jakości świadczenia oraz spełnieniu oczekiwań Zamawiającego. Dzięki przyjętej organizacji pracy możliwe było obniżenie kosztów zatrudnienia poprzez dofinansowanie z PFRON dla osób niepełnosprawnych w kwotach: 1350,00 dla osoby z umiarkowanym stopniem, 2250,00 zł dla osób z umiarkowanym specjalnym stopniem niepełnosprawności oraz 2400,00 zł dotacji ze znacznym stopniem niepełnosprawności. Wynagrodzenie brutto uśrednione w okresie od 01.02.202431.12.2024 Koszty pracy - zatrudnienie osoby ze znacznym stopniem niepełnosprawności (02-12.2024) Składka Składka Składka Składka emerytalna rentowa wypadkowa Fundusz FGŚP PPK Dotacja na osobę Pracy niepełnosprawną 9,76% 417,11 zł 6,50% 277,79 zł 0,93% 39,74 zł 2,45% 104,70 zł 0,10% 1,50% 4 273,64 zł 4,27 zł 64,10 zł - 2 400,00 zł Rezerwa urlopowa 36 dni (24 h miesięcznie) Dodatek do pracy w godzinach nocnych (56 h/miesięcznie) Całkowity koszt zatrudnienia: Koszt zatrudnienia - 1 rbh Koszty pracy - zatrudnienie osoby z umiarkowanym specjalnym stopniem niepełnosprawności (02-12.2024) Wynagrodzenie ............................ Składka Koszt zatrudnienia 2 781,35 zł 397,44 zł 346,08 zł 3 524,87 zł 20,98 zł brutto uśrednione w Składka Składka Składka Fundusz FGŚP PPK Dotacja na osobę Koszt okresie od emerytalna rentowa wypadkowa Pracy ............... niepełnosprawną zatrudnienia 01.02.2024- 31.12.2024 9,76% ... 6,50% .... 0,93% .... 2,45% .. 0,10% .. 1,50% 4 273,64 zł 417,11 zł 277,79 zł 39,74 zł 104,70 zł 4,27 zł 64,10 zł - 2 250,00 zł 2 931,35 zł Rezerwa urlopowa 36 dni (24 h miesięcznie) 418,80 zł Dodatek do pracy w godzinach nocnych (56 h/miesięcznie) 346,08 zł Całkowity koszt zatrudnienia: 3 696,23 zł Koszt zatrudnienia - 1 rbh 22,00 zł Koszty pracy - zatrudnienie osoby z umiarkowanym stopniem niepełnosprawności (02-12.2024) Składka Wynagrodzenie Składka ..... Składka .. Składka Fundusz FGŚP PPK brutto uśrednione w emerytalna rentowa wypadkowa Pracy .............. Dotacja na osobę .. Koszt okresie od niepełnosprawną zatrudnienia 01.02.202431.12.2024 9,76% .. 6,50% .... 0,93% .... 2,45% .. 0,10% . 1,50% 4 273,64 zł 417,11 zł 277,79 zł 39,74 zł 104,70 zł 4,27 zł 64,10 zł - 1 350,00 zł 3 831,35 zł Rezerwa urlopowa 36 dni (24 h miesięcznie) 547,44 zł Dodatek do pracy w godzinach nocnych (56 h/miesięcznie) 346,08 zł Całkowity koszt zatrudnienia: 4 724,87 zł Koszt zatrudnienia - 1 rbh 28,12 zł Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zarzuty podniesione w odwołaniu nie podlegają uwzględnieniu. Wnoszący odwołanie wykonawca: Konsorcjum firm: ATOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Ośrodek Badawczo – Rozwojowy Ochrony sp. z o.o. z/s w Łodzi(Odwołujący lub Konsorcjum Atos) wskazując na wybór najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm: Impel Security Solutions Sp. z o.o., Impel Safety Sp. z o.o., Impel Facility Services Sp. z o.o., Impel Defender Sp. z o.o., Impel Technical Security Sp. z o.o., ITM Poland S.A., Time Group Polska Sp. z o.o., Sky One Sp. z o.o.; („Konsorcjum Impel lub Przystępujący”)z naruszeniem art. 239 ust.1 ustawy Pzp oraz jej art. 16 stwierdził, że: a) Konsorcjum Impel powinno być wykluczone z postępowania a jego oferta uznana za odrzuconą z uwagi na to, Konsorcjum nie wykazało, że spełnia warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do zdolności technicznej i zawodowej. W tym przypadku wskazał na naruszenie przepisów ustawy Pzp: art. 109 ust.1 pkt 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b); art. 125 ust.1, art. 128 ust. 1 i 4 oraz art. 223 ust.1; art. 117 ust.4; b) oferta Konsorcjum Impel powinna być odrzucona (jak podał z ostrożności procesowej) na podstawie: - art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 83 ust. 1 Kodeksu cywilnego z uwagi na złożenie „oferty konsorcjum jako prowadzącej do obejścia przepisów prawa”; - art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny w zakresie ochrony obiektów „portierskich”. Pierwszy z zarzutów Odwołujący odniósł do warunku udziału w postępowaniu określonym w Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) w ust. 5.3 pkt 4) ppkt 1). Wskazał ponadto na ust. 5.11 SW Z. Ten warunek – cytowany w odwołaniu oraz w odpowiedzi na odwołanie - dotyczy zdolności technicznej lub zawodowej wskazanej w ust. 5.2 pkt 1 lit. d) SW Z. Zgodnie z warunkiem Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymagał wykazania przez wykonawcę, że ten: (...) 1)wykonał, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: co najmniej 2 usługi ochrony osób i mienia, o wartości co najmniej 5.000.000,00 zł brutto każda z usług – (wykaz usług – zał. nr 5 do SW Z) co potwierdzi przedstawiając dowody określające, czy usługi te zostały wykonane w sposób należyty.” Dalej Zamawiający w tym wymaganiu zastrzegł, że (...) przez jedną usługę rozumie usługę wykonaną/wykonywaną na podstawie jednej umowy trwającej minimum 12 miesięcy. W przypadku usług będących w trakcie wykonywania, wymaganie dot. czasu wykonywania danej usługi, dotyczy części umowy już zrealizowanej, tj. od dnia rozpoczęcia wykonywania usługi do upływu terminu składania ofert usługa musi być wykonana przez okres co najmniej 12 miesięcy. Faktycznie zrealizowana część umowy musi także spełniać ww. wymogi co do jej minimalnej wartości.” Z kolei w ust. 5.11 podał: W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub w przypadku polegania na zdolności technicznej lub zawodowej innego podmiotu, warunek, o którym mowa w ust. 5.3 pkt 4) 1. SW Z, dotyczący wykonania 2 usług zostanie spełniony wyłącznie wtedy, jeżeli co najmniej jeden z Wykonawców/podmiotów trzecich spełnia ten warunek w całości samodzielnie i wykona usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. (brak możliwości sumowania zasobów w zakresie tego doświadczenia)”. W załączniku nr 5 do SW Z określającym wzór formularza: „Wykaz wykonanych usług” –Zamawiający wymagał podania następujących informacji: (...) Lp. Podmiot na rzecz którego usługa została wykonana lub jest wykonywana Termin wykonania usługi (od – do) Opis wykonanej / wykonywanej usługi (w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert) Wartość brutto usługi 1 2 UWAGA: Do Wykazu usług Wykonawca jest zobowiązany załączyć dowody, potwierdzające należyte wykonanie usług. W załączniku nr 7 do SW Z - w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - określony został wzór Oświadczenia składanego na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych na potrzeby postępowania ZP/78/2023: „Usługa ochrony osób i mienia w obiektach Uniwersytetu Medycznego w Łodzi” o treści: (...) Oświadczam, iż poszczególni Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia spełniają w naszym imieniu poniższe warunki oraz będą wykonywać poniższe usługi: 1.Warunek dotyczący uprawnień Wykonawcy do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej – posiadanie obowiązującej koncesji (ust. 5.3 pkt 2) SWZ) Pełna nazwa Wykonawcy Zakres i rodzaj usług, które będą wykonywane przez Wykonawcę 2.Warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej – posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (ust. 5.3 pkt 3) SWZ) Pełna nazwa Wykonawcy Zakres i rodzaj usług, które będą wykonywane przez Wykonawcę 3.Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej – wykonanie 2 usług ochrony osób i mienia (ust. 5.3 pkt 4) ppkt 1) SWZ) Pełna nazwa Wykonawcy Zakres i rodzaj usług, które będą wykonywane przez Wykonawcę 4.Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej – dysponowanie narzędziami, wyposażeniem zakładu lub urządzeniami technicznymi (ust. 5.3 pkt 4) ppkt 2) SWZ) Pełna nazwa Wykonawcy Zakres i rodzaj usług, które będą wykonywane przez Wykonawcę Konsorcjum Impel w załączniku nr 5 wymieniło 10 usług wykonywanych w ramach Konsorcjów zamieszczając w kolumnach tabeli informacje co do podmiotu na rzecz którego dana usługa była wykonywana (lub jest), opis usługi, jej termin wykonania oraz wartość. Lp. Termin wykonania usługi (od – do) (w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert) Wartość brutto usługi Oddział Zabezpieczenia Centrum Szkolenia Ochrona fizyczna osób Sił Połączonych Organizacji Traktatu i mienia Północnoatlantyckiego w Bydgoszczy ul. Szubińska 2 85-915 Bydgoszcz Ochrona fizyczna osób Śląski Uniwersytet Medyczny w Katowicach ul. i mienia Poniatowskiego 15 40-055 Katowice od 11.01.2018 do 10.01.2020 Usługa wykonana przez Impel Facility Services Sp. z o.o. w kwocie 6.174.463,64 zł Ochrona fizyczna osób i mienia od 30.11.2017 do 30.11.2020 Ochrona fizyczna osób i mienia od 30.11.2017 do 30.11.2020 Ochrona fizyczna osób i mienia od 24.02.2020 do Usługa wykonana przez Impel 02.01.2023 Defender Sp. z o.o. w kwocie 5.952.032,45 zł od 30.11.2017 do Usługa wykonana przez Impel 30.11.2020 Defender Sp. z o.o. w kwocie 16.093.384,41 zł Od 01.03.2019 do Usługa wykonana przez Sky 31.03.2021 One Sp. z o.o. w kwocie powyżej 5.000.000,00 zł Podmiot na rzecz którego usługa została wykonana lub jest wykonywana 1 2 3 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy Ul. Nowowiejska 20 11-500 Giżycko 4 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy Ul. Saperska 2 59-726 Świętoszów 5 6 7 Muzeum Śląskie w Katowicach Ul. T. Dobrowolskiego 1 40-205 Katowice 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy Ul. Saperska 2 59-726 Świętoszów Spółka Restrukturyzacji Kopalń ul. Strzelców Bytomskich 207 41-914 Bytom Oddział w Dąbrowie Górniczej 8 Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Jana Mikulicza-Radeckiego we Wrocławiu ul. Borowska 213 50-556 Wrocław 9 10 ZUS II Oddział w Warszawie ul. Podskarbińska 25 03-829 Warszawa Spółka Restrukturyzacji Kopalń ul. Strzelców Bytomskich 207 41-914 Bytom Oddział w Czeladzi Opis wykonanej / wykonywanej usługi Ochrona fizyczna osób i mienia Ochrona fizyczna osób i mienia od 25.09.2018 do Usługa wykonana przez 25.11.2021 Impel Facility Services Sp. z o.o. w kwocie 17.937.661,85 zł Usługa wykonana przez Impel Safety Sp. z o.o. w kwocie 17.21.255,36 zł Usługa wykonana przez Impel Safety Sp. z o.o. w kwocie 8.752.724,05 zł Ochrona fizyczna osób i mienia Od 01.10.2021 do dnia dzisiejszego Usługa wykonana przez Sky One Sp. z o.o. w kwocie powyżej 8.000.000,00 zł do dnia wystawienia referencji Ochrona fizyczna osób i mienia Od 31.07.2020 do 31.07.2023 Usługa wykonana przez Time Group Polska Sp. z o.o. w kwocie powyżej 5.000.000,00 zł Ochrona fizyczna osób i mienia Od 01.03.2019 do 31.03.2021 Usługa wykonana przez Time Group Polska Sp. z o.o. w kwocie 12.345.077,52 zł Dla tych usług zostały dołączone wymagane referencje na potwierdzenie ich należytego wykonania. W oświadczeniu złożonym w odpowiedzi na wezwanie z dnia 3/11/23 złożył nowy formularz oświadczenia wg zał. nr 7 w którym zawarł następujące informacje: (...) „Oświadczam, iż poszczególni Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia spełniają w naszym imieniu poniższe warunki oraz będą wykonywać poniższe usługi: 1.Warunek dotyczący uprawnień Wykonawcy do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej – posiadanie obowiązującej koncesji (ust. 5.3 pkt 2) SWZ) Pełna nazwa Wykonawcy 1. Impel Safety Sp. z o.o 2. Impel Facility Services Sp. z o.o. 3. Impel Defender Sp. z o.o. 4. Time Group Polska Sp. z o.o 5. Sky One Sp. z o.o. 1. Impel Technical Security Sp. z o.o. 2. ITM Poland S.A. Zakres i rodzaj usług, które będą wykonywane przez Wykonawcę świadczenie usług całodobowej bezpośredniej ochrony fizycznej osób i mienia w obiektach Zamawiającego (wykonawca posiada aktualną koncesję) świadczenie usług w zakresie monitoringu systemu alarmowego i monitoringu systemu wizyjnego (wykonawca posiada aktualną koncesję) 1. Impel Security Solutions Sp. z o.o wsparcia w zakresie ochrony osób i mienia w obiektach Zamawiającego (wykonawca posiada aktualną koncesję) 2.Warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej – posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (ust. 5.3 pkt 3) SWZ) Pełna nazwa Wykonawcy Zakres i rodzaj usług, które będą wykonywane przez Wykonawcę 1. Impel Security Solutions Sp. z o.o zabezpieczenie ekonomiczne i finansowe w celu poprawnej realizacji umowy (wykonawca posiada wymagane ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej) 3.Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej – wykonanie 2 usług ochrony osób i mienia (ust. 5.3 pkt 4) ppkt 1) SWZ) Pełna nazwa Wykonawcy Zakres i rodzaj usług, które będą wykonywane przez Wykonawcę 1. Impel Facility Services Sp. z o.o. usługi odpowiadające warunkowi udziału (rozdział V, ust. 2. Impel Safety Sp. z o.o 3.4.1 SWZ ) tj. : 3. Impel Defender Sp. z o.o. - świadczenie usług całodobowej bezpośredniej ochrony 4. Time Group Polska Sp. z o.o fizycznej osób i mienia w obiektach, która odbywać się 5. Sky One Sp. z o.o będzie w czasie pokoju oraz ewentualnego wystąpienia stanu kryzysowego lub w czasie wojny, poprzez wydzielenie dodatkowych sił i środków wzmacniających ochronę obiektów, zgodnie z planami ochrony obiektów. - obsługa szatni oraz szlabanów i bram wjazdowych 1. Impel Facility Services Sp. z o.o. usługi ochrony osób i mienia w trakcie organizowanych 2. Impel Safety Sp. z o.o przez Zamawiającego imprez okolicznościowych 3. Impel Defender Sp. z o.o. 1. Impel Technical Security Sp. z o.o. usługi w zakresie monitoringu systemu alarmowego i 2. ITM Poland S.A. monitoringu systemu wizyjnego, polegająca na stałym dozorze sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach i systemach alarmowych 1. Impel Security Solutions Sp. z o.o zadania koordynacji usługi, nadzoru nad jej realizacją, kontaktów z Zamawiającym, rozliczania usługi i innych czynności administracyjnych oraz wsparcia w zakresie ochrony osób i mienia w obiektach Zamawiającego 4.Warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej – dysponowanie narzędziami, wyposażeniem zakładu lub urządzeniami technicznymi (ust. 5.3 pkt 4) ppkt 2) SWZ) Pełna nazwa Wykonawcy Zakres i rodzaj usług, które będą wykonywane przez Wykonawcę 1. Impel Safety Sp. z o.o świadczenie usług całodobowej bezpośredniej ochrony 2. Impel Facility Services Sp. z o.o. fizycznej osób i mienia w obiektach Zamawiającego, w 3. Impel Defender Sp. z o.o. tym usług z wykorzystaniem własnych urządzeń radiowych , pracujących w radiokomunikacji ruchomej lądowej, zapewniających łącze pomiędzy zewnętrznym stanowiskiem kierowania i kontroli pracowników ochrony, a punktem alarmowania Uniwersytetu Medycznego w Łodzi, w budynku Rektoratu, al. Kościuszki 4. 1. Impel Security Solutions Sp. z o.o kierowanie pracami i pracownikami ochrony, kontrola pracowników (dysponowanie własnym zewnętrznym stanowiskiem do kierowania i kontroli pracowników ochrony) 1. Impel Facility Services Sp. z o.o. świadczenie usług całodobowej bezpośredniej ochrony 2. Impel Safety Sp. z o.o fizycznej osób i mienia w obiektach Zamawiającego z 3. Impel Defender Sp. z o.o. wykorzystaniem środków łączności i środków transportu, 4. Time Group Polska Sp. z o.o zapewniających wysoki poziom ich dyspozycyjności i z 5. Sky One Sp. z o.o wszelkimi innymi środkami gwarantującymi prawidłową realizację zamówienia 1. Impel Technical Security Sp. z o.o. działania grup interwencyjnych (wykonawca dysponuje minimum dwiema zmotoryzowanymi grupami interwencyjnymi stacjonującymi na terenie Łodzi) Zamawiający informując o wyborze oferty Konsorcjum Impel w piśmie z 11/12/23 wskazał w uzasadnieniu, że ta oferta uzyskała „Największą ilość punktów według kryterium określonego w SWZ: (...) W odwołaniu Konsorcjum Atos kwestionując wybór najkorzystniejszej oferty podnosi zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp stwierdziło, że Zamawiający przeprowadził postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców podczas gdy obowiązkiem Zamawiającego jest badanie faktycznego i rzeczywistego zakresu prac wykonanych przez wykonawcę w ramach konsorcjum, podkreślając, nawet jeśli zamawiający nie przewidział tego w dokumentach postępowania. Z takim twierdzeniem Izba nie mogła się zgodzić. Zamawiający jest zobowiązany bowiem na gruncie ustawy Pzp przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w tym przypadku badanie i ocenę ofert oraz wybór najkorzystniejszej oferty, uwzględniając wyłącznie postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia. W Specyfikacji Warunków Zamówienia dla tego postępowania wskazano bezspornie, że ocena wymagania co do zdolności technicznej lub zawodowej będzie następowała w oparciu o konkretnie wskazane i opisane powyżej dokumenty o wymaganej treści. W przypadku usług wykonywanych w ramach Konsorcjum nie wprowadzono w SW Z odrębnych wymagań zaznaczając tylko w ust. 5.11, że (...) warunek wykonania 2 usług zostanie spełniony wyłącznie wtedy, jeżeli co najmniej jeden z Wykonawców/podmiotów trzecich spełnia ten warunek w całości samodzielnie i wykona usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. (brak możliwości sumowania zasobów w zakresie tego doświadczenia(..). W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający powołując się na analizę dokumentów złożonych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a mianowicie po analizie wykazu usług wraz z referencjami, dokonał oceny, że warunek udziału spełnia jeden z członków konsorcjum – wykonawca Sky One sp. z o.o. I zgodnie z oświadczeniem złożonym na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp wykonawca ten będzie uczestniczył w realizacji usług w zakresie odnoszącym się do przedmiotowego warunku. Izba podkreśla, że według opisu warunek dotyczył 2 usług. Konsorcjum Impel w wykazie ujęło 10 pozycji. Zamawiający uznając, że ten warunek w odniesieniu do Sky One sp. z o.o. został spełniony nie miał podstaw – w stanie faktycznym tej sprawy - do dalszego badania spełnienia w/w warunku udziału przez inne podmioty, wchodzące w skład konsorcjów wymienionych w poszczególnych pozycjach wykazu. Także Izba nie miała obowiązku dokonywania takiej analizy. W tym miejscu Izba zwraca uwagę na reguły określone ustawą Pzp – obowiązujące w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą odwoławczą. Przede wszystkim na art. 555 Pzp w myśl którego: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Z kolei zgodnie z art. 534. 1.: „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne”. Treść dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum Impel nie jest kwestionowana. Nie jest także kwestionowany tryb wyjaśnień w którym Konsorcjum Impel przedkładało dokumenty, co do spornego warunku, w tym zastosowanie procedury w oparciu o art. 128 ust.4 ustawy Pzp w związku z oświadczeniem złożonym na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp (zał. 7). Kwestionowane są natomiast czynności badania oferty, które zostały oparte niewątpliwie na dokumentach o treści wymaganej. W przypadku referencji Izba zwraca uwagę, że dokument referencyjny był wymagany na potwierdzenie należytego wykonania danej usługi. Co do braku potwierdzenia takiej okoliczności zarzuty w odwołaniu nie są formułowane. Reasumując, Izba stwierdza, że Konsorcjum Impel wypełniło załączniki nr 5 oraz 7 według wymagań SW Z. Przedłożyło także wymagane referencje. SW Z nie określała szczególnych wymagań co do formularza 5 czy referencji w kontekście wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Izba także zwraca uwagę, że z treści dokumentu referencyjnego wystawionego przez spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział w Czeladzi Centralny Zakład Odwadniania Kopalń z dnia 29.04.2021 r., którego adresatem jest Time Security sp. z o.o. jednoznacznie wskazano, że: „Konsorcjum firm: Time Security Sp. z O.o. z. siedzibą w Mysłowicach (41-400), przy Placu Wolności 2, i Sky One Sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach (41-400), przy Placu Wolności 2 wykonywało w okresie od 01.03.2019 r. do 31.03.2021 r. dla spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A. Oddział w Dąbrowie Górniczej Kopalnie Węgla Kamiennego w Całkowitej Likwidacji usługę w zakresie ochrony terenów, obiektów i mienia zgodnie z umową nr e-Ru 241900099. Przedmiotem umowy było świadczenie kompleksowej, całodobowej ochrony terenów, obiektów i mienia Spółki. Wartość przedmiotu umowy wyniosła 10 886 514,87 zł brutto. Usługi określone w zawartej umowie były wykonywane w sposób należyty, rzetelny i profesjonalny, z poszanowaniem interesów Zleceniodawcy oraz prawa i etyki zawodowej. Naszą współpracę oceniamy pozytywnie, polecając usługi konsorcjum firm: Time Security Sp. z o.o. i Sky One Sp. z o.o.” Natomiast według Wykazu, tak jak w przypadku innych usług realizowanych w ramach Konsorcjum, składający ofertę wyodrębnił wartościowo tę część usługi, która była realizowana przez danego wykonawcę. Temu miał służyć Wykaz według postanowień SW Z. Z kolei referencja ze swej istoty służy potwierdzeniu należytego wykonania, w tym przypadku usługi i taki cel został przypisany wg SW Z dla tego dokumentu. Tym samym nie mogła zasługiwać na uwzględnienie argumentacja, braku wyodrębnienia w referencji o jakiej wartości usługa była wykonywana przez poszczególnych członków konsorcjów. Natomiast, co do braku wyodrębnienia zadania, Izba zwraca uwagę, że w każdym dokumencie wskazano, że referencja dotyczy usług ochrony wykonywanych na rzecz wystawcy referencji. Także Izba podkreśla, że SW Z nie wymagała udokumentowania jaką część zadania i o jakiej wartości wykonali poszczególni członkowie danego konsorcjum. Odwołujący nie udowodnił, że Zamawiający w przypadku tego postępowania określił szczególny sposób potwierdzania spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący ponadto podnosząc zarzut nie przedstawił dowodów pozwalających uznać, że wyodrębnienie wartościowe dla usług zrealizowanych przez Sky One było nieprawidłowe. Tak jak Izba wskazała, ustawa Pzp (zgodnie z generalną zasadą ciężaru dowodów w art. 534 ust.1 Pzp) wymaga od strony (uczestnika postępowania odwoławczego) wskazania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne. W odniesieniu do wskazywanego w odwołaniu naruszenia art. 109 ust. pkt 10 ustawy Pzp Izba podkreśla w pierwszej kolejności, że podstawy wykluczenia oparte na tym przepisie są fakultatywne i w myśl ust. 2 tego artykułu: „2. Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. ” W przypadku tego postępowania, jak wskazano w ust. 5.17 SW Z uwzględniono tylko fakultatywne przesłanki w wymienione w punkcie 1 i 4 tego przepisu. Mianowicie, ust.5.17 stanowi: : „Na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1) i pkt 4) ustawy PZP z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający wykluczy wykonawcę: (...) Tym samym analiza argumentów Odwołującego w zakresie przesłanki z pkt 10) art. 109 ust. 1 była bezprzedmiotowa dla rozstrzygnięcia tej sprawy. W odniesieniu do zarzutu złożenia przez Konsorcjum Impel oferty w celu obejścia przepisów prawa Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym przypadku ustawą Pzp, podmioty mogą ubiegać się o udzielenie zamówienia wspólnie i to bez względu na łączną liczbę takich podmiotów. Zgodnie w szczególności z art. 58 ustawy Pzp: „1. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. 2.W przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. 3.Zamawiający nie może wymagać od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadania określonej formy prawnej w celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 4.W odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. 5.Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia”. W myśl z kolei art. 59 ustawy Pzp: „Jeżeli została wybrana oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego kopii umowy regulującej współpracę tych wykonawców”. Tak jak zauważył Zamawiający – nie posiadając do tego jakiejkolwiek podstawy prawnej – nie miał podstaw, aby ingerował – jak tego oczekuje Odwołujący - w takie zagadnienia jak liczebność podmiotów wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i ich wewnętrzne kwestie organizacyjne. W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Impel z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 Pzp z uwagi na zaoferowanie rażąco niskiej ceny w zakresie ochrony obiektów „portierskich” Izba w pierwszej kolejności wskazuje, że pierwszy ze wskazanych w zakresie tego zarzutu przepis, art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: „8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia;(...). Z kolei w myśl art. 224 ust. 1 Pzp: „1.Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych”. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to 32.796.070,56 PLN. Ponadto w tym postępowaniu złożono 6 ofert, w których cena oferty Konsorcjum Impel to kwota (po jej poprawieniu): 33.566.393,19 zł, a cena według oferty Odwołującego to kwota: 33.793.152,84 zł. W SWZ w ust.14 ust.1 i 2 wskazano: „14.1Sposób obliczenia ceny określa Formularz Oferty stanowiący załącznik nr 1 do SW Z. Podstawę wyliczenia ceny stanowi Opis przedmiotu zamówienia – załącznik nr 2 oraz 2.1 do SWZ. 14.2Wykonawca określi całkowitą cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie łącznej ceny ofertowej brutto za realizację przedmiotu zamówienia sporządzonej wg wzoru zawartego w formularzu ofertowym.(...) W formularzu oferty – według zał. 1 do SWZ - podano: L.p. Rodzaj usługi 1. Ochrona osób i mienia w obiektach Zamawiającego (TABELA 1 - poniżej) Ochrona osób i mienia w trakcie organizowanych imprez okolicznościowych (z wykorzystaniem monitoringu mobilnego - w razie potrzeby) (TABELA 2 - poniżej) 2. Wartość netto za cały okres trwania umowy (48 M-CY) 26 712 268,80 Stawka VAT Wartość brutto % za cały okres trwania umowy (48 M-CY) 23% 32 856 090,62 576 840,00 23% 709 513,20 W dalszej części wskazano w tabelach na podział według wzoru załącznika nr 1- Formularz oferty. Podnosząc ten zarzut Odwołujący wskazał na zróżnicowane ceny na obiektach na których nie jest możliwe zatrudnianie osób niepełnosprawnych w stosunku do zatrudnionych gdzie takie zatrudnienie jest możliwe wg SW Z. Wskazując na stawki w konkluzji wskazał na konieczną do wyjaśnienia różnicę w wysokości 1,61 zł. Dodatkowo wskazał na uprawnienia osób niepełnosprawnych w stopniu umiarkowanym do urlopu dodatkowego, co w kalkulacji wpływa na wyższy koszt roboczogodziny. „Tym samym w ocenie Odwołującego stawka wskazana przez Konsorcjum firm na obiektach portierskich, gdzie jest zgoda na zatrudnienie osób niepełnosprawnych jest rażąco niska”. Przede wszystkim nie jest zasadny zarzut Odwołującego zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Impel na podstawie art. 226 ust.1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust.1 Pzp, z uwagi na to, że Zamawiający nie prowadził w przypadku oferty Konsorcjum Impel procedury wyjaśniającej w oparciu o wskazywany przepis. Przepis art. 224 ust.1 ustawy Pzp stanowi bowiem o procedurze wyjaśniającej wobec wykonawcy, którego cena w ofercie (lub ich istotne części składowe), wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia (...). Tym samym ewentualne odrzucenie oferty wykonawcy na takiej podstawie powinno być poprzedzone wskazywaną procedurą wyjaśniającą. Tym samym z tego powodu tak sformułowany zarzut nie może podlegać uwzględnieniu. Jednocześnie Izba zauważa, że Odwołujący zarzut odniósł do jednego elementu i jak wskazano powyżej w odniesieniu do stawki godzinowej – wg Odwołującego - konieczne było wyjaśnienie w pierwszej kolejności różnic w wysokości 1,61 zł. Z kolei ustalenia faktyczne w tej sprawie nie pozwalają uznać – jak to podnosił Zamawiający - aby w odniesieniu do tego elementu ceny zachodziły przesłanki do uznania go za rażąco niski w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym aby było uzasadnione wszczęcie takiej procedury wyjaśniającej, o której stanowi art. 224 ust.1 ustawy Pzp. Izba zwraca uwagę, że przy cenie kilkudziesięciomilionowego (ponad 30 mln) zamówienia cena w ofercie Konsorcjum jest wyższa od kwoty planowanych środków o ponad 700 tys. zł, a różnica w cenach wg oferty Przystępującego a Odwołującego stanowi kwotę nieco ponad 200 tys. zł, co stanowi o ok 1 % różnicy. ... ... Wobec powyższych ustaleń podnoszone w odwołaniu zarzuty w zakresie omawianym nie podlegają uwzględnieniu, a tym samym także nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 16 oraz art. 239 ust.1 ustawy Pzp w związku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Impel. . O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. ................................................................. …

…Sygn. akt: KIO 1672/22 WYROK z dnia 25 lipca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Kot Protokolant: Dawid Gajewski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 lipca 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 czerwca 2022 roku przez odwołującego B. B. oraz M. S.prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą S.-B. S.C. (ul. Partyzantów 4, 66-400 Gorzów Wielkopolski) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miasto Gorzów Wielkopolski (ul. Sikorskiego 4, 66-400 Gorzów Wielkopolski) przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PPHU „SPEC” P. S. (ul. Armii Krajowej 38/10, 62-035 Kórnik) oraz A. N. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą N. A. P. B. (ul. Śremska 27, 62-035 Kórnik) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego - B. B. oraz M. . prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą S.-B. S.C. (ul. Partyzantów 4, 66-400 Gorzów Wielkopolski) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000,00 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez odwołującego - B. B. oraz M. S.prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą S.-B. S.C. (ul. Partyzantów 4, 66-400 Gorzów Wielkopolski) tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego - B. B. oraz M. S. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą S.-B. S.C. (ul. Partyzantów 4, 66-400 Gorzów Wielkopolski) na rzecz zamawiającego - Miasta Gorzów Wielkopolski (ul. Sikorskiego 4, 66-400 Gorzów Wielkopolski) kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt KIO 1672/22 Uzasadnienie Miasto Gorzów Wielkopolski (dalej: „Zamawiający”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 roku poz. 1129 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji o wartości zamówienia nieprzekraczającej progów unijnych o jakich stanowi art. 3 ustawy Pzp pn. „Usuwanie uszkodzeń występujących na drogach gruntowych na terenie miasta Gorzowa Wlkp. w latach 2022 - 2025” (Znak postępowania: BZP.271.28.2022.JB, dalej: Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 maja 2022 roku pod numerem: 2022/BZP 00173547/01. Pismem z dnia 17 czerwca 2022 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyniku Postępowania. W dniu 22 czerwca 2022 roku wykonawca - B. B. oraz M. S. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą S.-B.S.C. (dalej: „Odwołujący” oraz „S.-B. S.C.”) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętej w Postępowaniu polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: P. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą PPHU „SPEC” P. S. oraz A. N. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą N. A. P. B. (dalej: „Konsorcjum Brikbau”), która podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 239 ust.1 ustawy Pzp poprzez dokonanie w dniu 17 czerwca 2022 roku wyboru oferty Konsorcjum ., która jako niezgodna z treścią pkt 9 w Rozdziale XIII Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) - ze względu na niezłożenie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia oświadczenia, z którego wynikałoby, które roboty budowlane/dostawy/usługi wykonają poszczególni wykonawcy - powinna być przez Zamawiającego odrzucona na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. W związku z powyższym podstawowe żądania, jakie postawił Odwołujący to: 1) uwzględnienie odwołania w całości, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum B., 4) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako spełniającej wymogi SWZ. W uzasadnieniu zarzutu odwołania wykonawca S.-B. S.C. podniósł, że Konsorcjum B. dołączyło do oferty oświadczenie, w którym nie wskazało, które roboty określone w tabeli elementów rozliczeniowych stanowiącej załącznik nr 1 do formularza ofertowego wykona P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU „SPEC” P. S., a które A. N. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą N. A. P. B. . Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, że Konsorcjum B. nie złożyło dokumentu - oświadczenia - wymaganego warunkami zamówienia, określonymi w SWZ, co stanowiło określoną w art. 226 ust.1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy. 6 lipca 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU „SPEC” P. S. oraz A. N. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą N. A. P. B. (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla sprawy: Zgodnie z Rozdziałem IX ust. 2 pkt 4 lit. a) SWZ „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy którzy spełniają warunki dotyczące: (...) 4) zdolności technicznej lub zawodowej: Warunek ten zostanie spełniony jeżeli Wykonawca wykaże, że: a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie) wykonał należycie zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończył: - co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na wykonaniu robót naprawczych i/lub remontowych i/lub bieżącego utrzymania nawierzchni dróg gruntowych o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 złotych brutto lub dwie roboty budowlane polegające na wykonaniu robót naprawczych i/lub remontowych i/lub bieżącego utrzymania nawierzchni dróg gruntowych o wartości nie mniejszej niż 250 000,00 złotych brutto każda. W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub gdy Wykonawca powołuje się na potencjał innych podmiotów, wyżej określony warunek musi spełniać samodzielnie co najmniej jeden podmiot (.)”. Zamawiający nie postawił w Postępowaniu warunku w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej. Stosownie do treści postanowień zawartych w Rozdziale XIII ust. 6 - 9 SWZ: „6. Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. 7. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. 8. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 9. W przypadku, o którym mowa w pkt. 7 i 8, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane/dostawy/usługi wykonają poszczególni wykonawcy (załącznik nr 4 do SWZ)”. W Rozdziale XV ust. 3 SWZ Zamawiający wskazał, że wraz z ofertą wykonawca zobowiązany jest złożyć m.in. oświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, o których mowa w Rozdziale XIII ust. 3 i 9 SWZ. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: P. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU „SPEC” P. S. oraz A. N. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą N. A. P. B. złożyli wraz z ofertą oświadczenie składane na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, w którym oświadczyli, że każdy z nich wykona po 50% zamówienia. Obaj wykonawcy tworzący Konsorcjum B. (tj. każdy z osobna) spełniają warunki udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy wskazać, że z treści odwołania wynika, iż Odwołujący kwestionuje okoliczność wyboru oferty Przystępującego podlegającej zdaniem S.-B. S.C. odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanym powyżej przepisem zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Niewątpliwym jest, że Przystępujący złożył w Postępowaniu wszystkie dokumenty wymagane w SWZ, w tym oświadczenie, którego wzór stanowi załącznik nr 4 do SWZ. W przedmiotowym dokumencie obaj wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia oświadczyli, że każdy z nich wykona po 50% zamówienia. W ocenie składu orzekającego kluczową kwestią dla rozstrzygnięcia w rozpoznawanej sprawie jest interpretacja treści art. 117 ustawy Pzp. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 117 ustawy Pzp: „1. Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. 2. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. 3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub do- świadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy”. Mając na uwadze treści przytoczonego przepisu zasadnym jest podkreślenie, że oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp składane jest w sytuacji, gdy wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazują spełnienie warunku dotyczącego uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2 oraz w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia i służy weryfikacji tego, że daną część zamówienia wykona ten z wykonawców, który faktycznie ma stosowne uprawnienia, wykształcenie, kwalifikacje zawodowe lub doświadczenie. Celem tego oświadczenia jest więc weryfikacja, czy zakres zamówienia co do którego należy się wykazać spełnieniem warunku udziału w postępowaniu będzie rzeczywiście wykonany przez członka konsorcjum, który wykazuje się spełnieniem tego warunku. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy należy przede wszystkim wskazać, że w treści odwołania zarzut dotyczący oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp nie został skonkretyzowany. Odwołujący de facto nie wyjaśnił dlaczego - w jego ocenie - oświadczenie złożone przez Konsorcjum B. jest nieprawidłowe. Odwołujący nie wykazał z jakiego powodu wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mieliby podzielić się pracą poprzez przypisanie poszczególnych zadań wymienionych w tabeli elementów rozliczeniowych do konkretnego wykonawcy, zamiast wykonać wspólnie (po 50%) te same roboty wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia, co wynika z treści złożonego oświadczenia w sytuacji, gdy obaj wykonawcy wykazują spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Przystępujący w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wyraził swoje stanowisko w sprawie, w którym zaznaczył, że każdy z członków Konsorcjum B. spełnia wymagania do wykonania całości zamówienia, a celem konsorcjum jest równy podział zarówno prac, robót jak i zysków. Zdaniem Konsorcjum B. podział zamówienia musi nastąpić albo procentowo (każdy wykonuje te same roboty jednak w innym procencie, które łącznie dają 100%) albo ewentualnie z podziałem na rodzaj robót (według tabeli elementów rozliczeniowych) i wówczas należy wyszczególnić, które konkretnie prace wykonuje poszczególny członek konsorcjum. Należy zauważyć, że Odwołujący nie odniósł do przytoczonego stanowiska Przystępującego sprowadzając swoją argumentację wyłącznie do twierdzeń, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w złożonym oświadczeniu powinni przypisać poszczególne zadania zawarte w tabeli elementów rozliczeniowych do konkretnego konsorcjanta. Izba podkreśla, że niewątpliwie obaj wykonawcy tworzący Konsorcjum B. spełniają samodzielnie warunek udziału w postępowaniu postawiony przez Zamawiającego w SWZ w zakresie wymaganego doświadczenia, co wynika z dokumentacji postępowania i nie było kwestionowane przez S.-B. S.C. Tym samym każdy z konsorcjantów posiadający stosowne doświadczenie może realizować zakres świadczenia, do wykonania którego określone zdolności są wymagane. Jak słusznie podniósł Zamawiający w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy nie zachodzi sytuacja, w której umowa w sprawie zamówienia publicznego byłaby wykonywana przez członka konsorcjum nieposiadającego wymaganego w SWZ doświadczenia. Należy podkreślić, że Przystępujący w oświadczeniu składanym na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp wyraźnie wskazał jaki zakres zamówienia będzie wykonywał każdy z wykonawców tworzących Konsorcjum B. . Ponadto Zamawiający zaznaczył, że mając w dyspozycji dokumenty załączone do oferty, w chwili wyboru najkorzystniejszej oferty był w stanie zweryfikować nie tylko zakres prac jakie wykonać miał każdy z członków konsorcjum, ale również czy do wykonania tego zakresu każdy z członków konsorcjum dysponował wymaganym doświadczeniem. Izba zauważa, że wykonawca S.-B. S.C. nie podniósł zarzutu, iż poszczególni członkowie Konsorcjum B. podzielili zakres zamówienia, w ten sposób, że wykonanie tego zakresu, do którego realizacji wymagane było doświadczenie wykonuje członek konsorcjum niedysponujący tym doświadczeniem. Odwołujący kwestionuje jedynie zapis tego oświadczenia, że każdy z członków konsorcjum wykona po 50% zakresu zamówienia, pomijając okoliczności, że każdy z członków konsorcjum spełnia samodzielnie warunki udziału w postępowaniu oraz cel tego oświadczenia jakim jest weryfikacja, czy zakres zamówienia co do którego należy się wykazać spełnieniem warunku udziału w postępowaniu będzie rzeczywiście wykonany przez członka konsorcjum, który wykazuje się spełnieniem tego warunku. W tym miejscu zasadnym jest również wskazanie, że obowiązek złożenia przez kon- sorcjantów oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp charakteryzuje się odrębnością względem obowiązku złożenia na żądanie zamawiającego kopii umowy konsorcjalnej, który to obowiązek aktualizuje się dopiero na etapie następującym po wyborze oferty najkorzystniejszej, a przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 59 ustawy Pzp). To dopiero w umowie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia przedstawiają szczegółowo, w jakim zakresie dany wykonawca będzie wykonywał zamówienie (zob. wyrok KIO z dnia 18 stycznia 2022 roku o sygn. akt KIO 3795/21). Mając na uwadze powyższe skład orzekający stwierdził, że w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy brak było podstaw do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp. Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp złożone przez Konsorcjum B. przez pryzmat celu jaki ustawodawca przypisał rzeczonemu oświadczeniu. Biorąc pod uwagę fakt, że obaj konsorcjanci (każdy z osobna) spełniają warunek udziału w postępowaniu postawiony w SWZ w zakresie wymaganego doświadczenia, Zamawiający może mieć pewność, iż zamówienie zostanie wykonane przez wykonawców, którzy wykazują spełnianie tego warunku. Nadto Izba nadmienia, iż pominęła argumentację Odwołującego wykraczającą poza zakres odwołania. Skład orzekający wskazuje, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp związany jest zarzutami przedstawionymi w odwołaniu, a zatem rozpoznaje odwołanie w granicach postawionych w nim zarzutów i nie może orzekać ponad te zarzuty. Należy podkreślić, że zarzut składa się z podstawy prawnej i faktycznej, przy czym tę pierwszą można wywieść z uzasadnienia faktycznego, podczas gdy braki w uzasadnieniu faktycznym są nienaprawialne. To uzasadnienie faktyczne wyznacza zakres rozpoznania odwołania (por. wyrok KIO z dnia 12 czerwca 2017 roku o sygn. akt KIO 1102/17). Niewątpliwie nie jest dopuszczalne rozszerzanie zarzutów odwołania podczas rozprawy, jak miało to miejsce w niniejszej sprawie. Mając na uwadze powyższe zasadnym jest przyjęcie, że Izba nie może orzekać w zakresie twierdzeń SZLENDAK-BARANOWSKI S.C., które nie zostały przywołane w treści uzasadnienia odwołania, a więc należy je uznać za tezy spóźnione niepodlegające merytorycznemu rozpoznaniu. Mając na uwadze wskazane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 roku poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: .................................... 9 …

…Sygn. akt: KIO 1760/23 WYROK z dnia 4 lipca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Maxus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i MM Service Monitoring Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Kruszowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Główną Bibliotekę Lekarską im. Stanisława Konopki z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usługowe ROMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Agencja Ochrony Osób i Mienia Z. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Głównej Bibliotece Lekarskiej im. Stanisława Konopki z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym; 1.1. wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usługowe ROMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Agencja Ochrony Osób i Mienia Z. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych; 1.2. przyznanie ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Usługowe ROMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Agencja Ochrony Osób i Mienia Z. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w kryterium nr 3 „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy” 0 punktów. 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Główną Bibliotekę Lekarską im. Stanisława Konopki z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Głównej Biblioteki Lekarskiej im. Stanisława Konopki z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Maxus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i MM Service Monitoring Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Kruszowie kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 1760/23 Uz as adnienie Zamawiający Główna Biblioteka Lekarska z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie podstawowym na usługi ochrony mienia i osób Głównej Biblioteki Lekarskiej w Warszawie (nr ref. GBL- ITiA.26.1.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 25 maja 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00233869/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 19 czerwca 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Maxus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi i MM Service Monitoring Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą Kruszowie (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej na: 1. zaniechaniu wezwania konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo Usługowe ROMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Agencja Ochrony Osób i Mienia Z. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący” lub „Konsorcjum”) do uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, które nie zostało złożone przez Konsorcjum i tym samym nie potwierdziło spełniania warunków udziału w postępowaniu; 2. przyznaniu w sposób nieprawidłowy punktacji Konsorcjum w trzecim kryterium-doświadczenie Wykonawcy, podczas gdy załączonego do oferty wykazu usług wynika, iż Konsorcjum nie powinno mieć przyznanych punktów; i w konsekwencji udzielenia zamówienia Konsorcjum. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 128 ustawy Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp – odnośnie pkt 1 powyżej oraz naruszenie art. 239 w zw. z art. 16 ustawy Pzp – odnośnie pkt 2 powyżej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie Konsorcjum do uzupełnienia zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp brakującego oświadczenia o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, ponowną ocenę oferty z uwzględnieniem podmiotowych środków dowodowych o których mowa w pkt III.2) w ramach której w kryterium doświadczenie Wykonawcy zostanie przyznane Konsorcjum 0 pkt. Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania. Uzasadniając przedstawione zarzuty Odwołujący powołał się na art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp wskazując, iż Przystępujący nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, a Zamawiający zaniechał wezwania Przystępującego do uzupełniania wspomnianego oświadczenia na podstawie art. 128 ustawy Pzp. W konsekwencji, z uwagi na brak informacji odnośnie wskazania podziału obowiązków na poszczególnych konsorcjantów, nie jest możliwa weryfikacja czy Konsorcjum potwierdziło spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp uważa się za podmiotowy środek dowodowy, podlegający uzupełnieniu podstawie art. 128. Odwołujący przytoczył przykładowe wyroki dotyczące tego aspektu. Z uwagi na powyższe okoliczności, w ocenie Odwołującego, Zamawiający winien wezwać Wykonawcę do uzupełnienia stosownego oświadczenia. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający zaniechał powyższemu obowiązkowi, zarzut naruszenia art. 128 jest zasadny. W odniesieniu do drugiego zarzutu Odwołujący podniósł, iż Zamawiający jako jedno z kryteriów oceny ofert ustalił doświadczenie Wykonawcy. Zgodnie z treścią SWZ, kryterium to było punktowane wg. następujących zasad: za co najmniej 4 usługi, ochrony osób i mienia, realizowane w budynkach użyteczności publicznej, każda trwająca minimum 12 kolejnych miesięcy i każda o wartości co najmniej 1 000.000,00 zł brutto za rok – Zamawiający przyzna 20 pkt; za mniej niż 4 usługi, ochrony osób i mienia, realizowane w budynkach użyteczności publicznej, każda trwająca minimum 12 kolejnych miesięcy i każda o wartości co najmniej 1 000.000,00 zł brutto za rok –Zamawiający przyzna 0 pkt. Przystępujący złożył wraz z ofertą wykaz 4 usług w celu otrzymania punktacji w kryterium doświadczenie. Odwołujący zwrócił uwagę, że usługa wymieniona w pkt 3 tabeli na rzecz PKP Intercity, wykonywana jest aktualnie, tj. od dnia 01.03.2023 r., a zakończenie kontraktu planowane jest na dzień 28.02.2024 r. Powyższe oznacza, że Konsorcjum nie wykazało doświadczenia, skutkującego przyznaniem mu w tym kryterium 20 pkt. W tak zakreślonym stanie faktycznym Zamawiający powinien przyznać Konsorcjum 0 pkt. Odwołujący dodał, że Wykaz usług - jako kryterium oceny ofert nie podlega uzupełnieniu. Niniejsza zasada wynika z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp. Również i Zamawiający w dokumentach zamówienia potwierdził, że wykaz z Załącznika nr 7 - jako kryterium oceny ofert nie podlega uzupełnieniu ani wyjaśnieniom i musi być złożony wraz z ofertą. Reasumując, zważywszy na przytoczone okoliczności, zarzut naruszenia art. 239 w zw. z art. 16 ustawy Pzp potwierdził się. Zamawiający w dniu 28 czerwca 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do pierwszego z zarzutów Zamawiający podniósł, iż Odwołujący przywołuje wybiórczo tylko treść art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, nie przytaczając pełnego przepisu art. 117, który należy interpretować w całości. Zamawiający wskazał, iż nie miał obowiązku wezwać Konsorcjum do uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, ponieważ nie określił indywidualnego sposobu spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu. Wskazał także na art. 117 ust. 1 ustawy Pzp podkreślając, że ustawodawca nie narzuca zamawiającemu określenia sposobu spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, lecz daje mu taką możliwość, jeśli jest to uzasadnione charakterem zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu nie ma takiej potrzeby, ponieważ wykonawcy z branży usług ochrony posiadają podobny sprzęt, narzędzia, a także personel o takim samym doświadczeniu. W innym przypadku nie otrzymaliby koncesji na prowadzenie usług ochrony osób i mienia. Zamawiający powołał się także na Komentarz do Prawa zamówień publicznych Urzędu Zamówień Publicznych. Odnosząc się do drugiego zarzutu Zamawiający wskazał, iż w sposób jasny i precyzyjny określił zasady przyznawania punktacji w przedmiotowym kryterium, wskazał na treść rozdziału VI SWZ Zasady Oceny Ofert ust. 2.3. Zamawiający podniósł, iż w treści SWZ określił, że usługi mają być realizowane w budynkach użyteczności publicznej. Realizowane, a nie zrealizowane, czyli wykonane. Tym samym Zamawiający dopuścił możliwość złożenia referencji na usługi nadal wykonywane pod warunkiem, że usługa ta będzie wykonywana minimum 12 kolejnych miesięcy i każda o wartości co najmniej 1 000.000,00 zł brutto za rok. Załączona do oferty Konsorcjum referencja PKP Intercity spełnia wyżej wymienione wymagania Zamawiającego w tym zakresie, a ponadto do dnia składania ofert realizacja tej usługi dla PKP Intercity przekroczyła wartość 4 300 000 zł brutto, co świadczy o bardzo dużym doświadczeniu Konsorcjum i jej potencjale, które w zupełności spełniają wymagania postawione przez Zamawiającego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usługowe ROMA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie Agencja Ochrony Osób i Mienia Z. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, jako wykonawca, który złożył ofertę w postępowaniu i który w drodze odwołania dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym zmiany punktacji w kryteriach oceny ofert oraz wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, co następuje: W oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego Izba ustaliła poniższy stan faktyczny. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie na rzecz Zamawiającego przy pomocy pracowników ochrony usług stałej, bezpośredniej ochrony fizycznej osόb przebywających na terenie Zamawiającego oraz mienia składającego się z budynków Głównej Biblioteki Lekarskiej w Warszawie, jego pomieszczeń oraz rzeczy znajdujących się w tych pomieszczeniach. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr 3 do SWZ (Rozdział V pkt 1 SWZ). Jednym z warunków udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności technicznej i zawodowej był obowiązek wykazania, że wykonawca wykonał z należytą starannością, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 3 usługi ochrony osób i mienia, realizowane w budynkach, każda trwająca minimum 6 kolejnych miesięcy i każda o wartości minimum 1 000.000,00 zł brutto w skali roku, zawarta na okres minimum 12 miesięcy - należy wypełnić załącznik nr 4 do oferty (Rozdział III pkt 2.3.1 SWZ). Ponadto w SWZ wskazano, iż Wykonawca musi załączyć dowody potwierdzające, że każda z tych usług została wykonana lub jest wykonywana należycie. Dowodami, o których mowa powyżej są: a) referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były lub są wykonywane, w tym certyfikat potwierdzający jakość świadczonych usług, tj. ISO 9001:2015 lub równoważny; b) jeżeli Wykonawca nie jest w stanie uzyskać referencji z powodu wystąpienia uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wtedy przedstawia oświadczenie własne; c) w przypadku usług nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu. Brak wykazu lub dowodów potwierdzającego należyte wykonanie usługi ocenione zostanie jako niespełnianie warunku, co skutkować będzie wykluczeniem Wykonawcy z postępowania. W Rozdziale IV pkt 7.1 SWZ wskazano, iż w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu następuje łącznie. W rozdziale VI określono kryteria oceny ofert jako następujące: Cena – waga – 60 pkt (maksymalna wartość do uzyskania), Doświadczenie pracowników Wykonawcy skierowanych do realizacji zamówienia – waga – 20 pkt (maksymalna wartość do uzyskania). Doświadczenie zawodowe Wykonawcy – waga – 20 pkt (maksymalna wartość do uzyskania). Zamawiający wskazał, iż wartość punktowa w kryterium nr 3 wyliczana jest następująco: za co najmniej 4 usługi, ochrony osób i mienia, realizowane w budynkach użyteczności publicznej, każda trwająca minimum 12 kolejnych miesięcy i każda o wartości co najmniej 1 000.000,00 zł brutto za rok - 20 pkt; za mniej niż 4 usługi, ochrony osób i mienia, realizowane w budynkach użyteczności publicznej, każda trwająca minimum 12 kolejnych miesięcy i każda o wartości co najmniej 1 000.000,00 zł brutto za rok - 0 pkt. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego załącznikiem nr 4 do oferty był wykaz wykonanych usług na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale III pkt 2.3.1. SWZ, a załącznikiem nr 7 do oferty był wykaz wykonanych usług do oceny ofert na podstawie kryterium nr 3. W ramach wyjaśnień treści SWZ Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 5, udzielonej w piśmie z 30 maja 2023 r., o treści „Czy trzy usługi dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu będą również brane pod uwagę jako 3 punktowane usługi w kryterium pozacenowym dotyczącym doświadczenia?” wskazał: „Zamawiający informuje, iż uzna te same usługi jako warunek udziału w postępowaniu oraz jako 3 punktowane usługi w kryterium pozacenowym dotyczącym doświadczenia.” W postępowaniu wpłynęło 7 ofert, w tym Odwołującego i Przystępującego. Przystępujący wraz z ofertą złożył wykaz wykonanych usług na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postepowaniu (załącznik nr 4 do formularza ofertowego), w którym wskazał: poz. 1 – usługi ochrony obiektów sądu realizowane w okresie 1.06.202231.05.2023 dla Sądu Rejonowego dla Warszawy Pragi – Południe w Warszawie o wartości 1 387 368,03 zł brutto; poz. 2 – usługi ochrony obiektów sądu realizowane w okresie 1.06.2022-31.05.2024 dla Sądu Rejonowego w Piasecznie o wartości 2 169 678,73 zł brutto; poz. 3 - usługi ochrony obiektów PKP ICC (Kraków, Katowice, Gliwice) realizowane w okresie 1.03.2023 – 28.02.2024 dla PKP Intercity S.A. o wartości 4 375 309,70 zł brutto, usługi dozoru i ochrony obiektów znajdujących się na linii WKD w Grodzisku Maz. realizowane w okresie 1.07.201930.06.2021 dla WKD Sp. z o.o.. o wartości 2 186 918,35 zł brutto. Z załączonych referencji wynikało, iż usługi wskazane w poz. 1, 3 i 4 zostały wykonane (są wykonywane) przez Partnera Konsorcjum (wspólnie z innym podmiotem), a usługa wskazana w poz. 2 jest wykonywana przez Lidera Konsorcjum (wspólnie z innym podmiotem). Przystępujący złożył także wykaz wykonanych usług do oceny ofert w kryterium nr 3 (załącznik nr 7 do formularza ofertowego), w którym wskazał: poz. 1 - usługi ochrony obiektów na terenie Akademii realizowane w okresie 28.10.2021 – 28.10.2023 dla Akademii Wychowania Fizycznego i Sportu o wartości 2 315 046,60 zł brutto; poz. 2 usługi ochrony obiektów PKP ICC (Gdynia, Szczecin, Słupsk, Kołobrzeg, Olsztyn) realizowane w okresie 1.04.2020 – 31.01.2022 dla PKP Intercity S.A. o wartości 7 054 556,21 zł brutto; poz. 3 -usługi ochrony obiektów PKP ICC (Warszawa. Olszynka Grochowska, Białystok, Łódź) realizowane w okresie 1.03.2023 – 28.02.2024 dla PKP Intercity S.A. o wartości 7 140 042,40 zł brutto; poz. 4 - usługi ochrony obiektów i terenu realizowane w okresie 31.12.2020 – 28.02.2023 dla Miejskiego Ogrodu Zoologicznego w Warszawie o wartości 2 445 773,26 zł brutto. Zamawiający w dniu 13 czerwca 2023 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Oferta Przystępującego uzyskała maksymalną liczbę punktów w kryterium nr 3. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 117 ust. 4 ustawy Pzp przejawiający się w zaniechaniu wezwania Przystępującego do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w ww. przepisie, które nie zostało złożone przez Przystępującego. Zgodnie z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Art. 117 ust. 4 tego przepisu stanowi zaś, że w przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. W świetle art. 117 ust. 3 ustawy Pzp możliwość powołania się na wykształcenie, kwalifikacje zawodowe lub doświadczenie wykonawców z grona wspólnie ubiegających się o zamówienie warunkowana jest wykonaniem przez tego wykonawcę/tych wykonawców tej części zamówienia, do realizacji której dane doświadczenie, wykształcenie czy kwalifikacje są wymagane. Treść oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, zawierającego deklaracje o podziale zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum, ma istotne znaczenie dla dokonywanej przez Zamawiającego oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez konsorcjum. To właśnie ww. oświadczenie w zestawieniu z podmiotowymi środkami dowodowymi składanymi w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu umożliwia Zamawiającemu weryfikację, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie na etapie realizacji zamówienia deklarowanych przez nich zasobów. Pomiędzy oświadczeniem z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp oraz podmiotowymi środkami dowodowymi wykazującymi spełnienie warunków udziału w postępowaniu musi zachodzić odpowiednia korelacja. Aktualnie obowiązujące brzmienie ustawy Pzp wskazuje, że złożenie takiego oświadczenia wraz z ofertą w określonych w art. 117 ust. 2 i 3 ustawy Pzp sytuacjach jest obligatoryjne, a ustawa Pzp nie wprowadza od tej zasady wyjątków. Twierdzenie Zamawiającego, iż nie dokonał na podstawie art. 117 ust. 1 ustawy Pzp modyfikacji ustawowych reguł w zakresie sposobu wykazania spełniania warunku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i dopuścił możliwość łączenia potencjału, nie wpływa na istnienie powyższego obowiązku. Możliwość łączenia potencjału przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jest obecnie ustawowo limitowana poprzez obowiązek realizacji zamówienia (jego elementów) przez tych członków konsorcjum, którzy posiadają wymagany potencjał. Konfiguracje mogą tu być różne – przykładowo może mieć miejsce sytuacja, kiedy tylko jeden z członków konsorcjum posiada wymagane doświadczenie, kiedy wszyscy członkowie samodzielnie posiadają doświadczenie, czy kiedy żaden z członków konsorcjum tego doświadczenia samodzielnie nie posiada, a konsorcjum spełniają warunek jedynie poprzez połączenie potencjałów. Niezależnie jednak od zaistniałej w danym postępowaniu konfiguracji, jak i niezależnie od możliwości szczególnego ustalenia przez Zamawiającego sposobu spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – ustawodawca nałożył na takich wykonawców obowiązek złożenia oświadczenia wskazanego w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Tego rodzaju zdolności nie mogą być bowiem przekazywane pomiędzy wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o zamówienie. Okoliczność, że Przystępujący, który działał jako konsorcjum dwóch wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie złożył wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, była bezsporna. Bezsporny był także fakt, że Przystępujący w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej określonego w Rozdziale III pkt 2.3.1 SWZ wskazał cztery usługi, spośród których trzy wykonał Partner Konsorcjum (wspólnie z innym podmiotem), a jedną Lider Konsorcjum (wspólnie z innym podmiotem). Przystępujący posłużył się zatem łącznym potencjałem wykonawców, do czego w świetle SWZ był uprawniony (przy czym okoliczność, czy wskazane usługi spełniały warunek udziału w postępowaniu nie była objęta zakresem zaskarżenia i nie podlegała ocenie Izby). W tak ustalonym stanie faktycznym, uwzględniając omawiane regulacje, Przystępujący zobowiązany był złożyć wraz z ofertą oświadczenie wymienione w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Jak wskazano powyżej, tylko złożenie takiego oświadczenia daje Zamawiającemu możliwość weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów. Mając na względzie, iż złożenie takiej deklaracji w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest wymagane ustawowo, nie można uznać za wystarczające zapewnienia złożonego przez Przystępującego podczas rozprawy, że obaj członkowie konsorcjum zrealizują zamówienie wspólnie. Nie sposób także podzielić stanowiska Przystępującego, jakoby kwestia ta nie miała wpływu na wynik postępowania – jak wskazano powyżej, wyłącznie złożenie takiego oświadczenia daje możliwość weryfikacji, czy zamówienie zostanie wykonane przez wykonawców, którzy posiadają niezbędny potencjał, a nie np. tylko przez jednego z członków konsorcjum, który samodzielnie warunku udziału w postępowaniu nie spełnia. Mając powyższe na względzie, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzyć czynność badania i oceny oferty, a w ramach tego wezwać Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Możliwość uzupełnienia tego dokumentu w powyższym trybie nie była w postępowaniu sporna. Za zasadny Izba uznała także drugi z zarzutów odwołania odnoszący się do nieprawidłowej oceny oferty Przystępującego w kryterium oceny ofert nr 3. Zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W orzecznictwie jako jedną z gwarancji zachowania zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców wskazuje się na istniejący po stronie zamawiającego obowiązek jasnego określenia wszelkich warunków zamówienia, którymi następnie zarówno sam zamawiający, jak i wykonawcy pozostają związani. Zamawiający w procesie weryfikacji ofert zobowiązany jest stosować się do ostatecznie ustalonych postanowień SWZ, a wykonawców traktować w sposób równy. Jak wskazano m.in. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 5 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 22/21, precyzyjne i jasne formułowanie warunków przetargu, a następnie ich literalne i ścisłe egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikające z ich oczywistego brzmienia. Izba stwierdziła, iż w rozpoznawanej sprawie Zamawiający dokonał oceny oferty Przystępującego w kryterium nr 3 „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy” bez uwzględnienia literalnego brzmienia opisu tego kryterium ustalonego w Rozdziale VI SWZ. Zamawiający w SWZ wskazał, iż wartość punktowa w kryterium nr 3 wyliczana jest następująco: za co najmniej 4 usługi, ochrony osób i mienia, realizowane w budynkach użyteczności publicznej, każda trwająca minimum 12 kolejnych miesięcy i każda o wartości co najmniej 1 000.000,00 zł brutto za rok - 20 pkt; za mniej niż 4 usługi, ochrony osób i mienia, realizowane w budynkach użyteczności publicznej, każda trwająca minimum 12 kolejnych miesięcy i każda o wartości co najmniej 1 000.000,00 zł brutto za rok - 0 pkt. Okolicznością bezsporną było to, że w poz. 3 załącznika nr 7 (wykaz wykonanych usług do oceny ofert na podstawie kryterium nr 3) Przystępujący wskazał usługę ochrony obiektów PKP ICC (Warszawa, Olszynka Grochowska, Białystok, Łódź) realizowaną na rzecz PKP Intercity S.A. w okresie 1.03.2023 – 28.02.2024 o wartości 7 140 042,40 zł brutto. Odwołujący podnosił, iż usługa ta nie powinna zostać uznana przez Zamawiającego jako odpowiadająca wymaganiom określonym w opisie kryterium, ponieważ rozpoczęła się dopiero 1 marca 2023 r., a zatem nie trwa minimum 12 kolejnych miesięcy. Izba podzieliła powyższe stanowisko Odwołującego. Zauważyć należy, iż już samo brzmienie opisu kryterium wskazuje, że punktowana usługa – mimo, iż nie musiała w chwili upływu terminu składania ofert być wykonana w całości, lecz mogła być wciąż wykonywana, to jednak musiała ona na ten moment trwać przez okres minimum 12 miesięcy („usługa trwająca minimum 12 kolejnych miesięcy”). Powszechne rozumienie pojęcia „trwać” (wg słownika języka polskiego PWN) to „istnieć lub odbywać się przez jakiś czas”, „pozostawać w pewnej sytuacji”. Oznacza to, że jeżeli wykonawca powoływał się na usługę, która jest w toku realizacji, to należało się wykazać taką usługą, którą oferent do dnia upływu terminu składania ofert wykonywał już przez kolejne 12 miesięcy. Tylko takie rozumienie kryterium pozwala stwierdzić, że wykonawca nabył stosowne doświadczenie. Przystępujący powołując się na umowę obowiązującą od 1 marca 2023 r. doświadczenia wymaganego w kryterium nie nabył, a jedynie potencjalnie nabędzie je w przyszłości (jeśli umowa nie zostanie rozwiązana). Otrzymał tym samym punkty za doświadczenie, którego nie posiada, a jedynie które w przyszłości może uzyskać. Podnoszony przez Zamawiającego fakt, że pomimo krótkiego okresu trwania zakwestionowana usługa przekroczyła wartość wymaganą przez Zamawiającego pozostaje bez znaczenia, gdyż nie zostało spełnione inne określone w kryterium wymaganie (czas trwania usługi) – a tylko łączne spełnienie wszystkich opisanych w kryterium wymagań gwarantowało przyznanie punktów. Zaprezentowana powyżej interpretacja opisu kryterium nr 3 znajduje także odzwierciedlenie w treści SWZ, jeśli spojrzy się na tę specyfikację w sposób kompleksowy. Wskazać należy tutaj na brzmienie warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale III pkt 2.3.1 SWZ, w świetle którego wykonawca miał obowiązek wykazania, że wykonał z należytą starannością, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 3 usługi ochrony osób i mienia, realizowane w budynkach, każda trwająca minimum 6 kolejnych miesięcy i każda o wartości minimum 1 000.000,00 zł brutto w skali roku, zawarta na okres minimum 12 miesięcy. Treść tego warunku udziału w postępowaniu jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający rozróżniał okres trwania umowy od okresu, na jaki umowa została zawarta. W opisie kryterium nie odwołał się jednak do okresu, na jaki umowa została zawarta, lecz okresu jej faktycznego trwania. Mając to na uwadze, uznanie przez Zamawiającego, że usługa wskazana przez Przystępującego w poz. 3 wykazu spełnia opisane w kryterium wymagania, było nieprawidłowe. Za bezzasadne Izba uznała stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, którzy podnosili, iż nawet w przypadku uznania spornej usługi za niespełniającą wymagań wskazanych w opisie kryterium nr 3, Przystępujący powinien otrzymać maksymalną liczbę punktów w tym kryterium, ponieważ należało wziąć pod uwagę także usługi wskazane w załączniku nr 4 do oferty (wykaz wykonanych usług na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postepowaniu). W ocenie Izby odpowiedzi Zamawiającego udzielonej w piśmie z 30 maja 2023 r. na pytanie nr 5 nie należy interpretować w oderwaniu od pozostałej treści SWZ i obowiązków, jakie w świetle postanowień SWZ ciążyły na wykonawcach. Należy zauważyć, że pierwotnie Zamawiający wprowadził zakaz powoływania się w wykazie wykonanych usług do oceny ofert na podstawie kryterium nr 3 (załącznik nr 7 do oferty) na usługi podawane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu (załącznik nr 4 do oferty) – na co wskazano w adnotacji „Uwaga” we wzorze załącznika nr 7. Było to uzasadnione, bowiem co do zasady ocenie w kryterium powinny podlegać dodatkowe zdolności wpływające na jakość wykonania zamówienia, ponad minimalne poziomy zdolności opisywane w warunkach udziału w postępowaniu. W ramach odpowiedzi na pytanie nr 5 Zamawiający poinformował wykonawców, że uzna te same usługi jako wskazane na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu i w kryterium pozacenowym dotyczącym doświadczenia, czyli dopuścił możliwość posłużenia się tymi samymi usługami w obu wykazach (załącznik nr 4 i 7). Powyższe nie zwalniało jednak wykonawców z obowiązku podania w załączniku nr 7 tych czterech konkretnych usług, które miały zostać ocenione w kryterium nr 3. Ocena ofert w zakresie kryterium nr 3 powinna zostać dokonana wyłącznie w oparciu o oświadczenie wykonawcy zawarte w załączniku nr 7 do oferty, ponieważ to był dokument dedykowany temu celowi, który – jak prawidłowo poinformowano w adnotacji „Uwaga” zawartej we wzorze tego załącznika – nie podlegał uzupełnieniu i musiał być złożony wraz z ofertą. Przystępujący wskazał w załączniku nr 7 do oferty cztery konkretne usługi, z których żadna nie była usługą powołaną w wykazie służącym ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia. Przystępujący zatem sam zdecydował, które usługi mają zostać poddane ocenie w kryterium i że będą to inne usługi niż wskazane w załączniku nr 4. Oświadczenie Przystępującego zawarte w załączniku nr 7 stanowiło treść oferty i nie mogło podlegać uzupełnieniu. Dopuszczenie możliwości posłużenia się jedną z usług podanych w innym załączniku do oferty (załączniku nr 4), która została wskazana na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, na potrzeby oceny oferty Przystępującego w kryterium nr 3, stanowiłoby zmianę oświadczenia, które wymagane było do złożenia wraz z ofertą i które uzupełnieniu podlegać nie mogło. Działanie takie godziłoby w zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, stawiając Przystępującego – który nie dochował należytej staranności składając ofertę – w uprzywilejowanej sytuacji względem innych wykonawców, którzy tej należytej staranności dochowali. W tym stanie rzeczy Izba nakazała Zamawiającemu powtórzyć czynność badania i oceny ofert i przyznać ofercie Przystępującego w kryterium nr 3 „Doświadczenie zawodowe Wykonawcy” 0 punktów. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o zasądzenie na jego rzecz kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. Rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Omawiana regulacja odnosi się do kosztów związanych z wynagrodzeniem pełnomocnika, który w imieniu i na rzecz strony postępowania (odpowiednio uczestnika postępowania), a nie w imieniu własnym, podejmuje w postępowaniu odwoławczym czynności, reprezentując tę stronę. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie Odwołującego reprezentował osobiście Prezes Zarządu Maxus Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi – Lidera Konsorcjum. Osoba ta występowała zatem w charakterze przedstawiciela strony, a nie jej pełnomocnika. Na tak dokonaną ocenę nie wpływa fakt, że Odwołującym było konsorcjum złożone z dwóch wykonawców. Prezes Lidera Konsorcjum reprezentował interesy strony postępowania, czyli własne. Dopuszczenie w takiej sytuacji możliwości zasądzenia na jego rzecz kosztów z tego tytułu, że Prezes Zarządu Lidera Konsorcjum reprezentował - z oczywistych względów -także Partnera Konsorcjum, jawi się jako obiektywnie nieuzasadnione. Tymczasem w świetle przywołanych przepisów, aby koszty strony zostały na jej rzecz zasądzone muszą być uzasadnione, czyli ich poniesienie musi być niezbędne do celowego dochodzenia praw lub celowej obrony. Odwołujący nie przedstawił żadnej argumentacji, która uzasadniałaby przyznanie mu kosztów zastępstwa w takiej sytuacji. Przewodniczący: ……………………………….……… 14 …

…Sygn. akt KIO 1787/23 POSTANOWIENIE z dnia 4 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Anna Osiecka-Baran Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 4 lipca 2023 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 2​ 3 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Chemeko-System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zakład Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lesznie postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyChemeko-System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………………. Sygn. akt KIO 1787/23 UZASADNIENIE Miejski Zakład Oczyszczania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lesznie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Odbiór i zagospodarowanie odpadów o kodzie 19 12 12. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 071-215578 ​ dniu 11 kwietnia 2023 r. w W dniu 23 czerwca 2023 r. wykonawca Chemeko-System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Zakład Zagospodarowania Odpadów z siedzibą we Wrocławiu, dalej „Odwołujący”, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1) wyborze oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Senda Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, SKR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz METALIKA RECYCLING Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, dalej „Konsorcjum”, jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo iż wykonawca ten nie wykazał, że spełnia postawione przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia działalności, a nadto jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia; a co najmniej na 3) zaniechaniu wezwania Konsorcjum do poprawienia podmiotowych środków dowodowych, tj. Wykazu usług i Wykazu narzędzi, celem jednoznacznego wykazania spełnienia przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jak również na zaniechaniu wezwania Konsorcjum do złożenia wyjaśnień dotyczących treści dotychczas złożonych podmiotowych środków dowodowych, jak również wyjaśnień co do treści złożonej oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych i oświadczenia, złożonego w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp co do sposobu i zakresu realizacji zamówienia przez poszczególnych członków Konsorcjum. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej w postępowaniu, przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności nakazanie Zamawiającemu: 1) odrzucenia oferty Konsorcjum w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp lub art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; ewentualnie (w przypadku braku podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum) 2) wezwania Konsorcjum do poprawienia podmiotowych środków dowodowych, tj. Wykazu usług przez wskazanie innej usługi referencyjnej oraz przez prawidłowe określenie nazwy wykonawcy, a jeżeli na obecnym etapie to żądanie jest niezasadne, to wezwania Konsorcjum do udzielenia wyjaśnień co do zakresu referencyjnej usługi (czego ta usługa faktycznie dotyczyła, skoro w referencjach mowa jest o usłudze „związanej” z odbiorem i zagospodarowaniem) oraz co do ilości odpadów o kodzie 19 12 12, co do których swoją usługę świadczyła spółka Senda 3) wezwania Konsorcjum co do treści złożonej oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych i oświadczenia, złożonego w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp w zakresie sposobu i zakresu realizacji zamówienia przez poszczególnych członków Konsorcjum w kontekście deklarowanej chęci skorzystania przez Konsorcjum z usług podwykonawcy w ramach zagospodarowania odpadów 4) wezwania Konsorcjum do poprawienia podmiotowych środków dowodowych tj. Wykazu narzędzi przez zastąpienie pojazdu ciężarowego o nr rejestracyjnym W GM 6159F innym pojazdem, który spełniałby warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V pkt 2.4. lit. b SW Z oraz przez prawidłowe określenie nazwy wykonawcy i przedłożenie drugiej strony dowodów rejestracyjnych dla wszystkich pojazdów, złożonych wraz z Wykazem narzędzi, a jeżeli na obecnym etapie to żądanie jest niezadane, to wezwania Konsorcjum do udzielenia wyjaśnień co do charakterystyki pojazdu i jego faktycznej zdolności do transportu kontenera o pojemności ok. 30 m3; 5) wezwania Konsorcjum do udzielenia wyjaśnień w zakresie dysponowania potencjałem technicznym (pojazdami), w sytuacji gdy Konsorcjum wskazało jako podstawę do dysponowania pojazdami umowę najmu, potwierdzając spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca. W dniu 3 lipca 2023 r. Zamawiający poinformował Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 4, 5, 6, 7, 8, 9, a w pozostałym zakresie wnosi o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Niniejsze pismo zostało podpisane przez osobę umocowaną do reprezentacji Zamawiającego. Odwołujący pismem z dnia 3 lipca 2023 r. oświadczył, że cofa zarzuty 1, 2 i 3 zawarte w petitum odwołania. Oświadczenie o wycofaniu zostało złożone przez osobę upoważnioną do reprezentowania Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje. Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów podniesionych w odwołaniu i wycofaniu pozostałych zarzutów przez odwołującego, gdy po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten stanowi w zdaniu pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. Zgodnie z art. 522 ust. 3 in fine ustawy Pzp, w takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie a​ rt. 553 zd. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2010 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1560/22 WYROK z dnia 4 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Członkowie: Małgorzata Matecka Agata Mikołajczyk Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie dnia 30 czerwca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 13 czerwca 2022 r. przez odwołującego J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J.W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Bytomiu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Chorzów orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3. Zasądza od odwołującego J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J.W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Bytomiu na rzecz zamawiającego Miasta Chorzowa kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt KIO 1560/22 Uzasadnienie Zamawiający - Miasto Chorzów, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), dalej: „ustawa PZP”, na prace pielęgnacyjne w pasach zieleni ulicznej Chorzowa o łącznej powierzchni 27,77 ha w terminie od 1.05.2022 r. do 30.04.2023 r. w podziale na 2 części (rejony): część I: REJON A Chorzów Centrum, Chorzów Batory o pow. 148 625 m2, część II: REJON B Chorzów II, Chorzów Stary, Maciejkowice o pow. 129 076 m2. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 lutego 2022 r. pod numerem 2022/S 038-098293. W dniu 13 czerwca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą J.W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Bytomiu w zakresie części II postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt. 2c ustawy PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KOMPLEX pomimo, że wykonawca KOMPLEX nie złożył w toku postępowania wykazu usług wykonanych w ostatnich 3 lat przez firmę KOMPLEX sp. z o.o. potwierdzającego spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania przez wykonawcę zdolności technicznej lub zawodowej, 2) art.128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy PZP, art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP oraz art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez jego zastosowanie i przyjęcie, że w oparciu o ww. przepisy wykonawca KOMPLEX uprawniony był do przedstawienia nowego oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust.4 ustawy PZP, pomimo, że wezwanie Zamawiającego dotyczyło wykazu prac zrealizowanych przez KOMPLEX sp. z o.o., a ponadto wykonawca KOMPLEX dwukrotnie uzupełniał ten sam dokument, 3) art.128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP oraz art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez dwukrotne wezwanie wykonawcy KOMPLEX do przedłożenia wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencję bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane (wzór wykazu usługi stanowi załącznik nr 5 do SWZ), 4) art. 226 ust. 1 pkt. 2b ustawy PZP w zw. z art.116 ust. 1 ustawy PZP w zw. z § 9 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy KOMPLEX z postępowania, podczas gdy KOMPLEX nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania przez wykonawcę zdolności technicznej lub zawodowej, w tym zakresie warunku wykonania w ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert prac w zakresie realizacji usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia, 5) art. 226 ust.1 pkt. 7 ustawy PZP w zw. z art. 3.ust. 1 i art. 15c ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 pkt. 1 ustawy PZP poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty KOMPLEX, pomimo, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, 6) art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty, równego traktowania wykonawców, oraz zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych poprzez brak weryfikacji spełnienia przez wykonawcę KOMPLEX warunków postępowania oraz wybór oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, odrzucenie oferty wykonawcy KOMPLEX oraz wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 3) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według wystawionej faktury, 4) dopuszczenie oraz przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowód, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie. Argumentując postawione zarzuty Odwołujący wskazywał, co następuje: Wykonawca KOMPLEX w dniu 28 marca 2022 r. przekazał Zamawiającemu formularz ofertowy. Następnie w dniu 30 marca 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę KOMPLEX do złożenia dokumentów w tym m.in. wykazu usług stanowiącego załącznik nr 5 do SWZ wraz z dowodami określającymi czy te usługi zostały wykonane prawidłowo. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca KOMPLEX przedłożył wykaz usług, w którym wskazał, że realizował usługę utrzymania terenów zieleni miejskiej w rejonie Chorzów Centrum na rzecz Urzędu Miasta Chorzów na powierzchni 74005 m2 o wartości 235.000 zł od 1 stycznia 2021 r. do nadal. Jednocześnie wykonawca KOMPLEX oświadczył, że wszystkie protokoły odbioru prac związanych z realizacją umowy są składane co miesiąc wraz z fakturą w siedzibie Urzędu Miasta Chorzów. Następnie w dniu 8 kwietnia 2022 r. wykonawca KOMPLEX przekazał Zamawiającemu oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie na podstawie art.117 ust.4 ustawy PZP, w którym wskazany był określony podział prac pomiędzy członkami konsorcjum. Następnie pismem z dnia 12 kwietnia 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę KOMPLEX do przedłożenia wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat. Zamawiający odniósł się w treści wezwania do przedłożonego przez wykonawcę KOMPLEX samodzielnie oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy PZP oraz wskazał, że z przedstawionych dokumentów nie wynika, że Firma KOMPLEX Sp. z o.o. posiada doświadczenie, którego wymagał Zamawiający, w zakresie czynności, które będzie wykonywać. W związku z czym Zamawiający wzywa do złożenia dokumentów (wykaz usług z załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie), z których będzie wynikać, że Firma KOMPLEX Sp. z o.o. posiada odpowiednie doświadczenie. W odpowiedzi na ww. pismo, wykonawca KOMPLEX przedstawił w dniu 14 kwietnia 2022 r. nowe oświadczenie, w którym wskazał, że firma KOMPLEX sp. z o.o. w ramach zawartej umowy konsorcjum zapewni wyłącznie wsparcie techniczne i finansowe w realizacji przedmiotu zamówienia, natomiast wszystkie prace pielęgnacyjne w pasach zielni ulicznej wykona Ł.B.. Jak podkreślał Odwołujący, wezwanie z dnia 12 kwietnia 2022 r. dotyczyło przedłożenia wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przez KOMPLEX sp. z o.o., a nie przedłożenia dokumentu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP. Zamawiający nie wezwał wykonawcy do poprawy oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP, a wyłącznie z uwagi na jego treść zobowiązał wykonawcę KOMPLEX do wykazania się odpowiednim doświadczeniem. Wykonawca KOMPLEX w dniu 14 kwietnia 2022 r. złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP, pomimo, że nie był przez Zamawiającego wzywany do jego ponownego złożenia, poprawienia czy uzupełnienia. W toku prowadzonego przez Zamawiającego postępowania, wykonawca KOMPLEX nie przekazał natomiast Zamawiającemu wykazu zrealizowanych robót przez KOMPLEX sp. z o. o., co oznacza, że wykonawca KOMPLEX nie przedłożył w toku postępowania dokumentów, o które wnosił Zamawiający, a które potwierdzałyby, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Istotnym zdaniem Odwołującego jest również to, że wykonawca KOMPLEX nie dołączył oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP do złożonej przez siebie oferty, a przedmiotowe oświadczenie przedłożył dopiero w dniu 8 kwietnia 2022 r. W sytuacji, która zaistniała wykonawca KOMPLEX powinien zostać wezwany do złożenia ww. oświadczenia przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego nie istnieje możliwość samodzielnego uzupełniania dowolnego oświadczenia lub dokumentu przez wykonawcę, na potwierdzenie czego powołał następujące orzeczenia: wyrok KIO z dnia 16 września 2011 r., sygn. akt KIO 1898/11, zob. także wyrok KIO z dnia 28 lipca 2011 r., sygn. akt KIO 1521/11, wyrok KIO z dnia 6 marca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 200/09. Biorąc pod uwagę powyższe, wykonawca KOMPLEX nie był uprawniony do samodzielnego przedstawienia dokumentu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP, a powinien zostać wezwany do jego uzupełnienia przez Zamawiającego. Niniejsze powoduje również, że wykonawca KOMPLEX nie mógł również ponownie przedłożyć nowego oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP, bowiem niedopuszczalne jest ponowne uzupełnianie tego samego dokumentu przez wykonawcę. Jak podkreślał Odwołujący, skoro w świetle art. 128 ust. 1 ustawy PZP dopuszczalne jest uzupełnienie lub poprawa złożonych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu to oświadczenie wskazane w art. 117 ust. 4 ustawy PZP również należy traktować jako uzupełnialne (wyrok KIO z dnia 28 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1586/21). W orzecznictwie KIO jednolicie wskazuje się jednak, że powtórne wezwanie do uzupełnienia oświadczenia lub dokumentu jest niedopuszczalne wówczas, gdy dotyczy tego samego zakresu uzupełnienia (wyrok KIO z dnia 26 sierpnia 2021 r., sygn. akt KIO 2348/21). Powyższe odnieść należy analogicznie do okoliczności niniejszej sprawy, w której wykonawca KOMPLEX dwukrotnie uzupełniał ten sam dokument, który nie został przez niego złożony wraz ofertą. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego wykonawca KOMPLEX nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania przez wykonawcę zdolności technicznej lub zawodowej. Ponadto, jak wskazywał Odwołujący, Zamawiający kierując do wykonawcy KOMPLEX wezwanie z dnia 13 maja 2022 r. naruszył art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP oraz art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez dwukrotne wezwanie wykonawcy KOMPLEX do przedłożenia wykazu usług. Zamawiający ponownie wezwał wykonawcę KOMPLEX do przedłożenia tych samych dokumentów. Niedopuszczalne jest wielokrotne wzywanie do uzupełnienia tych samych dokumentów. Przyjęcie odmiennego stanowiska mogłoby prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, pozwalając na dowolność zamawiających w decydowaniu o tym, ile razy dać poszczególnym wykonawcom szansę na poprawienie braków.” (wyrok KIO z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 282/22). Jak podkreślał Odwołujący, Zamawiający umożliwił wykonawcy KOMPLEX dwukrotne przedłożenie dokumentu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP, co stanowi naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Istotnym jest, że w związku z otrzymanym wezwaniem z dnia 12 kwietnia 2022 r. wykonawca KOMPLEX całkowicie zmienił treść złożonego uprzednio oświadczenia. Co jest niezmiernie istotne Zamawiający dwukrotnie wzywał wykonawcę KOMPLEX do przedłożenia wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat. Podkreślić należy, że okoliczności podane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 13 maja 2022 r. były znane Zamawiającemu oraz wykonawcy KOMPLEX w dacie wysyłania wezwania z dnia 12 kwietnia 2022 r. Zarówno wezwanie z dnia 12 kwietnia 2022 r. jak i 13 maja 2022 r. dotyczyło przedłożenia przez wykonawcę KOMPLEX dokumentów mających potwierdzać, że wykonawca KOMPLEX posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie. Wskazane powyżej okoliczności wskazują, że Zamawiający naruszył art. 128 ust. 1 ustawy PZP, a także art. 16 pkt 1 i 2 ustawy PZP oraz art. 17 ust. 2 ustawy PZP przez faworyzowanie wykonawcy KOMPLEX. Niezależnie od powyższego, zdaniem Odwołującego nie sposób uznać, aby wykaz usług przedstawiony przez wykonawcę KOMPLEX potwierdzał spełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca KOMPLEX wskazał, że realizował usługę utrzymania terenów zieleni miejskiej w rejonie Chorzów Centrum na rzecz Urzędu Miasta Chorzów na powierzchni 74005 m2 o wartości 235.000 zł od 1 stycznia 2021 r. do nadal. Doświadczenie, na które wykonawca KOMPLEX się powołuje, zdobyte zostało przez niego w ramach umowy zawartej z Urzędem Miasta Chorzów w której wykonawcą jest konsorcjum firm: ERA sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie oraz Ł.B.. W związku z powyższym, w wykazie usług wykonawca mógł powoływać jedynie prace, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy. Jak podkreślał Odwołujący, odnosząc powyższe do okoliczności niniejszej sprawy, wskazać należy, że wykonawca KOMPLEX w wykonaniu wezwania Zamawiającego z dnia 13 maja 2022 r. przedstawił: faktury wystawiane przez ERA sp. z o.o. na rzecz Miasta Chorzów, kosztorysy wystawione przez ERA sp. z o.o., protokoły odbioru wykonanych robót podpisane przez przedstawiciela Zamawiającego oraz wykonawcy tj. Konsorcjum firm ERA sp. z o.o. oraz KOMPLEX Ł.B., oświadczenie złożone przez A.B.. Jedynym dokumentem jaki wykonawca KOMPLEX przedstawił na potwierdzenie zakresu robót jakie realizował w ramach umowy zawartej z Urzędem Miasta Chorzów w dniu 30 grudnia 2020 r. jest jego oświadczenie, z którego wynika, że cały zakres prac zrealizowany został wyłącznie przez KOMPLEX Ł.B.. Oświadczenie złożone zostało przez A.B. działającą w imieniu KOMPLEX sp. z o.o. jako lidera konsorcjum, a więc podmiot, który nie był zaangażowany w realizację umowę z dnia 30 grudnia 2020 r. oraz nawet wtedy nie istniał jeszcze. Złożone zatem przez wykonawcę KOMPLEX oświadczenie jest niewystarczające do przyjęcia, że faktycznie cały zakres umowy zawartej z Urzędem Miasta Chorzów realizowany był przez KOMPLEX Ł.B., w szczególności z uwagi na warunki jakie stawiane były wykonawcą ubiegającym się o zawarcie przedmiotowej umowy. Jak wskazywał dalej Odwołujący, zwrócić należy uwagę, że przedmiotem umowy zawartej przez Urząd Miasta Chorzów z konsorcjum firm ERA sp. z o.o. oraz Ł.B. z dnia 30 grudnia 2020 r. było wykonanie zadania pn. Usługi utrzymania terenów zieleni miejskiej w rejonie Chorzów Centrum o powierzchni 74 005 m2. Z wykazu z dnia 8 kwietnia 2022 r. wynika, że wykonawca KOMPLEX jako powierzchnię objętą usługą wskazał cały zakres zawartej umowy z UM Chorzów bez doprecyzowania na jakiej powierzchni osobiście wykonywał umowę. Także z oświadczenia złożonego przez A.B. wynika, że pełen zakres prac przy realizacji umowy nr 1824.2020 z dnia 30 grudnia 2020 r. wykonuje KOMPLEX Ł.B.. Niniejsze prowadzić musiałoby do wniosku, że ERA sp. z o.o. nie wykonywała żadnych prac, a zawarte konsorcjum miało charakter jedynie pozorny. Zwrócić należy uwagę, że umowa z dnia 30 grudnia 2020 r. zawarta została w trybie z wolnej ręki w związku z unieważnieniem części I powstępowania pn. Usługi utrzymania terenów zieleni na terenie miasta Chorzów o łącznej powierzchni ok. 104,84 ha w terminie od 01.01.2021 r. do 31.12.2022 r., BZP.271.61.2020. W toku postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego Urząd Miasta Chorzów dla części I wymagał, aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego posiadał status zakładu pracy chronionej. Przedmiotowe zamówienie skierowane zostało zatem do podmiotu zatrudniającego osoby niepełnosprawne. W związku z unieważnieniem postępowania na część I, Urząd Miasta udzielił zamówienia z wolnej ręki konsorcjum firm ERA sp. z o.o. oraz Ł.B., ale w dalszym ciągu wymagał, aby wykonawca posiadał status zakładu pracy chronionej. Spośród członków konsorcjum jedynie ERA sp. o.o. posiada status zakłady pracy chronionej. Mając na względzie powyższe nie jest możliwym, aby prace w ramach umowy z dnia 30 grudnia 2020 r. wykonywane były wyłącznie przez Ł.B., skoro założeniem zamawiającego było, aby w zamówienie zaangażowane były osoby niepełnosprawne. Ł.B. nie posiada zakładu pracy chronionej i nie zatrudnia osób niepełnosprawnych. Zdaniem Odwołującego wykonawca KOMPLEX nie przedstawił poza złożonym przez siebie oświadczeniem żadnych innych dokumentów, które potwierdzałyby zakres wykonanych przez niego robót jak np. wystawione przez niego faktury, umowa konsorcjum czy oświadczenie złożone przez drugiego z członków konsorcjum. Przedstawiony Zamawiającemu materiał dowodowy potwierdzający rzeczywisty zakres czynności wykonywanych przez wykonawcę KOMPLEX ogranicza się wyłącznie do gołosłownego oświadczenia złożonego przez wykonawcę KOMPLEX. Pozostałe przedłożone dokumenty tj. faktury, kosztorysy oraz protokoły odbiorów potwierdzają jedynie, że konsorcjum firm ERA sp. z o.o. oraz KOMPLEX Ł.B. realizowało umowę na rzecz UM Chorzów. Nie sposób jednak na ich podstawie ustalić jaki zakres prac zrealizowany został prze KOMPLEX Ł.B., a tym samym aby wykonawca KOMPLEX wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Jak dalej argumentował Odwołujący, z okoliczności niniejszej sprawy wynika, że oferta złożona przez wykonawcę KOMPLEX stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji. Spółka KOMPLEX sp. z o.o. została wpisana do Krajowego Rejestru Sądowego dopiero w dniu 3 marca 2022 r., a więc na kilka tygodni przed złożenie oferty w niniejszym postępowaniu. Kapitał zakładowy spółki wynosi wyłącznie 5 000,00 zł. Niniejsze oznacza, że przedmiotowa spółka nie tylko nie ma żadnego doświadczenia w realizacji usług pielęgnacji zieleni, ale także nie ma doświadczenia w realizacji żadnej umowy zawartej w trybie zamówień publicznych. Pomimo tego, że KOMPLEX sp. z o.o. działała na rynku dopiero od niespełna miesiąca, wykonawca KOMPLEX złożył oświadczenie, z którego wynikało, że KOMPLEX sp. z o.o. ma wykonywać wszystkie prace pielęgnacyjne w pasach zielni ulicznej Rejonu B Chorzów II, Chorzów Stary i Chorzów Maciejkowice zgodnie z przedmiarem robót poza koszeniem chwastów, wiosennego wygrabiania liści z trawników, wiosennego wygrabienia liści spod grup krzewów. Natomiast Ł.B. ma wykonywać bieżące utrzymanie czystości zgodnie z przedmiarem robót oraz koszeniem chwastów, wiosennego wygrabiania liści z trawników, wiosennego wygrabienia liści spod grup krzewów. Celem zawarcia przez KOMPLEX sp. z o.o. oraz Ł.B. umowy konsorcjum było wyłącznie doprowadzenie do zdobycia przez KOMPLEX sp. z o.o. doświadczenia przy realizacji zamówienia publicznego, którego to spółka doświadczenia wcześniej nie posiadała. Tak określony cel umowy konsorcjum narusza dobre obyczaje oraz przepisy ustawy prawo zamówień publicznych, ponieważ, członkowie konsorcjum dążyli wyłącznie do ominięcia stawianych przez Zamawiającego wymogów w zakresie posiadanego doświadczenia zawodowego. Dobitnie świadczy o tym okoliczność, zaangażowania w wykonanie umowy prawie samych pracowników KOMPLEX Ł.B.. Biorąc powyższe pod rozwagę, zdaniem Odwołującego odwołanie jest zasadne i powinno zostać uwzględnione. Pismem datowanym na 29 czerwca 2022 r., złożonym w trakcie posiedzenia z udziałem stron, odpowiedź na odwołanie przedłożył Zamawiający, wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający wskazywał, że postawione przez Odwołującego zarzuty są chybione oraz przedstawił stosowną argumentację. Odnośnie zarzutu nr 1, zdaniem Zamawiającego nie dołączenie do oferty oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP nie oznacza, iż dokument ten nie może zostać później przez Wykonawcę uzupełniony. Z przepisów ustawy PZP nie wynika na jakim etapie ma zostać uzupełniony, czy wyłącznie na wezwanie Zamawiającego czy dopuszczalne jest samodzielne uzupełnienie tego dokumentu. Jak kontynuował Odwołujący, w przedmiotowej sprawie wykonawca Konsorcjum KOMPLEX wraz z ofertą nie złożył oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy PZP, z którego wynikałoby jakie usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Do oferty została dołączona jedynie umowa konsorcjum. Zamawiający zbadawszy ofertę nie wezwał wykonawcy od razu do uzupełnienia ww. oświadczenia bowiem obaj konsorcjanci, każdy w złożonym osobno JEDZ, potwierdzili iż spełniają warunki udziału w postępowaniu i nie podlegają wykluczeniu. Zamawiający nie wzywał ich zatem na tym etapie postępowania do uzupełnienia dokumentu z art. 117 ust. 4 ustawy PZP tylko wezwał Wykonawcę/ Konsorcjum KOMPLEX na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy PZP do złożenia wszystkich dokumentów. W ustawie PZP nie ma bowiem przepisu, który regulowałby kolejność wezwań i zobowiązywałby Zamawiającego do natychmiastowego wezwania do uzupełnienia oświadczenia z art. 117 ust.4 PZP. W sytuacji otrzymania bez wezwania wymaganego przepisami dokumentu, Zamawiający nie miał potrzeby aby wzywać do uzupełnienia tego dokumentu przez Wykonawcę Konsorcjum Komplex. Ponadto Zamawiający wskazuje, iż w ustawie Prawo zamówień publicznych brak jest przepisu, który regulowałby jak Zamawiający ma się w takiej sytuacji zachować; czy przyjąć dokument samodzielnie uzupełniony, który jest uzupełniany czy uznać go za nieistniejący w dokumentacji postępowania. Zamawiający nie naruszył zatem przepisów ustawy PZP mu zarzucanych, a więc zarzut powinien zostać oddalony. W zakresie zarzutu nr 2, zdaniem Zamawiającego, Prawo zamówień publicznych poprzez dyspozycję przepisu art. 128 ust. 1 ustawy, przewiduje możliwość uzupełnienia, poprawienia dokumentu niezbędnego do oceny oferty pod kątem spełniania warunków przez wykonawcę ubiegającego się o uzyskanie zamówienia. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o realizację zamówienia Zamawiający musi uzyskać informację czy postawiony przez niego warunek udziału spełnia konsorcjant, który został wskazany do wykonania usługi. Przepisy ustawy PZP nie zawierają zakazu zmiany przez wykonawcę ( w tym wykonawcę wspólnie ubiegającego się o zamówienie publiczne) oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy PZP w zakresie wskazania podmiotu, który będzie rzeczywiście realizował usługę mając na uwadze wykazanie się spełnianiem warunku doświadczenia, którego Zamawiający przy realizacji danego zamówienia wymaga. W zakresie badania przez Zamawiającego wykazania się przez wykonawcę wspólnie ubiegającego się o zamówienie spełnianiem warunku przez konkretnego konsorcjanta, który faktycznie będzie realizował zamówienie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza wskazując na analogię w zakresie procedury badania spełniania warunku do procedury badania udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Stanowisko to potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 listopada 2021 r. KIO 2945/21. Przyjęcie analogii co do modyfikacji oświadczenia w zakresie udziału konsorcjanta, który faktycznie będzie realizował zamówienie celem potwierdzenia spełniania postawionego przez Zamawiającego w postępowaniu warunku spełniania udziału przez wykonawcę wspólnie ubiegającego się o zamówienie jest zatem dopuszczalne i nie narusza przepisów ustawy PZP. Odnośnie zarzutu nr 3, jak wskazywał Zamawiający, nie ma przepisu, który określałby zasadę jednokrotności wezwania do uzupełnienia dokumentu. Nie wynika ona wprost z żadnego przepisu. W orzecznictwie KIO na bazie starej ustawy PZP z 2004 roku przyjmuje się, iż zamawiający ma prawo wyjaśniać już uzupełniony dokument, jeżeli ma co do niego wątpliwości. Zdaniem KIO zamawiający powinien zawsze jednoznacznie ustalić, czy istnieją podstawy do wykluczenia wykonawcy. Nie można wprost stosować zasady, że do uzupełnienia dokumentu nie można wzywać wielokrotnie, jeżeli zamawiający zauważa błędy nie w toku jednej czynności wezwania do uzupełnienia dokumentu, ale w toku wielokrotnych czynności wezwania do uzupełnienia dokumentu, z powodu zauważonych każdorazowo innych błędów (KIO/UZP 1774/091). Krajowa Izba Odwoławcza na bazie starej ustawy PZP z 2004 roku zwróciła uwagę, że zasada jednokrotności wezwania doznaje wyjątku w przypadku oferty złożonej przez podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego. Krajowa Izba Odwoławcza wskazała , iż „wezwanie do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP, dotyczących innego członka konsorcjum niż ten, którego dotyczyło wcześniejsze wezwanie, nie narusza art. 26 ust. 3 oraz art. 7 ust. 1 pkt 3 PZP, nawet jeżeli wezwany jest on do uzupełnienia tego samego rodzaju oświadczeń łub dokumentów (KIO/UZP 33/09). W przedmiotowej sprawie Zamawiający wzywał do uzupełnienia dokumentów wykonawcę wspólnie ubiegającego się o zamówienie w związku z zapytaniami, które dotyczyły poszczególnych konsorcjantów. Powstające kolejno określone stany faktyczne Zamawiający na bieżąco w ramach obowiązujących przepisów uwzględniał. Zamawiający wskazuje, iż dwa razy wezwał wykonawcę Konsorcjum KOMPLEX, najpierw do złożenia wszystkich dokumentów na podstawie art. 126 ustawy PZP, a potem po jednym razie wzywał na podstawie art. 128 PZP każdego z konsorcjantów z osobna. W zakresie zarzutu nr 4, w ocenie Zamawiającego nie miał on podstaw aby odrzucić ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie złożoną w przedmiotowym postępowaniu, bowiem Wykonawca Konsorcjum KOMPLEX spełnił postawiony przez Zamawiającego w SWZ warunek udziału w zakresie wykazania się doświadczeniem. Wobec przesłania przez Wykonawcę Konsorcjum KOMPLEX bez wezwania oświadczenia kolejnego konsorcjanta Ł.B. Komplex, iż wymagany zakres opisany warunkiem wykona ( co zostało potwierdzone protokołami odbioru usług znajdującymi się w posiadaniu Zamawiającego - zadania aktualnie nadal realizowanego na rzecz Zamawiającego - w ramach umowy dot. „Utrzymania terenów zieleni miejskiej w rejonie Chorzów Centrum na rzecz Urzędu Miasta Chorzów na powierzchni 74005 m2” ), Zamawiający po weryfikacji wszystkich dokumentów uznał, iż Wykonawca Konsorcjum firm KOMPLEX wykazał się spełnianiem postawionego w postępowaniu warunku , w konsekwencji nie miał podstaw aby ofertę Wykonawcy odrzucić. Zdaniem Zamawiającego w przedmiotowej sprawie nie mają znaczenia przywołane w odwołaniu przez Odwołującego nieprawidłowości potwierdzone przez Krajową Izbę Odwoławczą dot. procedury udzielenia zamówienia na wykonanie usługi, którą Wykonawca konsorcjum KOMPLEX wskazał w wykazie usług na potwierdzenie wykazania się spełnianiem warunku. Sprawa ta została już zbadana przez Urząd Zamówień Publicznych i Krajową Izbę Odwoławczą, a dotyczyła innego niż w przedmiotowej sprawie warunku udziału w związku z zastosowaniem przez Zamawiającego klauzuli społecznej. Zamawiający wniósł także o oddalenie zarzutów nr 5 i 6. Zdaniem Zamawiającego wykonawca Konsorcjum KOMPLEX nie dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji . Zawarte przez konsorcjantów porozumienie o współpracy Firmy Komplex Sp. z o.o. i Komplex Ł.B. z dnia 25.03.2022 roku nie stanowi zakazanego antykonkurencyjnego porozumienia. Za zakazane, mające charakter czynu niedozwolonego uznawane są porozumienia zawierane przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu osobno podczas gdy w przedmiotowej sprawie przedsiębiorcy złożyli wspólną ofertę. Podsumowując swoje stanowisko Zamawiający podkreślił, iż nie naruszył zasady przejrzystości i równego tratowania wykonawców. Zamawiający prowadząc przedmiotowe postępowanie i oceniając oferty kierował się tymi samymi, jednakowymi dla wszystkich zasadami równego traktowania i uczciwej konkurencji zgodnie warunkami udziału w postępowaniu, wymaganiami co do przedmiotu zamówienia, które zostały opisane w SWZ. Przy wykonywaniu uprawnień dyskrecjonalnych Zamawiający nic dopuścił się faworyzowania wybranego Wykonawcy, działania Zamawiającego były skutkiem zaistniałych w postępowaniu sekwencji zdarzeń. Działania Zamawiającego były zgodne z przepisami Prawa zamówień publicznych. W związku z przedstawionymi argumentami Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz przedłożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem: - umowa z dnia 30 grudnia 2020 r. RZP: 271.642.2020 zawarta pomiędzy Miastem Chorzów, a Konsorcjum firm: ERA Sp. z o. o. oraz Ł.B. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą Ł.B. „KOMPLEX”, - zawiadomienie o unieważnieniu postępowania RZP.271.421.2020 na realizację usługi utrzymania terenów zieleni na terenie miasta Chorzowa o łącznej powierzchni ok 104,84 ha w terminie od 01.01.2021 r. do 31.12.2022 r. z dnia 16 grudnia 2020 r., - SIWZ postępowania RZP.271.421.2020 - zrzut ekranu ze strony internetowej Ogólnopolskiej Bazy Pracodawców Osób Niepełnosprawnych z dnia 13.06.2022 r. godz. 11:23, - protokół z negocjacji w trybie z wolnej ręki na zadanie: usługi utrzymania terenów zieleni na terenie miasta Chorzów o łącznej powierzchni ok. 104,84 ha w terminie od 01.01.2021 r. do 31.12.2022 r. dla części obejmującej rejon Chorzowa Centrum o powierzchni 74 005 m2, - oświadczenie Konsorcjum firm ERA Sp. z o. o. oraz KOMPLEX Ł.B. o posiadaniu statusu zakładu pracy chronionej z dnia 21.12.2020 r., - informacja o wyniku kontroli doraźnej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 23.12.2021 r. o sygnaturze DKZP.WKZ3.442.148.2021.OL, - odpis uchwały KIO z dnia 2 lutego 2022 r. KIO/KD 2/22, - odpis aktualny KRS podmiotu Firma Komplex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na prace pielęgnacyjne w pasach zieleni ulicznej Chorzowa o łącznej powierzchni 27,77 ha w terminie od 1.05.2022 r. do 30.04.2023 r. w podziale na 2 części (rejony): część I: REJON A Chorzów Centrum, Chorzów Batory o pow. 148 625 m2, część II: REJON B Chorzów II, Chorzów Stary, Maciejkowice o pow. 129 076 m2. Termin składania ofert został ustalony na 28 marca 2022 r. Do upływu terminu składania ofert na część II postępowania złożone zostały 4 oferty, w tym oferta Odwołującego i Przystępującego. W dniu 30 marca 2022 r. Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy PZP do złożenia następujących dokumentów podmiotowych: oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, wykazu usług zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 5 do SWZ, wykazu osób zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 6 do SWZ, oświadczenia o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy PZP zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 7 do SWZ, informacji z KRK w zakresie podstaw do wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2, 4 ustawy PZP oraz dokumentów potwierdzających, ze wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący przedłożył żądane dokumenty oraz oświadczenie z art. 117 ust. 4, z którego wynikało, że Firma KOMPLEX Sp. z o. o. wykona wszystkie prace pielęgnacyjne w pasach zieleni ulicznej REJONU B Chorzów II, Chorzów Stary i Chorzów Maciejkowice zgodnie z przedmiarem robót poza: poz. 1.1.2 koszenie chwastów, poz. 1.1.27 wiosenne wygrabianie liści z trawników, poz. 1.1.28 wiosenne wygrabianie liści spod grup krzewów, a wykonawca KOMPLEX Ł.B. wykona prace pielęgnacyjne w pasach zieleni ulicznej REJONU B Chorzów II, Chorzów Stary i Chorzów Maciejkowice zgodnie z przedmiarem robót: poz. 1.1.2 koszenie chwastów, poz. 1.1.27 wiosenne wygrabianie liści z trawników, poz. 1.1.28 wiosenne wygrabienie liści spod grup krzewów oraz bieżące utrzymanie czystości zgodnie z przedmiarem robót. Następnie Zamawiający wezwaniem z dnia 12 kwietnia na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, wezwał Przystępującego do przedłożenia wykazu usług. Zgodnie z treścią wezwania: „Wykonawca do oferty nie dołączył oświadczenia z art. 117 ust. 4. Wykonawca dosłał ten dokument bez wezwania Zamawiającego. Z dokumentu wynika, że część prac, co do których Zamawiający wymagał doświadczenia na spełnianie warunku udziału będzie wykonywała Firma Komplex Sp. z o. o. Zgodnie z art. 117 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (...). Z przedstawionych dokumentów nie wynika, że Firma KOMPLEX Sp. z o. o. posiada doświadczenie, którego wymagał Zamawiający, w zakresie czynności, które będzie wykonywać. W związku z czym Zamawiający wzywa do złożenia dokumentów (wykaz usług z załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie), z których będzie wynikać, że Firma KOMPLEX Sp. z o. o. posiada odpowiednie doświadczenie”. W dniu 14 kwietnia 2022 r. Przystępujący przedłożył Zamawiającemu oświadczenie z art. 117 ust. 4 ustawy PZP, zgodnie z którym, Firma KOMPLEX Sp. z o. o. zapewni wsparcie techniczne i finansowe w realizacji przedmiotu zamówienia, a KOMPLEX Ł.B. wykona wszystkie prace pielęgnacyjne w pasach zieleni ulicznej REJONU B Chorzów II, Chorzów Stary i Chorzów Maciejkowice z przedmiarem robót oraz bieżące utrzymanie czystości zgodnie z przedmiarem robót. W dniu 15 kwietnia 2022 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty najkorzystniejszej, którą w części 2 okazała się oferta Konsorcjum: Firma KOMPLEX Sp. z o. o. oraz KOMPLEX Ł.B.. Pismem z dnia 19 kwietnia 2022 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 15 kwietnia 2022 r. Powodem unieważnienia był „fakt nie uwzględnienia poprawy innej omyłki dokonanej wcześniej”. Jednocześnie Zamawiający dokonał powtórnego wyboru oferty Konsorcjum Firma KOMPLEX Sp. z o. o. i KOMPLEX Ł.B.. Pismem z dnia 10 maja 2022 r. Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 19 kwietnia 2022 r. Powodem unieważnienia „jest fakt, że Zamawiający dokona powtórnego badania i oceny ofert”. Wezwaniem z dnia 13 maja 2022 r., skierowanym na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wykazu usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat. Zgodnie z treścią wezwania „wykonawca na wezwanie dołączył wykaz usług oraz oświadczył, że wszystkie protokoły odbioru prac związanych z realizacją umowy są składance co miesiąc wraz z fakturą w siedzibie UM Chorzów. Jednak wskazane usługi firma KOMPLEX Ł.B. wykonuje w ramach konsorcjum, a ani zarówno w protokołach ani w wykazie nie jest wskazane dokładnie jakie faktycznie usługi firma KOMPLEX Ł.B. wykonuje osobiście. Natomiast w związku z tym, że postępowanie wymaga formy pisemnej informacja ta winna znaleźć się w jednym z tych dokumentów. W związku z powyższym Zamawiający wzywa do złożenia nowego wykazu, w którym będzie podany zakres prac jaki faktycznie wykonuje firma KOMPLEX Ł.B.. Wykaz ten powinien jednocześnie potwierdzać spełnianie warunku postawionego przez Zamawiającego. W przypadku, gdyby wskazane usługi wykonywane przez KOMPLEX Ł.B. nie potwierdzały spełniania warunku stawianego przez Zamawiającego, Zamawiający wzywa do przedłożenia nowego wykazu usług wraz z załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie celem potwierdzenia warunku stawianego przez Zamawiającego”. Zamawiający wezwał również do przedłożenia wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Zgodnie z treścią wezwania „Wykonawca na wezwanie dołączył wykaz osób oraz przesłał nowe oświadczenie z art. 117 ust. 4 z dnia 14.04.2022 r. Z oświadczenia z art. 117 ust. 4 wynika, że prace fizyczne będzie wykonywała firma KOMPLEX Ł.B., natomiast ze złożonego wykazu nie wynika, że wskazani pracownicy są pracownikami firmy KOMPLEX Ł.B.. W związku z tym Zamawiający prosi o uzupełnienie wykazu o informację, w których firmach są zatrudnieni wskazani pracownicy. Jeśli będą to pracownicy Firmy KOMPLEX Sp. z o. o., to na jakich zasadach będą oni brać udział w świadczeniu usługi. W przypadku, gdyby wskazani w wykazie pracownicy i zależności nie potwierdzały spełniania przez wykonawcę warunku podanego przez Zamawiającego, Zamawiający wzywa do przedłożenia nowego wykazu osób celem potwierdzenia warunku stawianego przez Zamawiającego”. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący przedłożył oświadczenie, z którego wynika, że pełen zakres prac przy realizacji umowy nr 1824.2020 z dnia 30 grudnia 2020 pn. „Usługa utrzymania terenów zieleni miejskiej w rejonie Chorzów Centrum o powierzchni 74005 m2” wykonuje KOMPLEX Ł.B. z siedzibą w Świętochłowicach”. Pismem z dnia 6 czerwca 2022 r. Zamawiający powiadomił o powtórnym wyborze oferty najkorzystniejszej, którą w ramach części 2 okazała się oferta Konsorcjum Firma KOMPLEX Sp. z o. o. oraz KOMPLEX Ł.B.. Zgodnie z sekcją VII SWZ, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (4) zdolności technicznej lub zawodowej: Za minimalny poziom zdolności uznane zostanie, wykazanie przez wykonawcę, że: 1) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał prace w zakresie realizacji usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia. Przez prace odpowiadające przedmiotowi zamówienia Zamawiający rozumie prace związane z utrzymaniem zieleni parkowej, z utrzymaniem zieleni na skwerach, z utrzymaniem zieleni w pasach ulicznych. Wykonawca musi wykazać, że w zakresie prac związanych z utrzymaniem zieleni wykonał co najmniej 10 usług cząstkowych wymienionych w załączonych do SWZ przedmiarach prac. Wykonawca powinien wykazać się odrębną realizacją usług odpowiadających przedmiotowi zamówienia dla każdej części zamówienia, na którą/które wykonawca składa ofertę. I tak: dla części II - rejonu B na pow. co najmniej 7ha, nieprzerwanie w okresie co najmniej 1 roku, w ramach jednej umowy. Zgodnie z punktem 3 sekcji VII: „Zamawiający, w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w odniesieniu do warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej dopuszcza łączne spełnianie warunku przez wykonawców”. Izba zważyła, co następuje: Zarzut nr 1 i 2 Zarzut nr 1 opiera się na twierdzeniu, że odrzucenie oferty Przystępującego powinno nastąpić tylko i wyłącznie z tego względu, że Przystępujący w toku postępowania nie przekazał Zamawiającemu wykazu realizowanych przez KOMPLEX Sp. z o. o. usług, co oznacza, że Przystępujący nie przedłożył w toku postępowania dokumentów, o które wnosił Zamawiający, a które potwierdzałyby, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Łączy się on z zarzutem nr 2. Zwrócić należy uwagę, że w toku postępowania miały miejsce dwa wezwania Zamawiającego do uzupełnienia wykazu usług. Pierwsze wezwanie z 12 kwietnia w swojej treści nawiązywało do przedłożonego wraz z pozostałymi dokumentami podmiotowymi oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy PZP, na podstawie którego Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie doświadczenia podmiotu Firma KOMPLEX Sp. z o. o. Zamawiający chciał zatem uzyskać dokumenty, które potwierdzać będą, że wykonawca KOMPLEX Sp. z o. o. posiada odpowiednie doświadczenie do realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że wezwanie Zamawiającego miało swoje źródło w wiedzy własnej Zamawiającego na temat podmiotów realizujących umowę, na którą Przystępujący powoływał się w wykazie usług. Zamawiający zweryfikował dane zawarte w wykazie usług i doszedł do wniosku, że tylko jeden z konsorcjantów - tj. KOMPLEX Ł.B. realizuje ww. umowę w konsorcjum z innym podmiotem, a zatem podmiot Firma KOMPLEX Sp. z o. o. nie wykazał wymaganego doświadczenia, co stało w sprzeczności z treścią oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy PZP, wedle którego podmiot ten również miał uczestniczyć w wykonaniu prac, dla których Zamawiający postawił warunek posiadania zdolności technicznej lub zawodowej. Zdaniem składu orzekającego, dostrzegając wskazaną niespójność pomiędzy przedłożonym wykazem usług, a oświadczeniem z art. 117 ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający powinien Przystępującego wezwać do uzupełnienia wykazu lub do uzupełnienia oświadczenia. Niewątpliwie oświadczenie z art. 117 ust. 4 ustawy PZP ma charakter uzupełnialny. Zatem Zamawiający kierując wezwanie tylko do uzupełnienia wykazu zablokował wykonawcy ścieżkę do poprawienia oświadczenia, które przecież służy także wykazywaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i z reguły treść tego oświadczenia odpowiada danym, które znajdują się w wykazie usług. Zatem przedłożenie przez wykonawcę drugiego oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy PZP zamiast nowego wykazu nie może być odczytywane na jego niekorzyść skoro zamawiający zawęził mu możliwość działania kreując taką a nie inną treść wezwania. Nie można również zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że Przystępujący nie miał prawa do zmiany oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP. Wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 128 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Po pierwsze, należy zatem zauważyć, że ustawodawca użył - dla sytuacji, gdy oświadczenia lub dokumenty dotknięte są wymienionymi w przepisie wadami - sformułowania „wzywa”, co oznacza, że zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do ich uzupełnienia. Po drugie, z obowiązku wezwania, zgodnie z ww. przepisem, zwalnia zamawiającego jedynie sytuacja, w której oferta wykonawcy podlegałaby odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Ustawodawca nie wymienił innych, poza dwoma wyżej wymienionymi, sytuacji, w których zamawiający mógłby odstąpić od obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, w szczególności nie wymienił wśród tych sytuacji okoliczności samouzupełnienia dokumentu przez wykonawcę. Tym samym samodzielne uzupełnienie dokumentów przez wykonawcę, jeżeli są one dotknięte wadami, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku skierowania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy PZP (tak: wyrok z dnia 10 maja 2018 r., KIO 781/18). Jednakże może mieć miejsce sytuacja, w której zamawiający - pomimo wspomnianego obowiązku wezwania wykonawcy - czynności tej zaniecha, co stanowi naruszenie przepisów ustawy PZP oraz może skutkować negatywnymi konsekwencjami dla danego wykonawcy. Sytuacja taka miała również miejsce w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający powinien był bowiem rozszerzyć zakres pierwszego wezwania umożliwiając tym samym wykonawcy zmianę wykazu usług lub oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy PZP. Z uwagi na to, że Zamawiający zaniechał powyższego, wykonawca nie może z tego tytułu ponosić negatywnych konsekwencji. A zatem należy uznać za skuteczną samodzielną zmianę ww. oświadczenia. Odnosząc się natomiast do wezwania z dnia 13 maja wskazać należy, że celem zastosowania wezwania, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy PZP, jest umożliwienie wykonawcy, który nie złożył podmiotowych środków dowodowych, lub przedłożone przez niego środki dowodowe nie potwierdzają swoją treścią spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia. Przy czym podkreślić należy, że przez uzupełnienie czy poprawienie podmiotowych środków dowodowych, należy rozumieć uzupełnienie/poprawienie oświadczenia wykonawcy jakim jest np. wykaz usług. Wykonawca może to uczynić składając odrębne oświadczenie zawierające uzupełnione lub poprawione informacje. Nie jest przy tym konieczne ponowienie treści wykazu w zakresie, którego nie dotyczyło wezwanie. Sam wykaz usług jest bowiem oświadczeniem własnym wykonawcy, składanym w określonej, najczęściej stabelaryzowanej formie, którego celem jest potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Natomiast Zamawiający ma w takim wypadku obowiązek łącznej oceny przedłożonych przez wykonawcę dokumentów, tj. wykazu i uzupełniającego go oświadczenia. Z tego względu należy dojść do wniosku, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 13 maja 2022 r. Przystępujący mógł oświadczyć, że wszystkie prace w ramach wykazywanej usługi zostały wykonane przez jednego z konsorcjantów samodzielnie i takie oświadczenie powinno zostać ocenione przez Zamawiającego jako uzupełnienie wykazu usług. Nie można zatem stwierdzić, że Przystępujący nie uzupełnił wykazu usług. Nie doszło zatem do naruszenia przepisów, na które wskazywał Odwołujący w ramach zarzutu nr 1 i nr 2. Zarzut nr 3 Zdaniem składu orzekającego w niniejszej sprawie wezwanie z dnia 12 kwietnia i 13 maja odnosiło się do zupełnie różnych kwestii. Pierwsze z nich dotyczyło uzupełnienia wykazu, z którego będzie wynikać, że Firma KOMPLEX Sp. z o. o. posiada odpowiednie doświadczenie. Drugie wezwanie dotyczyło natomiast drugiego z konsorcjantów Zamawiający chciał uzyskać informację, z których wynikać będzie zakres prac jaki faktycznie wykonuje w ramach wykazywanej w wykazie usług umowy konsorcjant KOMPLEX Ł.B.. Nie została zatem naruszona zasada jednokrotności wezwania do uzupełnienia tego samego dokumentu. Jak bowiem zgodnie się przyjmuje w orzecznictwie i doktrynie, wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP może być dokonywane tylko raz w stosunku do tej samej nieprawidłowości dotyczącej określonego oświadczenia lub dokumentu. Ponownie, Zamawiający w sposób niedostateczny przeanalizował przedłożony przez Przystępującego wykaz usług i w wezwaniu z dnia 12 kwietnia wyartykułował jedynie część wątpliwości, jakie miał do treści tego dokumentu. Postępując właściwie, wszystkie błędy i braki wykazu powinny zostać przez Zamawiającego wyrażone w treści pierwszego wezwania. Nie można jednak Przystępującemu czynić zarzutu, że Zamawiający kreował taką, a nie inną treść kierowanych wezwań. Wskazać bowiem należy, że wezwanie powinno precyzyjnie wskazywać uchybienia przedłożonej dokumentacji oraz sposób ich usunięcia. W sytuacji, w której ww. warunki nie zostaną zachowane możliwym jest skierowanie ponownego wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP. Powyższe potwierdza również orzecznictwo, zgodnie z którym powtórne wezwanie do uzupełnienia oświadczenia lub dokumentu jest niedopuszczalne wówczas, gdy dotyczy tego samego zakresu uzupełnienia, tj. sytuacji, gdy wykonawca na pierwsze wezwanie skierowane przez zamawiającego nie uzupełnił danego dokumentu w zakresie określonym w wezwaniu (tak: wyrok z dnia 26 sierpnia 2021 r., KIO 2348/21). W przedmiotowej sprawie wezwania zamawiającego dotyczyły zupełnie różnych kwestii, a zatem zasada wyartykułowana wyżej nie została naruszona. W związku z powyższym uznać należy, że zarzut nr 3 jest chybiony. Zarzut nr 4 Zdaniem Izby przedmiotowy zarzut nie został wykazany przez Odwołującego, a w związku z tym należało go oddalić. Izba co do zasady zgadza się z przedstawianymi przez Odwołującego w odwołaniu tezami, że jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, przedkładany wykaz dotyczy dostaw lub usług, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy. Pamiętać przy tym należy, o czym mowa była wyżej, że zdaniem Izby oświadczenie Przystępującego o samodzielnym realizowaniu całego zakresu prac w ramach wykazywanej w wykazie usług umowy przez konsorcjanta KOMPLEX Ł.B. stanowiło skuteczne uzupełnienie wykazu usług na wezwanie Zamawiającego. Odwołujący upatruje zasadności przedmiotowego zarzutu w tym, że usługa, na którą w wykazie powołuje się Przystępujący, jest przez niego wykonywana na skutek udzielenia zamówienia z wolnej ręki, w którym jednym z wymagań było posiadanie statusu zakładu pracy chronionej oraz zatrudnianie osób niepełnosprawnych, a konsorcjant KOMPLEX Ł.B. takiego statusu nie posiada oraz nie zatrudnia osób niepełnosprawnych, a zatem niemożliwym jest by wykonywał on w całości przedmiotową usługę. Wskazać przy tym należy, że Odwołujący oprócz stawianych twierdzeń oraz dowodów potwierdzających fakt, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia z wolnej ręki faktycznie miały miejsce pewne nieprawidłowości, nie przedstawił dowodów na to, że KOMPLEX Ł.B. faktycznie nie wykonywał umowy, na którą powoływał się Przystępujący w wykazie usług. Nie ulega bowiem wątpliwości, że jeżeli dany podmiot wykonuje określoną umowę, to zdobywa doświadczenie związane z jej wykonywaniem, bez względu na okoliczności w jakich do podpisania umowy doszło. Odwołujący nie przedstawił dowodów na to, że KOMPLEX Ł.B. nie wykonywał samodzielnie umowy, na którą powołuje się Przystępujący w przedłożonym wykazie usług, a zatem nie jest możliwym uwzględnienie postawionego zarzutu. Wskazać przy tym należy, iż argument Odwołującego, że Przystępujący nie przedstawił poza złożonym oświadczeniem żadnych innych dokumentów, które potwierdzałyby zakres wykonanych przez niego robót, co przesądza o niewykazaniu przez niego spełniania warunków udziału w postępowaniu, jest chybiony. Wskazać należy, iż treść wezwania z dnia 13 maja 2022 r. wskazywała wyraźnie na obowiązek uzupełnienia wykazu usług, z którego wynikać będzie zakres realizowanych przez KOMPLEX Ł.B. prac. Zamawiający nie wzywał do przedłożenia innych dokumentów, a jak przesądzone zostało we wcześniejszej części uzasadnienia, uzupełnienie wykazu, który jest de facto oświadczeniem własnym wykonawcy, nie musi następować poprzez przedłożenie nowego wykazu, a wystarczy oświadczenie własne, które musi być przez Zamawiającego ocenione łącznie z przedłożonym wykazem. Uznać zatem należy, że doszło do uzupełnienia wykazu usług, z którego wynika, jaki zakres prac wykonywany był przez konsorcjanta KOMPLEX Ł.B., a zatem wykazane zostało przez Przystępującego spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Fakt przeciwny nie został zdaniem Izby wykazany przez Odwołującego, a zatem przedmiotowy zarzut należało oddalić. Zarzut nr 5 Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Precyzując ww. zarzut Odwołujący wskazywał, że zachowanie Przystępującego wypełnia dyspozycję przepisów art. 3 ust. 1 i art. 15c ustawy 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233). Zgodnie z tymi przepisami czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1). Natomiast zgodnie z drugim przywołanym przepisem czynem nieuczciwej konkurencji jest naruszenie zakazu praktyk ograniczających konkurencję w rozumieniu art. 6 i art. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2021 r. poz. 275), a także art. 101 i art. 102 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Zdaniem Odwołującego zachowanie Przystępującego wypełnia dyspozycję ww. przepisów z uwagi na to, że celem zawarcia przez KOMPLEX Sp. z o. o. oraz Ł.B. umowy konsorcjum było wyłącznie doprowadzenie do zdobycia przez KOMPLEX Sp. z o. o. doświadczenia przy realizacji zamówienia publicznego, którego to spółka doświadczenia wcześniej nie posiadała. Zachowanie wykonawcy KOMPLEX zdaniem Odwołującego narusza zatem interesy innych przedsiębiorców występujących na rynku, ponieważ miało doprowadzić do wprowadzenia na rynek podmiotu nie spełniającego warunków udziału w zamówienie. Odwołujący przedmiotowy zarzut opiera w większości na treści oświadczenia Przystępującego, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP, jednak pomija fakt, że oświadczenie to zostało zmodyfikowane, a jak mowa było we wcześniejszej części uzasadnienia, Izba uznała tę modyfikację za skuteczną i dopuszczalną. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał również w jaki sposób zachowanie Przystępującego miałoby zagrażać lub naruszać interesy innych przedsiębiorców. Samo zawarcie umowy konsorcjum oraz próba uzyskania zamówienia przez dwa współpracujące podmioty nie może sama przez się stanowić o czynie nieuczciwej konkurencji nawet w sytuacji, gdy jeden z tych podmiotów nie posiada doświadczenia wymaganego do realizacji prac objętych zamówieniem. Wskazać bowiem należy, że oprócz fizycznego wykonania prac wymagających określonego doświadczenia, na realizację kontraktu składa się więcej elementów o charakterze ubocznym, jak choćby obsługa administracyjna, wzajemne rozliczenia, różnego rodzaju działania wspomagające i pomocnicze, które nie są objęte warunkiem posiadania doświadczenia. Te właśnie działania wspomagające mają być wykonywane przez Firma KOMPLEX Sp. z o. o. i Izba nie znajduje uzasadnienia dla zanegowania takiego modelu współpracy obu podmiotów. Brak jest także zdaniem Izby dowodów na to, że zachowanie Przystępującego stanowi naruszenie zakazu praktyk ograniczających konkurencję w rozumieniu art. 6 i art. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Z powyższych względów przedmiotowy zarzut podlegał oddaleniu. Zarzut nr 6, będący zarzutem wynikowym w stosunku do pozostałych postawionych zarzutów, w związku z ich oddaleniem również zasługuje na oddalenie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ...................... 24 …

…Sygn. akt: KIO 3651/21 WYROK z dnia 4 stycznia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 grudnia 2021 r. przez wykonawcę Nextbike GZM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Górnośląsko-Zagłębiowską Metropolię z siedzibą w Katowicach przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BIKEU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i FREEBIKE s.r.o. z siedzibą w Pradze (Czechy) zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, 2 i 6 odwołania i nakazuje zamawiającemu Górnośląsko - Zagłębiowskiej Metropolii z siedzibą w Katowicach unieważnienie wyniku oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BIKEU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i FREEBIKE s.r.o. z siedzibą w Pradze (Czechy) oraz nakazuje zamawiającemu odrzucenie wniosku ww. wykonawców o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 176 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża wnoszących sprzeciw - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BIKEU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i FREEBIKE s.r.o. z siedzibą w Pradze (Czechy) i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od wnoszących sprzeciw - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BIKEU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i FREEBIKE s.r.o. z siedzibą w Pradze (Czechy) na rzecz odwołującego Nextbike GZM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 3651/21 Uz as adnienie Zamawiający Górnośląsko- Zagłębiowska Metropolia z siedzibą w Katowicach (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie dialogu konkurencyjnego pn. „Uruchomienie, zarządzanie i eksploatacja systemu Roweru Metropolitalnego na terenie Górnośląsko - Zagłębiowskiej Metropolii” (nr postępowania: ZP.270.7.2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 2 czerwca 2021 r. pod numerem 2021/S 105-276669. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 16 grudnia 2021 r. wykonawca Nextbike GZM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu konsorcjum BIKEU sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz FREEBIKE s.r.o. z siedzibą w Pradze (Czechy) (dalej jako „Przystępujący”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 176 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku Przystępującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pomimo, że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; 2. art. 128 ust. 1 w zw. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 176 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku Przystępującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pomimo, że wykonawca ten w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp złożył podmiotowe środki dowodowe nieaktualne na dzień ich złożenia; 3. art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez uznanie za dopuszczalne niewskazanie w oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp usług, które będą wykonane przez wykonawcę wykazującego w postępowaniu spełnienie warunku udziału dotyczącego doświadczenia, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego zaniechania wykluczenia Przystępującego; 4. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, jeśli Izba uzna ponowne wezwanie za dopuszczalne (zarzut ewentualny, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1) lub pkt 2)); 5. art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień co do treści podmiotowych środków dowodowych; 6. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny wniosku Przystępującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i nakazanie Zamawiającemu odrzucenia wniosku Przystępującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, iż w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. 1.5. pkt 4 ppkt 1 OPiW należało udowodnić należyte wykonanie wdrożenia i zarządzania minimum jednym systemem roweru publicznego obejmującym co najmniej 1500 rowerów i 150 stacji (przy założeniu, że sumaryczna wielkość wszystkich systemów wyniesie co najmniej 3000 rowerów i 300 stacji). W taki też sposób Przystępujący próbował wykazać spełnienie tego warunku. Odwołujący wskazał, iż Przystępujący na potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie 1500 rowerów i 150 stacji wskazał w poz. 1 Wykazu usług usługę, która nie została wykonana i nie potwierdza spełnienia warunku, o którym mowa w rozdz. 1.5. pkt 4 ppkt 1 OPiW, bowiem nie została ona zrealizowana w ponad 60% zobowiązania, jeśli chodzi o zarządzanie systemem. Odwołujący podniósł, iż zgodnie z treścią umowy na podstawie której usługa była świadczona, pierwotny okres jej obowiązywania wynosił od sierpnia 2016 r. do grudnia 2024 r. Jednakże wykonawca - konsorcjum, którego liderem była firma BikeU (tworząca Konsorcjum BikeU w tym postępowaniu) zaprzestała realizacji usługi w grudniu 2019 r., a więc 5 lat przed umownym terminem jej zakończenia. W wykazie usług należało wskazać usługi wykonane (a nie wykonane w części), a w przypadku usług powtarzających się lub ciągłych niezakończonych do dnia składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu usługi nadal wykonywane. Przystępujący wskazał w wykazie datę zakończenia jej świadczenia (grudzień 2019 r.), natomiast z JEDZ BIKEU sp. z o.o. wynika, że umowa została zakończona przed czasem z uwagi na jej wypowiedzenie przez BikeU sp. z o.o. Okoliczność tę potwierdzają także inne dokumenty znajdujące się w dokumentacji postępowania. Z kolei z Poświadczenia realizacji usług Zarządu Transportu Publicznego w Krakowie z dnia 21.04.2020 r. (dokument załączony do wniosku Przystępującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), wynika, że wykonawca zaprzestał świadczenia usług i ZTP w Krakowie z tego powodu, tj. z przyczyn leżących po stronie wykonawcy wypowiedział umowę. Brak jest zatem podstaw do wskazywania na potwierdzenie przedmiotowego warunku usługi, która nie została wykonana, jej świadczenia zaprzestano z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Również w rozumieniu przepisów ustawy Kodeks cywilny wykonawca nie wykonał usługi (m.in. art. 471 k.c.), bowiem nie zachował się zgodnie z treścią zobowiązania - nie świadczył usługi przez wymagany okres, nie zaspokoił zatem interesu wierzyciela (usługa miała być realizowana do końca 2024 r., a wykonawca w grudniu 2019 r. zaniechał jej wykonywania). Odwołujący podkreślił, że gdyby Zamawiający ustanowił fakultatywne przesłanki wykluczenia, o których mowa w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 5 i 7 ustawy Pzp, to Przystępujący prawdopodobnie zostałby wykluczony z udziału w postępowaniu (wykonawca zaprzestał realizacji Usługi z uwagi na „utratę dochodowości projektu”, w sytuacji, w której usługa dotyczyła umowy koncesji, której istotą jest przeniesienie ryzyka dostępności lub popytu na koncesjonariusza/wykonawcę). Ponadto nawet, gdyby uznać za dopuszczalne powoływanie się przez wykonawcę na usługę (czemu Odwołujący zaprzecza), to Przystępujący nie przedłożył dokumentu potwierdzającego należyte jej wykonanie, bowiem okoliczność ta nie wynika z poświadczenia ZTP w Krakowie z dnia 21.04.2020 r. Powyższe potwierdził również Zamawiający, który w piśmie z dnia 08.11.2021 r. wystosowanym do ZTP w Krakowie stwierdził, że „w poświadczeniu nie wskazano, czy w okresie trwania umowy i wykonywania usług były one wykonywane należycie.”. Analogiczne stwierdzenie znalazło się w piśmie wystosowanym przez Zamawiającego do Przystępującego z dn. 08.11.2021r. zawierającym wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp Odwołujący zauważył, że Przystępujący co prawda przedłożył w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów: referencje z dnia 11.08.2017 r., z których wynika, że system składał się początkowo ze 100 rowerów i 15 stacji i na dzień wystawienia referencji obejmuje 154 stacje i 1509 rowerów; referencje z dnia 09.04.2018 r. z których wynika, że system obejmuje co najmniej 150 stacji i co najmniej 1500 rowerów, z których wynika, że prace/ usługi wykonywane były należycie, jednak nie mogą one zostać uznane jako dowód potwierdzania należytego wykonania usługi ze względów powyżej opisanych, a ponadto zostały one wystawione w trakcie jej realizacji, przed zaprzestaniem jej realizacji w grudniu 2019r. Odwołujący wskazał na § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej jako „rozporządzenie”). Wskazał też, iż zgodnie z art. 126 ust. 1 i art. 128 ust. 2 ustawy Pzp podmiotowe środki dowodowe powinny być aktualne na dzień złożenia, co znalazło swe odzwierciedlenie także w przepisie § 9 ust. 1 pkt 2 zdanie ostatnie rozporządzenia. Wymogu takiego nie ustanowiono w stosunku do usług, które zostały wykonane, bowiem oczywistym jest, że referencje w takim przypadku muszą obejmować cały okres realizacji usługi (być wystawione po jej wykonaniu) - zatem będą one aktualne przez cały czas (skoro usługi zostały wykonane, stan faktyczny będący podstawą do wystawienia referencji nie ulegnie zmianie). Podsumowując - obowiązek przedłożenia referencji wystawionych po wykonaniu usług jest regułą, a wyjątkiem jest wystawienie referencji w trakcji realizacji usług (wyłącznie w zakresie świadczeń powtarzających lub ciągłych nadal wykonywanych). Powyższe stanowisko potwierdza również orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (w odwołaniu wskazano na wyrok z dnia 15.04.2016 r., KIO 489/16, z dnia 24.01.2017 r., KIO 2444/16, z dnia 13.01.2013, KIO 2934/12). Odwołujący wskazał ponadto, że z taką interpretacją przepisów zgodził się również Zamawiający, który w wezwaniu do Przystępującego z dnia 08.11.2021 r. w zakresie usługi wykonanej na rzecz ZDMiKP w Bydgoszczy wskazał: „Zamawiający wskazuje, że oba przedstawione podmiotowe środki dowodowe zostały sporządzone w trakcie wykonywania usług, podczas gdy na dzień ich złożenia realizacja przedmiotowych projektów była już zakończona. Poświadczenia te nie mogą zatem być uznane za dowód, że usługi zostały wykonane należycie - nie obejmują bowiem całego zakresu i okresu realizacji umowy. Z tej przyczyny nie spełniają wymogów określonych we wspomnianych powyżej przepisach”. Nie jest zatem dla Odwołującego zrozumiałe dlaczego w odniesieniu jedynie do usługi Zamawiający uznał referencje wystawione przed dniem jej zakończenia, a analogicznych referencji nie uznał dla usługi wykonanej na rzecz ZDMiKP w Bydgoszczy. Odwołujący podniósł, iż przeciwieństwem należytego wykonania usługi jest jej niewykonanie albo nienależyte wykonanie. Nie ma możliwości odmiennej interpretacji w kontekście przepisów ustawy Pzp i rozporządzenia, a zatem możliwości wzięcia pod uwagę w trakcie oceny spełniania warunku wyłącznie części usługi należycie wykonanej. Taka interpretacja sprzeczna byłaby z celem ustanawiania warunków udziału w postępowaniu, jakim jest wybór wykonawcy dającego właściwą rękojmię realizacji usługi. Nie sposób uznać, że BikeU który zaprzestaje realizacji Usługi, z uwagi na fakt, że przestała ona być dla niego opłacalna jest wykonawcą, który taką rękojmię zapewnia. Kluczowym aspektem warunku dotyczącego zdolności technicznej jest zapewnienie wyboru wykonawcy świadczącego usługi na odpowiednim poziomie, natomiast Usługa od grudnia 2019 r., nie była świadczona na żadnym poziomie, bowiem nie była świadczona w ogóle. Przyjmując stanowisko Zamawiającego i Przystępującego, za dopuszczalne należałoby uznać zwracanie się przez wykonawców do zamawiających/inwestorów o wystawienie referencji obejmujących wybrany przez nich czasookres lub zakres przedmiotowy (np. w celu ukrycia, że w terminie późniejszym lub wcześniejszym usługa była nienależycie realizowana) i przedkładanie takich referencji na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, które musiałyby być uznawane przez zamawiających. Stanowisko Zamawiającego oznacza również nierówne traktowanie wykonawców (wykonawca, który zakończył świadczenie usług jest uprzywilejowany). Przykład: Wykonawca X i Y zawierają tego samego dnia umowy na świadczenie usług na okres 3 lat. X i Y po roku od zawarcia umowy wystąpili o referencje. X bezpośrednio po uzyskaniu referencji zaprzestał świadczenia usług, gdyż uznał, że umowa przestała być dla niego opłacalna. Gdy po 2 latach obaj ubiegają się o udzielenie zamówienia X uprawniony jest do przedłożenia referencji wystawionych rok wcześniej, pomimo faktu, że umowy nie wykonał w całości (zakres usług wykonanych przez rok pozwala na uznanie spełnienia warunku), natomiast Y zobligowany jest do przedłożenia referencji wystawionych nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert (nie jest uprawniony do posługiwania się referencjami otrzymanymi po roku świadczenia usług). Takie podejście sprzeczne jest zarówno z zasadą równego traktowania wykonawców, jak i z zasadami logiki. Zdaniem Odwołującego nie zasługuje również na uznanie stwierdzenie Przystępującego w piśmie z dnia 17.11.2021 r., że z przyczyn obiektywnych i niezależnych od Wykonawcy nie było możliwe przedłożenie referencji w terminie wyznaczonym w wezwaniu z dnia 08.11.2021 r. Konsorcjum BikeU powołało się na wiadomość elektroniczną przedstawiciela ZTP Kraków z dnia 16.11.2021 r. Ale przecież wykonawca uzyskał już wcześniej poświadczenie realizacji usługi od ZTP w Krakowie w dniu 21.04.2020 r., które nie potwierdzało należytej realizacji usługi, a wprost potwierdzało jej niewykonanie z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Zatem już wówczas Przystępujący, jeżeli nie zgadzał się z treścią ww. poświadczenia, to powinien wystąpić do ZTP W Krakowie o wystawienie nowych referencji. Mógł, a wręcz powinien wystąpić o to bezpośrednio po opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu (02.06.2021r.). Choć oczywistym jest, że w świetle zaniechania realizacji usługi przez kolejne 5 lat Przystępujący nie mógł liczyć na poświadczenie należytej jej realizacji. W każdym razie wykonawca miał ponad 5 miesięcy na hipotetyczne uzyskanie właściwego dokumentu. Ponadto Odwołujący wskazał, że z wiadomości elektronicznej z dnia 16.11.2021 r. nie wynika, że dotyczy ona dokumentu poświadczającego należyte wykonanie usługi, lecz „uszczegółowienia informacji w zakresie świadczonej usługi”, co de facto ZTP uczynił w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 08.11.2021 r. Nie jest również wiadome kiedy Przystępujący zwrócił się do ZTP w Krakowie z przedmiotową prośbą (równie dobrze prośbę tę mógł skierować w dzień poprzedzający upływ terminu na uzupełnienie dokumentów, czyli w tym samym dniu, co termin odpowiedzi e-mailowej). Co więcej, z korespondencji tej wynika, że prośba o „uszczegółowienie” informacji była jedynie telefoniczna, co dziwi, ale też świadczy o braku dochowania należytej staranności. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia dokumentów w dniu 08.11.2021r., zaś dopiero 16.11.2021r. (po 8 dniach) pojawia się dowód przejawu jakiejkolwiek woli Przystępującego pozyskania dokumentu (o treści bliżej niesprecyzowanej). Termin na złożenie dokumentów wyznaczony przez Zamawiającego upływał w dniu 17.11.2021r. i Przystępujący, ani nie poprowadził dalej korespondencji z ZTP w Krakowie, aby ustalić w jakim terminie będzie możliwe „uszczegółowienie” informacji, ani nie poprosił Zamawiającego o wydłużenie terminu na złożenie dokumentu. Zachował się zupełnie biernie. Zdaniem Odwołującego nie można wykluczyć, że Przystępujący właśnie w dniu 16.11.2021r. poprosił przedstawiciela ZTP Kraków o „uszczegółowienie” informacji w tym samym dniu (choć wezwanie otrzymało 8 dni wcześniej). Oczywiście nie sposób zakładać, aby ktokolwiek zadośćuczynił takiej prośbie tego samego dnia. Opisana sytuacja na pewno nie świadczy o dochowaniu należytej staranności przez Przystępującego i rzeczywistej niemożności pozyskania dokumentu w terminie. Odwołujący podniósł, iż niezależnie od faktu, że złożone wcześniej dokumenty same w sobie potwierdzają niewykonanie usługi przez BikeU, co wyklucza możliwość pozyskania dokumentu potwierdzającego należytą realizację Usługi, to pozyskanie referencji od ZTP Kraków powodowałoby, że podmiot ten musiałby zaprzeczyć swoim własnym, wcześniejszym oświadczeniom. Tymczasem podmiot ten konsekwentnie, także w odpowiedzi na pytanie Zamawiającego, wskazuje na rozwiązanie umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, w skład którego wchodził BikeU jako lider konsorcjum. W odpowiedzi na wniosek Zamawiającego z dnia 08.11.2021 r. o „udzielnie informacji w zakresie tego czy w okresie wskazanym przez Wykonawcę, tj. od kwietnia 2017 r. do grudnia 2019 r. Koncesjonariusz należycie świadczył usługi” ZTP w Krakowie poinformował jedynie o treści referencji z dnia 09.04.2018 r. oraz 11.08.2017 r. podkreślając, że były one aktualne w dniu ich wydania („Pisma te potwierdzają, iż na dzień ich wydania usługa była świadczona należycie”) oraz ponownie wskazał, że umowa koncesji na usługi została wypowiedziana z uwagi na przyczyny leżące po stronie Koncesjonariusza, potwierdził zatem niewykonanie usługi i nie potwierdził należytego jej wykonania w okresie wnioskowanym przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego nie może być również uznana za potwierdzenie należytego wykonania usługi czynność techniczna zwrotu oryginału gwarancji. Co więcej, z pisma z dnia 13.01.2021 r. nie wynika jaki jest powód zwrotu gwarancji. Nie jest również wiadome czy ZTP w Krakowie przed zwrotem przedmiotowego dokumentu nie skorzystał z gwarancji, jak również czy przedmiotowa gwarancja była jedyną formą zabezpieczenia (nie jest wiadome w jakiej wysokości było ustanowione zabezpieczenie umowy). Ponadto zwrot gwarancji nie uniemożliwia dochodzenia przez ZTP w Krakowie kar umownych lub odszkodowania. W każdym razie sam fakt zwrotu gwarancji nie wyklucza niewykonania umowy, ani go nie sanuje. Zatem z uwagi na brak przedłożenia przez wykonawcę dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi, a wręcz przedłożenie dowodów potwierdzających jej niewykonanie zgodnie z umową, a co a tym idzie brak potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie należytego wykonania wdrożenia i zarządzania minimum jednym systemem obejmującym co najmniej 1500 rowerów i 150 stacji, wniosek wykonawcy o dopuszczenie do udziału w postępowaniu winien zostać odrzucony na podstawie przepisu art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 176 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto złożone referencje z dnia 11.08.2017 r. oraz z dnia 09.04.2018 r. nie są dokumentami aktualnymi na dzień ich złożenia, co jest wymagane w świetle art. 128 ust. 2 ustawy Pzp. Następnie Odwołujący wskazał, iż w zakresie poz. 3 wykazu usług Przystępujący nie uzupełnił prawidłowo dokumentu potwierdzającego prawidłowe wykonanie usługi realizowanej dla Gminy Miasta Toruń. Nie jest wiadome, czy referencje z dnia 26.10.2021 r. dotyczą faktycznie usługi wskazanej w poz. 3 wykazu usług z uwagi na następujące okoliczności (nie zgadza się zarówno nazwa systemu, liczba stacji jak również data rozpoczęcia realizacji usługi): nazwa systemu wynikająca z wykazu - Toruński Rower Miejski (TRM); nazwa systemu wynikająca z referencji - TORVELO; liczba stacji wynikająca z wykazu - 40, liczba stacji wynikająca z referencji 47; data rozpoczęcia usługi wynikająca z wykazu - 17.05.2019 r. data rozpoczęcia usługi wynikająca z referencji: 31.07.2019 r. Ponadto wątpliwości Odwołującego budzi faktyczna realizacja usługi dla UM w Bielsku Białej w pełnym zakresie potwierdzającym spełnienie warunku udziału w postępowaniu, bowiem zakres świadczenia wskazany w poz. 4 pkt 2 wykazu usług jest w rzeczywistości zakresem świadczenia Homeport Polska sp. z o.o., a nie BikeU sp. z o.o., z uwagi na fakt, z referencji z dnia 04.11.2021 r. wystawionych przez Homeport Polska sp. z o.o. wynika, że: usługi są świadczone przez BikeU sp. z o.o od 01.04.2019 r., a nie jak wskazał Wykonawca w wykazie od 29.10.2018 r.; BikeU sp. z o.o. nie odpowiadał za wdrożenie w zakresie rowerów i stacji, zatem nie wykonał wdrożenia w pełnym zakresie i to w nie wykonał go w zakresie istotnych elementów systemu rowerowego. Z kolei usługa wskazana w poz. 5 wykazu usług nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, bowiem nie obejmuje pełnego sezonu (minimum 7 miesięcy). Z referencji z dnia 10.11.2021 r. wynika, że usługa była świadczona od 27.04.2019 r. do 01.11.2019 r. Odwołujący podkreślił, że Przystępujący być może wprowadził Zamawiającego celowo w błąd, bowiem wskazał w wykazie, że świadczenie usługi zostało rozpoczęte w dniu 11.02.2019 r. (wówczas warunek udziału byłby spełniony). Zamawiający winien zatem wezwać Przystępującego do wyjaśnień w zakresie poz 3, 4 i 5 wykazu usług, której to czynności zaniechał. Odwołujący podkreślił, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zawierał nieprawidłowości w przypadku każdej pozycji wykazu usług, a wezwanie Zamawiającego z dnia 08.11.2021 r. zostało prawidłowo wykonane wyłącznie w zakresie pozycji 2 wykazu usług. Ponadto zdaniem Odwołującego Przystępujący nie uzupełnił prawidłowo oświadczenia, o którym mowa w przepisie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, tj. oświadczenia, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni członkowie konsorcjum. Z pierwotnego oświadczenia wynikało, że to Freebike s.r.o. będzie podmiotem odpowiedzialnym za wdrożenie systemu (zapewnienie stacji, rowerów, systemu informatycznego, integracja systemu, integracja sytemu RM z systemem ŚKUP), pomimo faktu, że w wykazie usług uwzględnione zostały wyłącznie usługi realizowane przez BikeU sp. z o.o. (zatem wyłącznie ten członek konsorcjum miał spełnić warunek udziału w zakresie doświadczenia). Z uwagi na powyższe Zamawiający w wezwaniu z dnia 08.11.2021 r. wskazał, że zachodzi rozbieżność między tym, co stanowi zakres zadań poszczególnych członków konsorcjum, a ich doświadczeniem wskazanym w wykazie usług (z wykazu wynika, że doświadczeniem, w zakresie jaki według treści oświadczenia miałby być wykonywany przez Freebike s.r.o. dysponuje BikeU sp. z o.o.). Przystępujący na wezwanie Zamawiającego przedłożył oświadczenie, w którym jedyną zmianą było dopisanie, że usługi wdrożenia, o których mowa powyżej będą realizowane wspólnie przez Freebike s.r.o. i BikeU sp. z o.o. Z uzupełnionego oświadczenia nadal wbrew wymogowi art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp nie wynika, że członek konsorcjum, który wykazuje doświadczenie w zakresie wdrożenia będzie wykonywał wszystkie czynności do których zdolności te są wymagane (nie ma przy tym znaczenia załączenie dodatkowych dokumentów dotyczących doświadczenia Freebike s.r.o., bowiem to w oparciu o doświadczenie BikeU sp. z o.o. oceniane jest spełnienie warunków udziału w Postępowaniu dotyczące doświadczenia). Sformułowanie oświadczenia o podziale zadań w sposób wskazany powyżej jest zaprzeczeniem podstawowej funkcji/roli oświadczenia, jaką jest zapewnienie wyznaczenia do zrealizowania danej części zamówienia podmiotu, który wykazał doświadczenie wiążące się z tą częścią zamówienia. Zatem dokument, w którym wykonawcy oświadczają, że usługi w ramach zamówienia wykonają wspólnie nie spełnia wymogów, o których mowa art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp. Odwołujący powołał się na stanowisko UZP w zakresie interpretacji ww. przepisów. Podniósł, iż z uzupełnionego oświadczenia na wynika jaką rolę w świadczeniu usługi wdrożenia pełnić będzie BikeU sp. z o.o., bowiem sformułowanie „wspólnie (w kooperacji)” może oznaczać, że rola BikeU sp. z o.o. będzie marginalna, a nie wiodąca, jak również, że wyłącznie jedna czynność z zakresie wdrożenia będzie wykonana przez BikeU sp. z o.o., a pozostałe czynności będą realizowane przez Freebike s.r.o. Na podstawie tak skonstruowanego oświadczenia o podziale zadań nie jest możliwe ustalenie który konkretnie członek konsorcjum zapewni: stację, rowery, system informatyczny, integrację systemu oraz integrację sytemu RM z systemem ŚKUP. Analiza złożonych oświadczeń o podziale zadań prowadzi do wniosku, że Przystępujący nie chciał dokonać konkretnego podziału zadań. Dokument ten nie zawiera de facto podziału skoro do realizacji zadań wskazano dwa podmioty, bez określenia poziomu zaangażowania każdego z nich w poszczególne prace. Zatem przedmiotowe oświadczenie nie zawiera w rzeczywistości wskazania, które usługi w zakresie wdrożenia systemu wykonają poszczególni członkowie konsorcjum, co sprzeczne jest zarówno z przepisem art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp jak i wzorem oświadczenia, stanowiącego załącznik nr 9 do SWZ. Zamawiający w dniu 29 grudnia 2021 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, iż uwzględnia zarzuty odwołania nr 1, 2 i 6 oraz wniósł o oddalenie odwołania w pozostałej części. W dniu 30 grudnia 2021 r. pismo procesowe w sprawie złoży także Przystępujący, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Ponadto na posiedzeniu w dniu 30 grudnia 2021 r. Przystępujący oświadczył, iż wnosi sprzeciw wobec czynności uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania nr 1, 2 i 6. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia wymogów określonych w art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BIKEU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i FREEBIKE s.r.o. z siedzibą w Pradze (Czechy) do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestnika postępowania. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Odnosząc się do wniosku Przystępującego o odrzucenie odwołania zawartego w zgłoszeniu przystąpienia uzasadnianego brakiem interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania i sprzecznością tego interesu z przepisami ustawy Pzp, Izba wskazuje, iż interes we wniesieniu odwołania jest przesłanką materialnoprawną, której oceny Izba dokonuje po przeprowadzeniu rozprawy i której niespełnienie skutkować może oddaleniem odwołania, a nie jego odrzuceniem. Pozostając w temacie interesu we wniesieniu odwołania Izba uznała, iż materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zostały przez Odwołującego spełnione. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący jako podmiot, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie dialogu konkurencyjnego, zainteresowany udziałem w dialogu, a następnie złożeniem oferty, niewątpliwie ma interes w udzieleniu mu zamówienia, będącego przedmiotem postępowania. Zamawiający ocenił wniosek Odwołującego jako złożony skutecznie i niepodlegający odrzuceniu oraz poinformował Odwołującego, że zaprosi go do udziału w dialogu konkurencyjnym. Ponadto w ocenie Izby Odwołujący na skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego polegającego na niezasadnym dopuszczeniu do udziału w dialogu innego wykonawcy może ponieść szkodę związaną z nieuzyskaniem zamówienia, jeżeli Zamawiający udzieli go wykonawcy, który weźmie udział w dialogu konkurencyjnym, a następnie złoży ofertę najkorzystniejszej, mimo, iż wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez tego wykonawcę powinien zostać odrzucony na etapie oceny wniosków. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności opis potrzeb i wymagań („OPiW”) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, podmiotowe środki dowodowe złożone przez Przystępującego wraz z wnioskiem, korespondencję prowadzoną między Zamawiającym a Przystępującym w zakresie uzupełnienia wykazu usług i dokumentów potwierdzających ich należyte wykonanie oraz uzupełnienia oświadczenia o podziale zadań pomiędzy członków konsorcjum, korespondencję Zamawiającego z ZTP w Krakowie, informację o ocenie wniosków. Podstawą ustaleń faktycznych były także dopuszczone i przeprowadzone w postępowaniu odwoławczym dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie w postaci korespondencji prowadzonej przez konsorcjum BikeU i Provent Services z ZTP w Krakowie (pisma z dnia 25.10.2019 r., 31.10.2019 r., 8.11.2019 r., 24.12.2019 r., 3.01.2020 r., 8.01.2020 r., 13.01.2020 r., 3.02.2020 r.) oraz protokołu komisji negocjacyjnej ZIKiT w Krakowie do realizacji zadania pt. „Koncesja na rozwój i utrzymanie systemu roweru miejskiego” z dnia 25.04.2016 r., które Izba uznała za wiarygodne. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z pkt 1.3 OPiW przedmiotem zamówienia jest usługa uruchomienia, zarządzania i eksploatacji systemu Roweru Metropolitalnego (RM) na terenie Górnośląsko Zagłębiowskiej Metropolii (GZM). W ramach przedmiotu zamówienia wykonawca zapewni rowery dla systemu RM; zapewni stacje dla systemu RM; zapewni system informatyczny do obsługi systemu RM w zakresie bieżącej obsługi, jak i raportowania; wykona i uzgodni z Zamawiającym projekty strony internetowej oraz aplikacji na urządzenia mobilne; przeszkoli wskazanych pracowników Zamawiającego w zakresie kontroli i pozyskiwania danych z systemu informatycznego; wykona i uzgodni z Zamawiającym projekty 12 dokumentów określających prawa i obowiązki Klientów systemu RM, w szczególności regulamin korzystania z systemu RM, w tym system kar i zachęt dla użytkowników w zakresie pozostawiania rowerów w wyznaczonych miejscach, a także niezbędne dokumenty w zakresie polityki ochrony danych osobowych; opracuje i przedłoży do konsultacji z Zamawiającym system i zakres raportowania na temat działania systemu RM; opracuje i uzgodni z Zamawiającym plan działań promocyjnych i marketingowych dla systemu RM; będzie prowadził promocję systemu RM zgodnie z ustaleniami z Zamawiającym; przeprowadzi konsultacje z Zamawiającym w zakresie lokalizacji stacji (do decyzji kto będzie odpowiedzialny za uzgodnienia z gminami i projekty stacji: Wykonawca czy Zamawiający); wykona i uzgodni z Zamawiającym projekty stacji (do decyzji kto będzie odpowiedzialny za uzgodnienia z gminami i projekty stacji: Wykonawca czy Zamawiający); dokona montażu stacji rowerowych w gminach GZM; dokona rozruchu testowego systemu RM; uruchomi i będzie eksploatował system RM, w tym uruchomi i będzie utrzymywał w całym okresie trwania umowy Centrum kontaktu dla użytkowników systemu RM oraz punkty serwisowania rowerów oraz opcjonalnie zorganizuje i będzie prowadził system udostępniania rowerów w trybie najmu długoterminowego; dokona integracji systemu RM z systemem ŚKUP na zasadach określonych w OPZ. Szacunkowa łączna liczba rowerów w systemie wynosi 8 000 sztuk Szacunkowa łączna liczba stacji w ramach systemu RM wynosi 900. Szczegółowy opis potrzeb i wymagań Zamawiającego w stosunku do usług stanowiących przedmiot zamówienia przedstawiono w rozdziale 2 niniejszego OPW. Ostateczne wymagania, w tym również ostateczna liczba rowerów nowych oraz rowerów w ramach istniejącej floty, zostaną ustalone w trakcie dialogu konkurencyjnego i będą określone w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), na etapie zaproszenia do składania ofert. W pkt 1.5.4.1) OPiW Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznych i kwalifikacji zawodowych. Wskazał, iż uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał (w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonuje) następujące zamówienia: a) wdrożył i zarządzał przez co najmniej jeden rok (jeden sezon) co najmniej dwoma systemami roweru publicznego wielkości co najmniej 1500 rowerów i co najmniej 150 stacji każdy; lub b) wdrożył i zarządzał przez co najmniej jeden rok (jeden sezon) systemami roweru publicznego o sumarycznej wielkości co najmniej 3000 rowerów i 300 stacji, w tym co najmniej jednym systemem roweru publicznego wielkości co najmniej 1500 rowerów i 150 stacji. Zamawiający wskazał, iż przez jeden sezon całoroczny należy rozumieć co najmniej 12 następujących po sobie miesięcy nieprzerwanego funkcjonowania systemu zaś w przypadku innych systemów sezonowych minimum 7 miesięcy. Zamawiający nie wymaga aby sezony wskazane jako potwierdzenie spełnienia warunku następowały bezpośrednio po sobie. Zgodnie z pkt 1.8.OPiW wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu należało złożyć m.in. JEDZ oraz wykaz usług (załącznik nr 7 do OPiW). Zamawiający wskazał, iż do wykazu wykonawca zobowiązany jest załączyć dowody określające, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Ponadto Zamawiający wskazał, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia zobligowani są do złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp., tj. oświadczenia, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni Wykonawcy - Załącznik nr 9 do OPiW. Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyły trzy podmioty: Przystępujący, Odwołujący oraz wykonawca CityBike Global S.A. Przystępujący w złożonym dla BikeU Sp. z o.o. JEDZ w części III lit. C w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” odpowiedział „Tak”, wskazując, iż „z przyczyn niezależnych od wykonawcy, jak również zamawiającego na terenie Gminy Miasta Kraków umowa została zakończona przed przewidzianym czasem na jaki została zawarta. Wykonawca finansował projekt z własnych środków a udział Zamawiającego miał symboliczny charakter w postaci 1 PLN za rower miesięcznie. Wraz z wejściem na rynek niezależnych operatorów hulajnóg Wykonawca utracił dochodowość prowadzonego projektu. Wykonawca zwrócił się na podstawie umowy koncesji o zwiększenie udziału kapitałowego do Gminy Miasta Kraków. Brak możliwości zawarcia porozumienia zakończył się ostatecznie wypowiedzeniem umowy koncesji oraz przygotowaniem do organizacji postępowania z wymaganymi dopłatami ze strony Gminy Miasta Kraków.” Ponadto BikeU Sp. z o.o. zaznaczył odpowiedź „Tak” na pytanie „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania rzetelności?”, wskazując, iż „Przekazano Gminie Miastu Kraków totemy rowerowe na preferencyjnych warunkach, tak aby Zamawiający mógł zrealizować kolejne postępowanie przetargowe istotnie taniej.” Przystępujący do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu załączył wykaz usług, w którym wskazał następujące usługi: 1) Podmiot, na rzecz którego wykonane zostało zamówienie: Gmina Miejska Kraków, Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie; przedmiot zamówienia: Usługa wdrożenia i uruchomienia wypożyczalni rowerów pod nazwą Krakowski Rower Miejski na terenie Gminy Miejskiej Kraków, a także usługa zarządzania i utrzymania systemu przez cały okres obowiązywania umowy; Ilość rowerów 1550 (1500 + 50 na stacjach sponsorskich); ilość stacji: 155 (150 + 5 stacji sponsorskich); data rozpoczęcia świadczenia usługi: kwiecień 2017; data zakończenia świadczenia usługi: grudzień 2019; 2) Podmiot, na rzecz którego wykonane zostało zamówienie: Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy; przedmiot zamówienia: 1) „Bydgoski Rower Aglomeracyjny” 2015-2017, 2) „Bydgoski Rower Aglomeracyjny” 2018-2020; Ilość rowerów: 1) 395, 2) 560+50 zapasowych, Ilość stacji: 1) 37, 2) 56, data rozpoczęcia świadczenia usługi:1) 1.03.2015, 2) 1.03.2018, data zakończenia świadczenia usługi: 1) 30.11.2017, 2) 30.11.2020; 3) Podmiot, na rzecz którego wykonane zostało zamówienie: Gmina Miasta Toruń- Miejski Zarząd Dróg w Toruniu, przedmiot zamówienia: Uruchomienie oraz zarządzanie i kompleksowa eksploatacja systemu Toruński Rower Miejski (TRM), Ilość rowerów: 420 (400+20 zapas), ilość stacji: 40, data rozpoczęcia świadczenia usługi: 17.05.2019, data zakończenia świadczenia usługi: 23.12.2022; 4) Podmiot, na rzecz którego wykonane zostało zamówienie: Urząd Miejski w Bielsku-Białej, przedmiot zamówienia: 1) Zorganizowanie, uruchomienie oraz zarządzanie i kompleksowa eksploatacja systemu bezobsługowych wypożyczalni rowerowych BBbike, 2) Zorganizowanie, uruchomienie oraz zarządzanie i kompleksowa eksploatacja systemu bezobsługowych wypożyczalni rowerowych BBbike, ilość rowerów: 1) 130, 2) 202, ilość stacji: 1) 12, 2) 24, data rozpoczęcia świadczenia usługi: 1) 1.10.2014, 2) 29.10.2018, data zakończenia świadczenia usługi: 1) 31.10.2017, 2) 31.10.2022; 5) Podmiot, na rzecz którego wykonane zostało zamówienie: Miasto Łomża, przedmiot zamówienia: Wdrożenie i obsługa systemu odpłatnej samoobsługowej wypożyczalni rowerów miejskich na terenie miasta Łomża, i lość rowerów 95, ilość stacji: 15, data rozpoczęcia świadczenia usługi: 11.02.2019, data zakończenia świadczenia usługi: 1.11.2019. Przystępujący załączył także poświadczenie realizacji usługi z dnia 21 kwietnia 2020 r. wystawione przez Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie, w którym wskazano: „Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie niniejszym zaświadcza, iż Konsorcjum BikeU sp. z o.o., ul. Królewska 18, 00-103 Warszawa i Provent Services sp. z o.o. w Warszawie w okresie od października 2016 r. do grudnia 2019 r. świadczyło usługę zarządzania i utrzymania systemu Krakowskiego Roweru Miejskiego na podstawie umowy koncesji na usługi nr 867/ZlKlT/2016 z 14 lipca 2016r. pn. Prowadzenie na terenie Gminy Miejskiej Kraków wypożyczalni rowerów M. Rower Miejski. Wielkość systemu określona w umowie to: 1) od października 2016 do lutego 2017 - min. 100 rowerów, 2) marzec 2017 - min. 300 rowerów, 3) od kwietnia 2017 do końca obowiązywania umowy - min. 1500 szt. (od marca do listopada) oraz min. 500 szt. (od grudnia do lutego). Jednocześnie w związku z zaprzestaniem przez Koncesjonariusza świadczenia usług stanowiących przedmiot koncesji, z przyczyn leżących po stronie Koncesjonariusza, Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie w dniu 3 lutego 2020 r. wypowiedział ww. umowę koncesji na usługi z zachowaniem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia. Okres wypowiedzenia upływa w dniu 31 maja 2020 r. Podstawą wypowiedzenia jest zaprzestanie prowadzenia usług przez Koncesjonariusza, zgodnie z umową koncesji na usługi nr 867/ZlKlT/2016 z dnia 14 lipca 2016 r., pomimo pisemnego wezwania do ich wznowienia (znak pisma nr TA.4231.2.2019(2) z 3 stycznia 2020 r).” Ponadto Przystępujący złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, wskazując, iż wykonawca BikeU Sp z o.o. zrealizuje następujące usługi: 1. wykona i uzgodni z Zamawiającym projekty strony internetowej oraz aplikacji na urządzenia mobilne; 2. przeszkoli wskazanych pracowników Zamawiającego w zakresie kontroli i pozyskiwania danych z systemu informatycznego; 3. wykona i uzgodni z Zamawiającym projekty dokumentów określających prawa i obowiązki Klientów systemu RM, w szczególności regulamin korzystania z systemu RM, w tym system kar i zachęt dla użytkowników w zakresie pozostawiania rowerów w wyznaczonych miejscach, a także niezbędne dokumenty w zakresie polityki ochrony danych osobowych; 4. opracuje i przedłoży do konsultacji z Zamawiającym system i zakres raportowania na temat działania systemu RM; 5. opracuje i uzgodni z Zamawiającym plan działań promocyjnych i marketingowych dla systemu RM; 6. będzie prowadził promocję systemu RM zgodnie z ustaleniami z Zamawiającym; 7. przeprowadzi konsultacje z Zamawiającym w zakresie lokalizacji stacji (do decyzji kto będzie odpowiedzialny za uzgodnienia z gminami i projekty stacji: Wykonawca czy Zamawiający); 8. wykona i uzgodni z Zamawiającym projekty stacji (do decyzji kto będzie odpowiedzialny za uzgodnienia z gminami i projekty stacji: Wykonawca czy Zamawiający); 9. dokona montażu stacji rowerowych w gminach GZM; 10. dokona rozruchu testowego systemu RM; 11. uruchomi i będzie eksploatował system RM, w tym uruchomi i będzie utrzymywał w całym okresie trwania umowy Centrum kontaktu dla użytkowników systemu RM oraz punkty serwisowania rowerów oraz opcjonalnie zorganizuje i będzie prowadził system udostępniania rowerów w trybie najmu długoterminowego Wykonawca Freebike s.r.o. zrealizuje następujące usługi: 1. zapewni rowery dla systemu RM; 2. zapewni stacje dla systemu RM; 3. zapewni system informatyczny do obsługi systemu RM w zakresie bieżącej obsługi, jak i raportowania; 4. dokona integracji systemu RM z systemem ŚKUP na zasadach określonych w OPZ. Zamawiający w dniu 8 listopada 2021 r. wystąpił do Zarządu Transportu Publicznego w Krakowie z prośbą o przedstawienie informacji dotyczących wykonywania umowy koncesji nr 867/ZlKlT/2016 z 14 lipca 2016 r. pn. „Prowadzenie na terenie Gminy Miejskiej Kraków wypożyczalni rowerów Krakowski Rower Miejski”, niezbędnych dla oceny spełniania przez wykonawcę: BikeU Sp. z o.o. warunków udziału w ww. postępowaniu prowadzonym przez GZM. Zamawiający wyjaśnił, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: BikeU Sp. z o.o. oraz Freebike s.r.o. złożyli wniosek o dopuszczenie do udziału w prowadzonym przez GMZ postępowaniu. Zamawiający przytoczył także opis warunku udziału w postępowaniu. Wyjaśnił, że wykonawca wskazał w złożonym wykazie usług, że w okresie od kwietnia 2017 r. do grudnia 2019 r. BikeU sp. z o. o. świadczył na rzecz Gminy Miejskiej Kraków - Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie usługę wdrożenia i uruchomienia wypożyczalni rowerów pod nazwą Krakowski Rower Miejski na terenie Gminy Miejskiej Kraków, a także usługę zarządzania i utrzymania systemu przez cały okres obowiązywania umowy. Wykonawca przedstawił poświadczenie realizacji usługi z dnia 21 kwietnia 2020 r. wydane przez Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie, jako dowód należytego wykonania usługi wymagany przez Zamawiającego. W treści przedłożonego poświadczenia wskazano, że w związku z zaprzestaniem przez Koncesjonariusza (tj. Konsorcjum BikeU sp. z o. o. oraz Provent Services sp. z o. o.) wykonywania usług stanowiących przedmiot koncesji, z przyczyn leżących po stronie Koncesjonariusza, ZTM w Krakowie 3 lutego 2020 r. wypowiedział umowę koncesji. W poświadczeniu nie wskazano, czy w okresie trwania umowy i wykonywania usług były one wykonywane należycie. Na podstawie przedstawionego poświadczenia, Zamawiający nie ma więc możliwości weryfikacji czy Koncesjonariusz wdrożył i zarządzał przez co najmniej jeden rok (jeden sezon, tj. 7 miesięcy) systemem roweru publicznego wielkości co najmniej 1500 rowerów i 150 stacji. Wątpliwości Zamawiającego budzi, czy we wskazanym przez Wykonawcę okresie, tj. od kwietnia 2017 r. do grudnia 2019 r. Koncesjonariusz wdrożył i zarządzał przez co najmniej jeden rok (jeden sezon) systemem roweru publicznego wielkości co najmniej 1500 rowerów i 150 stacji oraz czy usługi te były świadczone w sposób należyty. W związku powyższym GZM, działając w trybie przewidzianym przepisem art. 128 ust. 5 Pzp, zwrócił się do Zarządu Transportu Publicznego w Krakowie, jako podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych dla oceny spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, z prośbą o udzielenie informacji w zakresie tego, czy w okresie wskazanym przez Wykonawcę tj. od kwietnia 2017 r. do grudnia 2019 r. Koncesjonariusz należycie świadczył usługi w ramach umowy koncesji nr 867/ZIKIT/2016 z 14 lipca 2016 r., a także jaka była w tym okresie wielkość systemu. W odpowiedzi na powyższe ZTP w Krakowie poinformował Zamawiającego, iż Konsorcjum BikeU i Provent Services w okresie od października 2016 r. do grudnia 2019 r. świadczyło usługę zarządzania i utrzymania systemu Krakowskiego Roweru Miejskiego na podstawie umowy koncesji na usługi nr 867/ZlKlT/2016 z 14 lipca 2016r. pn. „Prowadzenie na terenie Gminy Miejskiej Kraków wypożyczalni rowerów Krakowski Rower Miejski.” Wielkość systemu w tym czasie zgodnie z umową wynosiła: od października 2016 do lutego 2017 - min. 100 rowerów, marzec 2017 - min. 300 rowerów, od kwietnia 2017 do końca obowiązywania umowy - min. 1500 szt. (od marca do listopada) oraz min. 500 szt. (od grudnia do lutego). Pismami znak NO.055.22.20218 z 9 kwietnia 2018 oraz NO.054.73.2017 z dnia 11 sierpnia 2017 roku zostały wydane referencje dla usługi świadczonej w ramach ww. Umowy. Pisma te potwierdzają, iż na dzień ich wydania usługa świadczona była należycie. Jednocześnie w związku z zaprzestaniem przez Koncesjonariusza świadczenia usług stanowiących przedmiot koncesji, z przyczyn leżących po stronie Koncesjonariusza, Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie w dniu 3 lutego 2020 r. wypowiedział ww. umowę koncesji na usługi z zachowaniem trzymiesięcznego okresu wypowiedzenia. Okres wypowiedzenia upłynął w dniu 31 maja 2020 r. Podstawą wypowiedzenia było zaprzestanie prowadzenia usług przez Koncesjonariusza, zgodnie z umową koncesji na usługi nr 867/ZlKlT/2016 z dnia 14 lipca 2016 r., pomimo pisemnego wezwania do ich wznowienia (znak pisma nr TA.4231.2.2019(2) z 3 stycznia 2020 r). Do pisma załączono referencje z dnia 9 kwietnia 2018 r. i 11 sierpnia 2017 r. Zamawiający w dniu 8 listopada 2021 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 i 2 ustawy Pzp do złożenia aktualnego na dzień złożenia wykazu usług, potwierdzającego spełnienie warunku. o którym mowa w rozdziale 1.5. punkt 4. podpunkt 1) OPiW wraz z dowodami potwierdzającymi. że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Zamawiający wskazał, iż „złożony przez wykonawcę wykaz usług oraz dołączone do niego dowody potwierdzające, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, nie potwierdza spełnienia ww. warunku z następujących względów: A. Odnośnie doświadczenia wykazanego pod pozycją 1): Wykonawca wskazał w Wykazie usług, że w okresie od kwietnia 2017 r. do grudnia 2019 r. świadczył na rzecz Gminy Miejskiej Kraków - Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie usługę wdrożenia i uruchomienia wypożyczalni rowerów pod nazwą Krakowski Rower Miejski na terenie Gminy Miejskiej Kraków, a także usługę zarządzania i utrzymania systemu przez cały okres obowiązywania umowy. Wykonawca, jako dowód należytego wykonania usługi wymagany przez Zamawiającego, przedstawił Poświadczenie realizacji usługi z dnia 21 kwietnia 2020 r. wydane przez Zarząd Transportu Publicznego w Krakowie. W treści ww. poświadczenia wskazano, że w związku z zaprzestaniem przez Koncesjonariusza wykonywania usług stanowiących przedmiot koncesji, z przyczyn leżących po stronie Koncesjonariusza, ZTM w Krakowie 3 lutego 2020 r. wypowiedział umowę koncesji, W konsekwencji, na podstawie złożonego poświadczenia Zamawiający nie ma możliwości weryfikacji czy Wykonawca wdrożył i zarządzał przez co najmniej jeden rok (jeden sezon) systemem roweru publicznego wielkości co najmniej 1500 rowerów i 150 stacji. W poświadczeniu nie wskazano bowiem, czy w okresie trwania umowy i wykonywania usług były one wykonywane należycie. Z powyższego względu przedstawiony dowód nie spełnia wymogów określonych w przepisie § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Pracy, Rozwoju i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Ponadto, z przedstawionego przez Wykonawcę Poświadczenia usługi wynika, że przedmiotowa usługa była Wykonywana przez Konsorcjum Wykonawców: BikeU sp. z o. o. oraz Provent Services sp. z o. o. Stosownie do § 9 ust. 2 Rozporządzenia, jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz dotyczy dostaw lub usług, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył. Ze złożonego przez Wykonawcę Wykazu usług nie wynika, jaki zakres prac był realizowany przez BikeU sp. z o. o. Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia Wykazu usług o stosowne informacje. B. Odnośnie doświadczenia wykazanego pod pozycją 2) Wykonawca wskazał w Wykazie usług, że na rzecz Zarządu Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy wykonywał następujące usługi: 1 ) Bydgoski Rower Aglomeracyjny 2015-2017 — projekt realizowany od 01.03.2015 r. do 30.11.2017 r. 2) Bydgoski Rower Aglomeracyjny 2018-2020 — projekt realizowany od 01.03.2018 r. do 30.11.2020 r. W powyższym zakresie Wykonawca przedstawił następujące środki dowodowe: 1) Poświadczenie należytego wykonania umowy z dnia 16 sierpnia 2017 r. wydane przez Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy dotyczące zamówienia o nazwie „Bydgoski Rower Aglomeracyjny (BRA)" na lata 2015-2017; 2) Poświadczenie należytego wykonania umowy z dnia 5 czerwca 2020 r. wydane przez Zarząd Dróg Miejskich i Komunikacji Publicznej w Bydgoszczy dotyczące zamówienia o nazwie „Bydgoski Rower Aglomeracyjny (BRA)” na lata 2018-2020. W treści obu powyższych poświadczeń wskazano, że BikeU Sp. z o.o. „wykonała oraz wykonuje w sposób ciągły przedmiot zamówienia". Powyższe poświadczenia nie spełniają wymogów określonych w przepisach PZP oraz Rozporządzenia, zgodnie bowiem z § 9 ust. 1 pkt 2 wspomnianego aktu wykonawczego, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może żądać m.in. podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych [...] wraz z [...] załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, [...]; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy, Zamawiający wskazuje, że oba przedstawione podmiotowe środki dowodowe zostały sporządzone w trakcie wykonywania usług, podczas gdy na dzień ich złożenia realizacja przedmiotowych projektów była już zakończona. Poświadczenia te nie mogą zatem być uznane za dowód, że usługi zostały wykonane należycie - nie obejmują bowiem całego zakresu i okresu realizacji umowy. Z tej przyczyny nie spełniają wymogów określonych we wspomnianych powyżej przepisach. C. Odnośnie doświadczenia wykazanego pod pozycją 3) Wykonawca wskazał w Wykazie usług, że na rzecz Gminy Miasta Toruń - Miejskiego Zarządu Dróg w Toruniu wykonuje usługę pn.: Uruchomienie oraz zarządzanie i kompleksowa eksploatacja systemu Toruński Rower Miejski. Wykonawca wskazał, że umowa realizowana jest w okresie od 17 maja 2019 r. do 23 grudnia 2022 r. Usługa ta zatem trwa nadal. Odnośnie ww. usługi Wykonawca przedstawił środek dowodowy tj. List Referencyjny Miejskiego Zarządu Dróg w Toruniu z dnia 27 maja 2020 r. dotyczący usług Uruchomienia oraz zarządzania i kompleksowej eksploatacji systemu Toruński Rower Miejski (TRM). Powyższy dokument nie spełnia wymogów określonych w przepisach PZP oraz w przepisach Rozporządzenia. Zgodnie z przepisem S 9 ust. I pkt 2 Rozporządzenia, w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. List Referencyjny Miejskiego Zarządu Dróg w Toruniu datowany na 27 maja 2020 r. nie spełnia powyższego wymagania. D. Odnośnie doświadczenia wykazanego pod pozycją 4) Wykonawca wskazał w Wykazie usług, że na rzecz Urzędu Miejskiego w Bielsku-Białej wykonywał następujące usługi: 1) Zorganizowanie, uruchomienie oraz zarządzanie i kompleksowa eksploatacja systemu bezobsługowych wypożyczalni rowerowych BBike usługa realizowana od 01.10.2014 r. do 31.10.2017 r. 2) Zorganizowanie, uruchomienie oraz zarządzanie i kompleksowa eksploatacja systemu bezobsługowych wypożyczalni rowerowych BBike — usługa realizowana od 29.10.2018 r. do 31.10.2022 r. W zakresie drugiej z ww. usług Wykonawca złożył środek dowodowy w postaci Listu Referencyjnego Prezydenta Miasta Bielska-Białej z dnia 20 lutego 2020 r. Dokument ten wskazuje jednak, że przedmiotowa usługa świadczona jest przez Homeport Polska sp. z o. o. W tym miejscu Zamawiający wskazuje, że stosownie do przepisu art. 123 Pzp, Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Jakiekolwiek uzupełnienie, doprecyzowanie lub skompletowanie informacji i dokumentacji na obecnym etapie postępowania nie może więc obejmować powołania się na zdolności lub sytuację podmiotów trzecich w zakresie, w jakim Wykonawca (w niniejszym przypadku: Konsorcjum Wykonawców) w momencie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu opierał się jedynie na własnych zdolnościach lub sytuacji. Niezależnie od powyższego wskazać należy, że ww. List Referencyjny datowany jest na 20 lutego 2020 r., podczas gdy, zgodnie z przepisem § 9 ust. I pkt 2 Rozporządzenia, w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. E. Odnośnie doświadczenia wykazanego pod pozycją 5) Wykonawca wskazał w Wykazie usług, iż w okresie od I I .02.2019 r. do 1.11.2019 r. realizował zamówienie Miasta Łomża na „Wdrożenie i obsługę systemu odpłatnej samoobsługowej wypożyczalni rowerów miejskich na terenie miasta Łomża" Do wykazu nie załączono dowodu, że ww. usługi zostały wykonane należycie. Zamawiający wezwał Przystępującego także do złożenia oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp o treści odpowiadającej zawartości złożonego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z treścią art. 117 ust. 4 ustawy Pzp wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Jak wskazuje UZP: „W przypadku polegania przez członków konsorcjum na uprawieniach, doświadczeniu, kwalifikacjach lub wykształceniu członka takiego konsorcjum, łączenie zdolności członków konsorcjum w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może następować w sposób dowolny. Liczy się rola, jaką członek grupy odegra przy realizacji zamówienia. Wymagane zdolności powinien posiadać co najmniej ten z konsorcjantów, który w ramach przyjętego wewnętrznie podziału zadań, wyznaczony zostanie do realizowania danej części zamówienia, z którą wiąże się obowiązek posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia.(...) Ratio legis art. 117 ust. 4 ustawy Pzp jest umożliwienie weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu". W zakresie oświadczenia wykonawcy, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, złożonego w postępowaniu, zachodzi rozbieżność między tym, co stanowi zakres zadań poszczególnych członków Konsorcjum, a ich doświadczeniem wykazanym w Wykazie usług. Ze złożonego Wykazu usług wynika bowiem, że doświadczeniem, w zakresie jaki według treści Oświadczenia miałby być wykonywany przez Freebike s.r.o, dysponuje BikeU sp. z o.o. Zamawiający wskazał, że treść przedłożonego oświadczenia w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp powinna korespondować z doświadczeniem członków Konsorcjum wykazanym w Wykazie usług. W dniu 17 listopada 2021 r. Przystępujący odpowiadając na wezwanie wskazał, iż przedkłada w załączeniu Wykaz usług potwierdzający spełnienie warunku, o którym mowa w rozdziale 1.5. punkt 4. podpunkt 1) OPiW wraz z dowodami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Konsorcjum oświadczyło, że Wykaz usług zostaje przedłożony w niezmienionym brzmieniu. Jednocześnie Konsorcjum wyjaśniło, że: „w zakresie punktu I.A. wezwania (doświadczenie wskazane pod pozycją 1) Wykazu usług) Wykonawcy oświadczają, że usługa wdrożenia i uruchomienia wypożyczalni rowerów pod nazwą Krakowski Rower Miejski na terenie Gminy Miejskiej Kraków, a także usługa zarządzania i utrzymania systemu przez cały okres obowiązywania umowy, świadczone na rzecz Gminy Miejskiej Kraków - Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie w okresie od kwietnia 2017 r. do grudnia 2019 r., obejmowały wdrożenie i zarządzanie przez co najmniej jeden rok (jeden sezon) systemem roweru publicznego wielkości co najmniej 1500 rowerów i 150 stacji, a także, że w okresie trwania umowy i wykonywania usług były one wykonywane należycie. Na potwierdzenie powyższych okoliczności Wykonawcy przedkładają następujące dokumenty: - Referencje z dnia 11 sierpnia 2017 r., wystawione przez Gminę Miejską Kraków - Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie, potwierdzające należytą realizację usług w sezonie rowerowym trwającym w 2017 roku, - Referencje z dnia 9 kwietnia 2018 r., wystawione przez Gminę Miejską Kraków - Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie, potwierdzające należytą realizację usług w całym 2017 roku, - Pismo zamawiającego - Gminy Miejskiej Kraków - Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie z dnia 13 stycznia 2021 r., którym podmiot ten zwrócił BikeU sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oryginał gwarancji należytego wykonania umowy nr 1602/2016/TRA z dnia 4 sierpnia 2016 r., które to pismo potwierdza, że zamawiający Gmina Miejska Kraków - Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie nie dochodził od BikeU sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie roszczeń z tytułu realizacji tejże umowy, co świadczy o należytej realizacji ww. usług. Przedmiotowe usługi były realizowane przez BikeU sp. z o.o. w trzech sezonach, co oznacza, że Konsorcjum posiada trzykrotnie większe doświadczenie, niż wymagane w Postępowaniu w ramach warunku, o którym mowa w rozdziale 1.5. punkt 4. podpunkt 1) Opisu Potrzeb i Wymagań (w zakresie odnoszącym się do wdrożenia i zarządzania przez co najmniej jeden rok (jeden sezon) systemem roweru publicznego wielkości co najmniej 1500 rowerów i 150 stacji. Konsorcjum zaznacza przy tym, że referencje z dnia 11 sierpnia 2017 r. oraz z dnia 9 kwietnia 2018 r., pomimo że zostały wystawione w trakcie realizacji zamówienia, potwierdzają należyte wykonanie usług w zakresie niezbędnym dla stwierdzenia spełniania przez Wykonawców warunku udziału w postępowaniu. Dokumenty te potwierdzają zatem, że Lider Konsorcjum - BikeU sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, wdrożył i zarządzał przez co najmniej jeden rok (jeden sezon) systemem roweru publicznego wielkości co najmniej 1500 rowerów i 150 stacji. W dokumentach tych wskazano, że usługi zostały wykonane należycie. Konsorcjum informuje także, że podjęło starania w celu uzyskania referencji potwierdzających należyte wykonanie usług wskazanych w pozycji 1) Wykazu usług. Z przyczyn obiektywnych, niezależnych od Konsorcjum, nie było możliwe przedłożenie przedmiotowych referencji w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego, co potwierdza wiadomość z dnia 16 listopada 2021 r. Pani Małgorzaty Jedynak przedstawiciela zamawiającego - Gminy Miejskiej Kraków - Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie, stanowiąca załącznik do niniejszego pisma. (...) W zakresie punktu I.B. wezwania (doświadczenie wskazane pod pozycją 2) Wykazu usług) Konsorcjum przedkłada w załączeniu referencje potwierdzające, że projekty: „Bydgoski Rower Aglomeracyjny 2015-2017”, realizowany od 01.03.2015 r. do 30.11.2017 r., oraz „Bydgoski Rower Aglomeracyjny 2018-2020”, realizowany od 01.03.2018 r. do 30.11.2020 r., wskazane w Wykazie usług w pozycji 2, zostały należycie wykonane. W zakresie punktu I.C. Wezwania (doświadczenie wskazane pod pozycją 3) Wykazu usług) - Konsorcjum przedkłada w załączeniu referencje potwierdzające, że projekt „Uruchomienie oraz zarządzanie i kompleksowa eksploatacja systemu Toruński Rower Miejski”, jest realizowany należycie, natomiast w zakresie wymaganym w ramach warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa w rozdziale 1.5. punkt 4. podpunkt 1) Opisu Potrzeb i Wymagań (wdrożenie i zarządzanie systemem roweru publicznego przez co najmniej jeden rok - jeden sezon), został zrealizowany należycie. Wykonawcy podkreślają, że z treści tego dokumentu wynika, że usługi realizowane są od dnia 31.07.2019 r. i w tym samym dniu system osiągnął przewidzianą w przetargu zakładaną ilość stacji i rowerów. Przedłożony dokument potwierdza więc, że podmiot wskazany w referencjach wdrożył i zarządzał przez co najmniej jeden rok (jeden sezon) systemem roweru publicznego o wielkościach określonych w dokumencie. W zakresie punktu I.D. Wezwania (doświadczenie wskazane pod pozycją 4) Wykazu usług) - Wykonawcy wyjaśniają, że wskazanie przedmiotowego doświadczenia nie stanowi powołania się na zdolność lub sytuację podmiotu udostępniającego zasoby w rozumieniu art. 123 PZP. Konsorcjum wskazuje, że usługa pn. „Zorganizowanie, uruchomienie oraz zarządzanie i kompleksowa eksploatacja systemu bezobsługowych wypożyczalni rowerowych BBike - usługa realizowana od 29.10.2018 r. do 31.10.2022 r.”, jest realizowana przez BikeU spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w charakterze podwykonawcy. Generalnym Wykonawcą przedmiotowych projektów jest Homeport Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Wykonawcy przedkładają w załączeniu referencje potwierdzające należytą realizację usługi wykonywanej w ramach ww. projektu, wystawione na rzecz BikeU spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przez Generalnego Wykonawcę ww. projektu, tj. Homeport Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Jednocześnie Konsorcjum wskazuje, że zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, przepisy o zamówieniach publicznych nie ograniczają kręgu podmiotów uprawnionych do wystawienia referencji. (.) W zakresie punktu I.E. Wezwania (doświadczenie wskazane pod pozycją 5) Wykazu usług) - Konsorcjum przedkłada w załączeniu referencje potwierdzające, że projekt „Wdrożenie i obsługa systemu odpłatnej samoobsługowej wypożyczalni rowerów miejskich na terenie miasta Łomża”, wskazany w Wykazie usług w pozycji 5, został należycie wykonany. W odniesieniu do punktu III Wezwania Konsorcjum oświadcza, że FREEBIKE s.r.o. z siedzibą w Pradze posiada doświadczenie w realizacji usług wskazanych w pierwotnym Oświadczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia składane na podstawie art. 117 ust. 4 PZP dotyczące usług, które wykonają poszczególni wykonawcy. Aby wykazać doświadczenie FREEBIKE s.r.o. w tym zakresie wykonawca przedkłada w załączeniu referencje z dnia 29.06.2018 r., wystawione przez Miasto Kladno wraz z tłumaczeniem. Jednocześnie Konsorcjum wyjaśnia, że referencje zostały wystawione na HOMEPORT s.r.o. z siedzibą w Pradze, tj. na FREEBIKE s.r.o. z siedzibą w Pradze przed zmianą nazwy. Zmianę nazwy HOMEPORT s.r.o. na FREEBIKE s.r.o. potwierdza Pełny wypis z Rejestru handlowego, prowadzonego przez Sąd Miejski w Pradze, dotyczący FREEBIKE s.r.o. (pozycja „Firma” na stronie 1 Pełnego wypisu), który Konsorcjum wraz z tłumaczeniem przedkłada w załączeniu. Konsorcjum przedkłada w załączeniu także oświadczenie własne Członka Konsorcjum - FREEBIKE s.r.o. z siedzibą w Pradze o pomyślnym wdrożeniu systemów wypożyczania rowerów publicznych wraz z tłumaczeniem oraz oświadczeniem zawierającym wykaz uruchomionych systemów wypożyczania rowerów publicznych wraz z tłumaczeniem. Z dokumentów tych wynika, że FREEBIKE s.r.o. z siedzibą w Pradze posiada doświadczenie w realizacji usług wskazanych w pierwotnym Oświadczeniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia składane na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp dotyczące usług, które wykonają poszczególni wykonawcy. Dodatkowo Konsorcjum przekazuje w załączeniu uzupełnione Oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia składane na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp dotyczące usług, które wykonają poszczególni wykonawcy. Wykonawcy wyjaśniają, że ich pierwotną intencją było podkreślenie udziału FREEBIKE s.r.o. z siedzibą w Pradze jako podmiotu wspierającego w czynnościach przypisanych w tym Oświadczeniu do FREEBIKE s.r.o. z siedzibą w Pradze, przy jednoczesnym zapewnieniu realizacji czynności tam wskazanych przez BikeU spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Niemniej Konsorcjum przedkłada załączeniu uzupełnione Oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia składane na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp dotyczące usług, które wykonają poszczególni wykonawcy, które lepiej odzwierciedla pierwotne intencje Wykonawców. Z ostrożności Wykonawcy wyjaśniają, że oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, traktowane jest przez Urząd Zamówień Publicznych jako podmiotowy środek dowodowy. Powyższe oznacza, że dokument ten może być składany, poprawiany lub uzupełniany w trybie przewidzianym w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Dopuszczalność uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, przesądziła także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 czerwca 2021 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 1586/21.” Do pisma Przystępujący załączył m.in. wykaz usług (niezmienionej treści), referencje z dnia 11 sierpnia 2017 r. i z dnia 9 kwietnia 2018 r. wystawione przez Gminę Miejską Kraków - Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie, potwierdzające należyte wykonywanie usług na moment wystawienia referencji (o treści analogicznej jak załączone do pisma ZTP w Krakowie złożonego na wezwanie Zamawiającego), pismo ZTP w Krakowie z dnia 13 stycznia 2021 r. informujące o zwrocie oryginału gwarancji należytego wykonania umowy, wiadomość e-mail z dnia 16 listopada 2021 r. od przedstawiciela Gminy Miejskiej Kraków - Zarządu Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie o treści „w nawiązaniu do rozmowy telefonicznej informuję, iż sprawa związana z uszczegółowieniem informacji w zakresie usługi świadczonej w ramach umowy koncesji nr 867/ZIKIT/2016 z 14 lipca 2016 r. pn. Prowadzenie na terenie Gminy Miejskiej Kraków wypożyczalni rowerów Krakowski Rower Miejski jest w trakcie procedowania. Nie mamy możliwości przekazaniu Państwu informacji w przedmiotowej sprawie w terminie do dnia 16 listopada 2021 r.” Ponadto Przystępujący złożył m.in. list referencyjny z dnia 26 październik 2021 r., wystawiony przez Gminę Miasta Toruń - Miejski Zarząd Dróg w Toruniu, w którym potwierdzono, iż firma BikeU Sp. z o.o. realizuje na zlecenie ww. Gminy System Bezobsługowych wypożyczalni Rowerowych. Wskazano także, iż: „Usługi realizowane są od dnia 31 lipca 2019 r. i w tym dniu system osiągnął przewidzianą w przetargu zakładaną ilość stacji i rowerów. BikeU Sp. z o.o., wykonała należycie zamówienie polegające na uruchomieniu i zarządzaniu systemem wypożyczalni rowerów tj.: 1) przez definicję zamówienia Zamawiający rozumie jedną umowę odpłatną zawartą między Zamawiającym a Wykonawcą, której przedmiotem była usługa. 2) przez „zarządzanie” Zamawiający rozumie zakres działań polegających m.in.: na koordynacji, nadzorze, utrzymaniu systemu informatycznego, serwisie i relokacji rowerów. 3) przez „systemy wypożyczalni rowerów Zamawiający rozumie systemy samoobsługowych wypożyczalni rowerów. System „TORVELO” składa się z 400 szt. rowerów Liczba stacji :47 na co składa się : 44 terminale: 640 stojaków oraz 7 terminali sponsorskich: 130 stojaków Umowa trwa nadal. Usługi są wykonywane właściwie.” Przystępujący złoży ponadto poświadczenie należytego wykonania umowy z dnia 04 listopada 2021 r., wystawione przez Homeport Polska sp. z o.o., w którym wskazano: „wykonawca BikeU Sp. z o.o. świadczy usługi podwykonawcze na zlecenie Homeport Polska Sp. z o.o. na rzecz Systemu Bezobsługowych Wypożyczalni Rowerowych w Bielsku-Białej. Podwykonawca BikeU Sp. z o.o. świadczy usługi zgodnie z ofertą z dnia 12.06.2018 r. Homeport Polska Sp. z o.o. (dawniej EGIS Bike Polska Sp. z o.o.) Zasób świadczonych usług dotyczy: zorganizowania, uruchomienia oraz zarządzania i kompleksowej eksploatacji systemu bezobsługowych wypożyczalni rowerowych BBbike. Zlecający poprzez uruchomienie rozumie: zaprojektowanie i wdrożenie aplikacji mobilnej, zaprojektowanie i wdrożenie strony internetowej, zaprojektowanie i wdrożenie systemu informatycznego oraz wdrożenie i uruchomienie Centrum Kontaktu. Zlecający poprzez zarządzanie i kompleksową eksploatację rozumie: relokację rowerów, przeglądy rowerów, zarządzanie i eksploatacje stacjami, utrzymanie aplikacji mobilnej, utrzymanie strony internetowej, utrzymanie systemu informatycznego oraz utrzymanie Centrum Kontaktu. System BBbike składa się ze 202 rowerów, liczba stacji to 24 każda ze stacji wyposażona w terminale zasilane ogniwami fotowoltaicznymi łącznie z akumulatorami. Zasób świadczonych usług realizowany jest od dnia 01.04.2019r i trwa nadal. Zasób świadczonych usług został należycie wykonany przez trzy pełne sezony: 1 kwietnia-31 października w latach 2019,2020,2021 Usługi są wykonywane należycie.” Przystępujący złożył też list referencyjny wystawiony przez Urząd Miejski w Łomży dnia 10 listopada 2021 r., w którym wskazano czas trwania projektu Łomżyńskiej Komunikacji Rowerowej „ŁoKeR” w roku 2019 jako 27.04-1.11.2019 r. Przystępujący na wezwanie Zamawiającego uzupełnił także oświadczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia składane na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp, wskazując, iż wykonawca BikeU Sp z o.o. zrealizuje następujące usługi: 1. wykona i uzgodni z Zamawiającym projekty strony internetowej oraz aplikacji na urządzenia mobilne; 2. przeszkoli wskazanych pracowników Zamawiającego w zakresie kontroli i pozyskiwania danych z systemu informatycznego; 3. wykona i uzgodni z Zamawiającym projekty dokumentów określających prawa i obowiązki Klientów systemu RM, w szczególności regulamin korzystania z systemu RM, w tym system kar i zachęt dla użytkowników w zakresie pozostawiania rowerów w wyznaczonych miejscach, a także niezbędne dokumenty w zakresie polityki ochrony danych osobowych; 4. opracuje i przedłoży do konsultacji z Zamawiającym system i zakres raportowania na temat działania systemu RM; 5. opracuje i uzgodni z Zamawiającym plan działań promocyjnych i marketingowych dla systemu RM; 6. będzie prowadził promocję systemu RM zgodnie z ustaleniami z Zamawiającym; 7. przeprowadzi konsultacje z Zamawiającym w zakresie lokalizacji stacji (do decyzji kto będzie odpowiedzialny za uzgodnienia z gminami i projekty stacji: Wykonawca czy Zamawiający); 8. wykona i uzgodni z Zamawiającym projekty stacji (do decyzji kto będzie odpowiedzialny za uzgodnienia z gminami i projekty stacji: Wykonawca czy Zamawiający); 9. dokona montażu stacji rowerowych w gminach GZM; 10. dokona rozruchu testowego systemu RM; 11. uruchomi i będzie eksploatował system RM, w tym uruchomi i będzie utrzymywał w całym okresie trwania umowy Centrum kontaktu dla użytkowników systemu RM oraz punkty serwisowania rowerów oraz opcjonalnie zorganizuje i będzie prowadził system udostępniania rowerów w trybie najmu długoterminowego Wykonawca BikeU Sp. z o.o. zrealizuje następujące usługi wspólnie (w kooperacji) z Freebike s.r.o.: 1. zapewnienie rowerów dla systemu RM; 2. zapewnienie stacji dla systemu RM; 3. zapewnienie systemu informatycznego do obsługi systemu RM w zakresie bieżącej obsługi, jak i raportowania; 4. dokonanie integracji systemu RM z systemem ŚKUP na zasadach określonych w OPZ. Zamawiający w dniu 6 grudnia 2021 r. poinformował wykonawców o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wskazując, iż Przystępujący, Odwołujący oraz wykonawca CityBike Global S.A. spełniają warunki udziału w postępowaniu i zostaną zaproszeni do udziału w postępowaniu. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie w części. Izba za zasadne uznała zarzuty nr 1, 2 i 6 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 176 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku Przystępującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pomimo, że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, art. 128 ust. 1 w zw. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 176 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku Przystępującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pomimo, że wykonawca ten w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp złożył podmiotowe środki dowodowe nieaktualne na dzień ich złożenia oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Przywołując regulacje prawne istotne dla rozstrzygnięcia ww. zarzutów należy wskazać, iż zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 176 ust. 2 ustawy Pzp do wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu [prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego - przyp. Izby] stosuje się przepisy art. 145, art. 146 ust. 1 i art. 147. Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Ponadto w ust. 2 tego przepisu wskazano, iż wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. Ponadto należy wskazać, iż zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy z dnia 23 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415, dalej jako „Rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych”) w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zgodnie z § 9 ust. 3 pkt 2) Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji robót budowlanych, dostaw lub usług, wykonywanych wspólnie z innymi wykonawcami, wykaz: o którym mowa w ust. 1 pkt 2, dotyczy dostaw lub usług, w których wykonaniu wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy. W myśl § 10 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji zamawiający może, zamiast podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w § 6-9, żądać oświadczenia wykonawcy o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 1.5.4.1) OPiW wymagał złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykazu usług, do którego należało załączyć dowody określające, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy. Zarówno zatem z treści OPiW, jak i z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych wynika, że wykonawca w celu potwierdzenia należytego wykonania usług zobowiązany jest złożyć dowody (tj. dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi są/były świadczone, ich odbiorcę), określające czy usługi wykonano należycie (co dotyczy usług wykonanych) lub czy usługi są wykonywane należycie (co dotyczy usług wykonywanych). Zarówno w ww. Rozporządzeniu, jak i w OPiW zróżnicowano sytuację, w której dana usługa została już wykonana od sytuacji, w której usługa ta jest wciąż wykonywana. W tym pierwszym przypadku należy przedstawić dokument potwierdzający, że usługę wykonano należycie, czyli dokument wystawiony po zakończeniu realizacji usługi. W tym drugim przypadku należy przedstawić dokument wystawiony w okresie ostatnich 3 miesięcy realizacji usług jeszcze wykonywanych. Zamawiający reprezentował takie podejście również wzywając Przystępującego do uzupełnienia dokumentów w zakresie poz. 2 wykazu usług (zamówienia realizowane na rzecz ZDMiKP w Bydgoszczy), kiedy to powołując się na § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych wskazał, iż złożone przez Przystępującego podmiotowe środki dowodowe zostały sporządzone w trakcie wykonywania usług, podczas gdy na dzień ich złożenia realizacja projektów była już zakończona. Zamawiający zauważył wówczas, że poświadczenia te nie mogą być uznane za dowód, że usługi zostały wykonane należycie, gdyż nie obejmują całego zakresu i okresu realizacji umowy. Takie stanowisko Zamawiającego uznać należy za słuszne, jest ono bowiem zgodne z obowiązującymi przepisami oraz treścią OPiW. Jakkolwiek zgodzić należy się podnoszoną podczas rozprawy okolicznością, iż formalizm postępowania o udzielenie zamówienia nie może być celem samym w sobie, to jednak postępowanie o udzielenie zamówienia musi być prowadzone zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Dlatego też dopuszczenie Przystępującego do udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy złożone przez niego dokumenty nie potwierdzają należytego wykonania usługi wskazanej w poz. 1 wykazu usług w sposób, w jaki wymaga tego § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych i w jaki wymagał tego Zamawiający zgodnie z OPiW (o czym szczegółowo poniżej), stoi w sprzeczności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Ocena spełnienia warunków udziału w postępowaniu ma charakter formalny i następuje na podstawie wymaganych w danym postępowaniu przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów składanych przez wykonawców. W sytuacji, gdy wykonawca nie dochował należytej staranności przedstawiając podmiotowe środki dowodowe, musi ponieść tego konsekwencje, nawet jeśli są one tak daleko idące jak odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ustawodawca, mając świadomość dotkliwej dla wykonawców sankcji związanej z niewykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu, przewidział w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp obowiązek wezwania wykonawców do złożenia, poprawienia czy uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych - Przystępujący miał zatem dwie szanse (wraz z wnioskiem, a następnie w odpowiedzi na wezwanie) na przedstawienie prawidłowych dokumentów, czego jednak nie uczynił. Prawidłowego wykonania usługi wskazanej w poz. 1 wykazu przez Przystępującego nie potwierdził nawet podmiot, na którego rzecz usługę tę wykonano, w odpowiedzi na skierowane do niego przez Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp zapytanie. Podkreślić należy, że Przystępujący powołując się w poz. 1 wykazu usług na realizację usługi na rzecz Gminy Miejskiej Kraków - Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie (usługa wdrożenia i uruchomienia wypożyczalni rowerów Krakowski Rower Miejski na terenie Gminy Miejskiej Kraków a także usługa zarządzania i utrzymania systemu przez cały okres obowiązywania umowy) wskazał okres jej wykonywania od kwietnia 2017 r. do grudnia 2019 r. Przystępujący powinien zatem złożyć referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana, potwierdzające jej należyte wykonanie, wystawione po zakończeniu realizacji usługi. Do wykazu usług złożonego wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Przystępujący załączył poświadczenie ZTP w Krakowie z dnia 21 kwietnia 2020 r., a zatem dokument wystawiony po dacie wskazanej jako data zakończenia usługi w wykazie usług, niemniej nie potwierdzający ich należytego wykonania. Z treści tego dokumentu wprost wynika, że Koncesjonariusz (konsorcjum BikeU Sp. z o.o. i Provent Services Sp. z o.o.) zaprzestał świadczenia usług z przyczyn leżących po jego stronie, a umowa została wypowiedziana przez ZTP w Krakowie w dniu 3 lutego 2020 r. Wyjaśniono w nim, że przyczyną wypowiedzenia umowy było zaprzestanie świadczenia usług przez Koncesjonariusza i brak ich wznowienia pomimo pisemnego wezwania. Z pisma tego nie wynika, aby usługa została wykonana należycie. Prawidłowo zatem Zamawiający uznał, że poświadczenie ZTP w Krakowie z dnia 21 kwietnia 2020 r. nie potwierdza należytej realizacji usługi wskazanej w poz. 1 wykazu usług i wezwał Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia dowodu potwierdzającego należyte wykonanie tej usługi. W odpowiedzi jednak na to wezwanie Przystępujący również nie złożył dowodów potwierdzających powyższą okoliczność. Przystępujący posłużył się bowiem referencjami wystawionymi w dniu 11 sierpnia 2017 r. oraz 9 kwietnia 2018 r., a zatem referencjami wystawionymi w początkowym okresie realizacji usługi, w trakcie jej wykonywania. Dokumenty te potwierdzają jedynie, że na moment wystawiana referencji usługi były realizowane należycie i nie stanowią dowodu wykazującego fakt należytego wykonania usługi we wskazanym w wykazie usług okresie (od kwietnia 2017 r. do grudnia 2019 r.), gdyż w żaden sposób z nim nie korelują. Argumentacja Przystępującego, iż świadczył on na rzecz ZTP w Krakowie usługę w trzech sezonach, a zatem posiada doświadczenie trzykrotnie większe niż wymagane w postępowaniu, nie wpływa na fakt, że Przystępujący nie złożył dowodu potwierdzającego należytego wykonanie usługi, a jedynie dokument wskazujący, że w chwili jego wystawienia usługa była należycie realizowana. Co więcej, Przystępujący powołując się na powyższą okoliczność nie wyjaśnił nawet, który konkretnie sezon należałoby uznać za referencyjny w tym wypadku i który dokument miałby poświadczać należyte wykonanie usług w tym sezonie (zwłaszcza, że pierwsza z referencji została wystawiona po niespełna 4 miesiącach świadczenia usługi). W ocenie Izby stanowisko Przystępującego abstrahuje od treści złożonego wykazu usług, jak i jest niezgodne z brzmieniem obowiązujących regulacji prawnych, które wskazują na konieczność złożenia dowodu potwierdzającego należyte wykonanie usługi, a nie jej części, a dodatkowo - jako że mamy do czynienia z usługą wykonaną - wystawionego po zakończeniu realizacji usługi, a nie w trakcie jej wykonywania. Przystępujący takiego dowodu nie złożył (brak jest dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi w pełnym okresie wskazanym w wykazie, brak jest także jakichkolwiek dokumentów, które w ogóle referowałyby do okresu od 9 kwietnia 2018 r. do zakończenia świadczenia usług). O należytym wykonaniu usług, wbrew twierdzeniom Przystępującego, nie przesądza fakt zwrotu Koncesjonariuszowi gwarancji należytego wykonania umowy. Powyższe nie jest równoznaczne z brakiem dochodzenia roszczeń przez ZTP Kraków z uwagi na istniejące inne równoległe drogi odszkodowawcze i możliwość naliczenia kar umownych. Dla dokonanej przez Izbę oceny w powyższym zakresie istotne znaczenie ma także okoliczność, że ZTP w Krakowie, w żadnym z pism znajdujących się w materiale dowodowym sprawy, nie potwierdził faktu należytego wykonania usług w okresie wskazanym w poz. 1 wykazu usług przez Przystępującego, pomimo, że był o to jednoznacznie poproszony (vide pismo Zamawiającego z dnia 8 listopada 2021 r., o czym mowa w dalszej części uzasadnienia). Uznanie, że usługi zostały wykonane należycie jedynie na podstawie zwrotu gwarancji należytego wykonania umowy, w sytuacji gdy w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym znajdują się dokumenty potwierdzające, że rozwiązanie umowy miało miejsce z przyczyn zależnych od Koncesjonariusza, wskazujące wprost, że Koncesjonariusz zaprzestał świadczenia usług i pomimo wezwania do ich podjęcia, tego nie uczynił, nie byłoby zasadne. Z kolei złożone przez Przystępującego pismo przewodnie ZTP Kraków, do którego załączono oryginał zwracanej gwarancji, nie wskazuje na żadne okoliczności dotyczące realizacji umowy, a jedynie na fakt zwrotu gwarancji, nie jest zatem zrozumiałe powoływanie się przez Przystępującego na to pismo, jako na dowód należytego wykonania usług. Ponadto w piśmie tym ZTP Kraków odwołał się do innego pisma (z 27 listopada 2020 r.), którego Przystępujący nie przedstawił. W ocenie Izby również oświadczenia samego wykonawcy nie można w tym przypadku uznać za wystarczające do potwierdzenia należytego wykonania usługi wskazanej przez Przystępującego w poz. 1 wykazu usług. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych oświadczenie takie może być złożone jako dowód jedynie w sytuacji wyjątkowej - jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów. Przystępujący nie wykazał, aby faktycznie nie był w stanie niezbędnych w tym zakresie dokumentów pozyskać. Od profesjonalnego podmiotu, jakim niewątpliwie jest Przystępujący, wymagana jest należyta staranność w działaniu. Już na etapie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca powinien mieć świadomość, jakim dokumentem musi się posłużyć, aby wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 1.5.4.1) OPiW. Dokumenty takie wskazano w sposób jednoznaczny w pkt 1.8 OPiW. Już wówczas Przystępujący powinien zatem podjąć działania w celu uzyskania od ZTP w Krakowie dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi. Nawet jednak, gdyby uznać, że Przystępujący dopiero w dacie otrzymania wezwania od Zamawiającego powziął wiedzę, że załączone poświadczenie ZTP w Krakowie nie jest prawidłowym dokumentem, to winien niezwłocznie wystąpić do pomiotu, na rzecz którego zrealizował usługę, z prośbą o ponowne wystawienie referencji. Wezwanie zostało skierowane do Przystępującego w dniu 8 listopada 2021 r., a termin na złożenie dokumentów upływał 17 listopada 2021 r., na uzyskanie referencji Przystępujący miał zatem ponad tydzień na uzyskanie nowych referencji. Przystępujący ani w postępowaniu o udzielenie zamówienia, ani w postępowaniu odwoławczym nie udowodnił, że brak uzyskania dokumentu od ZTP w Krakowie nastąpił z przyczyn od niego niezależnych. Nie wykazuje powyższego złożona wiadomość e-mail z dnia 16 listopada 2021 r., nie wynika z niej bowiem kiedy Przystępujący zwrócił się do ZTP w Krakowie o aktualizację referencji, a nadto powołano się tam jedynie na rozmowę telefoniczną. Przystępujący nie złożył dowodu, który potwierdziłby, że wystąpił do ZTP w Krakowie w odpowiednim czasie z prośbą o wystawienie prawidłowych referencji i że brak ich uzyskania wynikał z przyczyn od niego niezależnych. Jednocześnie Przystępujący nie zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o przedłużenie terminu na przedstawienie dokumentów. Dochowanie przez Przystępującego należytej staranności w powyższym zakresie poddaje również w wątpliwość okoliczność, że sam Zamawiający w dniu 8 listopada 2021 r. zwrócił się do ZTP w Krakowie o udzielenie informacji w zakresie należytego wykonania usługi wskazanej w poz. 1 wykazu usług złożonego przez Przystępującego i odpowiedź taką otrzymał. Dalej należy wskazać, iż wspomniana odpowiedź ZTP w Krakowie, udzielona na zapytanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, także nie potwierdza, że usługa wskazana w poz. 1 wykazu usług przez Przystępującego została wykonana należycie. W szczególności należy tutaj zwrócić uwagę, iż Zamawiający zapytał się ZTP w Krakowie wprost „czy w okresie wskazanym przez wykonawcę, tj. od kwietnia 2017 r. do grudnia 2019 r. Koncesjonariusz należycie świadczył usługi w ramach umowy koncesji” i odpowiedzi pozytywnej na tak zadane pytanie nie otrzymał. ZTP w Krakowie jedynie wskazał, że pismem z dnia 11 sierpnia 2017 r. i 9 kwietnia 2018 r. wydał referencje potwierdzające, że na dzień ich wydania usługę świadczono należycie, a jednocześnie poinformował, iż umowa została rozwiązana z przyczyn leżących po stronie Koncesjonariusza z uwagi na zaprzestanie prowadzenia usług, pomimo pisemnego wezwania do ich wznowienia. W dokumentacji postępowanie nie ma zatem dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi wskazanej w poz. 1 wykazu usług w podanym tam okresie. Z kolei opieranie się jedynie na dokumentach potwierdzających wykonywanie części usług w sposób należyty, wystawionych w trakcie realizacji umowy, nie byłoby w tym przypadku uprawnione, z przyczyn opisanych już powyżej. Wskazać ponadto należy na istniejącą rozbieżność w zakresie daty zakończenia świadczenia usługi wskazanej w poz. 1 wykazu usług, która była dostrzegalna już na gruncie dokumentów złożonych przez Przystępującego wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - jak wskazano w poświadczeniu z dnia 21 kwietnia 2020 r., okres wypowiedzenia umowy upływał dopiero z dniem 31 maja 2020 r., co nie odpowiada wskazanej w wykazie informacją o zakończeniu realizacji usługi w grudniu 2019 r. Przystępujący zdecydował o podaniu w wykazie usług innego, wcześniejszego terminu zakończenia świadczenia usług na rzecz ZTP w Krakowie, niż faktycznie wynikający ze stosunku zobowiązaniowego. W tym zakresie Izba wskazuje, iż nie dała wiary twierdzeniom Przystępującego, jakoby ZTP w Krakowie pominęło fakt skutecznego wypowiedzenia umowy przez Koncesjonariusza, które nie było kwestionowane. Okoliczność przeciwna wynika z dowodów złożonych przez Odwołującego na rozprawie - Odwołujący przedstawił korespondencję prowadzoną pomiędzy ZTP w Krakowie a Koncesjonariuszem, z której wprost wynikało, że ZTP w Krakowie zakwestionowało skuteczność wypowiedzenia umowy przez Koncesjonariusza, że wzywało Koncesjonariusza do wznowienia świadczenia usług i że ostatecznie samo wypowiedziało umowę z uwagi właśnie na zaprzestanie świadczenia tych usług. Przystępujący zaś nie wykazał się w postępowaniu odwoławczym żadną inicjatywą dowodową, ani mającą odeprzeć twierdzenia Odwołującego w powyższym zakresie, ani mającą wykazać, że usługi w istocie wykonane były należycie. Powoływanie się przez Przystępującego podczas rozprawy na okoliczność, że model prowadzenia przez niego systemu rowerowego w Krakowie był wzorcowy, podobnie jak powoływanie się przez Zamawiającego podczas rozprawy na okoliczność, że w rozmowach z ZTP w Krakowie nie wskazywano na nienależyte wykonanie umowy koncesji, pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia, gdyż okoliczności te stanowią jedynie niczym nie poparte twierdzenia, które nie zostały wykazane żadnymi dowodami, zgromadzony zaś w sprawie materiał dowodowy wskazuje na okoliczności przeciwne. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba stwierdziła, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 1.5.4.1) OPiW, ponieważ nie przedstawił dowodu potwierdzającego należyte wykonanie usługi wskazanej w poz. 1 wykazu usług. Tym samym odwołanie podlegało uwzględnieniu w części dotyczącej zarzutów nr 1, 2 i 6 odwołania, wobec czego Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie wyniku oceny wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Przystępującego oraz nakazała Zamawiającemu odrzucenie wniosku Przystępującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 176 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie. Zarzut nr 3 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez uznanie za dopuszczalne niewskazanie w oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp usług, które będą wykonane przez wykonawcę wykazującego w postępowaniu spełnienie warunku udziału dotyczącego doświadczenia, co w konsekwencji doprowadziło do bezpodstawnego zaniechania wykluczenia Przystępującego, Izba uznała za niezasadny. Zgonie z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z kolei w myśl ust. 4 ww. przepisu w przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Przedmiotowy zarzut został oparty przez Odwołującego na twierdzeniu, że z uzupełnionego przez Przystępującego na wezwanie Zamawiającego oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp nie wynika, iż członek konsorcjum, który wykazuje doświadczenie w zakresie wdrożenia systemu na potrzeby spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej będzie wykonywał wszystkie czynności, do których zdolności te są wymagane. Niemniej treść złożonego przez Przystępującego oświadczenia, w ocenie Izby, wskazuje na wniosek przeciwny - wynika z niego wprost, że firma BikeU, na której doświadczenie powołano się w wykazie usług, wykona wszystkie czynności objęte zakresem zamówienia, a jedynie w części z nich będzie brał udział także inny podmiot. Wskazać należy, iż celem art. 117 ust. 4 Pzp jest umożliwienie weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów, oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp powinno zatem jednoznacznie wskazywać, które części zamówienia będzie realizował wykonawca wykazujący spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Oświadczenie złożone przez Przystępującego zdaniem Izby na powyższe wprost wskazuje. Stanowisko Odwołującego, iż rola wykonawcy BikeU w spornych elementach zamówienia będzie marginalna, a nie wiodąca i jego udział ograniczy się do jednej czynności, a pozostałe zrealizuje inny członek konsorcjum, jest zdaniem Izby zbyt daleko idące i oparte wyłącznie na przypuszczeniach, które nie zostały niczym poparte. Stoi ono także w sprzeczności z wyjaśnieniami Przystępującego, jakie zawarł on w piśmie prz…

…Sygn. akt:KIO 5385/25 WYROK Warszawa, dnia 3 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Anna Osiecka-Baran Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lutego 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 grudnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TARGET Spółka jawna A.Ł., M.R. z siedzibą w Warszawie oraz ASPEKT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Muzeum Sztuki Współczesnej w Krakowie MOCAK orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Klavo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Artish Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Darania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowiena podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………………... Sygn. akt KIO 5385/25 Uzasadnie nie Muzeum Sztuki Współczesnej w Krakowie MOCAK, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. Świadczenie usługi obsługi ekspozycji na rzecz Muzeum Sztuki Współczesnej w Krakowie MOCAK. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 7 listopada 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00523431/01. W dniu 1 grudnia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia TARGET Spółka jawna A.Ł., M.R. z siedzibą w Warszawie oraz ASPEKT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wnieśli odwołanie, od niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, wskazując w petitum odwołania: 1.zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy – konsorcjum Klavo sp. z o.o., Artish sp. z o.o. i Darania sp. z o.o. (dalej „Konsorcjum”) w sytuacji, gdy oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, zawierało wskazanie, że usługa Doraźnej Obsługi Ekspozycji zostanie wykonane przez Artish sp. z o.o., podczas gdy Artish sp. z o.o. nie wykazała spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej i zgodnie z treścią art. 117 ust. 3 ustawy Pzp nie może wykonywać usługi, do której niezbędne są zdolności określone w SW Z w rozdziale dot. warunków udziału w postępowaniu, a co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp oraz naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która powinna zostać odrzucona; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu pierwszego, wnieśli odwołanie od: 2.zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na wskazaniu przez Konsorcjum, że usługa Doraźnej Obsługi Ekspozycji zostanie wykonana przez Artish sp. z o.o., która nie posiada wymaganego w SW Z doświadczenia, wyłącznie w celu dokonania optymalizacji podatkowej i zaniżenia ceny brutto oraz w konsekwencji uzyskania przewagi nad wykonawcami działającymi zgodnie z prawem, które to działanie jest sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami kupieckimi oraz narusza interes Odwołującego, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która powinna zostać odrzucona; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu drugiego, wnieśli odwołanie od: 3.zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo że zawiera ona błędy w obliczeniu ceny polegające na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT (zwolnienie) dla części zamówienia, która to stawka zgodnie z przepisami prawa nie będzie miała zastosowania w niniejszej sprawie, ponieważ wartość tej części zamówienia w połączeniu z innymi czynnościami wykonawcy spowoduje przekroczenie limitu obrotów uprawniającego do zwolnienia podmiotowego w trakcie realizacji umowy, co Konsorcjum samo przyznało w treści oferty (Wykonawca wprost wskazał w ofercie, że podana stawka VAT ma charakter szacunkowy i przewiduje utratę prawa do zwolnienia), co skutkuje uznaniem, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny (przyjęcie błędnej stawki podatku), a błąd ten jest nieusuwalny, gdyż jego poprawienie prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany treści oferty, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp oraz naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, która powinna zostać odrzucona. Równocześnie Odwołujący w treści uzasadnienia odwołania postawił zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp, podnosząc że oświadczenie Konsorcjum, że kwoty netto i VAT „nie mogą być obecnie wskazane w sposób wiążący”, stoi w rażącej sprzeczności z wymogami SW Z i przepisami ustawy, co obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1.odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp – z uwagi na to, że wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia powyższego wniosku 2.odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp – z uwagi na to, że złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia powyższego wniosku 3.odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – z uwagi na to, że oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny (zastosowanie stawki VAT „zwolniony" zamiast stawki podstawowej, w sytuacji, gdy Konsorcjum w toku wykonywania zamówienia utraci prawo do zwolnienia z VAT). w każdym powyższym przypadku: 4.Nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający pismem z dnia 16 stycznia 2026 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie podlega uwzględnieniu w części. Izba uwzględniła przy rozpoznaniu odwołania dokumentację postępowania, ​w szczególności: specyfikację warunków zamówienia, ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Klavo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Artish Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Darania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, a także oświadczenia i stanowiska stron wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 27 lutego 2026 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie stałych usług obsługi ekspozycji i doraźnych usług obsługi ekspozycji oraz czynności pomocniczych przez opiekunów ekspozycji (rozumianych jako osoby obsługujące widzów i zapewniające im komfort pobytu w MOCAKu) na rzecz Muzeum Sztuki Współczesnej w Krakowie MOCAK, ul. Lipowa 4. Zgodnie z pkt III.2 specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, W zakres usług wchodzą: A. Stała usługa obsługi ekspozycji na stanowisku Opiekuna Ekspozycji wraz z zapewnieniem koordynatora osób świadczących na rzecz Zamawiającego usług (Menadżera Opiekunów); B. Doraźne usługi obsługi ekspozycji na stanowisku Opiekuna Ekspozycji. Stosownie do pkt III.4 SW Z,Usługa, o której mowa w ust. 2 pkt A będzie świadczona według harmonogramu zapotrzebowania przedstawianego przez Muzeum na kolejne miesięczne okresy rozliczeniowe przed ich rozpoczęciem. Jak stanowi pkt III.5 SW Z,Usługa, o której mowa w ust. 2 pkt B będzie świadczona w przypadku zgłoszenia przez Muzeum zapotrzebowania, według harmonogramu zapotrzebowania na osobogodziny (godziny pracy opiekunów ekspozycji) przedstawianego przez Muzeum na kolejne tygodniowe (od poniedziałku do niedzieli) okresy rozliczeniowe przed ich rozpoczęciem, z możliwością ich niewielkich modyfikacji w trakcie wykonywania umowy. W przypadku braku zapotrzebowania po stronie Muzeum, usługi nie będą świadczone. Muzeum nie gwarantuje minimalnego dziennego, tygodniowego, ani miesięcznego wykorzystania osobogodzin za wyjątkiem minimalnego zakresu wykorzystania usług w całym okresie obowiązywania umowy, wynoszącego 1100 osobogodzin. Muzeum przewiduje, że jego łączne średnioroczne zapotrzebowanie będzie wynosić około 7296 osobogodzin (jednak nie więcej niż maksymalnie 12786 osobogodzin i nie mniej niż 1100 osobogodzin). W przypadku niewykorzystania przez Zamawiającego minimalnego zakresu zamówienia na usługę opisaną w ust. 2 pkt B powyżej Zamawiający zapłaci wykonawcy wynagrodzenie obliczone jako różnicę minimalnego zakresu zamówienia i wykorzystanego zakresu zamówienia. Zgodnie z pkt VI.4.1 SW Z,Warunki o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 4) ustawy, dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: warunek udziału w postępowaniu, zostanie uznany za spełniony, gdy wykonawca wykaże się wiedzą i doświadczeniem w należytym wykonaniu (lub w wykonywaniu - w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej jednej usługi odpowiadającej swoim rodzajem usługom, stanowiącym przedmiot zamówienia. Za usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, uważa się usługę obsługi ekspozycji eksponatów przez opiekunów ekspozycji o wartości tej usługi minimum 100 000,00 zł brutto, realizowaną przez okres co najmniej 6 miesięcy. Stosownie do pkt VI.6 SW Z,W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. konsorcjum, spółka cywilna), warunek udziału w postępowaniu zostanie uznany za spełniony, jeżeli jeden z wykonawców spełni warunek samodzielnie. W myśl pkt XVI.1, Cenę oferty należy podać w załączonym do SWZ formularzu oferty. Cenę oferty należy podać w złotych polskich uwzględniając cały zakres przedmiotu zamówienia. Do oceny oferty Zamawiający przyjmie cenę brutto. Jak stanowi pkt XVI.5 SW Z,Wykonawca winien podać w ofercie: Cenę za cały przedmiot zamówienia, w tym: a) cenę za stałą usługę obsługi ekspozycji na 3 stanowiskach jednocześnie, 8h na dobę przez 6 dni w tygodniu, wykonywaną w systemie 8h (za cały okres trwania usługi a nie za jeden miesiąc), b) cenę za usługę doraźną obsługi ekspozycji – cenę należy skalkulować dla maksymalnej ilości osobogodzin tj. 12786 osobogodzin). W myśl pkt 2 formularza ofertowego należało podać: Cena za całość zamówienia [lit. a) + lit. b)] za łączną kwotę netto: ….……… zł plus należny podatek VAT w wysokości ...... %, tj. …… zł, co daje kwotę brutto: ........................... zł (słownie złotych brutto: …………) w tym: a) cena netto: ……….……… zł plus należny podatek VAT w wysokości ...... %, tj. …… zł, co daje kwotę brutto: ............................... zł (słownie złotych brutto: ………………) – za usługę Stałej Obsługi Ekspozycji na 3 stanowiskach jednocześnie, 8h na dobę przez 6 dni w tygodniu, wykonywaną w systemie 8h (za cały okres trwania usługi a nie za jeden miesiąc); b) cena netto za maksymalną ilość 12786 osobogodzin usługi świadczenia Doraźnej Obsługi Ekspozycji wynosząca łącznie: ……….……… zł plus należny podatek VAT w wysokości ...... %, tj. …… zł, co daje kwotę brutto: .............................. zł (słownie złotych brutto: ………………) [na co składa się cena jednostkowa netto za 1 (jedną) osobogodzinę świadczenia Usługi Doraźnej Obsługi Ekspozycji: ……….……… zł plus należny podatek VAT w wysokości ...... %, tj. …… zł, co daje kwotę brutto: ............................ zł (słownie złotych brutto: ………………) X [razy] 12786 osobogodzin] Izba ustaliła, że w niniejszym postępowaniu ofertę, prócz Odwołującego, złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Klavo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Artish Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie oraz Darania Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, dalej „Konsorcjum”. Konsorcjum w formularzu ofertowym, w pkt 9 (str. 4), złożyło oświadczenie o podziale zadań (oświadczenie wymagane art. 117 ust. 4 ustawy Pzp), wskazując: Oświadczamy, że następujące usługi wchodzące w zakres przedmiotu zamówienia zostaną wykonane przez: 1) Lidera Konsorcjum (Klavo Sp. z o. o.): Stałej Obsługi Ekspozycji (wykaz usług) 2) Partnera 1 Konsorcjum (Artish Sp. z o. o.): Doraźnej Obsługi Ekspozycji (wykaz usług) 3) Partnera 2 Konsorcjum (Darania Sp. z o. o.): Stałej Obsługi Ekspozycji (wykaz usług) Równocześnie Izba ustaliła, że jedynym podmiotem wchodzącym w skład Konsorcjum, który wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu jest lider Konsorcjum – Klavo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (usługa zrealizowana na rzecz Muzeum Sztuki i Techniki Japońskiej Manggha w Krakowie). Izba ustaliła, że zgodnie z formularzem ofertowym w pkt 2 (str. 1 i 2) Konsorcjum wskazało: Cena za całość zamówienia [lit. a) + lit. b)] za łączną kwotę netto: 701 061,05 zł plus należny podatek VAT w wysokości: ➢ 23 % za usługę Stałej Obsługi Ekspozycji oraz 7 687 godzin Doraźnej Obsługi Ekspozycji, tj. 115 211,87 zł, ➢ zwolniony zgodnie z wyjaśnieniem poniżej za 5099 godzin usługi Doraźnej Obsługi Ekspozycji, tj. 0,00 zł, co daje kwotę brutto: 816 272,92 zł (słownie złotych brutto: osiemset szesnaście tysięcy dwieście siedemdziesiąt dwa złote 92/100) w tym: a) cena netto: 255 939,84 zł plus należny podatek VAT w wysokości 23%, tj. 58 866,16 zł, co daje kwotę brutto: 314 806,00 zł (słownie złotych brutto: trzysta czternaście tysięcy osiemset sześć złotych) – za usługę Stałej Obsługi Ekspozycji na 3 stanowiskach jednocześnie, 8h na dobę przez 6 dni w tygodniu, wykonywaną w systemie 8h (za cały okres trwania usługi a nie za jeden miesiąc); b) cena netto za maksymalną ilość 12786 osobogodzin usługi świadczenia Doraźnej Obsługi Ekspozycji wynosząca łącznie: do 5099 godzin – 199 982,78 zł netto plus należny podatek VAT w wysokości – zwolniony zgodnie z wyjaśnieniem poniżej, tj. 0,00 zł, oraz pozostałe 7 687 godzin – 245 138,43 zł netto plus należny podatek VAT w wysokości 23%, tj. 56 345,71zł, co daje kwotę brutto: 501 466,92 zł (słownie złotych brutto: pięćset jeden tysięcy czterysta sześćdziesiąt sześć złotych 92/100) [na co składa się cena jednostkowa netto za 1 (jedną) osobogodzinę świadczenia Usługi Doraźnej Obsługi Ekspozycji: 39,22 zł plus należny podatek VAT w wysokości zwolniony zgodnie z wyjaśnieniem poniżej, tj. 0,00 zł, co daje kwotę brutto: 39,22 zł (słownie złotych brutto: trzydzieści dziewięć złotych 22/100) X [razy] 5099 godzin osobogodzin 31,89 zł plus należny podatek VAT w wysokości 23%, tj. 7,33 zł, co daje kwotę brutto: 39,22 zł (słownie złotych brutto: trzydzieści dziewięć złotych 22/100) X [razy] 7 687 godzin osobogodzin] WYJAŚNIENIA ZWOLNIENIA Z VAT Oświadczamy, że obecnie jesteśmy zwolnieni z podatku od towarów i usług na podstawie art. 113 ust. 1 w zw. z ust. 9 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2025 r. poz. 775 z późn. zm.). Przewidujemy, że w toku realizacji umowy utracimy prawo do zwolnienia z podatku od towarów i usług, z uwagi na przekroczenie progu sprzedaży, o którym mowa w wyżej przywołanych przepisach. Po utracie statusu podatnika podmiotowo zwolnionego z podatku od towarów i usług, będziemy dokonywali rozliczeń zgodnie z obowiązującymi przepisami podatkowymi oraz w oparciu o stawkę 23% podatku VAT, zgodnie z dyspozycją art. 113 ust. 5 powołanej wyżej ustawy. Z uwagi na powyższe, kwoty netto oraz VAT zostały podane szacunkowo, z uwzględnieniem przewidywanej możliwości skorzystania ze zwolnienia z VAT w toku obowiązywania umowy. Kwoty te nie mogą być obecnie wskazane w sposób wiążący, ponieważ zależą one od całkowitej wysokości sprzedaży w danym roku podatkowym. Zaoferowana kwota brutto jest wiążąca i nie ulegnie zmianie w toku realizacji umowy. W dniu 25 listopada 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie podlegało uwzględnieniu w części. W pierwszej kolejności Izba przytoczy treść przepisów stanowiących podstawę rozstrzygnięcia. Zgodnie z art. 117 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, 3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b), 3, 5, 7, 10 ustawy Pzp: 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 10) zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Jak stanowi art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zarzut niespełnienia warunku udziału w postępowaniu Izba uznała, że zarzut nr 1 z petitum odwołania podlegał oddaleniu. Odwołujący podnosił, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum, w sytuacji gdy oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, zawierało wskazanie, że usługa Doraźnej Obsługi Ekspozycji zostanie wykonane przez Artish sp. z o.o., podczas gdy Artish sp. z o.o. nie wykazała spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej i zgodnie z treścią art. 117 ust. 3 ustawy Pzp nie może wykonywać usługi, do której niezbędne są zdolności określone w SW Z w rozdziale dot. warunków udziału w postępowaniu, a co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp. W pierwszej kolejności należy wskazać, że w zakres usług będących przedmiotem zamówienia wchodzą dwa elementy, tj. stała usługa obsługi ekspozycji na stanowisku Opiekuna Ekspozycji oraz doraźne usługi obsługi ekspozycji na stanowisku Opiekuna Ekspozycji. Dalej, należy przytoczyć pkt VI.4.1 SW Z, w którym zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia zawodowego poprzez wykazanie co najmniej jednej usługi odpowiadającej swoim rodzajem usługom, stanowiącym przedmiot zamówienia. Za usługę odpowiadającą swoim rodzajem i wartością usługom stanowiącym przedmiot zamówienia, uważa się usługę obsługi ekspozycji eksponatów przez opiekunów ekspozycji o wartości tej usługi minimum 100 000,00 zł brutto, realizowaną przez okres co najmniej 6 miesięcy. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że w SW Z próżno szukać warunków stawianych wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia w odniesieniu do każdego z elementów zamówienia osobno. W SW Z określono warunek dla całego przedmiotu zamówienia (usługa obsługi ekspozycji), bez odnoszenia się do każdego z elementów z osobna (czy to do stałej obsługi ekspozycji czy też do doraźnej obsługi ekspozycji). Jednocześnie, Zamawiający wskazał w pkt VI.6 SW Z, że uzna spełnienie warunku doświadczenia wykonawcy, jeżeli jeden z konsorcjantów spełni warunek samodzielnie. Niemniej należy zauważyć, że Konsorcjum, w formularzu ofertowym wskazało, że usługę „Doraźnej Obsługi Ekspozycji” wykona Artish Sp. z o.o. (podmiot niewykazujący doświadczenia spełniającego wymogi SW Z). Natomiast podmiot wykazujący doświadczenie (Klavo Sp. z o.o.) został wyznaczony jedynie do realizacji „Stałej Obsługi Ekspozycji”. Nie budzi zatem wątpliwości, w świetle powyższych dokumentów i oświadczeń, że wykonawca Artish Sp. z o.o, który w niniejszym postępowaniu nie legitymuje się doświadczeniem niezbędnym do realizacji zamówienia, wykona część zamówienia. Oznacza to, że w zakresie „Doraźnej Obsługi Ekspozycji” (stanowiącej wyodrębniony element zamówienia wyceniony odrębnie w formularzu ofertowym) zamówienie będzie realizowane przez podmiot, którego zdolności techniczne lub zawodowe nie zostały zweryfikowane i który nie przedstawił żadnego doświadczenia potwierdzającego warunek udziału w postępowaniu. Reasumując, Konsorcjum wskazało do realizacji części zamówienia (doraźna obsługa ekspozycji) podmiot, który tego doświadczenia nie przedstawił (Artish Sp. z o.o.), zamiast podmiotu, na którego zasoby się powołuje (Klavo Sp. z o.o.). Należy podkreślić, że celem wprowadzenia przez ustawodawcę art. 117 ust. 4 ustawy Pzp było umożliwienie weryfikacji zamawiającemu czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W przypadku zatem gdy Konsorcjum polega wyłącznie na doświadczeniu jednego z członków tj. Klavo Sp. z o.o., rzeczywista realizacja zakresu umowy (zgodnie z oświadczeniem zawartym w formularzu ofertowym w pkt 9), przez obu członków tego Konsorcjum doprowadzi w istocie do tego, że zamówienie będzie realizował podmiot, który nie posiada wymaganego doświadczenia. Trafnie w tym zakresie Odwołujący przywołuje i cytuje wyroki Krajowej Izby Odwoławczej np. wyrok z dnia 18 września 2023 r., sygn. akt KIO 2591/23, w którym wskazano, że: „W kontekście wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu zasady dotyczące realności przekazania doświadczenia przez konsorcjanta są tożsame z zasadami wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzez powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego. W obu przypadkach chodzi o realne i rzeczywiste udostępnienie takich zasobów, o ochronę podmiotów publicznych przed fikcyjnym angażowaniem podmiotów na etapie ubiegania się o realizację zamówienia tylko w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu”. Z kolei w innym orzeczeniu, tj. w wyroku KIO z dnia 8 listopada 2021 r., sygn. akt 2945/21 wskazano, że „Celem oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, jest weryfikacja, czy zakres zamówienia co do którego należy się wykazać spełnieniem warunku udziału w postępowaniu będzie rzeczywiście wykonany przez członka konsorcjum, który wykazuje się spełnieniem tego warunku, analogicznie więc jak w przypadku złożenia oświadczenia przez podmiot trzeci, na zasoby którego wykonawca powołuje się w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu". W kontekście treści oświadczenia złożonego przez Konsorcjum, warto w tym miejscu także przywołać tezy wyroku KIO z dnia 7 lipca 2022 r., wydanego w sprawie o sygn. akt KIO 1602/22, zgodnie z którymi: „Wykonawca zbiorowy nie spełni warunku udziału w postępowaniu, choćby dysponował doświadczonym wykonawcą, jeśli ten wykonawca faktycznie nie wykona w tej części zamówienia. Tym samym ustawodawca ustanowił szczególne warunki ubiegania się o zamówienie dla wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, nie wystarczy tylko samo doświadczenie. ale musi być ukazane kto konkretnie będzie realizował zamówienie w części wymagającej doświadczenia. Jest to konsekwentne podejście ustawodawcy, który oczekuje, że podmiot doświadczony, a nie amator będzie wykonywał przedmiot zamówienia". „Nie jest wykluczone, że przy wykonywaniu danej części zamówienia wymagającej doświadczenia, podmiot niedoświadczony będzie wykonywał czynności przygotowawcze czy pomocnicze, nie zmienia to jednak faktu, że zasadnicze wykonanie musi opierać się na podmiocie doświadczonym i to on będzie ponosił odpowiedzialność za wykonanie danej części. Przepis art. 117 ust. 4 ustawy Pzp mówi o oświadczeniu, z którego będzie wynikać, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy, a więc nie wspólnie, ale każdy z nich". Tym samym w okolicznościach tej sprawy, biorąc pod uwagę wykaz usług przedłożony przez Konsorcjum oraz oświadczenie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, znajdujące się w pkt 9 formularza ofertowego, nie sposób jest podzielić oceny, że doszło do realnego udostępnienia zasobów. Skoro bowiem samo Konsorcjum złożyło oświadczenie, że część prac, tj. usługa stałej obsługi ekspozycji zostanie wykonana przez wykonawcę Klavo Sp. z o.o., który to legitymuje się niezbędnym doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego, z kolei część prac składających się na zakres zamówienia (usługa doraźnej obsługi ekspozycji) zostanie wykonana przez wykonawcę Artish Sp.z o.o., który stosownego doświadczenia nie przedstawił - nie sposób uznać, że planowany w taki sposób podział zadań pomiędzy konsorcjantów zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów. Innymi słowy Klavo Sp. z o.o., wykazujący spełnienie warunku udziału w tym postępowaniu nie zapewni, zgodnie z oświadczeniem złożonym w trybie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp w pkt 9 formularza ofertowego, realnego udostępnienia swojego doświadczenia w ramach Konsorcjum, gdyż owo udostępnienie nastąpi jedynie w sposób wybiórczy, w zakresie części usług wchodzących w zakres tego postępowania, tj. w zakresie usługi stałej obsługi ekspozycji. Zamawiający powinien dostrzec powyższe i skierować do Konsorcjum wezwanie do wyjaśnienia lub uzupełnienia dokumentów podmiotowych w taki sposób, aby te potwierdzały rzeczywiste spełnienie przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu. Izba nie podziela zapatrywania Odwołującego jakoby oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp stanowiło część oferty i nie mogło zostać uzupełnione. Pomimo tego, że sam status prawny takiego oświadczenia nie został jasno określony w przepisach ustawy, to jednak przyjąć należy, że oświadczenie takie jest podmiotowym środkiem dowodowym. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 4 lipca 2022 r., sygn. akt KIO 1560/22 „Niewątpliwie oświadczenie z art. 117 ust. 4 ustawy PZP ma charakter uzupełnialny.” Równocześnie Odwołujący w sposób nieuprawniony zakłada, że sanacja powyższego stanowiłaby niedopuszczalną zmianę treści oferty w zakresie ceny (z uwagi na różny statut podatkowy członków Konsorcjum), nie znając przecież w jaki sposób wykonawcy uzupełniliby lub wyjaśnili przedmiotowe oświadczenie. Jednocześnie zauważenia wymaga, że żądanie odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp jest przedwczesne, Konsorcjum bowiem nie było wzywane do uzupełnienia dokumentów w powyższym zakresie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Nie jest zatem dopuszczalne odrzucenie oferty bez uprzedniego umożliwienia wykonawcy przedstawienia prawidłowych dokumentów. Niemniej odwołanie nie zawiera w ogóle zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Jak już wskazano, przed odrzuceniem oferty Konsorcjum niezbędne byłoby zastosowanie wezwania do uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentów podmiotowych. Odwołujący nie stawiał jednak zarzutu zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy. Nie ma więc możliwości odrzucenia oferty wykonawcy przed uprzednim wezwaniem go do złożenia dokumentów, co gwarantuje temu wykonawcy ustawodawca. Tym samym zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów jest autonomicznym, odnoszącym się do określonych czynności Zamawiającego. Równocześnie gdyby taki zarzut został postawiony, Izba nie nakazałaby Zamawiającemu skierowania do Konsorcjum wezwania w trybie art. 128 ust. 1 w związku z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, z uwagi na fakt że oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu, o czym poniżej. Zarzut czynu nieuczciwej konkurencji Izba oddaliła zarzut nr 2 z petitum odwołania uznając go za niewykazany. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na wskazaniu przez Konsorcjum, że usługa Doraźnej Obsługi Ekspozycji zostanie wykonana przez Artish sp. z o.o., która nie posiada wymaganego w SW Z doświadczenia, wyłącznie w celu dokonania optymalizacji podatkowej i zaniżenia ceny brutto oraz w konsekwencji uzyskania przewagi nad wykonawcami działającymi zgodnie z prawem, które to działanie jest sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami kupieckimi oraz narusza interes Odwołującego, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku, o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2026 r. poz. 85 ze zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interesy innego przedsiębiorcy lub klienta. Tym samym Odwołujący, stawiając przedmiotowy zarzut, winien udowodnić, iż kwestionowana oferta nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności winien udowodnić, że oferta jest sprzeczna z prawem lub dobrymi obyczajami oraz narusza interes Odwołującego. Tymczasem Odwołujący, całą swoją merytoryczną część argumentacji kieruje na podział zadań w Konsorcjum w kontekście zwolnienia podatkowego członka Konsorcjum, podnosząc, że jedynym racjonalnym wytłumaczeniem powierzenia realizacji kluczowej części zamówienia (obsługi ekspozycji) podmiotowi bez doświadczenia (Artish Sp. z o.o.), a odsunięcie od niej podmiotu doświadczonego (Klavo Sp. z o.o.), jest chęć skorzystania ze zwolnienia z VAT przysługującego Artish Sp. z o.o. Zdaniem Odwołującego, gdyby Konsorcjum zastosowało się do art. 117 ust. 3 ustawy Pzp i przypisało realizację usług podmiotowi doświadczonemu (Klavo Sp. z o.o.), musiałoby doliczyć podatek VAT w stawce 23%, co uczyniłoby jego ofertę droższą od oferty Odwołującego. Zgodnie z poglądem utrwalonym w doktrynie, sprzeczność z prawem należy rozumieć jako zachowania sprzeczne z nakazem zawartym w ustawie, wydanym na jej podstawie akcie wykonawczym, mającą bezpośrednie zastosowanie umową międzynarodową. Dobre obyczaje natomiast to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Nie każde jednak działanie przedsiębiorcy sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami będzie kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji, lecz tylko takie, które narusza lub zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta. Oznacza to więc, że postawienie takiego zarzutu bezwzględnie wymagało od Odwołującego wykazania konkretnego, powoływanego przez Odwołującego naruszenia prawa, dobrych obyczajów oraz wykazanie zagrożenia jakie to naruszenie rodzi w interesie innego przedsiębiorcy, a tych to okoliczności Odwołujący nie wykazał. Odwołujący nie wywiódł z czym jest sprzeczne postępowanie Konsorcjum, nie wykazał, że zaoferowanie stawki zwolniony z VAT naruszyło dobre obyczaje kupieckie. Pojęcie „dobre obyczaje" jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem nieostrym i dopiero w konkretnych sytuacjach można mu przypisać określone treści. W literaturze przedmiotu podkreśla się, że dobre obyczaje nie są normami prawnymi, lecz normami postępowania, podobnie jak zasady współżycia społecznego (...) oraz ustalone zwyczaje(...) które powinny być przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty (jednostki organizacyjne) prowadzące działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010). Art. 3 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowiąc klauzulę generalną wymaga od powołującego się na jej naruszenie szczególnego wykazania przesłanek umożliwiających dokonanie rzetelnej i prawidłowej oceny. Zarzut naruszenia uczciwej konkurencji, a w szczególności, zarzut budowany w oparciu o naruszenie klauzuli generalnej, powinien być stwierdzony dowodami i absolutnie nie może opierać się tylko i wyłącznie na hipotezach. Oceniając powyższy zarzut Izba wzięła pod uwagę, że Odwołujący nie wykazał, aby powoływanie się na zwolnienie od podatku VAT było szerzej stosowaną przez Konsorcjum praktyką. Sam fakt, że w innym postępowaniu Konsorcjum również powołało się na to zwolnienie, nie uzasadnia tezy, że było to nieuprawnione. W ocenie Izby, przy rozpatrywaniu zarzutu dotyczącego czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, należy brać pod uwagę stopień natężenia działań wykonawcy, w tym uczynienie z błędnego określania ceny oferty, szerszej praktyki szkodzącej innym przedsiębiorcom. Czynem nieuczciwej konkurencji jest bowiem zachowanie odpowiadające warunkom określonym w ww. przepisie, istotne z punktu widzenia konkurencji. Fakt jednorazowego działania wykonawcy, bez wykazania jego wpływu na zachowanie konkurencji, nie jest wystarczający do stwierdzenia czynu, o którym mowa w art. 3 ust. 1 ww. ustawy. Dążenie do wyeliminowania innych przedsiębiorców stanowi element konieczny, aby stwierdzić, że mamy do czynienia z nieuczciwym postępowaniem. W ocenie Izby, Odwołujący nie udowodnił, aby ta przesłanka została spełniona w tym przypadku. Zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, iż spór toczą strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Powołując w tym miejscu regulację art. 8 ust. 1 ustawy Pzp (do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej) oraz przechodząc do art. 6 Kodeksu cywilnego (ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne), należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 534 ust 1 ustawy Pzp. Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza). To na Odwołującym, który twierdził, że Konsorcjum złożyło ofertę stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji spoczywał obowiązek wykazania naruszenia „dobrych obyczajów", oraz naruszenia interesów innego przedsiębiorcy lub klienta (art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,) na które powoływał się Odwołujący poprzez wykazanie szkodzącej konkurencji praktyki wykonawcy. Dopiero wykazanie spełnienia tych przesłanek mogłoby prowadzić do ziszczenia się przesłanek z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ponadto, rację należy przyznać Zamawiającemu, że sam fakt, że podmiot składający ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego korzysta ze zwolnienia podmiotowego z podatku VAT nie może świadczyć o jego nieuczciwych zamiarach. Argumentacja Odwołującego sprowadza się de facto do przyjęcia, że na zamawiającym ciąży obowiązek odrzucania a limine ofert wykonawców, którzy korzystają ze zwolnienia podmiotowego z podatku VAT, z czym nie sposób się zgodzić. Dlatego też Izba powyższy zarzut oddaliła. Zarzut niezgodności z przepisami ustawy Odwołujący w treści uzasadnienia odwołania postawił również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, podnosząc że wskazanie przez Konsorcjum, że podane w formularzu ofertowym kwoty netto oraz VAT są szacunkowe i warunkowe, oznacza, że oferta Konsorcjum jest niezgodna z przepisami ustawy Pzp i Kodeksu cywilnego. Izba podzieliła zapatrywanie Odwołującego, że zastrzeżenie przez Konsorcjum o treści kwoty netto oraz VAT zostały podane szacunkowo (...). Kwoty te nie mogą być obecnie wskazane w sposób wiążący (...) dyskwalifikuje ofertę jako ważną w świetle przepisów prawa. Skład orzekający doszedł do przekonania, że na podstawie ww. oświadczenia, oferta Konsorcjum winna zostać odrzucona stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Przypomnieć należy, ze przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie określonym w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym Zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji. W słowniku pojęć, zawartym w art. 7 ustawy Pzp, brak jest definicji oferty, zatem zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp należy odnieść się do definicji kodeksowej. Stosownie do art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Mając na uwadze powyższe, pojęcie oferty musi być postrzegane przez pryzmat art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Na ofertę w rozumieniu art. 66 § 1 KC, zwaną ofertą sensu stricto, czyli odnoszącą się do postanowień przyszłej umowy, zwłaszcza ceny, opisu przedmiotu zamówienia i warunków jego wykonania, składają się standardowo formularze ofertowe, formularze cenowe, formularze opisujące parametry techniczne, kosztorysy oraz inne tego typu dokumenty stanowiące oświadczenie woli wykonawcy, kształtujące treść jego zobowiązania do określonego świadczenia. Zatem, zgodnie z ww. przepisami, oferta jest oświadczeniem woli zawarcia umowy, które musi być stanowcze i precyzyjne. Elementy cenowe (w tym cena netto i stawka podatku VAT) są elementami przedmiotowo istotnymi (essentialia negotii) przyszłej umowy. Pojęcie essentialia negotii dotyczy bowiem wyłącznie istotnych elementów stosunku prawnego, które w odniesieniu do każdego rodzaju umowy nazwanej zostały określone w sposób odrębny w Kodeksie cywilnym i które nie mogą być wykładane w sposób rozszerzający, tj. modyfikowane dowolnie przez strony. To nie strony umowy decydują o istotnym charakterze danego rodzaju umowy, a decydują o nim właściwe danemu stosunkowi prawnemu przepisy prawa. Należy podkreślić, że formularz oferty, zawierający ceny za realizację zamówienia ma zasadnicze znaczenie dla niniejszego postępowania, stanowiąc istotną treść oferty wykonawcy, stanowiącą essentialia negoti tej oferty, czyli cenę. To w oparciu o formularz ofertowy Zamawiający dowiaduje się, jaka będzie cena za wykonanie poszczególnych czynności w ramach zamówienia, które będzie zlecał na podstawie zawartej z wykonawcą umowy. Powyższa okoliczność przemawia za przyjęciem, że pkt 2 formularza ofertowego, który określa wysokość ceny i podstawy do rozliczenia należnego wykonawcy wynagrodzenia, stanowi istotny element treści oferty składanej w toku postępowania. Wskazanie przez Konsorcjum, że podane w formularzu ofertowym kwoty są jedynie „szacunkowe” i „nie są wiążące”, oznacza, że wykonawca de facto nie złożył oferty pewnej, lecz jedynie wstępną kalkulację uzależnioną od przyszłych, niepewnych zdarzeń (wysokości sprzedaży w roku podatkowym). Taka konstrukcja jest niedopuszczalna na gruncie ustawy Pzp, gdzie cena w trybie podstawowym bez możliwości przeprowadzenia negocjacji musi być ustalona w sposób sztywny na moment otwarcia ofert. Zamawiający w SW Z wymagał od wykonawców podania konkretnych kwot netto, stawki VAT i kwoty brutto. Zgodzić należy się z Odwołującym, że Zamawiający nie dopuścił możliwości podawania kwot „szacunkowych” ani warunkowych. Izba wskazuje, za wyrokiem KIO z dnia 2023 r., sygn. akt KIO 3411/22, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu - obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. W konsekwencji Izba stwierdziła, że Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Dlatego też Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zarzut błędu w obliczeniu ceny Izba uznała za zasadny zarzut nr 3 z petitum odwołania. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, mimo że zawiera ona błędy w obliczeniu ceny polegające na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT (zwolnienie) dla części zamówienia, która to stawka zgodnie z przepisami prawa nie będzie miała zastosowania w niniejszej sprawie, ponieważ wartość tej części zamówienia w połączeniu z innymi czynnościami wykonawcy spowoduje przekroczenie limitu obrotów uprawniającego do zwolnienia podmiotowego w trakcie realizacji umowy, co Konsorcjum samo przyznało w treści oferty (Wykonawca wprost wskazał w ofercie, że podana stawka VAT ma charakter szacunkowy i przewiduje utratę prawa do zwolnienia), co skutkuje uznaniem, że oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny (przyjęcie błędnej stawki podatku), a błąd ten jest nieusuwalny, gdyż jego poprawienie prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany treści oferty, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, Zwalnia się od podatku sprzedaż dokonywaną przez podatnika posiadającego siedzibę działalności gospodarczej na terytorium kraju, u którego wartość sprzedaży, z wyłączeniem podatku, nie przekroczyła w poprzednim ani bieżącym roku podatkowym kwoty 240 000 zł. Art. 113 ust. 5 ww. ustawy stanowi, że Jeżeli wartość sprzedaży zwolnionej od podatku na podstawie ust. 1 przekroczy kwotę, o której mowa w ust. 1, zwolnienie traci moc począwszy od czynności, którą przekroczono tę kwotę. Izba ustaliła, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu, zgodnie z postanowieniami SW Z, mieli obowiązek podać cenę oferty w załączonym do SW Z formularzu oferty. Cenę oferty należało podać jako cenę netto, do której należy doliczyć podatek VAT w obowiązującej wysokości na dzień składania oferty, a po zsumowaniu podać cenę brutto. Wykonawca był winien podać w ofercie cenę za cały przedmiot zamówienia, w tym: a) cenę za stałą usługę obsługi ekspozycji na 3 stanowiskach jednocześnie, 8h na dobę przez 6 dni w tygodniu, wykonywaną w systemie 8h (za cały okres trwania usługi a nie za jeden miesiąc), b) cenę za usługę doraźną obsługi ekspozycji – cenę należy skalkulować dla maksymalnej ilości osobogodzin tj. 12786 osobogodzin). W zakresie powyższego podziału wykonawcy mieli obowiązek podać wartości netto, wartości podatku VAT oraz wartości brutto, zarówno dla usługi obsługi ekspozycji stałej, jak i doraźnej, a suma tych wartości stanowiła cenę całkowitą oferty. Z wyjaśnień wykonawcy (str. 2 formularza oferty) wynika, iż przewiduje on utratę zwolnienia w trakcie realizacji zamówienia, a po utracie statusu podatnika podmiotowo zwolnionego z podatku od towarów i usług, będzie dokonywał rozliczeń w oparciu o stawkę 23% podatku VAT. Dodatkowo Konsorcjum podnosiło, że kwoty netto oraz VAT zostały podane szacunkowo, z uwzględnieniem przewidywanej możliwości skorzystania ze zwolnienia z VAT w toku obowiązywania umowy. Konsorcjum stwierdzało także, że kwoty te nie mogą być obecnie wskazane w sposób wiążący, ponieważ zależą one od całkowitej wysokości sprzedaży w danym roku podatkowym. Powyższe, w ocenie składu orzekającego, oznacza, że oferta Konsorcjum zawiera błąd w obliczeniu ceny. Wiedzę dotyczącą utraty dofinansowania posiadało wyłącznie Konsorcjum i to ono było zobligowane przygotować ofertę z uwzględnieniem kiedy według jego wiedzy nastąpi konieczność naliczenia podatku VAT, którą już w tym momencie wykonawca przewiduje. Biorąc pod uwagę, że już w momencie składania oferty wykonawca miał wiedzę (wynika to wprost to oświadczenia złożonego w formularzu ofertowym), że limit ten zostanie przekroczony w trakcie realizacji umowy, zobligowany był do skalkulowania ceny oferty z uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT dla odpowiedniego zakresu od konkretnego momentu, podając kwoty, które będą wiążące w trakcie trwania realizacji zamówienia, a nie szacunkowe. Powyższej oceny nie zmienia fakt, że - jak stwierdził Zamawiający – stanowiąca przedmiot oceny ofert oraz wiążąca jest cena brutto. Wobec faktu, że Zamawiający wymagał podania w formularzu ofertowym również ceny za całość zamówienia brutto, która podlegała ocenie w ramach kryteriów oceny ofert (pkt XVII.1.1 SW Z), to przy uwzględnieniu tej właśnie wartości wykonawca powinien ocenić możliwość korzystania ze zwolnienia od podatku, bez względu na to, czy zakłada, że zamówienie zostanie wykonane w całym, czy też w niepełnym zakresie. Konsorcjum, zdaniem składu orzekającego, winno precyzyjnie wyjaśnić w jakim dokładnie momencie okoliczność utraty zwolnienia z VAT będzie miała miejsce. Dodatkowo wskazać należy, że wykonawca może uzyskiwać dochody także z innych źródeł, w tym z realizacji innych zamówień publicznych, które to dochody będą podlegać zsumowaniu z dochodami uzyskanymi z realizacji niniejszego zamówienia, co powoduje, że teza o możliwości skorzystania ze zwolnienia od podatku VAT w odniesieniu do 5099 godzin świadczenia usługi doraźnej obsługi ekspozycji wydaje się co najmniej wątpliwa. Należy podkreślić, że jeżeli Zamawiający żąda od wykonawców podania w ofercie wartości netto, podatku VAT oraz wynagrodzenia brutto, to wykonawca nie może zaniechać podania tych informacji, twierdząc, że kwoty netto oraz VAT zostały podane szacunkowo i nie mogą obecnie być wskazane w sposób wiążący. Dopuszczenie takiej możliwości prowadziłoby do nieporównywalności ofert złożonych w postępowaniu (oferta wykonawcy, który prawidłowo określił udział podatku VAT w cenie oferty byłaby porównywana z ofertą wykonawcy, który takiego podatku w cenie nie uwzględnił, a będzie musiał go zapłacić, notabene nie wiadomo kiedy dokładnie), a także do utrudnienia oceny oferty pod kątem potencjalnej rażąco niskiej ceny. Wobec powyższego należało stwierdzić, że oferta Przystępującego zawiera błąd w obliczeniu ceny. Błąd ten - w ocenie Izby - nie podlegał poprawieniu na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, przepis ten pozwala bowiem jedynie na poprawienie oczywistych omyłek rachunkowych, tj. omyłek polegających wyłącznie na błędnym przeprowadzeniu działań arytmetycznych, dostrzegalnych „na pierwszy rzut oka” i niepozostawiających żadnych wątpliwości co do prawidłowego wyniku działania arytmetycznego. Uwzględnienie w cenie oferty podatku VAT i jego wysokość wynika z okoliczności o charakterze merytorycznym i w żaden sposób nie może być uznana za oczywistą omyłkę rachunkową. Cena ofertowa powinna być ustalona przez wykonawców w oparciu o opis przedmiotu zamówienia dokonany przez Zamawiającego w sposób jednakowy dla wszystkich wykonawców. Możliwość porównania ofert przez Zamawiającego, zwłaszcza dzięki zastosowaniu przez wykonawców jednakowego sposobu obliczania ceny ofertowej, stanowi podstawę prawidłowej merytorycznej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W tym miejscu, należy zwrócić uwagę na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r. (sygn. akt: III CZP 52/11), który wskazał, że o porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny, można zatem mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone z zachowaniem tych samych reguł. Ponadto, Sąd Najwyższy wskazał, iż określenie ceny z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek do stwierdzenia omyłki. W niniejszej sprawie brak jest podstaw do poprawienia oferty Konsorcjum, bowiem błąd w jego ofercie nie polega na przyjęciu niewłaściwej stawki podatku, ale na powołaniu się na zwolnienie, do którego uprawniają występujące indywidualnie po stronie wykonawcy okoliczności, jemu tylko znane, które nie wiadomo kiedy nastąpią. Dodatkowo wskazać należy, że powołanie się przez Konsorcjum na to zwolnienie trudno uznać za omyłkę, stanowisko wykonawcy, w tym złożone przez niego wyjaśnienia w formularzu ofertowym, świadczą bowiem o tym, że było to działanie świadome, a wykonawca liczył się z koniecznością powstania obowiązku zapłaty podatku od towarów i usług. Wobec powyższego należało stwierdzić, że oferta Konsorcjum zawiera błąd w obliczeniu ceny i winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W konsekwencji potwierdził się zarzut dokonania wyboru wykonawcy, którego oferta winna zostać odrzucona. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy ​na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Zgodnie z § 5 ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się m.in. wpis (pkt 1), oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3 600 złotych (pkt 2 lit. b). Jak stanowi § 7 ust. 5 ww. rozporządzenia, Izba może w uzasadnionych przypadkach odstąpić od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w ust. 1 pkt 3 oraz w ust. 2-4, w szczególności jeżeli przemawia za tym rodzaj zarzutów uwzględnionych przez Izbę lub ich waga dla rozstrzygnięcia odwołania. W świetle powyższych regulacji, mając na uwadze, że zakres uwzględnionych zarzutów odnosi skutek w postaci konieczności unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Konsorcjum, Izba obciążyła w całości kosztami postępowania Zamawiającego. Przewodnicząca:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 5172/25 WYROK Warszawa dnia 26 luty 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniach 9 stycznia 2026r., 18 lutego 2026r., 24 lutego 2026r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 listopada 2025r., przez odwołującego: MSEKO sp. z o.o. 03-186 Warszawa ul. Modlińska 129 /U 7 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Radzymin 05-250 Radzymin, Plac Tadeusza Kościuszki 2 z udziałem przystępującego: Konsorcjum: 1) RDF sp. z o.o. 07- 401 Ostrołęka, ul. Kołobrzeska 5, 2) RDF PSZOK WYSZKÓW sp. z o.o. 00-133 Warszawa, Aleja Jana Pawła II 22 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego MS-EKO sp. z o.o. 03-186 Warszawa ul. Modlińska 129 /U 7 i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie złotych: piętnaście tysięcy), uiszczoną przez odwołującego MS-EKO sp. z o.o. 03-186 Warszawa ul. Modlińska 129 /U 7,tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od odwołującego: MS-EKO sp. z o.o. 03-186 Warszawa ul. Modlińska 129 /U 7kwotę3.600, 00 zł (słownie złotych: trzy tysiące sześćset) na rzecz zamawiającego Gmina Radzymin 05-250 Radzymin, Plac Tadeusza Kościuszki 2, stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… Uzasadnienie ODWOŁANIE Z DNIA 17 LISTOPADA 2025r. złożono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: usługi „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Radzymin, w podziale na części”. Nr sprawy: ZP.271.1.27.2025, Część I i II dalej jako „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu: Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej OJ S 152/2025 pod nr 525653¬2025 z dnia 11 sierpnia 2025 roku. Postępowanie prowadzone pod linkiem: https://radzymin.ezamawiai acy.pl/pn/radzymin/demand/notice/public/178579/details Odwołanie dotyczyło następujących czynności i zaniechań zamawiającego. 1) wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: RDF Sp. z o.o. - lider konsorcjum, 07-401 Ostrołęka, ul. Kołobrzeska 5 i RDF PSZOK W YSZKÓW Sp. z o.o. - partner konsorcjum, Aleja Jana Pawła II 22, 00-133 Warszawa, dalej jako: „Konsorcjum RDF”, jako najkorzystniejszej w postępowaniu w obu częściach, 2) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum RDF w obu częściach, pomimo że oferta Konsorcjum RDF podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 117 ust. 4 Pzp i art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, 3) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum RDF w obu częściach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 , poz. 1233), zwanej dalej „ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum RDF, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców oraz manipulacje cenami jednostkowymi w zakresie cen za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych segregowanych - ceny jednostkowej odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych - zmieszanych odpadów opakowaniowych, papier i tektura, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony, odpady budowlane (PSZOK), odzież (PSZOK), która nie pokrywa nawet kosztów ich świadczenia, a celem zaniżenia tych pozycji było uniemożliwienie uzyskania zamówienia przez przedsiębiorców, którzy dokonują rzetelnej wyceny cen jednostkowych; 4) zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum RDF na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w obu częściach przez wadliwą ocenę dokumentów złożonych przez Konsorcjum RDF na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, 5) zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści oferty w zakresie sposobu wykonania zamówienia w odniesieniu do zbierania (magazynowania, przeładunku) odpadów przez RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o., 6) zaniechania wezwania Konsorcjum RDF w obu częściach w zakresie wyjaśnień istotnych elementów składowych ceny oferty w zakresie kalkulacji ceny jednostkowej odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych zmieszanych odpadów opakowaniowych, papier i tektura, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony, odpady budowlane (PSZOK), odzież (PSZOK), 7) zaniechania wezwania do uzupełnienia wykazu usług dla części I i II wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie usług na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia, ponieważ zamówienia wykazane w wykazach usług dla obu części nie stanowią takiego potwierdzenia. Na podstawie powyżej przedstawionych i opisanych czynności jak i zaniechań odwołujący sformułował następujące zarzuty odwołania. ZARZUTY Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 117 ust. 4 Pzp i art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, pomimo że Konsorcjum RDF w oświadczeniu złożonym w trybie art. 117 ust. 4 Pzp określającym sposób realizacji zamówienia przez poszczególnych członków Konsorcjum RDF zadeklarowało, że RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. wykonywać będzie „zbieranie i magazynowanie odpadów”, a tym samym z treści oświadczenia wynika, że wszystkie odpady będą zbierane i magazynowane w stacji przeładunkowej (miejscu zbierania) RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o., pomimo że zbieranie odpadów (tj. magazynowanie odpadów, przeładunek odpadów) przez RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. w zakresie odpadów zmieszanych i bioodpadów jest niezgodne z warunkami zamówienia i obowiązującymi przepisami, tj. art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, z którymi zgodności wymaga SWZ, 2) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum RDF, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców oraz manipulacje cenami jednostkowymi, ponieważ zaoferowana cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych segregowanych zmieszanych odpadów opakowaniowych, papier i tektura, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony, odpady budowlane (PSZOK), odzież (PSZOK), która nie pokrywa nawet kosztów ich świadczenia, a celem zaniżenia tych pozycji było uniemożliwienie uzyskania zamówienia przez przedsiębiorców, którzy dokonują rzetelnej wyceny cen jednostkowych; 3) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum RDF na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w obu częściach przez wadliwą ocenę dokumentów złożonych przez Konsorcjum RDF na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia i brak przedłożenia żądanych przez Zamawiającego dokumentów dotyczących usług wykazanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, 4) art. 223 ust. 1 Pzp lub art. 128 ust. 4 Pzp oraz art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zakresie oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp dotyczącego sposobu realizacji zamówienia przez Konsorcjum RDF przez poszczególnych członków Konsorcjum RDF zadeklarowało, że RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. wykonywać będzie „zbieranie i magazynowanie odpadów”, a tym samym z treści oświadczenia wynika, że wszystkie odpady będą magazynowane w stacji przeładunkowej (miejscu zbierania) RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. pomimo że zbieranie odpadów (tj. magazynowanie odpadów, przeładunek odpadów) przez RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. w zakresie odpadów zmieszanych i bioodpadów jest niezgodne z warunkami zamówienia i obowiązującymi przepisami, tj. art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, z którymi zgodności wymaga SW Z (w przypadku uznania, że Konsorcjum RDF ma możliwość zmiany sposobu wykonania zamówienia przez zmianę treści tego oświadczenia); w takim przypadku Konsorcjum RDF winno być wezwane do wyjaśnień istotnych elementów składowych ceny oferty w zakresie odpadów zmieszanych oraz bioodpadów, ponieważ brak możliwości korzystania ze stacji przeładunkowej ma kluczowe znaczenie dla wyceny oferty; 5) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu usług w obu częściach, ponieważ usługi wykazane w obu wykazach usług nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia z uwagi na okoliczności opisane w dalszej części odwołania; Konsorcjum RDF nie wykazało zatem spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia, a Zamawiający przedwcześnie uznał, że warunek został wykazany i dokonał wyboru oferty Konsorcjum RDF jako oferty najkorzystniejszej, 6) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 Pzp w zw. z art.16 pkt 1 i 2 Pzp przez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia zaoferowanej w ofercie Konsorcjum RDF istotnych elementów składowych ceny oferty w zakresie kalkulacji cen jednostkowych odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych ceny jednostkowej odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych - zmieszanych odpadów opakowaniowych, papier i tektura, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony, odpady budowlane (PSZOK), odzież (PSZOK), pomimo że ceny jednostkowe wskazanych rodzajów odpadów w ofercie powinny wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, ponieważ wskazane ceny jednostkowe nie uwzględniają faktycznych kosztów odbioru odpadów i nie pokrywają nawet kosztów zagospodarowania tych odpadów; 7) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z przepisami wskazanymi w odwołaniu, ponieważ Zamawiający dokonał wadliwie wyboru oferty Konsorcjum RDF pomimo że podlega ona odrzuceniu, ewentualnie zachodzi konieczność wyjaśnienia jej treści w odniesieniu do sposobu wykonania zamówienia określonego oświadczeniu z art. 117 ust. 4 Pzp, wyjaśnienia istotnych elementów składowych ceny oferty oraz uzupełnienia dokumentów dotyczących spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia. ŻĄDANIA Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w obu częściach: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) ponowne badania i oceny ofert, 3) odrzucenie oferty Konsorcjum RDF, ewentualnie w przypadku nieodrzucenia oferty Konsorcjum RDF: 4) wyjaśnienie treści oferty Konsorcjum RDF w zakresie: a) sposobu wykonania zamówienia przez RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. w zakresie zbierania (magazynowania, przeładunku) odpadów komunalnych zmieszanych oraz bioodpadów, jeśli Izba uzna możliwość zmiany sposobu wykonania zamówienia po terminie składania ofert, b) w zakresie wyceny istotnych elementów składowych ceny oferty obejmujących ceny jednostkowe odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych - zmieszanych odpadów opakowaniowych, papier i tektura, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony, odpady budowlane (PSZOK), odzież (PSZOK),wyjaśnienie treści oferty w zakresie istotnych elementów składowych ceny oferty, 5) wezwanie do uzupełnienia wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie usług. ZACHOWANIE TERMINU I WYMOGÓW FORMALNYCH Niniejsze odwołanie zostało wniesione z zachowaniem 10-dniowego terminu wskazanego w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) oraz ust. 3 pkt 1 lit. a) Pzp. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej i ocenie skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez Konsorcjum RDF została przekazana w dniu 6 listopada 2025 roku. W tym samym dniu Odwołujący powziął informację o zaniechaniach wskazanych w odwołaniu. Termin na złożenie odwołania od tej czynności i zaniechania upływa więc 17 listopada 2025 r. (16 listopada 2025 r. - niedziela). Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości (15 000,00 zł), a Zamawiający otrzymał kopię odwołania w dniu 17 listopada 2025 r. INTERES I SZKODA Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, złożył w Postępowaniu ofertę, która zgodnie z kryteriami oceny ofert (100% cena) plasuje się na drugiej pozycji. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów Pzp Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, pomimo że oferta Konsorcjum RDF winna zostać odrzucona. Niezależnie od okoliczności związanych z odrzuceniem oferty, Zamawiający dokonał błędnej oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, jak również sposobu wykonania zamówienia określonego w oświadczeniu złożonym w trybie art. 117 ust. 4 Pzp, pomimo że przewidziano w nim działanie niezgodne z warunkami zamówienia i obowiązującym prawem. Zamawiający nie dokonał także weryfikacji prawidłowości kalkulacji istotnych elementów składowych ceny oferty w zakresie kalkulacji cen jednostkowych odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych - ceny jednostkowej odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych - zmieszanych odpadów opakowaniowych, papier i tektura, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony, odpady budowlane (PSZOK), odzież (PSZOK), pomimo że ceny jednostkowe wskazanych rodzajów odpadów w ofercie powinny wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, ponieważ wskazane ceny jednostkowe nie uwzględniają faktycznych kosztów odbioru odpadów i nie pokrywają kosztów zagospodarowania tych odpadów. Zamawiający nie wezwał także do uzupełnienia dokumentów w zakresie spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego doświadczenia, pomimo że Konsorcjum RDF wadliwie wskazało, że to RDF sp. z o.o. wykonywała usługi, usługi były wykonywane w sposób należyty i nie były zgodne z wymaganiami. Z uwagi na okoliczności wskazane w odwołaniu Zamawiający dokonał wadliwego wyboru oferty Konsorcjum RDF jako najkorzystniejszej. Odwołujący utracił zatem możliwość uzyskania zamówienia i uzyskania zysku z jego wykonania. Zarzut 1 Zamawiający prowadzi postępowanie pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy Radzymin, w podziale na części”: Nr sprawy: ZP.271.1.27.2025, Część I i II dalej jako „Postępowanie”. Zgodnie z pkt 3 SWZ Zamawiający wymaga: „Realizacja przedmiotu umowy na każdym jej etapie musi być zgodna z obowiązującym porządkiem prawnym dotyczącym gospodarki odpadami”. W umowie dla części I (oraz OPZ) przewidziano obowiązek wykonania zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami: „17) Wykonawca zobowiązany jest przekazać odebrane od właścicieli nieruchomości niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne do instalacji komunalnej, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1 ustawy o odpadach i/lub instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawą o odpadach oraz przekazywać odebrane od właścicieli nieruchomości, selektywnie zebrane odpady komunalne do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r., o odpadach (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1587 t.j.) lub samodzielnego zagospodarowania zgodnie z obowiązującymi przepisami. 18) Wykonawca zobowiązany jest do wskazania w formularzu ofertowym instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych, do których będzie przekazywał odebrane odpady. W przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych niepodlegających przekazaniu do komunalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady. 13) Obowiązkiem Wykonawcy będzie zagospodarowanie odebranych odpadów z PSZOK poprzez przekazanie ich do odzysku lub unieszkodliwiania zgodnie z przepisami obowiązującego prawa. 88) Wykonawca zobowiązany jest do przestrzegania podczas trwania umowy przepisów prawnych, a w szczególności: a)ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 t.j.), b)ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2025 r. poz. 733 t.j.), c)ustawy z dnia 10 maja 2018 roku o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1781), d)Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 10 maja 2021 r. w sprawie sposobu selektywnego zbierania wybranych frakcji odpadów (Dz. U. z 2021 r. poz. 906), e)Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122), f)Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 7 października 2016 roku w sprawie szczegółowych wymagań dla transportu odpadów (Dz.U. z 2016 r. poz. 1742), g)przepisów prawa miejscowego, w tym uchwały Rady Miejskiej w Radzyminie w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Radzymin oraz uchwały Rady Miejskiej w Radzyminie w sprawie szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowaniu tych odpadów, h)Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla Mazowsza wraz z załącznikami. W zakresie części II w umowie i OPZ także przewidziano analogiczne obowiązki w tym przede wszystkim: „28) Wykonawca zobowiązany jest do przestrzegania podczas trwania umowy przepisów prawnych, a w szczególności: a)ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 t.j.); b)ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2025 r. poz. 733 t.j. ); c)Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 10 maja 2021 r. w sprawie sposobu selektywnego zbierania wybranych frakcji odpadów (Dz. U. z 2021 r. poz. 906); d)Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 7 października 2016 roku w sprawie szczegółowych wymagań dla transportu odpadów (Dz.U. z 2016 r. poz. 1742); e)przepisów prawa miejscowego, w tym uchwały Rady Miejskiej w Radzyminie w sprawie Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Radzymin oraz uchwały Rady Miejskiej w Radzyminie w sprawie szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i zagospodarowaniu tych odpadów; f)Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla województwa mazowieckiego.” Zamawiający wymagał zatem, aby realizacja zamówienia była zgodna z obowiązującymi przepisami. Tymczasem zgodnie z oświadczeniem Konsorcjum RDF zawartym w art 117 ust. 4 Pzp wykonawca zadeklarował, że: „Wykonawca RDF Sp. z o.o. - lider konsorcjum 07-401 Ostrołęka, ul. Kołobrzeska 5 (nazwa i adres Wykonawcy) zrealizuje następujące dostawy, usługi lub roboty budowlane: Odbiór odpadów od mieszkańców, zbieranie i magazynowanie odpadów, sprawozdania, kontakt z Zamawiającym, wniesie wadium, wniesie gwarancję należytego wykonania umowy „Wykonawca RDF PSZOK W YSZKÓW Sp. z o.o. partner konsorcjum Aleja Jana Pawła II 22, 00¬133 Warszawa (nazwa i adres Wykonawcy) zrealizuje następujące dostawy, usługi lub roboty budowlane: „Zbieranie i magazynowanie odpadów”. Tym samym Konsorcjum RDF oświadczyło, że RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. wykonywać będzie „zbieranie i magazynowanie odpadów”. W treści tego oświadczenia nie wskazało na żadne wyłączenia zbierania i magazynowania odpadów. Tym samym z treści oświadczenia wynika, że wszystkie odpady będą zbierane i magazynowane w stacji przeładunkowej (miejscu zbierania) RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. Natomiast jedynym podmiotem odbierającym odpady komunalne będzie RDF sp. z o.o., co Konsorcjum RDF potwierdziło w tym samym oświadczeniu złożonym na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp. Ponadto wykazując spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, opierało się wyłącznie na doświadczeniu RDF Sp. z o.o., co dodatkowo potwierdza, że wyłącznie RDF Sp. z o.o. będzie podmiotem odbierającym odpady komunalne. Tymczasem zbieranie i magazynowanie odpadów komunalnych, które zostały odebrane przez RDF Sp. z o.o., przez RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. w zakresie odpadów zmieszanych i bioodpadów jest niezgodne z obowiązującymi przepisami, z którymi zgodności wymaga SWZ. Należy wskazać, że w wykazie instalacji Konsorcjum RDF oświadczyło, że: 1)niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne będzie przekazywało do: RDF Recykling Sp. z o.o. 07-411 Ławy, gm. Rzekuń, ul. Przemysłowa 45; ZUO INTERNATIONAL Sp. z o.o. ul. Słubicka 50, Knurowice, 69 100 Słubice EKO MYŚL Sp. z o.o., 74 300 Myślibórz, Dalsze 36, 2)bioodpady będzie przekazywało do RDF Recykling Sp. z o.o. 07-411 Ławy, gm. Rzekuń, ul. Przemysłowa 45. Zgodnie z art 23 ust. 2 pkt 5 i 6 ustawy o odpadach zakazuje się zbierania poza miejscem wytwarzania: 5)niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych; 6)bioodpadów stanowiących odpady komunalne. Art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach wprowadza wyjątek od zakazu zbierania poza miejscem wytwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i bioodpadów stanowiących odpady komunalne polegający na dopuszczeniu zbierania tych odpadów wyłącznie w stacji przeładunkowej prowadzonej przez: 1)podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub 2)prowadzącego instalację komunalną, lub 3)prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów. Magazynowanie odpadów oraz przeładunek stanowią zbieranie odpadów w rozumieniu ustawy o odpadach. Regulacja ta, powiązana dodatkowo z art. 71a ustawy o odpadach, nie pozostawia wątpliwości, iż podmiot odbierający odpady ma możliwość zbierania odpadów zmieszanych i bioodpadów poza miejscem wytwarzania jedynie w stacji przeładunkowej przez siebie prowadzonej. Zbieranie odpadów w stacjach przeładunkowych zawsze wymaga posiadania stosownych uprawnień wydawanych dla konkretnego podmiotu wykonującego czynność zbierania w konkretnym miejscu (lokalizacji) wskazanym w zezwoleniu. RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. nie spełnia żadnej z tych przesłanek. Jak wynika z BDO nie jest podmiotem prowadzącym instalację komunalną, a więc nie jest uprawniony do zbierania odpadów zmieszanych. Nie jest też podmiotem prowadzącym instalację do bioodpadów, zatem nie jest uprawniony do zbierania bioodpadów. Nie jest też podmiotem odbierającym odpady, ponieważ w ramach podziału zadań w oświadczeniu z art. 117 ust. 4 Pzp podmiotem, który wyłącznie będzie odbierał odpady jest RDF sp. z o.o. RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. nie będzie wykonywał tej działalności w żadnym zakresie. Przepisy ustawy o odpadach nie przewidują możliwości „wypożyczania” stacji przeładunkowej, co potwierdza np. wyrok W SA w Łodzi z dnia 26 kwietnia 2017 r. II SA/Łd 979/16: „Z przepisów tych wynika w sposób oczywisty, że podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest uprawniony do zbierania zmieszanych odpadów komunalnych w posiadanej przez siebie stacji przeładunkowej”. Ze wskazanej wyżej okoliczności, że nie przepisy prawa nie dopuszczają „wypożyczania” stacji przeładunkowej celem wykorzystania jej przez inny podmiot odbierający odpady, w tym konsorcjanta. Działanie takie jest niezgodne z ograniczeniem wynikającym z art. 23 ust. 2 pkt 5 i 6, a wyjątek przewidziany w art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach należy wykładać restrykcyjnie, co potwierdza stosowne orzecznictwo. Nie można zatem korzystać ze stacji przeładunkowej nawet konsorcjanta, ponieważ nie jest to własna stacja przeładunkowa podmiotu odbierającego odpady. Nie ma więc znaczenia sam wpis do rejestru działalności regulowanej w danej gminie, jeśli podmiot nie będzie odbierał odpadów komunalnych, które miałyby podlegać zbieraniu (magazynowaniu, przeładunkowi) w jego stacji przeładunkowej (miejscu zbierania). Dla odpadów zmieszanych i bioodpadów ustalone zostały bardziej restrykcyjne warunki zbierania, zatem nie jest dopuszczalna rozszerzająca wykładnia tych przepisów, wbrew ich treści. Nie zaktualizowała się zatem żadna podstawa wymieniona w art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach dozwalająca na zgodne z prawem i warunkami zamówienia wykorzystywanie w toku realizacji zamówienia w zakresie frakcji odpadów wskazanych w art. 23 ust. 2 pkt 5 i 6 ustawy RDF Wyszków Sp. z o.o. Należy podkreślić, że zgodnie ze stanowiskiem KIO wyrażonym w wyroku z 31 stycznia 2022 r. KIO 21/22: „ustawodawca w przepisach ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach informację dotyczącą instalacji, do których będą przekazywane odebrane odpady uznał na tyle istotną, że zobowiązał zamawiających do żądania od wykonawców tej informacji w ofercie. Izba przyjmuje za własny pogląd wyrażony w wyroku z dnia 9 października 2020 r. sygn. akt: KIO 2348/20, zgodnie z którym: „obowiązku tego nie można przy tym traktować jako zwykłego formalizmu, ponieważ ma on swoje uzasadnienie. Zamawiający powinien wiedzieć już z oferty z jakich instalacji do odbioru odpadów będzie korzystał wykonawca. Pozwoli mu to na ocenę sposobu realizacji zamówienia przez wykonawcę, co niewątpliwie może mieć przełożenie na ocenę zgodności oferty z treścią SIW Z lub wysokości ceny realizacji zamówienia w tym jego istotnych części składowych pod kątem rażąco niskiej ceny. Jeśli zamawiający nie zna docelowej instalacji odbioru odpadów, z której korzystał będzie wykonawca to w powyżej określonym zakresie nie będzie mógł rzetelnie zbadać i ocenić jego oferty.” Zgodnie z innym stanowiskiem KIO wyrażonym w wyroku KIO 973/24: „W ocenie składu orzekającego brzmienie formularza ofertowego jest precyzyjne i jednoznaczne. Odwołujący nie wypełnił wymogu wskazania przedmiotowej instalacji i podał podmiot, który będzie odbierał odpady komunalne (budowlane i rozbiórkowe), który taką instalacją odzysku i unieszkodliwiania odpadów nie jest, co nie było sporne. Dodatkowo powyższe wykazują dokumenty złożone przez zamawiającego wskazujące, że GMI-TUR w Słodkowie nie posiada uprawnień do przetwarzania i unieszkodliwiania odpadów (załączniki nr 1-5 do odpowiedzi na odwołanie), których nie kwestionowano. Zatem w ustalonym stanie rzeczy Izba stwierdziła merytoryczną wadę oferty dotyczącą nieprawidłowego wskazania przez odwołującego instalacji, do której będzie przekazywał odpady o frakcji określonej w pozycji 14 formularza ofertowego. Zdaniem składu orzekającego taka wada oferty nie podlega konwalidacji, oferta jest wprost sprzeczna z wymaganiami SW Z. Natomiast zasada niezmienności treści oferty sprzeciwia się uzupełnieniu takich informacji po upływie terminu na składanie ofert. Nie ma również żadnych uzasadnionych podstaw, aby odejść od jednoznacznej treści wymagań formularza ofertowego, tylko dlatego, że jeden z wykonawców popełnił błąd przy jego wypełnianiu. Na tym etapie postępowania, treść dokumentacji zamówienia powinna być interpretowana literalnie i ściśle - stanowi to gwarancję pewności obrotu oraz realizację naczelnych zasad zamówień publicznych, określonych w art. 16 pkt 1 i 2 p.z.p. dotyczących zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, tak aby z jednej strony wykonawcy nie mieli trudności z odczytaniem wymogów zamawiającego oraz weryfikacją ofert konkurencji, a także aby ograniczyć nieuprawnioną uznaniowość przy ocenie ofert.” Wykorzystanie określonych miejsc zbierania i przetwarzania odpadów komunalnych zostało wyraźnie zadeklarowane przez Konsorcjum RDF w pkt 5 formularza oferty w obu częściach (w przygotowanym przez Konsorcjum RDF załączniku obejmującym wykaz instalacji) stanowiącym konstytutywne oświadczenie ofertowe, jak również w oświadczeniu złożonym zgodnie z art. 117 ust. 4 Pzp. Konsorcjum RDF wprost w ofercie wskazało założenia logistyki gospodarowania odpadami komunalnymi w ramach realizacji zamówienia w wykazie instalacji i w oświadczeniu z art. 117 ust. 4 Pzp. Stosownie do regulacji art. 117 ust. 4 Pzp oświadczenie składane przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ma określać, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy, tj. precyzować, uszczegóławiać, wykazywać, które elementy usługi objętej zamówieniem wykona konkretny wykonawca, spośród wspólnie ubiegających się o zamówienie. Oświadczenie składane na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp funkcjonalnie pozostaje związane z kryteriami kwalifikacji, niemniej jednak nie można pomijać, że dotyczy ono merytorycznie etapu realizacji zamówienia (verba legis „oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy”). Taką charakterystykę prawną oświadczeniu z art. 117 ust. 4 Pzp przypisała m.in. Izba w wyroku z dnia 10 marca 2022 r., KIO 436/22, wskazując, że oświadczenie to „z jednej strony dotyczy kwestii podmiotowych, gdyż przyczyną jego złożenia jest wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jednocześnie oświadczenie dotyczy wykonania umowy, zatem aspektu przedmiotowego.” Innymi słowy, oświadczenie wykonawcy (w tym przypadku Konsorcjum RDF) w tym zakresie stanowi treść oferty, wskazując zamierzony sposób realizacji zamówienia, który podlega badaniu również w perspektywie zgodności z warunkami zamówienia, które wymagają zgodności działania wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia z obowiązującymi przepisami, w tym ustawą o odpadach i ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Oświadczenie z art. 117 ust. 4 Pzp współtworzy zatem merytoryczną treść oferty, ponieważ wskazuje na przewidziany przez Konsorcjum RDF sposób wykonania zamówienia. Jak wskazuje się w doktrynie z powołaniem na orzecznictwo TSUE „Komentowany artykuł (art. 128 ust. 1 - przypis aut.) nie może więc stanowić podstawy do uzupełniania takich oświadczeń i dokumentów, których złożenie w nowej wersji powodowałoby zmianę treści oferty.” (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 128.). Na merytoryczny charakter tego oświadczenia wskazuje także fakt, że taki sposób realizacji zamówienia jest praktykowany przez Konsorcjum RDF, co potwierdzają dokumenty dotyczące wykonania zamówienia w Gminie Łochów oraz Gminie Rzekuń. Z przedłożonych KPOK oraz wyjaśnień wynika, że m.in. odpady zmieszane i bioodpady były przekazywane do miejsca zbierania prowadzonego przez RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. oraz MPK Pure Home sp. z o.o. (z którym wykonawca RDF Sp. z o.o. realizował i nadal realizuje zamówienia w konsorcjum). Co więcej wykorzystanie miejsca zbierania prowadzonego przez RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. miało miejsce nawet bez uczestnictwa tego podmiotu w konsorcjum (co i tak pozostaje bez znaczenia, ponieważ w żadnym przypadku nie ma możliwości korzystania ze stacji przeładunkowej innego podmiotu niezależnie czy jest on konsorcjantem, czy nie). Z powszechnie dostępnych dokumentów (np. analiz gospodarki odpadami oraz informacjach o miejscach zagospodarowania publikowanych w związku z ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach) wynika, że dla odpadów zmieszanych i bioodpadów Konsorcjum RDF korzystało z tych samych instalacji, które zostały podane w ofercie złożonej w niniejszym postępowaniu. Tym samym zadeklarowany sposób wykonania zamówienia wynikający z oferty Konsorcjum RDF, w tym oświadczenia zawartego w art. 117 ust. 4 Pzp oraz wykazu instalacji jest standardowym sposobem realizacji usług odbioru odpadów stosowanym przez Konsorcjum RDF. Konsorcjum RDF przewidziało i zadeklarowało zatem wykonanie zamówienia niezgodnie z warunkami wynikającymi z dokumentów zamówienia i niezgodnie z obowiązującym prawem, co winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w z. z art. 117 ust. 4 Pzp oraz art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach. Zmiana tego sposobu wykonania zamówienia, wbrew treści oświadczenia składanego na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp z uwagi na przewidzenie w nim świadczenia usług w sposób niezgodny z warunkami zamówienia i obowiązującym prawem, na etapie po składaniu ofert nie jest już dopuszczalna. Zarzut 2 Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum RDF pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców, jak również poprzez manipulacje cenami jednostkowymi w celu uzyskania zamówienia. Zaoferowana cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych segregowanych w zakresie kalkulacji cen jednostkowych odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych - zmieszanych odpadów opakowaniowych (15 01 06), papieru i tektury, zużytych urządzeń elektrycznych i elektronicznych, zużytych opon, odpadów budowlanych (PSZOK), odzieży (PSZOK), pomimo że wskazane ceny jednostkowe nie obejmują faktycznych kosztów odbioru i zagospodarowania odpadów. Wskazane ceny powinny zatem budzić w sposób oczywisty wątpliwości Zamawiającego co do zgodności z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zgodnie z warunkami zamówienia w zakresie części I Wykonawca zobowiązany jest do odbioru odpadów z wszystkich rejonów z następującymi częstotliwościami: Rejon15 01 01 150106 200136 I13 13 1 43 II13 13 1 20 III13 13 1 43 IV13 13 1 40 V13 13 1 60 VI13 13 1 50 VII13 13 1 100 VIII13 13 1 100 IX14 14 1 110 X13 13 1 70 XI13 13 1 62 km XII wielorodzinne102 104 2 40 sumana 1 rok 246 248 13 61,5 sumana 2 lata 492 496 26 kod masa liczba odbiorów AB C liczba lat wszystkie odbiory za cały okres usługi 2025 trwania usługi usługi D E=CxD 15 01 011370,48 Mg 246 2 492 15 01 062409,31 Mg 248 2 496 20 01 365,88 Mg 13 2 26 Z powyższego wynika, że średnia masa na 1 odbiór dla odpadów o kodzie 15 01 01 wynosi 2,79 Mg, dla odpadów o kodzie 15 01 06 - 4,86 Mg, dla odpadów o kodzie 20 01 36 - 0,23 Mg. Ceny jednostkowe zaoferowane przez Konsorcjum RDF za odbiór i zagospodarowanie tych odpadów to: Papier i tektura 15 01 01 - 324,07 zł netto (od mieszkańców), Zmieszane odpady opakowaniowe 15 01 06 - 370,37 zł netto (od mieszkańców), Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne 20 01 36 - 555,56 zł netto (od mieszkańców). Zgodnie z treścią wykazu instalacji dla odpadów papier i tektura wskazany został podmiot RDF Recykling Sp. z o.o. W uzupełnionym na skutek wyjaśnień wykazie instalacji oraz w przedłożonych wyjaśnieniach wskazano, że jest to instalacja prowadzona uprzednio przez MPK sp. z o.o. w Ławach, gm. Rzekuń, ul. Przemysłowa 45. Z dokumentów udostępnionych Odwołującemu przez innego Zamawiającego - Gminę Kobyłka wynika, że RDF Sp. z o.o. posiada umowę na zagospodarowanie tych odpadów z MPK Sp. z o.o., gdzie koszt zagospodarowania był określony na 480 zł netto. Brak jest podstaw dla uznania, że nowy prowadzący tę samą instalację może zaoferować cenę, która tym samym wskazana cena nie pokrywa nawet kosztów zagospodarowania tych odpadów wskazanych w umowie z prowadzącym instalację. Konsorcjum RDF nie wskazało żadnej innej instalacji dla odpadów papier i tektura, zatem koszty wykazywane na potrzeby wyjaśnień rażąco niskiej ceny w innym postępowaniu toczącym się niemal w tym samym czasie, należy uznać za adekwatne. Nie sposób racjonalnie założyć, że koszt ten może być znacząco niższy. Dodatkowo należy wskazać, że cena za odpady papier i tektura nie pokrywa także kosztów odbioru tych odpadów. Odwołujący załącza wyliczenie kosztów odbioru odpadów z uwzględnieniem wymagań wynikających z warunków zamówienia i transportu do instalacji wskazanej przez Konsorcjum RDF. Odwołujący nadmienia, że Konsorcjum RDF nie może z tego tytułu uzyskać dodatkowych przychodów ze sprzedaży DPR, co tym bardziej potwierdza, że cena została zaniżona poniżej kosztów wykonania usług. Cena zaoferowana przez Konsorcjum RDF nie pokrywa zatem ani kosztów odbioru ani kosztów zagospodarowania tych odpadów, ani tym bardziej kosztów tych łącznie. Z powyższego wynika, że Zamawiający powinien był w sposób oczywisty uznać, że cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów 15 01 01 stanowi czym nieuczciwej konkurencji, skoro podana cena nie pokrywa nawet kosztów wykonania tych usług. Równocześnie pozycja ta jest piątą co do wielkości w zamówieniu, zatem Konsorcjum RDF zaniżając jej wartość, działało świadomie na niekorzyść konkurentów, ponieważ zaniżona cena za tę pozycję była jednym z czynników determinujących wybór oferty najkorzystniejszej. W zakresie zmieszanych odpadów opakowaniowych (15 01 06) cena 370,37 zł netto nie pokrywa nawet kosztów zagospodarowania. Analogicznie jak w zakresie odpadów papier i tektura w uzupełnionym na skutek wyjaśnień wykazie instalacji oraz w przedłożonych wyjaśnieniach wskazano, że będą one przetwarzane w instalacji prowadzonej uprzednio przez MPK sp. z o.o. w Ławach, gm. Rzekuń, ul. Przemysłowa 45. Z dokumentów udostępnionych Odwołującemu przez innego zmawiającego - Gminę Kobyłka wynika, że RDF Sp. z o.o. posiada umowę na zagospodarowanie tych odpadów z MPK Sp. z o.o., gdzie koszt zagospodarowania był określony na 480 zł netto. Brak jest podstaw dla uznania, że nowy prowadzący tę samą instalację może zaoferować cenę, która byłaby znacząco niższa. Tym samym wskazana cena nie pokrywa nawet kosztów zagospodarowania tych odpadów wskazanych w umowie z prowadzącym instalację. Konsorcjum RDF nie wskazało żadnej innej instalacji dla zmieszanych odpadów opakowaniowych, zatem koszty wykazywane na potrzeby wyjaśnień rażąco niskiej ceny w innym postępowaniu toczącym się niemal w tym samym czasie, należy uznać za adekwatne. Nie sposób racjonalnie założyć, że koszt ten może być znacząco niższy, biorąc pod uwagę charakter tych odpadów. Należy podkreślić, że instalacje przetwarzające odpady bardzo często stosują zróżnicowane stawki przyjmowania odpadów zmieszane odpady opakowaniowe w zależności od ich rzeczywistego stanu i stopnia zanieczyszczenia. W praktyce odpady tego typu bywają znacznie zanieczyszczone m.in. szkłem, resztkami organicznymi czy tłuszczami, przez co nie nadają się do recyklingu, a koszt ich zagospodarowania jest istotnie wyższy niż dla surowców czystych. Ponadto od 1 października 2025 roku obowiązuje system kaucyjny skutkujący zmniejszeniem cennych frakcji surowcowych wśród odpadów 15 01 06 jak butelki PET czy puszki. Konsorcjum RDF nie mogło zatem zakładać, że z tytułu odbioru tych odpadów pozyska przychody pokrywające koszt odbioru i zagospodarowania tych odpadów, co potwierdza cena za zagospodarowanie tych odpadów wynikająca z umowy z MPK sp. z o.o. Brak jest także na rynku innych instalacji, które oferowałyby tak niskie ceny za zagospodarowanie odpadów zmieszane odpady opakowaniowe, które pozwoliłyby na realizację usług za cenę wskazaną w ofercie Konsorcjum RDF. Odwołujący w załączeniu przedstawia wyliczenia kosztów rzeczywistego odbioru i transportu 1Mg zmieszanych odpadów opakowaniowych, które uwzględniają dane warunków zamówienia i instalacji wskazanej przez Konsorcjum RDF. Odwołujący załącza też cenniki, z których wynika, że nawet zagospodarowanie odpadów zmieszane odpady opakowaniowe jest znacznie droższe niż podana przez Konsorcjum RDF cena za odbiór i zagospodarowanie tych odpadów. Odwołujący podnosi, że w przypadku tych odpadów nie jest możliwe uzyskiwanie dodatkowego przychodu z DPR, ponieważ zmieszane odpady opakowaniowe nie generują takich możliwości. Ponadto Konsorcjum RDF i tak nie mogłoby ich uzyskać z uwagi na przekazanie ich do instalacji komunalnej. Z powyższego wynika, że Zamawiający powinien był w sposób oczywisty uznać, że cena za zmieszane odpady opakowaniowe stanowi czyn nieuczciwej konkurencji skoro podana cena nie pokrywa nawet kosztów wykonania tych usług. Równocześnie pozycja ta jest trzecią co wielkości w zamówieniu, zatem Konsorcjum RDF zaniżając jej wartość, działało świadomie na niekorzyść konkurentów, ponieważ zaniżona cena za tę pozycję była jednym z czynników determinujących wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący kwestionuje także cenę jednostkową za odbiór i zagospodarowanie odpadów zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, którą Konsorcjum RDF skalkulowało na 555,56 zł/Mg. Cena ta nie pokrywa nawet kosztów odbioru i transportu tych odpadów do instalacji, a więc stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący załącza wyliczenia w tym zakresie. Odwołujący kwestionuje także wycenę odpadów zużyte opony, która w ofercie Konsorcjum RDF wynosi 555, 56 zł/Mg. Koszt odbioru tych odpadów i dostarczenia ich do instalacji jest wyższy niż podana cena za odbiór i zagospodarowanie. W uzupełnionym na skutek wyjaśnień wykazie instalacji oraz w przedłożonych wyjaśnieniach wskazano, że jest to instalacja prowadzona uprzednio przez MPK sp. z o.o. w Ławach, gm. Rzekuń, ul. Przemysłowa 45. Z dokumentów udostępnionych Odwołującemu przez innego zmawiającego - Gminę Kobyłka wynika, że RDF Sp. z o.o. posiada umowę na zagospodarowanie tych odpadów z MPK Sp. z o.o., gdzie koszt zagospodarowania był określony na 450 zł netto. Brak jest możliwości, aby koszt odbioru tych odpadów i transportu do instalacji mógł wynosić 100 zł netto/Mg. Odwołujący przedstawia w tym zakresie stosowne wyliczenia, z których wynika, że sam koszt odbioru tych odpadów i transportu do instalacji jest wyższy niż podana cena jednostkowa za ich odbiór i zagospodarowanie. Odwołujący zauważa, że analogicznie jak Odwołujący wskazuje, że podstawą do powzięcia takich wątpliwości powinno być także porównanie do cen złożonych ofert dla tej pozycji, która wynosi 800 zł i 900 zł/Mg, średnia arytmetyczna wynosiła zatem ok. 750 zł netto/Mg, zatem ponad 200 zł neto/Mg więcej niż w ofercie Konsorcjum RDF. Odwołujący kwestionuje także wycenę odpadów budowlanych 17 09 04, która została skalkulowana na 462,96 zł netto/Mg. Cena ta nie pokrywa nawet odbioru tych odpadów i ich transportu do stacji przeładunkowej, nie licząc transportu do instalacji. Odwołujący załącza stosowne wyliczenia. Do wskazanych cen należy doliczyć jeszcze koszty zagospodarowania tych odpadów. W ofertach pozostałych wykonawców koszt odbioru i zagospodarowania tych odpadów został skalkulowany na znacznie wyższym poziomie i średnia arytmetyczna wynosi ok. 837 zł netto/Mg. Odwołujący kwestionuje także wycenę odpadów odzieży. W ofercie Konsorcjum RDF cena jednostkowa została skalkulowana na 462,96 zł netto/Mg. Na rynku brak jest instalacji, które oferowałyby zagospodarowanie tych odpadów na poziomie ceny jednostkowej wskazanej przez Konsorcjum RDF. Nie jest więc możliwe, aby kalkulacja ceny była prawidłowa, skoro nie obejmuje ona nawet kosztów świadczenia tych usług w zakresie zagospodarowania. Odwołujący wskazuje, że koszty odbioru tych odpadów i dostarczenia ich nawet do stacji przeładunkowej są wyższe niż cena jednostkowa wskazana w ofercie Konsorcjum RDF. Do tego należy doliczyć cenę za transport tych odpadów do instalacji. Odwołujący przedstawia w tym zakresie stosowne wyliczenia. Odwołujący zauważa, że powyższe potwierdza także porównanie do cen złożonych ofert dla tej pozycji, która wynosi 3000 zł i 1600 zł/Mg, średnia arytmetyczna wynosiła zatem ok. 1600 zł netto/Mg, zatem ponad trzy razy tyle więcej niż w ofercie Konsorcjum RDF. Jak wynika z argumentacji powyżej podane ceny jednostkowe nie pokrywają nawet kosztów świadczenia usług, a celem zaniżenia tych pozycji było uniemożliwienie uzyskania zamówienia przez przedsiębiorców, którzy dokonują rzetelnej wyceny cen jednostkowych. Konsorcjum RDF dokonało tym samym manipulacji cenami jednostkowymi, aby uzyskać korzystniejszy wynik ceny łącznej, nie uwzględniając realnych kosztów świadczenia usług w zakresie ww. kodów. Zarzut 3 Zamawiający naruszył także art 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp oraz art 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp poprzez wadliwą ocenę dokumentów złożonych przez Konsorcjum RDF na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Zamawiający wymagał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do doświadczenia: „zamawiający wymaga, aby wykonawca wykazał, że posiada zdolność zawodową (wiedza i doświadczenie), to jest w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej: dla CZĘŚĆI I: dwie, trwające co najmniej 12 miesięcy każda, usługi polegające na odbiorze i przekazaniu do odzysku lub unieszkodliwienia odpadów komunalnych w ilości co najmniej 5 000 Mg każda. Za wykonaną usługę zamawiający uzna taką usługę, którą Wykonawca wykonał w ramach jednej umowy. dla CZĘŚCI 2: dwie, trwające co najmniej 12 miesięcy każda, usługi polegające na odbiorze i przekazaniu do odzysku lub unieszkodliwienia odpadów komunalnych w ilości co najmniej 300 Mg każda. Za wykonaną usługę zamawiający uzna taką usługę, którą Wykonawca wykonał w ramach jednej umowy.” W zakresie części I Konsorcjum RDF wykazało 2 usługi: pierwszą realizowaną na rzecz Gminy Rzekuń w terminie 01.01.2024 - 30.06.2025 r. oraz drugą na rzecz Miasta Mińsk Mazowiecki w terminie 14.10.2024 r. - 30.06.2025 r. Na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienie potwierdzenia należytego wykonania usług realizowanych na rzecz Gminy Rzekuń wystawionego na konsorcjum obejmującego RDF sp. z o.o. oraz MPK Pure Home sp. z o.o. ze wskazaniem czynności, które wykonywał każdy z tych podmiotów, Konsorcjum RDF nie przedstawiło żądanego dokumentu, lecz wyjaśniło role tych podmiotów w sposób następujący: „1. Rola i zakres czynności RDF Sp. z o.o. Oświadczamy, iż RDF Sp. z o.o., jako lider konsorcjum, faktycznie wykonywał zasadnicze czynności w ramach umów na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, tj.: -odbiór wszystkich frakcji odpadów komunalnych od mieszkańców, -transport odpadów własnym taborem samochodowym, -pełna odpowiedzialność za terminowość i jakość realizacji usług, -obsługa reklamacji mieszkańców oraz kontakt z zamawiającym, -wystawianie faktur i rozliczanie się z zamawiającym. 2.Rola i zakres czynności MPK Pure Home Sp. z o.o. MPK Pure Home Sp. z o.o. pełniło rolę pomocniczą, polegającą wyłącznie na udostępnianiu placu magazynowego i zaplecza technicznego. Spółka nie wykonywała odbioru odpadów od mieszkańców, nie realizowała transportu, nie rozliczała się z zamawiającym ani nie wystawiała faktur. W kartach przekazania odpadów (BDO) jako podmiot odbierający wskazana jest zawsze spółka RDF Sp. z o.o., natomiast MPK Pure Home Sp. z o.o. mogło występować wyłącznie jako podmiot przyjmujący w zakresie czasowego magazynowania odpadów. 3.Dokumenty potwierdzające faktyczną realizację przez RDF Sp. z o.o. Na potwierdzenie faktycznego wykonywania usług przez RDF Sp. z o.o. przedkładamy: -protokoły wykonania usługi, -przykładowe karty przekazania odpadów (BDO) wskazujące RDF Sp. z o.o. jako podmiot odbierający odpady, -przykładowe faktury wystawiane przez RDF Sp. z o.o., -urzędowe poświadczenie odbioru sprawozdania podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości złożone przez RDF Sp. z o.o., -urzędowe poświadczenie odbioru zerowego sprawozdania podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości złożone przez MPK Pure Home Sp. z o.o., Przedstawione dokumenty i wyjaśnienia jednoznacznie potwierdzają, że: 1.RDF Sp. z o.o. był głównym wykonawcą usług odbioru, transportu i przekazania odpadów komunalnych, 2.MPK Pure Home Sp. z o.o. pełniło jedynie funkcję wsparcia pomocniczego, ograniczającą się do udostępnienia placu magazynowego nie odbierało odpadów od mieszkańców o czym świadczy złożone sprawozdanie zerowe. 3.Tym samym RDF Sp. z o.o. oświadcza, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego. Konsorcjum RDF uzupełniło także wykaz usług, poprawiając termin realizacji usługi na 01.06.2024 r. - 30.06.2024 r.” Konsorcjum RDF nie zastosowało się zatem do wezwania Zamawiającego, ani go nie zaskarżyło, co czyni wezwanie wiążącym, co już powinno spowodować konsekwencje, na które Zamawiający wskazał w treści pisma wzywającego do uzupełnienia dokumentów, tj. odrzucenie oferty na podstawie art 226 ust 1 pkt 2 lit. c) Pzp oraz dodatkowo art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. b) Pzp. Niezależnie od powyższego Zamawiający bezzasadnie uznał, że Konsorcjum RDF potwierdziło spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia. Z treści warunku udziału w Postępowaniu wynikało, że całość usługi opisanej warunkiem i wykonywanej na podstawie jednej umowy musiała być wykonywana przez wykonawcę, z zastrzeżeniem obowiązujących przepisów. Usługa musiała być wykonana w sposób należyty. Tymczasem z treści wyjaśnień Konsorcjum RDF oraz z załączonych przez Konsorcjum RDF jasno wynikało, że usługa na rzecz Gminy Rzekuń nie spełniała wyżej opisanych wymagań. Po pierwsze, wbrew wymaganiu RDF sp. z o.o. nie wykonywał usługi polegającej na odbiorze i przekazaniu do zagospodarowania odpadów komunalnych w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, ponieważ istotną część usługi w ramach odbioru odpadów wykonywał inny podmiot, tj. MPK Pure Home sp. z o.o. Wbrew twierdzeniom RDF sp. z o.o. nie była to działalność pomocnicza, a kluczowy element logistyczny procesu odbioru odpadów i przekazania ich do zagospodarowania, tj. zbieranie (magazynowanie) odpadów przed ich przekazaniem do zagospodarowania odpadów zmieszanych i bioodpadów, które stanowią zasadniczy strumień odbieranych odpadów. Przedmiot zamówienia może być bowiem realizowany w ten sposób, że odpady przed ich przekazaniem do zagospodarowania będą tymczasowo magazynowane (nie trafiają bezpośrednio do instalacji). Zbieranie (magazynowanie) odpadów może być wykonywane tylko zgodnie z obowiązującymi przepisami, wymaga stosownych uprawnień i wiąże się z przejęciem odpowiedzialności za przekazane odpady. Tymczasowe magazynowanie, jeśli jest stosowane, jest więc integralnym elementem usługi opisanej warunkiem udziału w postępowaniu. Znajduje to potwierdzenie w dokumentacji procesu odbioru i zagospodarowania odpadów. Wystawiane są bowiem dwie karty przekazania odpadów komunalnych (KPOK) - jedna w trybie odbioru odpadów wskazująca podmiot odbierający odpady, transportującego oraz przejmującego odpady -prowadzącego stację przeładunkową (takie Konsorcjum RDF załączyło do wyjaśnień) oraz druga KPOK w trybie przekazania, gdzie wskazane zostaną dane przekazującego odpady (czyli dane prowadzącego zbieranie), dane transportującego oraz dane instalacji przejmującej odpady (takie KPÓK nie zostały Zamawiającemu przedstawione). W ocenie Odwołującego Konsorcjum RDF świadomie dobrało dokumenty przedstawione Zamawiającemu, ponieważ gdyby przedstawiło ich komplet, jasno wynikałoby z nich, że usługa objęta warunkiem udziału w postępowaniu nie była wykonywana przez RDF sp. z o.o. wbrew takiej deklaracji Konsorcjum RDF. Należy podkreślić, że w odniesieniu do odpadów zmieszanych oraz bioodpadów zbieranie odpadów nie powinno być wykonywane przez inny podmiot niż RDF sp. z o.o., skoro tylko on, jak twierdził, odbierał odpady komunalne od mieszkańców. Sprzeciwia się temu przepis art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, jak zostało to szczegółowo opisane w zarzucie 1. Tym samym, niezależnie od faktu, że usługa była wykonywana z naruszeniem przepisów prawa, a więc nienależycie, to nie wykonywał jej w tym zakresie wykonawca RDF sp. z o.o. Nie mógł zatem powołać się na w tym zakresie na doświadczenie w wykonywaniu usługi odbioru odpadów i przekazania ich do zagospodarowania, skoro to nie wykonawca RDF sp. z o.o. , a wykonawca MPK Pure Home sp. z o.o. magazynował odpady zmieszane i bioodpady i przekazywał je do zagospodarowania. MPK Pure Home sp. z o.o. nie jest wykonawcą w tym postępowaniu i jego doświadczenie nie może być brane w jakimkolwiek zakresie pod uwagę przy ocenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Po drugie, usługa została wykonana w sposób nienależyty, ponieważ wykonywano ją z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa, co jednoznacznie potwierdziło samo Konsorcjum RDF Sp. z o.o. w przedłożonych dokumentach. Wynika z nich bowiem w sposób jednoznaczny, że wbrew art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach spółka MPK Pure Home sp. z o.o. pomimo że nie była podmiotem odbierającym odpady komunalne z Gminy Rzekuń, ani nie prowadziła i nie prowadzi instalacji komunalnej dla odpadów zmieszanych ani instalacji dla bioodpadów, dokonywała zbierania tych odpadów wbrew obowiązującym przepisom prawa. Realizacja usług odbioru odpadów oraz ich przekazania do zagospodarowania w sposób niezgodny z przepisami prawa, w szczególności przepisami branżowymi, tj. z ustawą o odpadach, nie może być uznane za należyte wykonywanie usługi. Zgodność wykonania usługi z przepisami prawa w sposób obiektywny stanowi obligatoryjny element uznania, że usługa była wykonywana w sposób należyty. Po trzecie, uwzględniając cywilistyczny sposób liczenia terminów usługa realizowana na rzecz Gminy Rzekuń nie obejmowała 12 miesięcy. W przypadku usługi realizowanej na rzecz Miasta Mińsk Mazowiecki usługa wskazana w wykazie usług nie obejmowała co najmniej 12 miesięcy, ponieważ Konsorcjum RDF wskazało na okres realizacji 14.10.2024 r. - 30.06.2025 r. Okres ten nie obejmuje 12 miesięcy. Usługa musiała być realizowana na podstawie jednej umowy, zatem usługa, która rozpoczęła się w dniu 14.10.2024 r. nie spełnia wymagań w zakresie minimalnego trwania jej wykonania. Również w zakresie tej usługi Konsorcjum RDF nie wskazało, że zamówienie to nie było realizowane samodzielnie przez RDF sp. z o.o.. ale przez konsorcjum obejmujące MPK Pure Home sp. z o.o. Referencja, która wskazuje na wykonanie zamówienia przez RDF sp. z o.o. jest referencją, która nie wskazuje poprawnie podmiotu, z którym była zawarta umowa. Znamienne jest, że Konsorcjum RDF, wezwane do wyjaśnień w zakresie usługi realizowanej na rzecz Gminy Rzekuń w analogicznym zakresie, zataiło przed Zamawiającym, że również kolejna usługa wskazana w wykazie usług dotknięta jest taką samą nieprawidłowością, co powinno skutkować uzupełnieniem przedłożonych dokumentów o wskazanie, że usługa była realizowana w konsorcjum i o szczegółowe wskazanie zakresu usługi realizowanej wyłącznie przez RDF sp. z o.o. Konsorcjum RDF zaniechało ujawnienia tej okoliczności, pomimo że miało świadomość, że Zamawiający dla oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu uznaje tylko ten zakres, który realizował RDF sp. z o.o. bez tej informacji. Pomimo że w wykazie usług Konsorcjum RDF nie odwołało się do usługi świadczonej na rzecz Miasta Mińsk Mazowiecki w okresie wcześniejszym wymienionej także w poświadczeniu, Odwołujący z ostrożności wskazuje, że w stosunku do tej usługi zachodzą te same okoliczności, jakie dotyczą usługi realizowanej na rzecz Gminy Rzekuń. Również w zakresie tej usługi Konsorcjum RDF nie wskazało, że zamówienie to nie było realizowane samodzielnie przez RDF sp. z o.o., ale przez konsorcjum obejmujące MPK Pure Home sp. z o.o. Zarówno wykaz usług jak i referencja, która wskazuje na wykonanie całości zamówienia przez RDF sp. z o.o. jest referencją, która nie wskazuje poprawnie podmiotu, z którym była zawarta umowa ani nie określa, w jakim zakresie usługi były realizowane przez każdego z konsorcjantów. Znamienne jest, że Konsorcjum RDF, wezwane do wyjaśnień w zakresie usługi realizowanej na rzecz Gminy Rzekuń nie ujawniło, że analogiczna okoliczność zachodzi w stosunku do usług realizowanych na rzecz Miasta Mińsk Mazowiecki. Odwołujący wskazuje, że zapewne przedmiotowa usługa, podobnie jak ta realizowana na rzecz Gminy Rzekuń, nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, ponieważ w zakresie związanym ze zbieraniem odpadów, w tym w zakresie odpadów zmieszanych oraz bioodpadów była realizowana przez MPK Pure Home sp. z o.o., co nie mogło zostać powierzone temu podmiotowi i nie pozwala na uznanie, że RDF sp. z o.o. wykonała usługę polegającą na odbiorze i przekazaniu odpadów do zagospodarowania w wymaganym warunkiem zakresie. Ponadto z tej samej przyczyny usługa została wykonana w sposób nienależyty, ponieważ wykonaną ją z naruszeniem obowiązujących przepisów. Zamawiający bezzasadnie zatem uznał, że Konsorcjum RDF wykazało spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający powinien bowiem najpierw ustalić, jaki zakres usług był realizowany przez RDF sp. z o.o., dlaczego wykonawca nie przedstawił mu kompletnej informacji o tym, z kim była zawarta umowa oraz czy RDF sp. z o.o. realizował samodzielnie usługi, które spełniają warunek udziału w postępowaniu i czy usługi były realizowane w sposób należyty. Biorąc pod uwagę stosowany przez Konsorcjum RDF model realizacji usług, jak również okoliczność, że usługi także były wykonywane w konsorcjum z MPK Pure Home Sp. z o.o. oraz zatajenie informacji przez Konsorcjum RDF, że usługi na rzecz Miasta Mińsk Mazowiecki także były wykonywane w konsorcjum z MPK Pure Home sp. z o.o., a więc, że dotyczą ich te same wnioski co usługi na rzecz Gminy Rzekuń. Z uwagi na formułowane już wezwanie do uzupełnienia dokumentów dotyczących spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w odniesieniu do części I bezzasadne jest wzywanie Konsorcjum RDF do ponownego uzupełnienia wykazu usług oraz dokumentów na potwierdzenie należytego wykonania usług, a oferta Konsorcjum RDF powinna zostać odrzucona na podstawie art 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i b) Pzp. W zakresie części II Konsorcjum RDF wskazało 2 usługi: 1) Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z terenu Gminy Łochów w terminie 01.01.2024-31.08.2025 i 2) Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów z terenu Gminy Sobienie-Jeziory w okresie 01.01.2024-31.08.2025. W zakresie usługi realizowanej na rzecz Gminy Łochów Zamawiający wystosował analogiczne wezwanie jak w przypadku Gminy Rzekuń. Odpowiedź Konsorcjum RDF była analogiczna: „Usługa odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Łochów 1.Rola i zakres czynności RDF Sp. z o.o. Oświadczamy, iż RDF Sp. z o.o., jako lider konsorcjum, faktycznie wykonywał zasadnicze czynności w ramach umów na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych, tj.: -odbiór wszystkich frakcji odpadów komunalnych od mieszkańców, -transport odpadów własnym taborem samochodowym, -pełna odpowiedzialność za terminowość i jakość realizacji usług, -obsługa reklamacji mieszkańców oraz kontakt z zamawiającym, -wystawianie faktur i rozliczanie się z zamawiającym. 2.Rola i zakres czynności MPK Pure Home Sp. z o.o. MPK Pure Home Sp. z o.o. pełniło rolę pomocniczą, polegającą wyłącznie na udostępnianiu placu magazynowego i zaplecza technicznego. Spółka nie wykonywała odbioru odpadów od mieszkańców, nie realizowała transportu, nie rozliczała się z zamawiającym ani nie wystawiała faktur. W kartach przekazania odpadów (BDÓ) jako podmiot odbierający wskazana jest zawsze spółka RDF Sp. z o.o., natomiast MPK Pure Home Sp. z o.o. mogło występować wyłącznie jako podmiot przyjmujący w zakresie czasowego magazynowania odpadów. 3.Dokumenty potwierdzające faktyczną realizację przez RDF Sp. z o.o. Na potwierdzenie faktycznego wykonywania usług przez RDF Sp. z o.o. przedkładamy: -protokoły wykonania usługi, -przykładowe karty przekazania odpadów (BDÓ) wskazujące RDF Sp. z o.o. jako podmiot odbierający odpady, -przykładowe faktury wystawiane przez RDF Sp. z o.o., -urzędowe poświadczenie odbioru sprawozdania podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości złożone przez RDF Sp. z o.o., -urzędowe poświadczenie odbioru zerowego sprawozdania podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli nieruchomości złożone przez MPK Pure Home Sp. z o.o., Przedstawione dokumenty i wyjaśnienia jednoznacznie potwierdzają, że: 1.RDF Sp. z o.o. był głównym wykonawcą usług odbioru, transportu i przekazania odpadów komunalnych, 2.MPK Pure Home Sp. z o.o. pełniło jedynie funkcję wsparcia pomocniczego, ograniczającą się do udostępnienia placu magazynowego nie odbierało odpadów od mieszkańców o czym świadczy złożone sprawozdanie zerowe. 3.Tym samym RDF Sp. z o.o. oświadcza, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego.” Z uwagi na analogiczną argumentację, aktualne pozostają także wnioski dotyczące wadliwej oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykazaną usługę. Należy podkreślić, że przedmiotowa usługa dotyczyła wyłącznie odpadów zmieszanych i zgodnie z przedłożonymi dokumentami podlegały one zbieraniu w miejscu zbierania prowadzonym przez MPK Pure Home sp. z o.o., a następnie przez RDF PSŻOK Wyszków sp. z o.o. Ponownie jedynie RDF sp. z o.o. odbierał odpady, a zatem nie mogły one być zbierane przez RDF PSŻÓK Wyszków sp. z o.o. jako podmiot niespełniający wymagań określonych w art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach. Ponownie Konsorcjum RDF nie przedstawiło KPÓK w trybie przekazania, z których jednoznacznie wynikałoby, że część zamówienia w zakresie odbioru i przekazania zmieszanych odpadów komunalnych została wykonana przez inny podmiot niż RDF sp. z o.o. oraz że wykonanie to ma charakter wykonania nienależytego, ponieważ zbieranie odpadów zmieszanych odebranych przez RDF sp. z o.o. przez MPK Pure Home sp. z o.o., a następnie przez RDF PSŻÓK Wyszków sp. z o.o. jest niezgodne z ustawą o odpadach. Realizacja usługi z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa nie może być uznana za należyte wykonanie zamówienia. Tym samym usługa ta nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. W zakresie usługi realizowanej na rzecz Gminy Sobienie-Jeziory, analogicznie jak w przypadku usługi na rzecz Miasta Mińsk Mazowiecki, Konsorcjum RDF zataiło, że usługi te były realizowane w konsorcjum z MPK Pure Home sp. z o.o. oraz z EKO-SAM BIS sp. z o.o. Tym samym w stosunku do tej usługi zachodzi ten sam przypadek jak w przypadku pozostałych usług. Zamawiający przedwcześnie uznał, że usługa ta spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie części II. Zamawiający powinien bowiem najpierw ustalić, jaki zakres usług był realizowany przez RDF sp. z o.o., dlaczego wykonawca nie przedstawił mu kompletnej informacji o tym, z kim była zawarta umowa oraz czy RDF sp. z o.o. realizował samodzielnie usługi, które spełniają warunek udziału w postępowaniu i czy usługi były realizowane w sposób należyty. Biorąc pod uwagę stosowany przez Konsorcjum RDF model realizacji usług, jak również okoliczność, że usługi były wykonywane w konsorcjum z MPK Pure Home Sp. z o.o. oraz dodatkowo także EKÓ-SAM BIS sp. z o.o. zachodzi uzasadnione podejrzenie, że przedmiotowa usługa nie spełnia warunku udziału w postępowaniu oraz że była realizowana w sposób nienależyty, ponieważ miało miejsce zbieranie odpadów zmieszanych oraz bioodpadów przez MPK Pure Home sp. z o.o. oraz dodatkowo przez inny podmiot, tj. RDF PSŻÓK Wyszków sp. z o.o. Ż uwagi na formułowane już wezwanie do uzupełnienia dokumentów dotyczących spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w odniesieniu do części I bezzasadne jest wzywanie Konsorcjum RDF do ponownego uzupełnienia wykazu usług oraz dokumentów na potwierdzenie należytego wykonania usług, a oferta Konsorcjum RDF powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i b) Pzp. Zarzut 4 W przypadku nieuznania zasadności zarzutu 1 lub 2 lub 3 i nieodrzucenia oferty Konsorcjum RDF, w tym przyjęciu w ramach zarzutu 1, że możliwa jest zmiana art. 117 ust. 4 Pzp w zakresie, który obejmuje zmianę sposobu wykonania usługi, konieczne jest wyjaśnienie z Konsorcjum RDF w trybie art. 223 ust. 1 lub art. 128 ust. 4 Pzp, które odpady odbierane przez RDF sp. z o.o. zamierza zbierać (magazynować, przeładowywać) na terenie stacji przeładunkowej RDF PSŻÓK Wyszków sp. z o.o. Bez tej weryfikacji Zamawiający nie jest w stanie potwierdzić, że Konsorcjum RDF przewidziało realizację zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia oraz obowiązującymi przepisami. Brak wyłączenia w oświadczeniu złożonym w trybie art. 117 ust. 4 Pzp odpadów zmieszanych oraz bioodpadów uniemożliwia dokonanie takiej oceny, ponieważ dla odpadów zmieszanych i bioodpadów art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach dopuszcza zbieranie (które to pojęcie obejmuje m.in. magazynowanie i przeładunek odpadów) tylko do podmiotu odbierającego odpady we własnej stacji przeładunkowej, instalacji komunalnej do przetwarzania odpadów zmieszanych i instalacji do zagospodarowania bioodpadów. Zarzut 5 W przypadku nieuznania zasadności zarzutu 1 lub 2 lub 3 i nieodrzucenia oferty Konsorcjum RDF, w tym przyjęciu w ramach zarzutu 3, że podane okoliczności nie uzasadniają odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ani art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz że wobec oferty Konsorcjum RDF w obu częściach nie została wyczerpana procedura uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie warunku doświadczenia, o której mowa art. 128 ust 1 Pzp, konieczne jest wezwanie Konsorcjum RDF w obu częściach do uzupełnienia wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie usług, z których będzie jednoznacznie wynikało, że usługi wykazane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu są zgodne z treścią tego warunku, zostały zrealizowane przez RDF Sp. z o.o. w całości oraz że wykonane zostały w sposób należyty, w tym zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Argumentacja przedstawiona dla zarzutu 3 ma w pełni zastosowanie także do zarzutu 5. Zarzut 6 W przypadku nieuznania zasadności zarzutu 1 lub 2 lub 3 i nieodrzucenia oferty Konsorcjum RDF, w tym przyjęciu w ramach zarzutu 2, że zaistniałe okoliczności nie uzasadniają odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji opisany w zarzucie 2, Zamawiający naruszył art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia zaoferowanej w ofercie wykonawcy Konsorcjum RDF w obu częsciach w zakresie kalkulacji cen jednostkowych odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych - zmieszanych odpadów opakowaniowych (15 01 06), papieru i tektury, zużytych urządzeń elektrycznych i elektronicznych, zużytych opon, odpadów budowlanych (PSZOK), odzieży (PSZOK), pomimo że ceny jednostkowe wskazanych rodzajów odpadów w ofercie powinny wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, ponieważ wskazane ceny jednostkowe nie obejmują faktycznych kosztów odbioru odpadów. Wskazane ceny powinny zatem budzić w sposób oczywisty wątpliwości Zamawiającego co do zgodności z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W przedmiotowym zakresie znajduje w pełni zastosowanie argumentacja zawarta w zarzucie 2. Zgodnie z warunkami zamówienia w zakresie części I Wykonawca zobowiązany jest do odbioru odpadów z wszystkich rejonów z następującymi częstotliwościami: Rejon15 01 01 150106 200136 I13 13 1 43 II13 13 1 20 III13 13 1 43 km IV13 13 1 40 V13 13 1 60 VI13 13 1 50 VII13 13 1 100 VIII13 13 1 100 IX14 14 1 110 X13 13 1 70 XI13 13 1 62 XII wielorodzinne102 104 2 40 61,5 suma na 1 rok246 248 13 suma na 2 lata492 496 26 kodmasa AB liczba odbiorów 2025 liczba lat trwania usługi C D 15 01 011370,48 Mg 246 2 492 15 01 062409,31 Mg 248 2 496 20 01 365,88 Mg 13 wszystkie odbiory za cały okres usługi E=CxD 2 26 Z powyższego wynika, że średnia masa na 1 odbiór dla odpadów o kodzie 15 01 01 wynosi 2,79 Mg, dla odpadów o kodzie 15 01 06 - 4,86 Mg, dla odpadów o kodzie 20 01 36 - 0,23 Mg. Ceny jednostkowe zaoferowane przez Konsorcjum RDF za odbiór i zagospodarowanie tych odpadów to: Papier i tektura 15 01 01 - 324,07 zł netto (od mieszkańców), Zmieszane odpady opakowaniowe 15 01 06 - 370,37 zł netto (od mieszkańców), Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne 20 01 36 - 555,56 zł netto (od mieszkańców). Zgodnie z treścią wykazu instalacji dla odpadów papier i tektura wskazany został podmiot RDF Recykling Sp. z o.o. W uzupełnionym na skutek wyjaśnień wykazie instalacji oraz w przedłożonych wyjaśnieniach wskazano, że jest to instalacja prowadzona uprzednio przez MPK sp. z o.o. w Ławach, gm. Rzekuń, ul. Przemysłowa 45. Z dokumentów udostępnionych Odwołującemu przez innego zmawiającego - Gminę Kobyłka wynika, że RDF Sp. z o.o. posiada umowę na zagospodarowanie tych odpadów z MPK Sp. z o.o., gdzie koszt zagospodarowania był określony na 480 zł netto. Brak jest podstaw dla uznania, że nowy prowadzący tę samą instalację może zaoferować cenę, która Tym samym wskazana cena nie pokrywa nawet kosztów zagospodarowania tych odpadów wskazanych w umowie z prowadzącym instalację. Konsorcjum RDF nie wskazało żadnej innej instalacji dla odpadów papier i tektura, zatem koszty wykazywane na potrzeby wyjaśnień rażąco niskiej ceny w innym postępowaniu toczącym się niemal w tym samym czasie, należy uznać za adekwatne. Nie sposób racjonalnie założyć, że koszt ten może być znacząco niższy. Dodatkowo należy wskazać, że cena za odpady papier i tektura nie pokrywa także kosztów odbioru tych odpadów. Odwołujący załącza wyliczenie kosztów odbioru odpadów z uwzględnieniem wymagań wynikających z warunków zamówienia i transportu do instalacji wskazanej przez Konsorcjum RDF. Cena zaoferowana przez Konsorcjum RDF nie pokrywa zatem ani kosztów odbioru ani kosztów zagospodarowania tych odpadów, ani tym bardziej kosztów tych łącznie. Z powyższego wynika, że Zamawiający powinien był w sposób oczywisty uznać, że istnieją wątpliwości co do prawidłowości wyceny odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych papier i tektura 15 01 01, skoro podana cena nie pokrywa nawet kosztów wykonania tych usług. Równocześnie pozycja ta jest piątą co do wielkości w zamówieniu, zatem Konsorcjum RDF zaniżając jej wartość, działało świadomie na niekorzyść konkurentów, ponieważ zaniżona cena za tę pozycję była jednym z czynników determinujących wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazuje, że podstawą do powzięcia takich wątpliwości powinno być także porównanie do średniej arytmetycznej cen złożonych ofert dla tej pozycji, która wynosi ok. 624 zł, zatem niemal dwa razy tyle ile w ofercie Konsorcjum RDF. Znacznie zatem przekracza 30% rozbieżność w stosunku do średniej arytmetycznej cen jednostkowych. Poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień Zamawiający naruszył zatem art. 224 ust. 1 Pzp. W zakresie zmieszanych odpadów opakowaniowych cena 370,37 zł netto nie pokrywa nawet kosztów zagospodarowania. Analogicznie jak w zakresie odpadów papier i tektura w uzupełnionym na skutek wyjaśnień wykazie instalacji oraz w przedłożonych wyjaśnieniach wskazano, że będą one przetwarzane w instalacji prowadzonej uprzednio przez MPK sp. z o.o. w Ławach, gm. Rzekuń, ul. Przemysłowa 45. Z dokumentów udostępnionych Odwołującemu przez innego zmawiającego - Gminę Kobyłka wynika, że RDF Sp. z o.o. posiada umowę na zagospodarowanie tych odpadów z MPK Sp. z o.o., gdzie koszt zagospodarowania był określony na 480 zł netto. Brak jest podstaw dla uznania, że nowy prowadzący tę samą instalację może zaoferować cenę, która byłaby znacząco niższa. Tym samym wskazana cena nie pokrywa nawet kosztów zagospodarowania tych odpadów wskazanych w umowie z prowadzącym instalację. Konsorcjum RDF nie wskazało żadnej innej instalacji dla zmieszanych odpadów opakowaniowych, zatem koszty wykazywane na potrzeby wyjaśnień rażąco niskiej ceny w innym postępowaniu toczącym się niemal w tym samym czasie, należy uznać za adekwatne. Nie sposób racjonalnie założyć, że koszt ten może być znacząco niższy, biorąc pod uwagę charakter tych odpadów. Należy podkreślić, że instalacje przetwarzające odpady bardzo często stosują zróżnicowane stawki przyjmowania odpadów zmieszane odpady opakowaniowe w zależności od ich rzeczywistego stanu i stopnia zanieczyszczenia. W praktyce odpady tego typu bywają znacznie zanieczyszczone m.in. szkłem, resztkami organicznymi czy tłuszczami, przez co nie nadają się do recyklingu, a koszt ich zagospodarowania j est istotnie wyższy niż dla surowców czystych. Ponadto od 1 października 2025 roku obowiązuje system kaucyjny skutkujący zmniejszeniem cennych frakcji surowcowych wśród odpadów 15 01 06 jak butelki PET czy puszki. Konsorcjum RDF nie mogło zatem zakładać, że z tytułu odbioru tych odpadów pozyska przychody pokrywające koszt odbioru i zagospodarowania tych odpadów, co potwierdza cena za zagospodarowanie tych odpadów wynikająca z umowy z MPK sp. z o.o. Brak jest także na rynku innych instalacji, które oferowałyby tak niskie ceny za zagospodarowanie odpadów zmieszane odpady opakowaniowe, które pozwoliłyby na realizację usług za cenę wskazaną w ofercie Konsorcjum RDF. Dodatkowo należy wskazać, że cena za zmieszane odpady opakowaniowe nie pokrywa także kosztów odbioru tych odpadów. Odwołujący w załączeniu przedstawia wyliczenia kosztów rzeczywistego odbioru i transportu 1Mg zmieszanych odpadów opakowaniowych, które uwzględniają dane warunków zamówienia i instalacji wskazanej przez Konsorcjum RDF. Odwołujący załącza też cenniki, z których wynika, że nawet zagospodarowanie odpadów zmieszane odpady opakowaniowe jest znacznie droższe iż podana przez Konsorcjum RDF cena za odbiór i zagospodarowanie tych odpadów. Odwołujący podnosi, że w przypadku tych odpadów nie jest możliwe uzyskiwanie dodatkowego przychodu z DPR, ponieważ zmieszane odpady opakowaniowe nie generują takich możliwości. Z powyższego wynika, że Zamawiający powinien był w sposób oczywisty uznać, że istnieją wątpliwości co do prawidłowości wyceny odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych - zmieszane odpady opakowaniowe skoro podana cena nie pokrywa nawet kosztów wykonania tych usług. Równocześnie pozycja ta jest trzecią co wielkości w zamówieniu, zatem Konsorcjum RDF zaniżając jej wartość, działało świadomie na niekorzyść konkurentów, ponieważ zaniżona cena za tę pozycję była jednym z czynników determinujących wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazuje, że podstawą do powzięcia takich wątpliwości powinno być także porównanie do średniej arytmetycznej cen złożonych ofert dla tej pozycji, która wynosi ok. 803 zł, zatem ponad dwa razy tyle ile w ofercie Konsorcjum RDF. Znacznie zatem przekracza 30% rozbieżność w stosunku do średniej arytmetycznej cen jednostkowych. Poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień Zamawiający naruszył zatem art. 224 ust. 1 Pzp. Odwołujący kwestionuje także cenę jednostkową za odbiór i zagospodarowanie odpadów zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, którą Konsorcjum RDF skalkulowało na 555,56 zł/Mg. Cena ta nie pokrywa nawet kosztów odbioru i transportu tych odpadów do instalacji. Odwołujący załącza wyliczenia w tym zakresie. Tym bardziej zatem nie pokrywa dodatkowo kosztów zagospodarowania. Odwołujący wskazuje, że podstawą do powzięcia takich wątpliwości powinno być także porównanie do średniej arytmetycznej cen złożonych ofert dla tej pozycji, która wynosi ok. 1385 zł netto/Mg, zatem ponad 2,5 razy tyle ile w ofercie Konsorcjum RDF. Znacznie zatem przekracza 30% rozbieżność w stosunku do średniej arytmetycznej cen jednostkowych. Poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień Zamawiający naruszył zatem art. 224 ust. 1 Pzp. Odwołujący kwestionuje także wycenę odpadów zużyte opony, która w ofercie Konsorcjum RDF wynosi 555, 56 zł/Mg. Koszt odbioru tych odpadów i dostarczenia ich do instalacji jest wyższy niż podana cena za odbiór i zagospodarowanie. W uzupełnionym na skutek wyjaśnień wykazie instalacji oraz w przedłożonych wyjaśnieniach wskazano, że jest to instalacja prowadzona uprzednio przez MPK sp. z o.o. w Ławach, gm. Rzekuń, ul. Przemysłowa 45. Z dokumentów udostępnionych Odwołującemu przez innego zmawiającego - gminę Kobyłka wynika, że RDF Sp. z o.o. posiada umowę na zagospodarowanie tych odpadów z MPK Sp. z o.o., gdzie koszt zagospodarowania był określony na 450 zł netto. Brak jest możliwości, aby koszt odbioru tych odpadów i transportu do instalacji mógł wynosić 100 zł netto/Mg. Odwołujący przedstawia w tym zakresie stosowne wyliczenia, z których wynika, że sam koszt odbioru tych odpadów i transportu do instalacji jest wyższy niż podana cena jednostkowa za ich odbiór i zagospodarowanie. Odwołujący zauważa, że analogicznie jak Odwołujący wskazuje, że podstawą do powzięcia takich wątpliwości powinno być także porównanie do cen złożonych ofert dla tej pozycji, która wynosi 800 zł i 900 zł/Mg, średnia arytmetyczna wynosiła zatem ok. 750 zł netto/Mg, zatem ponad 200 zł neto/Mg więcej niż w ofercie Konsorcjum RDF. Poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień Zamawiający naruszył zatem art. 224 ust. 1 Pzp. Odwołujący kwestionuje także wycenę odpadów budowlanych 17 09 04, która została skalkulowana na 462,96 zł netto/Mg. Cena ta nie pokrywa nawet odbioru tych odpadów i ich transportu do stacji przeładunkowej, nie licząc transportu do instalacji. Odwołujący załącza stosowne wyliczenia. Do wskazanych cen należy doliczyć jeszcze koszty zagospodarowania tych odpadów. W ofertach pozostałych wykonawców koszt odbioru i zagospodarowania tych odpadów został skalkulowany na znacznie wyższym poziomie i średnia arytmetyczna wynosi ok. 837 zł netto/Mg. Znacznie zatem przekracza 30% rozbieżność w stosunku do średniej arytmetycznej cen jednostkowych. Poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień Zamawiający naruszył zatem art. 224 ust. 1 Pzp. Odwołujący kwestionuje także wycenę odpadów odzieży. W ofercie Konsorcjum RDF cena jednostkowa została skalkulowana na 462,96 zł netto/Mg. Na rynku brak jest instalacji, które oferowałyby zagospodarowanie tych odpadów na poziomie ceny jednostkowej wskazanej przez Konsorcjum RDF. Nie jest więc możliwe, aby kalkulacja ceny była prawidłowa, skoro nie obejmuje ona nawet kosztów świadczenia tych usług w zakresie zagospodarowania. Odwołujący wskazuje, że koszty odbioru tych odpadów i dostarczenia ich nawet do stacji przeładunkowej są wyższe niż cena jednostkowa wskazana w ofercie Konsorcjum RDF. Do tego należy doliczyć cenę za transport tych odpadów do instalacji. Odwołujący przedstawia w tym zakresie stosowne wyliczenia. Odwołujący zauważa, że podstawą do powzięcia takich wątpliwości powinno być także porównanie do cen złożonych ofert dla tej pozycji, która wynosi 3000 zł i 1600 zł/Mg, średnia arytmetyczna wynosiła zatem ok. 1600 zł netto/Mg, zatem ponad trzy razy tyle więcej niż w ofercie Konsorcjum RDF. Poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień Zamawiający naruszył zatem art. 224 ust. 1 Pzp. Zarzut 7 Zarzut ten dotyczy wadliwego wyboru oferty najkorzystniejszej i stanowi zarzut wynikowy wobec pozostałych zarzutów wskazanych w odwołaniu. W związku z powyższym zarzut Odwołującego należy uznać za uzasadniony i zasługujący na uwzględnienie. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE Z DNIA 31 GRUDNIA 2025r. Działając w imieniu Zamawiającego — Gminy Nieporęt, na podstawie udzielonego mi pełnomocnictwa, w odpowiedzi na wniesione przez Wykonawcę MS — EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie odwołanie z dnia 17 listopada 2025 r., niniejszym wnoszę o oddalenie odwołania w całości. Zarzuty podniesione przez Odwołującego nie znajdują uzasadnienie tak faktycznego, jak i prawnego. Zamawiający nie naruszył przepisów Pzp, bowiem dokonał prawidłowej oceny oferty Konsorcjum RDF i słusznie uznał ją za najkorzystniejszą w postępowaniu. W kwestii zarzutów odwołania należy wskazać, iż Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1)wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum w składzie: RDF Sp. z o.o. — lider konsorcjum, 07-401 Ostrołęka, ul. Kołobrzeska 5 i RDF PSZOK W YSZKÓW Sp. z o.o. — partner konsorcjum, Aleja Jana Pawła II 22, 00-133 Warszawa, dalej jako: „Konsorcjum RDF”, jako najkorzystniejszej w Postępowaniu w obu częściach, 2)zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum RDF w obu częściach, pomimo że oferta Konsorcjum RDF zdaniem Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 117 ust. 4 Pzp i art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, 3)zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum RDF w obu częściach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 , poz. 1233), zwanej dalej „ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum RDF, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców oraz manipulacje cenami jednostkowymi zakresie cen za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych segregowanych - ceny jednostkowej odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych - zmieszanych odpadów opakowaniowych, papier i tektura, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony, odpady budowlane (PSZOK), odzież (PSZOK), która nie pokrywa nawet kosztów ich świadczenia, a celem zaniżenia tych pozycji było uniemożliwienie uzyskania zamówienia przez przedsiębiorców, którzy dokonują rzetelnej wyceny cen jednostkowych; 4)zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum RDF na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w obu częściach poprzez wadliwą ocenę dokumentów złożonych przez Konsorcjum RDF na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, 5)zaniechanie wezwania do wyjaśnień treści oferty w zakresie sposobu wykonania zamówienia w odniesieniu do zbierania (magazynowania, przeładunku) odpadów przez RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o., 6)zaniechania wezwania Konsorcjum RDF w obu częściach w zakresie wyjaśnień istotnych elementów składowych ceny oferty w zakresie kalkulacji ceny jednostkowej odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych zmieszanych odpadów opakowaniowych, papier i tektura, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony, odpady budowlane (PSZOK), odzież (PSZOK), 7)zaniechania wezwania do uzupełnienia wykazu usług dla części I i II wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie usług na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia, ponieważ zamówienia wykazane w wykazach usług dla obu części nie stanowią takiego potwierdzenia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. 2 art. 117 ust. 4 P2p i art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, pomimo że Konsorcjum RDF w oświadc2eniu 2łożonym w trybie art. 117 ust. 4 P2p określającym sposób reali2acji 2amówienia pr2e2 pos2C2ególnych c2łonków Konsorcjum RDF 2adeklarowało, że RDF PSZOK Wys2ków sp. 2 o.o. wykonywać będzie „zbieranie i maga2ynowanie odpadów”, a tym samym 2 treści oświadc2enia wynika, że ws2ystkie odpady będą 2bierane i maga2ynowane w stacji pr2eładunkowej (miejscu 2bierania) RDF PSZOK Wys2ków sp. 2 0.0., pomimo że 2bieranie odpadów (tj. maga2ynowanie odpadów, pr2eładunek odpadów) pr2e2 RDF PSZOK Wys2ków sp. 2 0.0. w 2akresie odpadów 2mies2anych i bioodpadów jest nie2godne 2 warunkami 2amówienia i obowią2ującymi pr2episami, tj. art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, 2 którymi 2godności wymaga SWZ, 2)art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. 2 art. 15 ust. 1 pkt 1 i art. 3 ustawy o 2walc2aniu nieuc2ciwej konkurencji w 2w. 2 art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum RDF, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców oraz manipulacje cenami jednostkowymi, ponieważ zaoferowana cena za odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych segregowanych zmieszanych odpadów opakowaniowych, papier i tektura, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony, odpady budowlane (PSZOK), odzież (PSZOK), która nie pokrywa nawet kosztów ich świadczenia, a celem zaniżenia tych pozycji było uniemożliwienie uzyskania zamówienia przez przedsiębiorców, którzy dokonują rzetelnej wyceny cen jednostkowych; 3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum RDF na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit, b) Pzp w obu częściach poprzez wadliwą ocenę dokumentów złożonych przez Konsorcjum RDF na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia i brak przedłożenia żądanych przez Zamawiającego dokumentów dotyczących usług wykazanych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie, 4)art. 223 ust. 1 Pzp lub art. 128 ust. 4 Pzp oraz art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 8 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zakresie oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp dotyczącego sposobu realizacji zamówienia przez Konsorcjum RDF przez poszczególnych członków Konsorcjum RDF zadeklarowało, że RDF PSZOK Wyszków sp. z 0.0. wykonywać będzie „zbieranie i magazynowanie odpadów”, a tym samym z treści oświadczenia wynika, że wszystkie odpady będą magazynowane w stacji przeładunkowej (miejscu zbierania) RDF PSZOK Wyszków sp. z 0.0. pomimo że zbieranie odpadów (tj. magazynowanie odpadów, przeładunek odpadów) przez RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. w zakresie odpadów zmieszanych i bioodpadów jest niezgodne z warunkami zamówienia i obowiązującymi przepisami, tj. art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, z którymi zgodności wymaga SW Z (w przypadku uznania, że Konsorcjum RDF ma możliwość zmiany sposobu wykonania zamówienia poprzez zmianę treści tego oświadczenia); w takim przypadku Konsorcjum RDF winno być wezwane do wyjaśnień istotnych elementów składowych ceny oferty w zakresie odpadów zmieszanych oraz bioodpadów, ponieważ brak możliwości korzystania ze stacji przeładunkowej ma kluczowe znaczenie dla wyceny oferty; 5)art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu usług w obu częściach, ponieważ usługi wykazane w obu wykazach usług nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia z uwagi na okoliczności opisane w dalszej części odwołania; Konsorcjum RDF nie wykazało zatem spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia, a Zamawiający przedwcześnie uznał, że warunek został wykazany i dokonał wyboru oferty Konsorcjum RDF jako oferty najkorzystniejszej, 6)art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5, 7, 8 i 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia zaoferowanej w ofercie Konsorcjum RDF istotnych elementów składowych ceny oferty w zakresie kalkulacji cen jednostkowych odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych ceny jednostkowej odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych segregowanych - zmieszanych odpadów opakowaniowych, papier i tektura, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte opony, odpady budowlane (PSZOK), odzież (PSŻOK), pomimo że ceny jednostkowe wskazanych rodzajów odpadów w ofercie powinny wzbudzić uzasadnione wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, ponieważ wskazane ceny jednostkowe nie uwzględniają faktycznych kosztów odbioru odpadów i nie pokrywają nawet kosztów zagospodarowania tych odpadów; 7)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z przepisami wskazanymi w odwołaniu, ponieważ Zamawiający dokonał wadliwie wyboru oferty Konsorcjum RDF pomimo że podlega ona odrzuceniu, ewentualnie zachodzi konieczność wyjaśnienia jej treści w odniesieniu do sposobu wykonania zamówienia określonego oświadczeniu z art. 117 ust. 4 Pzp, wyjaśnienia istotnych elementów składowych ceny oferty oraz uzupełnienia dokumentów dotyczących spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie doświadczenia. Z powyższymi zarzutami nie można się zgodzić z przedstawionych niżej powodów; W pierwszej kolejności należy wskazać, że Zamawiający jako podmiot prawa publicznego działał na podstawie i w granicach prawa. Normy prawne określające Zamawiającemu kompetencje, zadania i właściwy tryb postępowania były w pełni przestrzegane. Zasada legalizmu w prowadzeniu spraw dotyczących zamówień publicznych (art. 16 Pzp) została przez Zamawiającego w pełni dochowana. Zamawiający działał ściśle na podstawie przepisów Prawa zamówień publicznych, dokonując wyboru oferty Konsorcjum RDF jako najkorzystniejszej po rzetelnej i kompletnej weryfikacji wszystkich przesłanek formalnych i merytorycznych: Bezzasadny jest zatem zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 117 ust. 4 Pzp oraz art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach, gdyż wynika z błędnej interpretacji treści oświadczenia Konsorcjum RDF formułowanego na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp oraz warunków SW Z. Oświadczenie wskazuje, że RDF PSZOK Wyszków sp. z o.o. realizuje „zbieranie i magazynowanie odpadów” w stacji przeładunkowej, co nie oznacza przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych ani bioodpadów w rozumieniu art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach. Działania te ograniczają się do przeładunku i tymczasowego magazynowania odpadów selektywnie zebranych, co jest zgodne z definicją „miejsca zbierania odpadów” (art. 3 pkt 39 ustawy o odpadach) oraz wymaganiami SW Z. RDF PSZOK Wyszków posiada decyzję na prowadzenie stacji przeładunkowej, umożliwiającą takie operacje bez naruszenia zakazów z art. 23 ust. 10 ustawy o odpadach (zakaz zbierania zmieszanych odpadów poza miejscem wytwarzania nie dotyczy przeładunku w ramach transportu). Treść oferty nie odbiega od warunków odkreślonych w dokumentacji zamówienia, albowiem: •podział zadań w konsorcjum (art. 117 ust. 4 Pzp) precyzuje role członków bez deklaracji przetwarzania odpadów poza dozwolonym zakresem, •Zamawiający nie wskazał w SW Z wymogu posiadania statusu „odbierającego odpady” dla stacji przeładunkowej — dotyczy to jedynie podmiotów realizujących odbiór od właścicieli nieruchomości, •orzecznictwo KIO (np. KIO 3703/25) potwierdza, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp wymaga oczywistej i rażącej niezgodności, czego tu brak. Niezasadny jest kolejny zarzut naruszenia art, 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 i art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, a także zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 w zw, z art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5, 7, 8, 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Ceny jednostkowe Konsorcjum RDF nie budzą uzasadnionych wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia. Zamawiający nie dopuścił się zarzucanego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 oraz art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albowiem oferta Konsorcjum RDF nie spełnia przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji. Oferta Konsorcjum RDF nie stanowi sprzedaży usług poniżej kosztów w celu eliminacji konkurentów (art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.), gdyż zaoferowane ceny jednostkowe za odbiór i zagospodarowanie odpadów mieszczą się w granicach rynkowych i pokrywają koszty świadczenia, co potwierdzono analizą kalkulacji wykonawcy oraz porównaniem z innymi ofertami. Nie wykazano zamiaru manipulacji cenami, a różnice cenowe wynikają z efektywności organizacyjnej i skali działalności Konsorcjum, bez zagrożenia interesom innych przedsiębiorców (art. 3 u.z.n.k.). Zamawiający zapewnił równe traktowanie wykonawców i uczciwą konkurencję (art. 16 pkt 1 i 2 Pzp), przeprowadzając weryfikację oferty, która nie ujawniła podstaw do jej odrzucenia. Orzecznictwo KIO wymaga udowodnienia zamiaru Wykonawcy eliminacji rywali, a nie jedynie niskich cen. Odwołujący nie udowodnił tego faktu. Ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Strony są więc obowiązane wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar udowodnienia faktu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie Odwołującego obowiązkiem przekonania KIO dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami poniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania odwoławczego (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 07 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07 LEX nr487510). Dowodu potwierdzającego że zamiarem Wykonawcy była eliminacja konkurencyjnych Wykonawców Odwołujący nie wykazał, zaś Zamawiający nie przyznaje okoliczności wskazywanych w odwołaniu. Zarzut opiera się na spekulacjach, bez dowodów na nierealność cen lub celowe zaniżenie pozycji w celu blokady dostępu do rynku. Brak rażącej nieproporcjonalności kosztów wyklucza też obowiązek wezwania z art. 224 ust. 1 Pzp oraz podstawę do odrzucenia oferty. Art. 224 ust. 1 Pzp nakłada obowiązek wezwania tylko wtedy, gdy ceny rażąco odbiegają od realiów rynkowych lub nie pokrywają kosztów wykonania. Celem przepisów ustawy Pzp jest uniknięcie udzielenia zamówienia wykonawcy, który w złożonej ofercie zaoferuje cenę za którą nie będzie w stanie wykonać zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. W świetle nadal aktualnych orzeczeń KIO, wydanych w poprzednim stanie prawnym, cena rażąco niska to cena nierealistyczna, niewiarygodna i nierzeczywista w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. I tak np. w wyroku z 15.10.2018 r., KIO 1946/18, LEX nr 2575478, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że: „ustawa Pzp nie zawiera definicji legalnej rażąco niskiej ceny, bowiem nie budzi wątpliwości fakt, że przepisy Pzp, ani wiążące ustawodawstwo Unii Europejskiej, nie zawierają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny i dlatego w każdym przypadku przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu podstawa, należy tą kwestię badać ad casum (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt XXIII Ga 1072/15). Tym niemniej, jak trafnie wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 28.04.2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08, pomimo że przepisy ustawy Pzp nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny, punktem odniesienia do jej określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. Z kolei, jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu wydanym w dniu 28 grudnia 2020 r. w wyniku rozpoznania odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3225/20; „Przy braku takiej legalnej definicji "rażąco niskiej ceny" orzecznictwo sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej, a wcześniej orzecznictwo arbitrażowe, wypracowało pewne cząstkowe lub opisowe rozumienie tego pojęcia. I tak w wyroku Izby z 28 marca 2013 r. (sygn. akt KIO 592/13) zauważono, że o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Ponadto w wyroku z 4 sierpnia 2011 r. (sygn. akt KIO 1562/11) wskazano, że cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy, bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. W podsumowaniu stwierdzono, że cena rażąco niska jest ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie niewystępującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Podobnie według powszechnie przywoływanej w doktrynie i orzecznictwie definicji zawartej w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07) o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dk niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę. Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 88/09) wskazał następujące kryteria określające cenę rażąco niską: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowiązujących na danym rynku w taki sposób, że nie ma możliwości realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodność ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych”. Należy więc stwierdzić, że zarzuty zawarte w złożonym odwołaniu odnośnie kosztów i ceny nie mają oparcia w stanie faktycznym oraz obowiązujących przepisach prawa, natomiast ich uwzględnienie byłoby niesłuszne z punktu widzenia zarówno Prawa zamówień publicznych jak i społecznie akceptowalnych reguł oraz ocen. Odpowiadając na zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i lit. c) Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum RDF oraz wadliwą ocenę dokumentów potwierdzających doświadczenie należy uznać, że zarzut jest w całości bezzasadny i wynika z błędnej interpretacji treści oferty oraz przepisów Pzp. Oferta Konsorcjum RDF nie zawiera rażących braków formalnych ani merytorycznych, co wyklucza podstawy do odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp, a Zamawiający prawidłowo ocenił spełnienie warunku doświadczenia po uzupełnieniu dokumentów w wyznaczonym terminie. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp przewiduje odrzucenie oferty, gdy podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia warunków udziału, a lit. c) - gdy wykonawca nie uzupełnił braków w terminie. Wykaz usług Konsorcjum RDF w obu częściach postępowania w pełni potwierdzał doświadczenie, z załączonymi referencjami od Zamawiających, co spełnia wymogi 8W Z. Wadliwa ocena zarzucona Zamawiającemu więc nie istnieje — doświadczenie Wykonawcy w kontraktach odpadowych jest relewantne i udokumentowane. W świetle powyższego, oferta Konsorcjum RDF podlegała prawidłowej ocenie, a zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 Pzp jest nieuzasadniony. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp (wadliwy wybór oferty RDF) jest także bezzasadny. Wybór oferty Konsorcjum RDF jako najkorzystniejszej był prawidłowy pod względem formalnym i merytorycznym. Zamawiający dokonał wyboru po pełnej weryfikacji wszystkich etapów: formalnej poprawności oferty (brak podstaw art. 226 ust. 1 Pzp), spełnienia warunków udziału (doświadczenie, zdolność), oceny kryteriów jakościowo-cenowych. RDF uzyskało najwyższą punktację według kryterió…

…Sygn. akt: KIO 5447/25 WYROK Warszawa, dnia 10 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lutego 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KZN Rail sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Rajbud sp. z o.o. z siedzibą w Szymbarku w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Gdańsk – Gdański Zarząd Dróg i Zieleni przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 5447/25 wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: WPRD GRAVEL sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz TOR-KAR-SSON sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KZN Rail sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Rajbud sp. z o.o. z siedzibą w Szymbarku i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KZN Rail sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Rajbud sp. z o.o. z siedzibą w Szymbarku tytułem wpisu od odwołania, Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 5447/25 Uzasadnie nie Zamawiający: Gmina Miasta Gdańsk – Gdański Zarząd Dróg i Zieleni wszczął postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja Węzła Hucisko w trybie zaprojektuj i wybuduj”, nr postępowania: 75/B/IT/2025. W dniu 25 września 2025 r. przedmiotowe ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 627130-2025. W dniu 4 grudnia 2025 r. Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: KZN Rail sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Rajbud sp. z o.o. z siedzibą w Szymbarku wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynności Zamawiającego - polegające na: 1.zaniechaniu odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawców wspólnie składających ofertę: „WPRD GRAVEL” Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz „TOR-KAR-SSON” Spółka z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej między innymi Przystępującym w załączniku nr 2 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 12.11.2025 r. w zakresie pozycji nr 2,8, 9,10, 11, 12, 13 oraz 16 (dowody nr 2-1,2-2, 8, 9-1,9-3,10,13); 2.wyborze oferty złożonej wspólnie przez wykonawców: „WPRD GRAVEL” Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz „TOR-KAR-SSON” Spółka z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 3.zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej wspólnie przez wykonawców: „W PRD GRAVEL” Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz „TOR-KAR-SSON” Spółka z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 wraz ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp: a)art. 18 ust. 1 oraz 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawców wspólnie składających ofertę: „WPRD GRAVEL” Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz „TOR-KAR-SSON” Spółka z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie w załączniku nr 2 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 12.11.2025 r. w zakresie pozycji nr 2,8, 9,10, 11, 12, 13 oraz 16 (dowody nr 2-1,2-2, 8, 9-1,9-3,10,13) mimo faktu, że wykonawca ten nie wykazał, że te informacje powinny zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa; b)art. 226 ust. 1 pkt. 1) lit. b) w zw. z art. 58 ust. 5 i art. 117 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej wspólnie przez wykonawców: „WPRD GRAVEL” Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz „TOR-KAR-SSON” Spółka z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie mimo faktu, że wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego i dysponowania personelem niezbędnym do wykonania zamówienia; c)ewentualnie - art. 224 ust. 1 – 6 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8) ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty złożonej wspólnie przez wykonawców: „WPRD GRAVEL” Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz „TOR-KAR-SSON” Spółka z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, pomimo faktu, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; d)ewentualnie - art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp poprzez nieodrzucenie oferty złożonej wspólnie przez wykonawców: „WPRD GRAVEL” Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz „TOR-KAR-SSON” Spółka z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, pomimo faktu, że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna ze Specyfikacją Warunków Zamówienia; e)oraz innych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i innych przepisów powszechnie obowiązujących ewentualnie wskazanych w treści uzasadnienia odwołania. w wyniku czego Zamawiający niezasadnie zaniechał odrzucenia oferty złożonej wspólnie przez wykonawców: „WPRD GRAVEL” Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz „TOR-KAR-SSON” Spółka z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie i dokonał jej wyboru, podczas gdy to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza według kryteriów oceny ofert przyjętych przez Zamawiającego spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o: -nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 24.11.2025 r. o wyborze oferty złożonej wspólnie przez wykonawców: „WPRD GRAVEL” Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz „TOR-KARSSON” Spółka z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej w postępowaniu; -nakazanie Zamawiającemu odtajnienie w całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawców wspólnie składających ofertę: „WPRD GRAVEL” Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz „TOR-KAR-SSON” Spółka z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie w dniu 12.11.2025 r. wraz z odtajnieniem wszystkich załączników i dowodów załączonych do tych wyjaśnień, w szczególności załącznika nr 2 w zakresie pozycji nr 2,8, 9,10, 11, 12, 13 oraz 16 (dowody nr 2-1,2-2, 8, 9-1,93,10,13); -nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty złożonej wspólnie przez wykonawców: „WPRD GRAVEL” Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz „TOR-KAR-SSON” Spółka z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, gdyż wykonawcy ci nie spełniają warunku udziału w postępowaniu; -ewentualnie nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty złożonej wspólnie przez wykonawców: „WPRD GRAVEL” Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz „TOR-KAR-SSON” Spółka z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, w przypadku, gdyby w trakcie postępowania odwoławczego potwierdziło się, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i/lub jest niezgodna ze Specyfikacją Warunków Zamówienia; -nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenie ponownego badania ofert i wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu; -dopuszczenie dowodów z dokumentów dołączonych do niniejszego odwołania oraz znajdujących się w aktach postępowania na okoliczności szczegółowo wskazane w jego uzasadnieniu; -przyznanie Odwołującemu kosztów postępowania, na podstawie art. 576 pkt. 2) Pzp w zw. z §5 ust. 2 ROZPORZĄDZENIA PREZESA RADYMINISTRÓW z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, w kwocie 3.600,00 zł oraz kosztów dojazdu na rozprawę, któr e zostaną potwierdzone poprzez przedłożenie na rozprawie stosownych rachunków. Odwołujący w swoim odwołaniu przedstawił następujące uzasadnienie. „(…) Stan faktyczny sprawy: W dniu 24 listopada 2025 r. Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej INFORMACJĘ O W YBORZE OFERTY NAJKORZYSTNIEJSZEJ, zgodniektórą z za najkorzystniejszą ofertę uznana została oferta „WPRD GRAVEL” Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz „TOR-KAR-SSON” Spółka z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „konsorcjum WPRD-GRAVEL-TOR-KAR-SSON”). Oferta Odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim. W ocenie Odwołującego konsorcjum W PRD-GRAVEL-TOR-KAR-SSON nie spełnia warunków udz iału w postępowaniu. Dodatkowo, zdaniem Odwołującego jego oferta oraz istotny element składowy jego oferty lub koszt zawiera cenę rażąco niską i/lub jego oferta jest niezgodna ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) Stan prawny: Zarzut zaniechania odtajnienia informacji zastrzeżonych. W dniu wydania przez Zamawiającego decyzji o wyborze oferty konsorcjum WPRD-GRAVEL-TOR-KARSSON jako najkorzystniejszej wpostępowaniu Odwołujący złożył, w oparciu o art. 74 ust. 2 Pzp, wniosek o udostępnienie załączników do protokołu postępowania, w tym wszystkich ofert i korespondencji prowadzonej między Zamawiającym a wykonawcami. Zgodnie z powyższym uregulowaniem „Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1)oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2)wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.” W świetle ustawy Pzp za poufne należy uznać informacje objęte definicją określoną w art. 18 ust. 3 Pzp, tj. „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisówz dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.” W odpowiedzi na wniosek Odwołującego Zamawiający przekazał wszystkie załączniki do Protokołu, z wyjątkiem niektórych załączników do wyjaśnień konsorcjum W PRD-GRAVEL-TOR-KAR-SSON z dnia 12.11.2025 r. w zakresie rażąco niskiej ceny. Kluczowo istotne dla prawidłowego rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania przetargowego są informacje zastrzeżone przez konsorcjum W PRDGRAVEL-TOR-KAR-SSON załączniku w nr 2 do wyjaśnień z dnia 12.11.2025 r. na pozycjach: •nr 2 - Płyty torowe rozjazdowe i międzytorowe (dowód nr 2-1, 2-2); •nr 8 - Szyny 60R2 (dowód nr 8); •nr 9 - Komplet mocowania do podkładów strunobetonowych (dowód nr 8); •nr 10 - Podkłady strunobetonowe (dowód nr 8); •nr 11 - Robocizna 3 m-ce x 20 osób (przykładowe umowy o pracę i zaświadczenie z ZUS, zaświadczenie z kadr) (dowód nr 9-1, 9-2, 9-3); •nr 12 – Tłuczeń (dowód nr 10); •nr 13 – Niesort (dowód nr 10); •nr 16 - Kierownik robót torowych (umowa o pracę - kierownik robót) (dowód nr 13). Nieprzekazanie Odwołującemu wymienionych wyżej dowodów złożonych wraz z załącznikiem nr 2 do wyjaśnień konsorcjum W PRD-GRAVEL-TOR-KAR-SSON z dnia 12.11.2025 dotyczących r. rażąco niskiej ceny należy odczytać w t en sposób, że Zamawiający uznał, iż wykonawca ten skutecznie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorcy w utajnionym zakresie. Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył w ten sposób zasadę jawności postępowania, gdyż konsorcjum W PRD-GRAVEL-TOR-KAR-SSON nie wykazało w uzasadnieniu wniosku o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa zaistnienia ustawowych przesłanek umożliwiających objęcia ochroną tych informacji. Należy wskazać, iż w orzecznictwie ugruntowało się stanowisko, następnie szeroko cytowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zaprezentowane w tezach wyroku Sądu Najwyższego z dnia 03 października 2000 r. (sygn. akt I CKN 304/00). Zgodnie zpowyższym wyrokiem informacja może zostać zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa w przypadku łącznego spełnienia trzech przesłanek: 1)ma ona charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub stanowi inną informację posiadającą wartość gospodarczą, 2)jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie jest powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób (dotychczas obowiązujący art. 11 ust. 4 UZNK stanowił, iż przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje „nie ujawnione do wiadomości publicznej”), 3)podjęto w stosunku do niej, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. W uzasadnieniu wniosku o zastrzeżenie załączników i dowodów złożonych wraz z wyjaśnieniami z dnia 12.11.2025 r. dotyczącyc h rażąco niskiej ceny konsorcjum W PRD-GRAVEL-TOR-KAR-SSON nie wykazało łącznego wystąpienia trzech przesłanek uzasadniających zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Uzasadnienie wniosku jest dość lakoniczne i ogólnikowe. Przede wszystkim konsorcjum W PRD-GRAVELTOR-KAR-SSON nie udowodniło, że zastrzeżone przez nich informacje mają określoną wartość gospodarczą, ani które z nich są informacjami technicznymi, technologicznymi lub organizacyjnymi. W uzasadnieniu wniosku konsorcjum W PRD-GRAVEL-TOR-KAR-SSON wskazało (na stronie 9 wyjaśnień) , iż „Warunki dostaw czy świadczenia usług są indywidualnie negocjowane ani członkowie Konsorcjum, ani ich kontrahenci nie informują podmiotów trzecich o tak uzgodnionych warunkach. Tak indywidualnie uzgodnione warunki współpracy skutkują pewną przewagą Lidera Konsorcjum lub odpowiednio Partnera Konsorcjum nad konkurencją, a co za tym idzie ich ujawnienie będzie osłabiać ich pozycję konkurencyjną. Dodatkowo, są one objęte obowiązkiem poufności (patrz zapisy załączonych do pisma ofert), naruszenie, którego będzie narażać członka Konsorcjum na odpowiedzialność odszkodowawczą, nie mówiąc już o szkodach wynikających z rezygnacji kontrahenta ze współpracy przy innych projektach.” Zacytowany fragment jest jedynym nawiązującym do wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji, jednakże, zdaniem Odwołującego, w żaden sposób jej nie określa. Ujawnienie wynegocjowanych warunków dostaw lub usług nie powoduje samo przez się utraty przewagi konkurencyjnej. W orzecznictwie Krajowej IzbyOdwoławczej podkreśla się, jak w wyroku z dnia 24 stycznia 2024 r. KIO 10/24, że „przesłanka "posiadający wartość gospodarczą" odnosi się nie tylko do informacji "innej", ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Nie wystarcza więc stwierdzenie, że dana informacja ma charakter techniczny, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Wskazać należy, iż wartość gospodarcza może wyrażać się w sposób pozytywny poprzez wycenę określonego dobra jako wartości niematerialnej i prawnej (przykładowo znaku towarowego, prawa autorskiego, czy pewnego unikalnego rozwiązania organizacyjnego, mającego trwałe zastosowanie i kreującego pewną wartość), posiadającą określoną wartość, dającą się ująć w określonych jednostkach pieniężnych (wycenić), która zarazem powinna zostać wyceniona jako przynależne uprawnionemu wartości (co do przedsiębiorstwa może znaleźć uchwytny wymiar w dokumentach księgowych oraz sprawozdaniu finansowych jako wartość niematerialna i prawna). Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Istotne jest również, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem (tak KIO w wyroku z dnia 5 maja 2015 r. sygn. akt: KIO 851/16)” W podanym wyżej wyroku wskazano, iż dla skuteczności wykazania wartości gospodarczej danej informacji poufnej należy w pierwszej kolejności ją wycenić (jak dobro niematerialne lub wartość pieniężna), a nadto dana informacja musi być stałym walorem wykonawcy, czyli powinna przysługiwać mu cały czas lub bardzo często. Z uzasadnienia wniosku konsorcjum W PRD-GRAVEL-TOR-KAR-SSON nie wynika, które informacje zastrzeżone w załączniku nr 2 stanowią chronioną tajemnicę przedsiębiorcy, ani jaką mają wartość. W ocenie Odwołującego wykonawca powinien wyjaśnić które zastrzeżone pozycje wymienione w załączniku nr 2 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 12.11.2025 r. posiadają dla konsorcjum W PRD-GRAVEL-TOR-KAR-SSON wartość gospodarczą i jakiego rodzaju jest ta wartość (niematerialna lub pieniężna). Konsorcjum W PRD-GRAVEL-TOR-KAR-SSON powinno ponadto wykazać, iż utajnione informacje stanowią stały element ich oferty lub oferty jednego z członków konsorcjum. Odwołujący zauważa, iż w swoim wniosku konsorcjum W PRD-GRAVEL-TOR-KAR-SSON ogóle w nie przedstawiło skonkretyzowanej wartości gospodarczej dla poszczególnych pozycji załącznika nr 2 oraz dowodów złożonych wraz z tym załącznikiem. Uzasadnienie jest zbiorcze i ogólnikowe, abstrakcyjnie odnosi się do potencjalnej szkody, którą mógłby ponieść wykonawca, gdyby informacje zostały ujawnione. Konsorcjum W PRD-GRAVEL-TOR-KARSSON wskazuje co prawda,że „są one objęte obowiązkiem poufności (patrz zapisy załączonych do pisma ofert), naruszenie, którego będzie narażać członka Konsorcjum na odpowiedzialność odszkodowawczą, nie mówiąc już o szkodach wynikających z rezygnacji kontrahenta ze współpracy przy innych projektach” ale nie załączył zapisów o poufności pochodzących z ofert załączonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Twierdzenia te są zatem gołosłowne i nie pozwalają na kontrolę ich skuteczności oraz oceny, czy dane informacje mają jakąkolwiek wartość gospodarczą oraz jakiego rodzaju jest to wartość. Konsorcjum W PRD-GRAVEL-TOR-KAR-SSON nie udostępniło dowodów potwierdzających, że jego kontrahenci narzucili zapisy o poufności i nie wykazało, że ujawnienie ich ofert wiązało się dla konsorcjum z jakimikolwiek konsekwencjami. Odwołujący przy tym wskazuje, iż nawet jeśli zapisy o poufności znajdują się w treści zastrzeganych ofert stanowiąc ich integralną część, to nic nie stało na przeszkodzie, aby odpowiednio zanonimizować przedmiotowe oferty i ujawnić z nich tylko zapisy o poufności. Pamiętać należy, iż to na zastrzegającym informacje spoczywa obowiązek wykazania okoliczności, z którymi wiążą się korzystne dla niego skutki prawne. Powyższe uwagi mają również zastosowanie do umów poufności, które zdaniem konsorcjum W PRDGRAVELTOR-KAR-SSONsą zawierane pomiędzy Partnerami konsorcjum a członkami ich zarządów. Umowy te nie zostały załączone do wniosku o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, co oznacza, że wykonawca nie wykazał, że takowe zostały w ogóle zawarte. Zagadnienie było przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej, która w wyroku z dnia 30 października 2023 r. KIO 3027/23 przesądziła, że: „Jeśli chodzi natomiast o umowy o poufności, jest to czynność, która może zostać uznana za działanie w celu zachowania poufności zastrzeganych informacji, niemniej jednak przystępujący nie udowodnił, że takie umowy w istocie zawarł. Przystępujący nie złożył żadnych dowodów, w szczególności kopii zawartych umów, w celu wykazania, że takie działania zostały przez niego rzeczywiście podjęte. Izba stoi na stanowisku, iż użyte przez ustawodawcę w art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p. sformułowanie zobowiązujące wykonawcę do "wykazania", że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa należy rozumieć jako obowiązek "dowiedzenia", że informacje te mają właśnie taki charakter. Podkreślić należy, że jawność postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czyli ma ona pierwszorzędne znaczenie na wszystkich etapach postępowania. Wszelkie odstępstwa od tej zasady muszą być uzasadnione i udowodnione. Złożenie ogólnych i gołosłownych wyjaśnień, bez wskazania konkretnych dowodów, nie może być podstawą do jej ograniczenia.” Dodatkowo jak w jednym z wyroków z dnia 06.02.2024 r. wskazała Krajowa Izba Odwoławcza „Ustawodawca w art. 18 ust. 3 p.z.p. nałożył na wykonawcę zastrzegającego określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa obowiązek wykazania, iż spełnione są przesłanki uzasadniające takie zastrzeżenia. Obowiązek "wykazania" winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku "udowodnienia" w rozumieniu k.p.c. W konsekwencji za błędne należy uznać stanowisko, jakoby sam fakt traktowania przez przedsiębiorcę określonych informacji jako poufnych miałby być wystarczający dla potwierdzenia ich wartości gospodarczej, gdyż oznaczałoby to zwolnienie wykonawcy z wykazywania tej pierwszej i podstawowej przesłanki wynikającej z art. 11 u.z.n.k. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 u.z.n.k. czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa.” Konsorcjum W PRD-GRAVEL-TOR-KAR-SSON nie wykazało ponadto, że podjęło jakiekolwiek środki techniczne lub organizacyjne, aby właściwie zabezpieczyć informacje przed ujawnieniem. Spełnienie tej przesłanki zostało skwitowane jednym zdaniem „Informacje o utajnienie, których Konsorcjum wnosi gromadzone są i przechowywane w sposób uniemożliwiający dostęp do nich osób nieuprawnionych” (strona 11 wyjaśnień). Należy uznać, iż wykonawca nie podjął, a przynajmniej nie wykazał, że podjął jakichkolwiek działania techniczne i organizacyjne, aby zabezpieczyć zastrzeżone informacje. Odwołujący informuje, iż takimi środkami mogą być np. regulaminy organizacyjne określające osoby odpowiedzialne za sprawowanie pieczy nad dokumentami, polityki poufności, umowy o nieujawnianiu informacji, schematy organizacyjne, w których wyznacza się działy zajmujące się zabezpieczeniem danych. Innym albo komplementarnym zabezpieczeniem mogą być środki techniczne, takie jak np. wyodrębnione dyski komputerowe, zabezpieczone indywidualnymi hasłami lub specjalne serwery dostępne dla zaufanych osób. Niekiedy wprowadza się fizyczne zabezpieczenia, np. w postaci specjalnych szaf lub sejfów chronionych szyframi itp. W uzasadnieniu wniosku konsorcjum W PRD-GRAVEL-TOR-KAR-SSON nie ma żadnego z ww. przykładowych środków techniczno – organizacyjnych chroniących dane poufne. Należy uznać, iż wykonawca ten nie wprowadził żadnego realnego środka zabezpieczenia danych, a ochrona informacji poufnych to fikcja i gołosłowna deklaracja poczyniona wyłącznie w celu uniemożliwienia konkurencyjnym wykonawcom sprawdzenie poprawności jego oferty i kalkulacji ceny. Reasumując należy stwierdzić, że konsorcjum W PRD-GRAVEL-TOR-KAR-SSON nie zastrzegło skutecznie tajemnicy przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego konsorcjum nie wykazało spełnienia żadnej z przesłanek zaprezentowanych w tezach wyroku Sądu Najwyższego z dnia 03 października 2000 r. (sygn. akt I CKN 304/00), tj. nie wykazało wartości gospodarczej informacji, nie wykazało, że nie są to informacje znane publicznie ani, że podjęto środki niezbędne do ich zabezpieczenia. Przy czym Odwołujący podkreśla, że ocena skuteczności wniosku o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa opiera się wyłącznie na jego uzasadnieniu. Więc to jakość i szczegółowość uzasadnienia tego wniosku decyduje o skuteczności zastrzeżenia poufności. W ocenie Odwołującego wniosek o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa z dnia 12.11.2025 r. nie spełnia tych wymagań. W wyroku z dnia 14 listopada 2023 r. KIO 3248/23 wskazano, iż: •To jakość i staranność uzasadnienia zastrzeżenia decyduje, czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które co do zasady jest jawne, powstanie zbiór elementów, który może być traktowany jako informacje niejawne. To uzasadnienie zastrzeżenia potwierdzać ma zasadność objęcia określonego zbioru informacji i uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Z uzasadnienia wynikać ma, czy spełnione zostały przesłanki uznania danego rodzaju kategorii danych za tajemnicę przedsiębiorstwa. •Sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek "wykazania" oznacza coś więcej aniżeli oświadczenia co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa, a strony zobowiązały się do chronienia informacji. •Wykazanie przesłanki wartości gospodarczej nie musi oznaczać podania konkretnej wartości. Może ono polegać na rzeczowym uzasadnieniu, złożeniu wyjaśnień, w zależności od charakteru informacji bazowych. Wartość tę można omówić i wykazać w odniesieniu do każdej z zastrzeganych informacji. Z powyższych względów zarzut zaniechania odtajnienia informacji w zakresie określonym w załączniku nr 2 pozycje nr 2,8, 9,10, 11, 12, 13 oraz 16 (dowody nr 2-1,2-2, 8, 9-1,9-3,10,13) do wyjaśnień konsorcjum W PRD-GRAVELTOR-KAR-SSON z dnia 12.11.2025 r.dotyczących rażąco niskiej ceny należy uznać za uzasadniony, a nakazanie Zamawiającemu odtajnienie nieskutecznie zastrzeżonych informacji należy uznać za konieczne. Zarzut niespełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt. IV SW Z„WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU I PODSTAW YWYKLUCZENIA”: „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. 1) Warunki udziału w postępowaniu: (…) 1. Zdolność techniczna i zawodowa: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy: a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali co najmniej jedną dokumentacje projektową dla budowy, przebudowy, remontu lub modernizacji infrastruktury tramwajowej, w tym branży torowej i sieci trakcyjnej o wartości minimum 300 000,00 zł. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia mogą spełnić ten warunek w sposób następujący: przynajmniej jeden z wykonawców musi spełnić ten warunek. (…)” Konsorcjum W PRD-GRAVEL-TOR-KAR-SSON wskazało w wykazie robót budowlanych, w pozycji 1, że w celu poświadczenia doświadczenia zawodowego w zakresie prac projektowych w branży torowej i sieci trakcyjnej skorzystało z doświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby. Doświadczenie zawodowe w tym zakresie użyczyła spółka Cone AMG sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, która wykonała dokumentację projektową dla zadania pn „Modernizacja linii tramwajowej wraz z niezbędną infrastrukturą na trasie linii 1 i 5 od ul. Śląskiego do pętli Olimpijska” na zlecenie Zamawiającego Miejskiego Zakładu komunikacji w Toruniu sp. z o.o. Zgodnie z załączonym do oferty ZOBOWIĄZANIEM PODMIOTU UDOSTĘPNIAJACEGO ZASOBY DO DYSPOZYCJI W YKONAW CY NA POTRZEBY REALIZACJI ZAMÓW IENIA CONE AMG Sp. z o.o. oświadczyło, iż „Zobowiązuję się do oddania nw. zasobów na potrzeby wykonania Zamówienia: zdolność techniczna lub zawodowa do dyspozycji Wykonawcy: TOR-KAR-SSON Spółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością Spółka Komandytowa, ul. Połczyńska 120 D, 01-304 Warszawa przy wykonywaniu (w trakcie realizacji) Zamówienia pod nazwą: „Modernizacja Węzła Hucisko w trybie zaprojektuj i wybuduj” (Sygn. postępowania: 75/B/IT/2025), gdzie Zamawiającym jest Gmina Miasta Gdańsk – Gdański Zarząd Dróg i Zieleni Oświadczam, iż: a)udostępniam Wykonawcy ww. zasoby, w następującym zakresie: □ należyte wykonanie, w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, co najmniej jednej dokumentacji projektowej dla budowy, przebudowy, remontu lub modernizacji infrastruktury tramwajowej, w tym branży torowej i sieci trakcyjnej o wartości minimum 300 000,00 zł., o której mowa w R. IV, ust. 1) pkt. 4) lit. a) SWZ; □ co najmniej 1 osobą do wykonania Zamówienia posiadającą uprawnienia projektowe w specjalności drogowej lub kolejowej bez ograniczeń, o której mowa w R. IV, ust. 1) pkt. 4), lit. d) ppkt. I SWZ; □ co najmniej 1 osobę zdolną do wykonania Zamówienia posiadającą uprawnienia projektowe w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń, o której mowa w R. IV, ust.1) pkt. 4), lit. d) ppkt. III SWZ; b)sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie następujący: Na podstawie umowy podwykonawczej dla przedmiotowego Zamówienia opracujemy dokumentację projektową, udostępnieni projektanci będą pełnić funkcję oraz wykonywać obowiązki zgodnie ze swoimi uprawnieniami; c)charakter stosunku łączącego mnie z Wykonawcą będzie następujący: Umowa podwykonawcza; d)zakres mojego udziału przy wykonywaniu Zamówienia będzie następujący: Wykonanie części Zamówienia tj. usług w zakresie branży projektowej; e)okres mojego udziału przy wykonywaniu Zamówienia będzie następujący: Cały okres niezbędny do należytej realizacji Zamówienia oraz wykonania wszystkich zobowiązań Wykonawcy wobec Zamawiającego wynikających z realizacji umowy w przedmiocie Zamówienia.” Zgodnie z powyższym oświadczeniem CONE AMG sp. z o.o.udostępnił swoje zasoby w postaci doświadczenia zawodowego i personelu kluczowego jednemu z Partnerów Konsorcjum - TOR-KAR-SSONSpółka z Ograniczoną Odpowiedzialnością Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie. Oświadczenie CONE AMG sp. z o.o. koresponduje ztreścią pkt. 6 oferty Konsorcjum W PRD-GRAVELTOR-KARSSON, zgodnie zktórym podmiot ten został wymieniony jako podwykonawca wykonujący powierzoną część zamówienia w zakresie „Dokumentacja projektowa wraz z nadzorem autorskim”. Jednocześnie, w tym samym punkcie oferty, członkowie konsorcjum złożyli oświadczenia w rubryce „Zakres zamówienia realizowany przez członka konsorcjum (jeśli dotyczy)”, zgodnie z którymi: 1.Lider – W PRD GRAVEL sp. z o.o. wykona zakres - dokumentacja projektowa, roboty drogowe, tymczasowa i docelowa organizacja ruchu; 2.Partner Konsorcjum - „TOR-KAR-SSON” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa wykona zakres - dokumentacja projektowa, roboty torowe, trakcja tramwajowa. Z oświadczeń złożonych w ofercie przez obu członków konsorcjum wynika, iż każdy z nich wykona dokumentację projektową. Zgodnie z wyjaśnieniami z dnia 12.11.2025 r. dotyczących rażąco niskiej ceny członkowie konsorcjum postanowili wykonać prace projektowe wspólnie. W Załączniku nr 1 do wyjaśnień Lider konsorcjum – W PRD GRAVEL sp. z o.o. wskazał, w pkt. 1) ppkt. 1, iż wykona dokumentację projektową wraz z nadzorem autorskim za kwotę 192.000,00 zł netto. Z kolei w Załączniku nr 2 do wyjaśnień Partner konsorcjum - „TOR-KAR-SSON” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa, w pkt. 3 wskazał - Wykonanie dokumentacji projektowej oraz pełnienie nadzoru autorskiego (50% kosztów oferty po stronie Partnera Konsorcjum) za kwotę 192.000,00 zł. Dla udowodnienie słuszności wywodu zaprezentowanego przez Odwołującego w ramach przedmiotowego zarzutu, że przesłanki odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) mogą ujawnić się w ramach składanych wyjaśnień wykonawcy w zakresie ceny oferty wskazujemy, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 grudnia 2023 r. sygn. KIO 3536/23 stwierdziła, że: „Przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia oraz jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia zostały uregulowane w odrębnych przepisach, a dla zaistnienia możliwości odrzucenia oferty na tych podstawach konieczne jest ziszczenie się innych rodzajowo okoliczności. Nie jest jednak tak, że na podstawie wyjaśnień ceny oferty nie mogą ujawnić się podstawy do odrzucenia oferty w oparciu o inne przepisy p.z.p., w tym np. art. 226 ust. 1 pkt 5. Nie można również wykluczyć sytuacji, w której zostaną spełnione łącznie przesłanki określone art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz 8 p.z.p. Powyższe wymaga jednak szczegółowej analizy ad casum.” Z załącznika nr 1 i 2 złożonych wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny z dnia 12.11.2025 r. oraz z pkt. 6 oferty wynika, że obaj członkowie konsorcjum wykonają po 50% zakresu prac projektowych. Rodzi to pytanie: w jaki sposób Lider konsorcjum – W PRD GRAVEL sp. z o.o.może wykonać 50% zakresu – wykonanie dokumentacji projektowej, skoro nie posiada w tym zakresie żadnego doświadczenia zawodowego? Zresztą Partner konsorcjum - „TOR-KAR-SSON” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa również nie posiada takiego doświadczenia, ale przynajmniej wykazał, że może korzystać z zasobów CONE AMG sp. z o.o. w postacidoświadczenia zawodowego i kluczowego personelu, czyli projektantów. W zobowiązaniu złożonym przez CONE AMG sp. z o.o. oudostępnieniu zasobów jednoznacznie określono, że są one udostępniane jedynie jednemu z członków konsorcjum, tj. „TORKAR-SSON” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa, a wykorzystanie zasobów nastąpi w ramach umowy podwykonawczej zawartej między CONE AMG sp. z o.o. a„TOR-KARSSON” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa. Taki rozkład zadań pomiędzy członków konsorcjum świadczy, zdaniem Odwołującego, że część dokumentacji projektowej wykona podmiot nieposiadający doświadczenia zawodowego w tym zakresie. Co stoi w oczywistej sprzeczności z celem zamówienia i interesem publicznym. Dodatkowo wskazać należy, że zarówno w Formularzu ofertowym jaki i w Załączniku nr 1 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, żaden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenia Zamówienia nie sprecyzował zakresu dokumentacji projektowej z podziałem na branże, jakie wykonywać będą w ramach realizacji zamówienia. Powyższe stanowi niezbity dowód, na okoliczność, że każdy z uczestników Konsorcjum W PRD-GRAVEL-TOR-KAR-SSON, zdeklarował, że w ramach Zamówienia realizować będzie dokumentację projektową w pełnym zakresie, dokonując jedynie podziału kosztowego. Zgodnie z art. 58 Pzp: 1. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. 2.W przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. 3. Zamawiający nie może wymagać od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadania określonej formy prawnej w celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 4. W odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. 5. Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 117 Pzp: 1. Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. 2.Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. 3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. W wyroku Krajowej IzbyOdwoławczej z dnia 6 lutego 2024 r. KIO 190/24 Izba wskazała, iż „Celem oraz funkcjąstawy Pzp jest niewątpliwie umożliwienie udziału w rynku zamówień publicznych szerszej grupy wykonawców, czyli takich którzy indywidualnie nie byliby w stanie spełnić wymagań zamawiającego. Jednakże wykładania celowościowa oraz funkcjonalne przepisuustawy Pzp nie może doprowadzić do obejścia innych regulacji wynikających z ustawy Pzp, w szczególności do naruszenia zasady stanowiącej, że celem postępowania przetargowego jest wyłonienie wykonawcy, który poprzez zdobyte doświadczenia daje rękojmie należytego wykonania zamówienia. (…) W kontekście omawianego zarzutu podkreślić należy w sposób szczególny dwie kwestie. Po pierwsze, zamawiający jest odpowiedzialny na kształt postanowień SW Z i do zamawiający należy takie kształtowane warunków udziału w postępowaniu i sposobu ich wykazania, aby uzyskać pewien stopień komfortu, że zamówienie będzie realizowane przez doświadczonego wykonawcę, a w konsekwencji ryzyko jego niewłaściwego wykonania jest minimalizowane. Zamawiający kieruje się przy tym zasadą proporcjonalności. Wykonawcy zaś przysługuje środek ochrony prawnej w postaci możliwości wniesienia odwołania i zaskarżania tych postanowień SW Z, które naruszą tą zasadę. Po drugie,iustawy Pzp to narzędzie, które ustawodawca wprowadził do ustawy Pzp w celu eliminowania patologicznych sytuacji związanych z fikcyjnym udostępnieniem zasobów pomiędzy konsorcjantami. Przenosząc powyższe rozważania na stan faktyczny sprawy, Izba wskazuje, że analiza okoliczności faktyczny sprawy prowadzi do wniosku, że dwie spółki zawarły umowę konsorcjum. Na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia w wykazie złożonym przez konsorcjum zostały wskazane dwie umowy, które były wykonane wyłącznie przez jednego członka konsorcjum - lidera. Z treści zaś oświadczenia złożonego przez Konsorcjum w trybieustawy Pzp wynika, że drugi członek konsorcjum będzie realizował zamówienie. Zdaniem Izby taka sytuacja nie jest prawidłowa, a co więcej możliwość oceny doświadczenia w sposób proponowany przez Konsorcjum Solveco nie wynika z postanowień SW Z. Zdaniem Izby, oświadczenie wymagane przez ustawodawcę na podstawieustawy Pzp jest następstwem dokonanych pomiędzy konsorcjantami ustaleń w zakresie wzajemnego uzupełninia kompetencji czy doświadczenia. Ma więc charakter następczy/wtórny i jest konsekwencją sposobu wykazania przez konsorcjantów spełnienia warunków udziału w postępowaniu (…)” Sytuacja zaistniała w niniejszym postępowaniu jest podobna, gdyż tylko jeden członek konsorcjum wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w wykonaniu dokumentacji projektowej (udostępniony zasób) oraz personelu niezbędnego do wykonania tej części zamówienia (projektantów). Tymczasem zgodnie z oświadczeniem opartym o art. 117 ust. 4 Pzp konsorcjum W PRD-GRAVEL-TOR-KAR-SSON wykona prace projektowe wspólnie, z podziałem zakresu w proporcji 50%-50% na każdego konsorcjanta. W ocenie Odwołującego taki podział zakresu przedmiotu zamówienia oznacza, że konsorcjum W PRDGRAVELTOR-KAR-SSON zamierzapowierzyć wykonanie części lub całości prac projektowych (gdyż w istocie konsorcjanci nie dokonali podziału zakresów projektowania, a jedynie dokonali podziału finansowego) członkowi konsorcjum nie posiadającemu wymaganego doświadczenia zawodowego i personelu. Odwołujący uważa również, że tej sprzeczności nie można naprawić w ramach wyjaśnień do treści oferty lub wyjaśnień albo uzupełnienia złożonych dokumentów. Gdyby członkowie konsorcjum chcieli teraz skorygować swoje pierwotne oświadczenie o podziale zakresu prac projektowych w t en sposób, że całość tego zakresu zostałaby przekazana Partnerowi Konsorcjum - „TOR-KAR-SSON” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa (posiadającemu zasoby CONE AMG sp. z o.o.) to automatycznie wadliwe stałoby się wyjaśnienie z dnia 12.11.2025 r. dotyczące rażąco niskiej ceny i kalkulacja ceny ofertowej zaprezentowana w załączniku nr 1 i 2 do tych wyjaśnień. Dodatkowo Odwołujący wskazuje, że zgodnie z Cz. IV SW Z„WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU I PODSTAW Y W YKLUCZENIA pkt. 10 ppkt. 6 Poleganie na zasobach innych podmiotów. : „Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.” Powyższe koresponduje, z treścią art. 123 PzP, który brzmi: Wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. C o więcej, jak w jednym z wyroków z dnia 12 maja 2023 r. Krajowa Izba wskazała (sygn. akt. KIO 1189/23): „Zmiana oświadczenia o poleganiu na zasobach podmiotu trzeciego nie ma charakteru marginalnego, stanowi ona niedopuszczalną zmianę treści oferty. Zakres polegania przez wykonawcę na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby musi zostać określony do upływu terminu składania ofert i nie może zostać następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia rozszerzony. Ustalone w postępowaniu warunki udziału w postępowaniu stanowią minimalne poziomy zdolności wymagane od wykonawców, mające gwarantować należytą realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości …. W świetle tego przepisu oferent powołując się na doświadczenie podmiotu trzeciego powinien więc zagwarantować realne uczestnictwo tego podmiotu w realizacji przedmiotowego zamówienia, a nie twierdzić, że wykona je samodzielnie. Zestawiają przywołaną tezę wyroku ze stanem faktycznym dotyczącym wyboru jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum W PRD-GRAVEL-TOR-KAR-SSON w pierwszej kolejności wskazać należy, że skoro zobowiązanie do udostępnienia zasobów CONE AMG sp. z o.o. zostało przekazane wyłącznie Partnerowi Konsorcjum - „TOR-KAR-SSON” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa, W PRDGRAVEL” Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, poprzez oświadczenie w Formularzu ofertowym w pkt. 6: zadeklarował, że samodzielnie wykona wskazany zakres prac, w tym dokumentację projektową, pomimo jak wyżej wskazano, braku wymaganego doświadczenia zawodowego i personelu w tym zakresie. Dodatkowo, z ostrożności Odwołujący wskazuje, że ewentualne wezwanie Zamawiającego konsorcjum W PRDGRAVEL-TOR-KAR-SSON w trybie art.122 PzP i/lub 128 ust.1 PzP i/lub 128 ust.4 PzP do czy to jeszcze na etapie przed wyborem jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum W PRD-GRAVELTOR-KAR-SSON, czy to w drodze ponownej oceny ofert na skutek wniesienia niniejszego odwołania i ponowne złożenie przez konsorcjum W PRD-GRAVEL-TOR-KARSSON w ten sposób, że: 1)WARIANT I - zobowiązanie do udostępnienia zasobów wystawione przez CONE AMG sp. z o.o.zostałoby poprawione/uzupełnione w ten sposób, że doszłoby do rozszerzenia kręgu podmiotów, którym zobowiązanie jest udostępnione w zakresie wykonania dokumentacji projektowej, poprzez dodatkowe wskazanie „WPRD GRAVEL” Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku; lub 2)W AR IANT II konsorcjum W PRD-GRAVEL-TOR-KAR-SSON w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego złożyłoby wyjaśnienia, że wyłącznie Partner TOR-KAR-SSON” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka Komandytowa samodzielnie wykona prace projektowe, do których Zamawiający wskazał, że wymagane są zdolności określone w Cz. IV, pkt 4 ppkt. a i d I. SWZ stanowiłoby niedozwoloną zmianę treści oferty konsorcjum W PRD-GRAVEL-TOR-KAR-SSON, a to ze względu na fakt, że: 1)w WARIANT I -doszłoby do powołania się przez Lidera konsorcjum - W PRDGRAVEL” Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku na zdolności podmiotów udostępniających zasoby, po terminie składania ofert na realizację zamówienia, co stoi w sprzeczności z art. 123 PzP; 2)w WARIANT II– doszłoby do sprzeczności pomiędzy oświadczeniem złożonym w wyjaśnieniach dotyczących ceny z treścią oświadczenia złożonego w pkt. 6 oferty Konsorcjum WPRD-GRAVEL-TORKAR-SSON. W ocenie Odwołującego jedynym dopuszczalnym rozwiązaniem jest odrzucenie oferty konsorcjum W PRDGRAVEL-TOR-KAR-SSON, gdyż wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i nie daje gwarancji należytej realizacji Zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Z tego względu zarzut jest zasadny. Zarzut ewentualny - oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz/lub treść oferty wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący zastrzega, iż poniższe uzasadnienie odnosi się do zarzutu ewentualnego polegającego na tym, że zdaniem Odwołującego cena ofertowa konsorcjum W PRD GRAVEL - TOR-KAR-SSON w zakresie poz. 2.1 RCO – torowiska bezpodsypkowego w rejonie wyspy centralnej skrzyżowania - jest ceną rażąco niską, a jednocześnie ten element jest na tyle istotny kosztowo, że wpływa bezpośrednio na całą cenę ofertową powodując, że również cena globalna tego wykonawcy jest rażąco niska. Wskutek niezasadnego uznania przez Zamawiającego, że konsorcjum W PRD GRAVEL - TOR-KAR-SSON skutecznie zastrzegło tajemnicę przedsiębiorstwa w zakresie niektórych pozycji i dowodów złożonych wraz z załącznikiem nr 2 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 12.11.2025 r. Odwołujący nie mógł skontrolować sposobu kalkulacji poz. 2.1 RCO oferty konsorcjum W PRD GRAVEL - TOR-KAR-SSON, więc poniższe uzasadnienie zarzutów ewentualnych opiera się na przypuszczeniu opartym na rozeznaniu rynkowym oraz na doświadczeniu Odwołującego jako podmiot, który realizuje roboty o takim charakterze i jest mu znany przedmiot Zamówienia, z uwagi na jego udział w postępowaniu, że nie jest możliwe wykonanie robót objętych zakwestionowaną pozycją RCO za taką cenę. Wytłumaczeniem wysokości tej ceny może być tylko, zdaniem Odwołującego, nieprawidłowe skalkulowanie zabudowywanej powierzchni torowiska lub posłużenie się materiałem niezgodnym z wymaganiami określonymi w SW Z. Odwołujący zastrzega jednocześnie, iż pełny obraz sytuacji może dać jedynie nakazanie Zamawiającemu odtajnienie całych wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez konsorcjum W PRD GRAVEL - TORKAR-SSON w dniu 12.11.2025 r., wszczególności wszystkich załączników i dowodów złożonych wraz z tymi wyjaśnieniami. Z tego względu jako główny zarzut należy potraktować zarzut zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 12.11.2025 r., a zarzut rażąco niskiej ceny ofertowej lub jej istotnego elementu albo niezgodności oferty z wymaganiami SW Z należy traktować jako ewentualny, podlegający rozpoznaniu w sytuacji, gdy Izba nie uwzględni zarzutu niezasadnego utajnienia informacji lub, gdy niezależnie od uwzględnienia zarzutu głównego związanego z niezasadnym utajnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa, na podstawie analizy załączników i dowodów złożonych z wyjaśnieniami z dnia 12.11.2025 r. uda się potwierdzić zarzuty Odwołującego w zakresie rażąco niskiej ceny i/lub niezgodności oferty z SWZ. Przechodząc do merytorycznej części uzasadnienia zarzutów ewentualnych na wstępie należy zaznaczyć, że z zestawienia złożonych ofert dla poszczególnych pozycji RCO oferta konsorcjum W PRD GRAVEL - TOR-KAR-SSON w zakresie poz. 2.1. odbiega znacząco od pozostałych ofert złożonych w niniejszym postępowaniu – stanowi 26,74 % średniej arytmetycznej złożonych ofert co przedstawia Tabela nr 1 poniżej. Tabela nr. 1 Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt. 1) Pzp „W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1, 5a i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia (…)”. Co prawda powyższy przepis odnosi się do ceny globalnej określonej w ofercie, to zdaniem Odwołującego, w przypadku analizy wysokości istotnego elementu ceny ofertowej, którego wysokość może decydować o tym, który wykonawca uzyska zamówienie, dyspozycja tego uregulowania może posiłkowo posłużyć analizie czy dana cena jest realna i rynkowa. Z pobieżnej analizy natomiast wynika, iż cena zaoferowana przez konsorcjum W PRD GRAVEL - TORKAR-SSON jest niewytłumaczalnie niska. Odwołujący chce zaznaczyć, że nawet nie biorąc pod uwagę do średniej arytmetycznej oferty spółki Strabag, która została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz oferty spółki Terlan, która istotnie odbiega od pozostałych złożonych ofert, to średnia arytmetyczna za poz. 2.1. wynosiłaby 1 695 389,63 zł netto, co przedstawia Tabela nr 2 poniżej. Tabela nr. 2 W związku z powyższym, gdyby w ofercie złożonej przez konsorcjum W PRD GRAVEL - TOR-KAR-SSON, poz. 2.1 oscylowałaby w średniej arytmetycznej złożonych ofert, co zdaniem Odwołującego odzwierciedla cenę rynkową za tą pozycję to miałoby to realny wpływ na wynik postępowania i oferta konsorcjum WPRD GRAVEL - TOR-KAR-SSON z ceną rynkową za tą pozycję tj. 1 695 389,63 zł uplasowałaby się na 2 miejscu z kwotą 13 366 809,63 zł netto, co pokazuje Tabela nr 3 poniżej: Tabela nr 3 Odwołujący, zwraca również uwagę na fakt, iż nawet w przypadku weryfikacji analogicznych pozycji RCO (poz. 2.4 oraz poz. 2.8) w ofercie konsorcjum W PRD GRAVEL - TOR-KAR-SSON, czyli takich, które dotyczą takiego samego zakresu prac i oszacowania na ich podstawie średniej ceny za wykonanie m2 torowiska w płytach prefabrykowanych otrzymujemy poniższe wyniki (szczegółowe wyliczenia dotyczące ilości płyt znajdują się w Tabeli nr 6): Tabela nr 4 Z powyższego jednoznacznie wynika, że wartość pozycji 2.1 RCO jest kilkukrotnie zaniżona i tym bardziej budzi wątpliwość czy Wykonawca wycenił w tej pozycji technologię i/lub zakres prac zgodny z PFU. Odnosząc się do konieczności wykazania, że poz. 2.1 RCO w ofercie konsorcjum W PRD GRAVEL - TORKARS S O Nj e s t niewytłumaczalnie niska jednocześnie stanowi istotną część składową ceny zarówno pod kątem wartościowym jak i merytorycznym, przez co złożenie zarzutu ewentualnego, że oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, Odwołujący uważa za w pełni uzasadnione wskazujemy, że jak wynika z Tabeli nr 1 powyżej, średnia cena dla poz. 2.1. RCO wszystkich ofert złożonych w postępowaniu na realizację Zamówienia dla poz. 2.1. RCO wynosi 3 010 602,36 zł co odpowiednio stanowi 22,79 % średniej ofert. Odnosząc się natomiast do kwestii merytorycznych, Odwołujący wskazuje, że realizacja robót z poz. 2.1 dotyczy wiodącej branży torowej, bez której osiągniecie celu Zamawiającego, jaki chce uzyskać poprzez realizację Zamówienia byłoby niemożliwe. Mianowice, Zamawiający, jak można wyczytać z treści PFU wskazuje, że: 1)Cz. I strona 1 PRZEDMIOTZAMÓWIENIA- - Główną częścią przedmiotu zamówienia jest modernizacja infrastruktury tramwajowej na węźle Hucisko i w ul. Hucisko, w tym przejazdów drogowo-torowych, przejść dla pieszych, rozjazdów torowych 2)CZ I. CZĘŚĆ OPISOWA -Inwestycja ma na celu poprawę stanu technicznego infrastruktury tramwajowej. Realizacja zadania ma poprawić komfort i bezpieczeństwo ruchu.., szynowego i kołowego. Po wykonaniu inwestycji należy spodziewać się poprawy warunków ruchowych poprzez polepszenie równości i stabilności nawierzchni c o właśnie w głównej mierze wiąże się w wykonaniem prac dot. torowiska bezpodsypkowego w rejonie wyspy centralnej, gdyż jak sama nazwa wskazuje, przedmiotowe prace dotyczą ruchu szynowego w rejonie węzła Hucisko. W orzecznictwie KIO podkreśla się, że: 1) istotne są te elementy, …ze względu na ich merytoryczne znaczenie – zależy osiągnięcie zasadniczych celów, dla których zamówienie jest udzielane. Chodzi więc o elementy istotne pod względem wartościowym lub merytorycznym, mogące zaważyć na powodzeniu zamówienia jako całości. Podobnie należy ocenić sytuację, gdy dana cena cząstkowa stanowi marginalny koszt (ujęty np. procentowo) w stosunku do przedmiotu zamówienia. Niemniej jednak nie można zupełnie wykluczyć sytuacji, gdy niewielka wartość danego elementu będzie świadczyć o istotności części składowej, ponieważ od jego wykonania zależeć będzie jakość całości. Oznacza to, że ustalenie, czy dana część składowa jest istotna, nie powinno odbywać się tylko przez pryzmat jej wartości. Pojęcie istotności części składowej ceny lub kosztu należy interpretować m.in. przez odniesienie się do istotności części przedmiotu zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub kosztu. Przykładowo, jeżeli określone prace w ramach realizacji zamówienia mają dla zamawiającego istotne znaczenie, to powinien on mieć prawo zbadania, czy za prace te wykonawca oferuje cenę, która nie została przez niego rażąco zaniżona. (wyrok KIO z 18.01.2019 r., LEX nr 2630064.) 1. Przechodząc do meritum Partner Konsorcjum TOR-KAR-SSON niewykazał w załączniku nr 2 do wyjaśnień konsorcjum W PRD GRAVEL - TOR-KAR-SSON z dnia 12.11.2025 r. jaki zakres prac/robót został przez niego wyceniony. W wyjaśnieniach TOR-KAR-SSON brak jest informacji w zakresieilości jakie zostały przyjęte przez Partnera Konsorcjum do kalkulacji, co nie pozwala na weryfikację czy zaproponowana cena odzwierciedla zakres prac, który został opisany przez Zamawiającego w PFU – (dowód nr 1, załącznik nr 2 do wyjaśnień Konsorcjum W PRD GRAVEL - TOR-KARSSON). Należy zauważyć, że sposób wyjaśnień rażąco niskiej ceny (RNC) przez poszczególnych członków konsorcjum W PRD GRAVEL - TOR-KAR-SSON znacząco się różni. W przypadku wyjaśnień RNC Lider Konsorcjum W PRD GRAVEL, wzał. nr 1 – (dowód nr 2, załącznik nr 1 do wyjaśnień Konsorcjum W PRD GRAVEL - TOR-KAR-SSON), pokazuje w swojej kalkulacji jednostkowe ilości dla poszczególnych zakresów odwołując się do pozycji RCO i podaje konkretne ilości jednostkowe mb, m2 itp. i na podstawie tak przedstawionych wyjaśnień jest możliwość zweryfikowania czy zakres prac odzwierciedla założenia jakie Zamawiający narzucił w PFU. Natomiastsposób wyjaśnień TOR-KARSSON nie pozwala nataką weryfikację, gdyż Wykonawca ten nie udowodnił w swoich wyjaśnieniach jaki zakres prac ma wycenione w poszczególnych pozycjach RCO. Wątpliwości głownie budzi zakres dotyczący dostawy i wykonania płyt prefabrykowanych, gdyż konsorcjum W PRD GRAVEL - TOR-KAR-SSON w swoich wyjaśnieniach z dnia 12.11.2025 r. powołują się na cenę za płyty, która ich zdaniem różni się o ponad 60% od oferty innego producenta płyt (nie podano którego). W związku z tak dużą różnicą w cenie rodzi się pytanie, czy zakres tych ofert na dostawę płyt jest porównywalny zarówno pod kątem ilości jak i wymagań Zamawiającego stawianych w niniejszym postępowaniu przetargowym (PFU). W związku z utajnieniem wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie Załącznika nr 2, Odwołujący nie ma możliwości zweryfikowania powyższego, a z treści wyjaśnień nie wynika, że Zamawiający otrzymał potwierdzenie, że materiały – płyty prefabrykowane, które będą użyte do realizacji robót konsorcjum W PRD GRAVEL - TOR-KAR-SSON spełniają wymagania SW Z określone w PFU oraz doprecyzowane w odpowiedziach na pytania dotyczące kolorystyki płyt prefabrykowanych – beton barwiony w masie – oraz właściwości technicznych tych płyt, co znacząco wpływa na ich koszty. Poniżej przytaczamy pytania i odpowiedzi Zamawiającego w tym zakresie opublikowane w dniu 22.10.2025 r.: Kolorystyka: Pytanie 12: W oparciu o Rozporządzenie Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego, działając w oparciu o §19, pkt 4) lit. c) wnoszę o przekazanie wytycznych konserwatorskich W przypadku, gdy teren inwestycji nie znajduje się w strefie ochrony konserwatorskiej lub nie podlega nadzorowi konserwatora zabytków, prosimy o jednoznaczne potwierdzenie tego faktu. Odpowiedź: Zamawiający informuje, że w zakresie wytycznych konserwatorskich należy uwzględnić następujące kwestie: . - kolor słupów został uzgodniony z Pomorskim Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków, to jest RAL 7001, - w przypadku prefabrykowanych elementów żelbetowych, w szczególności płyt prefabrykowanych, należy zastosować beton barwiony w masie, zapewniającego uzyskanie docelowego koloru zgodnego z paletą RAL 7022 lub RAL 7009. Pytanie 27: W odniesieniu do zapisu, w którym wskazano: „W realizacji prefabrykowanych elementów płyt zastosować beton barwiony w masie, uzyskując docelowy kolor płyt zgodnie z paletą RAL 7022 lub RAL 7009”, zwracamy się z uprzejmą prośbą o odstąpienia od wymogu barwienia betonu w masie. Wykonanie prefabrykowanych elementów z betonu barwionego w masie nie stanowi rozwiązania standardowego i wiąże się z koniecznością opracowania indywidualnej receptury, wykonania prób laboratoryjnych oraz zatwierdzenia wzorcowych paneli kolorystycznych. Proces ten znacząco wydłuża czas realizacji oraz generuje dodatkowe koszty materiałowe i technologiczne. Uzyskanie koloru zgodnego z paletą RAL metodą pigmentacji w masie jest ponadto obarczone naturalnymi odchyleniami wynikającymi z właściwości surowców mineralnych a paleta RAL to system barw stosowany głównie dla farb, lakierów i powłok przemysłowych, czyli dla materiałów kryjących i powtarzalnych. Ze względu na różne wymiary elementów prefabrykowanych, zróżnicowany stopień ich zbrojenia, różne materiały zbrojenia oraz wpływ czynników atmosferycznych, uzyskanie jednolitego koloru na wszystkich płytach może być utrudnione, nawet przy zachowaniu tej samej receptury i pigmentacji. W związku z powyższym, w przypadku braku zgody na odstąpienie od powyższego wymogu, prosimy o potwierdzenie, że w ofercie należy uwzględnić dodatkowy czas potrzebny na wykonanie prób laboratoryjnych oraz koszty związane z badaniami poprzedzającymi uzyskanie dokładnego koloru RAL wskazanego w dokumentacji. Odpowiedź: Zamawiający pozostawi bez zmian zapisy dotyczące koloru prefabrykowanych płyt torowych, to jest pozostaje kolor RAL 7022 lub RAL 7009. Termin realizacji zadania pozostaje bez zmian. Pytanie 31: Wykonawca prosi o uzupełnienie PFU zgodnie z wymaganiami rozporządzenia w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego. W szczególności o warunki wykonania i odbioru robót budowlanych, wyniki badań gruntowowodnych, zalecenia konserwatorskie oraz inwentaryzację zieleni. Odpowiedź: Zamawiający wyjaśnia (częściowo jak wyżej), że planowane prace na torowisku tramwajowym należy kwalifikować jako remont/odtworzenie torowiska. Zamawiający zakłada, że grunt w obszarze planowanych robót ma wymaganą nośność. Wykonawca zobowiązany jest do sprawdzenia nośności gruntu na etapie prac projektowych. Zamawiający przyjmuje, że grunt w obszarze planowanych robót ma wymaganą nośność. Wykonawca zobowiązany jest do sprawdzenia nośności gruntu na etapie prac projektowych. W przypadku stwierdzenia braku odpowiedniej nośności gruntu Wykonawca na etapie projektowania (w ramach ceny ofertowej) zobowiązany jest do uwzględnienia w projekcie rozwiązania, które spowoduje polepszenie właściwości nośnych gruntu. Rozwiązanie musi uzyskać akceptację Zamawiającego. Realizacja rozwiązania zostanie rozliczona zgodnie z § 22 Umowy. Do dnia odbioru końcowego robót budowlanych należy zakończyć wszystkie roboty budowlane, przeprowadzić prace porządkowe, przywrócić teren do stanu pierwotnego, dokonać prób i sprawdzeń oraz przeprowadzić odbiór końcowy i przekazać dokumentację powykonawczą niezbędną do przeprowadzenia odbioru końcowego robót budowlanych. Zamawiający pozostawi bez zmian zapisy dotyczące koloru prefabrykowanych płyt torowych, to jest pozostaje kolor RAL 7022 lub RAL 7009. Termin realizacji zadania pozostaje bez zmian. Właściwości techniczne: Pytanie 17: Czy Zamawiający określa minimalną powierzchnię pojedynczej płyty prefabrykowanej? Jeśli tak, prosimy o podanie jej wymiarów w m2. Parametr ten ma istotne znaczenie, ponieważ w przypadku zastosowania wielu elementów o małych wymiarach istnieje duże ryzyko wystąpienia niekorzystnych zjawisk w trakcie eksploatacji torowiska, takich jak „klawiszowanie”, czyli nierównomierne osiadanie. Płyty o większych wymiarach zapewniają większą stabilność nawierzchni dzięki lepszemu rozłożeniu obciążeń bezpośrednio na podłoże. Odpowiedź Zamawiającego jest kluczowa dla prawidłowego opracowania projektu. Odpowiedź: Zamawiający nie określa minimalnej powierzchni pojedynczej płyty prefabrykowanej. Zgodnie z zapisami PFU prefabrykowana płyta powinna między innymi zawierać co najmniej dwa toki szynowe w celu zapewnienia stabilności układu torowego oraz właściwego rozkładu obciążeń. Konstrukcja powinna umożliwiać prawidłową współpracę między częścią stalową a betonową, zapewniając równomierne przenoszenie obciążeń na kolejne warstwy konstrukcyjne. Zabronione jest lokalizowanie kanałów toków szynowych w narożach sąsiadujących płyt. W płytach prefabrykowanych należy uwzględnić możliwość montażu wszystkich elementów konstrukcyjnych nawierzchni stalowej, takich jak m.in. konstrukcje zwrotnic, krzyżownic, elementy odwodnienia zwrotnic, pętle indukcyjne sygnalizacji, uszynienia oraz urządzenia sterowania napędem i ogrzewaniem. 2.Wg zapisów PFU w technologii prefabrykowanych płyt należało wykonać następujące poz. RCO 2.1, 2.32.8. Czyli również poz. wskazana powyżej, która znacząco różni się od pozostałych ofert i stanowi 26,74 % średniej arytmetycznej złożonych ofert. Opis pozycji RCO jasno wskazuje w jakiej technologiinależy wycenić tą pozycję RCO, co zostało również jasno opisane w kolumnie 2 RCO „torowisko bezpodsypkowe w rejonie wyspy centralnej skrzyżowania”. Dodatkowo Zamawiający wymagał wg zapisów SW Z, str. 10, aby w każdej pozycji formularza ofertowego wycenić i ująć realne koszty zatrudnienia, użycia materiałów i sprzętu oraz inne koszty wg wiedzy Wykonawcy niezbędne do kompleksowego wykonania zamówienia (poniżej wycinek z SWZ) W związku z powyższym szczególnie budząca wątpliwość jest poz. 2.1, skoro należało tam wycenić zakres odpowiadający realnym kosztom tej pozycji, a pozycja ta rażąco odbiega od wyceny tej pozycji przez pozostałych oferentów. Stąd szczególnie wymaga zbadanie sposobu kalkulacji tej pozycji RCO przez konsorcjum W PRD GRAVEL TOR-KAR-SSON.Jednakże sposób wyjaśnień nie daje odzwierciedlenia jaki zakres prac został przez Wykonawcę wyceniony, gdyż Partner konsorcjum TOR-KAR-SSON w swoich wyjaśnieniach nie odniósł się do poszczególnych pozycji RCO, tak jak ma to miejsce w przypadku Lidera Konsorcjum WPRD GRAVEL. 3.W celu weryfikacji realności ceny za poz. 2.1. RCO, Odwołujący na podstawie zapisów PFU udowadnia jaki zakres prac należało wycenić i na podstawie kalkulacji własnej wykazuje, że kwota jaka została przyjęta przez konsorcjum W PRD GRAVEL - TOR-KAR-SSON nie pozwala na wykonanie robót zgodnie z wymaganiami PFU. Wg zapisów PFU, str. 22 (rys. poniżej), należało wycenić prefabrykowane płyty w rejonie całego węzła o łącznej powierzchni 1250 m2. Zamawiający podzielił w RCO zakres całego węzła w prefabrykowanych płytach wskazanego powyżej na następujące elementy, co wskazuje Tabela nr 5: Tabela nr 5 Tym samym Zamawiający jasno wskazał, jaki zakres ma zostać wyceniony w poszczególnych pozycjach RCO. W zakresie poz. 2.1., co do której powzięto wątpliwość w zakresie rzetelnej kalkulacji oferty konsorcjum W PRD GRAVEL TOR-KAR-SSON, należało wycenić torowisko bezpodsypkowe (płyty prefabrykowane) w zakresie zaznaczonym w rys. 1 poniżej na kolor fioletowy, który obejmuje centralną wyspę skrzyżowania, o której mowa w opisie pozycji 2.1 RCO: Rys. 1 Zamawiający wskazał w PFU na str. 23 i 24, w pkt 3-8 powierzchnie poszczególnych przejść dla pieszych oraz przejazdów drogowo-torowych, które również mają być wykonane w technologii płyt prefabrykowanych. W konsekwencji, po odjęciu od globalnej powierzchni płyt (tj. 1250 m2) poszczególnych powierzchni wskazanych w Tabeli nr 6 poniżej otrzymujemy informację, że zakres wykonania torowiska bezpodsypkowego w rejonie wyspy centralnej skrzyżowania wynosi 625 m2. Powyższe oznacza, że zgodnie z PFU do wyceny poz. 2.1 RCOnależało przyjąć powierzchnię 625 m2, która stanowi 50% całego zakresu do wykonania torowiska w technologii płyt prefabrykowanych. Tabela nr 6 Otrzymując powierzchnię jaką należało, zgodnie z PFU, przyjąć do wyceny poz. 2.1, Odwołujący wskazuje, że konsorcjum W PRD GRAVEL - TOR-KAR-SSON, za tę pozycje przyjął w RCO kwotę 805 000,00 zł netto, czyli cena jednostkowa za wykonanie tej pozycji wynosi 805 000,00 zł/625m2 = 1 288,00 zł/m2. Przy czym należy zaznaczyć, iż podana wyżej cena jednostkowa powinna uwzględniać całokształt kosztu zabudowania m2, tj. nie tylko materiału (płyty prefabrykowanej) ale dodatkowo w ramach tej pozycji należało wycenić koszt rozbiórek, podbudowy, robociznę, koszt maszyn oraz zakres prac wskazany w wyjaśnieniach Lidera Konsorcjum W PRD GRAVEL(zał. nr 1 do wyjaśnień Konsorcjum W PRD GravelTorkarsson poz. II.A),którego zakres opiewał na kwotę 70 tys. Po dokonaniu ww. sumowania okazuje się, że konsorcjum W PRD GRAVEL - TOR-KAR-SSON na wykonanie pozostałych robót, po odjęciu zakresu Lidera w tej pozycji, zamierza przeznaczyć kwotę 735 000,00 zł netto (805 000,00 zł -70 000,00 zł=735 000,00 zł), co w przeliczeniu na m2 daje cenę jednostkową w wysokości 1 176,00 zł netto/m2 (735 000,00 zł/625m2=1176,00 zł/m2). Odwołujący w załączonej kalkulacji (dowód nr 3) wykazuje, że kwota 735 000,00 zł (czyli 1 176,00 zł/m2) jest niewystarczająca na pokrycie zakresu robót, jaki należało wycenić w ramach pozycji 2.1, a nawet nie zabezpiecza podstawowych niezbędnych materiałów do wykonania tego zakresu prac. Na dowód czego Odwołujący przedstawia szczegółową kalkulację (dowód nr 3). Dla zobrazowania zakresu prac jaki należy wycenić w ramach wykonania torowiska w technologii prefabrykowanych płyt, Odwołujący poniżej przestawia przekrój typowy przez konstrukcje torowiska z prefabrykowanych płyt. Rys. 2 W celu wykonania torowiska z prefabrykowanych płyt należy wycenić etapy robót i związane z nimi koszty robocizny, sprzętu oraz materiały, które zostały wyszczególnione w szczegółowej kalkulacji (dowód nr 3). Odwołujący zastrzega, iż w niniejszej kalkulacji pomija koszt robót rozbiórkowych, ziemnych, warstw konstrukcyjnych podbudowy, gdyż Odwołujący pragnie skupić swoją uwagę na wykazaniu, że główny zakres robót, jakim jest wykonanie torowiska w technologii prefabrykowanych płyt, znacząco przekracza kwotę jaką konsorcjum W PRD GRAVEL - TOR-KAR-SSON przeznaczył na wykonanie zakresu z poz. 2.1. RCO. Są to przede wszystkim główne materiały cenotwórcze jak: płyty prefabrykowane, szyny, materiał poliuretanowy do mocowania szyny (grunty, kleje, masy zalewowe) oraz wkładki do wypełnienia komór szynowych. Kalkulacja Odwołującego za ten zakres prac opiewa na kwotę 1 328 394,87 zł, a sam koszt materiału w wysokości 973 572,09 zł netto, przekracza wartość całej pozycji 2.1 RCO (robocizna, materiał, maszyny, podbudowa i inne koszty) wycenionej przez konsorcjum W PRD GRAVEL - TOR-KAR-SSON na kwotę 735 000,00 zł netto. Odwołujący, w celu udowodnienia, że zaproponowana kwota dla poz. 2.1 RCO przyjęta przez Konsorcjum TORKAR-SSON jest nierealna, w przedstawionej kalkulacji opierał się na następujących założeniach: Nakłady robocizny i sprzętu – wg KNR; Nakłady na materiał – wynikają z technologii i specyfiki robót; Koszty robocizny - wg minimalnych stawek sekocenbud III kw.2025 (województwo pomorskie, stolica); Koszty sprzętu – wg minimalnych stawek sekocenbud III kw.2025; Koszty pośrednie i zysk - wg minimalnych stawek sekocenbud III kw. 2025 roboty ogólnobudowlane; ➢ Koszt kluczowych materiałów: prefabrykowane płyty Do kalkulacji przyjęto najtańszą ofertę, jaką otrzymał Odwołujący, tj. ofertę firmy Epufloor w wysokości 980,00 zł/m2 dla płyt torowych i międzytorowych. Dodatkowo Odwołujący przedstawia tabelarycznie zestawienie pozyskanych ofert producentów kluczowego materiału (dowód nr 4) dla tej inwestycji dla zakresu analizowanej poz. 2.1 RCO i w przeliczeniu na m2. Lp. Iloś ć w rejonie wys py centra lnej poz. 2.1. Prefa Epufloor KZN Contra ck m2 Cena jedn./m2 [zł] Wa rtoś ć Cena jedn./m2 [zł] Wa rtoś ć [zł] [zł] Prefa brykowa ne płyty torowe 625 2 250,00 1 406 250,00 Cena jedn./m2 980,00 Wa rtoś ć [zł] [zł] 612 500,00 3 097,60 1 936 000,00 szyny wg oferty od dostawcy Moris – oferta pozyskana przez Odwołującego (dowód nr 5); masy zalewowe wg oferty jaka została dołączona do wyjaśnień konsorcjum W PRD GRAVEL - TOR-KAR-SSONdowód ( nr 6)- dla materiałów w walucie € przyjęto kurs aktualny na dzień złożenia oferty przetargowej); pozostałe materiały do montażu toru wg oferty od dostawcy Sika - oferta pozyskana przez Odwołującego (dowód nr 7) - dla materiałów w walucie € przyjęto kurs aktualny na dzień złożenia oferty przetargowej; wkładki betonowe wg oferty od dostawcy Fachbud - oferta pozyskana przez Odwołującego (dowód nr 8); pozostałe materiały wg sekocenbudu III kw. 2025; Z powyższych dowodów i załączonej kalkulacji wynika, że kwota jaką Konsorcjum W PRD GRAVEL - TORKARS S O Nprzyjęła za pozycję 2.1 RCO wskazuje, że najprawdopodobniej wykonawca Torkarsson wycenił zakres robót niezgodnie z technologią wskazaną w PFU, co Odwołujący udowadnia w załączonej kalkulacji. Przedstawiona kalkulacja (dowód nr 3) obejmuje zakres prac od wykonania warstwy wyrównawczej, przy czym wiadomym jest, że w ramach pozycji należało jeszcze wycenić wykonanie warstw podbudowy. Odwołujący przedstawia kalkulację własną w rozbiciu na materiał, robociznę i sprzęt dla technologii robót i zakresu wskazanych w poz. 2.1 RCO „torowisko bezpodsypkowe w rejonie wyspy centralnej skrzyżowania”. Odwołujący na przykładzie wskazanej powyżej pozycji RCO, która w znacznej mierze decyduje o kolejności złożonych ofert stwierdza, że Konsorcjum W PRD GRAVEL - TOR-KAR-SSON mogło przyjąć materiał niezgodny z SW Z (w tym z pytaniami i odpowiedziami), lub przyjąć niewłaściwe ilości metrażu, stąd całkowita cena za wykonanie Zamówienia jest rażąco niska w stosunku do ofert trzech kolejnych wykonawców (w tym oferty Odwołującego), które są bardzo do siebie zbliżone. Z zestawienia porównującego różnice cenowe pomiędzy wykonawcami sklasyfikowanymi na pozycjach 1-4 wynika, co następuje: 1.OFERTA KONSORCJUM W PRD GRAVEL - TOR-KAR-SSON JEST NIŻSZA OD OFERTY ODW OŁUJĄCEGO O WARTOŚĆ NETTO 737.145,00 ZŁ; 2.OFERTA 3 FIRMY BALZOLA JEST W YŻSZA OD OFERTY ODW OŁUJĄCEGO O WARTOŚĆ NETTO 281.435,00 ZŁ; 3.OFERTA 4 FIRMY ZUE KRAKÓW JEST WYŻSZA OD 3 FIRMY BALZOLA O WARTOŚĆ NETTO 144.685,97 ZŁ. Z tego zestawienia wypływa wniosek, że pomiędzy ofertą nr 2 a ofertą nr 1 jest różnica 737.145,00 zł netto, a między ofertą nr 2 a ofertą nr 4 jest różnica 426 120.97 zł netto. Dodatkowo, z zał. nr 2 do wyjaśnień Partnera Konsorcjum TOR-KAR-SSON(tabela poniżej) wynika, że przy wartości 10 713 500,00 zł netto zakresu wykonywanego przez TOR-KAR-SSON, namateriały i robociznę, które są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa (i nie zostały podane w tabeli zamieszczonej w załączniku nr 2) pozostaje kwota 2 893 921,25 zł netto, której nie sposób ocenić, gdyż pozycje, w których ta kwota zostałaby rozdzielona są utajnione i nie zawierają jakichkolwiek treści (w rubryce – kwota netto – wpisano „tajemnica przedsiębiorstwa”). Odwołujący nie wie zatem jakie ilości materiałów np. tłucznia, niesortu, szyn, podkładów strunobetonowych itp., przyjęto do kalkulacji danej pozycji. W tym znaczeniu wyjaśnienia Partnera Konsorcjum TOR-KAR-SSONsą nieweryfikowalne nie tylko z powodu niemożności sprawdzenia cen utajnionych ofert dostawców/podwykonawców, ale również, a przede wszystkim w zakresie ilość materiałów przyjętych do kalkulacji. Dodatkowo Konsorcjum W PRD GRAVEL - TOR-KAR-SSON, wyjaśnieniach w powołuje się na fakt, że pozyskało korzystne ceny na główny materiał, w szczególności na dostawę prefabrykowanych płyt, która jest tańsza o 60% od konkurencyjnej firmy, jednak z uwagi na utajnienie oferty Odwołujący nie jest w stanie zweryfikować z czego ta różnica wynika, a z poniższego zestawienia ofert producentów prefabrykowanych płyt dla całego zakresu zadania pozyskanych przez Odwołującego nie wynika, że ceny najtańszego producenta odbiegają o 60% od najdroższego. W związku z powyższym Odwołujący przypuszcza, że oferta Konsorcjum W PRD GRAVEL - TOR-KAR-SSON przyjęła błędne ilości materiałów lub przyjęła niezgodną z PFU technologię robót, albo przyjęła materiał niezgodny z zapisami SW Z, w tym pytaniami i odpowiedziami do SW Z (np. nie barwiony zgodnie z PFU).Jednakże przy takiej formule wyjaśnień, jakie zaprezentował Partner konsorcjum - TOR-KAR-SSON wzałączniku nr 2, nie jest to możliwe do zweryfikowania przez Odwołującego, ale powinno budzić uzasadnione obawy Zamawiającego pod kątem prawidłowości wyceny prac przez Konsorcjum W PRD GRAVEL - TOR-KARSSON. Poniżej zestawienie ofert pozyskanych przez Odwołującego w ramach rozeznania rynku producentów płyt prefabrykowanych: Lp. Iloś ć dla ca łego za kres u za da nia m2 Prefa brykowa ne torowe płyty 1250 (512m2 płyty rozja zdowe + 738m2 płyty torowe/międzyrozja zdowe) Prefa Epufloor KZN Contra ck Wa rtoś ć Wa rtoś ć Wa rtoś ć [zł] [zł] [zł] 2 812 500,00 zł 1 849 640,00 zł 3 872 000,00 zł Na potrzeby weryfikacji ofert jak również możliwości porównania ofert przyjęto ilości poszczególnych płyt prefabrykowanych w następujący sposób: Wg wyliczeń z rys.1 płyty rozjazdowe stanowią 512m2 – co przekłada się na całkowitą ofertę z Epufloor na kwotę 512x2200 zł/m2+(1250-512) *980zł/m2 = 1 126 400 + 723 240=1 849 640 zł. Poniżej wycinek z oferty: W związku z tym, że oferta za płyty prefabrykowane została utajniona przez Konsorcjum W PRD GRAVEL - TORKAR-SSON, zasadne jest nakazanieZamawiającemu odtajnienie wyjaśnień zgodnie z treścią zarzutu lub weryfikację przez Izbę albo Zamawiającego czy przedstawiona oferta na prefabrykowane płyty odpowiada zapisom SW Z oraz czy płyty posiadają Krajową Ocenę Techniczną (KOT). W związku z powyższym odwołanie jest uzasadnione i powinno zostać uwzględnione, gdyż decyzja Zamawiającego o zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum WPRD-GRAVEL-TOR-KAR-SSON była wadliwa.(…)”. Pismem z dnia 9 stycznia 2026 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podał następujące uzasadnienie do przedmiotowej odpowiedzi na odwołanie. „(…) I zarzut naruszenia art. 18 ust. 1 oraz 3 Pzp, wzw. z art. 74 ust. 1 i 2 PZP poprzez zaniechanie odtajnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawców wspólnie składających ofertę: „W PRD GRAVEL” Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz „TOR-KARSSON” Spółka z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie w załączniku nr 2 do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 12.11.2025 r. w zakresie pozycji nr 2,8, 9,10, 11, 12, 13 oraz 16 (dowody nr 2-1,2-2, 8, 91,9-3,10,13) mimo faktu, że wykonawca ten nie wykazał, że te informacje powinny zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa; Przystępujący („W PRD GRAVEL” Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz „TOR-KAR-SSON” Spółka z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie), wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, część przekazanych dokumentów utajnił w całości. Zamawiający uznał zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, stwierdzając, że spełnione zostały wymagania formalne, w tym: 1.wykazana została wartość gospodarcza w postaci warunków finansowych ofert podwykonawców i dostawców, które stanowią dane o istotnej wartości gospodarczej i są objęte obowiązkiem poufności. 2.dowiedziono, że informacja nie jest powszechnie dostępna wśród osób zajmujących się daną tematyką dowodem pośrednim jest fakt, że Odwołujący nie dysponuje tą wiedzą. 3.udowodniono, że informacje są odpowiednio zabezpieczone - m.in. wykonawca zawiera umowy o zachowaniu poufności, nie ujawnia i nie publikuje informacji poufnych, szkoli personel, ogranicza liczbę osób dopuszczonych do informacji. 4.wykazano, jaką potencjalną szkodę mogłoby spowodować ujawnienie tych informacji. Dodatkowo, poza zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanym przez Przystępującego, załączniki dowodowe do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny a pochodzące od podwykonawców i oferentów zawierają odpowiednie zapisy dotyczące poufności, m.in.: -zał. nr 1 dowód 1 ostatnia strona „Powyższa oferta nie może być rozpowszechniana bez zgody POLBRUK S.A.” - załącznik nr 1 do niniejszego pisma, -zał. nr 2 dowód 2-1 ostatnia strona „ Oferta stanowi tajemnicę Epufloor Sp. z o.o. Oferta nie może być udostępniania innym podmiotom i osobom trzecim. Oferta przygotowana tylko dla potrzeb ww. Firmy w ramach ww. przetargu” - załącznik nr 2 do niniejszego pisma, -zał. nr 2 dowód 2-2 ostatnia strona „Oferta ma charakter poufny i jej treść nie może być ujawniana innym osobom nž te, do których jest adresowanď. - załącznik nr 3 do niniejszego pisma, -zał. nr 2 dowód 8 ostatnia strona „Informacje zawarte w treści niniejszej oferty oraz w treści załączników do niniejszej oferȚ a nadto inne informacje przekazane Państwu w związku lub przy okazji składania niniejszej ofer0/ a w szczególności informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne, finansowe lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, a w tym zakresie informacje odnośnie planowanego asortymentu, cen, terminów i miejsc dostaw, strategii działania, przyszłych planów perspektyw, personelu a także informacje uzyskane w wyniku analizy lub przetworzenia dostarczonych informacji uzyskane przez Państwa wjakiejkolwiek formie (w tym pisemnej, graficznej, elektronicznej a także ustnie)stanowiq tajemnicę przedsiębiorstwa Railway Ut Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Informacje pozostają poufne niezależnie od tego czy zostały one oznaczone klauzulą „poufne", „tajne” lub inną równoznaczną.” załącznik nr 4 do niniejszego pisma. Mimo powyższego, w ślad za odwołaniem złożonym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 grudnia 2025 roku, Zamawiający ponownie przeanalizował otrzymaną dokumentację i podjął decyzję o częściowym odtajnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny, złożonych w dniu 12 listopada 2025 roku. Zamawiający zdecydował się na odtajnienie informacji powszechnych typu: ilości i parametry techniczne projektowanych materiałów lub zastosowane technologie, natomiast pozostawił dokumenty zastrzeżone w częściach dotyczących kalkulacji ceny, wysokości rabatów i danych osób sporządzających oferty. W dniu 22 grudnia 2025 roku Zamawiający poinformował Przystępującego o decyzji częściowego odtajnienia informacji, a w dniu 5 stycznia 2026 r. przekazał Odwołującemu częściowo odtajnioną dokumentację. Dowód przekazania stanowi załącznik nr 5 do niniejszego pisma. W związku z częściowym odtajnieniem oraz niezwłocznym przekazaniem Odwołującemu dodatkowych informacji, zarzut stał się bezzasadny - wobec czego Zamawiający wnosi o jego oddalenie. Il. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 1) lit. b) w zw. z art. 58 ust. 5 i art. 117 ust. 4 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej wspólnie przez wykonawców: „W PRD GRA VEL” Sp. z o.o. zsiedzibą w Gdańsku oraz„ TORKAR-SSON”Spólka z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie mimo faktu, że wykonawca ten nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego i dysponowania personelem niezbędnym do wykonania zamówienia; Co do zasady, wykonawca może w postępowaniu przetargowym skorzystać z udostępnienia zasobów przez inny podmiot, przez co może udowodnić spełnienie warunków udziału w postępowaniu (mimo że nie spełnia ich osobiście, tylko spełnia je podmiot trzeci). Zasada jest obwarowana zobowiązaniem wynikającym z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, iż w przypadku robót budowlanych i usług wykonawca może korzystać z zasobów podmiotu trzeciego (dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia) tylko wtedy, jeżeli podmiot trzeci wykona roboty budowlane lub usługi, które zostały wykazane jako potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Przedmiotem zamówienia jest modernizacja węzła tramwajowego, w ramach której należy wykonać dokumentację projektową i kosztorysową, zrealizować prace torowe, drogowe, elektroenergetyki trakcyjnej oraz wykonać inwentaryzację geodezyjną. Pomimo szerokiego zakresu prac do zrealizowania, Zamawiający zdecydował się na określenie warunków udziału w postępowaniu jedynie w odniesieniu do doświadczenia w projektowaniu infrastruktury tramwajowej oraz robót budowlanych związanych z budową, przebudową, remontem lub modernizacją układu torowego oraz infrastruktury elektroenergetyki trakcyjnej w zakresie sieci trakcyjnej tramwajowej, czyli w zakresie znacznie ograniczonym w stosunku do zakresu przedmiotu zamówienia. Należy zwrócić uwagę, że Zamawiający nie wymagał, aby w przypadku wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, wszyscy z wykonawców musieli spełnić postawione warunki. Pkt IV SW Z „Warunki udziału w postępowaniu i podstawy wykluczenia”, ppkt 4. Zdolność techniczna i zawodowa: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia mogą spełnić ten warunek w sposób następujący: przynajmniejjeden z wykonawców musi spełnić ten warunek.” Teza Odwołującego, że wszyscy wykonawcy winni posiadać wymagane doświadczenie, nie wynika z dokumentacji postepowania ani warunków Zamawiającego, stanowi błędną interpretację zapisów dokumentacji postępowania. Ewentualne pytania w zakresie interpretacji zapisów SW Z winny zostać złożone w określonych terminach na składanie wniosków o wyjaśnienie treści SW Z. Do dnia 13 października 2025 r., w którym mijał termin na składanie takich wniosków, Zamawiający nie otrzymał żadnych zapytań w tej sprawie. Odwołujący w swoich zarzutach, być może celowo, zrównuje fakt podziału poniesienia kosztów projektowania z faktem wykonywania dokumentacji projektowej. Przepisy nie zabraniają wspólnego rozliczenia kosztów i pozwalają konsorcjantom na niezależne podjęcie decyzji finansowych, dlatego nie jest błędem ujęcie kosztów projektu w kalkulacjach ceny obu uczestników konsorcjum. Przystępujący ujął połowę kosztów wykonania projektu przez firmę CONE AMG Sp. z o.o., lecz nigdzie nie wskazał, że będzie w tym projektowaniu uczestniczył. Wręcz przeciwnie, zarówno w treści odwołania z dnia 4 grudnia 2025 r. sporządzonego przez Odwołującego oraz w Formularzu Ofertowym Przystępującego zawarta jest informacja, iż: „1. Lider - W PRD GRAVEL sp. z o.o. wykona zakres - dokumentacja projektowa, roboty drogowe, tymczasowa i docelowa organizacja ruchu; 2. Partner Konsorcjum - „TOR-KAR-SSON” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością SpółkaKomandytowa wykona zakres - dokumentacja projektowa, roboty torowe, trakcja tramwajowa. ” - załącznik nr 6 do niniejszego pisma, Co należy czytać, że Lider - W PRD GRAVEL sp. z o.o. wykona dokumentację projektową dotyczącą jego zakresu zadań wynikającego z podziału pomiędzy konsorcjantami, czyli wykona dokumentację projektową robót drogowych oraz tymczasowej i docelowej organizacji ruchu. Powyższe informacje potwierdzają zapisy załączników dowodowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny: -zał. nr 1 dowód 7 to oferta na opracowanie projektu tymczasowej organizacji ruchu - załącznik nr 7 do niniejszego pisma, -zał. nr 1 dowód 8 to oferta na opracowanie projektu TOR (tymczasowej organizacji ruchu) załącznik nr 8 do niniejszego pisma, -zał. nr 1 dowód 9 to oferta na dostosowanie sygnalizacji świetlnych do tymczasowej organizacji ruchu na czas robót- załącznik nr 9 do niniejszego pisma, -zał. nr 2 dowód 3 „Oferta CONE AMG Sp. z o.o. nie obejmuje projektu stałej i czasowej organizacji ruchu oraz opracowań geodezyjnych” - załącznik nr 10 do niniejszego pisma -zał. nr 2 dowód 7 „Oferta nie obejmuje: organizacji ruchu, laboratorium, geodezji, usuwania kolizji, wykonania projektu” - załącznik nr 11 do niniejszego pisma. Zamawiający, stawiając warunki udziału w postępowaniu, nie wymagał od wykonawców posiadania doświadczenia równoważnego pełnemu zakresowi zamówienia, w związku z czym nie wymagał i nie badał doświadczenia w zakresie projektowania tymczasowej lub docelowej organizacji ruchu oraz dopuścił podwykonawstwo, zatem zarzut Odwołującego, że dokumentacja projektowa zostanie wykonana przez wykonawcę bez wymaganego doświadczenia zawodowego i personelu, jest zarzutem niezasadnym i Zamawiający wnosi o jego oddalenie. III. zarzut naruszenia ewentualnie - art. 224 ust. 1 - 6 Pzp wzw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8) Pzp poprzeznieodrzucenie oferty złożonej wspólnie przez wykonawców: „W PRD GRA VEL” Sp. z o.o. z siedzibąw Gdańsku oraz „TOR-KARSSON” Spółka z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, pomimo faktu, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; Na wstępie należy podkreślić, że zgodnie z brzmieniem art. 224 ust. 2 Ustawy Pzp istnieje bezwzględny obowiązek wyjaśnienia różnicy przekraczającej 30% pomiędzy ceną całkowitą oferty złożonej oferty a wartością zamówienia powiększoną o należny podatek od towarów i usług - chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zgodnie z przyjęta linią orzeczniczą można uznać, że wszystkie złożone oferty są cenowo zbliżone do siebie oraz znacznie tańsze od wyceny sporządzonej przez Zamawiającego. Kalkulacja sporządzona przez Zamawiającego była zdecydowanie zbyt wysoka w odniesieniu do realiów rynkowych, co potwierdza reprezentatywna próba rynku, na którą składa się sześć złożonych ofert: Lp. 1. 2. 3. Nazwa (firma) i adres Wykonawcy Cena ofertowa brutto Procentowa różnica ceny oferty w odniesieniu do oferty najtańszej KONSORCJUM FIRM: LIDER: „WPRD GRAVEL” sp. z o.o., Gdańsk PARTNER: „TOR-KARSSON” sp. z o.o. sp. K. Warszawa Konsorcjum w składzie: Lider: KZN Rail Sp. z o.o., Kraków Partner: Rajbud Sp. z o.o., Szymbark 15 345 996,60 zł Oferta najtańsza - Przystępujący 16 252 684,95 zł + 5,91 % od oferty Przystępującego (najtańszej) Balzola Polska sp. z o.o. Warszawa 16 598 850,00 zł +8,16% od oferty Przystępującego +2,13% od oferty Odwołującego +9,32% od oferty Przystępującego 4. ZUE S.A. Kraków 16 776 813,74 zł 5. TERLAN sp. z o. o. Poznań 22 621 024,14 zł +47,41 % od oferty Przystępującego +3,22% od oferty Odwołującego +1od oferȚ Balzola Polska Sp. z o.o. 17 811 082,10 zł Oferta odrzucona z powodu 6. STRABAG sp. z o.o., Pruszków. Wycena szacunkowa sporządzona przez Zamawiającego braku wyceny jednej z pozycji formularza ofertowego. 34 017 594,43 zł +121 ,67% od oferty Przystępującego Zgodnie z powyższym, Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 2 nie był zobowiązany do wzywania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny ze względu na brak jakichkolwiek przesłanek prawnych do takiego działania. Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 sierpnia 2014 roku (sygn. akt KIO 1468/14) wskazała: ( ) Składanie ofert z ceną niższą od wartości oszacowanej przez zamawiającego jest w postępowaniach przetargowych zjawiskiem naturalnym, które nie może być automatycznie postrzegane jako okoliczność uzasadniająca wątpliwości co do rzetelności kalkulacji ceny. Szczególnie może być to widoczne w szacowaniu przedmiotu zamówienia, które obejmuje swoim zakresem usługi składające się z pracy ludzkiej i kosztów dojazdu czy też kosztów związanych z posiadaniem odpowiednich narzędzi. Wysokość tych kosztów jest pochodną indywidualnych możliwości danego Ukonawcy, posiadanego zaplecza technicznego, doświadczenia, posiadanych kontaktów z odpowiednimi pracownikami i przebiegiem dotychczasowej współpracy. Koszt "ceny takich elementów cechuje się wysokim stopniem subiektywizmu. Wyceniając przedmiot zamówienia, zamawiający winien mieć na uwadze tę okoliczność. Zamawiający nie zna bowiem indywidualnych możliwości wykonawców i szacując wartość przedmiotu zamówienia musi uwzględnić wszystkie koszty składające się na "konanie usługi, mimo, iż niektórzy wykonawcy nie będą ich ponosić ze względu na swoje indywidualne możliwości.(...)” Zamawiający, badając dokumenty złożone przez Przystępującego, potwierdził, że zaoferowana cena uwzględnia wszystkie elementy i wymagania opisane w dokumentacji przetargowej oraz że została skalkulowana prawidłowo, z uwzględnieniem wszystkich wymogów realizacji przedmiotu zamówienia i zapewnia wykonanie całego zakresu zamówienia z należytą starannością. Przepisy ustawy Pzp nie zezwalają na odrzucanie ofert z niskimi cenami, lecz wyłącznie z cenami rażąco niskimi. Kwestia ta była wielokrotnie podnoszona w orzecznictwie sądowym i Krajowej Izby Odwoławczej. Tytułem przykładu można tutaj wskazać na stanowisko Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 r. sygn. akt XIX Ga 175/1 0, zgodnie z którym: ( ) cena zatem "rażąco niska” to taka, która jest nierealistyczna, w sposób znacząco odbiegająca od cen rynkowych stosowanych w określonej branży. Należy tutaj jeszcze wskazać dwie pozostałe okoliczności, które mogą być pomocne do oceny tej materii. Cena "rażąco niska” to taka, która została zaoferowana poniżej kosztów wytworzenia usługi, czy też dzieła przez tego wykonawcę, który ją zaoferował. Oznacza to, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku Ukonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najnžsza podana przezjednego z Ukonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Po drugie, podstawą odrzucenia ofertyjest zaoferowanie ceny "rażąco niskiej”, a nie ceny "niskiej. ” Te dwa pojęcia nie sq tożsame” (...)". Także Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia 20 stycznia 2015 r. sygn. akt KIO 2824/14; KIO 1 2/15 wskazała: ( ) Za cenę rażąco niską powszechnie przyjmuje się cenę nierealną, niewiarygodną i oderwanq od realiów rynkowych, za którą nykonanie zamówienia nie jest możliwe. Tego rodzaju charakterystyka cenyjest uznawana za odpowiadającą użytemu w przepisie pojęciu „rażąca”. Dla odrzucenia oferty konieczne jest zaistnienie owej rażącej dysproporcji w stosunku do przedmiotu zamówienia. (...)” Zdaniem Zamawiającego cena zaoferowana przez Przystępującego ma zdecydowanie charakter rynkowy i nie może zostać uznana za rażąco niską. Jak wynika z orzecznictwa cena rażąco niska to taka, która zasadniczo na rynku nie występuje. Skoro więc pozostali wykonawcy zaoferowali cenę zbliżoną, to nie może być mowy o tym, że cena taka jest nierynkowa. Podkreślenia wymaga, że 80% złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu mieści się w granicy +10% w stosunku do oferty najtańszej, czyli wybranej w postępowaniu, jako oferta najkorzystniejsza. Różnica ceny pomiędzy najtańszą ofertą a ofertą Odwołującego wynosi 906.688,35 zł brutto, co oznacza, że oferta Odwołującego jest droższa jedynie 0 5,91 % (dokładnie 5,9083%). Cena zaoferowana przez Przystępującego nie przekroczyła obowiązkowego progu wezwania do wyjaśnienia różnicy przekraczającej 30% w odniesieniu do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu (zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp): Wartość oferty najkorzystniejszej (Przystępującego): 15.345.996,60 zł Próg obowiązkowego badania RNC w odniesieniu do średniej złożonych ofert: 12.297.419,35 zł. Pomimo powyższego, z ostrożności zawodowej, Zamawiający postanowił wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, biorąc pod uwagę, że to kalkulacja szacunkowa Zamawiającego najbardziej odbiegała od cen złożonych ofert. Ponownie podkreślamy, że oferta Odwołującego oraz oferta Przystępującego, są zbliżone pod względem ceny a różnica wynosi 5,91 %. Taka minimalna różnica nie może w żaden sposób stanowić podstawy do twierdzenia, że cena oferty uznanej za najkorzystniejszą odbiega od realiów rynkowych, przy których nie jest możliwe prawidłowe wykonanie przedmiotowego zamówienia publicznego. Ponadto, Zamawiający nie dostrzega uzasadnienia dla twierdzenia, że oferta droższa o zaledwie 5,91% jest już wystarczająca do prawidłowej realizacji. Częściowe odtajnienie dokumentów złożonych w ramach wyjaśnienia rażąco niskiej ceny pozwoli Odwołującemu na sprawdzenie, iż mimo postawionych zarzutów, Przystępujący prawidłowo skalkulował materiały zgodnie z wymaganiami SW Z, prawidłowo wskazał technologie i zakres prac zgodnie z PFU a Zamawiający prawidłowo uznał, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zarzut Odwołującego, iż wycena w zakresie jednej z pozycji, tzn. poz. 2.1 .RCO - torowiska bezpodsypkowego w rejonie wyspy centralnej skrzyżowania - jest ceną rażąco niską, jest również niezasadny. Ceny jednostkowe w ofertach wszystkich wykonawców mają prawo różnić się od siebie w znaczący sposób (tak, że każdy z wykonawców proponuje w konkretnej pozycji oferty ceny znacznie niższe od cen pozostałych wykonawców), co nie musi automatycznie świadczyć o ich zaniżeniu, lecz zasadniczo może być związane z odmienną metodą kalkulacji lub innym rozłożeniem czynników kosztotwórczych. Należy zwrócić uwagę, iż wycena ofertowa wykonawców sporządzana dla konkretnego projektu jest zupełnie czymś innym, niż wycena robót w formule zaprojektuj-wbuduj. O ile w pierwszym przypadku należy ujmować konkretne materiały w konkretnych pozycjach, o tyle w formule zaprojektuj-wybuduj wyceny będą się między sobą różnić już od etapu koncepcji, wykonania, sposobu, materiałów itd. Wspólny będzie jedynie obszar wykonania a porównywalna będzie jedynie całkowita wartość oferty. Nieprawidłowym jest wykonywanie obliczeń kosztów cudzego projektu na podstawie własnych koncepcji, formuła przetargu zaprojektuj-wbuduj w sposób automatyczny wprowadza różnice pomiędzy ujmowaniem kosztów w ofertach poszczególnych wykonawców. Poniższa tabela obrazuje, jak różnie wykonawcy wycenili wspomnianą pozycję 2.1.RCO: Lp. Nazwa (firma) i adres Wykonawcy Cena ofertowa brutto Cena pozycji 2.1.RCO (brutto) Udział poz. 2.1. w cenie oferty 1. KONSORCJUM FIRM: LIDER: „WPRD GRAVEL” sp. z o.o. Gdańsk PARTNER: „TOR-KAR-SSON” sp. z o.o. sp. K.,Warszawa 15 345 996,60zł 990 150,00 zł 6,45% 16 252 684,95zł 2 666 824,50 zł 16 598 850,00 zł 1 845 000,00 zł 16 776 813,74 zł 2 839 342,46 zł 2. 3. 4. 5. 6. Konsorcjum w składzie: Lider: KZN Rail Sp. z o.o., Kraków Partner: Rajbud Sp . z o.o., Szymbark Balzola Polska sp. z o.o. Warszawa ZUE S.A. Kraków TERLAN sp. z o. o. Poznań STRABAG Sp. z o.o. Pruszków. 22 621 024,14 zł 17 811 082,10 zł 11,12% 9 174 539,07 zł 40,56% 4 702 389,36 zł Oferta odrzucona z powodu braku wyceny jednej z pozycji formularza ofertowe o. Odwołujący, wskazując, że wycena w zakresie poz. 2.1 .RCO jest pozycją istotną kosztowo, zdaje się celowo nie zauważać, że w wycenie Oferty W PRD Gravel wartość tej pozycji stanowi 6,45 % wartości całej oferty a w wycenie Odwołującego stanowi 16,41% wartości całej oferty. Zatem ciężko jest uznać, że wycena w zakresie poz. 2.1 .RCO, stanowi istotną część składową oferty. Reasumując, Zamawiający nie był zobowiązany do wezwania do wyjaśnień, w związku z czym nie można mówić o zaniechaniu tej czynności. skoro go nie dotyczyła. W związku z tym zarzut należy uznać za niezasadny a Zamawiający wnosi o jego oddalenie. IV. zarzut naruszenia ewentualnie - art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP poprzez nieodrzucenie oferty złożonej wspólnie przez wykonawców: „W PRD GRA VEL” Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz „TORKAR-SSON” Spółka z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, pomimo faktu, że treść oferty tego wykonawcyjest niezgodna ze Specyfikacją Warunków Zamówienia; Odwołujący, w ramach zarzutu III i zarzutu IV, porusza tą samą kwestię, czyli inny sposób wyceny dokonanej przez Przystępującego, niż jego własna koncepcja w tym zakresie. Część argumentacji Zamawiającego, została już przedstawiona w pkt III. Odwołujący analizuje różne aspekty, które jego zdaniem mogą podważyć rzetelność wyceny pozycji 2.1 . RCO, w której zauważył największą różnicę cenową. Analiza jednak jest na tyle wybiórcza, że całkowicie pomija fakt, iż oferta Przystępującego jest: -wyższa o niemal 15 % od wyceny Odwołującego dla poz. 1 „Wykonanie dokumentacji projektowej oraz nadzór autorski”, wyższa o niemal 5 % dla poz. 3 „Wykonanie robót budowlanych części elektroenergetyki trakcyjnej” -niższa o niecałe 11% dla oz. 2 „Wykonanie robót budowlanych części torowe". Lp. Nazwa (firma) i adres Wykonawcy Poz.1. Poz. 3. Wykonanie Wykonanie robót Poz.2. Wykonanie dokumentacji budowlanych projektowej oraz robót budowlanych części części torowej, w elektroenergetyki nadzór autorski tym: trakcyjnej 1. KONSORCJUM FIRM: LIDER: „WPRD GRAVEL” sp. z o.o. Gdańsk PARTNER: „TOR-KAR-SSON” sp. z o.o. sp.K Warszawa 2. 3. 4. 5. 6. Konsorcjum w składzie: Lider: KZN Rail Sp. z o.o., Kraków Partner: Rajbud Sp. z o.o., Szymbark Balzola Polska sp. z o.o. Warszawa ZUE S.A. Kraków TERLAN sp. z o. o. Poznań STRABAG Sp. z 0,0, Pruszków. 485 000,00 8 164 420,00 3 827 000,00 422 000,00 9 143 815,00 3 647 750,00 845 000,00 8 700 000,00 3 950 000,00 390 000,00 9 541 874,34 3 707 811,63 572 798,64 13 284 815,45 4 533 462,45 924 946,41 9 830 489,23 3 725 118,91 Zamawiający zdecydował się na przeprowadzenie postępowania w formule „zaprojektuj i wybuduj”, ponieważ był zainteresowany uzyskaniem kompleksowej realizacji inwestycji - od zaprojektowania, aż po oddanie do użytkowania. Rezygnacja z przeprowadzenia postępowania w pierwszej kolejności na projekt a dopiero następnie na jego realizację, była przemyślanym ruchem Zamawiającego, którego celem jest przeprowadzenie modernizacji kluczowego skrzyżowania na Głównym Mieście w sposób jak najmniej inwazyjny dla mieszkańców. Należy zwrócić uwagę, że jedynym kryterium oceny złożonych ofert była cena a za najkorzystniejszą miała zostać uznana oferta z najniższą ceną ofertową brutto przedmiotu zamówienia. W formularzu ofertowym wyraźnie zaznaczono, iż wynagrodzenie jest ryczałtowe, a rozbicie formularza na pozycje miało służyć wyłącznie jako materiał dla Zamawiającego do sporządzania przyszłych wycen. W przypadku wynagrodzenia ryczałtowego, które zostało przyjęte, jako sposób rozliczenia prac, wykonawca miał całkowitą dowolność w sposobie podziału kosztów za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia, Zamawiający również żadnymi zapisami SW Z nie zakazał takiego postępowania. Wniosek wysnuwany przez Odwołującego, iż jedna z pozycji wycenionych ryczałtowo miałaby kwalifikować całą ofertę, jako ofertę z rażąco niską ceną, znacznie wykracza poza powszechne rozumienie terminu „wynagrodzenie ryczałtowe”. W ocenie Zamawiającego, zarzut IV, dotyczący potencjalnej niezgodności treści oferty ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, wydaje się być jedynie próbą nadmiernego podkreślenia rzekomej niezgodności oraz wydłużenia treści odwołania, a nie rzeczywistą niezgodnością oferty. W złożonym odwołaniu Odwołujący nie opisał tego zarzutu jako osobnego punktu; zamiast tego połączył go z zarzutem III, co uniemożliwiło jednoznaczne określenie zakresu tej niezgodności. W związku z powyższym zarzut należy uznać za nieprecyzyjny i niezasadny, wobec czego Zamawiający wnosi o jego oddalenie. V. zarzut naruszenia innych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i innych przepisów powszechnie obowiązujących ewentualnie wskazanych w treści uzasadnienia odwołania. Odwołujący nie przedstawił szczegółowo konkretnych naruszeń, które miał …

…sygn. akt: KIO 3612/25 WYROK Warszawa, 02 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 sierpnia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Citonet-Kraków sp. z o.o., Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą ​ Toruniu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital im. Ojca Rafała w z​ Proszowic Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Proszowicach, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Praxima Krakpol sp. z o.o., TOM-MARG ZPCH sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny i badania ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Praxima Krakpol sp. z o.o., TOM-MARG ZPCH sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: CitonetKraków sp. z o.o., Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Praxima Krakpol sp. z o.o., TOMMARG ZPCH sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Citonet-Kraków ​sp. z o.o., Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Citonet-Kraków ​sp. z o.o., Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą w Toruniu, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 3612/25 Uzasadnienie Zamawiający – Szpital im. Ojca Rafała z Proszowic Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Proszowicach - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie podstawowym, pn. „Świadczenie kompleksowych usług pralniczych wraz z​ transportem bielizny szpitalnej, najem bielizny pościelowej, poduszek, kołder oraz wdrożenie radiowego systemu RFID UHF lub równoważnego”. 26 sierpnia 2025 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Citonet-Kraków sp. z o.o., Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. z siedzibą ​ Toruniu (dalej „odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. w Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 239 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1) ustawy Pzp, przez wybór oferty Praxima Krakpol sp. z o.o. z siedzibą w Trzebini i Tom-Marg ZPCH sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej: konsorcjum „ Praxima” lub „przystępujący”). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę ​ wyniku opisanego wyżej naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący złożył w najkorzystniejszą ofertę w przetargu. Gdyby zamawiający nie zawyżył bezzasadnie liczby punktów przyznanych ofercie konsorcjum Praxima i nie wybrał tej oferty, wówczas odwołujący wygrałby przetarg i uzyskałby zamówienie publiczne. Uchybienia zamawiającego pozbawiają odwołującego szans uzyskania zamówienia publicznego oraz szans osiągnięcia zysku z wykonywania zamówienia publicznego; w wyniku tych uchybień odwołujący może zatem ponieść szkodę. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że Pismem z dnia 21 sierpnia 2025 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty złożonej wspólnie przez Praxima Krakpol sp. z o. o. z siedzibą w Trzebini i Tom-Marg ZPCH sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie, której Zamawiający przyznał 90 pkt, tj. 60 pkt w kryterium „Cena” i 30 pkt w kryterium „Jakość”. Ofercie Odwołującego Zamawiający przyznał 85,60 pkt, tj. 45,60 w kryterium „Cena” i 40 pkt w kryterium „Jakość”. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający zawyżył liczbę punktów przyznanych Praxima Krakpol sp. z o. o. i Tom-Marg ZPCH sp. z o. o. w kryterium „Jakość”. Według załącznika nr 1 do SWZ ocena ofert w kryterium „Jakość” polega na ocenie pięciu parametrów dokonywanej w oparciu o wypełniony przez wykonawcę formularz oferty i złożone wraz z ofertą dokumenty, zgodnie z tabelą jn.: Lp. Rodzaj parametru Postać/wartość parametru Liczba punktów 1. Wykonywanie badań mikrobiologicznych czystej bielizny pościelowej, odzieży operacyjnej, fasonu, komory do dezynfekcji materacy, rąk personelu w laboratorium akredytowanym przez Polskie Centrum Akredytacji i wpisane na jego listę laboratoriów badawczych z akredytacją poboru próbek. Pobór próbek akredytowany 10 Brak akredytacji na pobór próbek 0 Certyfikat ISO 9001:2015 wydany przez jednostkę akredytowaną na Pralnię Wykonawcy w miejscu świadczenia usługi co najmniej w zakresie „usługi prania, prasowania, kompletowania, wynajmu odzieży oraz bielizny dla jednostek służby zdrowia, wraz z transportem i technologią RFID oraz walidacją procesu prania.” Wykonawca posiada 10 Wykonawca nie posiada 0 Certyfikat ISO 14001:2015 wydany przez jednostkę akredytowaną na Pralnię Wykonawcy w miejscu świadczenia usługi. Wykonawca posiada 5 Wykonawca nie posiada 0 Certyfikat zgodności CEN/TS 14237:2021 Tekstylia w systemie ochrony zdrowia dla bielizny pościelowej. Wykonawca posiada 10 Wykonawca nie posiada 0 Świadectwo z badań niezależnego laboratorium akredytowanego Oceny palności bielizny pościelowej zgodnie z PNEN ISO 12952-1:2011 Wykonawca posiada 5 2. 3. 4. 5. Podstawa oceny TAK/NIE Wyniki badań dla czystej bielizny pościelowej, odzieży operacyjnej, fasonu, komory do dezynfekcji materacy, po 1 wyniku z każdego z ostatnich 3 miesięcy dla każdego punktu poboru oraz wyniki badań dla rąk personelu po 1 wyniku z ostatniego kwartału dla każdego punktu poboru. Certyfikat Certyfikat Certyfikat Świadectwo z badań Niezłożenie wraz z ofertą dokumentu określonego w kolumnie „Podstawa oceny” skutkuje otrzymaniem 0 pkt. Według karty oceny ofert, zamawiający dokonał następującej oceny oferty konsorcjum Praxima w kryterium „Jakość”: Lp. Rodzaj parametru 1. Wykonywanie badań mikrobiologicznych czystej bielizny pościelowej, odzieży operacyjnej, fasonu, komory do dezynfekcji materacy, rąk personelu w laboratorium akredytowanym przez Polskie Centrum Akredytacji i wpisane na jego listę laboratoriów badawczych z akredytacją poboru próbek. Liczba punktów przyznanych ofercie konsorcjum Praxima 10 2. Certyfikat ISO 9001:2015 wydany przez jednostkę akredytowaną na Pralnię Wykonawcy w miejscu świadczenia usługi co najmniej w zakresie „usługi prania, prasowania, kompletowania, wynajmu odzieży oraz bielizny dla jednostek służby zdrowia, wraz z transportem i technologią RFID oraz walidacją procesu prania.” 10 3. Certyfikat ISO 14001:2015 wydany przez jednostkę akredytowaną na Pralnię Wykonawcy w miejscu świadczenia usługi. Certyfikat zgodności CEN/TS 14237:2021 Tekstylia w systemie ochrony zdrowia dla bielizny pościelowej. Świadectwo z badań niezależnego laboratorium akredytowanego Oceny palności bielizny pościelowej zgodnie z PN-EN ISO 12952-1:2011 5 4. 5. 0 5 Zdaniem odwołującego, zamawiający niesłusznie przyznał punkty ofercie konsorcjum Praxima w parametrze nr 2 (certyfikat ISO 9001:2015) i w parametrze nr 3 (certyfikat ISO 14001:2015). Uzyskanie punktów w parametrze nr 2 uwarunkowane jest złożeniem przez wykonawcę wraz z ofertą certyfikatu ISO 9001:2015 wydanego przez jednostkę akredytowaną na pralnię wykonawcy w miejscu świadczenia usługi co najmniej w zakresie „usługi prania, prasowania, kompletowania, wynajmu odzieży oraz bielizny dla jednostek służby zdrowia, wraz z transportem i technologią RFID oraz walidacją procesu prania.” Natomiast uzyskanie punktów w parametrze nr 3 uwarunkowane jest złożeniem przez wykonawcę wraz z ofertą certyfikatu ISO 14001:2015 wydanego przez jednostkę akredytowaną na pralnię wykonawcy w miejscu świadczenia usługi. Zgodnie z oświadczeniem z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp złożonym wraz z ofertą przez konsorcjum Praxima, „usługi pralnicze wraz z transportem asortymentu” wykonywać będą zarówno Praxima Krakpol sp. z o.o., jak i Tom-Marg ZPCH sp. z o.o. Skoro usługi pralnicze wraz z transportem wykonywać będą zarówno Praxima Krakpol s​ p. z o.o., jak i Tom-Marg ZPCH sp. z o.o., to aby uzyskać punkty w parametrze nr 2 ww. wykonawcy powinni złożyć zarówno certyfikat ISO 9001:2015 wydany przez jednostkę akredytowaną dla Praxima Krakpol sp. z o.o., jak i certyfikat ISO 9001:2015 wydany przez jednostkę akredytowaną dla Tom-Marg ZPCH sp. z o.o. i odpowiednio – aby uzyskać punkty w parametrze nr 3 ww. wykonawcy powinni złożyć zarówno certyfikat ISO 14001:2015 wydany przez jednostkę akredytowaną dla Praxima Krakpol sp. z o.o., jak i certyfikat ISO 14001:2015 wydany przez jednostkę akredytowaną dla Tom-Marg ZPCH sp. z o.o. Praxima Krakpol sp. z o.o. i Tom-Marg ZPCH sp. z o.o. złożyły certyfikat ISO 9001:2015 wydany przez jednostkę akredytowaną dla Tom-Marg ZPCH sp. z o.o.; nie złożyły natomiast żadnego certyfikatu ISO 9001:2015 wydanego dla Praxima Krakpol sp. z o.o. Zatem ta część usługi, którą będzie wykonywać Praxima Krakpol sp. z o.o. nie jest certyfikowana w zakresie ISO 9001:2015. Tym samym oferta Praxima Krakpol sp. z o.o. i Tom-Marg ZPCH sp. z o.o. nie spełnia warunków uzyskania punktów za parametr nr 2; powinna zatem otrzymać 0 pkt. Praxima Krakpol sp. z o.o. i Tom-Marg ZPCH sp. z o.o. złożyły certyfikat ISO 14001:2015 wydany przez jednostkę akredytowaną dla Praxima Krakpol sp. z o.o.; nie złożyły natomiast certyfikatu ISO 14001:2015 wydanego przez jednostkę akredytowaną dla Tom-Marg ZPCH sp. z o.o. Złożony certyfikat ISO 14001:2015 dla Tom-Marg ZPCH sp. z o.o. nie został bowiem wydany przez jednostkę akredytowaną (na certyfikacie ISO 14001:2015 wydanym dla Tom-Marg ZPCH sp. z o.o. przez ICR Polska sp. z o.o. brak informacji o akredytacji). Zatem ta część usługi, która będzie wykonywana przez Tom-Marg ZPCH sp. z o.o. nie jest certyfikowana przez jednostkę akredytowaną w zakresie ISO 14001:2015. Tym samym oferta Praxima Krakpol sp. z o.o. i Tom-Marg ZPCH sp. z o.o. nie spełnia warunków uzyskania punktów za parametr nr 4, powinna zatem otrzymać 0 pkt. Skoro oferta Praxima Krakpol sp. z o.o. i Tom-Marg ZPCH sp. z o.o. nie spełnia warunków uzyskania punktów za parametr nr 2 i parametr nr 3, to rzeczywista liczba punktów uzyskana przez tę ofertę w kryterium „Jakość” nie wynosi 30 pkt, lecz 15 pkt (10 + 0 + 0 + 0 + 5 = 15). Tym samym łączna liczba punktów uzyskanych w przetargu w kryterium „Cena” i w kryterium „Jakość” przez konsorcjum Praxima nie wynosi 90 pkt, lecz 75 pkt (60 + 15 = 75). Skoro łączna liczba punktów uzyskanych w przetargu przez konsorcjum Praxima wynosi 75 pkt, to znaczy, że najkorzystniejszą ofertą złożoną w tym przetargu nie jest oferta konsorcjum Praxima, lecz oferta odwołującego, która uzyskała 85,60 pkt. Skoro oferta konsorcjum Praxima nie jest ofertą najkorzystniejszą, to wybór tej oferty przez zamawiającego jest wadliwy i narusza art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Narusza również art. 16 pkt 1) ustawy Pzp wyrażającego zasadę równego traktowania wykonawców. Jak bowiem słusznie stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 14 maja 2010 r. KIO/UZP 691/10, każde naruszenie przepisów ustawy mające lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania stanowi o naruszeniu podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, w tym zasady równego traktowania wykonawców. Dlatego opisane w odwołaniu naruszenia ustawy przez zamawiającego mają wpływ na wynik postępowania, a odwołującemu przysługują przewidziane ustawą środki ochrony prawnej. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Przystępujący do postępowania wykonawca konsorcjum Praxima, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w całości. Przystępujący wskazał, że dysponuje ww. certyfikatami w związku z czym zasadnie otrzymał kwestionowane punkty w ramach kryterium jakościowego oceny ofert. Należy podkreślić, iż ideą wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia (w tym w formie konsorcjum) jest kumulacja potencjałów jego uczestników. Na gruncie niniejszej sprawy konsorcjum traktowane powinno być jako jeden wykonawca. Przemawia za tym okoliczność, iż brak jest wyraźnego zastrzeżenia ​ dokumentacji postępowania, aby każdy z członków konsorcjum dysponował danym certyfikatem wskazanym w w ramach kryterium jakościowego oceny ofert. W tym stanie rzeczy weryfikacja spełnienia kryterium jakościowego oceny ofert powinna odbywać się w stosunku do konsorcjum jako całości, tj. jako jednego wykonawcy. Nie istnieje uzasadnienie dla dokonywania takiej oceny osobno w stosunku do każdego z członków konsorcjum. Takie działanie, bez wyraźnej ku temu podstawy prawnej, przeczy celowi wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Celem wspólnego ubiegania się o​ udzielenie zamówienia jest bowiem kumulacja potencjałów uczestników. Opisana wyżej niejasność co do sposobu weryfikacji kryterium jakościowego nie powinna rodzić negatywnych skutków dla Przystępującego, który jako konsorcjum przedłożył wymagane certyfikaty. ​Z brzmienia dokumentacji postępowania nie wynikało bowiem również, aby certyfikaty te były posiadane i „wykorzystywane” przy realizacji zamówienia przez wszystkich członków konsorcjum. Za takim stanowiskiem przemawia wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19.10.2022 r., KIO 2648/22, LEX nr 3489102. Jednocześnie, zgodnie z art. 58 ust. 4 ustawy w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. Takiego zastrzeżenia zamawiający, jednakże nie poczynił. W tym stanie rzeczy nie jest uprawnione stawianie przystępującemu innych wymogów niż pozostałym wykonawcom jedynie z uwagi na fakt, iż działa on w formie konsorcjum. Powyższe różnicowanie nie znajduje oparcia w dokumentacji postępowania. Działanie zamawiającego stanowi ograniczenie możliwości wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia. Tego rodzaju ograniczenia w określonym zakresie są dopuszczalne, niemniej jednak zastrzeżenie takie musi mieć podstawę prawną oraz być wyraźne i proporcjonalne. Okoliczność taka nie występuje na gruncie niniejszej sprawy. Jak wskazano powyżej, oba certyfikaty nie odnoszą się do tego samego obszaru, lecz uzupełniają się - jeden z nich potwierdza jakość usług, natomiast drugi – zgodność z​ wymogami środowiskowymi. Istnieje zatem możliwość, aby konsorcjum podzieliło się kompetencjami: jeden partner zapewnia jakość (ISO 9001), drugi dbałość o środowisko (ISO 14001). Istotą wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia jest bowiem możliwość łączenia potencjałów. Na gruncie niniejszej sprawy taka możliwość nie została przez zamawiającego ograniczona na etapie sporządzania dokumentacji postępowania w związku z​ czym nie powinna mieć miejsca na etapie oceny ofert. Jednocześnie, jeżeli zamawiający powziął wątpliwości w zakresie rzeczywistego zakresu oraz jakości świadczenia usługi, to powinien był wezwać przystępującego do złożenia wyjaśnień odnośnie treści oświadczenia z​ art. 117 ust. 4 ustawy. Na marginesie należy wskazać, iż do takich wyjaśnień zamawiający wzywał przystępującego chociażby co do Certyfikatu CEN/TS 14237:2021, w zakresie, którego ostatecznie przystępujący nie otrzymał punktów w ramach kryterium oceny ofert. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i​ wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zamawiający w załączniku nr 1 do SW Z, w ramach kryterium nr 2 oceny ofert „JAKOŚĆ Parametry oceniane w ramach kryterium oceny ofert” postawił wymagania względem posiadania stosownych certyfikatów (podkryterium 2 i 3) na pralnię wykonawcy w miejscu świadczenia usługi uzależniając od tego przyznanie odpowiedniej liczby punktów. Sformułowanie użyte przez zamawiającego należało zatem rozumieć w ten sposób, co nie budzi wątpliwości Izby, że jeżeli wykonawca oferuje wykonywanie usługi w określonej pralni i​ pralnia ta posiada wskazane w pkt 2 i 3 stosowne certyfikaty, to oferta taka uzyskuje maksymalną liczbę punktów w pkt 2 i 3. Oczywistym jest więc, że przedmiotem punktacji jest wskazany przez wykonawcę punkt świadczenia usługi – wskazana pralnia. W sytuacji natomiast, gdy ofertę składa konsorcjum (wykonawcy wspólnie ubiegający się o​ udzielenie zamówienia) i podaje w swojej ofercie dwa punkty świadczenia usługi, to oczywistym jest, że każdy z tych punktów musi posiadać certyfikaty wymagane pkt 2 i 3, aby móc uzyskać punkty w tych podkryteriach. Zdaniem Izby, nie jest dopuszczalna sytuacja, tak jak w przedmiotowym postępowaniu, ż​ e każdy z punktów świadczenia usługi legitymuje się tylko jednym certyfikatem i otrzymuje punkty w ramach punktów 2 i 3. Istotą bowiem możliwości uzyskania punktacji w podkryterium 2 i 3 jest posiadanie dwóch certyfikatów w przypadku, gdy ofertę składa konsorcjum i wskazuje na realizację zadania ​ dwóch miejscach docelowych. Twierdzenie przeciwne doprowadziłoby do sytuacji nierównego traktowania w wykonawców oraz uczciwej konkurencji (naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp), gdyż podmiot występujący samodzielnie, posiadający certyfikaty z pkt 2 i 3 uzyskuje taką samą liczbę punktów dla jednego punktu świadczenia usługi, jak wykonawca, który takich certyfikatów dla każdego punktu świadczenia usługi nie posiada. Zdaniem Izby, skoro przystępujący zdecydował się na branie udziału w postępowaniu w charakterze konsorcjum i jednocześnie wskazując dwa miejsca świadczenia usługi to powinien mieć świadomość jednoznacznego wymagania zamawiającego w tym zakresie. Dlatego też Izba uwzględniła przedmiotowe odwołanie. Ponadto wskazać należy, że przystępujący w swojej argumentacji myli pojęcia związane ze spełnieniem warunków udziału w postępowaniu z warunkami dotyczącymi miejsca świadczenia usługi. O ile w przypadku warunków udziału w postępowaniu, jeżeli zamawiający nie zastrzeże tego w sposób szczególny, to w przypadku konsorcjum może nastąpić kumulacja elementów składowych danego warunku. Natomiast w sytuacji, w której element oceny oferty, kryterium oceny ofert, bezpośrednio odnosi się do miejsca świadczenia usługi i związanego z​ tym wymaganiem posiadania odpowiednich certyfikatów, to oczywistym jest, że przyznanie punktacji jest możliwe tylko w sytuacji, kiedy punkt ten (miejsce świadczenia) posiada oba certyfikaty, a nie tak jak to uczynił przystępujący, że każdy z punktów ma po jednym certyfikacie (każdy członek konsorcjum posiada jeden certyfikat na jedno miejsce świadczenia usługi). Wyraźnie o powyższym świadczy sformułowanie użyte przez zamawiającego ​ załączniku nr 1 do SW Z, gdzie w wierszach dotyczących podkryterium 2 i 3 zamawiający odpowiednio wskazał: „2. w Certyfikat ISO 9001:2015 wydany przez jednostkę akredytowanąna Pralnię Wykonawcy w miejscu świadczenia usługi co najmniej w zakresie „usługi prania, prasowania, kompletowania, wynajmu odzieży oraz bielizny dla jednostek służby zdrowia, wraz z transportem i technologią RFID oraz walidacją procesu prania,3. Certyfikat ISO 14001:2015 wydany przez jednostkę akredytowaną na Pralnię Wykonawcy w miejscu świadczenia usługi”. Tym samy, zamawiający nieprawidłowo przyznał przystępującemu punkty w podkryteriach nr 2 i 3. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …

…Sygn. akt: KIO 3218/25 WYROK Warszawa, dnia 15 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 31 lipca 2025 r. przez wykonawcę ALBAR Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim , w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Kostrzyn nad Odrą, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EKO-WEST SP. Z O.O. z siedzibą w Komornikach oraz SELKO WYWÓZ ODPADÓW SP. Z O.O. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części, uznając za uzasadniony zarzut nr 2a) oraz zarzut nr 2b) w zakresie niewykazania zdolności ekonomicznej przez wykonawcę EKO-W EST Sp. z o.o. z siedzibą w Komornikachi nakazuje Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: EKO-W EST SP. Z O.O. z siedzibą w Komornikach oraz SELKO W YW ÓZ ODPADÓW SP. Z O.O. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do uzupełnienia lub poprawienia oświadczenia składanego na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy PZP, wykazu usług w zakresie spełnienia kryterium kwalifikacji dotyczącego doświadczenia, dokumentów potwierdzających spełnienia kryterium kwalifikacji dotyczących zdolności ekonomicznej odnoszących się do wykonawcy EKO-WEST Sp. z o.o. z siedzibą w Komornikach c)powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego w części 2/3 i Zamawiającego w części 1/3 i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 6 200 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy dwieście złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………….……….. Sygn. akt: KIO 3218/25 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Kostrzyn nad Odrą – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych oraz organizacja i prowadzenie Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych na terenie miasta Kostrzyn nad Odrą”, nr ref.: ZP.271.15.2025.EK. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejpod numerem 279297-2025 z dnia 30 kwietnia 2025 r. W dniu 31 lipca 2025 r. wykonawca ALBAR Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskimwniósł odwołanie w zakresie Zadania 1, zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)w ramach zarzutów podstawowych (jako najdalej idących) zarzucam naruszenie: a)art. 226 ust. 1 pkt 7 P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: EKO-W EST Sp. z o.o., ul. Wiśniowa 30, 62-052 Komorniki (dalej: EKO-WEST” „ lub „Wykonawca EKOWEST”) oraz SELKO W YW ÓZ ODPADÓW Sp. z o.o., ul. Kombatantów 34/204, 66-400 Gorzów Wlkp. (dalej: SELKO” „ lub „Wykonawca SELKO”) – dalej łącznie: „Konsorcjum EKO-W EST”– podczas gdy złożenie przez wskazanych wykonawców oferty nastąpiło w warunkach deliktu nieuczciwej konkurencji, b)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum EKO-W EST, które to w wymaganym terminie nie złożyło wymaganych przez Zamawiającego – na wezwanie z art. 128 ust. 1 P.z.p. – dokumentów potwierdzających dysponowanie przez Konsorcjum EKO-W EST osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji ładowaczy w trakcie realizacji zamówienia 2) w ramach zarzutów ewentualnych (na wypadek nieuwzględnienia żadnego z zarzutów podstawowych, jako dalej idących): a)art. 128 ust. 1 P.z.p. poprzez niewezwanie Konsorcjum EKO-W EST do przedłożenia prawidłowego oświadczenia składanego na podstawie art. 117 ust. 4 P.z.p. ze względu na oczywistą wadliwość oświadczenia złożonego przez Konsorcjum EKO-W EST, a nadto ze względu na to, że treść wskazanego oświadczenia rozpatrywanego wespół z wykazem usług złożonym przez Konsorcjum EKO-W EST nie wykazuje spełnienia kryterium kwalifikacji dotyczącego doświadczenia minimalnego, b)art. 128 ust. 1 P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum EKO-W EST do złożenia prawidłowych dokumentów potwierdzających spełniania kryterium kwalifikacji dotyczących zdolności ekonomicznej, albowiem dokumenty przedłożone przez Konsorcjum EKO-W EST nie wykazują, że Konsorcjum EKO-W EST spełnia ustanowiony warunek przez cały okres trwania Postępowania, c)art. 128 ust. 4 i 5 P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum EKO-W EST oraz właściwych organów administracji publicznej dysponujących stosownymi informacjami, w zakresie przedłożonych przez Konsorcjum EKOW EST umów o pracę, które samodzielnie nie wykazują dysponowania przez Konsorcjum EKO-W EST (w tym Wykonawcę SELKO) osobami wskazanymi w wykazie osób, jako ładowacze - przy jednoczesnym wyborze oferty Konsorcjum EKO-W EST jako najkorzystniejszej, co w świetle zarzutów podstawowych pozostaje bezwzględnie wadliwe, a w perspektywie zarzutów ewentualnych, co najmniej, przedwczesne. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o: 1) unieważnienie czynności z dnia 21 lipca 2025 r. tj. wyboru jako oferty najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum EKOWEST, 2) ponowienie badania i oceny ofert, w tym: odrzucenie oferty Konsorcjum EKO-W EST w przypadku uwzględnienia, któregokolwiek zarzutu podstawowego, wdrożenie procedury wyrażonej w art. 128 ust. 1 lub art. 128 ust. 4 lub 5 P.z.p. (stosownie do uwzględnionego zarzutu). W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę ALBAR Sp. z o.o. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 września 2025 r. (pismo z dnia 1 września 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: EKO-W EST SP. Z O.O. z siedzibą w Komornikach oraz SELKO W YW ÓZ ODPADÓW SP. Z O.O. z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim. Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący pismem z dnia 2 września 2025 r. (pismo z dnia 2 września 2025 r.) wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan prawny ustalony przez Izbę: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy PZP, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w , podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w , lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Zgodnie z art. 128 ust. 5 ustawy PZP, jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w , lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk stron, a także uczestnika postępowania odwoławczego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 ustawy PZP i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 ustawy PZP. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 ustawy PZP, których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto w ocenie składu orzekającego Odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z przesłankami art. 505 ust. 1 ustawy PZP, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy PZP może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Skład orzekający dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowany przez Odwołującego zarzut nr 2a) oraz zarzut nr 2b) w zakresie niewykazania zdolności ekonomicznej przez wykonawcę EKO-W EST Sp. z o.o.znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie w powyższym zakresie. Izba zważa, iż zarzut nr 1a) dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: EKO-W EST Sp. z o.o., ul. Wiśniowa 30, 62052 Komorniki (dalej: „EKO-WEST” lub „Wykonawca EKO-W EST” ) oraz SELKO W YW ÓZ ODPADÓW Sp. z o.o., ul. Kombatantów 34/204, 66-400 Gorzów Wlkp. (dalej: „SELKO”lub „Wykonawca SELKO”) – dalej łącznie: „Konsorcjum EKO-WEST” – podczas gdy złożenie przez wskazanych wykonawców oferty nastąpiło w warunkach deliktu nieuczciwej konkurencji, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Izba zważa, iż zdaniem Odwołującego sposób sformułowania przez Konsorcjum EKO-W EST oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP; przedłożenie oświadczenia dotyczącego polisy OC Wykonawcy SELKO (w ocenie Izby zarzut chybiony), wespół z polisą OC Wykonawcy EKO-W EST; oświadczenia składane w Wykazie osób oraz oświadczenia i dokumenty składane na wezwanie do uzupełnienia wykazu (w ocenie Izby zarzut chybiony), nie cechują się przypadkowością, lecz intencyjnością charakterystyczną dla deliktu czynu nieuczciwej konkurencji stypizowanego w art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zgodnie z którym czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Izba nie popiera powyższej argumentacji Odwołującego, ponieważ zdaniem Izby przedkładane przez Przystępującego oświadczenia i dokumenty nie miały na celu wprowadzenie w błąd Zamawiającego celem uzyskania przedmiotowego zamówienia. W ocenie Izby również zbyt daleko idącym stwierdzeniem Odwołującego jest, że „jedynym powodem zawiązania Konsorcjum EKO-W EST pozostaje konieczność spełnienia kryterium kwalifikacji, którego podmiot, który realnie ma wykonywać zamówienie nie spełnia”. W ocenie Izby, składane dokumenty i oświadczenia przez Przystępującego nawet, jeśli nie są precyzyjne, jak np. w przypadku oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy PZP, czy też poprzez brak wykazania spełnienia przez Konsorcjum EKO-W EST zdolności ekonomicznej w zakresie polisy OC wykonawcy EKO-W EST, w żadnej mierze nie powoduje, że Przystępujący działał w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Poza tym, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób działanie Przystępującego miałoby zagrozić lub naruszyć interes Odwołującego, czy też Zamawiającego oraz jakie de facto swoim działaniem Przystępujący naruszył dobre obyczaje. Z powyższych względów, w ocenie Izby zarzut ten jest niezasadny. Odnosząc się do zarzutu nr 1b) dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum EKO-W EST, które to w wymaganym terminie nie złożyło wymaganych przez Zamawiającego – na wezwanie z art. 128 ust. 1 P.z.p. – dokumentów potwierdzających dysponowanie przez Konsorcjum EKO-W EST osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji ładowaczy w trakcie realizacji zamówienia, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba zważa, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Izba zważa, iż Zamawiający w rozdziale V ust. 7 pkt 4) lit b) SW Z ustanowił warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej, zgodnie z którym: „wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę dysponowania następującymi osobami, skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego: 1) kierowanie pojazdami – 3 osoby, posiadających wymagane przepisami uprawnienia do kierowania pojazdami niezbędnymi do realizacji zamówienia, 2) ładowanie pojemników i worków – 3 osoby”. Stosownie do postanowień Rozdziału VI ust. 4 pkt 4 lit b) SW Z celem wykazania spełnienia ww. warunku Zamawiający żądał przedłożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: - wykazu osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacja o podstawie do dysponowania tymi osobami, zgodnie z wymogami określonymi dla poszczególnych zadań w rozdziale V ust.7 pkt 4b SWZ, - załącznik nr 7 do Formularza ofertowego. Izba zważa, iż na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 5 czerwca 2025 r., Konsorcjum EKO-W EST w załączniku nr 7 do formularza ofertowego w zakresie osób odpowiedzialnych za ładowanie pojemników i worków (tzw. ładowaczy) wskazało 3 osoby: Pana O.O. (załadunek odpadów, udziałowiec – właściciel (umowa notarialna na podstawie art. 176), Pana M.L. (załadunek odpadów, udziałowiec – właściciel (umowa notarialna na podstawie art. 176) oraz Pana P.G. (załadunek odpadów, umowa o pracę). Następnie Zamawiający skierował do Konsorcjum EKO-W EST wezwanie do poprawienia, uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP w odniesieniu do Pana O.O. i Pana M.L., wskazując: „Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, w wyznaczonym terminie, złożył dokument, będący załącznikiem nr 7 do Formularza ofertowego, stanowiący wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, wskazując Pana O.O. oraz Pana M.L., będących wspólnikami spółki z ograniczoną odpowiedzialnością SELKO W YW ÓZ ODPADÓW Sp. z o.o., członka Konsorcjum, pełniących również funkcję Zarządu firmy, wskazując podstawę do dysponowania, umowę notarialną na podstawie art. 176. Zgodnie z brzmieniem art. 159 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2024 r. poz. 18 tj.) jeżeli wspólnikowi mają być przyznane szczególne korzyści lub jeżeli na wspólników mają być nałożone, oprócz wniesienia wkładów na pokrycie udziałów, inne obowiązki wobec spółki, należy to pod rygorem bezskuteczności wobec spółki dokładnie określić w umowie spółki. Z uwagi na powyższe, prosimy o przedstawienie umowy spółki potwierdzającej spełnienie wymagań określonych w cytowanym przepisie prawa oraz wskazującej możliwość wykonywania czynności ładowania pojemników i worków przez wspólników spółki w terminie do dnia 04.07.2025 r. do godz. 9:00 (…)”. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Konsorcjum EKO-W EST złożyło pismo z dnia 3 lipca 2025 r., w którym oświadczyło, że: „W załączniku 7 do Formularza ofertowego, stanowiącego wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, Konsorcjum Firm (Wykonawca) wskazał jako podstawę do dysponowania w przypadku Pana O.O. oraz Pana M.L., umowę notarialną na podstawie art. 176. Wykonawca oświadcza, że rzeczywistą podstawą dysponowania w/w osobami na potrzeby wykonania zamówienia jest umowa o pracę. W celu potwierdzenia powyższego, Konsorcjum Firm, załącza do wyjaśnień umowy o pracę Panów O.O. oraz Pana M.L.. W związku z powyższym nie zachodzi przesłanie do przedstawienia umowy spółki SELKO W YW ÓZ ODPADÓW Sp. z o.o..” Izba zważa, iż umowy o pracę Pana O.O. oraz Pana M.L. datowane są na dzień 25 czerwca 2025 r., a w konsekwencji zdaniem Odwołującego przedłożone dokumenty nie wykazują dysponowania wskazanymi osobami przez cały okres trwania postępowania, tj. w okresie od dnia 4 czerwca 2025 r. (data składania ofert) do dnia 25 czerwca 2025 r. Izba nie zgadza się z powyższym poglądem Odwołującego. W pierwszej kolejności należy zauważyć, iż żaden przepis ustawy PZP nie wymaga, aby w dacie składania ofert Wykonawca powinien mieć już podpisane umowy o pracę z osobami przy pomocy, których będzie wykonywał zamówienie. Izba zważa, iż zgodnie z art. 95 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia na usługi lub roboty budowlane wymagania związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2023 r. oraz z 2024 r. i ), zaś w myśl ust. 2, w przypadku gdy zamawiający przewiduje wymagania, o których mowa w ust. 1, określa w dokumentach zamówienia w szczególności: 1) rodzaj czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia; 2) sposób weryfikacji zatrudnienia tych osób; 3) uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań. Biorąc powyższe przepisy pod uwagę, ustawodawca wprost wskazał, iż Zamawiający w dokumentach zamówienia określa w szczególności rodzaj czynności związanych z realizacją zamówienia, sposób weryfikacji zatrudnienia tych osób, uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełnienia przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób. Izba zważa, iż zgodnie z rozdziałem III ust. 3 pkt 1 SW Z, Zamawiający wskazał, iż: Zgodnie „ z Art. 95 ustawy Pzp, Zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób, które w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia wykonywać będą czynności objęte przedmiotem zamówienia jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz.U. z 2025 r. poz. 277 t.j.) co najmniej na okres wykonywania tych czynności w czasie realizacji zamówienia, o ile czynności tych nie będą wykonywać osobiście osoby samodzielnie prowadzące działalność gospodarczą (właściciel firmy”. Tym samym, w ocenie Izby brak jest wymogu zatrudniania przez Przystępującego osób, o których mowa powyżej, przed rozpoczęciem wykonywania, realizacji zamówienia, począwszy od dnia 4 czerwca 2025 r., jak sugeruje Odwołujący w treści odwołania. Dodatkowo należy zauważyć, że zgodnie z rozdziałem III ust. 3 pkt 3 ppkt. 3.1 SW Z, Zamawiający wskazał: Do „ dnia podpisania umowy wykonawca zobowiązany będzie złożyć oświadczenie zawierające wykaz pracowników wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia, o których mowa w pkt. 2). Oświadczenie to powinno zawierać w szczególności: dokładne określenie podmiotu składającego oświadczenie, datę złożenia oświadczenia, wskazanie, że objęte wykazem czynności, o których mowa w pkt. 2), wykonują osoby zatrudnione na podstawie stosunku pracy wraz ze wskazaniem liczby tych osób, rodzaju umowy o pracę i wymiaru etatu oraz podpis osoby uprawnionej do złożenia oświadczenia w imieniu wykonawcy lub podwykonawcy, zaś w ppkt 3.2: „Wykonawca lub podwykonawca w terminie do 7 dni licząc od dnia podpisania umowy będzie zobowiązany do przedstawienia Zamawiającemu kopii umów o pracę pracowników wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia wraz z dokumentem regulującym zakres obowiązków (jeżeli został sporządzony) (…).”. W świetle powyższego, w ocenie Izby, rację ma Przystępujący, że „wymóg zatrudniania osoby mającej wykonywać czynności objęte przedmiotem zamówienia powinien być spełniony w dniu podpisania umowy z zamawiającym i przez cały okres realizacji zamówienia”. Odnosząc się z kolei do twierdzeń Odwołującego, iż Konsorcjum EKO-W EST niewystarczająco wykazało podstawę dysponowania ww. osobami, ze względu na to, iż osobami mającymi być zatrudnionymi na stanowisku ładowacza pozostają wspólnicy spółki SELKO Wywóz Odpadów z o.o., będący jednocześnie członkami zarządu w tej spółce, a w konsekwencji Konsorcjum EKO-W EST wśród przekazanych Zamawiającemu dokumentów nie załączyło uchwały zgromadzenia wspólników spółki SELKO Wywóz Odpadów z o.o. o powołaniu pełnomocnika (art. 210 § 1 Kodeksu spółek handlowych, zgodnie z którym, w umowie między spółką a członkiem zarządu oraz w sporze z nim spółkę reprezentuje rada nadzorcza lub pełnomocnik powołany uchwałą zgromadzenia wspólników), Izba chciałaby w pierwszej kolejności zauważyć, że obie ww. umowy zostały podpisane – w imieniu Spółki SELKO Wywóz Odpadów z o.o. – przez Pana Tomasza Leszko. Izba zważa, iż na podstawie dowodów załączonych przez Przystępującego do pisma procesowego w postaci protokołu Nadzwyczajnego Zgromadzenia Wspólników SELKO Wywóz Odpadów Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 25 czerwca 2025 r. wraz z załączonymi do tegoż protokołu podjętymi uchwałami, jednoznacznie wynika z uchwały nr 3, iż Pan T.L. został powołany na pełnomocnika spółki. W związku z powyższym, w ocenie Izby w żadnym wypadku nie możemy mówić o nieważności ww. umów. Co istotne, a czego zdaje się nie zauważać Odwołujący, załączenie uchwały zgromadzenia wspólników powołującej pełnomocnika w myśl art. art. 210 § 1 Kodeksu spółek handlowych, w ocenie Izby nie było wymaganym dokumentem przez Zamawiającego. Nie można również tracić z pola widzenia, iż, jak już Izba wskazywała powyżej, Zamawiający w rozdziale III ust. 3 pkt 3 ppkt. 3.2 SW Z wyraźnie wskazał, iż: „Wykonawca lub podwykonawca w terminie do 7 dni licząc od dnia podpisania umowy będzie zobowiązany do przedstawienia Zamawiającemu kopii umów o pracę pracowników wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia wraz z dokumentem regulującym zakres obowiązków (jeżeli został sporządzony) (…).”, co oznacza, że Wykonawca de facto będzie zobowiązany do przedłożenia umów o pracę ww. osób Zamawiającemu dopiero w terminie do 7 dni licząc od dnia podpisania umowy. Biorąc powyższe pod uwagę, w ocenie Izby zarzut Odwołującego jest niezasadny, a w konsekwencji Izba nie znalazła również podstaw do wezwania Konsorcjum EKO-W EST oraz właściwych organów administracji publicznej do złożenia dodatkowych wyjaśnień i ewentualnych informacji i dokumentów w trybie art. 128 ust. 4 i 5 ustawy PZP, co powoduje, iż zdaniem Izby zarzut nr 2c (zarzut ewentualny) jest także chybiony. Jedynie na marginesie, Izba wskazuje, iż przepisy art. 128 ust. 4 i 5 ustawy PZPwskazują na „możliwość” ich zastosowania, co jednoznacznie świadczy o fakultatywnym charakterze ww. przepisów, co już samo to prowadzi do wniosku, iż nie można twierdzić, iż Zamawiający naruszył art. 128 ust. 4 i 5 ustawy PZP. Odnosząc się do zarzutu ewentualnego, tj. w zakresie zarzutu nr 2a) dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 P.z.p. poprzez niewezwanie Konsorcjum EKO-W EST do przedłożenia prawidłowego oświadczenia składanego na podstawie art. 117 ust. 4 P.z.p. ze względu na oczywistą wadliwość oświadczenia złożonego przez Konsorcjum EKO-W EST, a nadto ze względu na to, że treść wskazanego oświadczenia rozpatrywanego wespół z wykazem usług złożonym przez Konsorcjum EKO-W EST nie wykazuje spełnienia kryterium kwalifikacji dotyczącego doświadczenia minimalnego, jest w ocenie Izby zasadny. Izba zważa, iż zgodnie z art. 117 ust. 4 ustawy PZP, w przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Z kolei w myśl ust. 2, warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane, zaś w myśl ust. 3, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Izba zważa, iż ratio legis art. 117 ust. 4 ustawy PZP, jest umożliwienie weryfikacji, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie deklarowanych przez nich zasobów, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Izba zważa, iż Konsorcjum EKO-W EST załączyło do oferty oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP, w którym wskazano, że Lider Konsorcjum: EKO-W EST Sp. z o.o. w ramach zakresu rzeczowego obejmuje zarządzanie realizacją kontraktu, prowadzenie biura obsługi klienta (rozpatrywanie reklamacji, itp.), zapewnienie wymaganego sprzętu do realizacji kontraktu, wniesienie wymaganego doświadczenia do realizacji kontraktu, kontakt z Zamawiającym, z kolei członek Konsorcjum: SELKO Wywóz odpadów Sp. z o.o. w ramach zakresu rzeczowego obejmuje zapewnienie wymaganych do realizacji kontraktu kierowców oraz osób odpowiedzialnych za załadunek odpadów, zapewnienie bazy magazynowo -transportowej. W ocenie Izby, z tak załączonego oświadczenia Konsorcjum EKO-W EST nie wynika jednoznacznie i konkretnie, który z Konsorcjantów będzie realnie odpowiedzialny za odbiór odpadów komunalnych, w tym za ładowanie pojemników i worków. Należy przy tym zgodzić się z Przystępującym, iż: „art. 117 ust. 4 P.z.p. nie nakłada na wspólnie ubiegających się o zamówienie drobiazgowego dzielenia pomiędzy siebie czynności takich jak rozstawianie pojemników, czy dystrybucja worków”. W ocenie Izby argumentacja Zamawiającego, iż: „Konsorcjum EKO-W EST dokładnie precyzuje, któreczynności wchodzące w skład przedmiotu zamówienia wykona Lider Konsorcjum, a które Członek Konsorcjum”, czy też Przystępującego, iż: „(…) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, (tj. Konsorcjum EKO-W EST) wskazali, które usługi, składające się na przedmiot zamówienia, wykona każdy z nich”, jest zdaniem Izby argumentacją chybioną. Nadto w ocenie Izby, w żadnym wypadku nie można twierdzić, jak sugeruje Zamawiający, iż poprzez zarządzanie realizacją kontraktu, to Lider Konsorcjum będzie odpowiedzialny za odbiór odpadów komunalnych. Tym samym rację ma Odwołujący, że „zapewnienie poszczególnych środków technicznych i kadrowych nie stanowi usługi objętej przedmiotem zamówienia, lecz zasób nieodzowny do zrealizowania świadczenia”, co w ocenie Izby w konsekwencji prowadzi do wadliwości oświadczenia Konsorcjum EKO-W EST składanego w trybie art. 117 ust. 4 ustawy PZP i konieczności wezwania przez Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do uzupełnienia lub poprawienia ww. oświadczenia przez Konsorcjum EKO-WEST. Odnosząc się zaś do zarzutu niewykazania spełnienia kryterium kwalifikacji dotyczącego doświadczenia podniesionego w ramach zarzutu nr 2a), jest on w ocenie Izby zasadny. Jak już Izba wskazała powyżej, w myśl art. 117 ust. 3 ustawy PZP, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Oznacza to, iż dla skutecznego wykazania spełnienia kryterium kwalifikacji dotyczącego doświadczenia, nieodzowne pozostaje, aby podmiot doświadczony realizował świadczenie dla których ustanowiono warunek. Oświadczenie z art. 117 ust. 4 ustawy PZP powinno zatem potwierdzać, że podmiot lub podmioty posiadające niezbędne doświadczenie będą realizować te świadczenia ze względu, na które stosowny warunek został ustanowiony. Izba zważa, iż Zamawiający w rozdziale V ust. 7 pkt 4) lit c) SW Z ustanowił w ramach Zadania 1 kryterium kwalifikacji stosownie do którego „wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę realizacji w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej jednej usługi związanej z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalnej, polegające na odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w ilości co najmniej 4000 Mg, realizowanej przez okres 12 miesięcy”. Stosownie do postanowień Rozdziału VI ust. 4 pkt 4 lit c) SW Z celem wykazania spełnienia ww. kryterium kwalifikacji Zamawiający żądał przedłożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: - wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy, zgodnie z wymogami określonymi dla poszczególnych zadań w rozdziale V ust.7 pkt 4c SWZ, - załącznik nr 8 do Formularza ofertowego. Izba zważa, iż na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 126 ust. 1 ustawy PZP do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 5 czerwca 2025 r., Konsorcjum EKO-W EST w dniu 11 czerwca 2025 r. złożyło Wykaz usług wraz z referencjami. W ramach Wykazu usług Konsorcjum EKO-W EST wskazało w pkt 1: Odbieranie odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Komorniki, wartość zamówienia: 10 939 735,80 zł brutto, okres realizacji: 01.04.2023 – 31.12.2024, nazwa i adres Zamawiającego: Związek Międzygminny „Centrum Zagospodarowania Odpadów – SELEKT”, Czempiń, ul. Kościańskie Przedmieście 2B, 64-020 Czempiń. Izba zważa, iż z referencji wystawionej przez Związek Międzygminny „Centrum Zagospodarowania Odpadów – SELEKT” z siedzibą w Czempiniu z dnia 17 września 2024 r. dla EKO-W EST Sp. z o.o. z siedzibą w Komornikach wynika między innymi, że: „(…) firma EKO-W EST Sp. z o.o., ul. Wiśniowa 30, 62-052 Komorniki zwana również Wykonawcą, świadczy na rzecz Związku usługi związane z odbieraniem odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Komorniki, będącej uczestnikiem Związku Międzygminnego „Centrum Zagospodarowania Odpadów – SELEKT” z siedzibą w Czempiniu, zamieszkałej przez około 36.000 mieszkańców. Usługi te wykonywane są na podstawie Umowy Nr CZO 1/2023 zawartej dnia 26.01.2023 r. na okres 21 miesięcy począwszy od dnia 1 kwietnia 2023 roku. Na podstawie przedmiotowej umowy EKO-W EST Sp. z o.o., ul. Wiśniowa 30, 62-052 Komorniki winna odebrać i przekazać do zagospodarowania łącznie 34.887,7600 Mg odpadów komunalnych, w tym: - 19.819,00 Mg niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, - 11.987,00 Mg odpadów selektywnie zebranych, - 3.079,00Mg odpadów zebranych w PSZOK, - 2,76 Mg przeterminowanych leków zebranych w aptekach. Całkowita wartość usługi wynosi 10.939.735,80 zł brutto”. Biorąc powyższe pod uwagę, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że członek Konsorcjum wykonawca SELKO Wywóz Odpadów Sp. z o.o. nie został wskazany ani w Wykazie usług jako podmiot posiadający doświadczenie związane z odbieraniem odpadów komunalnych ani Konsorcjum EKO-W EST nie przedstawiło referencji w stosunku do wykonawcy SELKO Wywóz Odpadów Sp. z o.o. Tym samym, w ocenie Izby podmiotem legitymującym się w ramach Konsorcjum EKO- W EST stosownym doświadczeniem w zakresie odbioru odpadów komunalnych jest Lider Konsorcjum EKO-WEST Sp. z o.o. Jednakże, jak już Izba wskazała powyżej, z treści oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP, nie wynika jednoznacznie i konkretnie, że to Lider Konsorcjum EKO-W ESTSp. z o.o. będzie świadczył usługi związane z odbieraniem odpadów komunalnych, a za takie w ocenie Izby nie sposób uznać „zarządzania realizacją kontraktu”, „zapewnienia wymaganego sprzętu do realizacji kontraktu”, czy też „wniesienia wymaganego doświadczenia do realizacji kontraktu”. Warto w tym miejscu powołać się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2025 r. o sygn. akt KIO 524/25, w którym Izb wskazała, iż: „W przypadku gdy Konsorcjum polega wyłącznie na doświadczeniu jednego z członków, to rzeczywista realizacja zakresu umowy przez obu członków tego konsorcjum doprowadzi w istocie do tego, że zamówienie będzie realizował podmiot, który nie posiada wymaganego doświadczenia.” Izba zważa, iż w realiach niniejszej sprawy z oświadczenia Konsorcjum EKO-W EST, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP, wynika między innymi, że członek Konsorcjum SELKO Wywóz Odpadów Sp. z o.o. zapewni osoby odpowiedzialne za załadunek odpadów, a biorąc pod uwagę przedłożony przez Konsorcjum EKO-W EST Wykaz osób, z którego wynika, iż Pan O.O. oraz Pan M.L. są to osoby odpowiedzialne za załadunek odpadów oraz z przedłożonych umów o pracę, że są pracownikami spółki SELKO Wywóz Odpadów Sp. z o.o., w ocenie Izby prowadzi do wniosku, że realnie odbiór odpadów komunalnych będzie de facto dokonywał członek Konsorcjum SELKO Wywóz Odpadów Sp. z o.o. poprzez swoich pracowników. Tym samym, w ocenie Izby, rację ma Odwołujący, że „W oparciu o oświadczenie Konsorcjum EKO-W EST, przyjąć należałoby, że to SELKO, tj. podmiot niedoświadczony, ma realnie realizować zamówienie w zakresie odbioru odpadów komunalnych za pomocą swoich pracowników”. W ocenie Izby, powyższe okoliczności skutkują tym, iż zdaniem Izby Konsorcjum EKO-W EST nie wykazało się spełnieniem warunku wymaganego doświadczenia. W związku z powyższym, w realiach niniejszej sprawy, zdaniem Izby Zamawiający był zobligowany do zastosowania wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy PZP do uzupełnienia lub poprawienia oświadczenia złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy PZP oraz Wykazu usług złożonych przez Konsorcjum EKO-WEST. Tym samym, w ocenie Izby, zarzut nr 2a) okazał się zasadny. Odnosząc się do zarzutu nr 2b), tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum EKO-W EST do złożenia prawidłowych dokumentów potwierdzających spełniania kryterium kwalifikacji dotyczących zdolności ekonomicznej, albowiem dokumenty przedłożone przez Konsorcjum EKO-W EST nie wykazują, że Konsorcjum EKO-W EST spełnia ustanowiony warunek przez cały okres trwania Postępowania, jest w ocenie Izby zasadny w zakresie polisy ubezpieczeniowej EKO-WEST Sp. z o.o. Izba zważa, iż Zamawiający w rozdziale V ust. 7 pkt 3) SW Z ustanowił kryterium kwalifikacji stosownie do którego „wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 2.000.000 zł” (Zadanie 1). Stosownie do postanowień Rozdziału VI ust. 4 pkt 3) SW Z celem wykazania spełnienia ww. warunku Zamawiający żądał przedłożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: - dokumentów potwierdzających, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumy gwarancyjne ubezpieczenia, określone dla poszczególnych zadań w rozdziale V ust.7 pkt 3 SWZ. Izba zważa, iż na wezwanie Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 5 czerwca 2025 r. Konsorcjum EKO-W EST celem wykazania spełnienia ww. warunku przedłożyło polisę ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej ogólnej nr 1108208521 (EKO-W EST Sp. z o.o.) oraz potwierdzenie zawarcia umowy ubezpieczenia do polisy numer 1088676859 (SELKO Wywóz odpadów Sp. z o.o.). Pierwszy spośród powyżej wymienionych dokumentów potwierdza, że umowa ubezpieczenia została zawarta dnia 5 czerwca 2025 r. obejmująca okres ubezpieczenia 06.06.2025 r. do 05.06.2026 r. Z kolei drugi spośród ww. dokumentów odnosi się do polisy, której okres ubezpieczenia został określony na: 21.11.2024 r. do 20.11.2025 r. ze wskazaniem, iż: „Niniejszy dokument jest potwierdzeniem zakresu ubezpieczenia umowy odpowiedzialności cywilnej nr 1088676859 na dzień 11.06.2025 r.”. Izba zważa, iż stosownie do ugruntowanego orzecznictwa Izby aktualność oświadczeń i środków dowodowych składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu należy badać z punktu widzenia celu postępowania o udzielenie zamówienia, jakim jest wyłonienie wykonawcy zdolnego do wykonania zamówienia. Oznacza to, iż wymagana aktualność, zarówno oświadczeń składnych wraz z ofertą, jak i środków dowodowych składanych na dalszym etapie, nie tyle odnosi się do konkretnego punktu na osi czasu, ale do całego okresu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, którego punktem początkowym jest upływ terminu składania ofert (w przedmiotowym postępowaniu termin składania ofert upływał w dniu 4 czerwca 2025 r.). Tym samym, wykonawca ma spełniać warunki udziału w postępowaniu na moment składania oferty i utrzymywać ten stan w toku całego postępowania (tak między innymi wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2021 r. o sygn. akt KIO 3477/21, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 950/23). Izba zważa, iż zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy PZP, „Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych”, co niewątpliwie oznacza możliwość opatrzenia oświadczeń lub dokumentów datą późniejszą niż termin składania ofert, przy czym co należy podkreślić warunki udziału w postępowaniu oraz brak przesłanek wykluczenia powinny być spełnione na dzień składania ofert i trwać przez cały okres postępowania. W ocenie Izby, złożony przez Konsorcjum EKO-W EST podmiotowy środek dowodowy w zakresie zdolności ekonomicznej wykonawcy EKO-W EST Sp. z o.o. nie wykazuje, że w dacie składania ofert (tj. w dacie 4 czerwca 2025 r.) posiadał ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 2.000.000 zł (okres ubezpieczenia obejmuje bowiem okres od 06.06.2025 r. do 05.06.2026 r.). Z kolei w ocenie Izby podmiotowy środek dowodowy w zakresie zdolności ekonomicznej wykonawcy SELKO Wywóz odpadów Sp. z o.o., wbrew twierdzeniom Odwołującego, wykazuje, że w dacie składania ofert posiadał ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 2.000.000 zł (okres ubezpieczenia obejmuje okres od 21.11.2024 r. do 20.11.2025 r.). W związku powyższym, w ocenie Izby nie sposób uznać, że Konsorcjum EKO-W EST wykazało w sposób prawidłowy spełnienie kryterium kwalifikacji dotyczące zdolności ekonomicznej przez wszystkich członków Konsorcjum, co w konsekwencji powoduje, że w realiach niniejszej sprawy Zamawiający był zobligowany do zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez wezwanie Konsorcjum EKO-W EST do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie zdolności ekonomicznej w stosunku do wykonawcy EKO-WEST Sp. z o.o. Tym samym, zdaniem Izby, zarzut nr 2b) okazał się zasadny wyłącznie w zakresie niewykazania zdolności ekonomicznej przez wykonawcę EKO-W EST Sp. z o.o. W pozostałym zakresie zarzut dotyczący niewykazania zdolności ekonomicznej przez wykonawcę SELKO Wywóz odpadów Sp. z o.o. jest w ocenie Izby chybiony. Odnosząc się do zarzutu nr 2c), tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 4 i 5 P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum EKO-W EST oraz właściwych organów administracji publicznej dysponujących stosownymi informacjami, w zakresie przedłożonych przez Konsorcjum EKO-W EST umów o pracę, które samodzielnie nie wykazują dysponowania przez Konsorcjum EKO-W EST (w tym Wykonawcę SELKO) osobami wskazanymi w wykazie osób, jako ładowacze, jest w ocenie Izby niezasadny. Izba w tym miejscu chciałaby podkreślić, iż nie będzie powielać argumentacji co do braku konieczności wezwania przez Zamawiającego Konsorcjum EKO-W EST w trybie art. 128 ust. 4 i 5 ustawy PZP, ujętej w ramach zarzutu nr 1b) – (zarzut niewykazania spełnienia kryterium kwalifikacji dotyczącego dysponowania minimalnym zakresem osobowym). W konsekwencji powyższego, Izba uznała powyższy zarzut za chybiony. Nadto Izba zważa, iż pozostałe dowody nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego w części 2/3 i Zamawiającego w części 1/3. Jednocześnie Izba zważa, iż na rozprawie złożył Przystępujący spis kosztów, jednakże Izba nie zaliczyła ich do kosztów postępowania odwoławczego, ponieważ zgodnie z ww. rozporządzeniem w przedmiotowej sprawie koszty ponosi Odwołujący i Zamawiający, a ze względu na to, iż Przystępujący w niniejszym postępowaniu odwoławczym występuje po stronie Zamawiającego, koszty mu nie przysługują. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2288/25 WYROK z dnia 7 lipca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Justyna Tomkowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2025 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) Jantar 2 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku (Lider); (2) Jantar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku (Partner); (3) Sekret Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku (Partner) (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Centrum Sztuki Współczesnej Łaźnia z siedzibą w Gdańsku przy udziale Przystępującego zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) TARGET Spółka Jawna A.Ł. M.R. z siedzibą w Warszawie (Lider): (2) ASPEKT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Partner) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, następnie nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Centrum Sztuki Współczesnej Łaźnia z siedzibą w Gdańskuw następujący sposób: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 617 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset siedemnastu złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej, a​ także kwotę 369 zł 00 gr (słownie: trzystu sześćdziesięciu dziewięciu złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę przed Izbą oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 338 zł 00 gr (słownie: trzystu trzydziestu ośmiu złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę przed Izbą; 2.2.zasądza od Zamawiającego - Centrum Sztuki Współczesnej Łaźnia z siedzibą w Gdańsku na rzecz– Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) Jantar 2 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku (Lider); (2) Jantar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku (Partner); (3) Sekret Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku (Partner) kwotę 11 486 zł 00 gr (słownie: jedenastu tysięcy czterystu osiemdziesięciu sześciu złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpłaconego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………………… KIO 2288/25 UZASADNIENIE Zamawiający: Centrum Sztuki Współczesnej Łaźnia z siedzibą w Gdańskuprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym - przetarg nieograniczony, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) pn. „Świadczenie usługi dozorowania i ochrony fizycznej osób i mienia na potrzeby Centrum Sztuki Współczesne ŁAŹNIA”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 28 marca 2025 r. pod numerem 2025/BZP/00167825 Dnia 6 czerwca 2025 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 i art. 514 ustawy Pzp odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: (1) Jantar 2 Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku (Lider); (2) Jantar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku (Partner); (3) Sekret Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupsku (Partner), dalej jako „Odwołujący”. Odwołujący powziął wiadomość o czynnościach i zaniechaniach Zamawiającego dnia 12 maja 2025 r., kiedy poinformowany został o wyborze oferty najkorzystniejszej. Termin na złożenie odwołania został zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołanie złożono na czynności i zaniechania Zamawiającego polegających na: 1)odrzuceniu oferty Odwołującego, 2)wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum TARGET sp. j. A.Ł., M.R. i ASPEKT sp. z o.o. (dalej jako „Konsorcjum Target”). Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp poprzez błędne uznanie, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, gdyż treść referencji nie potwierdza należytego wykonania usługi realizowanej na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku, a​ w konsekwencji spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VI ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.2 SWZ. 2)art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez naruszenie zasady przygotowania i​ przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i​ proporcjonalny, i wybranie jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum TARGET. Odwołujący wnosił o: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 3)nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Odwołujący wskazał, iż ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów, ponieważ oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza. W dniu 03 czerwca 2025r. Zamawiający doręczył Odwołującemu zawiadomienie o​ wyborze najkorzystniejszej oferty oraz zawiadomienie o odrzuceniu m.in. oferty złożonej przez Odwołującego. Zatem termin na złożenie odwołania został zachowany. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Z uzasadnienia zawiadomienia o wynikach postępowania wynika, że oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp, ponieważ ​ ocenie Zamawiającego Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i nie złożył w przewidzianym w terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający ​ kontekście oceny spełnienia przez Wykonawcę SEKRET Sp. z o.o. warunku udziału w ​ postępowaniu, nie mógł uznać usługi realizowanej na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddziału w Gdańsku, w bowiem nie została ona należycie wykonana, co wynika bezpośrednio z treści przedłożonych referencji. W ocenie Odwołującego czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum TARGET stanowi naruszenie przepisów wskazanych w petitum odwołania. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp. W uzasadnieniu prawnym zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującej, Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie natomiast do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału ​ postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. w Natomiast w uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, że Wykonawcy Jantar 2 Sp. z o.o., Jantar Sp. z o.o. i SEKRET Sp. z o.o., wszyscy z siedzibą przy ul. Zygmunta Augusta 71, 76-200 Słupsk, złożyli w przedmiotowym postępowaniu ofertę jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum. W konsekwencji, zgodnie z dyspozycją art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, Wykonawcy przedłożyli Zamawiającemu wraz z ofertą oświadczenie, z którego ma wynikać, ​że kompleksową usługę ochrony osób i mienia będą realizowali wszyscy trzej wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, w tym wykonawca SEKRET Sp. z o.o. W dniu 28 kwietnia 2025r. Wykonawcy złożyli podmiotowe środki dowodowe, które nie potwierdzały spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VI ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.2 SW Z przez wykonawcę SEKRET Sp. z o.o. Wykonawca w wykazie usług wskazał na 3 usługi, które – zgodnie z przedłożonymi referencjami – wykonali wykonawcy Jantar Sp. z o.o. i Jantar 2 Sp. z o.o. W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z dnia 8 maja 2025r. Wykonawcy (Odwołujący) potwierdzili, że wykonawca SEKRET Sp. z o.o. będzie realizował kompleksową usługę ochrony osób i mienia. Kolejnym pismem z dnia 13 maja 2025r. Zamawiający wezwał Wykonawców do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu usług (w zakresie wskazanym w rozdz. VI ust. 1 pkt 1.2. SW Z) w stosunku do wykonawcy SEKRET Sp. z o.o. Wykonawca w ramach pisma z dnia 15 maja 2025r. złożył podmiotowe środki dowodowe, które również nie potwierdzały spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o​ którym mowa w rozdz. VI ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.2 SWZ przez wykonawcę SEKRET ​ p. z o.o. S Wykonawcy wskazali w wykazie usług trzy usługi, w tym usługę realizowaną na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Odział w Gdańsku, ul. Chmielna 27/33, 80-748 Gdańsk. W odniesieniu do wskazanej usługi, w treści załączonych przez Wykonawców referencji podano: „Na Wykonawcę nałożono karę umowna w wysokości 1.200,00 zł z tytułu nienależytego wykonania umowy.” Zamawiający w kontekście oceny spełnienia przez Wykonawcę SEKRET Sp. z o.o. warunku udziału w postępowaniu nie mógł zatem uznać usługi realizowanej na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddziału w Gdańsku, bowiem nie została ona należycie wykonana, co wynika bezpośrednio z treści przedłożonych referencji. W konsekwencji spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VI ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.2 SW Z nie zostało wykazane w odniesieniu do Wykonawcy SEKRET Sp. z o.o. Stosownie do rozdz. VI ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.2 SW Z, Wykonawca musiał bowiem wykazać, że okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, należycie wykonał lub wykonuje co najmniej trzy usługi z zakresu ochrony fizycznej osób i mienia w budynku/budynkach użyteczności publicznej, przy czym wynagrodzenie brutto za wykonanie każdej z usług było nie mniejsze niż 200.000 zł. W ocenie Odwołującego brak uznania przez Zamawiającego, w kontekście oceny spełnienia przez Wykonawcę SEKRET Sp. z o.o. warunku udziału w postępowaniu, usługi realizowanej na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddziału w Gdańsku, wskutek całkowicie błędnej interpretacji treści przedmiotowej referencji, należy uznać za rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp. Znamiennym jest, że Zamawiający przytaczając fragment spornej referencji informujący o nałożeniu na Wykonawcę kary umownej, pominął i przemilczał całkowicie następny jej fragment (zdanie), w którym zawarte jest stwierdzenie: „W pozostałej części umowa została wykonana należycie i zgodnie z jej postanowieniami.” Zważyć w tym miejscu należy, że wartość przedmiotowej umowy wyniosła 5.446.975,68 zł. Zatem kwota nałożonej kary umownej wyniosła zaledwie 0,02 % !!! wartości umowy. Wyraźnego podkreślenia wymaga fakt potwierdzenia w przedmiotowej referencji, że umowa została wykonana należycie i​ zgodnie z jej postanowieniami. Zatem uznanie przez Zamawiającego, że przedmiotowa usługa nie została należycie wykonana jest wprost rażąco sprzeczne z treścią przedmiotowej referencji. Kwestia nałożonych kar umownych w kontekście oceny należytego wykonania umowy była wielokrotnie przedmiotem orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący przywołał orzeczenia KIO z dnia 02 września 2021r. (sygn. akt: KIO 2203/21), wyrok z dnia 02 kwietnia 2021r. (sygn. akt: KIO 270/21). Skoro treść przedłożonej przez Odwołującego referencji, potwierdza należyte wykonanie usługi realizowanej na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział ​ Gdańsku, to w konsekwencji Odwołujący potwierdził spełnienie warunku udziału w ​ postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VI ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.2 SW Z. Wobec powyższego całkowicie w nieuzasadnione było odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c Pzp, jako oferty złożonej przez Wykonawców, którzy nie złożyli podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VI ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.2 SW Z w odniesieniu do wykonawcy SEKRET Sp. z o.o. i nie wykazali spełnienia przez niego wskazanego warunku. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp. W związku z bezzasadnym odrzuceniem oferty Odwołującego i wyborem oferty złożonej przez Konsorcjum TARGET Zamawiający naruszył zasadę przygotowania i​ przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W konsekwencji Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości wykonania zamówienia za najniższą cenę. Wobec powyższego wniesienie odwołania stało się konieczne i uzasadnione. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i​ jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Brak wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz czynność odrzucenia oferty Odwołującego godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: (1) TARGET Spółka Jawna A.Ł. M.R. z siedzibą w Warszawie (Lider): (2) ASPEKT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Partner Konsorcjum). Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła wykonawcę jako Przystępującego (dalej jako „Przystępujący” lub „konsorcjum Target”). Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Zamawiający zaznaczył, że sam fakt nałożenia na Odwołującego Sekret Sp. z o.o. jako członka konsorcjum realizującego zamówienie dla Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Gdańsku kary umownej z tytułu nienależytego wykonania umowy uniemożliwia uznanie tej usługi za należycie wykonaną, bez względu na wysokość tej kary w stosunku do wartości całej umowy. Doktryna i judykatura wyjaśnia, iż określenie "należyte wykonanie zobowiązania" jest pojęciem ogólnym, niedookreślonym. O nienależytym spełnieniu świadczenia można mówić ​ aspekcie zachowania terminu, miejsca, sposobu lub jakości świadczenia itp. warunków wynikających z zawartej w umowy. Przy nienależytym wykonaniu zobowiązania świadczenie jest wprawdzie spełnione, lecz nie jest ono prawidłowe, gdyż odbiega w większym lub mniejszym stopniu od świadczenia wymaganego. Podkreślić należy, że należyte wykonanie umowy ma szczególne znaczenie w stosunkach między przedsiębiorcami. Nienależyte wykonanie świadczenia określonego w kontrakcie może wywołać dotkliwe skutki dla kontrahenta, który nie wywiązał się ze swoich obowiązków (odsetki, kary umowne, odszkodowanie) [Wyrok KIO z 18.04.2013 r., KIO 724/13, LEX nr 1315321]. Zamawiający za w pełni słuszne uznaje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, ​ którym wskazywano, że nie można stopniować winy poprzez uznanie, że nieprawidłowa realizacja części zamówienia w (w niewielkim stopniu - poniżej 1%) wyklucza uznanie, ż​ e wykonawca wykonał zamówienie nienależycie. Żaden przepis ustawy P.z.p. oraz aktów wykonawczych wydanych do niej nie przewiduje możliwości gradacji uchybień w realizacji zamówienia pozwalający na przyjęcie, że niewielka część nienależycie wykonanego zamówienia nie powoduje skutku w postaci wykluczenia wykonawcy, który nie potwierdził należytego wykonania zamówienia (wyrok KIO z dnia 4 grudnia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1500/09, wyrok KIO z dnia 24 listopada 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 1432/09). Okoliczność, czy usługi, które wymieniają referencje zostały wykonane należycie lub nienależycie należy analizować przez pryzmat przepisów kodeksu cywilnego księgi III dotyczącej zobowiązań. Jak wynika z dyspozycji art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Kara umowna jest zatem dodatkowym zastrzeżeniem umownym, wprowadzanym do umowy w ramach swobody kontraktowania, mającym na celu wzmocnienie skuteczności więzi powstałej między stronami w wyniku zawartej przez nie umowy i służy realnemu wykonaniu zobowiązań (wyrok SN z 8 sierpnia 2008 r., sygn. akt: V CSK 85/08). W jednym z wyroków Sąd Najwyższy skonstatował, że "​ w razie kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania zobowiązania, kara należy się jedynie, gdy dojdzie do zwłoki dłużnika (art. 476 k.c.). Dłużnik może się uwolnić od obowiązku zapłaty kary umownej, jeżeli obali wynikające z art. 471 k.c. domniemanie, że opóźnienie ​ spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które ponosi odpowiedzialność" (wyrok Sądu Najwyższego z w dnia 6 października 2010 r., sygn. akt: II CSK 180/10). ​W niektórych okolicznościach dłużnik będzie zwolniony od obowiązku zapłaty kary umownej. Skoro bowiem przesłanką uzasadniającą zwolnienie dłużnika z odpowiedzialności z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania jest wykazanie, że przyczyną takiego stanu rzeczy są okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi, to przyjąć trzeba, że analogiczne zasady obowiązują w odniesieniu do omawianego dodatkowego zastrzeżenia umownego. Wykonawca zatem będzie zwolniony z obowiązku zapłaty kary umownej, jeżeli wykaże, że przyczyną opóźnienia są okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności (W. Czachorski, Zobowiązania, 2009, s. 350; Z. Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania, 2008, s. 343; T. Wiśniewski (w:) G. Bieniek, Komentarz, t. I, 2007, s. 626). ​O d odszkodowania sensu stricto kara umowna rożni się tylko tym, że należy się bez względu na wysokość szkody (art. 484 § 1 k.c.), jeżeli chodzi natomiast o podstawy odpowiedzialności, ustawodawca nie wprowadził w tym zakresie zasad odrębnych (wyrok Sądu Najwyższego z​ 20 marca 1968 r., sygn. akt: II CR 419/67). W stanie faktycznym sprawy, sam fakt nałożenia na Odwołującego Sekret Sp. z o.o. jako członka konsorcjum kary umownej z tytułu nienależytego wykonania umowy przesądza, że nie sposób uznać zrealizowanej przez niego usługi na rzecz ZUS Odział w Gdańsku za należycie wykonaną. Zamawiający nie jest uprawniony do gradacji uchybień w realizacji zamówień, ich wartościowania i ustalania procentowej granicy dla wysokości kar umownych nałożonych na wykonawcę, której przekroczenie ma determinować możliwość uznania całości usługi za należycie lub nienależycie wykonaną. Zamawiający nie jest bowiem władny samodzielnie oceniać, czy właściwą granicą jest 0,1%; 1%, czy może 10%. Zgodnie z § 9 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415 ze zm.) oraz odpowiadającym mu rozdz. VII SW Z, obowiązkiem Odwołujących było przedstawienie na dowód posiadanego doświadczenia zawodowego nie tylko wykazu usług, ale również dokumentów potwierdzających należyte ich wykonanie. Obowiązek ten odnieść należy do treści przedstawionych przez Odwołujących referencji z wystawienia ZUS Oddział w Gdańsku. W referencjach tych wskazano: „Na Wykonawcę nałożono karę umowna w wysokości 1.200,00 zł z tytułu nienależytego wykonania umowy. W pozostałej części umowa została wykonana należycie i zgodnie z jej postanowieniami.” Zauważyć zatem należy, że Odwołujący nie przedstawili w istocie potwierdzenia należytego wykonania usługi jako całości, bowiem pozytywna ocena wykonania odnosi się jedynie do jej części. Dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi winien tymczasem potwierdzać należyte wykonanie całości usługi. Zamawiający nie mógł zatem uznać wskazanej w wykazie usługi zrealizowanej na rzecz ZUS Oddział w Gdańsku za należycie wykonaną i w konsekwencji przyjąć, że Odwołujący Sekret Sp. z o.o. wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Nawet gdyby zaaprobować pogląd Odwołującego, że nałożenie kary umownej nie wyklucza możliwości uznania umowy za należycie wykonaną, jeśli kara umowna stanowi znikomy procent wartości umowy, to przyjęcie takie nie może wpływać na ocenę sprawy. ​P o pierwsze kara umowna w przypadku komentowanej usługi została naliczona „z tytułu nienależytego wykonania umowy” – zaniedbania istotnych merytorycznych obowiązków wykonawcy, po drugie w referencjach brak jest pozytywnej oceny wykonania usługi jako całości, pomimo naliczenia kary umownej. Odwołujący chcąc poprzeć swoje stanowisko przytaczają orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, jednak nie dostrzegają istoty cytowanych orzeczeń. Nawet bowiem, jeśli Izba dopuszczała w niektórych orzeczeniach uznanie usługi za należycie wykonaną pomimo naliczenia kary umownej, to uznanie to musi wynikać z wyrażonej przez wystawcę referencji pozytywnej oceny wykonania usługi jako całości (orzeczeniu KIO z dnia 02.09.2021 r. (sygn. akt KIO 2203/21). Inaczej natomiast, ​ ocenie Izby, należy ocenić referencje, w których wystawca poświadczenia nie zawiera pozytywnej opinii dotyczącej w wykonania przez dany podmiot umowy, a jedynie informację, że takie wykonanie umowy miało miejsce i podaje informację dotyczącą naliczenia kar umownych. W treści ostatniego z poświadczeń widnieje informacja o naliczeniu kar umownych, należy wskazać, że sama okoliczność naliczenia kar umownych nie przesądza automatycznie o braku należytego wykonania usługi. W treści ww. poświadczenia odbiorca usługi, pomimo faktu naliczenia kar umownych, potwierdza jej należyte wykonanie (Wyrok KIO z 22.04.2021 r., KIO 689/21, LEX nr 3198780). Również w innym orzeczeniu podniesiono: W ocenie Izby nie ma przeszkód ani formalnych, ani prawnych aby wykonawca pomimo w tym przypadku zapłaconych kar umownych uzyskał od zamawiającego pozytywną ocenę. Tak też uczynił zamawiający w przedmiotowym przypadku (Wyrok KIO z 28.03.2018 r., KIO 459/18, LEX nr 2508410). Wobec powyższego podkreślić należy stanowczo, że w komentowanych referencjach ZUS Odział w Gdańsku nie ocenił jednocześnie pozytywnie wykonania usługi jako całości, pomimo naliczenia kar umownych. Wystawca pozytywnie ocenił jedynie część usługi, a nie jej całość. Zauważyć należy, że Wystawca użył zwrotu „w pozostałym zakresie”, a zatem z wyłączeniem zakresu, w związku z którym Odwołujący Sekret Sp. z o.o. został obciążony karą umowną. Nie sposób zatem uznać, że fakt naliczenia kar umownych nie wypłynął na ocenę należytego wykonania usługi przez wystawcę referencji. Wystawca wskazał w swoich referencjach wprost, że w części usługa nie została należycie wykonana, za co naliczona została Odwołującemu kara umowna, co przesądza ​o tym, że nie można uznać całości usługi za należycie wykonaną. Wskazana w referencjach kara umowna została nałożona za istotne i zdaniem Zamawiającego – rażące uchybienie, które uniemożliwia uznanie całościowej usługi za należycie wykonaną: niewłączenie systemu alarmowego oraz pozostawienie otwartych drzwi wejściowych w budynku Inspektoratu w Pucku w okresie od godziny 21.00 17 kwietnia 2023 r do godziny 5.00 18 kwietnia 2023 r. (Dowód: pismo ZUS Oddział w Gdańsku z dnia 31 maja 2023 r. w przedmiocie nałożenia kary umownej wraz z protokołem wykonania usługi ochrony z dnia 4 maja 2023 r.) Zaniedbanie Wykonawcy, polegające na niezabezpieczeniu chronionego budynku na całą noc, dotyczyło obowiązku, który wpisuje się w istotę świadczonych usług ochrony i narażało zlecającego usługi na poważne zagrożenie. ​Nie sposób wobec tego uznać, aby usługa wskazana przez Sekret Sp. z o.o. w wykazie została należycie wykonana. Nawet w orzecznictwie, zgodnie z którym nałożenie kary umownej nie wyklucza możliwości uznania umowy za należycie wykonaną, podkreśla się, że warunkiem dla takiego przyjęcia jest nałożenie kary umownej za niewielkie, nieistotne uchybienie. Chodzi zwłaszcza o naruszenie obowiązków formalnych, pobocznych, które nie wpisują się w istotę świadczonych usług. Zaniedbanie, którego odpuścił się Sekret Sp. z o.o. jako członek konsorcjum realizującego zamówienie, nie tylko jest rażące, ale przede wszystkim dotyczy istoty przedmiotu usług. Żadnego uzasadnienia zdaniem Zamawiającego nie znajduje zarzut Odwołujących, przypisujący naruszenie zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób przejrzysty, proporcjonalny, zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i przejrzystości doszłoby natomiast w przypadku przyjęcia stanowiska Odwołujących, zgodnie z którym Zamawiający może uznać usługę za należycie wykonaną, gdy kara umowna posiada niewielką wartość w odniesieniu do wartości umowy. Przyznanie Zamawiającemu uprawnienia do gradacji uchybień, które przykładowo pozwalałoby mu na uznanie usługi z nałożoną kara umowną w wysokości 0,9% wartości umowy za należycie wykonaną, a w przypadku 1% (jedynie 0,1% więcej) za nienależycie wykonaną, bez żadnego umocowania przepisami prawa, prowadzi do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i przejrzystości prowadzonego postępowania. Przepisy prawa zamówień publicznych mają zapewniać efektywne, przejrzyste i uczciwe wydatkowanie środków publicznych w ramach przewidzianych procedur. Przyznanie zamawiającym uprawnienia do dowolnej, uznaniowej gradacji uchybień przy ocenie należytego wykonania usług, wskazanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, stanowiłoby szerokie pole do nadużyć. Stanowi to kolejny argument przemawiający za wadliwością stanowiska Odwołujących. Odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Jantar 2 Sp. z o.o., Jantar Sp. z o.o. i Sekret Sp. z o.o. nie zasługuje na uwzględnienie i wobec tego winno zostać oddalone w całości. Izba ustaliła, że z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że Zamawiający podał, że o udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy posiadają koncesję wydaną przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia. Co do warunku zdolności technicznej lub zawodowej, wskazano, że Wykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, należycie wykonał lub wykonuje co najmniej trzy usługi z zakresu ochrony fizycznej osób i mienia w budynku/budynkach użyteczności publicznej, przy czym wynagrodzenie brutto za wykonanie każdej z usług było nie mniejszej niż 200.000 zł. Uwaga: 1)Budynek użyteczności publicznej to budynek w rozumieniu § 3 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków jakimi powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1225 ze zm.). 2)W przypadku usług będących w trakcie wykonywania wymaga się, aby od dnia rozpoczęcia wykonywania usługi do upływu terminu składania ofert była wykonywana usługa za wynagrodzenie brutto o wartości wyżej określonej. 3)W przypadku, gdy za wykonane przez Wykonawcę usługi rozliczenie nastąpiło w innej niż w PLN walucie, Wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w niniejszym postępowaniu zobowiązany jest do przeliczenia wartości wykonanych usług przyjmując średni kurs złotego w stosunku do walut obcych określony w tabeli kursów średnich walut obcych Narodowego Banku Polskiego opublikowanych na dzień zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu na stronie Zamawiającego. 4)Przez trzy usługi rozumie się usługi wykonanie na podstawie różnych umów. 5)Jeżeli Wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych innego podmiotu, powyższy warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli spełnia go w całości ten podmiot. 6)W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, wyżej wymieniony warunek udziału w postępowaniu winien spełniać w całości co najmniej jeden z Wykonawców. Oceniając zdolność techniczną lub zawodową, zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Zaznaczono też, że Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia składają łącznie Formularz ofertowy. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W takim przypadku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Informując o wyniku postępowania Zamawiający podał, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Powyższe Zamawiający odniósł do oferty Odwołującego. Wskazano także, że stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. W myśl art. 117 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (ust. 3). W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, że Wykonawcy Jantar 2 Sp. z o.o., Jantar Sp. z o.o. i SEKRET Sp. z o.o., wszyscy z siedzibą przy ul. Zygmunta Augusta 71, ​ 76-200 Słupsk, złożyli w postępowaniu ofertę wspólnie jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum. W konsekwencji, zgodnie z dyspozycją art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, Wykonawcy przedłożyli Zamawiającemu wraz z ofertą oświadczenie, z którego ma wynikać, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy na etapie realizacji zamówienia. Ze złożonego przez Wykonawców oświadczenia wynika, że kompleksową usługę ochrony osób i mienia będą realizowali wszyscy trzej wykonawcy wspólnie ubiegający się o​ udzielenie zamówienia, w tym wykonawca SEKRET Sp. z o.o. W ramach pisma z dnia 28 kwietnia 2025 r. Zamawiający wezwał Wykonawców do złożenia podmiotowych środków dowodowych: 2)wykazu usług (w zakresie wskazanym w rozdz. VI ust. 1 pkt 1.2. SWZ) wykonanych ​ w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, wartości, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane (wg wzoru wskazanego w załączniku nr 4 do SW Z) oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są: a.referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, b.a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; 2) dokumentów dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy, w celu wykazania spełnienia w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby, warunków udziału w postępowaniu – jeżeli wykonawca polega na zasobach podmiotu trzeciego. W dniu 28 kwietnia 2025 r. Wykonawcy złożyli podmiotowe środki dowodowe, które nie potwierdzały spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VI ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.2 SW Z przez wykonawcę SEKRET Sp. z o.o. Wykonawca w wykazie usług wskazał na 3 usługi, które – zgodnie z przedłożonymi referencjami – wykonali wykonawcy Jantar Sp. z o.o. i Jantar 2 Sp. z o.o. Zamawiający w rozdz. VI ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.2. SW Z przewidział, żeWykonawca musi wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, należycie wykonał lub wykonuje co najmniej trzy usługi z zakresu ochrony fizycznej osób i mienia w budynku/budynkach użyteczności publicznej, przy czym wynagrodzenie brutto za wykonanie każdej z usług było nie mniejszej niż 200.000 zł. Zamawiający zastrzegł, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia publicznego, wyżej wymieniony warunek udziału w postępowaniu winien spełniać w całości co najmniej jeden z Wykonawców (rozdz. VI ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.2. pppkt 6 SWZ). Zastrzegając powyższe, Zamawiający skorzystał z przysługującego mu stosownie do art. 117 ust. 1 ustawy Pzp, uprawnienia do określenia szczególnego, obiektywnie uzasadnionego, sposobu spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o​ udzielenie zamówienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający uznał, że z uwagi na charakter zamówienia istotne jest, aby wykonawca faktycznie realizujący zamówienie ​ zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia posiadał doświadczenie w kilkukrotnej realizacji podobnych usług, w bowiem naturalnie będzie posiadał on większe doświadczenie od wykonawców, którzy w ramach wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia i kumulacji doświadczenia, wykonali jedynie po jednej tego rodzaju usłudze. Niezależnie od powyższego, w rozdz. VI ust. 6 pkt 9 SW Z, Zamawiający przewidział, żew odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W takim przypadku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają do oferty oświadczenie, z którego wynika, które usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Powyższy wymóg wynika bezpośrednio z art. 117 ust. 3 ustawy Pzp i nie jest zależny od woli Zamawiającego. Wskazane zastrzeżenia łącznie interpretować należy w ten sposób, że Zamawiający wymaga, aby każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, który w ramach realizacji zamówienia będzie świadczyć usługi z zakresu ochrony fizycznej osób i​ mienia, wykazał spełnienie w całości i samodzielnie warunku udziału w postępowaniu, o​ którym mowa w rozdz. VI ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.2 SWZ. W wyroku z 7.07.2022 r., KIO 1602/22, LEX nr 3399148, Krajowa Izba Odwoławcza uznała: art. „ 117 ust. 4 odwołuje się wprost do ust. 2 i 3 ustawy p.z.p. O ile w dotychczasowym stanie prawnym struktura wspólnego ubiegania się o zamówienie pozwalała na dowolne ustalenie podziału zadań i obowiązków pomiędzy członków konsorcjum, obecnie w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jest to zasadnicza zmiana, bowiem w wyniku wprowadzenia regulacji w art. 117 ust. 2 in fine oraz ust. 3 in fine, członkowie konsorcjum zostali zobligowani do osobistego wykonania części zamówienia, do których realizacji wymagane są zdolności wykazane przez te podmioty na etapie postępowania. Przepisy art. 117 ust. 2 i 3 ustawy p.z.p. wprowadzają warunek polegania na zdolnościach poszczególnych członków konsorcjum w postaci rzeczywistego zaangażowania danego członka konsorcjum w realizację odpowiedniej części zamówienia, z którą wiąże się jednocześnie obowiązek posiadania konkretnych uprawnień, doświadczenia, kwalifikacji lub wykształcenia. Ma to na celu wyeliminowanie sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego byłaby wykonywana przez członka konsorcjum nieposiadającego wymaganych w SW Z cech (np. stosownych uprawnień lub określonego w SW Z doświadczenia). Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu wymaga zatem od Zamawiającego uzyskania wiedzy o sposobie realizacji zamówienia publicznego już na etapie oceny i badania wniosków / ofert, właśnie w postaci oświadczenia złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w trybie ustawy p.z.p. Oświadczenie składane w trybie art. 117 ust. 4 ustawy p.z.p. ma umożliwić Zamawiającemu weryfikację, czy planowany podział zadań pomiędzy członków Konsorcjum zapewnia realizację zamówienia przez podmiot, który posiada stosowne uprawnienia i wymagane doświadczenie. Zgodnie z nowymi regulacjami tylko ten spośród wykonawców, który wykazuje spełnienie warunku określonego w SW Z, może realizować zakres świadczenia, do wykonania którego określone zdolności są wymagane.”. W wyroku z 18.09.2023 r., KIO 2591/23, LEX nr 3612626, Izba podkreśliła, że oświadczenie składane w trybie art. 117 ust. 4 p.z.p. powinno być analizowane w świetle celu, w jakim jest ono składane przez wykonawcę. Nie może ono zatem stanowić wyłącznie formalnego odhaczenia wymogu określonego przez ustawodawcę, ale ma służyć zapewnieniu, że konsorcjum będzie realnie korzystać z doświadczenia współkonsorcjanta. ​W kontekście wykazania spełnienia warunku udziału w postępowania zasady dotyczące realności przekazania doświadczenia przez konsorcjanta są tożsame z zasadami wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu poprzez powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego. W obu przypadkach chodzi o realne i rzeczywiste udostępnienie takich zasobów, o​ ochronę podmiotów publicznych przed fikcyjnym angażowaniem przez wykonawców podmiotów na etapie ubiegania się o realizacji zamówienia tylko w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Podobnie w doktrynie, zauważa się, że „jeżeli zamawiający stawia warunki udziału ​ postępowaniu dotyczące wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy wspólnie ubiegający w się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawcy mogą więc przedstawić w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu zespół osób, jakim dysponuje jeden z wykonawców, lub doświadczenie jednego z nich. Norma ust. 4 zdaje się wskazywać, że jeżeli jeden z podmiotów posiada wymagane kwalifikacje lub doświadczenie, to on będzie zobowiązany do wykonania zadania, do którego zdolności te należy uznać za niezbędne.” M. Stachowiak [w:] ​W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 117. „W myśl przepisu art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, w przypadku, o którym mowa w art. 117 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. W przypadku polegania przez członków konsorcjum na uprawieniach, doświadczeniu, kwalifikacjach lub wykształceniu członka takiego konsorcjum, łączenie zdolności członków konsorcjum w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu nie może następować w sposób dowolny. Liczy się rola, jaką członek grupy odegra przy realizacji w zamówienia.” Opinia prawna UZP Oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, jako podmiotowy środek dowodowy, https://www.gov.pl/web/uzp/oswiadczenie-o-ktorym-mowa-w-art-117-ust-4-ustawy-pzp-jako-podmiotowysrodek-dowodowy (dostęp: 10.04.2023 r.). Na skutek wezwania do wyjaśnień z dnia 8 maja 2025 r. Wykonawcy potwierdzili, że wykonawca SEKRET Sp. z o.o. będzie realizował kompleksową usługę ochrony osób i mienia. W ramach pisma z dnia 13 maja 2025 r. Zamawiający wezwał Wykonawców do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, tj. wykazu usług (w zakresie wskazanym w rozdz. VI ust. 1 pkt 1.2. SW Z)wykonanych w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich przedmiotu, wartości, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane (wg wzoru wskazanego w załączniku nr 4 do SW Z) oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są: a.referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, b.a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy, w stosunku do wykonawcy SEKRET Sp. z o.o., ul. Zygmunta Augusta 71, 76-200 Słupsk. Wykonawca w ramach pisma z dnia 15 maja 2025 r. złożył podmiotowe środki dowodowe, które również nie potwierdzały spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o​ którym mowa w rozdz. VI ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.2 SW Z przez wykonawcę SEKRET Sp. z o.o. Wykonawcy wskazali w wykazie usług trzy usługi, w tym usługę realizowaną na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Odział w Gdańsku, ul. Chmielna 27/33, 80-748 Gdańsk. W odniesieniu do wskazanej usługi, w treści załączonych przez Wykonawców referencji podano: „Na Wykonawcę nałożono karę umowna w wysokości 1.200,00 zł z tytułu nienależytego wykonania umowy.”. Zamawiający w kontekście oceny spełnienia przez Wykonawcę SEKRET Sp. z o.o. warunku udziału w postępowaniu nie mógł zatem uznać usługi realizowanej na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddziału w Gdańsku, bowiem nie została ona należycie wykonana, co wynika bezpośrednio z treści przedłożonych referencji. W konsekwencji spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VI ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.2 SW Z nie zostało wykazane w odniesieniu do Wykonawcy SEKRET Sp. z o.o. Stosownie do rozdz. VI ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.2 SW Z, Wykonawca musiał bowiem wykazać, że okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, to w tym okresie, należycie wykonał lub wykonuje co najmniej trzy usługi z zakresu ochrony fizycznej osób i mienia w budynku/budynkach użyteczności publicznej, przy czym wynagrodzenie brutto za wykonanie każdej z usług było nie mniejsze niż 200.000 zł. Wykonawcy nie wskazali tymczasem wykonania przez SEKRET Sp. z o.o. 3 usług z​ zakresu ochrony fizycznej osób i mienia w budynku/ budynkach użyteczności publicznej ​ sposób należyty, pomimo tego, że Wykonawca ten będzie realizował usługi ochrony, do których wymagane jest w posiadanie doświadczenia zgodnie z przyjętym w postępowaniu warunkiem udziału w postępowaniu. Uzasadnione jest wobec tego również przyjęcie, że Wykonawcy w przewidzianym przez Zamawiającego terminie nie złożyli podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie przez Wykonawcę SEKRET Sp. z o.o. warunku udziału ​ postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VI ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.2 SWZ. w Zauważyć należy, że Zamawiający wystosował już wcześniej do Wykonawców wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, wskazując na konieczność wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do SEKRET Sp. z o.o. Wobec tego, nie jest możliwe sanowanie wskazanego braku przez skierowanie kolejnego wezwania do uzupełnienia, bowiem dotyczyłoby ono tego samego zakresu co pierwotnie wystosowane wezwanie. W odniesieniu do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, stanowiącego podstawę wezwania do uzupełnienia dokumentów, w doktrynie podkreśla się, że chociaż treść przepisu nie zawiera wprost ograniczenia liczby wezwań wykonawcy do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów, to zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej wezwanie takie może być skierowane do wykonawcy jednokrotnie. Nie jest przy tym istotna liczba wystąpień zamawiającego, lecz zakres kierowanego wezwania. Wykonawca ma szanse na uzupełnienie lub poprawienie złożonych dokumentów jeden raz w zakresie wskazanym przez zamawiającego w wezwaniu (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J​ . Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 128). Wobec powyższego uzasadnione i konieczne jest odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Jantar 2 Sp. z o.o., Jantar Sp. z o.o. i SEKRET Sp. z o.o., wszyscy z siedzibą przy ul. Zygmunta Augusta 71, 76-200 Słupsk, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z art. 266 ustawy Pzp, jako oferty złożonej przez Wykonawców, którzy nie złożyli podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdz. VI ust. 1 pkt 1.2 ppkt 1.2.2 SW Z w odniesieniu do wykonawcy SEKRET Sp. z o.o. i nie wykazali spełnienia przez niego wskazanego warunku. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia, Izba uznała, że odwołanie w całości zasługiwało na uwzględnienie. Okolicznością bezsporną było, że w ramach zadania referencyjnego, które wykonywał jeden z członków konsorcjum doszło do naliczenia kary umownej. Nie była także sporna wysokość tej kary (1200 zł) oraz wartość całego kontraktu (5.446.975,68 zł). Zamawiający nie oponował również wyliczeniu procentowego stosunku kary do wartości kontraktu i że wynosił on zaledwie 0,02 %. Karę tę naliczono, co wynika z referencji złożonej Zamawiającemu, z​ tytułu nienależytego wykonania umowy. Następnie wystawca referencji wskazał, ż​ e w pozostałej części umowa została wykonana należycie i zgodnie z jej postanowieniami. Odwołujący na rozprawie oświadczył, że kara został potrącona z faktury, należność została więc uiszczona na rzecz zamawiającego referencyjnego. Zamawiający nie poniósł żadnej szkody w wyniku zdarzenia, które doprowadziło do naliczenia kary. Co więcej, zamawiający udzielił Odwołującemu zamówienia na okres uzupełniający, wydłużając łączącą strony umowę. Na podstawie tych informacji nie sposób stwierdzić, iż Odwołujący realizując wskazane powyżej umowy w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonywał lub nienależycie je wykonywał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie z nich i skutkowało m.in. zapłatą odszkodowania. Uwzględniając wielkość i rodzaje naruszenia oraz stosunek nałożonej kary do wartości umowy nasuwa się wniosku, że nawet gdyby uznać zdarzenie jednorazowe za nienależyte wykonanie obowiązków umownych, to miało ono charakter zupełnie marginalny, niemający większego znaczenia dla osiągnięcia celów umowy i niewpływający na ogólną ocenę sposobu realizacji umów. Zauważenia wymaga, że wystąpienie przy realizacji umów pojedynczych naruszeń, skutkujących nałożeniem kar umownych, jest zjawiskiem bardzo częstym i nie może być automatycznie utożsamiane z nienależytym wykonaniem umowy (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt: KIO 251/25 z dnia 17 luty 2025 r.). Nie można również tracić z pola widzenia, iż mimo naliczenia kar umownych ZUS ​ Gdańsku stwierdził, że prace były wykonywane w sposób należyty i zadania były realizowane terminowo, wystawiając w referencje potwierdzające należyte wykonanie umowy, ​ której naliczyło podaną karę umowną. Nie skorzystano z trybu wypowiedzenia umowy, odstąpienia od jej dalszego w wykonywania. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nadmiernie skupia się na treści referencji, która odnosi się do sytuacji jednostkowej, incydentalnej. Oczywiście, wystąpienie takiej sytuacji po stronie Odwołującego miało naganny charakter, jednak jak wynika z innych dokumentów tego zamówienia, w tym tych do których dotarł sam Zamawiający (protokoły odbioru, umowa), zamawiający referencyjny mimo wszystko uznał umowę za należycie wykonaną. Jeśli nawet kierować się zapisem, że „w pozostałej części” umowa została wykonana, to odnosi się to stwierdzenie do o wiele wyższej wartości niż wysokość naliczonej kary umownej. Tylko na podstawie posłużenia się przez zamawiającego referencyjnego takim zwrotem nie można wywodzić, że cel umowy o ochronę usług nie został osiągnięty, podmiot ochraniany został wystawiony na możliwość wystąpienia szkody, czy zdarzeń niebezpiecznych (podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej dnia 2 września 2021 r., sygn. akt KIO 2203/21 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO 459/18). Izba popiera stanowisko Odwołującego i przyjmuje za własne podglądy doktryny, z​ których można wyprowadzić wniosek, że dopiero wystąpienie szkody może mieć znaczenie dla oceny niewłaściwego, nienależytego wykonania zobowiązania umownego przez dany podmiot. Sam zaś fakt nałożenia kary umownej nie dyskwalifikuje Wykonawcy i nie czyni go podmiotem nienależycie wykonującym umowę lub jej niewykonującym. Każdorazowo rozważyć należy okoliczności, w których doszło do naliczenia danej kary. Izba nie podziela zapatrywań Zamawiającego, że umowa na zadaniu referencyjnym kwalifikuje się do umów nienależycie wykonanych. Zamawiający takich dowodów nie przedstawił. Jak zaś podkreślił i​ wskazał Odwołujący referencje te przedstawiane były w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego u innych zamawiających i nigdy nie zostały zakwestionowane. ​S koro nienależyte wykonanie pewnych obowiązków umownych miało charakter incydentalny, niemający istotnego znaczenia dla osiągnięcia celów umowy i niewpływający na ogólną ocenę sposobu realizacji umów, to nie można uznać, że całe zamówienie referencyjne zostało wykonane niewłaściwie, czemu przeczą wystawione przez ZUS w Gdańsku referencje (poświadczenia). Tylko wówczas można byłoby uznać taką umowę za nienależycie wykonaną, gdyby jej cel całkowicie lub w znaczącym stopniu został przez Odwołującego niewykonany. ​W przedmiotowym przypadku Izba wyraża przekonanie, że miało miejsce jednostkowe niedopełnienie obowiązków służbowych pracownika Odwołującego, z czego wyciągnął on wnioski. Zatem interes zamawiającego, określony w umowie, został zaspokojony w sposób określony treścią zobowiązania, a sam wydźwięk otrzymanego przez Odwołującego dokumentu poświadczającego wykonanie umowy ma wydźwięk pozytywny. Nie można tracić z pola widzenia, że gdyby zamawiający referencyjny uważał umowę za nienależycie wykonaną, to najprawdopodobniej odmówiłby wystawienia odpowiedniego dokumentu. Tymczasem zamawiający ocenił wykonanie umowy pozytywnie i zaznaczył, ż​ e w toku jej wykonywania miało miejsce naliczenie kary umownej. Sama zaś kwestia użycia w dokumencie pewnych sformułowań nie zależy od wykonawcy, zamawiający może posłużyć się własną siatką sformułowań i określeń. Ocena dokumentów złożonych przez wykonawcę jako referencje nie powinna ograniczać się do ich wybranych fragmentów, w tym do stwierdzenia nałożenia na wykonawcę kar umownych bądź zawarcia w dokumencie sformułowania „w pozostałym zakresie (…) należycie wykonane”. Należy badać cały dokument i całokształt przekazanych informacji, w tym że umowa nie została rozwiązana, ile kar zostało naliczonych, jaka była wartość kontraktu, w jakiej wysokości naliczono karę, czy kontrakt był po jej naliczeniu kontynuowany, itp. Biorąc pod uwagę przedmiot i skalę zamówienia oraz specyfikę i sposób świadczenia usług będących jego przedmiotem nie sposób w ocenie składu orzekającego Izby uznać, że miało miejsce nienależyte wykonanie zamówienia referencyjnego. Reasumując, w ocenie Izby z treści złożonych przez Odwołującego referencji pochodzących od ZUS Oddział w Gdańsku wynikała pozytywna ocena wykonania usługi. Z tych powodów Izba uznała, że zarzuty odwołania potwierdziły się i uwzględniła odwołanie, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, następnie ponowienie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodnicząca: ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2095/25 WYROK Warszawa, 30 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2​ 6 maja 2025 r. przez odwołującego: A.U. prowadzącą działalność gospodarczą p​ od firmą Zaopiekowani - A.U., ul. Tadeusza Borowskiego 2, 03-475 Warszawa ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Usług Społecznych „Społeczna Warszawa” z siedzibą w w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających s​ ię o udzielenie zamówienia: MEDIS24 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Fundacja „SENIOR” z siedzibą w Białymstoku orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutów oznaczonych literami a, b i d. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego i 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. 4.Zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) z tytułu zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 2095/25 Uzasadnie nie Centrum Usług Społecznych „Społeczna Warszawa” z siedzibą w Warszawie (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Świadczenie specjalistycznych usług opiekuńczych na terenie ​ .st. Warszawy w okresie od dnia 01.07.2025 r. do dnia 30.06.2026 r. - zamówienie m ​ 8 częściach” (znak sprawy: CUS/ZP/2/2025), zwane dalej postępowaniem. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ 15 kwietnia 2025 r., pod numerem S 74/2025 244531-2025. 26 maja 2025 r. wykonawca: A.U. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Zaopiekowani - A.U., ul. Tadeusza Borowskiego 2, 03-475 Warszawa (dalej: Odwołujący), wniosła odwołanie w zakresie części nr 3 postępowania zarzucając Zamawiającemu naruszenie: a.art. 239 ust. 1 przez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego, która jest ofertą najkorzystniejszą zgodnie z określonymi w postępowaniu kryteriami oceny oferty; b.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MEDIS24 spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Fundacja „SENIOR” z siedzibą ​ w Białymstoku (dalej: Przystępujący) w sytuacji kiedy została ona złożona przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowania dotyczącego doświadczenia; c.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji kiedy złożony wraz z ofertą podmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia o podziale obowiązków przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie spełnia wymagań art. 117 ust. 4 Pzp; d.art. 226 ust. 1 pkt 7) przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji kiedy została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji ​ w rozumieniu ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; e.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji kiedy złożony w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego podmiotowy środek dowodowy w postaci dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usług odnosi się do innej niż wskazana w wykazie usługa; ewentualnie przez zaniechanie czynności wezwania Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych ​ postaci: w -wykazu wykonanych lub wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat usług, wraz ​ z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, co miało potwierdzać spełnianie warunku określonego w Rozdziale VII ust. 2 pkt 4 lit. a SWZ); -oświadczenia o podziale obowiązków w trakcie realizacji zamówienia, zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 10 do SW Z, z którego wynika, który zakres przedmiotu zamówienia wykonają poszczególni wykonawcy (art. 117 ust. 4) – wymaganego Rozdziałem XI pkt 6 SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.dokonania ponownego badania i oceny ofert w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 3 postępowania, 2.powtórzenia oceny ofert, wskutek którego w zakresie części 3 oferta złożona przez Przystępującego zostanie odrzucona. Wybrany Wykonawca: a)nie potwierdził bowiem spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia (względnie nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnianie warunku udziału ​ w postępowaniu dotyczącego doświadczenia); b)nie złożył prawidłowego oświadczenia o podziale obowiązków przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia; c)złożył oświadczenia, o których mowa w art. 125 ust. 4 Pzp zawierające nieprawdziwe informacje wskazujące, że każdy z Konsorcjantów samodzielnie spełnia warunek dotyczący doświadczenia – zamiast wymaganych oświadczeń wskazujących w jakim zakresie każdy z wykonawców wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu; 3.Względnie nakazanie Zamawiającemu wezwanie Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczeń wstępnych o których mowa w art. 125 Pzp oraz podmiotowych środków. W toku posiedzenia z udziałem stron Odwołujący wycofał zarzuty oznaczone literami a, b i d. W konsekwencji ta część postępowania odwoławczego podlegała umorzeniu. W uzasadnieniu podtrzymanych zarzutów Odwołujący wskazał: Z art. 117 ust. 4 Pzp wynika, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mają obowiązek dołączyć do oferty oświadczenie informujące, które usługi wykonają poszczególni Konsorcjanci. Realizacja tego obowiązku nie może sprowadzać się zatem d​ o kwestii formalnych, czyli tak jak to zrobił Zamawiający najpierw do narzucenia wzoru takiego oświadczenia (jako załącznik nr 10 do SWZ), a następnie ograniczenia się wyłącznie d​ o sprawdzenia czy taki dokument został złożony, bez analizy jego treści. Zamawiający nie zapoznał się z treścią złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp oświadczenia. Wynika bowiem z niego, że na precyzyjne pytanie - które usługi wykonają poszczególni wykonawcy „wskazać zakres w ramach realizacji zamówienia” - Wykonawca Medis24 sp. z o.o. „wskazał” zatrudnienie personelu – (szacowane 60%), obsługę kadrowopłacową personelu, reprezentowanie konsorcjum na zewnątrz, zaś Wykonawca Fundacja „Senior” „wskazał” zatrudnienie personelu – (szacowane 40%), wspieranie procesów związanych z poprawną realizacją zamówienia i przeprowadzanie kontroli dotyczących procesów realizacji zamówienia. Zakres przedmiotu zamówienia Zamawiający określił ​ rozdz. IV ust. 1 pkt 1 SW Z. Obejmował on 18 elementów wchodzących w jego skład i wśród nich – podobnie jak w w treści warunku – nie było takich elementów jak obsługa kadrowo-płacowa personelu, reprezentowanie konsorcjum na zewnątrz, czy też wspieranie procesów związanych z poprawną realizacją zamówienia. W art. 117 ust. 4 Pzp chodziło o to aby nie dopuścić do sytuacji w której jeden z Konsorcjantów spełnia warunek dotyczący doświadczenia – co każe uznać, że całe Konsorcjum spełnia warunek – a jednocześnie nie wykonuje on zamówienia, bo robi to drugi z partnerów Konsorcjum nieposiadający wymaganego zasobu. A z czymś takim mamy do czynienia analizując treść dokumentów złożonych przez Przystępującego. Zakładając bowiem – czysto hipotetycznie – że wbrew przywołanemu wyżej orzecznictwu i literaturze przedmiotu warunek dotyczący doświadczenia mógł być jednak przez Przystępującego Medis24 Sp. z o.o. i Fundacji „Senior” wykazany przez łączenie potencjału to jednocześnie nie uprawniałby Medis24 Sp. z o.o., (który „złożył się” na wykazanie wymaganego doświadczenia w niewielkim zakresie bo zaledwie w kwocie 29 675,52 zł z 695 555,52 zł) do wykonywania zamówienie w tak dużym zakresie jak 60% całości przedmiotu, co wynika z deklarowanego w oświadczeniu zatrudnienia personelu. Dlatego też uznanie złożonego na załączniku nr 10 oświadczenia za kompletne/właściwe i​ w konsekwencji uznanie, że Konsorcjum spełniło warunek udziału w postępowaniu świadczy o rażącym naruszeniu przez Zamawiającego obowiązujących przepisów prawa. Ustawodawca, a pośrednio za nim również Zamawiający zgodnie z brzmieniem Rozdziału XI pkt 6 SW Z wymagał przecież, aby treść oświadczenia składanego na podstawie art. 117 u​ st. 4 korespondowała z treścią warunków udziału w postepowaniu. Brak takiej korespondencji czy powiązania niweluje bowiem cel w jakim składane jest takie oświadczenie tj. weryfikacji realnego wykorzystania zasobów deklarowanych na okoliczność spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz roli poszczególnych wykonawców ubiegających się wspólnie o​ udzielenie zamówienia na etapie jego realizacji. Dokonując oceny oświadczenia złożonego przez Przystępującego należało zatem stwierdzić, że wykonawcy Medis24 Sp. z o.o. i Fundacji „Senior” składając rzeczone oświadczone określony powyżej cel pominęli. Wadą złożonego oświadczenia jest więc pominięcie w nim usług odpowiadających postawionemu przez zamawiającego warunkowi oraz jednoznacznego przypisania ich realizacji odpowiednio doświadczonemu wykonawcy. Oświadczenia wymagane art. 125 ust. 1 Pzp złożone przez każdego z tych wykonawców n​ ie odpowiadają prawdzie. Obaj konsorcjanci oświadczyli, że spełniają warunki udziału ​ postępowaniu określone przez Zamawiającego w Rozdziale VII ust. 2 pkt 4 SWZ, czyli w ż​ e „w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną usługę l​ ub maksymalnie trzy usługi odpowiadającą/odpowiadające swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia tj. specjalistyczne usługi opiekuńcze (z wyłączeniem specjalistycznych usług dla osób z zburzeniami psychicznymi), o wartości nie mniejszej lub - w przypadku 2 lub 3 usług – o łącznej wartości nie mniej niż 670 000,00 zł brutto, trwającą nieprzerwanie minimum przez okres 6 miesięcy“. Z dokumentu złożonego na wezwanie Zamawiającego – zał. nr 6 do SW Z – wynika natomiast, że żaden z nich usług o wymaganej wartości nie realizował, bo jeden z nich wykonał usługę za 665.880,00 zł, a drugi za 29.675,52 zł. To zaś podważa złożone przez nich wcześniej oświadczenia, gdyż dotyczyły one spełnienia warunków przez każdego z nich osobno – zgodnie z art. 125 ust. 4 Pzp. Prawidłowo wypełnione oświadczenia powinny przecież odnosić się jedynie do zakresu, w jakim każdy z wykonawców samodzielnie wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zakładając hipotetycznie, że warunek dotyczący doświadczenia mógł być przez Przystępującego wykazany przez łączenie potencjału – to złożony na wezwanie Zamawiającego wykaz zrealizowanych usług (według załącznika nr 6 do SW Z) zawiera błąd, gdyż nie koresponduje z dołączoną do niego referencją wystawioną przez CUS w Rawiczu. Ze złożonego wykazu wynika bowiem, że podmiot na rzecz którego usługa była wykonywana (wiersz 2, kolumna 2), to Fundacja „ Senior”, a wykonawca (wiersz 2, kolumna 6), to Centrum Usług Wspólnych Rawicz, czyli odwrotnie niż stanowi załączony dowód potwierdzający należyte wykonanie usługi. Złożony dokument zawiera więc błąd, który powinien być poprawiony przez Wykonawców na wezwanie zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, którego to wezwania Zamawiający zaniechał. Powyższe uchybienie jest już więc wystarczającym powodem do unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności weryfikacji podmiotowej wykonawcy oraz badania i oceny ofert. Wynika to z faktu, że chociaż formalizm postępowania nie powinien być celem samym w sobie, to jednak szczególna regulacja postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w tym dążenie do pełnej realizacji zasady równego traktowania wykonawców zobowiązuje zamawiających do stosowania zasad wynikających w Pzp w jednakowy sposób do wszystkich wykonawców znajdujących się w takiej samej sytuacji. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o jego oddalenie. Zamawiający zaprzeczył przy tym twierdzeniom Odwołującego i w zakresie podtrzymanych zarzutów odwołania wskazał: Do realizacji danego zakresu zamówienia powinni być skierowani wykonawcy posiadający wymagane przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia zdolności w postaci doświadczenia, wykształcenia i kwalifikacji zawodowych. Odwołujący w swoim piśmie całkowicie pominął fakt, że Zamawiający warunek w postaci zdolności technicznej i zawodowej podzielił na dwie części – w pierwszej postawił wymóg doświadczenia (Rozdział VII ust. 2 pkt 4 lit. a SW Z), a w drugiej – posiadania odpowiedniego doświadczenia i kwalifikacji przez personel wykonawcy (Rozdział VII ust. 2 pkt 4 lit. b SW Z). Jednocześnie – jak to już wyżej wskazano – Zamawiający wskazał, że zostaną one spełnione, jeżeli co najmniej jeden z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia spełni warunek samodzielnie lub Wykonawcy spełnią go łącznie. Tym samym Zamawiający dopuścił, aby przykładowo jeden z wykonawców tworzących konsorcjum posiadał odpowiednie doświadczenie, a drugi personel z odpowiednim doświadczeniem i kwalifikacjami, albo wykonawcy wykazując spełnianie tego warunku łączyli swoje potencjały. Członkowie Konsorcjum w oświadczeniu o podziale obowiązków oświadczyli, że Wykonawca Medis24 Sp. z o. o. wykona następujące usługi (zakres) w ramach realizacji zamówienia: 1)zatrudnienia personelu – (szacowane 60 %), 2)obsługa kadrowo-płacowa personelu, 3)reprezentowanie konsorcjum na zewnątrz, natomiast Wykonawca Fundacja „SENIOR” wykona następujące usługi (zakres) w ramach realizacji zamówienia: 1)zatrudnienia personelu – (szacowane 40 %), 2)wspierania procesów związanych z poprawną realizacją zamówienia, 3)przeprowadzanie kontroli dotyczących procesów realizacji zamówienia. Z oświadczenia tego wynika, że jeśli chodzi o zatrudnienie personelu spełniającego wymagania postawione w SW Z przez Zamawiającego – szacowane 60 % zapewni Medis24 Sp. z o. o., zaś szacowane 40 % - Fundacja „SENIOR”. Tak więc, oświadczenie złożone przez Przystępującego określa podział obowiązków między innymi przez procentowe określenie liczby opiekunów przewidzianych do realizacji usług przez każdego z członków. W tym miejscu należy wyjaśnić, że świadczenie specjalistycznych usług opiekuńczych ​ a charakter jednorodny, niepodzielny technologicznie i oparty na pracy personelu. Polega ono na bezpośrednim m wykonywaniu tych usług przez personel – opiekunów zatrudnionych przez wykonawcę. To właśnie oddelegowani opiekunowie realizują usługi przewidziane ​ przedmiocie zamówienia. W tym kontekście wskazanie w oświadczeniu o podziale obowiązków procentowego udziału w personelu każdego z konsorcjantów odpowiada w sposób bezpośredni wskazaniu zakresu świadczenia usług przez poszczególnych wykonawców. Zarzut, jakoby w oświadczeniu zakres zamówienia, który ma być zrealizowany przez każdego z członków Konsorcjum nie został podany, jest zatem bezpodstawny. W przedmiotowym postepowaniu racjonalnym sposobem przedstawienia zakresu realizacji zamówienia przez członków Konsorcjum było między innymi określenie liczby personelu delegowanego przez każdego z nich. Oświadczenie to koresponduje z opisem przedmiotu zamówienia, w którym Zamawiający wprost wskazał, że Wykonawca zobowiązany będzie przez cały okres realizacji zamówienia do skierowania do realizacji zamówienia osób świadczących Usługi (zwanych „opiekunami”), zatrudniania osób do koordynacji usług (zwanych „koordynatorami”) oraz osób do koordynowania terenowego usług (zwanych dalej „koordynatorami terenowymi”), z których każda musi spełniać wszystkie wymogi określone Standardzie (Rozdział IV ust. 1 pkt 10 SWZ). Dlatego też Zamawiający przyjął złożone przez Przystępującego oświadczenie o podziale obowiązków i ocenił je jako prawidłowe. Celem oświadczenia o podziale obowiązków jest ujawnienie, które części zamówienia będą realizowane przez którego z członków Konsorcjum. I taki cel został zrealizowany przez oświadczenie o podziale obowiązków złożone przez Przystępującego Medis24 Sp. z o. o. i Fundacji „Senior”. Zresztą sam Odwołujący w swoim piśmie stwierdził, że z deklarowanego w oświadczeniu zatrudnienia personelu wynika, że Medis24 Sp. z o. o. miałby wykonać zakres zamówienia ​ wysokości 60%, przyznając tym samym, że zakres ten został w oświadczeniu podany. w Zamawiający określił przedmiot zamówienia w Rozdziale IV ust. 1 pkt 1, 6 i 10 SW Z, wskazując, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie specjalistycznych usług opiekuńczych, określając, jaki zakres obejmuje Część 3 (Dzielnice: Białołęka, Targówek, Praga Północ w wymiarze 32 400 godzin w pełnym okresie realizacji zamówienia, przy czym: szacunkowa średnia miesięczna liczba godzin Usług wyniesie 2 700 godzin; przewidywana średnia miesięczna liczba odbiorców Usług wyniesie 80 osób; minimalny wymiar godzin świadczonych Usług w pełnym okresie realizacji zamówienia wyniesie 25 920 godzin), doprecyzowując, że zakres Usług dla każdej osoby nimi objętej każdorazowo zostanie określony w drodze postępowania administracyjnego przez Ośrodek Pomocy Społecznej/Centrum Pomocy Społecznej Dzielnicy m.st. Warszawy, jak również, ż​ e szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, w tym zakres Usług oraz warunki realizacji określa Standard. Ponadto, jak to już wyżej wskazano Zamawiający określił wymogi c​ o do wykształcenia i kwalifikacji osób skierowanych do realizacji usługi (opiekunów, koordynatorów i koordynatorów terenowych). Poza tym Zamawiający w Rozdziale IV ust. 1 p​ kt 16 SW Z zobowiązał Wykonawcę do współpracy z Zamawiającym w zakresie realizacji specjalistycznych usług opiekuńczych z wykorzystaniem systemu informatycznego „E-opieka”, w szczególności do koordynacji i monitoringu specjalistycznych usług opiekuńczych, wykorzystania systemu „E-Opieka” do komunikacji stron: Wykonawca usług – opiekunki – CUS – OPS oraz współpracy w zakresie zastosowania teleopieki dla odbiorców Usług w miejscu zamieszkania. W komentarzu do art. 117 ust. 4 Pzp Urząd Zamówień Publicznych przypomina, ż​ e w przypadku polegania przez członków konsorcjum na uprawieniach, doświadczeniu, kwalifikacjach lub wykształceniu członka takiego konsorcjum łączenie zdolności członków konsorcjum nie może następować w sposób dowolny. Liczy się bowiem rola, jaką członek grupy odegra przy realizacji zamówienia. W oświadczeniu o podziale obowiązków złożonym przez Przystępującego rola taka została ​ sposób jednoznaczny określona. w Fundacja „SENIOR” oświadczyła, że oprócz zatrudnienia szacunkowo 40 % personelu, będzie wspierała procesy związane z poprawną realizacją zamówienia oraz przeprowadzała kontrole dotyczące procesów realizacji zamówienia. Z kolei Medis24 Sp. z o. o. poza zatrudnieniem szacunkowo 60% personelu, będzie prowadziło obsługę kadrowo-płacową personelu oraz reprezentowała konsorcjum na zewnątrz. Mimo, że Fundacja „SENIOR” oszacowała zatrudnienie personelu przy realizacji zamówienia na szacowanym poziomie 40%, podczas gdy legitymuje się ona doświadczeniem w realizacji specjalistycznych usług opiekuńczych o​ wartości 665 880,00 zł, zaś Medis24 Sp. z o. o., posiadająca doświadczenie w realizacji tych usług o wartości 29 675,52 zł szacuje skierowanie 60% personelu do realizacji zamówienia, Zamawiający uznał, że sposób określenia roli każdego z wykonawców w realizacji zamówienia gwarantuje realizację zamówienia przez podmiot posiadający stosowne doświadczenie, kwalifikacje oraz wykształcenie i doświadczenie personelu ze względu łączne spełnianie przez nich warunku dotyczącego zdolności technicznych i zawodowych oraz ze względu na zadeklarowane w oświadczeniu role, jakie będą odgrywać w realizacji zamówienia. Zadeklarowana przez Fundację „SENIOR” wykonywanie w ramach realizacji zamówienia czynności polegających na wspieraniu procesów realizacji zamówienia i przeprowadzanie kontroli mają bezpośredni związek z istotą zamówienia – czyli świadczeniem usług na rzecz beneficjentów specjalistycznych usług opiekuńczych. Powyższe oznacza realne, operacyjne zaangażowanie ww. Wykonawcy w planowanie i koordynację realizacji usług, bieżące reagowanie na problemy wykonawcze, nadzór nad jakością świadczonych usług, zapewnienie zgodności realizacji usług z wymaganiami Zamawiającego i SW Z. Działania te wpływają bezpośrednio na przebieg i jakość wykonania zamówienia. Ponadto zadeklarowana kontrola i​ nadzór, to czynności o charakterze kierowniczym i strategicznym. Są to czynności o dużej odpowiedzialności i wpływie na końcowy efekt zamówienia, wymagające doświadczenia i​ wiedzy merytorycznej, współdecydujące o sukcesie wykonania zamówienia. Działania kontrolno-weryfikacyjne pozwalają wykrywać i korygować błędy wykonawcze, zabezpieczają przed nienależytym wykonaniem świadczenia, mają bezpośredni związek z realizacją usług na rzecz odbiorców końcowych. Z kolei zadeklarowane przez Medis24 Sp. z o. o. prowadzenie spraw kadrowo-płacowych i​ reprezentowanie konsorcjum nie stanowi materialnego elementu wykonania usług objętych zamówieniem, dotyczy tylko zaplecza organizacyjnego – służy zapewnieniu formalnego funkcjonowania personelu, może być realizowane nawet bez znajomości specyfiki usług. Wykonawca, który odpowiada za wspieranie procesów realizacji zamówienia oraz przeprowadzanie kontroli, wykonuje zadania o kluczowym znaczeniu dla prawidłowej i​ jakościowej realizacji zamówienia, bezpośrednio wpływające na jego efekty. ​ przeciwieństwie do funkcji o charakterze pomocniczym (kadrowo-płacowych W i​ reprezentacyjnych), działania te mają merytoryczny i operacyjny charakter. Oznacza t​ o, że zakres udziału Fundacji „SENIOR” w realizacji zamówienia jest szerszy i bardziej istotny, ponieważ dotyczy bezpośredniego wpływu na przedmiot świadczenia i jego jakość, a nie tylko zaplecze administracyjne. A zatem członek Konsorcjum posiadający większe doświadczenie w realizacji specjalistycznych usług opiekuńczych będzie wykonywał kluczowe zadania wpływające na prawidłową realizację zamówienia. Tym samym nie ma podstaw, a​ by kwestionować udział Spółki Medis24, delegującej szacunkowo 60% personelu ​i jednocześnie wykonującej funkcje pomocnicze w realizacji zamówienia, nawet jeśli wykazała niewielką część doświadczenia. Podkreślenia wymaga okoliczność, że oświadczenie składane w trybie art. 117 ust. 4 Pzp ma umożliwić Zamawiającemu weryfikację, czy planowany podział zadań pomiędzy członków Konsorcjum zapewnia realizację zamówienia przez podmiot, który posiada stosowne uprawnienia i wymagane doświadczenie. Oświadczenie złożone ​ przedmiotowym postępowaniu przez Przystępującego potwierdziło powyższą okoliczność. Wykazany w oświadczeniu w z art. 117 ust. 4 Pzp podział zadań pomiędzy członków konsorcjum może być różny, w zależności od charakteru zamówienia – może mieć charakter „ilościowy” lub „jakościowy”. W tabeli zawierającej wykaz usług (w załączniku nr 6) omyłkowo został zamieniony miejscami wykonawca (Fundacja „Senior”) z podmiotem, na rzecz którego była wykonywana usługa (Centrum Usług Społecznych Rawicz). Opisana omyłka miała charakter oczywisty i nie budziła wątpliwości co do tożsamości wykonawcy i zamawiającego. Wykaz usług zawierał jedynie zamianę miejscem danych – ​ kolumnie „Podmiot, na rzecz którego usługa jest/była wykonywana/ wykonana nazwa w i​ adres)” wpisano Fundację „Senior”, a w kolumnie „Nazwa Wykonawcy” – CUS Rawicz, c​ o było sprzeczne z treścią załączonej referencji. Jednak z referencji jasno wynikało, ż​ e to Fundacja „Senior” realizowała usługę na rzecz Centrum Usług Społecznych w Rawiczu – i to właśnie CUS wystawił referencję Fundacji. Treść dokumentów nie budziła żadnych wątpliwości interpretacyjnych – nie istniała rozbieżność co do tego, kto był wykonawcą, a kto zamawiającym, a jedynie oczywisty błąd edycyjny. Zamiana miejsc w kolumnach wykazu miała charakter tzw. „oczywistej omyłki pisarskiej – możliwej do rozpoznania bez potrzeby wyjaśnień, a tym bardziej bez wpływu na treść oferty. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania oraz wszystkich wnioskowane przez Strony dowodów pisemnych. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała podtrzymane zarzuty odwołania, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Rozdziałem IV ust. 1 pkt 1 SWZ: „Przedmiotem zamówienia jest świadczenie specjalistycznych usług opiekuńczych, o których mowa w ustawie z 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej (Dz.U. z 2024 r. poz. 1283, ze zm.), zwanych dalej „Usługami”, (z wyłączeniem specjalistycznych usług dla osób z zaburzeniami psychicznymi, realizowanych na rzecz osób, wymagających pomocy w miejscu zamieszkania) wobec podopiecznych Ośrodków Pomocy Społecznej m.st. Warszawy, które z powodu ​ ieku, choroby lub innych przyczyn ze względu na szczególny stan zdrowia, w tym u których trudności w codziennym w funkcjonowaniu spowodowane zostały schorzeniami wieku podeszłego, wymagają pomocy i pielęgnacji innych osób. Specjalistyczne usługi opiekuńcze są dostosowane do szczególnych potrzeb wynikających z rodzaju schorzenia l​ ub niepełnosprawności, świadczone przez osoby ze specjalistycznym przygotowaniem zawodowym. Do realizacji przedmiotu zamówienia, Zamawiający udostępni Wykonawcy możliwość zalogowania się i korzystania z systemu eOpieka. System obejmuje m.in. aplikację webową e-Opieka (dla koordynatorów) i aplikację mobilną m-Opieka (dla opiekunów). Zamówienie realizowane z podziałem na 8 części: (...) Część 3 obejmująca Dzielnice: Białołęka, Targówek, Praga Północ w wymiarze32 400 godzin w pełnym okresie realizacji zamówienia, przy czym: szacunkowa średnia miesięczna liczba godzin Usług wyniesie 2 700 godzin; przewidywana średnia miesięczna liczba odbiorców Usług wyniesie 80 osób; minimalny wymiar godzin świadczonych Usług w pełnym okresie realizacji zamówienia wyniesie 25 920 godzin”. W Rozdziale VII ust. 2 pkt 4 SWZ Zamawiający ustanowił następujące warunki udziału ​w postępowaniu: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że: a)w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną usługę lub maksymalnie trzy usługi odpowiadającą/odpowiadające swoim rodzajem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia tj. specjalistyczne usługi opiekuńcze (z wyłączeniem specjalistycznych usług dla osób z zburzeniami psychicznymi), o wartości nie mniejszej lub - w przypadku 2 lub 3 usług – o łącznej wartości nie mniej niż: (...) -dla części nr 3 – 670 000,00 zł brutto, trwającą nieprzerwanie minimum przez okres 6 miesięcy (...)”. Przystępujący na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku złożył wykaz usług, w którym powołał się na realizację dwóch zadań: 1.Usługa Specjalistyczne usługi opiekuńcze zrealizowana przez Medis24 sp. z o.o. ​ na rzecz MOPS w Parczewie w okresie 1 lipca 2022 r. do 31 grudnia 2022 r., wartość usługi - 29 675,52 zł, 2.Usługa Specjalistyczne usługi opiekuńcze zrealizowana przez Fundację Senior ​ na rzecz Centrum Usług Społecznych w Rawiczu w okresie 25 marca 2024 r. ​ do 28 kwietnia 2025 r., wartość usługi - 665 880,00 zł. Na potwierdzenie należytej realizacji obydwu usług Przystępujący złożył referencje zgodne c​ o do treści z informacjami zawartymi w wykazie usług. W tym miejscu wskazać należy, że zgodnie z twierdzeniem Odwołującego wykaz usług Przystępującego w zakresie punktu 2 został wypełniony błędnie – wykonawca usługi i jej odbiorca zostali „zamienieni miejscami”. Stąd literalne brzmienie tej części wykazu wskazywało, że to Centrum Usług Społecznych w Rawiczu zrealizowało usługę na rzecz Fundacji Senior. Oświadczenie złożone na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp przez Przystępującego w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy brzmiało: 1.Wykonawca Medis24 Sp. z o.o. wykona następujące usługi w ramach realizacji zamówienia: 1)zatrudnienia personelu – (szacowane 60 %) 2)obsługa kadrowo-płacowa personelu 3)reprezentowanie konsorcjum na zewnątrz, 2.Wykonawca Fundacja „SENIOR” wykona następujące usługi w ramach realizacji zamówienia: 1)zatrudnienia personelu – (szacowane 40 %) 2)wspierania procesów związanych z poprawną realizacją zamówienia 3)przeprowadzanie kontroli dotyczących procesów realizacji zamówienia. Biorąc pod uwagę ustalony i opisany stan faktyczny Izba uznała, ze podtrzymane zarzuty odwołanie nie potwierdziły się. W zakresie zarzutu oznaczonego literą e) w petitum odwołania Izba uznała, że już z samego uzasadnienia odwołania wynika, że Przystępujący popełnił oczywistą omyłkę. Odwołujący n​ ie miał problemu, by w prawidłowy sposób ustalić rzeczywistą treść wykazu usług, ​ szczególności, że referencje złożone na potwierdzenie usługi zrealizowanej przez Fundację Senior nie pozostawiały w żadnych wątpliwości. Tym samym mimo, że stanowisko Odwołującego potwierdziło się, Izba uznała, że treść wykazu usług złożonego przez Przystępującego jest na tyle oczywista, że niecelowym byłoby wezwanie wykonawcy d​ o uzupełnienia wykazu i jego poprawy. Działanie takie byłoby wyłącznie przejawem skrajnego formalizmu i nie prowadziłoby do jakiejkolwiek zmiany sposobu rozumienia wykazu usług. O oddaleniu zarzutu oznaczonego literą c) w petitum odwołania przesądził przede wszystkim niepodzielny charakter świadczenia będącego przedmiotem zamówienia. Celem postępowania jest realizacja konkretnej usługi. Zamawiający nie podzielił jej na poszczególne elementy – warunki udziału w postępowaniu również dotyczyły doświadczenia w realizacji usług bez podziału na ich składniki. Obaj wykonawcy wchodzący w skład konsorcjum Przystępującego potwierdzili, że łącznie spełniają warunek udziału w postępowaniu, a różnica w wykazywanym doświadczeniu dotyczyła wyłącznie wartości zrealizowanych usług. Było t​ o jednak tożsame doświadczenie. Zgodnie z art. 117 ust. 2 - 4 Pzp: 2.Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej ​ i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. 3.W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych ​ lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane ​ lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4.W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający ​ się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie ​ do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Biorąc pod uwagę charakter przedmiotu zamówienia, treść oświadczenia z art. 117 ust. 4 Pzp złożonego przez Przystępującego oraz brzmienie tego przepisu, Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył przepisów wskazanych w zarzucie c) odwołania. Nie było tu podstaw do żądania by wykonawcy wchodzący w skład Przystępującego dzielili się realizacją zadania w sposób proporcjonalny do wartości usług przywołanych na potwierdzenie należytego doświadczenia. Istotą oświadczenia z art. 117 ust. 4 Pzp jest wykazanie, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dysponują doświadczeniem potrzebnym do realizacji określonych części przedmiotu zamówienia – w tym postępowaniu przedmiot zamówienia ma jednak charakter niepodzielny – jest to usługa opiekuńcza, a obaj wykonawcy wykazali dysponowanie doświadczeniem w tym zakresie. Nie sposób więc uznać, że treść ich oświadczenia była błędna. Przystępujący wskazał więc planowany podział zatrudnienia w ramach realizacji zamówienia oraz elementów związanych z organizacji realizacji tego zamówienia. Informacje takie nie podważają jednak prawdziwości oświadczenia, ani też nie stanowią o jego niezgodności z art. 117 ust. 4 Pzp. W konsekwencji Izba uznała również za niezasadne podtrzymane zarzuty ewentualne – nie wystąpiły podstawy do wezwania Przystępującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt:KIO 1789/25 WYROK Warszawa, dnia 3 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. z/s w Gorzowie Wlkp. i Altvater Piła Sp. z o.o. z/s w Pile, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Barlinek z udziałem wykonawcy Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej sp. z o.o. z/s w Barlinku przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu Gminie Barlinek unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Gminę Barlinek i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o.z/s w Gorzowie Wlkp. i Altvater Piła Sp. z o.o. z/s w Pile tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Gminy Barlinek na rzecz ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o.z/s w Gorzowie Wlkp. i Altvater Piła Sp. z o.o. z/s w Pile kwotę 18 600 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu poniesionych kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….................. Sygn. akt:KIO 1789/25 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Barlinek prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest usługa pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Barlinek w okresie od 1 marca do 31 grudnia 2025 roku”, znak sprawy: RID.VIII.271.1.2025 (dalej: „Postępowanie”).Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane dnia 27 stycznia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (wydanie Dz.U. S: 18/2025) pod numerem: 54162-2025. Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o.z/s w Gorzowie Wlkp. i Altvater Piła Sp. z o.o.z/s w P ile, wniósł odwołanie i zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy PZP: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c oraz pkt 5 w. zw. z art. 117 ust. 4, przez odrzucenie oferty Odwołującego jako „złożonej przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełniania warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń ; jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”, w sytuacji, gdy Odwołujący na wezwanie do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego złożył prawidłowy podmiotowy środek dowodowy; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 przez odrzucenie oferty jako niezgodnej w swej treści z warunkami zamówienia pomimo braku zaistnienia niezgodności oraz braku wskazania na czym rzekoma niezgodność miałaby polegać i z którymi warunkami zamówienia oferta jest niezgodna. ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienie ww. zarzutów: 3.art. 253 ust. 1 pkt 2 przez brak uzasadnienia faktycznego decyzji Zamawiającego, o odrzuceniu oferty Odwołującego z powodu rzekomej niezgodności jej treści z warunkami zamówienia; 4.art. 128 ust 1 i 4 przez zaniechanie wezwania wykonawcy PGK Barlinek do wyjaśnienia i uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych tj. wykazu wykonanych usług oraz referencji, mimo że z przedłożonych na wezwanie dokumentów nie wynika, że wykonawca PGK Barlinek spełnia warunki udziału w Postępowaniu. Wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3.dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego; ewentualnie 4.wezwanie PGK Barlinek do wyjaśnień treści podmiotowych środków dowodowych. Odwołujący złożył najkorzystniejszą w ofert i ma też interes w kwestionowaniu podmiotowych środków dowodowych przedłożonych przez PGK Barlinek, gdyżw sytuacji, gdy wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, postępowanie zostanie unieważnione i wszczęte ponownie, co umożliwi Odwołującemu wzięcie udziału w kolejnym postępowaniu. UZASADNIENIE I. Opis stanu faktycznego W Rozdziale XXII ust. 1 pkt 2) ppkt 2.3) SWZ Zamawiający sformułował następujący warunek udziału w postępowaniu: Zamawiający uzna, że wykonawca spełnia warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w szczególności dotyczący wiedzy i doświadczenia jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat wykonał lub wykonuje należycie: w sposób ciągły usługę, której przedmiotem było lub jest odbieranie i zagospodarowanie pozostałych po segregacji (zmieszanych) odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, w ilości nie mniejszej niż 3.040Mg przez okres co najmniej 12 następujących po sobie miesięcy, w sposób ciągły usługę, której przedmiotem było lub jest odbieranie i zagospodarowanie segregowanych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, w ilości nie mniejszej niż 2.300 Mg przez okres co najmniej 12 następujących po sobie miesięcy W terminie składania ofert w Postępowaniu zostały złożone dwie oferty. Dnia 20.02.2025 r., Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, wskazując, że jego oferta nie podlega odrzuceniu. 03.03.2025 r. odwołanie wniosło Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. („PGK Barlinek”), formułując następujące zarzuty i żądania: I. naruszenie przepisów P.z.p. przez wybór jako najkorzystniejszej oferty „KONSORCJUM ENERIS”, w sytuacji w której czynność ta została podjęta: 1.z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 7 P.z.p. (oraz przepisów wskazanych w uzasadnieniu zarzutu), tj. w sytuacji w której oferta KONSORCJUM ENERIS podlega odrzuceniu jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, albowiem KONSORCJUM ENERIS zostało zawiązane wyłącznie celem fasadowego wykazania spełnienia kryterium kwalifikacji dotyczącego doświadczenia, czemu współtowarzyszy dopuszczenie się deliktu nieuczciwej konkurencji również przez złożenie wprowadzającego w błąd Zamawiającego, oświadczenia o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p. (oświadczenia o podziale obowiązków pomiędzy członkami KONSORCJUM ENERIS), ewentualnie (na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1, który jest zarzutem dalej idącym co do konsekwencji): 2.w warunkach zaniechania wezwania KONSORCJUM ENERIS o poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p., przez wyraźne oświadczenie zakresu usług objętych zamówieniem, które będzie realizowane przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i w sposób korespondujący z oświadczeniem, o którym mowa w art. 125 ust. 1 P.z.p., złożonymi przez poszczególnych wykonawców oraz wykazem wykonanych usług oraz referencjami (podmiotowymi środkami dowodowymi) złożonymi przez KONSORCJUM ENERIS. W warunkach zaniechania wezwania KONSORCJUM ENERIS o poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 Pzp, wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej pozostaje co najmniej przedwczesny. II. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty KONSORCJUM ENERIS podjętej przez Zamawiającego dnia 20 lutego 2025 r., 2.ponowienie badania i oceny ofert w Postępowaniu, w tym odrzucenie oferty KONSORCJUM ENERIS na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 P.z.p. (zarzut nr 1) ewentualnie: ponowienie badania i oceny ofert w Postępowaniu, w tym wezwanie KONSROCJUM ENERIS na podstawie art. 128 ust. 1 P.z.p., o poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 P.z.p. (zarzut nr 2, jako zarzut ewentualny). W uzasadnieniu Zarzutu 2, PGK Barlinek wskazywał, że: Nie jest bowiem dopuszczalne uznanie spełnienia ww. kryterium kwalifikacji zgodnie z art. 117 ust. 3 P.z.p., w sytuacji w której zarówno ENERIS GORZÓW jak i ALTVATER mają częściowo odpowiadać za odbiór odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych, a wyłącznie ALVATER posiada wymagane doświadczenie. Dla spełnienia kryterium kwalifikacji dotyczącego doświadczenia, stosownie do art. 117 ust. 3 P.z.p. nieodzowne jest aby ALTVATER wykonał usługi, do realizacji, których zdolności (doświadczenie) jest wymagane. Uwzględniając sposób ukształtowania w ramach Postępowaniu kryterium kwalifikacji dotyczącego doświadczenia nieodzowne jest aby to ALVATER zrealizował całość zamówienia w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie gm. Barlinek. Właśnie bowiem do tych nieruchomości oraz ilości odpadów referuje warunek udziału w Postępowaniu. Dopuszczenie do tego aby część odbioru i zagospodarowania odpadów z tego rodzaju nieruchomości realizował ENERIS GORZÓW stanowi dozwolenie na to aby zamówienie realizował wykonawca niedoświadczony, a więc w sposób niezgodny z treścią kryterium kwalifikacji odczytywanego wespół z regulacją art. 117 ust. 3 P.z.p. Wyrokiem z 24.03.2025 r., KIO 747/25 Izba rozstrzygnęła odwołanie w następujący sposób: 1.Uwzględniono częściowo odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego: Konsorcjum ENERIS o poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy pzp, przez wyraźne oświadczenie zakresu usług objętych zamówieniem, które będzie realizowane przez poszczególnych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia i w sposób korespondujący z oświadczeniem, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, złożonymi przez poszczególnych wykonawców oraz wykazem wykonanych usług oraz referencjami (podmiotowymi środkami dowodowymi) złożonymi przez Przystępującego w toku postępowania. W warunkach zaniechania wezwania Przystępującego o poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy pzp, wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej pozostaje co najmniej przedwczesny i nakazuje Zamawiającemu, unieważnienie czynności z 20.02.2025 r. wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu wezwanie Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp, o poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy pzp, z uwagi na potwierdzenie się wskazanego wyżej zarzutu odwołania. 2.W pozostałym zakresie oddalono odwołanie. 25.03.2025 r. na podstawie art. 128 ust. 1 PZP, Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełniania podmiotowych środków dowodowych. 26.03.2025 r, Odwołujący udzielił odpowiedzi załączając oświadczenie, o którym mowa w art. 117ust.4: Tym samym Odwołujący poprawił oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP, w sposób jednoznacznie wskazujący, że zakres zamówienia odpowiadający warunkom udziału w postępowaniu wykona ten z członków konsorcjum, który wykazuje doświadczenie potwierdzające spełnianie tego warunku. Jedynie Altvater Piła Sp. z o.o. będzie wykonywała odbiór i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości zamieszkałych, czyli tych których dotyczyły warunki. Jest to zgodne z wyrokiem KIO 747/25, zakresem zarzutu i ustawą PZP. Odwołujący nie zmieniał jednak wykazu wykonanych usług. Przekazane oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP, zostało sporządzone zgodnie z wyrokiem KIO z24.03.2025 r. biorąc również pod uwagę treść uzasadnienia i dotyczyło doświadczenia jakie zostało wykazane w wykazie usług, który oceniała Izba. Samo wezwanie i termin na udzielenie odpowiedzi oraz sama odpowiedź, miały miejsce przed tym jak Odwołujący mógł zapoznać się z uzasadnieniem wyroku KIO. Jednak ocena Zamawiającego odbywała się już w świetle uzasadnienia, co wynika z treści informacji o odrzuceniu. Izba nie nakazała złożenia oświadczenia określonej treści. Dnia 11.04.2025 r. Zamawiający wezwał PGK Barlinek do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wskazując, że działa na podstawie art. 126 ust. 1 PZP, czyli wezwał do złożenia podmiotowych środków dowodowych wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, a nie art. 126 ust 2 ustawy PZP. Dnia 14.04.2025 r., Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnień. W odpowiedzi dnia 16.04.2025 r., Wykonawca wskazał n podział i sukcesję spółek na podstawie art. 529 Par. 1 pkt 4 ksh. Pismem z dnia 28.04.2025 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty PGK Barlinek oraz odrzucenia oferty Odwołującego, podając jako uzasadnienie prawne odrzucenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) oraz pkt 5 w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy PZP. Zamawiający zawarł wiele argumentów, jednak, żaden z nich nie potwierdza zasadności odrzucenia oferty. Z uwagi na obszerność wywodu Informację o ponownym wyborze najkorzystniejszej oferty Odwołujący załącza w całości do niniejszego odwołania (Zał nr 1) Warto również podkreślić, że Gmina Barlinek podejmowała działania zmierzające do doprowadzenia do realizacji zamówienia przez Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o., ofertując Odwołującemu, że spółka ta wykona zamówienia jako podwykonawca w zakresie 100% zamówienia (Załącznik nr 2). Propozycja taka spotkała się z odmową Odwołującego, co zupełnie odmieniło jego losy w niniejszym Postępowaniu. II. W zakresie odrzucenia oferty Odwołującego Na wstępie należy wskazać, że mimo obszernego uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego ostateczne powody takiej decyzji nie są do końca jasne. Poniżej Odwołujący odnosi się do poszczególnych argumentów podnoszonych w uzasadnieniu, starając się odtworzyć tok rozumowania Zamawiającego, chociaż nie znajduje on żadnego oparcia w przepisach prawa powszechnie obowiązującego. Odwołujący potwierdził spełnianie warunków udziału w postępowaniu, dotyczących odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych (zmieszanych i gromadzonych selektywnie) od właścicieli nieruchomości zamieszkanych poprzez wskazanie doświadczenia nabytego przez Altvater Piła Sp. z o.o. W oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP wskazał jednak, że ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. wykona „częściowy odbiór odpadów komunalnych, zgromadzonych w przeznaczonych do tego pojemnikach lub workach, z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych”. Wzbudziło to wątpliwość PGK Barlinek, który wniósł odwołanie oraz Izby, która uwzględniła zarzut dotyczący oświadczenia i nakazała wezwanie do jego uzupełnienia. Izba uznała, że nie ma przeszkód, aby ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. uczestniczył w wykonaniu zamówienia w zakresie dotyczącym nieruchomości zamieszkałych np. poprzez wsparcie techniczne, jednak powinno to wynikać wprost z oświadczenia, a nie deklaracji składanych na rozprawie. W odpowiedzi na to wezwanie, Odwołujący wskazał, że podmiot, który potwierdził spełnienie warunków obejmujących nieruchomości zamieszkałe wykona w całości czynności dotyczące odbierania i zagospodarowania odpadów z tych nieruchomości. Poniżej zestawienie zawierające treść oświadczenia z 13.02.2025 r. oraz z 27.03.2025: Pełna nazwa Pełna nazwa Wykonawcy Usługi, które będą wykonywane przez Wykonawcę (oświadczenie z dnia 13.02.2025) Usługi, które będą wykonywane przez Wykonawcę (oświadczenie z dnia 27.03.2025) ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. − − wyposaz enie nieruchomos ci w worki i pojemniki, zgodnie z Regulaminem utrzymania czystos ci i porządku na terenie Gminy Barlinek częs ciowy odbio r odpado w komunalnych, zgromadzonych w przeznaczonych do tego pojemnikach lub workach, z nieruchomos ci zamieszkałych i niezamieszkałych, częs ciowe zagospodarowanie odpado w − nadzo r nad realizacją całos ci zamo wienia w zakresie odbioru i zagospodarowania odpado w komunalnych, w tym monitorowanie zgodnos ci działan z zapisami umowy i kontrola jakos ci s wiadczonych usług, częs ciowy odbio r odpado w komunalnych, zgromadzonych w przeznaczonych do tego pojemnikach lub workach, z nieruchomos ci zamieszkałych, częs ciowe zagospodarowanie odpado w − − − wyposaz enie nieruchomos ci w worki i pojemniki, zgodnie z Regulaminem utrzymania czystos ci i porządku na terenie Gminy Barlinek, odbio r odpado w komunalnych, zgromadzonych w przeznaczonych do tego pojemnikach lub workach z nieruchomos ci niezamieszkałych, zagospodarowanie odpado w odebranych z nieruchomos ci niezamieszkałych; − Altvater Piła Sp. z o.o. − − − − − − nadzo r nad realizacją całos ci zamo wienia w zakresie odbioru i zagospodarowania odpado w komunalnych, monitorowanie zgodnos ci działan z zapisami umowy, kontrola jakos ci s wiadczonych usług, odbio r odpado w komunalnych, zgromadzonych w przeznaczonych do tego pojemnikach lub workach z nieruchomos ci zamieszkałych, zagospodarowanie odpado w komunalnych z nieruchomos ci zamieszkałych; − − Niezrozumiałe są zatem dalsze rozważania Zamawiającego na temat doświadczenia ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. nabyte w ramach umowy z Gminą Międzyrzecz. Pozostają one bez związku z oceną spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP. Zamawiający powziął wątpliwości na temat samego doświadczenia oraz faktu dlaczego Wykonawca nie powołał się na nie w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, oraz podmiotu, który faktycznie doświadczenie takie nabył. W związku z czym wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Działania te nastąpiły już po wezwaniu do złożenia podmiotowych środków dowodowych przez PGK Barlinek. Wuzasadnieniu o odrzuceniu Zamawiający twierdzi, że wyjaśnienia związane były z wątpliwościami co do prawidłowości oświadczenia, o którym mowa a art. 117 ust. 4 PZP: Składając wyjaśnienia Odwołujący po raz kolejny podkreślał, że spełnianie warunków udziału w postępowaniu wykazał w całości poprzez powołanie się na doświadczenie Altvater Piła Sp. z o.o. Zauważa to również Zamawiający. ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o., jak wynika z oświadczenia, wykona tylko te części zamówienia, w zakresie, których Zamawiający nie stawiał warunków udziału w postępowaniu, stąd brak podstaw do uznania, że wykona część zamówienia co do której nie ma doświadczenia. Zamawiający zdaje się zapominać, że oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP, odnosi się do warunków udziału w postępowaniu, a nie doświadczenia wykonawcy jako takiego. Nie jest tak, że wskazując, że wykonawca wykona część zamówienia, co do której nie określono warunków udziału w postępowaniu, wykonawca i tak musi wykazać doświadczenie korelujące z tymi czynnościami. Taka interpretacja stanowi zupełne odwrócenie akcentów i wypaczenie sensu oświadczenia. Nie jest także prawdą, że Odwołujący podjął „nieudaną próbę uzupełniania doświadczenia” i „nieistotnej zmiany oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP”. Zmiana oświadczenia pozwala na uznanie, że wykonawca, który wykazał spełnianie warunków wykona część zamówienia odpowiadającą tym warunkom. Pozostałe dywagacje pozostają bez związku z oceną oświadczenia. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający nie określił warunków udziału w postępowaniu odnośnie zagospodarowania odpadów z nieruchomości niezamieszkanych. Warunki w ogóle nie dotyczyły nieruchomości niezamieszkanych. Nie sprecyzowano również żadnego warunku dotyczącego samego zagospodarowania odpadów. W rezultacie Zamawiający dokonał odrzucenia oferty z tego względu, że Wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, którego w SWZ nie określono. Odwołujący cytuje zatem fragment Planu Podziału, który został przekazany Zamawiającemu. „z chwilą zarejestrowania przez rejestr przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego podwyższenia kapitału zakładowego ENERIS Gorzów (Dzień Wydzielenia dla ENERIS Gorzów), ENERIS Gorzów będzie legitymować się doświadczeniem w wykonaniu zamówień publicznych (w tym tzw. zdolnością techniczną lub zawodową w rozumieniu ustawy prawo zamówień publicznych), którym Spółka Dzielona legitymowała się na dzień wydzielenia w związku z Działalnością Operacyjną Oddziału w Gorzowie Wielkopolskim.” Żaden z załączników nie wymienia doświadczenia poprzez jego wylistowanie, gdyż wolą podmiotu dzielonego było przekazanie doświadczenia jako takiego w całości, a nie wybranych jego elementów poprzez wskazanie poszczególnych umów. Nie oznacza to jednak, że nie obejmuje ono umowy zawartej z Gminą Międzyrzecz. Żaden przepis prawa nie określa sposobu określania przekazywanych składników, w szczególności nie wymaga wylistowania wszystkich umów obejmujących doświadczenie. Zawierając powyższy fragment w Planie Podziału spółka dzielona wyraziła w sposób wyraźny wolę przekazania całego doświadczenia (obejmującego wszystkie jego składniki) do nowopowstałej spółki. Pomijając zatem nieprzydatność powyższych rozważań dla ustalenia, czy Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, którego spełnienie wykazano poprzez doświadczenie spółki Altvater Piła sp. z o.o., nieuprawniony jest wniosek Zamawiającego jakoby przedstawiony Plan Podziału nie pozwalał na wyprowadzenie wniosku, że ENERIS Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. nabyła doświadczenie w wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej z Gminą Międzyrzecz. Zamawiający zdaje się zamierza badać doświadczenie wykonawcy jako takie, abstrahując zupełnie od warunków jakie określił w Postępowaniu, dodatkowo wszelkie wątpliwości (zasadne lub nie) rozstrzygać na niekorzyść Odwołującego. Dlatego reasumując należy wskazać, że: Odwołujący wykazał, że Altvater Piła Sp. z o.o. (członek konsorcjum) spełnia przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do odbierania i zagospodarowania pozostałych po segregacji (zmieszanych) odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, odbierania i zagospodarowania segregowanych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, w ilości /…/ Przedstawił na tą okoliczność wykaz wykonanych usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. Dokumenty te nie były (i nadal nie są) zakwestionowane przez Zamawiającego, nie były kwestionowane w terminie na wniesienie odwołania przez PGK Barlinek i nie były przedmiotem orzekania Izby. W oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP, Odwołujący wskazał, że spółka ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. wykona częściowy odbiór odpadów komunalnych, zgromadzonych w przeznaczonych do tego pojemnikach lub workach, z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych W wyniku wyroku KIO z dnia 24.03.2024 r. KIO 747/25, Odwołujący został wezwany do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, w postaci oświadczenia Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z art. 117 ust. 4 ustawy PZP. Powodem był brak wskazania wyraźnego zakresu usług realizowanych przez poszczególnych wykonawców w sposób korespondujący z wykazem wykonanych usług i referencjami złożonymi w toku postępowania, w szczególności zakresu udziału ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. w realizacji zamówienia na rzecz nieruchomości zamieszkałych. W odpowiedzi Odwołujący złożył oświadczenie, że wszystkie usługi, które korespondują z warunkiem tj. odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych pozostałych po segregacji (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz odpadów segregowanych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych w pełnym zakresie wykona Altvater Piła Sp. z o.o. Odowłujący usunął w ten sposób wszelkie wątpliwości podnoszone na etapie postępowania odwoławczego i wskazane przez Izbę. Cała reszta dywagacji na temat doświadczenia związanego z umową realizowaną na rzecz Gminy Międzyrzec, braku podstaw do uznania, że doświadczenie w ramach podziału pozostało przy ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. pozostaje bezprzedmiotowa, w kontekście oceny oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP, w świetle oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, wykazu usług, referencji przedstawionych w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Również sama podstawa prawna odrzucenia oferty obarczona jest błędem. Zamawiający wskazał, że oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c oraz pkt 5 w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy PZP. Ponieważ w zakresie podstawy odrzucenia określonej w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, Zamawiający nie wskazuje uzasadnienia faktycznego, a sam Odwołujący nie znajduje żadnych nawet pośrednich podstaw, które mogłyby dotyczyć niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, wnosimy o uwzględnienie odwołania również w zakresie braku podstaw do odrzucenie oferty na tej podstawie. Zamawiający nie wyjaśnił, czy powołana podstawa prawna oznacza, że okoliczności wskazane w uzasadnieniu faktycznym – w jego ocenie – wyczerpują także dyspozycję art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, i dlaczego. Czy jest to zbieg przepisów – a jeśli tak to na czym miałby polegać. Czy chodzi o osobne podstawy prawne, jednak w przypadku art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP jest ona oczywiście bezzasadna, gdyż nie wskazano, jakie elementy treści oferty są niezgodne z którymi warunkami zamówienia. Jedynie z ostrożności Odwołujący sformułował zarzut braku uzasadnienia, w zakresie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, gdyż mimo tego, że nie znajduje w ogóle podstaw do uznania niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, nie znajduje również uzasadnienia w treści informacji o odrzuceniu oferty. W zakresie spełniania warunku przez PGK Barlinek analiza dokumentów złożonych przez Odwołującego, wyjaśnianie kwestii niezwiązanych z postępowaniem, oraz rozstrzyganie wszelkich wątpliwości (nawet tych nieistniejących i niezwiązanych z oceną spełniania warunków) zupełnie odbiega od sposobu oceny oferty PGK Barlinek. Ocena tej oferty przebiegała zgoła odmiennie, a wszelkie nieścisłości zostały pominięte lub rozstrzygnięte na korzyść PGK Barlinek. Zamawiający: Gmina Barlinek odpowiadając na odwołanie wnosi o oddalenie odwołania. Zamawiający w pierwszej kolejności oświadcza, że podtrzymuje w całości argumentację wyrażoną w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego z 28 kwietnia 2025 r. Istota sporu w niniejszej sprawie dotyczy prawidłowości złożonego przez Odwołującego oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 3-4 P.z.p. Dopiero bowiem w razie uznania zarzutów odwołania za uzasadnione w tym zakresie (negatywnej oceny przez Izbę odrzucenia oferty Odwołującego), właściwe będzie rozpoznanie zarzutu skierowanego w zakresie zaniechania wezwania Wykonawcy przystępującego do skorygowania podmiotowego środka dowodowego. W przeciwnym bowiem razie, tj. w przypadku uznania, że oferta Odwołującego została słusznie odrzucona, Odwołujący nie będzie posiadał interesu w badaniu tej kwestii, gdyż nawet w przypadku uznania, że Wykonawca przystępujący winien był zostać wezwany do skorygowania wykazu usług – nie zmieniłoby to sytuacji prawnej Odwołującego. Przechodząc do meritum, Zamawiający podkreśla, że KIO w wyroku 747/25, wydanymw niniejszym postępowaniu, wskazała, że Wykonawca (Konsorcjum) oświadczył, iż zawiązanie konsorcjum miało m.in. na celu wsparcie techniczne (dysponowanie przez ENERIS Gorzów) infrastrukturą techniczną zlokalizowana bliżej Zamawiającego. Odwołujący dokonał korekty oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 3-4 P.z.p. po pierwsze odmiennie od wskazań zawarty w orzeczeniu Izby. Po drugie, z aktualnej treści tego oświadczenia wynika, że element usług w postaci zagospodarowania odpadów wykonywać miałby ten z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (co do odbioru odpadów Zamawiający odniesie się w dalszej części), który nie posiada w tym zakresie żadnego doświadczenia – tj. Eneris Surowce Gorzów Wlkp. sp. z o.o. Z treści odwołania można wyprowadzić konkluzję, że w ocenie Odwołującego, że warunek udziału w postępowaniu) pkt. 2.3) ppkt. 1) SW Z) obejmował „zagospodarowanie odpadów z nieruchomości zamieszkałych”, wobec czego Eneris Surowce Gorzów Wlkp. sp. z o.o., mógł wykonać ten element usługi, który obejmuje zagospodarowanie odpadów z nieruchomości niezamieszkałych (mimo nieposiadania jakiegokolwiek doświadczenia w zakresie zagospodarowania odpadów w ogóle). Skoro Zamawiający objął systemem publicznego gospodarowania odpadami zarówno nieruchomości zamieszkałe (w tym mieszane), jak i niezamieszkałe, to zadaniem Zamawiającego jest zlecenie odbioru – w trybie zgodnym z przepisami P.z.p. – odbioru takich samych odpadów z każdej z tych nieruchomości, co wynika m.in. z art. 4 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Przechodząc do próby zdefiniowania przedstawionej formy postępowania z odpadami, należy wyjść od definicji gospodarowania odpadami, przez co rozumie się zbieranie, transport lub przetwarzanie odpadów, w tym sortowanie, wraz z nadzorem nad wymienionymi działaniami, a także późniejsze postępowanie z miejscami unieszkodliwiania odpadów oraz działania wykonywane w charakterze sprzedawcy odpadów lub pośrednika w obrocie odpadami (art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy o odpadach). Nie sposób zatem zignorować faktu braku posiadania przez członka konsorcjum Odwołującego jakiegokolwiek doświadczenia w zagospodarowaniu odpadów, mimo że członek ten zamierza – jak wynika ze skorygowanego oświadczenia – realizować część zamówienia, która powiązana z warunkiem udziału w postępowaniu, obejmuje zagospodarowanie odpadów. Samo wskazanie w treści warunku pochodzenia odpadów z nieruchomości zamieszkałych, nie niweczy bowiem istoty tego warunku – posiadania doświadczenia w zakresie skomplikowanego, obarczonego ogromnym ryzkiem (m.in. środowiskowy, finansowym), procesu zagospodarowania odpadów. W ocenie Zamawiającego ENERIS Surowce Gorzów Wlkp. sp. z o.o. nie posiada przy tym (wykazanego) doświadczenia w zakresie odbioru odpadów – co zostało szczegółowo wyjaśnione w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, a co Zamawiający niniejszym podtrzymuje. Wobec jednak możliwych różnych ocen tej kwestii, w niniejszej odpowiedzi Zamawiający skupił się właśnie na kwestii doświadczeniu w „zagospodarowaniu odpadów”. Zamawiający niezależnie od niezgodności skorygowanego oświadczenia z wytycznymi Izby w wyroku wydanym w niniejszym postępowaniu, jak również abstrahując od sukcesji doświadczenia w zakresie odbioru odpadów, skoro jeden z podmiotów składających się na Odwołującego – Eneris Surowce Gorzów Wlkp. sp. z o.o., nie posiada wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia w zakresie „zagospodarowania odpadów” w jakimkolwiek zakresie, a jednocześnie zamierza realizować tę część zamówienia, która obejmuje zagospodarowanie odpadów, to w ocenie Zamawiającego, skorygowane na wezwanie oświadczenie jest w dalszym ciągu nieprawidłowe, co stanowiło podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 117 ust. 3-4 P.z.p., jak również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 P.z.p., gdyż jednym z warunków zamówienia – w rozumieniu z art. 7 pkt 29 P.z.p. – było prawidłowe przedłożenie oświadczenia zgodnie z art. 117 ust. 3-4 P.z.p. Przystępujący po stronie Zamawiającego: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Spółka z o.o. w Barlinku w odpowiedzi na odwołanie wskazał, poparł w całości stanowisko zamawiającego przedstawiając szerokie uzasadnienie w piśmie procesowym. Krajowa Izba Odwoławczapo rozpatrzeniu sprawy na rozprawie uwzględniwszy dokumentację postępowania przedstawioną przez zamawiającego oraz rozważywszy stanowiska stron przedstawione do protokołu postępowania stwierdziła, co następuje. Oczywisty jest interes odwołującego w rozumieniu art. 505 ustawy pzp zainteresowanego udzieleniem mu zamówienia w następstwie przywrócenia go do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W prowadzonym postępowaniu zakończonym zaskarżona decyzją o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający wezwał, stosownie do wyroku KIO 747/25, wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Treść wezwania i odpowiedzi zacytowano w pismach procesowych. Odwołujący poprawił oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP, w sposób wskazujący, że zakres zamówienia odpowiadający warunkom udziału w postępowaniu wykona ten z członków konsorcjum, który wykazuje doświadczenie potwierdzające spełnianie tego warunku. Jedynie Altvater Piła Sp. z o.o. będzie wykonywała odbiór i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości zamieszkałych, czyli tych których dotyczyły warunki, co było zgodne z wyrokiem KIO 747/25, zakresem zarzutu i ustawą PZP. Odwołujący w istocie nie zmieniał wykazu wykonanych usług. Przekazane oświadczenie, o zostało sporządzone zgodnie z wyrokiem KIO z 24.03.2025 r. biorąc również pod uwagę treść uzasadnienia i dotyczyło doświadczenia jakie zostało wykazane w wykazie usług, który oceniała Izba. Ponadto wykonawca wobec wezwania zamawiającego złożył wyjaśnienia dotyczące dysponowania doświadczeniem przez spółki odwołującego funkcjonujące po dokonanym podziale w oparciu o przepisu kodeksu spółek handlowych. Po uzyskaniu wyjaśnień w tym zakresie zamawiający pismem z dnia 28.04.2025 r. Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty PGK Barlinek oraz odrzucenia oferty Odwołującego, podając jako uzasadnienie prawne odrzucenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c) oraz pkt 5 w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy PZP. Mimo szerokiej argumentacji, nie potwierdziła się teza zamawiającego co do zasadności odrzucenia oferty. Odwołujący potwierdził bowiem spełnianie warunków udziału w postępowaniu, dotyczących odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych (zmieszanych i gromadzonych selektywnie) od właścicieli nieruchomości zamieszkanych poprzez wskazanie doświadczenia nabytego przez Altvater Piła Sp. z o.o. W oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 pzp wskazał, że ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. wykona „częściowy odbiór odpadów komunalnych, zgromadzonych w przeznaczonych do tego pojemnikach lub workach, z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych”. W powołanym wyroku KIO Izba uznała, że nie ma przeszkód, aby ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. uczestniczył w wykonaniu zamówienia w zakresie dotyczącym nieruchomości zamieszkałych np. poprzez wsparcie techniczne, jednak powinno to wynikać wprost z oświadczenia, a nie deklaracji składanych na rozprawie. W odpowiedzi na to wezwanie, Odwołujący wskazał zatem, że podmiot, który potwierdził spełnienie warunków obejmujących nieruchomości zamieszkałe wykona w całości czynności dotyczące odbierania i zagospodarowania odpadów z tych nieruchomości; potwierdza to treść oświadczenia z 13.02.2025 r. oraz z 27.03.2025 r. Składając wyjaśnienia Odwołujący po raz kolejny podkreślał, że spełnianie warunków udziału w postępowaniu wykazał w całości poprzez powołanie się na doświadczenie Altvater Piła Sp. z o.o. Okoliczności tej zamawiający nie zaprzeczył, lecz potwierdził. Należy zauważyć, że zamawiający nie wyjaśnił, jakie ma zastrzeżenia do przedłożonego oświadczenia. i dlaczego w ocenie Zamawiającego jest ono nieprawidłowe lub niewystarczające. Zasadne jest stwierdzenie, że ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o., jak wynika z oświadczenia, wykona tylko te części zamówienia, w zakresie, których Zamawiający nie stawiał warunków udziału w postępowaniu, stąd brak podstaw do uznania, że wykona część zamówienia co do której nie ma doświadczenia. Oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP, odnosi się do warunków udziału w postępowaniu, a nie doświadczenia wykonawcy jako takiego. Nie jest tak, że wskazując, że wykonawca wykona część zamówienia, co do której nie określono warunków udziału w postępowaniu, wykonawca i tak musi wykazać doświadczenie korelujące z tymi czynnościami. Wypada przypomnieć, że Zamawiający nie określił warunków udziału w postępowaniu odnośnie zagospodarowania odpadów z nieruchomości niezamieszkanych. Warunki w ogóle nie dotyczyły nieruchomości niezamieszkanych. Nie sprecyzowano również żadnego warunku dotyczącego samego zagospodarowania odpadów. W rezultacie Zamawiający dokonał odrzucenia oferty z tego względu, że Wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu, którego w SWZ nie określono. Wobec powyższego stwierdzić należy, że że Altvater Piła Sp. z o.o. (członek konsorcjum) spełnia warunek udziału w postępowaniu odnoszący się do odbierania i zagospodarowania pozostałych po segregacji (zmieszanych) odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, w ilości nie mniejszej niż 3.040Mg przez okres co najmniej 12 następujących po sobie miesięcy, odbierania i zagospodarowania segregowanych odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, w ilości nie mniejszej niż 2.300 Mg przez okres co najmniej 12 następujących po sobie miesięcy. Przedstawił na tą okoliczność wykaz wykonanych usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. Dokumenty te nie były i nie są zakwestionowane przez Zamawiającego. W oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy PZP, Odwołujący wskazał, że spółka ENERIS Surowce Gorzów Wielkopolski Sp. z o.o. wykona częściowy odbiór odpadów komunalnych, zgromadzonych w przeznaczonych do tego pojemnikach lub workach, z nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych Odwołujący złożył oświadczenie, że wszystkie usługi, które korespondują z warunkiem tj. odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych pozostałych po segregacji (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz odpadów segregowanych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych w pełnym zakresie wykona Altvater Piła Sp. z o.o. Z tego powodu, uznać należy, że czynność Zamawiającego jest bezzasadna, gdyż Odwołujący poprawił oświadczenie, zgodnie z wezwaniem oraz wyrokiem Izby. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że sama podstawa prawna odrzucenia oferty jest wadliwa. Zamawiający wskazał, że oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c oraz pkt 5 w zw. z art. 117 ust. 4 ustawy PZP. W zakresie podstawy odrzucenia określonej w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP brak jest uzasadnienia faktycznego, a okoliczności sprawy w niespornym stanie faktycznym, nie pozwalają na przyjęcie domyślnego uzasadnienia. W zakresie spełniania warunku przez PGK Barlinek skład orzekający odstąpił od oceny zarzutu z uwagi na to, że jest to zarzut ewentualny. W orzecznictwie SN przyjmuje się, iż żądanie ewentualne zgłaszane jako dodatkowe na wypadek niemożności uwzględnienia przez Sąd żądania zasadniczego, jest szczególnym przypadkiem kumulacji roszczeń. Przy uwzględnieniu żądania zasadniczego Sąd nie orzeka w ogóle o żądaniu ewentualnym, a czyni to jedynie, gdy brak podstaw do uwzględnienia żądania zasadniczego (wyroki SN z 31.01.1996 r., III CRN 58/95, nie publ., z 12.01.2012 r., IV CSK 219/11, nie publ. i z 4.10.2012 r., I CSK 100/12, nie publ.). Podobnie SN w uchwale z 18.10.2013 r., III CZP 58/13, OSNC 2014, nr 6, poz. 62 stwierdzając, że powód może sformułować w powództwie żądanie ewentualne, na wypadek nieuwzględnienia przez sąd żądania głównego, oraz w wyroku z 26.01.1979 r., IV CR 403 w brzmieniu, iż zgłoszenie żądania ewentualnego stanowi szczególny przypadek kumulacji przedmiotowej w procesie – mianowicie sąd orzeka o żądaniu ewentualnym wtedy, gdy oddali powództwo o świadczenie zgłoszone na pierwszym miejscu. Skład orzekający podziela przytoczone stanowisko Sądu jako w pełni uzasadnione. Mając powyższe na uwadze, odwołanie zostało uwzględnione wobec stwierdzenia uchybień w czynnościach zamawiającego dokonującego oceny doświadczenia odwołującego i spełniania warunków udziału w postępowaniu, wymaganego na podstawie treści specyfikacji warunków zamówienia. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1707/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 21 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 21 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę JL SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Łomży, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kruklanki postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy JL SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Łomży, kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… sygn. akt KIO 1707/25 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Kruklanki – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, pn. „Sala gimnastyczna wraz z zapleczem i łącznikiem przy istniejącej Szkole Podstawowej w Kruklankach z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie”; numer referencyjny: PBO.271.19.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00571430/01 z dnia 30 października 2024 r. W dniu 25 kwietnia 2025 r. Zamawiający poinformował Wykonawców, w tym Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty. Od tej czynności w dniu 30 kwietnia 2025 r. wykonawca JL SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Łomży wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy Pzp, czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegające na: 1) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Marka Słowikowskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Ogólnobudowlany M.S. i S.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S.S. Zakład Ogólnobudowlany, działających w ramach spółki cywilnej pod nazwą Zakład Ogólnobudowlany S.C. M.S. i S.S., dalej jako ,,Zakład Ogólnobudowlany”, podczas gdy wykonawca nie odbył obligatoryjnej wizji lokalnej; 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Zakładu Ogólnobudowlanego, pomimo że wykonawca nie wykazał spełnianiu warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia; ewentualnie zaniechaniu skierowania do wykonawcy wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; 3) wyboru oferty Zakładu Ogólnobudowlanego jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 4) zaniechaniu niezwłocznego udostępnienia prawidłowego protokołu postępowania wraz z kompletem załączników we właściwej formie; 5) zaniechaniu wezwania Zakładu Ogólnobudowlanego do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 18 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Zakładu Ogólnobudowlanego, podczas gdy oferta ta podlegała odrzuceniu jako złożona bez odbycia przez wykonawcę obligatoryjnej wizji lokalnej; 2) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Zakładu Ogólnobudowlanego, podczas gdy wykonawca nie wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia; 3) naruszenie art. 239 ust. 1 ustawy poprzez wybór oferty Zakładu Ogólnobudowlanego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo że ta podlegała odrzuceniu; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów z pkt 1 - 3 powyżej 4) naruszenie art. 71 ust. 1 oraz art. 74 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 18 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z § 5 ust. 4 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 18 grudnia 2020 r. w sprawie protokołów postępowania oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2020 r., poz. 2434) poprzez sporządzenie protokołu postępowania w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp oraz zaniechanie niezwłocznego udostępnienia kompletnego protokołu postępowania wraz z załącznikami we właściwej formie; ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia zarzutów z pkt 1 - 3 lub 4 powyżej 5) naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Zakładu Ogólnobudowlanego do uzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, podczas gdy wykonawcy nie złożyli takiego oświadczenia wraz z ofertą, a działając jako wspólnicy spółki cywilnej, występują w postępowaniu jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia; 6) naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Zakładu Ogólnobudowlanego do uzupełnienia wykazu wykonanych robót budowlanych, pomimo że wykaz złożony wraz z oferta oraz dokumenty przedłożone na późniejszym etapie postępowania nie potwierdzają spełnianiu warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia i wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej, pomimo że istnieją uzasadnione wątpliwości co do wykazania przez wykonawcę spełniania warunku udziału w postepowaniu. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Zakładu Ogólnobudowlanego jako najkorzystniejszej; 2) ponownej oceny ofert; 3) odrzucenia oferty Zakładu Ogólnobudowlanego; ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów skutkujących odrzuceniem oferty: 4) unieważnienia czynności wyboru oferty Zakładu Ogólnobudowlanego jako najkorzystniejszej; 5) uzupełnienia protokołu postępowania o szczegółową listę załączników i przekazania kompletnego protokołu wraz ze wszystkimi załącznikami Odwołującemu we właściwej formie umożliwiającej pełną weryfikację prawidłowości składanych przez wykonawców dokumentów w postępowaniu; ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutów dotyczących protokołu postępowania: 6) unieważnienia czynności wyboru oferty Zakładu Ogólnobudowlanego jako najkorzystniejszej; 7) ponownej oceny ofert, w tym wezwania Zakładu Ogólnobudowlanego do uzupełnienia oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp oraz wezwania Zakładu Ogólnobudowlanego do uzupełnienia wykazu wykonanych robót budowlanych. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę JL SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Łomży, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 maja 2025 r. („Odpowiedź na wniesione odwołanie” - pismo z dnia 20 maja 2025 r.) oświadczył, iż: „W związku z wniesionym odwołaniem w dniu 30.04.2025 r. przez Wykonawcę JL Sp z o.o. Zamawiający Gmina Kruklanki po przeanalizowaniu wniesionego odwołania odrzuca zarzut nie odbycia wizji lokalnej gdyż ją odbył w dniu 19.11.2025 r. lecz nie dołączył jej do oferty, gdyż Zamawiający był w posiadaniu takiego dokumentu. Natomiast uznaje zarzut nie spełnienia udziału w postępowaniu w postaci warunku kubatury budynku 10 000 m3 i w dniu 09.05.2025 r. unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty i przystąpił do powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Następnie w dniu 14.05.2025 r. na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych Zamawiający wezwał oferenta Zakład Ogólnobudowlany S.C. M.S., S.S. do złożenia środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu do dnia 21.05.2025 r. W związku z powyższym Zamawiający uznał część stawianych zarzutów za uzasadnione i przystąpił do naprawy wadliwie podjętej czynności”. Jednocześnie Izba zważa, iż z dokumentacji postępowania przesłanej do Krajowej Izby odwoławczej wynika, iż nastąpiło „anulowanie wyboru wykonawcy” w dniu 9 maja 2025 r. o godz. 11:36, co ma potwierdzenie z wydruku przygotowanego w Platformie Zamówień Publicznych „Gmina Kruklanki”. Izba zważa, iżzawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniej oferty oraz ponownym badaniu i ocenie ofert zostało wysłane Wykonawcom, w tym Odwołującemu w dniu 9 maja 2025 r. o godz. 9:08, co potwierdza wysłanie komunikatu na Platformie Zamówień Publicznych. Nadto, Izba zważa, iż wezwanie wykonawcy Zakład Ogólnobudowlany S.C. M.S., S.S. do złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z rozdziałem XXII SW Z do dnia 21.05.2025 r.potwierdza wysłanie komunikatu na Platformie Zamówień Publicznych w dniu 14 maja 2025 r. o godz. 11:59. W ocenie Izby, powyższe czynności Zamawiającego doprowadziły do tego, iż wniesione odwołanie utraciło swój byt. Tym samym nie istnieje, tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów Pzp. W tej sytuacji dalsze postępowanie stało się zbędne. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie. Z uwagi na powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… …