Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 1987/22 WYROK z dnia 16 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Michał Pawłowski Irmina Pawlik Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołana wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2022 r. przez wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Skarb Państwa - Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, przy udziale wykonawcy FBSerwis Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 1987/22 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) oraz zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) i nakazuje Zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy FBSerwis Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Nie uwzględnia zarzutu nr 2 odwołania dotyczącego naruszenia art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.). 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego - Skarb Państwa Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu oraz Odwołującego - wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od Zamawiającego - Skarbu Państwa - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu na rzecz Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika procesowego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................................ Członkowie: Sygn. akt KIO 1987/22 Uzasadnienie Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 255-675058. W dniu 29 lipca 2022 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechania Zamawiającego polegające na: 1) wyborze oferty wykonawcy FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „wykonawca FBSerwis”) jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu, podczas gdy nie ziściły się przesłanki do zastosowania przedmiotowego przepisu, gdyż Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, 2) art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FBSerwis, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, gdyż ofertą najkorzystniejszą jest oferta Odwołującego, 3) art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu. W konsekwencji powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy FBSerwis jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu, 3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu. W uzasadnieniu odwołania skarżący czynności Zamawiającego Wykonawca podał, że Zamawiający w sposób nieuzasadniony odrzucił jego ofertę mimo, iż spełnił on warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej. Zdaniem Odwołującego dokonując oceny spełniania tego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający powinien wziąć pod uwagę łączne przychody Odwołującego i przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. EKOINŻBUD P.P. z siedzibą w Uniejowie (dalej jako „podwykonawca EKOINŻBUD”), który udostępnił Odwołującemu swoje zasoby - średnioroczne przychody Odwołującego za okres 2019-2021 wynosiły dokładnie 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięć dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), zaś w przypadku podwykonawcy EKOINŻBUD była to kwota ponad 8 milionów złotych. Zatem kumulatywny średnioroczny przychód Odwołującego i podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby wynosił około 16 milionów złotych, a co istotnie przewyższało wymagania graniczne określone przez Zamawiającego. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zamawiającego, według którego potencjał ekonomiczny dwóch podmiotów nie jest adekwatny do zasobów jednego wykonawcy, albowiem istotą wspólnego ubiegania się o zamówienie czy też korzystania z zasobów podmiotów trzecich jest łączenie potencjału kilku wykonawców, które razem pozwalają wykazać fakt dysponowania odpowiednimi w stosunku do przedmiotu zamówienia kwalifikacjami, wiedzą i doświadczeniem. Warunki dotyczące zdolności finansowej i ekonomicznej mają wymiar pieniężny i obrazują sytuację finansową danego podmiotu, która ma dawać Zamawiającemu gwarancję prawidłowej realizacji inwestycji. Nie ma zatem przeszkód, aby takie potencjały matematycznie sumować, ponieważ to całość środków, którymi dysponować będzie dany podmiot, daje Zamawiającemu gwarancję zapewnienia finansowania dla inwestycji i zachowania płynności finansowej podmiotu. Nie ma żadnego racjonalnego uzasadnienia dla twierdzenia, że wspólne zasoby ekonomiczne dwóch podmiotów nie równają się potencjałowi wykazywanemu pojedynczo. Według Odwołującego traktowanie wykonawców zawiązujących konsorcjum (lub polegających na zasobach podmiotu trzeciego) w sposób odmienny niż wykonawców składających ofertę samodzielnie naruszałoby jedną z naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a mianowicie wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy PZP zasadę równego traktowania wykonawców. Zdaniem Odwołującego w doktrynie nie jest kwestionowane, że podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego mogą łączyć swój potencjał ekonomiczny i finansowy. Powołał się przy tym na komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do art. 58 ustawy PZP, w świetle którego „W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu regułą jest, że wykonawców łącznie występujących w postępowaniu należy traktować, jakby byli jednym wykonawcą i w rezultacie sumować ich potencjały. Tylko wówczas, gdy konieczna jest indywidualna ocena poszczególnych współwykonawców, można odstąpić od tej reguły. Ma to miejsce np. w przypadkach, o których mowa 4 w art. 117 ust. 1-3 Pzp, gdy zamawiający lub sama ustawa określa szczególny sposób spełniania przez współwykonawców warunków udziału w postępowaniu” [H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 244]. Przywołał też komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do art. 117 ustawy PZP, który w sposób wyraźny wskazuje na możliwość łączenia potencjałów w zakresie przychodu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „Możliwość łączenia zdolności w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej zależy od okoliczności. Jeżeli wykonawcą ubiegającym się o zamówienie jest łącznie kilka podmiotów, zasadne jest zsumowanie zgromadzonych środków finansowych lub zdolności kredytowej poszczególnych konsorcjantów. W zasadzie nie ma też przeszkód prawnych, aby kumulować roczne przychody, w tym przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem, kilku wykonawców odpowiednio do ich roli w grupie” [H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, str. 449]. W podsumowaniu swoich wywodów co do braku podstaw do odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia Odwołujący wskazał, że nie ma żadnych racjonalnych przesłanek, aby różnicować sytuację wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia z sytuacją podmiotu, który samodzielnie ubiega się o udzielenie zamówienia i powołuje się przy tym na potencjał podmiotu trzeciego. Podkreślił, że zgodnie z art. 120 ustawy PZP podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej - węzeł obligacyjny łączący wykonawcę i podmiot trzeci z Zamawiającym jest zatem analogiczny jak przy podmiotach wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, którzy również odpowiadają solidarnie względem Zamawiającego. Na uzasadnienie swojego zapatrywania Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2021 r. w sprawach połączonych KIO 2474/21 i KIO 2501/21, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że: „(...) nie ulega wątpliwości, że wymaganie posiadania zdolności ekonomicznej w całości przez jednego członka konsorcjum lub podmiot trzeci, nie tylko ograniczałoby swobodę tworzenia konsorcjum oraz korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, ale przede wszystkim sprzeciwiałoby się istocie i celowi zawierania konsorcjum oraz polegania na zdolności ekonomicznej podmiotu trzeciego. W przypadku warunków zdolności finansowej i ekonomicznej, czyli w przypadku warunków, które podlegają matematycznej kumulacji w aspekcie celu ich postawienia nie ulega wątpliwości prawo wykonawców do kumulatywnego wykazania ich spełniania na zasadzie właśnie sumowania matematycznego”. Ponadto Odwołujący zauważył, że Zamawiający uzasadniając czynność odrzucenia wskazał, że wymóg wykazania spełniania warunku osiągnięcia obrotu rocznego w okresie ostatnich trzech lat w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych przez jeden podmiot w żaden sposób nie sprzeciwia się istocie relacji wykonawca - podmiot trzeci, niemniej jednak Zamawiający w treści SWZ takiego szczególnego sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu tylko przez jeden podmiot w ogóle nie postawił. Zamawiający nie określił szczególnych wymagań co do spełniania warunków udziału w postępowaniu przez jeden podmiot i nie skorzystał np. z dyspozycji wynikającej z art. 117 ust. 1-3 ustawy PZP i art. 58 ust. 4 ustawy PZP. W konsekwencji Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w postępowaniu, podczas gdy nie ziściły się przesłanki do zastosowania tego przepisu, ponieważ Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odrzucając ofertę Odwołującego Zamawiający uchybił także normie prawnej wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący dodał również, że Zamawiający pośrednio naruszył przepis art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, albowiem dokonał wyboru oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, w tym także dwie kalkulacje własne złożone na rozprawie przez Uczestnika postępowania odwoławczego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z przesłanek negatywnych wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawcy FBSerwis do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego, albowiem zostało ono złożone w terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony oraz uwzględniła stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z dnia 9 sierpnia 2022 r. i stanowisko Odwołującego wyrażone w dalszym piśmie z dnia 10 sierpnia 2022 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej oraz dwóch kalkulacji własnych złożonych przez wykonawcę FBSerwis na rozprawie. Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej oraz kalkulacji złożonej przez Uczestnika postępowania odwoławczego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Zamawiający - Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie”. Numer referencyjny zamówienia to O.PO.D-3.2413.115.2021. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 grudnia 2021 r. pod nr 2021/S 255-675058. Zgodnie z rozdziałem 6 pkt 6.1. SWZ przedmiotem postępowania jest usługa polegająca na całorocznym kompleksowym (letnim i zimowym) utrzymaniu autostrady A2 na odcinku od węzła Modła do węzła Dąbie wraz z jej elementami. Usługa obejmuje wykonanie prac całorocznego, w tym zimowego i bieżącego utrzymania dróg, w szczególności: utrzymania nawierzchni dróg, utrzymania poboczy i pasów rozdziału, utrzymania korpusu drogi, utrzymania odwodnienia, utrzymania chodników i ścieżek rowerowych, utrzymania oznakowania, utrzymania urządzeń bezpieczeństwa ruchu, utrzymania estetyki znaków, elementów bezpieczeństwa ruchu oraz pasa drogowego, utrzymania urządzeń wspomagających, zimowego utrzymania dróg, Zarządzania Kontraktem oraz utrzymania czystości na obiektach inżynierskich. W rozdziale 8 pkt 8.2.3. lit. a Zamawiający przewidział warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, zgodnie z którym wykonawca musiał wykazać średni roczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy za ten okres (na podstawie „Rachunku zysków i strat” pozycja „Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów” lub „Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi”) w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych. Swoją ofertę w przedmiotowym postępowaniu złożył m. in. Odwołujący. Załączył do niej Formularz 3.2. z zobowiązaniem podmiotu trzeciego - podwykonawcy EKOINŻBUD do oddania do dyspozycji Odwołującego niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Podwykonawca EKOINŻBUD zobowiązał się do oddania do dyspozycji Odwołującego swojego średniorocznego przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Ponadto podwykonawca EKOINŻBUD oświadczył, że - celem potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w punkcie 8.2.3. lit. a SWZ - udostępnia Odwołującemu swoje zasoby w postaci średniorocznego przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy), który łącznie ze średniorocznym przychodem za ostatnie 3 lata obrotowe Odwołującego wynosi nie mniej niż wymagane przez Zamawiającego 11 milionów złotych netto, na okres korzystania z nich przy wykonywaniu przedmiotowego zamówienia. Potwierdził też, że będzie on podwykonawcą w realizacji przedmiotowego zamówienia przez cały okres obowiązywania umowy w zakresie wskazanym przez Odwołującego w jego ofercie, a także że Odwołujący może liczyć podczas realizacji zamówienia na wsparcie finansowe w wymaganej kwocie. Oświadczył również, że zobowiązując się do udostępnienia Odwołującemu swoich zasobów odpowiada z nim solidarnie za szkodę poniesioną przez Zamawiającego, która może powstać wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy. Pismem z dnia 31 maja 2022 r. Zamawiający działający w trybie art. 126 ust. 1 ustawy PZP i pkt 10.4., 10.6. i 10.8. SWZ wezwał Odwołującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m. in. sprawozdania finansowego albo jego części, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez firmę audytorską zgodnie z przepisami o rachunkowości, również odpowiednio ze sprawozdaniem z badania sprawozdania finansowego, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających w szczególności przychody oraz aktywa i zobowiązania - za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - za ten okres. W wykonaniu wezwania Zamawiającego Odwołujący przesłał m. in. własny „Rachunek zysków i strat” za lata 2019-2021 oraz „Bilans Firmy” podwykonawcy EKOINŻBUD za lata 20192021. Z przesłanej dokumentacji wynikało, że: 1) Odwołujący w 2019 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 6 929 950 zł 16 gr (słownie: sześć milionów dziewięćset dwadzieścia dziewięć tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt złotych szesnaście groszy), 2) Odwołujący w 2020 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 7 938 743 zł 37 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset trzydzieści osiem tysięcy siedemset czterdzieści trzy złote trzydzieści siedem groszy), 3) Odwołujący w 2021 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 8 906 723 zł 27 gr (słownie: osiem milionów dziewięćset sześć tysięcy siedemset dwadzieścia trzy złote dwadzieścia siedem groszy), 4) podwykonawca EKOINŻBUD w 2019 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 8 398 488 zł 56 gr (słownie: osiem milionów trzysta dziewięćdziesiąt osiem tysięcy czterysta osiemdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt sześć groszy), 5) podwykonawca EKOINŻBUD w 2020 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 10 018 878 zł 75 gr (słownie: dziesięć milionów osiemnaście tysięcy osiemset siedemdziesiąt osiem złotych siedemdziesiąt pięć groszy), 6) podwykonawca EKOINŻBUD w 2021 r. osiągnął przychód netto ze sprzedaży w wysokości 6 118 165 zł 88 gr (słownie: sześć milionów sto osiemnaście tysięcy sto sześćdziesiąt pięć złotych osiemdziesiąt osiem groszy). Następnie po weryfikacji przesłanych przez Odwołującego oświadczeń i dokumentów Zamawiający działając w trybie art. 122 ustawy PZP pismem wysłanym w dniu 15 czerwca 2022 r. - w związku z niespełnianiem przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej i ekonomicznej podmiotu udostępniającego zasoby dla niego (pkt 8.2.3. lit. a SWZ) - zażądał od Odwołującego wykazania tego warunku poprzez zastąpienie wskazanego podmiotu trzeciego innym podmiotem lub podmiotami, ewentualnie poprzez jego samodzielne spełnienie. W odpowiedzi z dnia 22 czerwca 2022 r. Odwołujący wskazał, że warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej, tj. średni roczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów zł został potwierdzony, albowiem przy jego ocenie należy brać pod uwagę łącznie przychody Odwołującego i podwykonawcy EKOINŻBUD, co znajduje m. in. potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2021 r. w sprawach połączonych KIO 2474/21 i KIO 2501/21, w którym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że „nie ulega wątpliwości, że wymaganie posiadania zdolności ekonomicznej w całości przez jednego członka konsorcjum lub podmiot trzeci, nie tylko ograniczałoby swobodę tworzenia konsorcjum oraz korzystania z potencjału podmiotu trzeciego, ale przede wszystkim sprzeciwiałoby się istocie i celowi zawierania konsorcjum oraz polegania na zdolności ekonomicznej podmiotu trzeciego. W przypadku warunków zdolności finansowej i ekonomicznej, czyli w przypadku warunków, które podlegają matematycznej kumulacji w aspekcie celu ich postawienia nie ulega wątpliwości prawo wykonawców do kumulatywnego wykazania ich spełniania na zasadzie właśnie sumowania matematycznego”. W konkluzji swojej odpowiedzi Odwołujący podał, że jego średnioroczne przychody za lata 2019-2021 wynoszą 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), natomiast w przypadku podwykonawcy EKOINŻBUD jest to ponad 8 milionów złotych. Zatem łączny średnioroczny przychód Odwołującego i wskazanego podmiotu trzeciego udostępniającego swoje zasoby wynosi ok. 16 milionów złotych, czyli istotnie powyżej wymogu określonego przez Zamawiającego, wobec czego zdaniem Odwołującego w takiej sytuacji nie było konieczne wskazywanie nowego podmiotu udostępniającego zasoby. W dniu 19 lipca 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy FBSerwis jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, której przyznał 83,39 punktów zgodnie z zapisami SWZ. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił Odwołującego, iż jego oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP. W uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający podał, że w celu spełnienia ustalonych warunków w zakresie sytuacji ekonomiczno-finansowej, tj. posiadanie przychodu za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości minimum 11 milionów złotych. Odwołujący posiłkuje się zasobami podmiotu trzeciego. Podmiot trzeci podwykonawca EKOINŻBUD udostępnia zasób w postaci średniorocznego przychodu za ostatni rok obrotowy w wysokości 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy), a co jest poniżej wymaganego progu. Zdaniem Zamawiającego wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie ma znaczenia wyłącznie formalnego, lecz powinno być przestrzegane w aspekcie materialnym, czyli zdolności do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością do poniesienia kosztów finansowych jego realizacji. Osiągnięcie obrotu rocznego w wysokości 11 milionów złotych w ciągu trzech kolejnych lat obrotowych daje Zamawiającemu podstawę do oceny stałości i wiarygodności sytuacji finansowej wykonawcy. Na podstawie powtarzalności osiągnięcia obrotów o określonym poziomie w okresie kolejnych lat Zamawiający oczekuje wykonawcy o stabilnej sytuacji ekonomicznej i finansowej umożliwiającej ukończenie inwestycji o znacznym rozmiarze. Posługiwanie się zsumowanym obrotem osiągniętym przez Odwołującego i podmiot trzeci nie prowadzi do udzielenia zamówienia wykonawcom, których potencjał ekonomiczny i finansowy jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i porównywalny z zasobami wykonawcy samodzielnie ubiegającego się o zamówienie. Wymóg wykazania spełnienia warunku osiągnięcia obrotu rocznego w okresie ostatnich trzech lat w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych przez jeden podmiot w żaden sposób nie sprzeciwia się istocie relacji wykonawca - podmiot trzeci. Uwzględnienie wskaźników ekonomicznych pochodzących od wykonawcy i podmiotu trzeciego nie mówiłoby nic o potencjale ekonomicznym oferty. Sumowanie obrotu wykonawcy i podmiotu (ów) trzeciego (ich) nie prowadziłoby do udzielenia zamówienia wykonawcy, którego potencjał ekonomiczny jest adekwatny do przedmiotu zamówienia i porównywalny z zasobami samodzielnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Wynikałaby z tego nieuzasadniona preferencja na rzecz wykonawców angażujących podmioty trzecie czy tworzących konsorcjum. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Analizując materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy odwoławczej Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania okazały się być uzasadnione w jego zasadniczej części, tj. w odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP (zarzut nr 1) i zarzutu dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy PZP (zarzut nr 3). Zgodnie z regulacją art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Art. 16 pkt 1 ustawy PZP określa podstawowe zasady prawa zamówień publicznej stanowiąc, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba rozpoznając odwołanie uznała, że Zamawiający nie miał podstaw do stwierdzenia, że wykonawca SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach nie spełnił warunków udziału w postępowaniu w zakresie wykazania zdolności ekonomicznej, a tym samym do odrzucenia jego oferty w tym postępowaniu. Z uwagi na podjęcie tej czynności w postępowaniu przez Zamawiającego słuszny okazał się też zarzut Odwołującego dotyczący przeprowadzenia postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie z regulacją art. 112 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć sytuacji ekonomicznej lub finansowej (art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP). W odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu zamawiający może wymagać w szczególności aby wykonawcy posiadali określone minimalne roczne przychody, w tym określone minimalne roczne przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem (art. 115 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP). Jednocześnie w świetle art. 118 ust. 1 ustawy PZP wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 118 ust. 2 ustawy PZP). W niniejszej sprawie Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej, zgodnie z którym wykonawca musiał wykazać średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości nie mniejszej niż 11 milionów złotych. Odwołujący do swojej oferty załączył dokumenty finansowe za lata 2019-2021 oraz pisemne zobowiązanie podmiotu trzeciego - podwykonawcy EKOINŻBUD, z których wynikało, że sam posiada średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości 7 925 138 zł 00 gr (słownie: siedem milionów dziewięćset dwadzieścia pięć tysięcy sto trzydzieści osiem złotych), oraz że z zachowaniem regulacji art. 118 ust. 3 i 4 ustawy PZP podwykonawca EKOINŻBUD udostępnił mu na potrzeby udziału w przedmiotowym postępowaniu własny średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe w wysokości 8 220 587 zł 77 gr (słownie: osiem milionów dwieście dwadzieścia tysięcy pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Po zsumowaniu łączny średnioroczny przychód Odwołującego i jego podwykonawcy za ostatnie 3 lata obrotowe wyniósł zatem 16 145 725 zł 77 gr (słownie: szesnaście milionów sto czterdzieści pięć tysięcy siedemset dwadzieścia pięć złotych siedemdziesiąt siedem groszy). Wobec tego wymóg Zamawiającego określony w punkcie 8.2.3. lit. a SWZ, który przewidywał minimalny średnioroczny przychód za ostatnie 3 lata obrotowe na poziomie 11 milionów złotych, został spełniony. Istota niniejszej sprawy sprowadza się w gruncie rzeczy do tego, czy celem wykazania własnej sytuacji finansowej i ekonomicznej jako warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca może łączyć własne wskaźniki ekonomiczne (w tym przypadku średnioroczny przychód) ze wskaźnikami ekonomicznymi podmiotów trzecich, które udostępniają mu swoje zasoby. Chociaż w przepisach ustawy PZP wprost została przewidziana jedynie możliwość łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez członków konsorcjum, to w literaturze prawniczej oraz orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie budzi większych wątpliwości, że dopuszczalna jest również możliwość łącznego spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę wraz z podmiotem udostępniającym mu zasoby. Odnosi się to w szczególności do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawców. Poza tym z regulacji ustawy PZP nie wynika ogólny zakaz łącznego spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę i podmiot trzeci, który udostępnia mu zasoby. Kolejnymi podnoszonymi w toku postępowania odwoławczego argumentami zarówno przez Zamawiającego, jak i wykonawcę FBSerwis były te odnoszące się do niskiego potencjału ekonomicznego Odwołującego i jego podwykonawcy, który może skutkować zagrożeniem dla należytego wykonania tak trudnego zamówienia, jakim jest całoroczne kompleksowe utrzymanie długiego odcinka autostrady A2. Z jednej strony podniesione zostało, że obydwaj wykonawcy nie posiadają odpowiedniego doświadczenia w realizacji tak dużych zamówień i że żaden z tych przedsiębiorców samodzielnie nie spełniał wymogu posiadania minimalnego średniorocznego przychodu na poziomie 11 milionów złotych w ostatnich 3 latach obrotowych. Z drugiej strony wykonawca FBSerwis zarzucił na rozprawie, że podwykonawca EKOINŻBUD użyczył Odwołującemu swój średnioroczny przychód za lata 2019-2021 w zdecydowanie większym zakresie aniżeli sam będzie realizował usługę na rzecz Odwołującego - w tym przypadku średnioroczny przychód podwykonawcy przekraczał nawet średnioroczny przychód Odwołującego, natomiast podwykonawca miał być odpowiedzialny za wykonanie niespełna 10% zamówienia. Jednakże w ocenie Izby, przy uwzględnieniu regulacji art. 118 ust. 2 i art. 120 ustawy PZP, podnoszone przez Uczestnika postępowania odwoławczego okoliczności nie mają znaczenia dla prognozy, czy wykonawca powołujący się na zdolność podmiotu trzeciego może być uznany za zdolnego do realizacji zamówienia, a tym samym czy spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Z regulacji art. 118 ust. 2 ustawy PZP wynika wyraźnie, że to tylko w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu, które dotyczą wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których zdolności te są wymagane. Przepis ten nie odnosi się zatem w ogóle do zasobów ekonomicznych i finansowych podlegających udostępnieniu na rzecz wykonawcy. W odniesieniu do udostępnienia zasobów ekonomicznych (w tym przypadku średniorocznego przychodu za wskazany okres) przez podmiot trzeci kluczowe jest zatem zapewnienie realności udostępnienia potencjału ekonomicznego i finansowego. Aby można było mówić o skuteczności udostępnionego potencjału ekonomicznego, musi istnieć możliwość skorzystania z niego przez Zamawiającego na etapie realizacji zamówienia. Zdaniem Izby realność udostępnienia zasobu ekonomicznego przez podmiot trzeci przejawia się właśnie w solidarnej odpowiedzialności podmiotu trzeciego z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia zasobu. Przewidziana w art. 120 ustawy PZP instytucja solidarnej odpowiedzialności podmiotu trzeciego wraz z wykonawcą za nieudostępnienie zasobu stanowi zatem dla Zamawiającego ochronę zwiększającą pewność, że niezbędne do realizacji zamówienia środki finansowe, własne bądź kredytowe, zostaną przez podmiot trzeci rzeczywiście udostępnione (podobnie: K. Śliwak, Zasada równego traktowania przy kwalifikacji podmiotowej w zamówieniach publicznych, WKP, Warszawa 2022, str. 277 i n.). W ocenie Izby okoliczność, że Odwołujący do swojej oferty załączył wymagane przez art. 118 ust. 3 i 4 ustawy PZP pisemne zobowiązanie podwykonawcy EKOINŻBUD - który udostępniając swój potencjał ekonomiczny zarazem przyjął na siebie solidarną odpowiedzialność za nieudostępnienie tego potencjału - jest wystarczająca dla zabezpieczenia rzetelnego wykonania zamówienia publicznego. Tym bardziej, że art. 118 ust. 2 ustawy PZP nie nakłada w ogóle na podmiot trzeci obowiązku partycypacji w wykonaniu robót budowlanych lub usługi w zakresie adekwatnym do udostępnianego potencjału ekonomicznego lub finansowego na rzecz wykonawcy. Okoliczność przeciwna nie została ani przez Zamawiającego, ani przez Uczestnika postępowania odwoławczego wykazana. Niezależnie od powyższego nie można również tracić z pola widzenia tego, że uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego - wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach (vide str. 7 protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego) nie odnosiło się ani do kwestii realności udostępnienia potencjału ekonomicznego przez podmiot trzeci, ani również do zagadnienia udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia publicznego wynikającego z zakresu podwykonawstwa. Krajowa Izba Odwoławcza ocenia prawidłowość działania Zamawiającego przez pryzmat tego, co zostało przez niego ujęte w dokumentacji postępowania i co Zamawiający zakomunikował wykonawcy podejmując określoną czynność w postępowaniu. W tych okolicznościach podnoszona dopiero w postępowaniu odwoławczym argumentacja wskazująca na nieadekwatność udostępnianego przez podwykonawcę potencjału ekonomicznego względem jego rzeczywistego poziomu zaangażowania w realizację kontraktu wykracza poza podstawy odrzucenia oferty Odwołującego wynikające z dokumentacji postępowania. Reasumując, zdaniem Izby odrzucenie oferty Odwołującego w trybie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP było nieuzasadnione w stanie faktycznym tej sprawy. Mając powyższe na uwadze w tym zakresie zarzut odwołania podlegał uwzględnieniu. Równocześnie Izba uznała za uzasadniony zarzut dotyczący naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy PZP, który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Wskazać należy, że bezzasadne, z naruszeniem przepisów ustawy PZP odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach i przedwczesny wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy FBSerwis, zdaniem Izby świadczy właśnie o nierównym traktowaniu wykonawców i naruszeniu zasady uczciwej konkurencji przez Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Izba za trafny uznała zarzut odwołania dotyczący naruszenia zasad określonych w art. 16 pkt 1 ustawy PZP, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Według art. 239 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (art. 239 ust. 2 ustawy PZP). Zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP Izba uznała natomiast za nieuzasadniony. Zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt 21.2. SWZ jedynym kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu była cena. Podkreślić przy tym należy, że samo niesłuszne odrzucenie oferty wykonawcy z powodu rzekomego niespełnienia warunków udziału w postępowaniu nie oznacza równocześnie, że Zamawiający w toku postępowania dokonał oceny ofert niezgodnie z ustalonymi przez siebie kryteriami oceny albo aby niewłaściwie zastosował wybrane przez siebie kryteria oceny ofert. Odwołujący nie wykazał zatem, aby doszło do takiego właśnie naruszenia przepisów ustawy PZP ze strony Zamawiającego. Mając powyższe na względzie Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP. W tych okolicznościach, skoro Zamawiający bezzasadnie odrzucił ofertę wykonawcy SERVIAM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poddębicach naruszając przy tym zasadę przeprowadzenia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, należało nakazać Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i zarazem unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy FBSerwis, a także nakazać mu powtórzenie czynności badania i oceny ofert. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Izba uwzględniając dwa z trzech zarzutów zawartych w odwołaniu zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrot dwóch trzecich kosztów postępowania odwoławczego, tj. łącznie kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ................................................ Członkowie: 21 …

…Sygn. akt: KIO 673/25 WYROK Warszawa, 17 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Krzysztof Sroczyński Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej24 lutego 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich przy ul. Braci Prankel 1 (47-100 Strzelce Opolskie) , MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Plac Konesera 9 (03-736 Warszawa) oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie przy ul. Władysława Trylińskiego 1 (10-683 Olsztyn) w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie przy ul. Saperskiej 1 (10-073 Olsztyn) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności zaproszenia do składania ofert, unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w ​ postępowaniu złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z w ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i​ Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie oraz powtórzenie czynności oceny i badania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. w 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury ​ Olsztynie i: w 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Olsztynie na rzeczwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Pracowni Projektowej SKEB S.K. K. spółki jawnejz siedzibą w Olsztynie kwotę w wysokości 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... Sygn. akt: KIO 673/25 Uzasadnie nie Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności ​i bezpieczeństwa, pn.: Wykonanie robót budowlano-montażowych po uprzednim opracowaniu dokumentacji projektowokosztorysowej dla – budowa infrastruktury stacjonarnej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, o numerze referencyjnym 76/RB, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 października 2024 r. pod numerem publikacji: 593218-2024 (numer wydania Dz.U. S: 192/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 24 lutego 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. Sp. j.z siedzibą w Olsztynie (zwani dalej: „odwołującym”) w wnieśli odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - błędnej oceny sytuacji podmiotowej lidera odwołującego oraz przyjęcia, że (na skutek tej oceny) odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania; co doprowadziło do: nieuzasadnionego odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego oraz podjęcia czynności zaproszenia do składania ofert z​ bezpodstawnym pominięciem odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 111 pkt 6 Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp przez niezasadne uznanie, że lider konsorcjum (​ a w ślad za tym również odwołujący) podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i w związku z tym wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego należy odrzucić, podczas gdy w dniu podjęcia przez zamawiającego przedmiotowej czynności, lider konsorcjum nie podlegał wykluczeniu z Postępowania, gdyż okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 6 Pzp, w stosunku do niego upłynął; 2) art. 111 pkt 6 Pzp przez błędną jego interpretację sprowadzającą się do przyjęcia, że dla oceny, czy roczny okres wykluczenia upłynął, decydujący jest moment złożenia ofert/ wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i wykonawca podlega wykluczeniu ​ przypadku, w którym w momencie dokonywania oceny jego oferty okres ten upłynął (a trwał w momencie złożenia w oferty), co w istocie prowadzi do bezzasadnego (sprzecznego z Pzp oraz zasadą zakazującą dokonywania rozszerzającej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym) wydłużenia okresu, o którym mowa w art. 111 pkt 6 Pzp; 3) a w konsekwencji także art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; - unieważnienia czynności zaproszenia do składania ofert; - unieważnienia czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego; - powtórzenia czynności oceny i badania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu; w - uznania, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego czyni zadość wymaganiom zamawiającego – w tym nie podlega odrzuceniu w postępowaniu, a​ wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania; - dokonania powtórnego zaproszenia do składnia ofert z uwzględnieniem odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. Odwołujący wskazał, że złożył wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. Na skutek czynności błędnie podjętych przez zamawiającego, złożony przez niego przedmiotowy w wniosek został odrzucony. W przypadku utrzymania takiej decyzji w obrocie prawnym, uniemożliwi ona złożenie odwołującemu oferty w postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że w ocenie zamawiającego, podlega on wykluczeniu z​ postępowania jako podmiot, który dopuścił się w przeszłości wprowadzenia w błąd, co ma wpisywać się w dyspozycję art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – dlatego też wniosek odwołującego należało odrzucić. Wbrew jednak twierdzeniom zamawiającego, w dniu podjęcia decyzji o​ odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego, lider konsorcjum nie podlegał wykluczeniu z postępowania. Tym samym – czynność zamawiającego została podjęta z naruszeniem przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Odwołujący stwierdził, że jako podmiot zainteresowany złożeniem oferty i​ zawarciem umowy, posiada interes we wniesieniu odwołania, a uwzględnienie odwołania umożliwi mu dalsze ubieganie się o uzyskania zamówienia będącego przedmiotem postępowania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. 11 marca 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci papierowej, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 4 marca 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”); - wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego; - informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z​ 12 lutego 2025 r. (przesłaną podmiotom składającym wnioski 13 lutego 2025 r.); - zaproszenie do składania ofert z 12 lutego 2025 r. (przesłane do ośmiu podmiotów 1​ 3 lutego 2025 r.). Izba ustaliła co następuje Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, zgodnie z Działem VI Pzp, jak dla zamówień, których wartość przekracza progi unijne. Tym samym zamawiający zdecydował się przeprowadzić postępowanie w ramach tzw. procedury dwuetapowej. Zainteresowani realizacją zamówienia wykonawcy – w pierwszej kolejności – zobowiązani byli złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dopiero na dalszym etapie (po weryfikacji podmiotowej), zamawiający zdecydował się skierować do podmiotów zweryfikowanych pozytywnie, zaproszenia do złożenia oferty. Zgodnie z rozdziałem XIII ust. 2 SW Z, zamawiający zdecydował się zaprosić do składania ofert maksymalnie 10 wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają wymagania narzucone dokumentacją postępowania. Biorąc pod uwagę przepisy, na podstawie których prowadzone jest postępowanie (obronność i bezpieczeństwo) zastosowanie znalazł art. 395 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z​ którym wykonawcy, w stosunku do których zachodzi przesłanka wykluczenia, nie mają możliwości uniknięcia wykluczenia posługując się procedurą samooczyszczenia (art. 110 ust. 2 i 3 Pzp nie stosuje się). 8 listopada 2024 r. odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. W ramach przedmiotowego wniosku lider konsorcjum odwołującego oświadczył, że w stosunku do w niego zachodzą przesłanki wykluczenia, o których mowa ​ wart. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. w 13 lutego 2025 r. zamawiający przekazał odwołującemu informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z informacji tej wynikało, że złożony przez odwołującego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został odrzucony. W informacji z 13 lutego 2025 r. zamawiający przedstawił uzasadnienie dla czynności odrzucenia wniosku odwołującego. Zamawiający w przedmiotowym uzasadnieniu wskazał m. in.: Uzasadnienie faktyczne (…) Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia przewidział możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-10 w zw. z art. 405 ust. 2 ustawy Pzp. (…) Wykonawca A. sp. z o.o. wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu nr 11237/2024 z dnia 13.11.2024 r. złożonym w ramach KONSORCJUM A. sp. z o.o. — Lider w Konsorcjum, MAAT4 sp. z o.o. — Partner Konsorcjum, Pracownia Projektowa SKEB S.K. K. sp. J. — Partner Konsorcjum przekazał Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, w którym w pkt 1 (Oświadczenie dotyczące Wykonawcy) w ppkt 4 wskazał: „Oświadczam/-y, że nie podlegam/-y wykluczeniu z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1- pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-9 ustawy Pzp". W dalszej części dokumentu Wykonawca wskazał: „Oświadczam/-y, że zachodzą ​ stosunku do mnie/nas podstawy wykluczenia z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na w podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp". Wykonawca A. sp. z o.o. do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dołączył wyjaśnienia oraz dokumenty wskazujące na przeprowadzenie przez Wykonawcę procedury self-cleaningu w związku z przesłanką z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, tj. dokumenty, w których Wykonawca opisał okoliczności odnoszące się do treści ww. wyjaśnień (m.in. dokumenty dotyczące zmienionych procedur wewnętrznych w Firmie, przeprowadzonych szkoleń w zakresie ustawy Pzp). Część przekazanych w sprawie dokumentów pierwotnie została oznaczona przez Wykonawcę jako „tajemnica przedsiębiorstwa", jednak w ocenie Zamawiającego Wykonawca nie zastrzegł jej skutecznie, czego następstwem jest wyłączenie zakazu ujawnienia zastrzeżonych nieskutecznie informacji, o czym Zamawiający poinformował Wykonawcę w dniu 12.12.2024 r. pismem nr 6662/2024. Wykonawca A. sp. z o.o. w ww. dokumentach poinformował Zamawiającego o​ wykluczeniu go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na rzecz Zamawiającego — Wojewódzkiego Szpitala im. Św. Ojca Pio w Przemyślu ​ postępowaniu pn. „Utworzenie Pododdziału Kardiochirurgii w ramach istniejącego Oddziału Kardiologii z Pododdziałem w Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego, Pododdziałem Kardiologii Inwazyjnej wraz z salą operacyjną w ramach CBO w Wojewódzkim Szpitalu im. Św. Ojca Pio w Przemyślu”. Wykonawca opisał w następujący sposób okoliczności dotyczące przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: (…) W związku z powyższym, Wykonawca A. sp. z o.o. przekazał Zamawiającemu informacje na temat podjętych środków naprawczych i opis działań podjętych przez niego celem uniknięcia podobnych naruszeń w przyszłości, w wyniku których dokonał tzw. „samooczyszczenia". W związku z tym, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI ustawy Pzp (Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), który w art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a) stanowi, że postanowienia art. 110 ust. 2 i 3 nie małą zastosowania ​ prowadzeniu tego typu postepowań. Wykonawca nie mógł dokonać „samooczyszczenia” w przypadku w stwierdzenia przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp „Wykluczenie wykonawcy następuje (...) w przypadku, o​ którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia". Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19.04.2022 r. — KIO 866/22), zdarzeniem istotnym dla ustalenia długości okresu wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP jest złożenie oświadczenia wprowadzającego w błąd. W wyroku z dnia 19.11.2021 r., w sprawach połączonych: KIO 3055121, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że za datę początkową okresu rocznego należałoby uznać datę przekazania Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, natomiast kwestię jego upływu należałoby oceniać na dzień składania ofert w obecnie prowadzonych postępowaniach. ​W przypadku postępowania nr 76/RB zdarzeniem poprzedzającym złożenie ofert jest złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego — Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu zdarzeniem tym było złożenie oferty przez Wykonawcę A. sp. z o.o. w postępowaniu pn. „Utworzenie Pododdziału Kardiochirurgii w ramach istniejącego Oddziału Kardiologii z Pododdziałem Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego, Pododdziałem Kardiologii Inwazyjnej wraz z salą operacyjną w ramach CBO w Wojewódzkim Szpitalu im. Św. Ojca Pio w Przemyślu” (​ z informacji uzyskanych przez Zamawiającego wynika, że termin składania ofert w ww. postępowaniu to 28.12.2023 r., zaś termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu nr 76/RB to 13.11.2024 r.). Niewątpliwie zatem przekazanie wprowadzających w błąd informacji, co mogło w mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nastąpiło w ciągu roku przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pn. Wykonanie robót budowlano-montażowych po uprzednim opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla – budowa infrastruktury stacjonarnej wraz z infrastrukturą towarzyszącą – postępowanie nr 76/RB. Mając na uwadze powyższe okoliczności Wykonawca A. sp. z o.o., a w konsekwencji również konsorcjum, w ramach którego Wykonawca złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (tj. KONSORCJUM A. sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, MAAT4 sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, Pracownia Projektowa SKEB S.K. K. Sp. J. – Partner Konsorcjum) podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 ppkt a) ustawy Pzp, art. 110 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, a złożony przez nie wniosek o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ppkt a) ustawy Pzp. 13 lutego 2025 r. zaprosił ośmiu wykonawców do złożenia ofert w postępowaniu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia.; w - art. 111 pkt 6 Pzp – Wykluczenie wykonawcy następuje: (…) 6) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; - art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp – 1. Do zamówień w dziedzinach obronności i​ bezpieczeństwa: 1) stosuje się przepisy: a) działu II: – z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100–102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2–5, art. 245 ust. 6 i art. 262, – rozdziału 3, z wyjątkiem art. 129 i art. 130 ust. 2, chyba, że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej; - art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp – 1. Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: (…) 2) został złożony przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Rozstrzygając przedmiotową sprawę skład orzekający w znacznej mierze przyjął stanowisko odwołującego, które z kolei opierało się przede wszystkim na argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu wyroku z 18 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 566/22. Przechodząc do meritum Izba stwierdziła, że stan faktyczny sprawy nie był sporny pomiędzy stronami. Okres wykluczenia lidera konsorcjum odwołującego rozpoczął swój bieg 28 grudnia 2023 r. (upływ terminu składania ofert w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu, w ramach którego stwierdzona została podstawa wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp wobec tego podmiotu), a​ zakończył 28 grudnia 2024 r. (upływ rocznego okresu wykluczenia liczonego od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia). W dniu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. 13 listopada 2024 r., lider konsorcjum odwołującego oświadczył, że podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający odrzucił wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego 13 lutego 2025 r. Spór zawisły pomiędzy stronami miał charakter prawny i dotyczył stosowania przepisów, które legły u podstaw odrzucenia wniosku złożonego przez odwołującego. Zamawiający stanął na stanowisku, że już w momencie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, fakt podlegania wykluczeniu skutkuje nieodwracalnym pozbawieniem wykonawcy możliwości w skutecznego ubiegania się o zamówienie przez cały okres trwania postępowania. Tym samym zamawiający stwierdził, że nawet jeśli w toku trwania postępowania upłynie ustalony okres wykluczenia narzucony przez ustawodawcę w art. 111 Pzp, wykluczenie pozostaje skuteczne – co oznacza, że podmiot składający wniosek nie odzyskuje statusu umożliwiającego uzyskanie zamówienia. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego i wywodził, że zamawiający 13 lutego 2025 r. w sposób nieuprawniony odrzucił złożony przez niego wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, ponieważ dokonał tego po upływie okresu wykluczenia. w Jak zasygnalizowano powyżej Izba przyznała rację argumentacji odwołującego i uznała, że art. 111 pkt 6 Pzp stanowi bezpośrednią i jednoznaczną regulację, według której wykluczenie wykonawcy następuje na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Już samo sformułowanie „na okres roku” wskazuje, że okres wykluczenia wynosi dokładnie jeden rok. Nie ma tu mowy o jakiejkolwiek elastyczności czy orientacyjności – przepis ten ustala stały, niezmienny termin wykluczenia, który rozpoczyna swój bieg automatycznie w momencie wystąpienia zdarzenia określonego w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Jednocześnie art. 111 pkt 6 Pzp nie jest obwarowany żadnymi dodatkowymi warunkami, klauzulami czy wyjątkami, które mogłyby wpłynąć na zmianę długości okresu wykluczenia. Oznacza to, że niezależnie od tego, co wykonawca faktycznie zrobi (czy pozostaje bierny w okresie wykluczenia czy też przeprowadzając self-cleaning składa oferty/wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), termin wykluczenia pozostaje niezmienny. Wykluczenie, ustalone na rok, rozpoczyna się automatycznie od momentu zaistnienia podstawowego zdarzenia i obowiązuje przez cały ten okres, bez możliwości skrócenia lub wydłużenia na podstawie jakichkolwiek działań wykonawcy (czy też zamawiającego). Podsumowując, literalne brzmienie art. 111 pkt 6 Pzp oraz sankcyjny charakter przesłanek wykluczenia wykonawcy nie pozostawiają miejsca na rozszerzającą interpretację – wykluczenie wykonawcy, wynikające z określonego zdarzenia, trwa niezmiennie rok. Przepis ten nie przewiduje żadnych warunków ani możliwości modyfikacji terminu w zależności od działań wykonawcy, co stanowi fundament dla jednolitego i​ przejrzystego stosowania prawa w procedurach zamówień publicznych. Co bardzo istotne, na moment rozpoznania sprawy za przeważającą należało uznać linię orzeczniczą, w ślad za którą przesłanka wykluczenia może odpaść w toku trwania postępowania. Skład orzekający zwrócił uwagę oraz w pełni zgodził się z argumentacją wynikającą z wyroku z 18 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 566/22, w którym Izba stwierdziła m. in., że: Art. 111 ustawy Pzp ogranicza możliwość wykluczenia wykonawców ze względu na upływ czasu, co stanowi jedną z gwarancji realizacji zasad proporcjonalności i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle prawa krajowego i​ unijnego nie sposób uznać za proporcjonalną sankcji dopuszczającej bezterminową możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy z uwagi na zaistnienie jednego, określonego zdarzenia podważającego jego rzetelność. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wyznacza okres maksymalny, w jakim może mieć miejsce wykluczenie wykonawcy z powodu danego zdarzenia, a upływ tego okresu powoduje, że zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy pomimo, że w stosunku do tego wykonawcy w przeszłości taka podstawa wykluczenia zaistniała. W przypadku przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po upływie trzyletniego okresu wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, rzetelność wykonawcy nie może być podważana z powodu nienależytego wykonania danej umowy. Okoliczność, iż wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp trzyletni okres trwania stanu wykluczenia ma charakter maksymalny, wynika chociażby z motywu 101 dyrektywy 2014/24/UE stanowiącego, że „(…) Instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. (…)” Wskazuje na to także art. 57 ust. 7 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym „Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności (…).” Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp określa jednoznaczne ramy czasowe trzyletniego okresu wykluczenia w przypadku zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przepis wskazuje na moment, w którym okres wykluczenia rozpoczyna swój bieg, a którym jest zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Moment końcowy określany jest zaś przez upływ trzech lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 112 Kodeksu cywilnego, który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, termin oznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu tego miesiąca. Okres wykluczenia zakończy się zatem po trzech latach, z upływem dnia, który datą odpowiada początkowemu dniowi terminu – tj. dniowi, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wyznacza zatem konkretny punkt czasowy, w którym okres wykluczenia kończy się, niezależnie od istnienia jakichkolwiek innych okoliczności, w tym niezależnie od faktu czy dany wykonawca w tym czasie ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Upływ tego okresu jest okolicznością obiektywną, która powoduje, że wykonawca nie może już zostać wykluczony z postępowania za zdarzenie, którego okres wykluczenia dotyczył. W ocenie składu orzekającego kluczowe znaczenie dla prawidłowej interpretacji omawianych norm ma okoliczność, iż art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz art. 111 pkt 4 ustawy Pzp mają charakter stricte sankcyjny. Zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, o którym mowa w at. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wiąże się dla wykonawcy z bardzo dotkliwą karą, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez okres trzech lat (z zastrzeżeniem uprawnienia wykonawcy do skorzystania z instytucji samooczyszczenia). Sankcyjny charakter omawianych regulacji nakazuje ścisłą ich interpretację, w świetle czego bezwzględnie zakazane jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Żadna z metod wykładni ww. przepisów nie może prowadzić do rozszerzenia zakresu ich zastosowania ponad wynikający ściśle z ich brzmienia. Zasada ta jest szczególnie znana na gruncie prawa karnego, gdzie w myśl zasady nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege podstawową dyrektywę wykładni przepisów prawa karnego stanowi nakaz interpretacji ścisłej (literalnej) wszystkich przepisów prawnych, tj. takiego odczytywania zwrotów językowych, aby nie odstąpić od jak najbardziej jednoznacznego sposobu rozumienia tekstu prawnego. Nakaz ścisłej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym funkcjonuje we wszystkich dziedzinach prawa, także w odniesieniu np. do sankcji administracyjnych czy skarbowych. Mając to na uwadze należy wskazać, że ustawa Pzp określa wyłącznie długość trwania okresu wykluczenia i nie zawiera przepisów, które wskazywałyby na możliwość zawieszenia czy przerwania biegu okresu wykluczenia na skutek zaistnienia określonych zdarzeń, w szczególności nie przewiduje możliwości wstrzymania biegu tego okresu, w sytuacji złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Upływ okresu wykluczenia następuje ex lege i powoduje, że podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania ustaje. Skoro ustawa Pzp nie zawiera żadnych regulacji umożliwiających przedłużenie tego okresu (jak na przykład instytucja przedłużenia przedawnienia karalności z​ art. 102 Kodeksu karnego), to z faktu, że okres wykluczenia upłynął w toku postępowania o​ udzielenie zamówienia nie powinno się wywodzić dla wykonawcy negatywnych konsekwencji. W przeciwnym razie wykonawca zostałby wykluczony z postępowania za zdarzenie, wobec którego okres wykluczeniu już upłynął. Upływ czasu działa w tym przypadku na korzyść wykonawcy w sposób obiektywny, niezależnie od okoliczności, czy akurat w tym momencie wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Jeśli nastąpi to w toku postępowania o udzielenie zamówienia, to w świetle art. 111 pkt 4 ustawy Pzp istniejąca na dzień składania ofert podstawa wykluczenia wykonawcy ustanie. ​I odwrotnie – w toku postępowania o udzielenie zamówienia mogą zaistnieć zdarzenia dla wykonawcy niekorzystne: wykonawca może nie podlegać wykluczeniu na dzień składania ofert, jednak jeśli podstawa wykluczenia zmaterializuje się w toku postępowania, to Zamawiający będzie mógł wykonawcę z tego postępowania wykluczyć. W ocenie Izby, jeśli momentem decydującym o możliwości wykluczenia wykonawcy za zaistnienie określonego zdarzenia w sytuacji, gdy okres wykluczenia upływa w toku postępowania o udzielenie zamówienia, miałby być termin składania ofert, to winno to znaleźć odzwierciedlenie w przepisach ustawy Pzp. W aktualnym stanie prawnym brak jest jakichkolwiek regulacji, które wskazywałyby na możliwość przedłużenia w takim przypadku okresu wykluczenia do czasu zakończenia danego postępowania o udzielenie zamówienia, ewentualnie do czasu podjęcia przez zamawiającego decyzji eliminującej wykonawcę z postępowania. Wobec tego, mając na względzie wspomniany już sankcyjny charakter omawianych przepisów, znaczenie decydujące winna mieć tutaj literalna treść art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Przepis ten określa wyłącznie moment, od którego należy liczyć początek biegu okresu wykluczenia (zdarzenie będące podstawą wykluczenia), który kończy się z upływem trzech lat od tego zdarzenia, niezależnie od jakichkolwiek okoliczności. Podmiot, wobec którego zaistniała podstawa do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po upływie wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp okresu, powinien być traktowany tak, jakby do zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie doszło. Składając ofertę w postępowaniu, w którym termin składania ofert przypada już po upływie ww. okresu wykluczenia, podmiot taki co do zasady nie ma już obowiązku wskazywania w Części III.C JEDZ,że znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. W ocenie Izby na gruncie obowiązujących przepisów brak jest podstaw do różnicowania ww. sytuacji od sytuacji, ​ której okres wykluczenia wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp upłynął w toku postępowania o udzielenie zamówienia. w Przeciwna interpretacja prowadziłaby do nieznajdującego oparcia w przepisach rozciągnięcia czasu trwania stanu wykluczenia wykonawcy z tytułu zaistnienia określonego zdarzenia ponad wynikający wprost z ustawy Pzp. Podobna argumentacja legła u podstaw wyroku z 18 kwietnia 2023 r., w sprawie o sygn. akt KIO 913/23. W orzeczeniu tym Izba w pełni podzieliła stanowisko wynikające z wyroku ​z 18 marca 2022 r., sygn. akt KIO 566/22 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z​ 15 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 60/22, który był efektem skargi na ww. orzeczenie. Oczywiście oba wskazane powyżej orzeczenia dotyczyły okresu wykluczenia określonego ​ art. 111 pkt 4 Pzp oraz przesłanki wykluczenia wykonawcy wymienionej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, jednakże w okoliczność ta nie mogła prowadzić do uznania, że wyroki te były nieprzydatne na potrzeby rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, ponieważ w tej sprawie spór sprowadzał się do rozstrzygnięcia czy przesłanka wykluczenia może odpaść w toku trwania postępowania. Tym samym oba orzeczenia, a przede wszystkim uzasadnienie wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 566/22 stanowiło cenną wskazówkę dla rozstrzygnięcia przedmiotowej spawy. Ponadto zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia wniosku odwołującego oraz w odpowiedzi na odwołanie powołał się na orzecznictwo Izby. W ocenie składu orzekającego orzeczenia przytoczone przez zamawiającego nie dotyczyły stricte rozważań prawnych na temat upływu okresu wykluczenia w czasie trwania postępowania, ale takich kwestii jak m. in.: - przepisy intertemporalne w odniesieniu do art. 111 Pzp (wyrok z 19 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 866/22); - obliczanie terminów wykluczenia z art. 111 pkt 6 Pzp w odniesieniu do czynności podjętych w okresie wcześniej obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (wyrok z dnia 19 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3055/21, 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21); - podwyższony wzorzec należytej staranności w przypadku wykonawcy (wyrok z​ 17 października 2018 r., sygn. akt KIO 1983/18 oraz wyrok z 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3066/21); - stwierdzenie przesłanki wykluczenia wykonawcy w związku z podaniem przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w JEDZ lub oświadczeniu składanym wraz z ofertą w przypadku postępowań poniżej progów unijnych (wyrok z 28 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 379/24, KIO 398/24, KIO 405/24 oraz wyrok z 13 września 2024 r. sygn. akt KIO 3109/24). W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i​ na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z​ treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego w związku z uznaniem, że wniosek ten został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Przy czym Izba zwróciła uwagę, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI Pzp (Zamówienia ​ dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), przez co nie mają w nim zastosowania przepisy art. 110 ust. 2 i 3 Pzp tj. w dotyczące możliwości samooczyszczenia. Tym samym zamawiający po raz kolejny badając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego powinien gruntownie przeanalizować go pod kątem wszystkich przesłanek odrzucenia określonych w art. 146 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, n​ a podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszty wpisu od odwołania oraz koszty stron poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania (20 000,00 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) – zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... …

…Sygn. akt: KIO 1255/19 WYROK z dnia 17 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Danuta Dziubińska Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Grupa EKOENERGIA Sp. z o.o., Sierakowice Prawe 141 D, 96-100 Skierniewice, Woj-Art. Sp. z o.o. ul. Stefana Okrzei 2 lok. 1, 96-100 Skierniewice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Gminę Maków, ul. Główna 12, 96-124 Maków przy udziale wykonawcy: Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. j. ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. j.; 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu uiszczonego przez Odwołującego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1255/19 .................................... Uzasadnienie Gmina Maków (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Budowa hali sportowej w Makowie - dokończenie", znak sprawy: Rl.271.3.2019 (dalej „postępowanie"). Wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 29 kwietnia 2019 r. nr 541820-N2019. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. W dniu 27 czerwca 2019 r. Zamawiający przekazał wykonawcom Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, złożonej przez Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. (dalej: „INSBUD”). W dniu 2 lipca 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Grupa Ekoenergia Sp. z o.o., Woj-Art. Sp. z o.o. (dalej łącznie: „Odwołujący"), których oferta w rankingu ofert została sklasyfikowana na drugim miejscu, wnieśli odwołanie wskazując, iż dotyczy ono niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych oraz zaniechanych w postępowaniu, tj.: czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD, zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, zaniechania dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Tym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący postawił zarzuty naruszenia: 1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy INSBUD, pomimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ; 2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp w związku z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaakceptowanie przez Zamawiającego zmian dokonanych przez wykonawcę INSBUD w treści jego oferty po upływie terminu składania ofert, pod pozorem złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty; 3) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity: Dz.U. z 2018 r. poz. 419 ze zm.), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD, pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszej oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 1) unieważnił czynność wyboru oferty wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszej; 2) dokonał ponownego badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD; 3) odrzucił ofertę wykonawcy INSBUD z przyczyn wskazanych w odwołaniu; 4) dokonał czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Wykazując swój interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej, Odwołujący wskazał m.in., że jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia. W tym celu złożył ofertę, której treść odpowiada treści SIWZ, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby wszystkich zaniechanych czynności, natomiast nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami ustawy Pzp. W konsekwencji, zgodnie z określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem po odrzuceniu oferty wykonawcy INSBUD to oferta Odwołującego będzie najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził, zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. W uzasadnieniu odwołania w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art. 82 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy INSBUD, pomimo że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, oraz odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp w związku z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaakceptowanie przez Zamawiającego zmian dokonanych przez wykonawcę INSBUD w treści jego oferty po upływie terminu składania ofert, pod pozorem złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, Odwołujący wskazał m.in., iż treść oferty wykonawcy INSBUD, której integralną częścią jest kosztorys ofertowy, nie odpowiada treści SIWZ, a zatem zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z art. 82 ust. 3 ustawy powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego z uwagi na niezgodność zobowiązania wyrażonego w poz. 79-81 kosztorysu ofertowego z zakresem zobowiązania wymaganego przez Zamawiającego, określonego w SIWZ. . Odwołujący podał, iż z pkt 3 ppkt 3 SIWZ wynika, ze: szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest m.in. w dokumentacji projektowej, przedmiarach robót, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, rysunkach wykonawczych. Jednym z przedmiarów robót udostępnionych przez Zamawiającego był przedmiar dotyczący instalacji co i ct, w którym Zamawiający zamieścił m.in. pozycje 79, 80 i 81. W pozycjach tych było m.in. wskazanie: „Izolacja rurociągów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 20 mm dw 26.9mm (poz. 79); Izolacja rurociągów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 25 mm dw 33,7mm (poz.80); Izolacja rurociągów otulinami Thermaf1ex FRM. izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otulmy Therma PUR 20 mm dw 42,4mm. Odwołujący wskazał, iż użyty w ww. pozycjach skrót „PZ" oznacza „Pozycja Zmieniona" i stanowi informację, że zamiast zakresu wskazanego w początkowej części opisu danej pozycji Zamawiający wymaga zaoferowania w danej pozycji zakresu opisanego po skrócie „PZ. Takie rozumienie skrótu „PZ” nie budziło żadnych wątpliwości u wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie i tak też rozumiał skrót „PZ" wykonawca INSBUD, który w przypadku innych pozycji przedmiaru dotyczącego instalacji co i ct, w których Zamawiający również posłużył się skrótem „PZ", uwzględnił w swoim kosztorysie ofertowym zmianę w opisie pozycji dokonaną przez Zamawiającego po skrócie „PZ" i wskazał, że oferuje zakres zgodny z daną zmianą. Tymczasem w pozycjach nr 79, 80 i 81 przedmiaru dotyczącego instalacji co i ct zamiast izolacji otulinami Therma PUR zaoferował izolację otulinami Thermaflex FRM, tj. nie uwzględnił zmiany będącej konsekwencją wymagań Zamawiającego dotyczących współczynnika przewodzenia ciepła. W dokumentacji składającej się na opis przedmiotu zamówienia w kilku miejscach Zamawiający wskazał, że wymaga zaoferowania izolacji cieplnej (izolacji rurociągów) o współczynniku przewodzenia ciepła wynoszącym dla temperatury 40°C 0.035 W/mK. Wymaganie to wynika m.in. z projektu budowlanego Następnie Odwołujący stwierdził, że otuliny Thermaflex FRM, inaczej niż otulina Therma PUR nie spełniają wymagania współczynnika przewodzenia ciepła. Oferta wykonawcy INSBUD zawiera kosztorys ofertowy, który w zakresie pozycji 79, 80 i 81 w kosztorysie dotyczącym instalacji co i ct (str. 92 oferty wykonawcy INSBUD), zawiera wskazanie na izolację rurociągów otulinami Tharmaflex FRM, zamiast wymaganych w przedmiarach otulin Therma PUR. Tym samym występuje niezgodność treści oferty tego wykonawcy z treścią SIWZ. Zamawiający w piśmie z dnia 17 czerwca 2019 r., powołując się na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił się do wykonawcy INSBUD o wyjaśnienie treści oferty w tym zakresie prosząc o wyjaśnienie jaki współczynnik przewodzenia ciepła (W/mK) mają zaoferowane przez Wykonawcę otuliny w w/w pozycjach kosztorysu. W odpowiedzi wykonawca INSBUD pismem z dnia 19 czerwca 2019 r., L.dz. 36/2019 poinformował, że współczynnik przewodzenia ciepła dla izolacji cieplnych rurociągów (otuliny) w ww. pozycjach kosztorysu wynosi 0,035 W/m*K i w załączył wydruk kosztorysu szczegółowego pozycje nr 79, 80, 81 - instalacje co i ct. Następnie Odwołujący wskazał, iż informacja, że współczynnik przewodzenia ciepła dla izolacji cieplnych rurociągów (otuliny) wskazanych w pozycjach, czyli dla otulin Thermaflex FRM, wynosi 0,035 W/m*K, byłaby informacją niezgodną z rzeczywistością, jednak po sprawdzeniu przedłożonego przez wykonawcę INSBUD wydruku kosztorysu szczegółowego dla pozycji nr 79, 80, 81 - instalacje co i ct, stwierdził, iż wykonawca ten zmienił swoją ofertę i w miejsce otulin Thermaflex FRM, niespełniających wymogów SIWZ, wskazał otuliny Therma PUR, które mają współczynnik przewodzenia ciepła wynoszący 0,035 W/m*K. Treść wydruku kosztorysu szczegółowego nie pozostawia żadnych wątpliwości w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego wykonawca INSBUD w swoich wyjaśnieniach zmienił treść swojej oferty, wskazując, że zamiast otulin Thermaflex FRM oferuje zupełnie inne otuliny o innych parametrach, tj. otuliny Therma PUR. Zamawiający, skoro wybrał ofertą wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszą i jej nie odrzucił, to taki sposób postępowania wykonawcy INSBUD zaakceptował, co naruszyło art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp, bowiem wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a zwłaszcza nie mogą służyć usuwaniu niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przywołał orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej, w tym wyrok z dnia 12 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 425/12, z dnia 15 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1118/12, z dnia 22 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 41/13, z dnia 25 czerwca 2018 r., sygn. akt KIO 1156/18. Nie jest dopuszczalne poprawienie wskazanych niezgodności w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, czyli jako innej omyłki, ponieważ Zamawiający, poprawiając ofertę, może wykorzystywać jedynie informacje w niej zamieszczone i to takie, które nie budzą wątpliwości, co do tego, że stanowią treść oświadczenia woli wykonawcy. Odwołujący przywołał wyroki KIO z dnia 13 października 2014 r. KIO 1975/14, z dnia 5 października 2012 r., sygn. akt: KIO 1955/12, KIO 1956/12, KIO 1961/12, z dnia 12 marca 2012 r., sygn. akt: KIO 429/12, wyrok z dnia 16 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1323/12, wyrok z dnia 23 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 55/12 oraz wyrok z dnia 27 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 758/12, KIO 774/12 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 stycznia 2010 r., V Ca 1051/10 Zamówienia Publiczne w orzecznictwie Zeszyty Orzecznicze, Zeszyt nr 8, s. 66). Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z w związku z art. 3 ust. 1 ZN KU poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę INSBUD, pomimo że złożenie ww. oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Odwołujący przytoczył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. ZNKU oraz wskazał, że wyrokiem z dnia 5 lipca2017 r., sygn. akt KIO 1186/17, Izba rozstrzygnęła sprawę o bardzo podobnym stanie faktycznym i przytoczył obszerne fragmenty uzasadnienia prawnego zawartego w uzasadnieniu tego wyroku, m.in.: „Uznanie konkretnego zachowania za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 tejże ustawy (wyrok Sądu Najwyższego z 22 października 2002 r., II CKN 271/01, OSNC rok 2004, nr 2, poz. 26).” Odwołujący wskazał, że wykonawca INSBUD złożył wraz z ofertą kosztorys ofertowy, który w stopce zawiera informację, że został sporządzony z wykorzystaniem programu komputerowego NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Z kolei jak wynika m.in. z informacji zamieszczonych na stronie internetowej firmy Athenasoft Sp. z o.o., podmiotu posiadającego prawa autorskie do ww. programu i będącego jego producentem, ww. wersja programu komputerowego NORMA PRO, tj. wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337, jest wersją nielegalną (tzw. „piracką"), której używanie stanowi naruszenie autorskich praw majątkowych należnych Athenasoft Sp. z o.o. jak i naruszenie przepisów kodeksu karnego. Oświadczenie Athenasoft Sp. z o.o., dotyczące powyższych kwestii, zostało zamieszczone na stronie internetowej spółki i jest dostępne pod adresem: . Na potwierdzenie powyższego Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z wydruku ww. oświadczenia Athenasoft Sp. z o.o. Działanie wykonawcy INSBUD, który sporządził kosztorys z wykorzystaniem nielegalnej wersji programu komputerowego NORMA PRO, jest objęte hipotezą art. 3 ust. 1 ZNKU jako działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Posługiwanie się przy sporządzeniu elementu oferty, jakim jest kosztorys ofertowy, w sposób nieuprawniony programem komputerowym bez licencji, a więc tzw. pirackim, niewątpliwie narusza przepisy ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych, w szczególności narusza prawa autorskie Athenasoft Sp. z o.o. Ponadto takie działanie może wyczerpywać znamiona przestępstwa z art. 278 § 2 Kodeksu karnego oraz znamiona przestępstwa z art. 115 ust. 3 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Niezależnie od tego posługiwanie się przez wykonawcę INSBUD kosztorysem ofertowym sporządzonym na nielegalnym programie komputerowym narusza dobre obyczaje, gdyż wykonawcy uczciwie konkurujący na rynku zamówień publicznych nie mogą posługiwać się w celu złożenia oferty podmiotom publicznym nielegalnym oprogramowaniem. Nieponoszenie kosztów licencji może wpływać na zmniejszenie kosztów ogólnych ponoszonych przez wykonawcę INSBUD w stosunku do innych wykonawców, którzy złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu, korzystając z legalnego oprogramowania. Następnie Odwołujący wskazał również, że w toku postępowania Zamawiający zwrócił się do wykonawcy INSBUD o wyjaśnienia dotyczące wykonania kosztorysu ofertowego za pomocą programu komputerowego NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . W piśmie z dnia 17 czerwca 2019 r., powołując się na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy INSBUD o wyjaśnienie treści oferty, wskazując: „II) Kosztorys ofertowy złożony przez Państwa wykonany został za pomocą programu komputerowego Norma Pro w wersji 4.01, Marzec 2003 r., Licencja 37337 dla H. K. . Zgodnie z komunikatem na stronie internetowej firmy Athenasoft tj. producenta oprogramowania do kosztorysowania Norma https://www.ath.pl/aktualnosci/post/norma - pro-wersia-4-01tt) w/w wersja jest nielegalną wersją programu do kosztorysowania." W odpowiedzi wykonawca INSBUD w piśmie z dnia 19 czerwca 2019 r., L.dz. 36/2019) podał: „2. Przedsiębiorstwo nasze posiada dwa licencjonowane programy do kosztorysowania firmy ATHENASOFT sp. z o.o. w Warszawie, ul. Leszczynowa 7. Pierwszą licencję na program NORMA zakupiliśmy od producenta ATHENASOFT sp. z o.o. w 2001 roku. Od 2004 roku jesteśmy w posiadaniu dwóch licencji na ten program, które są cyklicznie aktualizowane - w 2008 r, 2011 r, 2016 r, 2017 r i 2019 r. Na potwierdzenie powyższego przedkładam pismo producenta programu NORMA firmy Athenasoft sp z o.o. z siedzibę w Warszawie z dnia 19.06.2019 r wraz z kopiami licencji na program NORMA firmy ATHENASOFTsp. z o.o o numerach seryjnych 5225 i 5209." Do swoich wyjaśnień wykonawca INSBUD załączył m.in. oświadczenie z 19 czerwca 2019 r., podpisane przez pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o. następującej treści: „Niniejszym oświadczam, że firma Przedsiębiorstwo Instalacyjno- Budowlane INSBUD K. Spółka Jawna ul. Kozietulskiego 40; 96-100 posiada legalne i zarejestrowane kopie oprogramowania Norma PRO o numerach seryjnych 5225 oraz 5209. Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD. Athenasoft sp. z o.o. nie rości sobie z tego tytułu żadnych pretensji wobec ww. Stan prawny tej kwestii jest unormowany." Pismem z 25 czerwca 2019 r. Zamawiający wezwał wykonawcę INSBUD do kolejnych wyjaśnień treści oferty: „Proszę o wyjaśnienie/doprecyzowanie czy byliście Państwo w posiadaniu legalnej wersji programu komputerowego do kosztorysowania NORMA PRO (tj. wersji o numerze 5209-lnvx3jlD lub wersji o numerze 5225-7lt6wrhc) przed lub w dniu składania ofert tj. 20.05.2019 r. W załącznikach do wyjaśnienia z dnia 21.06.2019 r. brak jest daty potwierdzającej, kiedy Państwo zakupiliście w/w legalne wersje oprogramowania. Udzielenie dalszych wyjaśnień jest niezbędne w celu zbadania przesłanki wynikającej z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych." W odpowiedzi na powyższe wezwanie w piśmie z 26 czerwca 2019 r., L.dz. 37/2019 wykonawca INSBUD złożył następujące wyjaśnienia: „W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 25.06.2019r ponownie oświadczył, że Programy NORMA PRO o numerach licencji 5209 i 5225 zostały przez niego zakupione w dniu 28 lutego 2005 roku, co potwierdza, iż zarówno przed jak i na dzień składania ofert byliśmy w posiadaniu legalnej wersji programu do kosztorysowania NORMA PRO oraz załączył: zapytanie w sprawie wysłane e-mailem i odpowiedz firmy ATHENASOFT sp. z o.o.- zał. nr 1, oświadczenie firmy ATHENASOFT sp. z o.o. w Warszawie ul. Leszczynowa 7 z dnia 26.06.2019 r — zał. nr 2, 3. faktura VAT (FVS): 1432/2005 z dnia 28.02.2005 roku - zał. nr 3, Wydruk z programu księgowego SAGĘ 50C — rozrachunki z firmą ATHENASOFT sp. z o.o.- 3 strony potwierdzające zakup licencji i ich aktualizacje.- zał. nr 4 a -4c. Odnosząc się do wyjaśnień i dowodów złożonych przez wykonawcę INSBUD Odwołujący podał, że okoliczności wskazane w ww. wyjaśnieniach są pozbawione znaczenia dla oceny, czy złożenie oferty przez wykonawcę INSBUD stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, de facto niczego nie wyjaśniają, w szczególności nie wyjaśniają jak to się stało, że użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody wykonawcy i czy faktycznie tak właśnie było, nadto nie zostały poparte adekwatnymi dowodami. Odwołujący dodał, że jakkolwiek Zamawiający nigdzie nie wskazał na to wprost, to jednak z treści drugiego wezwania do wyjaśnień treści oferty wynika, że decydujące znaczenie dla Zamawiającego miało to, iż wykonawca INSBUD był również w posiadaniu legalnej wersji programu komputerowego do kosztorysowania NORMA PRO przed dniem składania ofert, tj. przez 20 maja 2019 r. Na tej też okoliczności koncentrowały się zarówno pierwsze jak i drugie wyjaśnienia złożone przez wykonawcę INSBUD. Tymczasem okoliczność ta jest pozbawiona jakiegokolwiek znaczenia dla oceny, czy złożenie oferty przez wykonawcę INSBUD stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jest bowiem poza sporem, że kosztorys ofertowy złożony przez wykonawcę INSBUD i stanowiący integralną część jego oferty nie został sporządzony z wykorzystaniem legalnej wersji programu komputerowego NORMA PRO (tj. wersji o numerze licencji 5209 lub wersji o numerze licencji 5225), lecz z wykorzystaniem wersji nielegalnej tego programu, czyli wersji 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Powyższe wynika w sposób oczywisty z treści samego kosztorysu ofertowego (tj. z informacji zamieszczonych w stopce kosztorysu), ponadto zostało co najmniej pośrednio przyznane przez wykonawcę INSBUD w złożonych przez niego wyjaśnieniach, gdzie w żaden sposób powyższym okolicznościom nie zaprzeczył. To, że wykonawca INSBUD w dniu składania ofert dysponował legalnymi wersjami programu komputerowego NORMA PRO w żaden sposób nie wpływa ani na sprzeczność jego działania z prawem, ani na sprzeczność jego działania z dobrymi obyczajami. W szczególności z przepisów ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych w żaden sposób nie wynika, że wykonawca, który posiada legalną wersję danego oprogramowania, może się jednocześnie posługiwać nielegalnymi wersjami tego samego oprogramowania i że w takim wypadku przepisów tej ustawy nie narusza. Żadnych wątpliwości w tym zakresie nie pozostawiają także złożone przez wykonawcę INSBUD kopie licencji na program NORMA PRO firmy ATHENASOFT sp. z o.o. o numerach seryjnych 5225 i 5209, załączone do pisma wykonawcy INSBUD z dnia 19 czerwca 2019 r., L.dz. 36/2019. W ww. kopiach licencji wskazano jasno i wyraźnie, że każda z nich zezwala wykonawcy INSBUD: „na użytkowanie systemu kosztorysowego NORMA PRO o podanym poniżej numerze seryjnym, na jednym komputerze pracującym pod kontrolą systemu MS Windows 98 lub nowszy, zgodnie z zasadami zawartymi na odwrocie niniejszego dokumentu." Zatem ww. licencje uprawniały i uprawniają wykonawcę INSBUD do korzystania z wersji programu komputerowego NORMA PRO o ściśle określonych numerach seryjnych, tj. 5225 i 5209, nie uprawniają go natomiast do korzystania z programu komputerowego NORMA PRO w wersji 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Ponadto w Warunkach Użytkowania Oprogramowania, zamieszczonych na odwrocie ww. kopii licencji, wskazano m.in., że: „Warunki Użytkowania: Na podstawie niniejszego dokumentu Producent Oprogramowania udziela Użytkownikowi prawa do korzystania z Programu, Kopii Programu i materiałów towarzyszących. Wszelkie prawa, które nie zostały wymienione niniejszej umowie, są zastrzeżone dla Producenta Oprogramowania (...) Użytkownikowi nie wolno: Wykonywać kopii Programu za wyjątkiem przypadków wyszczególnionych powyżej (tj. za wyjątkiem sporządzenia i przechowywania jednej kopii zapasowej Programu - przyp. Odwołującego). Kopiować materiałów towarzyszących. Wypożyczać, dzierżawić, sprzedawać, użyczać lub przekazywać Kopii Programu, materiałów towarzyszących lub praw wynikających z niniejszej umowy. Modyfikować, przeprowadzać deasemblacji, dekompilacji lub rozszyfrowywać sposobu pracy Programu, tworzyć opracowań pochodnych, opartych na Programie. Usuwać lub zasłaniać znaków towarowych i informacji o prawie Własności, umieszczonych na Programie, Kopiach Programu i Materiałach Towarzyszących." Z ww. licencji nie wynika prawo wykonawcy INSBUD do korzystania z programu komputerowego NORMA PRO w wersji 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Odwołujący zauważył, że analogicznego argumentu, tj. z powołaniem się na posiadaną legalną wersję programu komputerowego NORMA PRO) użył wykonawca w sprawie rozstrzygniętej powołanym powyżej wyrokiem KIO 1186/17. Wykonawca stwierdził wówczas, że: „Być może decyzja zamawiającego (o odrzuceniu oferty - przyp. Odwołującego) byłaby uzasadniona, gdyby Odwołujący nie dysponował w ogóle wersją legalną oprogramowania, w tym nie przedstawił dowodu nabycia oprogramowania." Izba, odnosząc się do powyższego argumentu, uznała go za pozbawiony znaczenia, wskazując m.in., że: „Odwołujący na etapie składania wyjaśnień Zamawiającemu nie zaprzeczał, że wydruk został wykonany z poziomu nielegalnej kopii programu Norma Pro 4.01 z marca 2003 r., a na rozprawie nie przedstawił żadnych dowodów wskazujących, że jest inaczej, w szczególności podając nr licencji." Identycznie rzecz się ma w przedmiotowej sprawie: tutaj również wykonawca INSBUD w żaden sposób nie wykazał, że wersja programu komputerowego NORMA PRO wykorzystana przez niego do przygotowania kosztorysu ofertowego, tj. wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K., jest wersją legalną. Tymczasem tylko ta okoliczność ma znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Odnosząc się do argumentów użytych w oświadczeniu pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o., tj. że: „Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD", przede wszystkim wskazać trzeba, iż niezrozumiałe jest na jakiej podstawie pan D. W. stwierdził powyższe. W szczególności nie wiadomo skąd pan D. W. ma wiedzę co do powyższej kwestii, skoro nie jest ani członkiem zarządu wykonawcy INSBUD (na marginesie Odwołujący wskazał, że wykonawca INSBUD nie ma i nie może mieć zarządu, gdyż jest spółką jawną, reprezentowaną przez wspólników uprawnionych do reprezentacji), ani wspólnikiem u wykonawcy INSBUD, ani nie pełni u wykonawcy INSBUD żadnych funkcji. Co więcej, powyższe stanowisko pana D. W. nie zostało potwierdzone przez samego zainteresowanego, tj. przez wykonawcę INSBUD - w żadnym ze złożonych wyjaśnień wykonawca INSBUD nie wskazał, że użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez jego wiedzy i zgody. W świetle powyższego przytoczone stanowisko pana D. W. oceniać należy jako kompletnie niewiarygodne i pozbawione jakichkolwiek podstaw. Nadto kwestia „wiedzy i zgody Zarządu INSBUD" jest pozbawiona znaczenia dla sprawy. Nie ma bowiem żadnych wątpliwości, że wykonawca INSBUD co najmniej nie dołożył należytej staranności wymaganej od uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że jeśli nawet przyjąć, iż wykonawca INSBUD nie posłużył się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO w sposób zamierzony, to niewątpliwie zachowanie wykonawcy INSBUD cechowało co najmniej niedbalstwo. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, w tym kosztorysy, we własnym imieniu, aby upewnił się, czy zostały one sporządzone z użyciem legalnego oprogramowania. Wykonawca INSBUD powinien był zatem dochować należytej staranności wymaganej od przedsiębiorców składających oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślić trzeba, że każda strona kosztorysu ofertowego złożonego przez wykonawcę INSBUD została przynajmniej parafowana, a niektóre dodatkowo podpisane, przez panią H. K., czyli wspólnika u wykonawcy INSBUD, uprawnionego do samodzielnego reprezentowania spółki. Biorąc pod uwagę, że niemal na każdej stronie kosztorysu ofertowego w stopce znajduje się informacja o wykorzystanej wersji programu komputerowego (NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K.), nie sposób przyjąć, że rzetelnie działający wykonawca mógł nie zauważyć, iż podana tam wersja programu, numer seryjny i opis licencji nie pasują do wersji programu, numeru seryjnego i opisu licencji, które legalnie posiada. Pani H. K. bez trudu mogła i powinna zauważyć, że nie zgadza się zarówno wersja programu (Norma PRO Wersja 4.01 zamiast Norma PRO Wersja 4.57), numer seryjny licencji (37337 zamiast 5209, względnie 5225) jak i opis licencji (dla H. K. zamiast PIB INSBUD K. Sp. j.). Powyższe różnice są oczywiste i dostrzegalne na pierwszy rzut oka - wystarczy porównać jakąkolwiek stronę kosztorysu ofertowego z załączonym do pierwszych wyjaśnień treści oferty wykonawcy INSBUD wydrukiem kosztorysu szczegółowego dla pozycji nr 79, 80 i 81 instalacje ci i ct, który to wydruk został sporządzony przy wykorzystaniu legalnie posiadanej przez wykonawcę INSBUD wersji programu NORMA PRO. Brak takiego sprawdzenia należy uznać za zachowanie zdecydowanie odbiegające od obowiązującego w tym zakresie miernika należytej staranności, co w konsekwencji należy ocenić co najmniej jako niedbalstwo. Odwołujący zauważył, że w analogiczny sposób (tj. brakiem wiedzy i zgody na użycie nielegalnego oprogramowania) próbował bronić swojej oferty wykonawca w sprawie rozstrzygniętej powołanym powyżej wyrokiem KIO 1186/17, w którym Izba stwierdziła m.in., że: „Bez znaczenia jest w tym przypadku, kto konkretnie sporządzał kosztorys, istotne jest, że kosztorysem tym posługuje się Wykonawca, który podpisał go i dołączył do oferty”. Nie ma przy tym większego znaczenia, czy nielegalnym oprogramowaniem posłużono się podczas całego procesu opracowywania kosztorysu, czy też dopiero w fazie jego finalizowania w formie pisemnej. Na podstawie art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 KC dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 KC precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również co do zasady uznać wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, kosztorysy, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, że zostały one sporządzone z wykorzystaniem oprogramowania, które nie narusza niczyich praw autorskich." W ocenie Odwołującego jako pozbawione jakiegokolwiek znaczenia oceniać należy także pozostałe argumenty użyte w oświadczeniu pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o., tj. to, że: „Athenasoft sp. z o.o. nie rości sobie z tego tytułu żadnych pretensji wobec ww. Stan prawny tej kwestii jest unormowany." Odwołujący podkreślił, że nie kierowanie roszczeń wobec wykonawcy INSBUD przez Athenasoft sp. z o.o. nie powoduje, iż działania wykonawcy INSBUD przestały być czynem nieuczciwej konkurencji lub że nigdy nim nie były. Z przepisów zarówno ZN KU jak i ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych wynika w sposób oczywisty, że podmiot uprawniony może, ale nie musi dochodzić roszczeń, jakie mu na gruncie ww. ustaw przysługują. Brak dochodzenia ww. roszczeń nie powoduje jednak, że dane zachowanie przestaje być czynem nieuczciwej konkurencji, oraz że przestaje stanowić naruszenie praw autorskich. Czym innym bowiem jest naruszenie praw autorskich czy popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji, a czym innym dochodzenie roszczeń wynikających z tego tytułu przez podmiot uprawniony. Co więcej, z informacji uzyskanych przez Odwołującego wynika, że twierdzenia pana D. W. o nie roszczeniu sobie pretensji wobec wykonawcy INSBUD oraz o unormowanym stanie prawnym dotyczącym ww. kwestii wynikają z tego, że pomiędzy Athenasoft sp. z o.o. a wykonawcą INSBUD doszło do porozumienia ugodowego, na podstawie którego wykonawca INSBUD naprawił szkodę wyrządzoną Athenasoft sp. z o.o. wskutek naruszenia jej praw autorskich do programu komputerowego NORMA PRO. Zawarcie takiego porozumienia stanowi kolejny argument przesądzający o odpowiedzialności wykonawcy INSBUD za posłużenie się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO. Jest przecież oczywiste, że gdyby wykonawca INSBUD faktycznie nie ponosił odpowiedzialności za posłużenie się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO, to nie tylko, że nie zawarłby porozumienia ugodowego z Athenasoft sp. z o.o., ale przede wszystkim nie naprawiłby szkody wyrządzonej Athenasoft sp. z o.o. wskutek naruszenia jej praw autorskich do programu komputerowego NORMA PRO. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z posiadanymi przez niego informacjami wykonawca INSBUD posłużył się nielegalną wersją programu komputerowego NORMA PRO do przygotowania kosztorysu ofertowego w co najmniej jeszcze jednym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu nie ma zatem charakteru wyjątkowego czy jednorazowego. Tym bardziej też nie sposób uwierzyć w twierdzenia, że: „Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD". Ponadto wykonawca INSBUD nie przedstawił żadnych dowodów, które potwierdzałyby prawdziwość oświadczenia pana D. W., prezesa zarządu Athenasoft sp. z o.o., zgodnie z którym: „Użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja :37337 odbyło się bez wiedzy i zgody Zarządu INSBUD." Co więcej, powyższe stanowisko pana D. W. w ogóle nie zostało potwierdzone w jakikolwiek sposób przez samego zainteresowanego, tj. przez wykonawcę INSBUD - w żadnym ze złożonych wyjaśnień wykonawca INSBUD nie wskazał, że użycie programu Norma PRO wersja 4.01 marzec 2003 licencja: 37337 odbyło się bez jego wiedzy i zgody. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy INSBUD jako najkorzystniejszej oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej Odwołujący stwierdził, że stanowi on konsekwencję wcześniejszych zarzutów. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ. Ponieważ, zdaniem Odwołującego, Zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy INSBUD z podanych w odwołaniu względów, to w konsekwencji Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę winien wybrać ofertę Odwołującego, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów oceny ofert. Pismem z dnia 8 lipca 2019 r., z zachowaniem ustawowego terminu, swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane „INSBUD” sp. j. z siedzibą w Skierniewicach (dalej: „Przystępujący”), w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości i podał m.in., iż Odwołujący nie ma interesu do złożenia odwołania w tym postępowaniu, gdyż jego oferta nie powinna podlegać ocenie, bowiem złożona została niezgodnie z SIWZ i ustawą Pzp, jest wadliwa i jako taka podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przedstawiając uzasadnienie dla takiej oceny oferty Odwołującego. Przystępujący, ustosunkowując się do zarzutów przedstawionych w odwołaniu m.in., iż po otwarciu ofert nie dokonał żadnych zmian w treści oferty, a jedynie odpowiedział na pytanie, zawarte w piśmie Zamawiającego z dnia 17 czerwca 2019 r. - jaki współczynnik przewodzenia ciepła (W/mK) mają zaoferowane przez Wykonawcę otuliny rurociągu wskazane w pozycjach 79,80 i 81 kosztorysu ofertowego. Odpowiedź na pytania Zamawiającego została zawarta w piśmie Przystępującego z dnia 19.06.2019 r., do którego załączony został szczegółowy kosztorys, dotyczący pozycji 79,80 i 81. Kosztorys ten zawierał zaoferowane ceny czynników produkcji tj. robociznę, dokładny opis materiału i sprzętu i stanowił rozwinięcie wersji kosztorysu uproszczonego załączonego do oferty. Producentem otulin Therma PUR jest firma Thermaflex, więc użycie w nagłówku pozycji kosztorysu ofertowego informacji, iż jest to otulina Thermaflex nie jest błędem i wskazuje na montaż ich technologii jak w KNR 0-34 0103 -08. W rozwinięciu kosztorysu pełnego widać, że jest to - otulina Therma PUR producenta Thermaflex, tak jak w przedmiarze robót załączonym do SIWZ. INSBUD po upływie terminu składania oferty nie zmienił swojej oferty, a jedynie ją uszczegółowił poprzez pokazanie w wersji pełnej kosztorysu rodzaju zastosowanego materiału z grupy produktów firmy Thermaflex. Producentem otulin Therma PUR jest firma Thermaflex, więc użycie w nagłówku pozycji kosztorysu ofertowego informacji, iż jest to otulina Thermaflex nie jest błędem i wskazuje na montaż ich technologii jak w KNR 0-34 0103 -08. W rozwinięciu kosztorysu pełnego widać, że jest to - otulina Therma PUR producenta Thermaflex, tak jak w przedmiarze robót załączonym do SIWZ. Firma INSBUD po upływie terminu składania oferty nie zmieniła swojej oferty, a jedynie ją uszczegółowiła poprzez pokazanie w wersji pełnej kosztorysu rodzaju zastosowanego materiału z grupy produktów firmy Thermaflex, bowiem zarówno izolacja Therma PUR jak i ThermaEco są produktami firmy Thermaflex. Przedstawienie pełnej wersji kosztorysu nie jest zmianą treści oferty, a jedynie jej uszczegółowieniem. Ponadto wyjaśnienie Przystępującego nie prowadzi do usuwania niezgodności treści oferty z SIWZ, ponieważ złożona przez Przystępującego oferta była zgodna z SIWZ. Sam Odwołujący w odwołaniu wskazał, że wyjaśnienia służą sprecyzowaniu lub wytłumaczeniu informacji, które są już zawarte w ofercie i właśnie wyjaśnienia firmy INSBUD należy tak traktować. Przystępujący podniósł również, iż złożenie przez niego oferty w analizowanym postępowaniu nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Skorzystanie przez niego pod wpływem błędu z oprogramowania Norma PRO 4.01. nr seryjny licencji 37337 w żaden sposób nie wpływało na zmniejszenie kosztów działalności firmy INSBUD, związanych z przygotowaniem ofert i nie stanowiło naruszenia zasad nieuczciwej konkurencji i nie miało wpływu na przygotowanie oferty w tym postępowaniu. W dacie złożenia oferty Przystępujący posiadał i dalej posiada dwie zakupione i aktualizowane licencje na oprogramowanie Norma Pro firmy Athenasoft sp. z o.o. Wydrukowanie kosztorysu ofertowego na nielegalnym oprogramowaniu nie naruszało interesu producenta oprogramowania, jak również interesu Odwołującego. Uwzględniając fakt, iż Przystępujący posiada legalne oprogramowanie Norma PRO od 2005 roku, stale je aktualizuje, a w jego wieloletniej działalności przy sporządzaniu ofert zdarzenie niniejsze ma charakter wypadkowy, nie sposób uznać że samo wydrukowanie kosztorysu ofertowego na nielegalnym programie naruszało interes innych oferentów, w tym Odwołującego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, której kopia potwierdzona za zgodność z oryginałem została przekazana przez Zamawiającego oraz dowody złożone do akt sprawy przez strony i uczestnika postępowania z odpisami dla pozostałych uczestników postępowania odwoławczego, załączone do składanych pism oraz złożone na rozprawie. Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy i wysłuchaniu stanowisk stron i Przystępującego oraz dokonaniu analizy dowodów złożonych do akt sprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania, określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Oferta złożona przez Odwołującego klasyfikuje się na drugim miejscu w rankingu ofert. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania oferta złożona przez Odwołującego mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Izba w niniejszej sprawie nie badała zarzutów Przystępującego skierowanych przeciwko ofercie Odwołującego. Zgłoszenie przystąpienia do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego inaczej, niż odwołanie, nie jest bowiem środkiem ochrony prawnej, który umożliwia kwestionowanie oferty konkurencyjnej. Z tych względów argumentacja Przystępującego w tym zakresie musiała być pominięta. Zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Wykonawca INSBUD (dalej również: „Przystępujący”) wypełnił przesłanki wymienione w tym przepisie, w związku z czy skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się jego uczestnikiem. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dokończenie budowy hali sportowej w Makowie. Jak zasadnie zostało podane w odwołaniu z przytoczeniem odnośnych postanowień SIWZ, wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia zostało określone przez Zamawiającego jako kosztorysowe. W związku z tym wykonawcy byli zobowiązani do złożenia kosztorysu ofertowego, który stanowił treść oferty. Zgodnie z pkt 13.10. lit. b) SIWZ do oferty wykonawca winien załączyć kosztorys ofertowy sporządzony na podstawie dokumentacji technicznej załączonej do SIWZ, który stanowi integralną część oferty. Na rozprawie zostało wyjaśnione, że do oferty załączany był kosztorys ofertowy sporządzany metodą uproszczoną. Zgodnie z pkt 3 ppkt 3 SIWZ szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w dokumentacji projektowej, przedmiarach robót, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót, rysunkach wykonawczych. Jednym z przedmiarów robót udostępnionych przez Zamawiającego był przedmiar dotyczący instalacji co i ct, w którym Zamawiający zamieścił m.in. pozycje 79, 80 i 81, w których było m.in. odpowiednio wskazanie: „Izolacja rurociągów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 20 mm dw 26.9mm (poz. 79); Izolacja rurociaqów otulinami Thermaflex FRM, izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm - PZ dla otuliny Therma PUR 25 mm dw 33,7mm (poz.80); Izolacja rurociągów otulinami Thermaf1ex FRM. izolacja 20 mm (N). rurociąg Fi 28-48 mm PZ dla otulmy Therma PUR 20 mm dw 42,4mm (poz.81). Skrót „PZ" stanowi informację, że zamiast zakresu wskazanego w początkowej części opisu danej pozycji Zamawiający wymaga zaoferowania w danej pozycji zakresu opisanego po tym skrócie. W poz. 79, 80 oraz 81 kosztorysu ofertowego na instalacje c.o. i c.t. wykonawca INSBUD wskazał: Poz. 79 - Izolacja rurociągów śr. 28-48 mm otulinami Thermaflex FRM gr. 20 mm (dw 26,9), Poz. 80 - Izolacja rurociągów śr. 25 mm otulinami Thermaflex FRM gr. 25 dw 33,7 mm (N), Poz. 81 - Izolacja rurociągów śr. 42,4 mm otulinami Thermaflex FRM gr. 20 mm (N). Nie jest sporne pomiędzy stronami, że wykonawca INSBUD w ww. pozycjach nr 79, 80 i 81 przedmiaru dotyczącego instalacji co i ct wskazał na izolację otulinami Thermaflex FRM, zamiast Therma PUR, jednocześnie w innych pozycjach kosztorysu dotyczącego instalacji co i ct, gdzie Zamawiający również posłużył się skrótem PZ, uwzględnił zmianę w opisie pozycji dokonaną przez Zamawiającego i wskazał, że oferuje zakres zgodny z daną zmianą. Nie jest również sporne, że w kosztorysie sporządzonym metodą szczegółową, załączonym do wyjaśnień, złożonych na wezwanie Zamawiającego w tym zakresie, w pozycji materiał widnieje otulina Therma PUR. Nie są kwestionowane przez Odwołującego parametry podane przez Przystępującego, jak również KNR podany w ofercie. Przedmiotem sporu pomiędzy stronami jest to, czy oferta Przystępującego z uwagi na podanie w kosztorysie załączonym do oferty otuliny Thermaflex FRM zamiast Therma PUR podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Nie jest sporne pomiędzy stronami, że załączony do oferty kosztorys ofertowy został złożony z wykorzystaniem programu komputerowego NORMA PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla H. K. . Wersja ta jest wersją nielegalną, czemu Przystępujący nie zaprzecza. Spór natomiast dotyczy tego, czy złożenie kosztorysu ofertowego, stanowiącego integralną część oferty z wykorzystaniem nielegalnego oprogramowania, w okolicznościach analizowanej sprawy, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, i czy w związku z tym oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1010), który jako klauzula generalna znajduje zastosowanie w sprawie, z uwagi na brak stypizowania omawianego zachowania w ustawie, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Za wyrokiem KIO z dnia 5 lipca 2017 r. sygn. akt KIO 1186/17, przytoczonym w odwołaniu, należy wskazać: „Sąd Najwyższy w wyroku z 9 grudnia 2011 r. (sygn. akt III CSK 120/11) wskazał ponadto, że art. 3 ust. 1 ZNKU, jak trafnie podnosi się w literaturze oraz w judykaturze (por. m.in. wyroki SN wydane: 26 listopada 1998 r., I CKN 904/97, OSNC rok 1999 nr 5, poz. 97; 9 maja 2003 r., V CKN 219/01, OSP rok 2004, nr 7, poz. 54; 30 maja 2006 r., I CSK 85/06, OSP rok 2008, nr 5, poz. 55), pełni niewykluczające się trzy funkcje: definiującą, uzupełniającą i korygującą. Pierwsza z nich polega na określeniu, a więc na zdefiniowaniu czynu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Nie narusza to zasadniczo stypizowanych, konkretnych czynów nieuczciwej konkurencji, które zostały zawarte wart. 5-17 ZNKU (a przykładowo wymienione w art. 3 ust. 2 ZNKU) i wskazanych tam definicji, lecz - jako klauzula generalna - pozwala na ich właściwe odczytanie. Funkcja uzupełniająca polega na uzupełnieniu katalogu czynów nieuczciwej konkurencji, nie jest bowiem możliwe skatalogowanie i stypizowanie wszystkich zachowań, które mogą być zakwalifikowane jako naruszające zasady uczciwego obrotu, dlatego takie zachowania, które nie podpadają pod hipotezy przepisów rozdziału drugiego ustawy, ale są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami i przy tym zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, również stanowią czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ZNKU. Funkcja korygująca polega na tym, że w sytuacji, w której zachowanie podpada pod hipotezę któregoś z przepisów rozdziału 2 ustawy, ale nie jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. (...) Sąd Najwyższy w wyroku z 30 maja 2006 r. (sygn. akt I CSK 85/06) podkreślił, że termin „czyn nieuczciwej konkurencji" jest pewnym skrótem myślowym, pod którym - jak wskazuje się w doktrynie - kryje się wiele, często znacznie różniących się od siebie, zachowań przedsiębiorców. Treść klauzuli wskazuje na te cechy, które pozwalają na wyodrębnienie zachowań interesujących z punktu widzenia celu ustawy, wyłożonego w jej art. 1. Przepis art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji odróżnia sprzeczność z prawem (bezprawność w sensie ścisłym) od sprzeczności z dobrymi obyczajami. (...). Bezprawnymi w sensie szerszym są więc jedne i drugie czyny. Dla uznania konkretnego działania lub zaniechania za czyn nieuczciwej konkurencji wystarczy, jeżeli narusza on prawo lub dobre obyczaje (J. Szwaja, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2006). Pojęcie „dobre obyczaje" jest, jak podkreślają komentatorzy, pojęciem nieostrym i dopiero w konkretnych sytuacjach można mu przypisać określone treści. W literaturze przedmiotu podkreśla się, że dobre obyczaje nie są normami prawnymi, lecz normami postępowania, podobnie jak zasady współżycia społecznego (...) oraz ustalone zwyczaje (...) które powinny być przestrzegane zarówno przez osoby fizyczne jak i podmioty (jednostki organizacyjne) prowadzące działalność gospodarczą (Ewa Nowińska, Michał du Vall, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, 2010).” Stosownie do przepisu art. 9 ustawy z dnia 26 marca 2018 r. Prawo przedsiębiorców (Dz.U. z 2019 poz. 1292) przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów innych przedsiębiorców i konsumentów, a także poszanowania oraz ochrony praw i wolności człowieka. Zgodnie art. 7 ustawy Pzp jedną z podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zasada uczciwej konkurencji. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, dla oceny, czy złożenie oferty w postępowaniu przez Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji ustalenia wymaga zatem, czy wykorzystanie przez tego wykonawcę do sporządzenia kosztorysu ofertowego, stanowiącego integralną część oferty, nielegalnego oprogramowania, narusza prawo lub dobre obyczaje, jednocześnie zagrażając lub naruszając interes innego przedsiębiorcy lub przedsiębiorców albo klienta lub klientów. W ocenie Izby posługiwanie się przez wykonawcę nielegalnym oprogramowanie przy sporządzaniu oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego narusza, co najmniej dobre obyczaje, a także godzi w obowiązujący porządek prawny. Zwrócenia uwagi wymagają bowiem także przepisy ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1231), w tym art. 74 z którego wynika, iż programy komputerowe podlegają ochronie jak utwory literackie oraz przepisy rozdziału 14 tej ustawy regulujące odpowiedzialność karną, a także przepis art. 278 § 2 Kodeksu karnego. Przystępujący sporządził kosztorys ofertowy przy wykorzystaniu nielegalnej wersji programu dla budownictwa służącego do kosztorysowania Normy Pro. Jak wynika z wydruku ze strony internetowej Athenasoft Sp. z o.o., do której należy program Norma Pro, złożonego przez Odwołującego, przestrzega on przed posiadaniem, wykorzystywaniem i powielaniem nielegalnej wersji Normy, wskazując, iż stanowi to naruszenie ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, jak również wskazuje, iż w świetle kodeksu karnego piractwo jest kradzieżą i podlega odpowiedzialności karnej. Przystępujący, jako przedsiębiorca, wobec którego stosuje się podwyższony miernik staranności w działaniu, przy wykonywaniu działalności gospodarczej, powinien posługiwać się legalnym oprogramowaniem, nie powinien zatem wykorzystywać nielegalnej wersji oprogramowania. Złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest czynnością związaną z prowadzoną działalnością gospodarczą. Złożenie oferty zawierającej kosztorys ofertowy sporządzony przy wykorzystaniu nielegalnej wersji oprogramowania, należy uznać za działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, nadto, za działanie, które co najmniej zagraża interesowi innego przedsiębiorcy. Korzystając z nielegalnej wersji oprogramowania wykonawca jest bowiem w stanie np. obniżać koszty swojego funkcjonowania, co w konsekwencji zagraża obniżeniem ceny oferty w relacji do cen, jakie mogą zaoferować wykonawcy, którzy w swojej działalności gospodarczej korzystają wyłącznie z legalnych programów, za które dokonali zapłaty ich ceny. W postępowaniu przetargowym konkurowanie przedsiębiorców następuje głównie ceną. W przedmiotowym postępowaniu kryterium oceny ofert w postaci ceny miało przypisana wagę 60%. Okoliczność, iż Przystępujący posiada również dwie legalne wersje oprogramowania Norma Pro o numerach seryjnych 5225 oraz 5209, w ocenie Izby nie zmienia tej oceny. Po pierwsze wykonawca nie użył w przedmiotowym postępowaniu legalnie posiadanych wersji oprogramowania. Na marginesie zauważenia wymaga, iż również w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w 2018 r. na Budowę hali sportowej w Makowie, wykorzystał do sporządzenia kosztorysu ofertowego nielegalną wersję programu dla budownictwa służącego do kosztorysowania Normy Pro tj. Norma Pro wersja 4.01 marzec 2003 licencja 37337, co wynika z oferty złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Po drugie skoro Przystępujący wykorzystał do złożenia przedmiotowej oferty, przy czym nie jest to jedyny taki przypadek, jak na to wskazuje ww. dowód, nielegalną wersję oprogramowania, to zakładając racjonalność w działaniu przedsiębiorcy, należy przyjąć, iż miało to swoje uzasadnienie. Jeśli Przystępujący wykorzystuje także dwie legalnie posiadane wersje oprogramowania, to może oznaczać, iż istnieje po jego stronie potrzeba posiadania także trzeciej wersji, przy czym ta trzecia nie wiąże się co do zasady z kosztami, jakie wynikają z nabycia legalnych wersji oprogramowania. Pozwala to zatem na obniżenie kosztów działalności wykonawcy, co w przypadku występowania w postępowaniach przetargowych, zagraża interesom innych przedsiębiorców, którzy w prowadzonej działalności gospodarczej korzystają z legalnie zakupionego oprogramowania, ponosząc z tego tytułu określone koszty. Izba nie uznała za wiarygodne twierdzeń Przystępującego, że z uwagi na zakres prowadzonej działalności nie potrzebuje więcej wersji oprogramowania. Złożony przez Przystępującego wyciąg z rejestru składanych ofert od 2005 r. wskazuje m.in., że w poszczególnych latach były składane przez niego oferty w przetargach publicznych przy użyciu NORMY PRO (bez wskazania na wersję), w tym w 2018 r. dwie oferty. Do wyciągu nie zostały załączone kserokopie ofert, a z oferty z 2018 złożonej jako dowód przez Odwołującego, wynika że została sporządzona w nielegalnej wersji Normy Pro 4.01 marzec 2003 licencja 37337. Nie zostało zatem wykazane przez Przystępującego, że skala jego działalności nie wymaga trzeciej wersji oprogramowania do kosztorysowania. Również złożone oświadczenia Przystępującego i jego pracownika, z których wynika, iż od 1 lutego 2018 r. tylko jeden pracownik zajmuje się sporządzaniem kosztorysów, nie stanowi dowodu na to, że Przystępujący nie potrzebuje więcej wersji oprogramowania. Skoro mimo posiadania legalnej wersji oprogramowania, której aktualizację co jakiś czas zakupuje, co potwierdza złożona faktura z dnia 19 czerwca 2019 r. wykonawca ten wykorzystuje w swojej działalności nielegalną wersję oprogramowania, to niezależnie od tego ilu pracowników to robi, należy uznać, że czyni to nie osobiście, dla własnych celów, lecz w ramach zatrudnienia, a więc ze skutkami dla pracodawcy. W ocenie Izby podnoszona przez Przystępującego okoliczność, iż kosztorys został sporządzony przy wykorzystaniu legalnej wersji oprogramowania, a jedynie wydrukowany przy użyciu wersji nielegalnej, pozostaje bez znaczenia dla ww. oceny. Wynika to w szczególności z faktu, że kosztorys ze wskazaniem na użycie nielegalnej wersji oprogramowania został podpisany przez wspólnika Przystępującego i wykorzystany przez tego wykonawcę do złożenia oferty. Nie ma zatem powodu, dla którego miałoby następować rozgraniczenie poszczególnych etapów opracowywania kosztorysu. Istotny jest bowiem kosztorys załączony do oferty, a nie jego ewentualne wcześniejsze postaci. Nadto okoliczność ta nie tylko nie została udowodniona, ale także nie zostało wyjaśnione, jak i dlaczego miałoby być tak, że do sporządzenia kosztorysu wykonawca użył legalnej wersji oprogramowania, a jedynie do jego wydruku użył wersji nielegalnej. Przystępujący nie wyjaśnił z czego wynika, iż posiadając dwie wersje legalnego oprogramowania, kosztorys ofertowy został złożony przy wykorzystaniu nielegalnej wersji oprogramowania. Również nie zmienia oceny Izby treść oświadczenia Athenasoft Sp. z o.o. z dnia 19 czerwca 2019 r., złożonego przez Przystępującego, w którym znalazło się stwierdzenie, iż użycie nielegalnej wersji programu odbyło się bez wiedzy i zgody zarządu Przystępującego, że nie rości sobie żadnych pretensji wobec ww. oraz, że stan prawny tej kwestii jest unormowany. Za wiarygodne należy uznać twierdzenie Odwołującego, iż Athenasoft Sp. z o.o. zawiera ugody pozasądowe z podmiotami, które użyły nielegalnej kopii oprogramowania, w wyniku których następuje zapłata na jej rzecz określonej sumy, co kończy spór w tym zakresie. Wynika to ze złożonego przez Odwołującego protokołu kontroli, przeprowadzonej przez Ministerstwo Sportu i Turystyki Departament Prawno-Kontrolny 2D/2010 oraz braku sprzeciwu Przystępującego wobec tych twierdzeń. Zawarcie po złożeniu oferty porozumienia ugodowego, w wyniku której roszczenia właściciela oprogramowania zostały zaspokojone nie niweczy faktu sporządzenia oferty przy wykorzystaniu nielegalnego oprogramowania do kosztorysowania. Zgodzić się należy z Odwołującym, że zawarcie takiego porozumienia potwierdza natomiast, iż naruszenie interesów twórcy programu miało miejsce, a jedynie jego roszczenia cywilnoprawne zostały zaspokojone. Przepisy ustawy Pzp, w tym art. 89 ust. 1 określający katalog przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy, nie przewidują możliwości niezastosowania przesłanki, o której mowa w pkt 3 tego przepisu, np. w sytuacji gdy szkoda została naprawiona, gdy roszczenia uprawnionych zostały zaspokojone. Nie ma w tym przepisie odpowiednika samooczyszczenia, o którym mowa w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Twierdzenie Przystępującego, iż wykorzystanie nielegalnej wersji oprogramowania nastąpiło bez wiedzy wspólników tego wykonawcy nie zasługuje na wiarę, skoro, jak wyżej zaznaczono, oferta, w tym kosztorys ofertowy została podpisana przez wspólnika. Stosownie do art. 14 ustawy Pzp do oceny czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 355 § 1 k.c. dłużnik jest obowiązany do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), natomiast zgodnie z § 2 tego art. należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności, co oznacza, że miernik staranności w odniesieniu do profesjonalistów jest podwyższony. Tym samym, jeśli nawet uznać twierdzenie wspólnika przedstawione na rozprawie, że poszczególne strony oferty były podpisywane szybko, bez czytania, to nie zmienia to ww. oceny, bowiem od profesjonalisty należy wymagać, aby upewniał się m.in. jakie oświadczenia składa i czy kosztorys został sporządzony z wykorzystaniem legalnego oprogramowania, które nie narusza praw autorskich innego podmiotu i czy swoim działaniem nie zagraża interesom innego przedsiębiorcy. Nadto bezprawność jest taką cechą działania, która polega na jego sprzeczności z normami prawa lub zasadami współżycia społecznego, bez względu na winę, a nawet świadomość sprawcy. Dla ustalenia przeto bezprawności działania wystarczy ustalenie, że określone zachowanie koliduje z przepisami prawa. (...) (wyr. SA w Poznaniu z 24.6.1992 r., Wok. 1993, Nr 2, s. 30). W sprawie zostało wykazane, że Przystępujący wykorzystuje w prowadzonej działalności nielegalną wersję oprogramowania, co zagraża rzetelnej konkurencji, i wykorzystał nieletalne oprogramowanie do złożenia oferty w analizowanym postępowaniu. Wypełnione zatem zostały przesłanki, o których mowa w art. 3 ust. 1 UZNK. Sporządzenie oferty przez Przystępującego z wykorzystaniem nielegalnej wersji oprogramowania do kosztorysowania, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji. W związku z tym potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem który stanowi, iż zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Odnosząc do drugiej z podstaw odrzucenia oferty wykonawcy INSBUD, wskazanych w odwołaniu, wskazania wymaga, iż nie jest sporne pomiędzy stronami, iż obecnie w obrocie nie występuje otulina o nazwie Thermaflex FRM. Nie ma przy tym znaczenia, czy w ogóle nie występuje taki produkt, jak twierdzi Przystępujący, czy jedynie zmienił nazwę i obecnie występuje pod nazwą ThermaEco FRZ, jak twierdzi Odwołujący. Nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego twierdzenie Przystępującego przedstawione na rozprawie, że KNR posługuje się nieaktualna terminologią wyświetla się Thermaflex FRM, a nie można wybrać z funkcji programu Therma PUR, który należy wpisać ręcznie, co w innych pozycjach nastąpiło. Ręcznego wpisu wymaga zarówno nagłówek, jak i ta część kosztorysu szczegółowego, która zawiera materiały, przy czym nie ma automatyzmu aby zmiana ręcznie wprowadzona w odniesieniu do materiału została automatycznie uwzględniona w nagłówku. W ocenie Izby za wiarygodne należy zatem uznać twierdzenia Przystępującego poparte złożonym przez niego w ramach wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, kosztorysem szczegółowym, że w pozycji materiały od początku zamierzał zaoferować otulinę Therma PUR i tę wycenił, co wynika z tego kosztorysu uproszczonego, a jedynie w nagłówku nie wprowadził zmiany nazwy i dlatego w wersji uproszczonej, wymaganej do złożenia wraz z ofertą pozostała nazwa Theramflex FRM. Porównanie cen zawartych w kosztorysie uproszczonym załączonym do oferty z cenami zawartymi w kosztorysie szczegółowym w tych pozycjach wskazuje, iż są takie same. Zauważenia przy tym wymaga, że na ceny te wpływa nie tylko cena materiału ale także inne koszty, tj np. robocizna, sprzęt co jest uwidocznione w kosztorysie szczegółowym. Tym samym w ocenie Izby nie znajduje potwierdzenia stanowisko Odwołującego, że doszło do zmiany treści oferty. Jakkolwiek w jej treści występuje niezgodność z SIWZ w tych trzech pozycjach, to jednak ze złożonych wyjaśnień wynika, że jest to omyłka wynikająca z niedopatrzenia wykonawcy, tym bardziej, że w innych pozycjach wskazywanych przez Odwołującego na rozprawie (107-110) to nie wystąpiło. Nadto, jak oświadczył Zamawiający na rozprawie, czemu Odwołujący nie zaprzeczył, dotyczy to wartości na poziomie jednej setnej procenta całej inwestycji i znikomego znaczenia funkcjonalnego. Oznacza to, że jest to omyłka nieistotna. Tym samym, omyłka ta, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, podlega poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który to przepis został wprowadzony w celu umożliwienia odtworzenia prawidłowej treści oświadczenia woli wykonawcy, zniekształconej w ofercie w sposób niezamierzony. W sytuacji jednak, gdy oferta Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, czynność poprawy oferty w tym zakresie pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zostało wykazane, że doszło do naruszenia przepisów, które miało istotny wpływ na wynik postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy. Przewodniczący: 25 .................................. …

…Sygn. akt: KIO 3520/21 WYROK z 16 grudnia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie 15 grudnia 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 grudnia 2021 roku przez odwołującego: T-Mobile Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Centralny Ośrodek Informatyki z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy Tide Software Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia z części II postępowania oferty Tide Software Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Białymstoku. 2.W pozostałym zakresie umarza postępowanie. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego: T-Mobile Polska Spółka Akcyjna ​z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – ​T-Mobile Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2021 r., poz. 1129 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………..…………………………… Sygn. akt KIO 3520/21 Uzasadnie nie Zamawiający - Centralny Ośrodek Informatyki z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług wystania krótkich wiadomości tekstowych (SMS) przez dwóch niezależnych operatorów w okresie 24 miesięcy (2 części)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 3 września 2021 r. w Dzienniku Urzędowym ​ E pod nr 2021 /S 171-446388. U 3 grudnia 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie a​ rt. 513 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. (t.j. Dz.U. z​ 2021 r., poz. 1129 ze zmianami, dalej: Pzp) w przedmiotowym postępowaniu odwołanie złożył wykonawca T-Mobile Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, (dalej: Odwołujący). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisy Pzp: 1.art. 128 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez dwukrotne wezwanie TIDE SOFTWARE Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku (dalej: Przystępujący) ​ do uzupełnienia dokumentów, a co za tym idzie umożliwienie Przystępującemu dokonania ponownego uzupełnienia dokumentów mających na celu wykazanie braku przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a i b oraz pkt 3 Pzp, mimo, że nie przedstawił on wymaganego dokumentu w odpowiedzi na pierwsze wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, co doprowadziło ponadto ​ do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a i b oraz pkt 3 Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 1 lit. a, c, d, e rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej: rozporządzenie o dokumentach) w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z postępowania, mimo że podlegał on wykluczeniu w związku z tym, że nie wykazał braku podstaw wykluczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a i b oraz pkt 3 Pzp tj. nie przedstawił w terminie wymaganej informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie braku prawomocnego skazania Prezesa Zarządu T. M. za przestępstwa wymienione w tych przepisach, mimo otrzymania wezwania do uzupełnienia tego dokumentu w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, a przedstawił je dopiero w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej ​ w Części I postępowania; 2.z uwagi na brzmienie pkt 4.4.3 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SW Z) obowiązującej w postępowaniu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie jako najkorzystniejszej w Części Il postępowania; 3.powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 4.odrzucenia oferty Przystępującego w Części I i Il postępowania, 5.dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części I i II postępowania. Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący powziął 23 listopada 2021 r. W tym dniu Zamawiający przesłał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Odwołanie wniesione zostało z zachowaniem ustawowego terminu. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania. Odwołujący oświadczył, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę w postępowaniu. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty TIDE i dokonał wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, co uniemożliwiło Odwołującemu uzyskanie zamówienia i zawarcie umowy. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący wskazał m. in.: Zamawiający przeprowadził badanie w zakresie spełniania warunków udziału ​ postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia w odniesieniu m.in. do oferty złożonej przez Przystępującego, jako w ocenionej najwyżej. 18 października 2021 r. Zamawiający wystosował do Przystępującego wezwanie do złożenia dokumentów w trybie art. 126 ust. 1 Pzp, wskazując, że wymagane jest złożenie aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. informacji z Krajowego Rejestru Karnego wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2, 109 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) oraz pkt 3 Pzp, tj. wykazania braku prawomocnego skazania urzędującego członka organu zarządzającego lub nadzorczego l​ ub prokurenta za przestępstwa wymienione w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 109 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) Pzp (ust. 1 pkt 2 ppkt 1 lit. a, c, d, e wezwania). W dokumentach złożonych przez Przystępującego 29 października 2021 r. nie zawarto informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie dotyczącej jedynego członka zarządu – T. M., mimo że obowiązek ten wynikał nie tylko z treści wezwania, a​ le również z postanowień SW Z. Złożono jedynie „wizualizację dokumentu elektronicznego wygenerowanego przez system e-Platforma Ministerstwa Sprawiedliwości”. W związku z powyższym, 4 listopada 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego d​ o uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. W treści wezwania wskazano na obowiązek złożenia m.in. „informacji z Krajowego Rejestru Karnego sporządzonej d​ la Pana T. M., ponieważ Wykonawca nie przekazał dokumentu w formacie oryginalnym tj. dokumentu elektronicznego”. Zamawiający wskazał ponadto, że złożony dokument nie stanowi dokumentu elektronicznego, ponieważ nie zawierał podpisów elektronicznych podmiotów wystawiających dokument. W odpowiedzi z 5 listopada 2021 r. Przystępujący ponownie przesłał wizualizację dokumentu elektronicznego, dołączając do niej dodatkowo plik z podpisem elektronicznym - „3437088.xml.xades”. Przystępujący ponownie nie złożył oryginału dokumentu KRK wystawionego dla Pana T. M. - dokumentu elektronicznego. 19 listopada 2021 r., Zamawiający, w trybie art. 128 ust. 4 Pzp, wezwał Przystępującego d​ o „wyjaśnień dotyczących informacji z Krajowego Rejestru Karnego”. Zamawiający wskazał w wezwaniu, że „zwraca się do Wykonawcy o udzielenie odpowiedzi na niniejsze pismo ​ sposób, który umożliwi dokonanie końcowej weryfikacji złożonego podpisu elektronicznego”. W treści wezwania w Zamawiający wskazał, że „informacje z​ oprogramowania do weryfikacji podpisów potwierdzają, że w pliku 3437088.xml.xades znajduje się tylko podpis zewnętrzny typu xades do pliku 3437088.xml, którego to pliku xml brakuje w wiadomości mailowej otrzymanej od Wykonawcy. Cechą charakterystyczną pliku typu xades z podpisem zewnętrznym jest konieczność przedstawienia zarówno pliku xades, który zawiera podpis elektroniczny, jak również dokumentu źródłowego, który test podpisywany. W tym wypadku byłoby to plik „3437088.xml” (bez rozszerzenia xades). ​W efekcie, weryfikacja podpisu nie jest kompletna, o czym stanowi komunikat „status podpisu”. Zamawiający miał więc świadomość, że złożone przez Przystępującego pliki nie były wystarczające - wykonawca złożył jedynie podpis elektroniczny i wizualizację dokumentu nie składając pliku z samym dokumentem - pliku w formacie XML. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący przekazał brakujący plik XML. Uzasadniając zasadność zarzutu dotyczącego informacji z Krajowego Rejestru Karnego i​ braku wykluczenia TIDE z postępowania Odwołujący podniósł, że uzyskiwanie informacji o​ niekaralności regulują przepisy ustawy z 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym oraz aktów wykonawczych wydanych na jej podstawie. Art. 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego l​ ub konkursie stanowi, że w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje s​ ię ten dokument. Zgodnie z art. 20 ust. 6 ustawy z 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym „Informację o osobie i informację o podmiocie zbiorowym doręczane za pośrednictwem systemu teleinformatycznego na żądanie opatruje się kwalifikowaną pieczęcią elektroniczną”. ​ przypadku korzystania z opcji uzyskania zaświadczenia o niekaralności, jaką daje W e​ -Platforma Ministerstwa Sprawiedliwości, wnioskodawca otrzymuje archiwum w formacie ZIP, w którym znajdują się następujące pliki - zaświadczenie właściwe w formacie XML, plik podpisu zewnętrznego i wizualizacja zaświadczenia. Na stronie internetowej, którą Zamawiający przywołał w piśmie z 19 listopada 2021 r. https://ekrk.ms.eov.pl/ep-web/ również istniała możliwość wizualizacji KRK uzyskanego w formie elektronicznej w formacie XML. Dzięki czemu na ekranie komputera pojawia się widok wskazujący na zakres udzielonej informacji. Zapisana w formacie PDF wizualizacja (zarówno ta uzyskana z​ a pośrednictwem wskazanie strony, jak i ta przestana w archiwum w formacie ZIP wraz z​ właściwym dokumentem i podpisem) nie stanowi jednak oryginału dokumentu, a wyłącznie wizualizacja. Taka informacja znajdowała się również na wskazanej przez Zamawiającego stronie internetowej - „Wydany dokument ma postać pliku XML, który można zapisać n​ a informatycznym nośniku danych (np. pamięć USB, płyta CD, DVD). Wizualizacja zaświadczenia możliwa jest przy wykorzystaniu funkcjonalności e-KRK. Wydruk nie test dokumentem”. Pliki przekazane Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwania z 18 października 2021 r. (​ na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp) i 4 listopada 2021 r. (na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp) nie miały prawidłowej formy nie były to dokumenty w formie elektronicznej. Przystępujący złożył jedynie wizualizację, która nie stanowiła oryginału dokumentu elektronicznego oraz podpis elektroniczny, który bez podpisywanego pliku XML nie miał jakiejkolwiek wartości. Wezwanie Zamawiającego z 4 listopada 2021 r. było wystarczające i wyczerpujące. ​W związku ze złożoną wizualizacją zaświadczenia z KRK dla Pana T. M. Zamawiający wprost wskazał, że wymagał złożenia dokumentu w formacie elektronicznym t​ j. dokumentu elektronicznego, czyli dokumentu jaki wnioskodawca otrzymał w odpowiedzi na zapytanie o udzielenie informacji o osobie. Na dokumencie złożonym pierwotnie t​ j. 29 października 2021 r. i ponownie w odpowiedzi na wezwania do uzupełnienia dokumentów tj. 5 listopada 2021 r., na samej górze widniała informacja, że była t​ o „wizualizacja dokumentu elektronicznego”, a nie dokument elektroniczny. Nadanie wydrukom komputerowym (bo za tego rodzaju dokument można uznać wizualizację dokumentu elektronicznego, gdyż zarówno wydruk, jak i wizualizacja nie były opatrzone podpisem elektronicznym osoby, która ten dokument wystawiła) rangi dokumentu, możliwe jest tylko w drodze jednoznacznej regulacji ustawowej. Wydruk komputerowy/wizualizacja zawierające informację na temat karalności mogłyby zostać uznane za dokument, tylko ​ sytuacji, gdyby możliwość taką przewidywała konkretna regulacja ustawowa, tj. gdyby przepis ustawy nadawał im w rangę dokumentu lub zrównywałby jego moc z mocą dokumentów. W ustawie o Krajowym Rejestrze Karnym brak przepisu, który pozwalałby n​ a powyższe. Zamawiający w wezwaniu z 19 listopada 2021 r. położył nacisk na brak możliwości weryfikacji podpisu elektronicznego, podczas gdy w rzeczywistości problemem był przede wszystkim brak oryginału dokumentu. Jako podstawę wezwania skierowanego d​ o Przystępującego 19 listopada 2021 r. Zamawiający wskazał co prawda art. 128 ust. 4 Pzp, jednak w treści wezwania Zamawiający podkreślił, że brakowało dokumentu źródłowego - pliku „3437088.xml”. Dopiero w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Przystępujący złożył oryginał informacji z KRK dot. T. M. - plik w formacie XML. Wobec tego dopiero 19 listopada 2021 r., czyli po dwóch wezwaniach, Zamawiający dysponował kompletem wymaganych dokumentów celem weryfikacji przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a i b oraz pkt 3 Pzp. Mimo wskazanych nieprawidłowości Zamawiający uznał, że Przystępujący w prawidłowy sposób wykazał brak podstaw wykluczenia z postępowania i dokonał wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, co w ocenie Odwołującego było sprzeczne z przepisami Pzp. Przystępujący mimo dwóch wezwań wskazujących na obowiązek złożenia informacji z KRK dot. T. M. w oryginale tj. w postaci dokumentu elektronicznego, a zatem ​ postaci pliku XML, nie złożył wymaganego dokumentu. Uczynił to dopiero w reakcji w n​ a trzecie wezwanie Zamawiającego. 13 grudnia 2021 r. w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części, tj. w zakresie: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej ​ w Części I postępowania; 2)unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Orange jako najkorzystniejszej w Części II postępowania; 3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Części I i II postępowania; 4)odrzucenia oferty Przystępującego w Części I postępowania; 5)dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części I i II postępowania. W pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i wskazał m.in.: Przedmiotem zamówienia było świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS) przez dwóch niezależnych operatorów w okresie 24 miesięcy w podziale na dwie części: Część I – świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS); Część II – świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS). Zgodnie z pkt 4.4. SWZ: Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych; 4.4.1Zamawiający na podstawie art. 91 ust. 3 Pzp zastrzega, że jednemu wykonawcy, może być udzielone zamówienie tylko dla jednej części zamówienia; 4.4.2Wykonawca może złożyć ofertę na jedną lub więcej części zamówienia; 4.4.3W przypadku gdy Wykonawca złoży najkorzystniejszą ofertę na obie części zamówienia zostanie z nim podpisana umowa w zakresie Części I. W zakresie Części II umowa zostanie podpisana z kolejnym wykonawcą, który uzyska drugą ​ w kolejności punktację; 4.4.4W przypadku, gdy w zakresie Części I i II będzie tylko jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu Zamawiający podpisze umowę w zakresie Części I, a unieważni postępowanie w zakresie Części II. Przystępujący złożył najkorzystniejszą ofertę zarówno w Części I (otrzymał 100 pkt) j​ ak i Części II (otrzymał 100 pkt.). Jednakże z uwagi na brzmienie ww. pkt 4.4.3. SW Z Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych wyłącznie w zakresie Części I. Zamawiający nie wezwał go do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie Części II. W związku z tym, za nieuzasadniony należało uznać pogląd Odwołującego jakoby Zamawiający powinien odrzucić ofertę Przystępującego w zakresie Części II. Odwołujący pominął fakt, że wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z​ 18 października 2021 r., wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z​ 4 listopada 2021 r. oraz wezwanie do złożenia wyjaśnień z 19 listopada 2021 r. zostały wystosowane przez Zamawiającego wyłącznie w zakresie Części I. Zamawiający w każdym z pism wyraźnie wskazał, że dotyczy ono Części I. Wobec tego brak jest jakichkolwiek podstaw do wywodzenia, że sytuacja Przystępującego w Części I przekładała się również n​ a jego sytuację w Część II. Odwołujący nie wskazał na jakiej podstawie Zamawiający miałby odrzucić ofertę Przystępującego w Części II. Odwołanie nie zawierało w tym zakresie konkretnych zarzutów. Przy dopuszczeniu składania ofert częściowych, złożona oferta co do każdej z części, stanowiła samodzielną ofertę w postępowaniu i niezależnie od tego, na ile części zamówienia wykonawca złożył oferty, to każda z nich stanowiła samodzielną całość. Części zamówienia należało traktować tak, jakby stanowiły oddzielne zamówienia. Oferty złożone na różne części zamówienia należało oceniać odrębnie, stąd wybór najkorzystniejszej oferty nastąpił również w ramach każdej z części niezależnie. Przepisy Pzp (np. art. 7 pkt 15), art. 62, art. 91, art. 97 ust. 3, art. 115 ust. 4, art. 134 ust. 2 pkt 2)-3), art. 259) wskazują, że w przypadku zamówienia podzielonego na części, każda z​ części stanowi odrębne zamówienia i wyboru danego wykonawcy dokonuje się odrębnie ​ zakresie każdej części zamówienia. Zamawiający przeprowadza więc odrębną procedurę badania i oceny ofert w złożonych na realizację danej części zamówienia, jak również ​ ramach konkretnej części zamówienia dokonuje czynności wykluczenia wykonawców w z​ udziału w postępowaniu czy też odrzuca złożone przez nich oferty. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron 15 grudnia 2021 r. Przystępujący nie zgłosił sprzeciwu, co do częściowego uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. W zakresie nieuwzględnionej części odwołania Przystępujący poparł stanowisko Zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i przystępującego zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i piśmie procesowym a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie pismem z 13 grudnia 2021 r., które wpłynęło d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przed otwarciem posiedzenia Izby i złożył oświadczenie o uwzględnieniu w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron Przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu co do częściowego uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 4 Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w części zarzuty odwołania, natomiast wykonawca, który przystąpił d​ o postępowania odwoławczego po jego stronie nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia, co wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w uwzględnionym przez Zamawiającego zakresie. W pozostałej części Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołanie, uznając, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Rozpoznając odwołanie Izba przeprowadziła dowody z: 1.dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem: a)SWZ wraz z załącznikami, b)oferty Przystępującego, c)wezwań z 18 października, 4 listopada i 19 listopada 2021 r. kierowanych przez Zamawiającego do Przystępującego. W ocenie Izby dla oceny zarzutów odwołania istotne znaczenie miały następujące postanowienia Rozdziału I SWZ: „4.1 Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS) przez dwóch niezależnych operatorów w okresie 24 miesięcy ​w podziale na dwie części: 4.1.1Część I – świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych(SMS); 4.1.2Cześć II – świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS). Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w rozdziale II SW Z – Opis przedmiotu zamówienia, podzielonym na części”. „4.4. Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych. 4.4.1Zamawiający na podstawie art. 91 ust. 3 ustawy Pzp zastrzega, że jednemu wykonawcy, może być udzielone zamówienie tylko dla jednej części zamówienia. 4.4.2Wykonawca może złożyć ofertę na jedną lub więcej części zamówienia. 4.4.3W przypadku gdy Wykonawca złoży najkorzystniejszą ofertę na obie części zamówienia zostanie z nim podpisana umowa w zakresie Części I. W zakresie Części II umowa zostanie podpisana z kolejnym wykonawcą, który uzyska drugą w kolejności punktację. 4.4.4W przypadku, gdy w zakresie Części I i II będzie tylko jedna oferta niepodlegająca odrzuceniu Zamawiający podpisze umowę w zakresie Części I, a unieważni postępowanie w zakresie Części II”. „9 Podmiotowe środki dowodowe 9.1Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, w danej części, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia ​ w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni terminie, aktualnych na dzień ​ złożenia: (...)”. Przystępujący złożył ofertę w obu częściach postępowania, a Zamawiający uznał ją z​ a najkorzystniejszą w obu tych częściach. W konsekwencji, zgodnie z przytoczonym wyżej punktem 4.4.3 SW Z Zamawiający uznał, że Przystępujący nie będzie mógł zawrzeć umowy w zakresie części II przedmiotu zamówienia. Z tego też względu, zgodnie z punktem 9.1 SW Z Zamawiający skierował wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych oraz wezwanie do wyjaśnień wyłącznie w zakresie części I postępowania, co wprost wynikało z​ tych wezwań: 1.18 października 2021 r.: „Wezwanie do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 (JEDZ) oraz podmiotowych środków dowodowych. Dotyczy: Świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS) przez dwóch niezależnych operatorów w okresie 24 miesięcy (2 części) - COI-ZAK.262.26.2021, w zakresie części I: świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS). Zamawiający (…) wzywa Państwa, jako Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona w części I, do złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp (JEDZ) (...). Zamawiający informuje ponadto, że w postępowaniu ma zastosowanie pkt 4.4.3 SW Z W przypadku gdy Wykonawca złoży najkorzystniejszą ofertę na obie części zamówienia zostanie z nim podpisana umowa w zakresie Części I. W zakresie Części II umowa zostanie podpisana z kolejnym wykonawcą, który uzyska drugą ​w kolejności punktację”. 2.4 listopada 2021 r.: „Wezwanie do złożenia do uzupełnienia oraz wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych. Dotyczy: Świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS) przez dwóch niezależnych operatorów w okresie 24 miesięcy (2 części) - COI-ZAK.262.26.2021, w zakresie części I: świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS) (…)”. 3.19 listopada 2021 r.: „Wezwanie do złożenia wyjaśnień Dotyczy: Świadczenia usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS) przez dwóch niezależnych operatorów w okresie 24 miesięcy (2 części) - COI-ZAK.262.26.2021, w zakresie części I: świadczenie usług wysyłania krótkich wiadomości tekstowych (SMS) (…)”. W dokumentacji postępowania brak informacji wskazujących, by Zamawiający dokonał jakichkolwiek czynności związanych z oceną oferty Przystępującego w części II postępowania. Zamawiający nie oceniał również spełniania warunków udziału ​ postępowaniu przez Przystępującego w zakresie części II. Z przytoczonego wyżej punktu 9.1 SW Z dotyczącego w podmiotowych środków dowodowych jasno wynika, że Zamawiający zamierzał oceniać spełnianie warunków udziału w postępowania dla obu części osobno. Powyższe ustalenia potwierdzają twierdzenie Zamawiającego, że nie było podstaw d​ o uznania, że Przystępujący nie spełnił warunków w części II postępowania, ponieważ Przystępujący nie był oceniany w tej części. W SW Z nie zawarte zostały żadne postanowienia dające podstawę do rozciągnięcia skutku negatywnej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w jednej części na drugą część tego postępowania. ​ konsekwencji Izba uznała, że zarzut odwołania nie potwierdził się. W Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ………............…………………..…………… …

…Sygn. akt KIO 281/20 WYROK z dnia 24 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lutego 2020 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane INSBUD K. sp.j., ul. Kozietulskiego 40, 96100 Skierniewice w postępowaniu prowadzonym przez Urząd Miasta Skierniewice, Rynek 1, 96-100 Skierniewice przy udziale wykonawcy K. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą POLKAM K. B., ul. Mickiewicza 24B/14, 96-100 Skierniewice, zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy K. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą POL-KAM K. B., ul. Mickiewicza 24B/14, 96-100 Skierniewice z tego powodu, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 2. kosztami postępowania obciąża Urząd Miasta Skierniewice, Rynek 1, 96-100 Skierniewice i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane INSBUD K. sp.j., ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Urzędu Miasta Skierniewice, Rynek 1, 96-100 Skierniewice na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Instalacyjno-Budowlane INSBUD K. sp. j., ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: .......................................... W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Wykonanie robót budowlanych dla zadania inwestycyjnego pn. Remont pomieszczeń: świetlicy i kuchni w Szkole Podstawowej Nr 2" przez Miasto Skierniewice, ul. Rynek 1, 96-100 Skierniewice (dalej „zamawiający”) wykonawca Przedsiębiorstwo Instalacyjne-Budowlane INSBUD Krzesińscy sp. j., ul. Kozietulskiego 40, 96-100 Skierniewice (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec: 1. czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę K. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą POL-KAM K. B., ul. Mickiewicza 24 B/1, 96-100 Skierniewice (dalej „przystępujący”), 2. zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego 3. zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16 stycznia 2020 r. pod numerem 503289-N-2020. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 1843) [dalej „ustawa Pzp”]: 1. art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3) w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U.2019.1010 t.j. [dalej u.z.n.k.], poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, której złożenie stanowi czym nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 91 ust. 1, poprzez wybór oferty przystępującego jako najkorzystniejszej oraz zaniechanie dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, 3. ewentualnie art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, którego oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby: 1. unieważnił czynność wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, 2. dokonał ponownej oceny i badania ofert, 3. odrzucił ofertę przystępującego z uwagi na okoliczności powołane w odwołaniu, 4. dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej bez uwzględnienia oferty odrzuconej. Odwołującego wniósł także o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, w tym zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. W odniesieniu do zarzutu 1 odwołujący wskazał, że zgodnie ż art. 89 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Uzupełnił, że: ustawa uznaje za czym nieuczciwej konkurencji działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli takie zachowanie zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub • klienta, • pojęcie czynu nieuczciwej konkurencji (definicja z art. 3 ust. 1 u.z.n.k.) jest określane w doktrynie i orzecznictwie jako klauzula generalna czynu nieuczciwej konkurencji, w literaturze i orzecznictwie od lat wskazuje się różnorodność funkcji klauzuli generalnej czynu nieuczciwej konkurencji zawartej w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. oraz pojęć niedookreślonych z nią związanych i powiązanych; szczególne znaczenie ma funkcja uzupełniająca, co oznacza, że czynem nieuczciwej konkurencji jest zachowanie, którego nie można zakwalifikować zgodnie z art. 5-17 u.z.n.k., jeżeli jest sprzeczne z prawem lub z dobrymi obyczajami, a ponadto narusza interes przedsiębiorcy lub klienta, bądź mu zagraża, • uznanie konkretnego działania za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga konkretnego ustalenia na czym to określone działanie polegało oraz zakwalifikowanie go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, ale odpowiadającemu hipotezie z art. 3 ust 1 u.z.n.k; aby doszło do popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, niezbędne jest kumulatywne spełnienie następujących przesłanek: działanie poddane ocenie musi zostać podjęte w związku z działalnością gospodarczą (1), pczyn ten musi być sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami (2), działanie musi zagrażać lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta (3).. • Odwołujący podał, że zgodnie z rozdziałem IV p. 3 SIWZ do oferty należało dołączyć kosztorys ofertowy wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SIWZ oraz, że w stopce załączonych do oferty kosztorysów przystępującego widnieje tekst świadczący o sporządzeniu kosztorysu przy użyciu programu NORMA PRO wersja 4.01. marzec 2003 r. Licencja 37337 dla K. B. . Podniósł, że wedle oświadczenia producenta oprogramowania, tj. spółki AthenaSoft sp z o.o. wymieniona wersja programu komputerowego NORMA PRO, tj. wersja 4.01. marzec 2003 r. Licencja 37337 jest wersją nielegalną - na stronie internetowej producenta programu zamieszczona została informacja, że licencja nr 37337 jest wersją nielegalną (tzw. piracka), której używanie stanowi naruszenie praw majątkowych i autorskich należących do firmy Athenasoft sp. z. o.o., jak również naruszenie przepisów kodeksu karnego. Wskazał, że ww. informacje znajdują się na stronic internetowej producenta pod adresem: hUps://www.ath.pl/aktualnosci/post/nomia-pro-wersja-4-01 (Załącznik nr 1 do odwołania). Odwołujący stanął na stanowisku, że używanie i wykorzystywanie programu komputerowego bez licencji wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji albowiem narusza przepisy ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz.U. z 2019 poz. 1231 - nieuprawnione korzystanie z oprogramowania jest niezgodne z przepisami prawa, ale również godzi w dobre obyczaje. W ocenie odwołującego kosztorys będący integralnym elementem oferty winien być sporządzony zgodnie z przepisami prawa, niedopuszczalne jest, aby składając ofertę w postępowaniu o zmówienie publiczne wykonawca używał nielegalnego oprogramowania. Stwierdził, że działanie przystępującego, który sporządził kosztorys z wykorzystaniem nielegalnej wersji programu komputerowego NORMA PRO jest objęte hipotezą art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jako działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Dodatkowo stwierdził, że posługiwanie się nielegalną wersją oprogramowania naruszyło prawa autorskie spółki Athenasoft sp. z o.o. i działanie to może wyczerpywać także znamiona przestępstwa z art. 278 § 2 kodeksu karnego oraz znamiona przestępstwa z art. 115 ust 3 ustawy z. dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Odwołujący oświadczył, że przystępujący uzyskał program komputerowy NORMA PRO bez zgody osoby uprawnionej, wobec czego osiągnął korzyść majątkową, która wyraża się już w nieodpłatnym uzyskaniu programu komputerowego bez ponoszenia wydatków związanych z jego legalnym nabyciem. Stwierdził nadto, że posługiwanie się przez przystępującego kosztorysem ofertowym sporządzonym na nielegalnym programie komputerowym narusza dobre obyczaje, gdyż wykonawcy uczciwie konkurujący na rynku zamówień publicznych nie mogą posługiwać się w celu złożenia oferty nielegalnym oprogramowaniem. Uzupełnił, że nieponoszenie kosztów zakupu licencji wpływa na innych wykonawców, którzy złożyli ofertę w danym postępowaniu, korzystając z legalnego oprogramowania. Powołał się na wyroku KIO 1255/19 oraz KIO 1186/17: „posługiwanie się przez wykonawcę kosztorysem ofertowym sporządzonym na nielegalnym programie komputerowym (kosztorys został podpisany) narusza dobre obyczaje, gdyż wykonawcy uczciwie konkurujący na rynku zamówień publicznych nie mogą posługiwać się w celu złożenia oferty podmiotom publicznym nielegalnym oprogramowaniem", „ „bez znaczenia jest w tym przypadku kto konkretnie sporządził kosztorys, istotne jest, że kosztorysem tym posługuje się Wykonawca, który podpisał go i dołączył do oferty" . Wskazał także, iż do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik jest obowiązany do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju, a w stosunku do profesjonalistów dodatkowo miernik len ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności - za takiego profesjonalistę należy również uznać wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. W odniesieniu do zarzutu 2 odwołujący ocenił, że wykonawca, posługując się nielegalnym oprogramowaniem przy sporządzeniu kosztorysu ofertowego nie mógł przekształcić kosztorysów pobranych ze strony internetowej zamawiającego w wersji ath na pełną wersję, wynikiem czego jest kilkanaście, a może nawet kilkadziesiąt pozycji (ok. 22 szt.) z zerową wartością cen jednostkowych wykonania robót, a w konsekwencji zerową wartością całej pozycji - są to istotne pozycje warunkujące prawidłowe wykonanie zamówienia np. drzwi EI 60 gwarantujące bezpieczeństwo pożarowe obiektu, opłata wysypiskowa wartość 0, co jest wbrew ustawie o ochronie środowiska i gospodarce odpadami. Pozycje zerowe są widoczne w załączonym do oferty kosztorysie. Zdaniem odwołującego nie znajduje żadnego uzasadnienie zastosowanie zerowych cen jednostkowych i to w tak wielu pozycjach. Podał, że zamawiający wymagał w p IV ppkt 3 SIWZ, aby wycenić wszystkie pozycje w przedmiarze robót wobec czego przystępujący nie wypełnił dyspozycji SIWZ i w tym wypadku nie można zasłaniać się ryczałtowym charakterem wygrodzenia, bowiem oferty nie są w żaden sposób porównywalne, czego oczekiwał w SIWZ w w/w punkcie zamawiający. Podsumował, że oferta przystępującego jest niezgodna z SIWZ, co oznacza, że jej treść nie odpowiada treści SIWZ, a skoro tak, to oferta ta winna być odrzucona w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp. Uzupełniająco wskazał, że zamawiający wymagał w SIWZ wypełnienia określonych dokumentów w tym przedmiaru robót w celu porównania wycen, po czym odstąpił od ich zbadania, co narusza dyspozycje art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp oraz, że także brak wycen poszczególnych pozycji kosztorysowych (brak cen jednostkowych) stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem celowo przystępujący zaniża wartość oferowanej niepełnej niekompletnej usługi w celu uzyskania zamówienia, czym wprowadza zamawiającego w błąd dając niekompletną wycenę, której nie można porównać z innymi ofertami. Zauważył, że przystępujący oświadczył, że nie będzie realizował zamówienia przy udziale podwykonawców, co jest niemożliwe z uwagi na specjalistyczny zakres prac sanitarnych i elektrycznych na tym zadaniu. Oświadczył, że przystępujący nie posiada brygady sanitarnej i brygady elektrycznej wobec czego również w tym zakresie oświadczenie przystępującego w ofercie jest wadliwe i wprowadza zamawiającego w błąd. Podkreślił, że oświadczenie wykonawcy dotyczące podwykonawców jest bardzo ważne, bowiem udział podwykonawców warunkuje prawidłowe wykonanie zamówienia. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 17 lutego 2020 r. - dokumentów wskazanych w dalszej części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie - pismo zamawiającego z dnia 20 lutego 2020 r. w tym wydruku cennika Norma Expert oraz Norma Pro, złożonych przez odwołującego wydruku cennika oprogramowania Athenasoft Sp. z o.o. z dnia 1 listopada 2019 r., wydruków oświadczeń Athenasoft Sp. z o.o. z Warszawy dotyczących Norma Pro wersja 4.01, a także oświadczeń i stanowisk stron (przystępujący nie stawił się na rozprawę) zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Odnosząc się do wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania w części dotyczącej pkt 1 i 3 odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, skład orzekający Izby, za wyrokiem Sadu Okręgowego W Warszawie z dnia 28 września 2017 r. sygn. akt KIO XXIII Ga 205/17 podnosi, co następuje: „ (...) Na wstępie można, a wręcz należy powołać się na ugruntowany już pogląd tut. Sądu Okręgowego, który wyrażony został w sprawach prowadzonych pod sygn. akt XXIII Ga 1517/16, 165/17, 365/17 i 626/17. Rację ma (...) skarżący (...) podnosząc, że bezzasadne jest stanowisko (...) jakoby przepis art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp nie przyznawał ochrony prawnej wykonawcom kwestionującym prawidłowość wyboru oferty najkorzystniejszej wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy, który ją złożył. Zgodnie z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, w przypadku podprogowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, to jest postępowań, w których wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, odwołanie przysługuje m.in. wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. (...) Brak jest, w ocenie Sądu Okręgowego podstaw, aby rozgraniczyć możliwość zaskarżania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zależności od przyczyn, dla których czynność ta jest, w ocenie odwołującego, niezgodna z przepisami ustawy. W szczególności nie sposób wywieźć, (.) jakoby wykonawca (.) nie miał prawa do wniesienia odwołania, w przypadku gdy wybrana oferta w ogóle winna podlegać odrzuceniu, a składający ją podmiot wykluczeniu z postępowania. Zaniechanie przez zamawiającego w toku postępowania odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy z postępowania stanowiło bowiem jedynie merytoryczną podstawę, która dawała asumpt do podważenia w drodze decyzji zamawiającego o wyborze oferty najkorzystniejszej. Podkreślenia wymaga fakt, (.), iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest procesem składającym się z szeregu kolejnych, następujących po sobie czynności, zachowań uczestników postępowania, których rezultatem jest wybór przez zamawiającego oferty najkorzystniejszej. Co za tym idzie sama czynność wyboru, jest wynikową wszystkich poprzedzających ją czynności i nie może być całkowicie rozdzielona, jak w niniejszej sprawie, od chociażby czynności badania ofert. Reasumując, przez wybór oferty najkorzystniejszej należy rozumieć wszystkie zachowania zamawiającego w ramach etapu badania i oceny ofert, które doprowadziły zamawiającego do podjęcia decyzji w tym zakresie. W konsekwencji, w ocenie Sądu Okręgowego, wykonawcy przysługuje odwołanie od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, niezależnie od podstawy, przyczyny która doprowadziła do tej czynności, w tym również w sytuacji gdy wybór oferty najkorzystniejszej jest podyktowany uprzednim zaniechaniem odrzucenia oferty i wykluczenia wykonawcy z postępowania.” Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Przypomnienia wymaga, że legitymacja do wniesienia odwołania winna być badana na moment wniesienia odwołania. Skład orzekający Izby podziela argumentację zaprezentowaną w przywołanym przez odwołującego na rozprawie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lutego 2018 r. sygn. akt KIO 212/18, zgodnie z którą „Nie podważa istnienia interesu okoliczność, (.), że oferta Odwołującego jest droższa od kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Ewentualne unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie było objęte przedmiotem orzekania przez Izbę, ponadto w przypadku wystąpienia przesłanek do zastosowania tego przepisu, Zamawiający jest uprawniony do zwiększenia swego budżetu. Jak przyjmuje się w orzecznictwie Izby, do czasu podjęcia czynności unieważnienia postępowania z powodu braku środków na sfinansowanie zamówienia, wykonawcy z ofertami opiewającymi na kwoty wyższe, w dalszym ciągu posiadają interes we wniesieniu odwołania. Na tym etapie brak pewności czy Zamawiający nie zwiększyłby kwoty na sfinansowanie zamówienia w przypadku wystąpienia takiej konieczności.” Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, której złożenie stanowi czym nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy u.z.n.k. potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zgodnie z rozdziałem IV pkt 3 SIWZ obowiązkiem wykonawcy było złożenie kosztorysu o charakterze pomocniczym i informacyjnym. W rozdziale VIII pkt 2 SIWZ zamawiający podał, że stosować będzie dwa kryteria: cenę o wadze 60% oraz gwarancję o wadze 40%. Zgodnie z § 16 wzoru umowy (załącznik nr 10 do SIWZ) zamawiający przewidział za wykonanie przedmiotu umowy wynagrodzenie ryczałtowe zgodnie ze złożoną ofertą. Jednocześnie w § 27 pkt 1.2.1. zdanie ostatnie wzoru umowy: „W przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych w pkt 1.2.1 możliwa jest w szczególności zmiana sposobu wykonania, materiałów i technologii robót, jak również zmiany lokalizacji budowanych urządzeń. Zamawiający przewiduje w takiej sytuacji zmianę wynagrodzenia odpowiednio do zmian zaistniałych w trakcie realizacji zamówienia. Rozliczenie robót nastąpi wtedy metoda powykonawczą, w zakresie objętym zmiana przedmiotu umowy, z zastosowaniem stawek przyjętych do wyceny robót w ofercie wykonawcy.” Jako integralną część oferty (zgodnie z oświadczeniem w pkt. 6 Formularza „Oferta” - „Oświadczamy, że wszystkie załączniki stanowią integralną część oferty.”) przystępujący złożył: • Kosztorys ofertowy wykonanie „Remont pomieszczeń świetlicy i kuchni w Szkole Podstawowej Nr 2” dla branży „Budowlana + wyposażenie” - str. 4-11 oferty, • Kosztorys ofertowy wykonanie „Remont pomieszczeń świetlicy i kuchni w Szkole Podstawowej Nr 2” dla branży elektrycznej - str. 12-16 oferty, • Kosztorys ofertowy wykonanie „Remont pomieszczeń świetlicy i kuchni w Szkole Podstawowej Nr 2” dla branży sanitarnej - str.17-23 oferty, w których stopce, na stronie 1 (odpowiednio 4, 12 i 17) ujęto treść: „Dokument został opracowany przy pomocy programu NORMA PRO” oraz począwszy od strony 2 (odpowiednio od strony 5, 13 i 18) ujęto treść: „Norma PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla K. B. ”. Pismem z dnia 7 lutego 2020 r. zawiadomił wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek odrzucenie oferty, której złożenie sanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie zaś z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. „Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. Skład orzekający Izby uznał, że przystępujący, składając ofertę, która - w zakresie dotyczącym kosztorysów ofertowych - została opracowana przy pomocy nielegalnego oprogramowania do kosztorysowania, tj. Norma Pro Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337, dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, w konsekwencji czego zamawiający, nie odrzucając oferty przystępującego dopuścił się naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Tytułem uwag wstępnych skład orzekający Izby zauważa, że obowiązek zamawiającego, polegający na eliminacji oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji pozwala uznać, że cele ustawy Pzp i u.z.n.k. - zapobieganie nieuczciwej konkurencji w działalności gospodarczej są zbieżne. „W przypadku obu aktów funkcja ochronna dotyczy nie tylko przedsiębiorców, ale również interesu publicznego.” (.) Interes publiczny to także korzyści służące ogółowi w tym kształtowanie właściwych wzorców zachowań w ważnych sferach życia publicznego, w tym w sferze gospodarki. Ochrona tego interesu to w związku z tym również troska o kształtowanie konkurencji, a także tworzenie systemu prawno-gospodarczego, tak aby budził on zaufanie uczestników (przedsiębiorców).” (W. Dzierżanowski „Ochrona konkurencji w prawie zamówień publicznych” Wolters Kluwer 2012, str. 67). W przedmiotowej sprawie, w ocenie składu orzekającego Izby, wystarczającym dla uznania, że kosztorys został opracowany przez przystępującego przy pomocy programu Norma PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 jest zamieszczenie przez przystępującego w stopce złożonych kosztorysów ofertowych we wszystkich trzech branżach informacji, iż „Dokument został opracowany przy pomocy programu NORMA PRO” (strona pierwsza każdego z kosztorysów) oraz wskazanie, że chodzi o „Normę PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 dla K. B.” (strony kolejne każdego z kosztorysów). Przyjąć należy, że to sam wykonawca ma najlepszą wiedzę na temat tego, jakim programem kosztorysowym się posłużył, opracowując kosztorysy ofertowe. Skoro przystępujący wskazał, że posłużył się programem Norma PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337 to, przy braku twierdzeń przeciwnych, uznać należy, że tak właśnie jest. W ocenie składu orzekającego Izby brak także podstaw, aby odmówić wiarygodności upublicznianemu przez producenta oprogramowania NORMA PRO, tj. Athenasoft Sp. z o.o. z Warszawy oświadczeniu (dotyczącym wersji 4.01), tj. iż „użytkowanie wspomnianej wersji stanowi naruszenie autorskich praw majątkowych należnych Athenasoft” skoro nie kwestionuje się samego faktu, że spółce tej przysługują prawa do wskazanego oprogramowania wobec czego uznać należało, że oprogramowanie Norma PRO Wersja 4.01, Marzec 2003 r. Licencja 37337, przy pomocy którego opracował kosztorysy ofertowe przystępujący, to oprogramowanie nielegalne, którego użytkowanie stanowi naruszenie autorskich praw majątkowych producenta Athenasoft Sp. z o.o. z Warszawy. Złożenie przez przystępującego oferty, opracowanej przez tegoż przystępującego - w zakresie kosztorysów ofertowych, z wykorzystaniem nielegalnego oprogramowania (wersja 4.01) narusza nie tylko dobre obyczaje (nie sposób ocenić za przyjęty standard przedsiębiorcy, aby ten - jako wykonawca w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego - w celu złożenia oferty w takim postępowaniu wykorzystywał nielegalne oprogramowania innego przedsiębiorcy), ale jest także sprzeczne z prawem - art. 74 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1231) przewidującym ochronę programów komputerowych jak utworów literackich oraz art. 278 § 2 Kodeksu karnego, przewidującym karę dla tego, kto bez zgody uprawnionej osoby uzyskuje cudzy program komputerowy w celu osiągnięcia korzyści majątkowej (tu: w celu uzyskania zamówienia publicznego). W ocenie składu orzekającego Izby złożenie przez przystępującego oferty, opracowanej przez tegoż przystępującego - w zakresie kosztorysów ofertowych, z wykorzystaniem nielegalnego oprogramowania (wersja 4.01), należy zakwalifikować jako działanie, które narusza interes innego przedsiębiorcy (producenta oprogramowania) choćby poprzez umniejszenie jego zarobku oraz co najmniej zagraża interesom innych przedsiębiorców - wykonawców choćby poprzez to, że składając ofertę kalkulują cenę ofertową z wykorzystaniem legalnego, płatnego oprogramowania. Bez znaczenia w ocenie składu orzekającego Izby pozostaje to, że cena nabycia oprogramowania Norma (niezależnie od tego, czy przyjmie się wielkość na poziomie trzech tysięcy złotych jak chce zamawiający, czy ponad czterech tysięcy złotych jak chce odwołujący) w przedmiotowym postępowaniu nie ma wpływu na ranking ofert (cena przystępującego brutto jest niższa od ceny odwołującego brutto o około 370 tysięcy złotych), ponieważ zagrożenie naruszenia interesu innego wykonawcy należy oceniać przez pryzmat potencjalnego kręgu wykonawców, a tym samym w odniesieniu do „potencjalnych cen ofertowych”, w przypadku których cena nabycia legalnego oprogramowania może być kluczowa. Podkreślenia przy tym wymaga, że składając ofertę przystępujący - jak każdy inny wykonawca - nie miał wiedzy na temat tego ilu wykonawców, z jakimi cenami złoży oferty i jak „na ich tle” uplasuje się oferta przystępującego. Biorąc pod uwagę powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził. Zarzut wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp potwierdził się. W konsekwencji potwierdzenia się zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z tego względu, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji skład orzekający Izby uznał, że także ten zarzut się potwierdził. Nie sposób bowiem uznać za prawidłowy wybór - jako najkorzystniejszej - oferty, która winna zostać odrzucona. Zarzut zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Na rozprawie odwołujący oświadczył, że cofa ten zarzut wobec czego skład orzekający Izby pozostawił go bez rozpoznania. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, którego oferta nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zarzut został postawiony jako ewentualny. Wobec potwierdzenia się zarzutu zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z tego względu, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania. Potwierdzenie się zarzutu pierwszego czyni zadość żądaniu odwołującego nakazania zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej oraz ponowienia oceny i badania ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty przystępującego. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ....................................... KIO 281/20 14 …

…Sygn. akt: KIO 2935/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 25 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 2​ 5 sierpnia 2025 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lipca 2025 roku przez odwołującego M.I. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. Ilmar M.I. ul. Robotnicza 11a 55-040 Kobierzyce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Powiatowych w Dzierżoniowie ul. Garbarska 2 58-200 Dzierżoniów postanawia: 1. umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​odwołującego M.I. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. Ilmar M.I. ul. Robotnicza 11a 55-040 Kobierzyce kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu ​od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…………………………….. Sygn. akt: KIO 2935/25 Uzasadnienie Zamawiający – Zarząd Dróg Powiatowych w Dzierżoniowie prowadzi postępowanie ​o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn.: „ZIMOW E UTRZYMANIE DRÓG POW IATOW YCH W SEZONIE 2025/2026 z podziałem na 3 części: „Zimowe utrzymanie dróg powiatowych na terenie Gminy Pieszyce w sezonie 2025/2026 – I część zamówienia, „Zimowe utrzymanie dróg powiatowych na terenie Gminy Niemcza na odcinku Piława Górna – Przerzeczyn Zdrój (dk8) w sezonie 2025/2026 - II część zamówienia, „Zimowe utrzymanie dróg powiatowych na terenie Gminy Bielawa w sezonie 2025/2026 – III część zamówienia. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym, zgodnie z ustawą dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej zwaną „ustawą Pzp” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem nr 2025/BZP 00317971 z dnia 10 lipca 2025 r. W dniu 15 lipca 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę M.I. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.H.U. Ilmar M.I. w Kobierzycach(zwanego dalej „Odwołującym”) wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu polegających na ukształtowaniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 115 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 poprzez nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nieuzasadnione jego specyfiką oraz naruszające równą i uczciwą konkurencję opisanie warunku udziału w Postępowaniu, o którym mowa Rozdziale XXIII pkt 4 lit b) Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie punkt Potencjał techniczny polegające na wskazaniu wymogu posiadania „samochodu do zwalczania śliskości zimowej z zamontowaną piaskarką i pługiem odśnieżnym, zamontowanym systemem solankowym (co najmniej 1 szt.) oraz wyposażony w urządzenia GPS, wraz ​z udostępnieniem Zamawiającemu całodobowego dostępu (monitoringu) do pracy sprzętu przez okres trwania umowy” w części I i III zamiast dopuszczenia do realizacji również sprzętu podobnego i mogącego spokojnie realizować zadanie na takim samym poziomie np. ciągnika rolniczego lub innego pojazdu , co zostało dopuszczone w części nr II. ​W szczególności, że w treści Specyfikacji Technicznej dla wszystkich wskazano, ​że „Nośnikami pługów odśnieżnych mogą być samochody lub inne pojazdy samobieżne ​z napędem na dwie lub więcej osi i wzmocnionej ramie, która powinna umożliwiać zamocowanie do niej płyty czołowej oraz treści Wykazu narzędzi przewidziany jest Zamawiający dopuszcza inny zakres spełnienia warunku w postaci „Samochód lub ciągnik do zwalczania śliskości zimowej z zamontowaną piaskarką i pługiem odśnieżnym oraz zamontowanym systemem solankowym (co najmniej 1 szt.)oraz wyposażony w urządzenia GPS, wraz z udostępnieniem Zamawiającemu całodobowego dostępu (monitoringu) do pracy sprzętu przez okres trwania umowy dla pozostałych części zamówienia, a zakres czynności nie różni się w zakresie obowiązków Wykonawcy. 2)naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 353¹ k.c. ​w zw. z art. 5 k.c. oraz art. 487 § 2 k.c. w związku z art. 8 ust. 1 Pzp, poprzez sformułowanie postanowień Umowy oraz dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań mających wpływ na przygotowanie oferty, ​ sposób niejednoznaczny i wzajemnie sprzeczny, uniemożliwiający przygotowanie w i​ wycenę oferty, nieadekwatny, nadmierny, naruszający uczciwą konkurencję, naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy w zakresie, w jakim Zamawiający przewidział: a)uwzględnienia kosztów materiałów do zwalczania śliskości. Zamawiający wymaga stosowania do usuwania śliskości na drogach mieszanki o zawartości soli drogowej min. 30 %. Zarówno sól drogowa jak i kruszywo do sporządzania mieszanki powinny odpowiadać parametrom określonym w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 27 października 2005 r. z późn. zmianami w sprawie rodzajów i warunków stosowania środków, jakie mogą być używane na drogach publicznych oraz ulicach i placach (Dz. U. Nr 230 z 2005r. poz.1960z późn zmianami) bez wskazania ilości, z jednoczesnym ograniczeniem trwania umowy i zakresu wyjazdów na zadania Zamawiającego wskazanymi w § 3 ust. 3 i 4 Projektowanych postanowień Umowy, b)braku wskazania zasad obliczenia ceny, gdzie cena podana w ofercie powinna zawierać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia ujęte w opisie przedmiotu zamówienia, a proponowaną cenę ryczałtową Wykonawca winien obliczyć na podstawie kalkulacji własnej i przedstawić na załączonym formularzu oferty Wykonawcy (załączniki: nr 1a i 1b i 1c do SW Z ), cena musi zawierać wszystkie koszty, wynikające z przedmiotu zamówienia a przygotowana przez Zamawiającego stanowi materiał pomocniczo informacyjny do ustalenia ceny przez Wykonawcę, c)zastrzeżenia, że określona przez Wykonawcę w formularzu OFERTA cena ryczałtowa za wykonanie przedmiotu zamówienia jest ostateczna i nie podlega zmianie w okresie obowiązywania umowy, musi obejmować wszelkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia i nie będzie podlegała waloryzacji. Cenę należy obliczyć ​ z uwzględnieniem podatku od towaru i usług VAT, naliczonego zgodnie ​ z obowiązującymi przepisami, d)niespójności wymagań w zakresie czasu reakcji określonych w § 3 Projektowanych postanowień umowy w odniesieniu do dokumentu ZASADY ODŚNIEŻANIA ​ I USUWANIA ŚLISKOŚCI ZIMOW EJ opis standardów zimowego utrzymania dróg POW IATOW YCH oraz dopuszczalne odstępstwa, w tym braku wskazania, co Zamawiający rozumie przez czas reakcji, e)nieprecyzyjne określenie obowiązków wykonawcy w przypadku wykonywania czynności w trybie zadeklarowanym w Formularzu ofertowym w okresie, o którym mowa w § 3 ust. 3 Projektowanych postanowień umowy, w ramach wynagrodzenia ryczałtowego, co powoduje między innymi wątpliwości, co do zapłaty za wykonanie prac oraz zasad nakładania kar umownych za brak zapewnienia zgodności, f)wskazanie odpowiedzialności wobec osób trzecich tj. SWZ w Rozdziale V: ​ „W przypadku nie wywiązania się z prac objętych przedmiotem zamówienia Wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność za szkody poniesione przez użytkowników przedmiotowej drogi powiatowej” z postanowień OPZ wywodzić można, iż jest to do odpowiedzialność quasi- ubezpieczeniowa wobec zamawiającego oraz osób trzecich - obejmująca skutki zdarzeń losowych (niezdefiniowanych), g)nałożenia wymogu zatrudnienia na umowę o pracę przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia: organizacja i realizacja robót budowlanych – bezpośrednie wykonywanie robót budowlanych w zakresie wszystkich branż przewidzianych w dokumentacji projektowej - wszyscy pracownicy fizyczni wykonujący roboty budowlane na budowie, kadra techniczna budowy za wyjątkiem kierownika budowy i kierowników robót. Wykonawca w terminie jednego tygodnia od podpisania umowy przedłoży Zamawiającemu oświadczenia, że pracownicy realizujący przedmiot zamówienia, ​ o których mowa powyżej będą w okresie realizacji zamówienia zatrudnieni na podstawie umowy o pracę w rozumieniu art. 22 § 1 ustawy z dnia 26.06.1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2025 r. poz. 277). h)sformułowanie warunków waloryzacji w § 14 wzoru umowy w sposób uniemożliwiający, a przynajmniej znacznie utrudniający obliczenie przyszłej waloryzacji a tym samym ustalenie jak będzie kształtowało się wynagrodzenie Wykonawcy po "aktywacji" waloryzacji, jak również uniemożliwiający dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji realnej zmiany cen materiałów lub kosztów związanych ​ z realizacją zamówienia poprzez ustalenie dla każdego składanego wniosku waloryzacyjnego progu wejścia waloryzacji na poziomie nienotowanym ​ i niewystępującym w obecnych warunkach rynkowych; i)braku ustalenie łącznej maksymalnej wartości wszystkich zmian wynagrodzenia na skutek waloryzacji umownej, co stanowi o braku ustaleniu poziomu zmiany cen ​ w rozumieniu art. 439 ust. 2 pkt 1) pzp, a także czyni, że umowa zawiera jedynie pozorne i iluzoryczne, a także nieproporcjonalne i nieadekwatne do zamówienia mechanizmy waloryzacyjne; 3)naruszenia art. 353¹ k.c., art. 354 §1 i 2 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez skonstruowanie Projektowanych zapisów Umowy w sposób powodujący uprzywilejowanie Zamawiającego oraz naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku zobowiązaniowego oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługujących mu praw podmiotowych, prowadząc do naruszenia podstawowych zasad przygotowania i przeprowadzenia postępowania ​o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez ustanowenie a)kar umownych za opóźnienie za każdą godzinę przekroczenia czasu o którym mowa w § 3 ust. 1 umowy w wysokości 0,1% wartości wynagrodzenia ryczałtowego brutto ​ o którym mowa w § 4 ust. 1 tj. łącznej wartości ryczałtowego wynagrodzenia za realizację przedmiotu umowy, b)obniżenie wynagrodzenia miesięcznego zgodnie z § 13 Projektowanych postanowień Umowy w przypadku gdy w okresie rozliczeniowym tj. w danym miesiącu kalendarzowym nie wystąpiły opady śniegu łącznie w ilości 15 dni (wystąpienie zjawiska gołoledzi uważane będzie za „dzień śnieżny”) wynagrodzenie miesięczne zostaje pomniejszone o 20% oraz w przypadku gdy w okresie rozliczeniowym ​ tj. w danym miesiącu kalendarzowym nie wystąpiły opady śniegu w żadnym dniu (wystąpienie zjawiska gołoledzi uważane będzie za „dzień śnieżny”) wynagrodzenie miesięczne zostaje pomniejszone o 50%., w sytuacji gdy Wykonawca nie wskazuje ​ w ofercie wynagrodzenia miesięcznego, a ryczałtowe wynagrodzenia za cały okres realizacji Umowy, c)wydawania Wykonawcy poleceń związanych z jakością i ilością robót, które są niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy na podstawie § 6 ust. 1 lit a) Projektowanych postanowień umowy z jednoczesną pełną odpowiedzialnością Wykonawcy wobec osób trzecich, z tytułu nieszczęśliwych wypadków powstałych ​ w efekcie niewłaściwego wykonywania umowy, d)arbitralnego rozumienia pojęcia czasu reakcji zakresie zwalczania śliskości lub odśnieżania w czasie niezwłocznie i nie później niż max. do 2 godzin. Od wystąpienia niekorzystnych warunków atmosferycznych. Deklarowany przez Wykonawcę czas do podjęcia działań w zakresie zwalczania śliskości lub odśnieżania od wystąpienia niekorzystnych warunków atmosferycznych w zakresie § 3 oraz § 11 ust. 3 lit a) Projektowanych postanowień umowy, 4)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 1 w zw. z art. 242 ust. 2 pkt 5) w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez ustalenie kryterium oceny ofert dotyczącego osób dedykowanych do realizacji zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, uniemożliwiający efektywne i realne konkurowanie w jego ramach, a w konsekwencji w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postaci: a)wskazania, w treści SW Z, że „ Czas do podjęcia działań w zakresie zwalczania śliskości lub odśnieżania ” rozumiany , jako czas liczony od momentu wystąpienia zjawiska gołoledzi, lub śliskości zimowej lub opadów śniegu do momentu rozpoczęcia pracy sprzętu przy prowadzeniu akcji Zimowego Utrzymania Dróg wynosi do 90 minut – 0 pkt, podczas gdy dokument „ Opis standardów zimowego utrzymania dróg POW IATOW YCH oraz dopuszczalne odstępstwa wskazują inny zakres działania”; b)Wykonawca zobligowany jest do podjęcia działań w zakresie zwalczania śliskości lub odśnieżania w czasie niezwłocznie i nie później niż max. do 2 godzin od wystąpienia niekorzystnych warunków atmosferycznych podczas gdy opis standardów zimowego utrzymania dróg POW IATOW YCH oraz dopuszczalne odstępstwa wskazują inny zakres działania, a w ramach kryteriów oceny oferty Wykonawca może zadeklarować maksymalnie 30 minut, 60 minut, 90 minut, c)Dodatkowo Jeśli Wykonawca nie określi czasu podstawienia sprzętu w Formularzu Oferty albo zaproponuje inny czas niż w tabeli, Zamawiający przyjmie, że Wykonawca oferuje maksymalny czas reakcji, tj. 90min i przyzna w tym kryterium 0 pkt., co jest niezgodne z § 3 projektowanych postanowień umowy oraz wymagań w zakresie dokumentu pn. „ Opis standardów zimowego utrzymania dróg POWIATOWYCH oraz dopuszczalne odstępstwa, 5) naruszenie art. 241 ust. 3 w związku art. 16 ustawy, przez określenie kryteriów ocen ofert w sposób uniemożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych ofertach oraz ​z naruszeniem zasady przejrzystości i zachowania uczciwej konkurencji, bowiem Wykonawca w Formularzu oferty wskazuje jedynie okres doświadczeni własnego , a nie osoby która nie została uznana za skierowaną do realizacji zamówienia, co więcej brak pozostałych informacji nie pozwala zweryfikować prawdziwości składanego oświadczenia, bowiem zgodnie ze składanym oświadczeniem „ Doświadczenie w prowadzeniu akcji ZUD (należy podać ilość lat doświadczenia przy prowadzeniu Akcji ZUD) Oświadczamy ​że posiadamy doświadczenie w prowadzeniu akcji ZUD w ilości………………………lat ” 6)art. 436 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w zw. z art. 3531 k.c. poprzez ukształtowanie postanowień umownych dotyczących kar umownych w sposób sprzeczny z celem i właściwością stosunku prawnego, którym jest umowa w sprawie zamówienia publicznego oraz art. 8 Pzp w zw. z art. 5 oraz art. 484 k.c. poprzez żądanie kar nieuzasadnionych celem przepisu i rażąco wygórowanych w postaci kar za opóźnienie oraz odpowiedzialności za wobec osób trzecich, z tytułu nieszczęśliwych wypadków powstałych w efekcie niewłaściwego wykonywania umowy oraz postanowienia wskazanego w treści SW Z w Rozdziale V : „W przypadku nie wywiązania się z prac objętych przedmiotem zamówienia Wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność za szkody poniesione przez użytkowników przedmiotowej drogi powiatowej”, 7)art. 433 pkt 4) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp w zw. z art. 3531 k.c. poprzez ukształtowanie postanowień umownych w sposób naruszający zasadę zakazu kształtowania praw i obowiązków zamawiającego i wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją poprzez wprowadzenie postanowień, które umożliwiają zakończenie z woli zamawiającego umowy bez zapewnienia minimalnej wielkości lub wartości jej wykonania tj. § 12 „ Zamawiający zastrzega sobie możliwość wcześniejszego rozwiązania umowy w okresie po 1 marca 2026 r. z zachowaniem 7 – dniowego terminu wypowiedzenia płacąc Wykonawcy wyłącznie wynagrodzenie należne z tytułu wykonania części umowy”, 8)art. 439 ust. 1 i ust. 2 Pzp oraz art. 436 pkt 4) w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 8 Pzp w zw. z art. 58 k.c i 3531 k.c. poprzez ukształtowanie postanowień umownych ​w sposób sprzeczny z ideą klauzuli waloryzacyjnej i jej znaczenia dla obrotu prawnego, ​a także w sposób sprzeczny z przepisami prawa, lub zmierzający do ich obejścia uwarunkowanie zasad waloryzacji wynagrodzenia na poziomie 7% wzrostu nie pozwala na zapewnienie ekwiwalentności świadczeń stron umowy oraz nie niweluje ryzyk związanych ze zmianami kosztów wykonania zamówienia publicznego, gdyż przy aktualnym poziomie inflacji, przy braku zagwarantowania przez Zamawiającego minimalnego zakresu usług zimowego utrzymania (względnie wynagrodzenia za gotowość do świadczenia takich usług), jak również zaważywszy na poziom marży dla kontraktów utrzymaniowych, zmiana ww. średniej arytmetycznej o wartość wynoszącą nawet 0,5 ​w bardzo istotny sposób przekłada się na utrzymanie rentowności wykonania umowy, co uzasadnia waloryzację wynagrodzenia przy dużo niższym poziomie zmiany cen materiałów lub kosztów, zaś utrzymanie ww. zapisów Projektu umowy w niezmienionym kształcie musi być uznane za naruszające zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron stosunku zobowiązaniowego. Odwołujący wniósł o 1)uwzględnienie Odwołania w całości; 2)nakazanie Zamawiającemu zmodyfikowania postanowień Umowy oraz SWZ ​w następujący sposób: a)umożliwienia wykazania się potencjałem technicznym w zakresie cz. 1 i 3 zamówienia obejmującej dysponowanie Samochodem lub ciągnikiem do zwalczania śliskości zimowej z zamontowaną piaskarką i pługiem odśnieżnym oraz zamontowanym systemem solankowym (co najmniej 1 szt.) oraz wyposażony ​w urządzenia GPS, wraz z udostępnieniem Zamawiającemu całodobowego dostępu (monitoringu) do pracy sprzętu przez okres trwania umowy, b)usunięcia lub modyfikacji zapisu wobec osób trzecich z treści SW Z z„ W przypadku nie wywiązania się z prac objętych przedmiotem zamówienia Wykonawca będzie ponosił odpowiedzialność za szkody poniesione przez użytkowników przedmiotowej drogi powiatowej” na odpowiedzialność z tytułu nieszczęśliwych wypadków powstałych ​ w efekcie niewykonania lub niewłaściwego wykonywania umowy, w okresie, gdy ​ to Wykonawca samodzielnie bez poleceń Zamawiającego będzie zarządzał procesem zimowego utrzymania dróg, c)ujednolicenia Specyfikacji technicznych w zakresie Opisu standardów zimowego utrzymania dróg POWIATOWYCH oraz dopuszczalne odstępstwa w odniesieniu ​ do czasów reakcji, d)modyfikację SW Z w zakresie wskazania minimalnego gwarantowanego zakresu zamówienia poprzez ustanowienia wynagrodzenia za gotowość za świadczenie pracy oraz za faktyczną realizację usług zimowego utrzymania, e)ponadto wskazania sposobu wyliczenia wynagrodzenia miesięcznego i ryczałtowego we wskazanych miesiącach, z uwzględnieniem wskaźników dot. liczby kilometrów, godzin pracy oraz zużycia materiałów, f)nakazanie wprowadzenia minimalnego gwarantowanego poziomy realizacji Umowy ​ w wysokości co najmniej 50% wynagrodzenia wyliczonego z uwzględnieniem wymagań wskazanych w pkt e) g)zmiany w zakresie ustanowienia kar umownych z opóźnienia do odpowiedzialności jedynie w zakresie zwłoki za niewykonanie lub nienależyte wykonania Umowy, h)zmiany kryteriów oceny ofert w zakresie zapewnienia czasu do podjęcia działań ​ w zakresie zwalczania śliskości lub odśnieżania do 120 minut zgodnie ​ z Projektowanymi postanowieniami Umowy, i)nadania rozumienia „ czas reakcji” jako czas liczony od momentu wystąpienia zjawiska gołoledzi, lub śliskości zimowej lub opadów śniegu lub zgłoszenia Zamawiającego do Wykonawcy do momentu rozpoczęcia pracy sprzętu przy prowadzeniu akcji Zimowego Utrzymania Dróg tj. wyjazdu z bazy, j)ograniczenia doświadczenie w prowadzeniu akcji ZUD do okresu maksymalnie 8 lat, wraz z modyfikacją Formularza ofertowego lub innych dokumentów zamówienia ​ w sposób umożliwiający realną weryfikację wskazanego kryterium tj. powiazanie ​ go z osobą wskazaną do realizacji zamówienia, k)usunięcia wymogu zatrudnienia na umowę o pracę osób w zakresie bezpośredniego wykonywanie robót budowlanych w zakresie wszystkich branż przewidzianych ​ w dokumentacji projektowej - wszyscy pracownicy fizyczni wykonujący roboty budowlane na budowie, kadra techniczna budowy za wyjątkiem kierownika budowy ​ i kierowników robót oraz usunięcia wymogu, że Wykonawca w terminie jednego tygodnia od podpisania umowy przedłoży Zamawiającemu oświadczenia, ​ że pracownicy realizujący przedmiot zamówienia, o których mowa powyżej będą ​ w okresie realizacji zamówienia zatrudnieni na podstawie umowy o pracę w rozumieniu art. 22 § 1 ustawy z dnia 26.06.1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2025 r. poz. 277), l)usunięcia kryterium doświadczenia w prowadzeniu akcji ZUD, bowiem wskazane kryterium odnosi się do doświadczenia Wykonawcy podmiotowego a nie osób skierowanych do realizacji zamówienia, m. usunięcie postanowień § 3 ust. 3 i 4 Umowy oraz § 12 Projektowanych postanowień umowy, n)modyfikacji klauzuli waloryzacyjnej w sposób zgodny z brzmieniem art. 436 Ustawy Pzp tj. ustalenie łącznej maksymalnej wartości wszystkich zmian wynagrodzenia na skutek waloryzacji umownej na poziomie 10% wartości wynagrodzenia pierwotnie określonego w umowie oraz realnej zmiany cen materiałów lub kosztów związanych ​ z realizacją zamówienia poprzez ustalenie dla każdego składanego wniosku waloryzacyjnego progu wejścia waloryzacji na poziomie 3%. Ponadto, Odwołujący wniósł o: 3)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do niniejszego Odwołania lub przedłożonych w toku postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu Odwołania lub w dacie ich powołania ​w postępowaniu przed Izbą; 4)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, ż​ e nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy Pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Zamawiający pismem z dnia 22 sierpnia 2025 roku złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pisemne stanowisko, w którym oświadczył, że uwzględnił odwołanie w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w całości i w dniu 21 lipca 2025 roku dokonał zmiany SWZ zgodnie z żądaniem Odwołującego. Ponadto wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust 1 ustawy Pzp, z uwagi na to, że do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca. W zaistniałych okolicznościach, w związku z uwzględnieniem przez Zamawiającego ​ całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i brakiem przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie w Zamawiające, postępowanie odwoławcze należało umorzyć n​ a podstawie art. 522 ust. 1 Pzp. Zgodnie z treścią art. 522 ust. 1 ustawy Pzp W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza l​ ub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji na podstawie przepisu art. 568 pkt 3) ustawy Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania o​ raz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 z​ e zmianami). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …..….……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2734/24 WYROK Warszawa, dnia 03 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Joanna Stankiewicz-Baraniak Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 01 sierpnia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, przy ul. Mołdawskiej 9 (02 – 127 Warszawa), „STEKOP – OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, przy ul. Mołdawskiej 9 (02 – 127 Warszawa), SILEZJAN SYSTEM SECURITY BIURO OCHRONY MIENIA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, przy ul. Centralnej 24 (52 – 114 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu, przy ul. Obornickiej 100-102 (50 – 984 Wrocław) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności zawieszenia postępowania oraz unieważnienie czynności ponownego opublikowania ogłoszenia o zamówieniu. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa – 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu i: 2.1 zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, „STEKOP – OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, SILEZJAN SYSTEM SECURITY BIURO OCHRONY MIENIA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 077 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy) poniesioną przez tych wykonawców tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kosztu dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz kosztu z tytułu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kwotę 4 497 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta dziewięćdziesiąt siedem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Skarb Państwa – 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy we Wrocławiu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztu dojazdu na posiedzenie i rozprawę; 2.2 zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa – 2 Wojskowego Oddziału Gospodarczego we Wrocławiu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, „STEKOP – OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, SILEZJAN SYSTEM SECURITY BIURO OCHRONY MIENIA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwotę 19 077 zł 00 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy siedemdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. Sygn. akt: KIO 2734/24 Uz as adnienie Zamawiający Skarb Państwa – 2 Wojskowy Oddział Gospodarczy z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „zamawiający”), prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa pn.: „Ochrona fizyczna osób i mienia realizowana przez SUFO na rzecz 2. WOG - WROCŁAW - Część 2-znak postępowania: SOO/260/2024 (zwane dalej: „postępowaniem). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7 czerwca 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 110/2024 pod numerem 337714-2024. Wartość zamówienia przekracza progi unijne określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (zwanej dalej: „Pzp”). W dniu 01 sierpnia 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, „STEKOP – OCHRONA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, SILEZJAN SYSTEM SECURITY BIURO OCHRONY MIENIA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (zwani dalej: „odwołującym”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynność zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegających na: 1) zawieszeniu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, 2) ponownym opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu, 3) udzieleniu w dniu 26 lipca 2024 r. odpowiedzi na pytanie wraz z modyfikacją warunku udziału w postępowaniu określone w ponownym ogłoszeniu o zamówieniu, 4) zmianie ogłoszenia o zamówieniu w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej poprzez zmianę wartości wymaganego doświadczenia z kwoty 27.000.000,00 zł brutto na kwotę 25.000.000,00 zł brutto, 5) zaniechaniu zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1) art. 411 ust. 11 pkt 2 Pzp w zw. z art. 411 ust. 8 i 9 Pzp poprzez bezpodstawne zawieszenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a następnie ponowne opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu niezgodnie z Pzp, w sytuacji gdy Zamawiający nie wskazał minimalnej liczby wykonawców, których zaprosi do składania ofert, a co za tym idzie nie miał podstaw do zwieszenia prowadzonego postępowania, 2) art. 411 ust. 11 pkt 2 Pzp z zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp i art. 143 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez bezpodstawne udzielenie w dniu 26 lipca 2024 r. odpowiedzi wraz z modyfikacją warunku udziału w postępowaniu i dokonanie zmiany ogłoszenia o zamówieniu w zakresie warunku udziału w postępowaniu po ponownym opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu, w sytuacji gdy w przypadku zawieszenia postępowania i ponownej publikacji niedopuszczalne jest dokonywanie zmian w dokumentacji postępowania prowadzących do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu po pierwotnym terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co doprowadziło w szczególności do nierównego traktowania wykonawców poprzez wprowadzenie różnych warunków udziału w postępowaniu, które będą musieli spełnić wykonawcy biorący udział w postępowaniu, 3) art. 411 ust. 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia do złożenia oferty Odwołującego, jako wykonawcy, którego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegał odrzuceniu, podczas gdy Zamawiający zobowiązany był do kontynuowania postępowania i zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty i nie miał podstaw do zawieszenia prowadzonego postępowania. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności zawieszenia przedmiotowego postępowania oraz unieważnienie czynności ponownego opublikowania ogłoszenia o zamówieniu, a także unieważnienie wszystkich czynności po ponownym opublikowaniu ogłoszenia, 2) nakazanie Zamawiającemu zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty, ewentualnie – w przypadku nieuwzględnienia powyższych wniosków: 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany ponownego ogłoszenia o zamówieniu w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej poprzez zmianę wartości wymaganego doświadczenia na kwotę 27.000.000,00 zł brutto Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania ponieważ jako jedyny wykonawca, złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który nie podlegał odrzuceniu. Odwołujący powinien zostać zaproszony do złożenia oferty, w wyniku czego odwołujący najprawdopodobniej uzyskałby przedmiotowe zamówienie do realizacji. W konsekwencji działań zamawiającego istnieje zatem możliwość poniesienia szkody przez odwołującego tj. utraty zamówienia publicznego. Zamawiający ponadto dokonał, w wyniku zmiany ponownie opublikowanego ogłoszenia o zamówieniu, obniżenia wartości wymaganego doświadczenia, jakie powinien posiadać wykonawca. Zamawiający naruszył więc interesy odwołującego poprzez utrudnienie mu dostępu do zamówienia tj. sformułowanie dla odwołującego wyższych wymagań, jakie musi spełnić w zakresie posiadanego doświadczenia, aby został zaproszony do złożenia oferty. Odwołujący ma zatem interes we wniesieniu odwołania, gdyż działania zamawiającego mogą pozbawić go możliwości uzyskania zamówienia. Uzasadniając zarzut 1 odwołania odwołujący wskazał, iż w dniu 22 lipca 2024 r. zamawiający, wskazując jako podstawę art. 411 ust. 11 pkt 2 Pzp, zawiesił przedmiotowe postępowanie. Zamawiający jako powód takiego postępowania wskazał, że „wniosek o dopuszczenie do udziału w niniejszym postępowaniu złożył tylko jeden wykonawca, a liczba ta jest niewystarczająca, aby zapewnić konkurencję”. Jak wynika z informacji z otwarcia wniosków z dnia 17 lipca 2024 r. wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożył tylko jeden wykonawca – odwołujący, a wniosek ten nie podlegał odrzuceniu. Na dowód czego odwołujący wskazał Informację o zawieszeniu postępowania z dnia 22 lipca 2024 r. i Informacja z otwarcia wniosków z dnia 17 lipca 2024 r. Następnie odwołujący wskazał, iż pismami z dnia 25 lipca 2024 r. i 29 lipca 2024 r. skierowanymi do zamawiającego, odwołujący kwestionował dokonane przez zamawiającego czynności zawieszenia postępowania, ponownego ogłoszenia postępowania oraz zmiany warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący w dniu 31 lipca 2024 r. otrzymał odpowiedź, w której zamawiający przedstawiał argumentacje na potwierdzenie swojego stanowiska. Odwołujący podkreślił, iż nie zgadza się ze stanowiskiem zamawiającego. Zgodnie z art. 411 ust. 11 Pzp, w przypadku gdy liczba wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jest mniejsza od minimalnej liczby określonej przez zamawiającego zgodnie z ust. 8 i 9, zamawiający może: 1) kontynuować postępowanie, zapraszając do składania ofert tych wykonawców, albo 2) zawiesić postępowanie i ponownie opublikować ogłoszenie o zamówieniu, określając, z zastosowaniem przepisów dotyczących terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nowy termin składania wniosków oraz informując o tym wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, albo 3) unieważnić postępowanie na podstawie art. 258 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał, iż zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców zapraszanych do składania ofert, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały odrzuceniu, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3. Zamawiający ograniczając liczbę wykonawców wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu kryteria selekcji, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do składania ofert oraz podaje minimalną liczbę wykonawców, których zaprosi do składania ofert. Zamawiający może wskazać maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi do składania ofert (art. 411 ust. 8 i 9 Pzp ). Z powyższego wynika wprost, że warunkiem zastosowania art. 411 ust. 11 Pzp jest określenie w ogłoszeniu o zamówieniu minimalnej liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert. Określenie w ogłoszeniu o zamówieniu minimalnej liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert jest uprawnieniem, nie obowiązkiem zamawiającego, co wynika z literalnej wykładni art. 411 ust. 8 i 9 Pzp. Następnie odwołujący podkreślił, iż w niniejszym postępowaniu zamawiający nie skorzystał z uprawnienia przysługującego mu na mocy powyższego przepisu, to znaczy nie ograniczył liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert. Stosowna informacja o minimalnej liczbie wykonawców zaproszonych do składania ofert nie została zawarta w ogłoszeniu o zamówieniu. Wręcz przeciwnie, w rozdziale 8 pkt 2 Informacji, zamawiający wskazał wprost: „Zamawiający nie określa minimalnej ilości wykonawców, których zaprosi do złożenia oferty, spośród wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu i nie podlegają wykluczeniu na podstawie przesłanych określonych w Rozdziale 6 niniejszej informacji”. Odwołujący zauważył ponadto, iż określenie przez ustawodawcę minimalnego limitu wykonawców zapraszanych do składania ofert, w postaci co najmniej 3 wykonawców, ma zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy sam zamawiający decyduje się na wprowadzenie takiego limitu. Żaden z przepisów Pzp nie wskazuje ilu minimalnie wykonawców musi złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa prowadzonym w trybie przetargu ograniczonego, aby zamawiający mógł przejść do etapu zaproszenia do składania ofert. Wprowadzenie minimalnej liczby wykonawców zaproszonych do składania ofert jest jedynie uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Nie można więc przyznać racji zamawiającemu, który w wyżej przywołanej normie upatruje kategorycznego nakazu udziału w przedmiotowym postępowaniu co najmniej 3 wykonawców – taki obowiązek nie wynika z żadnego przepisu Pzp. Dodatkowo odwołujący podkreślił, iż zamawiający jako gospodarz postępowania ponosi wszelkie skutki sporządzenia dokumentacji przetargowej, która to czynność jest obowiązkiem zamawiającego i to zamawiający ponosi odpowiedzialność za jej ewentualne wady. Jeżeli zamawiający na etapie ogłoszenia zamówienia nie widział potrzeby wskazywania minimalnej liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert, co zakomunikował wykonawcom wprost poprzez zapis w załączniku do ogłoszenia o zamówieniu, to nie może na etapie po złożeniu wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wskazywać na brak konkurencyjności. Wskazując bowiem, jak to uczynił zamawiający, że nie określa minimalnej ilości wykonawców, których zaprosi do złożenia oferty, racjonalny zamawiający musi się liczyć z możliwością złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub spełnienia warunków udziału w postępowaniu tylko przez jednego wykonawcę. Wykładnia art. 411 ust. 8 Pzp nie budzi żadnych wątpliwości. Na grunt Pzp nie została przeniesiona regulacja z art. 131j ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, która stanowiła, że: ,,Zamawiający, udzielając zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego, zaprasza do składania odpowiednio ofert, ofert wstępnych albo udziału w dialogu wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu o zamówieniu, zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3”. Stąd wszelkie stanowiska orzecznicze oraz interpretacje wydane na podstawie przedmiotowego przepisu utraciły swą aktualność na gruncie postępowań prowadzonych na podstawie Pzp. Pzp nie zawiera tożsamego przepisu. Pzp nie nakłada obowiązku udziału w drugim etapie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa co najmniej 3 wykonawców. Następnie odwołujący przywołał komentarz Urzędu Zamówień Publicznych do art. 148 ust. 1 i 2 Pzp (będącego odpowiednikiem art. 411 ust. 8 i 9 Pzp, stosowanym w ramach trybu przetargu ograniczonego): „na gruncie Pzp zostało przesądzone wprost, że zamawiający ma możliwość, a nie obowiązek, ograniczenia liczby wykonawców zapraszanych do złożenia ofert w oparciu o ustalone przez zamawiającego kryteria selekcji”. Dopuszczalność prowadzenia postępowania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w przypadku złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu tylko przez jednego wykonawcę, potwierdza także art. 411 ust. 11 pkt 1 Pzp, który dopuszcza, według uznania zamawiającego, możliwość dalszego procedowania pomimo braku złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przez minimalną liczbę wykonawców. Zdaniem odwołującego, nie sposób także przyjąć, jak to próbuje forsować zamawiający, że w Informacji doszło do oczywistej omyłki pisarskiej. Zgodnie z utrwaloną definicją omyłki pisarskiej dotyczy ona takich błędów, które są łatwe do zauważenia, a „oczywistość” omyłki, rozumianej jako określona niedokładność, nasuwa się każdemu, bez potrzeby przeprowadzania dodatkowych badań czy też ustaleń. Takich przymiotów nie można przypisać zmianie wyrażenia „maksymalnej” na „minimalną”, w szczególności w kontekście normy wynikającej z art. 411 ust. 8 i 9 Pzp, który dopuszcza możliwość ustalenia minimalnej jak i maksymalnej liczby wykonawców, których zamawiający zaprosi do składania ofert. Według stanowiska odwołującego, do wykonawców biorących udział w postępowaniu nie należy badanie intencji zamawiającego, tylko przygotowanie wniosków w oparciu o udostępnioną dokumentację postępowania. Należy zauważyć, że gdyby faktycznie intencją Zamawiającego było określenie minimalnej liczby wykonawców mogących wziąć w drugim etapie postępowania, to powinno to znaleźć odzwierciedlenie, zgodnie z art. 411 ust. 9 Pzp, w ogłoszeniu o zamówieniu. Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiotowym postępowaniu nie zawiera takich zapisów. Odwołujący dalej podkreślił, iż zamawiający w uzasadnieniu swojego stanowiska powołuje się na art. 38 Dyrektywy obronnej, czyli Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniająca dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE. Zgodnie z ust. 3 tego przepisu: „w przypadku procedur ograniczonych, negocjacyjnych z publikacją ogłoszenia o zamówieniu oraz dialogu konkurencyjnego, instytucje/podmioty zamawiające mogą ograniczyć liczbę odpowiednich kandydatów, których zaproszą do składania ofert lub negocjacji. W takim przypadku: – instytucje/podmioty zamawiające podają w ogłoszeniu o zamówieniu obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria lub reguły, które zamierzają stosować, minimalną liczbę kandydatów, których zamierzają zaprosić oraz, w stosownych przypadkach, ich maksymalną liczbę. Minimalna liczba kandydatów, których zamierzają zaprosić, nie może być mniejsza od trzech, – następnie instytucje/podmioty zamawiające zapraszają kandydatów w liczbie nie mniejszej niż ustalona wcześniej liczba minimalna, pod warunkiem że dostępna jest wystarczająca liczba odpowiednich kandydatów. W przypadku gdy liczba kandydatów spełniających kryteria kwalifikacji oraz posiadających wymagane minimum zdolności jest mniejsza od liczby minimalnej, instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający może kontynuować procedurę zapraszając kandydata lub kandydatów posiadających wymagane kwalifikacje. Jeżeli instytucja zamawiająca/podmiot zamawiający uzna, że liczba odpowiednich kandydatów jest zbyt niska, aby zapewnić rzeczywistą konkurencję, może zawiesić procedurę i ponownie opublikować pierwotne ogłoszenie o zamówieniu zgodnie z art. 30 ust. 2 i art. 32, określając nowy termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału. W takim przypadku zaprasza się kandydatów wybranych po pierwszej publikacji ogłoszenia oraz kandydatów wybranych po drugiej publikacji ogłoszenia zgodnie z art. 34. Opcja ta nie narusza możliwości unieważnienia trwającej procedury udzielenia zamówienia przez instytucję zamawiającą/podmiot zamawiający oraz wszczęcia nowej procedury”. W związku z powyższym zdaniem odwołującego zapis ten potwierdza, że określenie minimalnej liczby wykonawców uzależnione jest od decyzji zamawiającego, który dodatkowo musi tę decyzję zawrzeć w ogłoszeniu o zamówieniu. Dodać należy także, że dyrektywy nie mają bezpośredniego stosowania w krajach Unii Europejskiej, co oznacza, że aby mogły być stosowane w porządku prawnym danego kraju wymagają stosownej implementacji. Dyrektywa obronna została zaimplementowana do krajowego porządku prawnego ustawą z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, która to została uchylona z dniem 1 stycznia 2021 r. Ustawa ta, a tym samym zapisy dyrektywy obronnej, nie mają zastosowania do przedmiotowego postępowania. Jak już wskazano powyżej, art. 131j ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r – Prawo zamówień publicznych, nie ma tożsamego odpowiednika w Pzp. Zauważyć przy tym należy, że Zamawiający celowo nie przytacza treści całego przepisu Dyrektywy obronnej, gdyż wnioski z niego płynące są zbieżne z przedstawianymi przez Odwołującego. Odwołujący na koniec podsumował, iż mając na uwadze powyższe przedmiotowy zarzut jest uzasadniony. Zamawiający nie miał żadnych podstaw do zawieszenia przedmiotowego postępowania, a powinien był kontynuować postępowanie z udziałem Odwołującego, tj. zaprosić odwołującego do złożenia oferty. Dla uzasadnienia zarzutu 2 odwołujący ponownie wskazał, na brzmienie art. 411 ust. 11 Pzp. Zamawiający w przypadku zawieszenia postępowania (niezależnie od jego zasadności, która jest kwestionowana przez odwołującego), zdaniem odwołującego był uprawniony jedynie do ponownego opublikowania ogłoszenia o zamówieniu. Literalnie zmiana ogłoszenia o zamówieniu może dotyczyć tylko terminu składania wniosków do udziału w postępowaniu. Żaden przepis szczególny Pzp umiejscowiony w Dziale VI – Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, nie zawiera umocowania zamawiającego do dokonywania zmian w ogłoszeniu o zamówieniu. Wręcz przeciwnie – zgodnie z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp, do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stosuje się przepisy działu II z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100-102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2-5, art. 245 ust. 6 i art. 262, rozdziału 3, z wyjątkiem art. 129 i art. 130 ust. 2, chyba, że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. W oparciu o art. 143 ust. 4 Pzp, niedopuszczalne jest dokonywanie zmian treści SWZ po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. SWZ natomiast zawiera m.in. informację o warunkach udziału w postępowaniu ( art. 142 ust. 1 Pzp w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 8 Pzp). Jak wynika z powyższego, niedopuszczalne są jakiekolwiek zmiany ogłoszenia o zamówieniu po zawieszeniu postępowania, oprócz zmiany terminu składania wniosków. Należy mieć na względzie, że zmiana warunków udziału w postępowaniu jest zmianą istotną, godzącą w podstawową zasadę Pzp – równego traktowania wykonawców. Zważyć należy, że zamawiający ma określać warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożlwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 22 stycznia 2024 r., sygn. akt. 1/24 „Zgodnie z art. 112 ust. 1 p.z.p. warunki udziału w postępowaniu wyrażają minimalne poziomy zdolności. W przypadku warunku odnoszącego się do doświadczenia zamawiający ocenia, czy zrealizowane wcześniej umowy pozwalają na uznanie, że wykonawca nabył stosowne umiejętności do realizacji zamówienia”. Skoro przed zawieszeniem postępowania zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej w postaci posiadania doświadczenia, tj. wykazania wykonania lub wykonywania jednej usługi w zakresie ochrony fizycznej osób i mienia realizowanej przez SUFO (ochrona fizyczna realizowana przez uzbrojone formacje ochronne) o wartości minimum 27.000.000,00 zł brutto, w okresie ostatnich 5 lat, przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w okresie maksymalnie 12 następujących po sobie miesięcy w ramach jednego kontraktu, to warunek ten musiał być uzasadniony przedmiotem zamówienia. Następnie odwołujący na poparcie swojej argumentacji przywołał kolejne wyroki KIO, a w dalszej kolejności wskazał, iż ewentualna korekta warunku powinna mieć miejsce jeszcze przed pierwotnym terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wszakże w zaistniałym stanie faktycznym, mamy do czynienia z sytuacją, w której odwołujący spełnił pierwotne warunki udziału w zamówieniu, których żądał zamawiający, a być może będzie musiał konkurować z wykonawcą, który warunków takich nie spełnia. Niewątpliwie zmiana warunku udziału w postępowaniu na tym etapie stanowi niedozwoloną zmianę, naruszającą zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przewidzianą w art. 16 pkt 1 Pzp. Ponadto, należy mieć na uwadze ratio legis art. 411 ust. 11 Pzp. Ustawodawca pozostawił zamawiającemu wybór – może kontynuować postępowanie, zapraszając do składania ofert wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo zawiesić postępowanie i ponownie opublikować ogłoszenie o zamówieniu, określając, z zastosowaniem przepisów dotyczących terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nowy termin składania wniosków oraz informując o tym wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, albo unieważnić postępowanie. Tylko unieważnienie postępowania umożliwia zmianę dotychczasowych warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem odwołującego w przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający nie mógł zmienić warunku udziału w postępowaniu. Czynności Zamawiającego polegające na zawieszeniu przedmiotowego postępowania i ponownym opublikowaniu ogłoszenia o zamówieniu są całkowicie bezpodstawne. Zmiana warunku udziału w postępowaniu po upływie terminu na złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest niedopuszczalna. Dla uzasadnienia zarzutu trzeciego odwołujący, podkreślił, iż jak już wykazał przy argumentacji wcześniejszych zarzutów, zamawiający w przedmiotowym stanie faktycznym nie mógł skorzystać z procedury przewidzianej w art. 411 ust. 11 Pzp – nie ma podstaw do zawieszenia, a następnie do ponownego ogłoszenia postępowania, oraz zmiany warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający winien więc zaprosić do składania oferty odwołującego, jako wykonawcę, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, spełniając postawione przez zamawiającego warunki. Zaniechanie zamawiającego w tym zakresie, oraz podjęcie czynności niemających uzasadnienia w przepisach Pzp, może spowodować nieuzyskanie zamówienia publicznego przez wykonawcę, który prawidłowo złożył niepodlegający odrzuceniu wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a ponadto spełnia wymagania zamawiającego przewidziane w niniejszym postępowaniu (pierwotnym ogłoszeniu o zamówieniu). Na koniec odwołujący podkreślił, iż czynności zamawiającego prowadzą do nierównego traktowania wykonawców oraz naruszają zasadę uczciwej konkurencji. Zamawiający nie zapraszając do złożenia oferty odwołującego, bezprawnie obniżając warunek udziału w postępowaniu, stwarza warunki dla popełnienia czynów nieuczciwej konkurencji. Zasada uczciwej konkurencji jest jedną z naczelnych zasad obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zapewnienie przestrzegania zasady zachowania uczciwej konkurencji jest obowiązkiem Zamawiającego. Opis warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak i wszystkie czynności Zamawiającego podejmowane w trakcie postępowania muszą być zgodne z wyartykułowaną w art. 16 pkt 1 Pzp zasadą uczciwej konkurencji. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego, w dniu 27 sierpnia 2024 r. odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik. Ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez odwołującego, wniósł o oddalenie odwołania w całości, a także o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania według spisu kosztów. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone odpowiednio w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. i skierowała odwołanie na rozprawę. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Izba postanowiła dopuścić dowody z: dokumentacji postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez odwołującego na rozprawie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówieniu publicznego pn. ,,Ochrona fizyczna osób i mienia realizowana przez SUFO na rzecz 2. WOG - Wrocław -Część 2”, znak postępowania nadany przez zamawiającego: SOO/260/2024. Dnia 17 lipca 2024 r. zamawiający opublikował informację z otwarcia wniosków, z której wynikało, że wpłynął tylko jeden wniosek niepodlegający odrzuceniu złożony przez odwołującego. Dnia 22 lipca 2024 r. zamawiający opublikował na stronie prowadzonego postępowania informację o zawieszeniu postępowania na podstawie art. 411 ust. 11 pkt 2 Pzp. Dnia 23 lipca 2024 r. zamawiający opublikował informację o założeniu nowego postępowania na platformie zakupowej. Zamawiający ponownie opublikował ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu, zakładając na platformie zakupowej na nowo postępowanie o numerze SOO/260/2024. Zmawiający wskazał iż postępowanie to jest kontynuacją postępowania SOO/260/2024 prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na ochronę fizyczną osób i mienia realizowaną przez SUFO, na rzecz 2. WOG - WROCŁAW CZĘŚĆ 2. Zamawiający w dniu 25 lipca 2024 r. udzielił odpowiedzi na pytanie wykonawcy modyfikując przy tym ogłoszenie o zamówieniu w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej poprzez zmianę wartości posiadanego doświadczenia z kwoty 27.000.000,00 zł brutto na kwotę 25.000.000,00 zł brutto. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Potwierdził się zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 411 ust. 11 pkt 2 Pzp w zw. z art. 411 ust. 8 i 9 Pzp poprzez bezpodstawne zawieszenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a następnie ponowne opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu niezgodnie z Pzp, w sytuacji gdy zamawiający nie wskazał minimalnej liczby wykonawców, których zaprosi do składania ofert, a co za tym idzie nie miał podstaw do zwieszenia prowadzonego postępowania. We wstępnych rozważaniach Izba chciała przywołać treść art. 411 ust. 8 i ust. 9, zgodnie z którymi, zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców zapraszanych do składania ofert, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały odrzuceniu, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3. Zamawiający ograniczając liczbę wykonawców wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu kryteria selekcji, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do składania ofert, oraz podaje minimalną liczbę wykonawców, których zaprosi do składania ofert. Zamawiający może wskazać maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi do składania ofert. Natomiast w art. 411 ust. 11 Pzp, ustawodawca wskazał, iż w przypadku gdy liczba wykonawców, którzy złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jest mniejsza od minimalnej liczby określonej przez zamawiającego zgodnie z ust. 8 i 9, zamawiający może: 1) kontynuować postępowanie, zapraszając do składania ofert tych wykonawców, albo 2) zawiesić postępowanie i ponownie opublikować ogłoszenie o zamówieniu, określając, z zastosowaniem przepisów dotyczących terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nowy termin składania wniosków oraz informując o tym wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, albo 3) unieważnić postępowanie na podstawie art. 258 ust. 1 Pzp. Mając na uwadze brzmienie przywołanych przepisów, Izba podziela argumentacje przedstawioną przez odwołującego iż, aby zamawiający mógł zastosować art. 411 ust. 11 Pzp jest niezbędne określenie przez niego w ogłoszeniu o zamówieniu minimalnej liczby wykonawców zapraszanych do składania ofert. W tym miejscu należy również podkreślić, iż przepisy Pzp umożliwiają przeprowadzenie przetargu ograniczonego bez zastosowania kryteriów selekcji. Jeśli jednak zamawiający zdecyduje się na ograniczenie w stosunku do wykonawców, to wówczas zobowiązany jest on zaprosić do składania ofert taką liczbę wykonawców, która zapewni uczciwą konkurencję. W przypadku przetargu ograniczonego minimalna liczba wynosi trzech wykonawców. Tak więc jeśli liczba wykonawców, który złożyli niepodlegające odrzuceniu wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jest mniejsza od określonej przez zamawiającego liczby minimalnej to dopiero wówczas zamawiający ma do dyspozycji trzy możliwości dalszego postępowania wskazane właśnie w art. 411 ust.11 Pzp. W rozstrzyganej sprawie zamawiający nie określił minimalnej liczy wykonawców, których zaprosi do złożenia ofert. Potwierdzeniem tego jest brzmienie pkt 2 w ROZDZILE 8 „Zamawiający nie określa minimalnej ilości wykonawców, których zaprosi do złożenia oferty, spośród wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu i nie podlegają wykluczeniu na podstawie przesłanych określonych w Rozdziale 6 niniejszej informacji”. Dodatkowo zamawiający w piśmie z dnia 31 lipca 2024 r. skierowanym do odwołującego w pkt 2 potwierdził powyższe wskazując:„ Zamawiający nie ogranicza liczby wykonawców, których zaprosi do składania ofert spośród wykonawców niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu, dlatego w dokumentacji nie określił kryteriów selekcji. Mając na uwadze powyższe, zamawiający tym samym pozbawiał się możliwości skorzystania z art. 411 ust. 11 określając w SWZ, iż nie wskazuje on minimalnej ilości wykonawców, których zaprosi do złożenia oferty spełniających warunki udziału w postępowaniu. Dlatego też, odpowiedź zamawiającego z dnia 31 lipca 2024 r. skierowana do odwołującego określająca w pkt 1, iż: „Zgodnie z ustawą przetarg ograniczony jest traktowany jako procedura konkurencyjna, ustawa określa minimalną ilość wykonawców jako 3 wykonawców”, potwierdza, iż upatrywanie przez zamawiającego, iż z przepisów Pzp wynika, że w postepowaniu udział powinno wziąć z co najmniej 3 wykonawców, a jeśli nie to zamawiający ma prawo skorzystania z art. 411 ust. 11 jest niezasadne. Powyższe potwierdza również, iż w obecnie obowiązującej ustawie Pzp, próżno szukać regulacji z art. 131 j ust. 1 znajdującego się w poprzednio obowiązującej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych, który stanowił, iż: ,,Zamawiający, udzielając zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w trybie przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem albo dialogu konkurencyjnego, zaprasza do składania odpowiednio ofert, ofert wstępnych albo udziału w dialogu wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu o zamówieniu, zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 3”, na co również zwrócił uwagę odwołujący. Mając na uwadze powyższe, Izba nie podziela ównież argumentacji zamawiającego, przedstawionej w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymanej na rozprawie, iż motywem jego działania jest powinność zapewnienia rzeczywistej konkurencji w prowadzonym postępowaniu. Izba pragnie zauważyć, iż zamawiający chcąc zapewnić konkurencyjność prowadzonego postępowania posiadał stosowne instrumenty wskazane w ustawie Pzp, jednak z nich nie skorzystał. Argumentacja zamawiającego wskazująca na to, iż ze strony zamawiającego doszło do oczywistej omyłki również jest chybiona, ponieważ w ocenie Izby, stanowisko to nie znajduje odzwierciedlenia w zebranym materiale procesowym. Przeczy temu także fakt, iż zamawiający w analogicznych postępowaniach: SOO/202/2024, SOO/261/2024 czy SOO/286/2024 zawarł identyczne brzmienie pkt 2 w ROZDZIALE 8 „Zamawiający nie określa minimalnej ilości wykonawców, których zaprosi do złożenia oferty, spośród wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu i nie podlegają wykluczeniu na podstawie przesłanych określonych w Rozdziale 6 niniejszej informacji”, na potwierdzenie czego odwołujący złożył dowody na rozprawie. Przechodząc do kolejnego zarzutu tj., naruszenia art. 411 ust. 11 pkt 2 Pzp z zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp i art. 143 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp Izba wskazuje, iż zawieszając postępowanie, zamawiający nie dokonuje formalnego zakończenia postępowania poprzez jego unieważnienie, a jedynie je kontynuuje ponownie publikując ogłoszenie o zamówieniu, określając nowy termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz informując o tym wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu. Sam zamawiający w Informacji o złożeniu nowego postępowania na platformie zakupowej z dnia 23 lipca 2024 r. potwierdził powyższe i wskazał, iż: „zamawiający informuje (…) że założone zostało nowe postępowanie (…) po odwieszeniu, które jest kontynuacją postępowania SOO/260/2024 prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na ochronę fizyczną osób i mienia realizowaną przez SUFO, na rzecz 2. WOG - WROCŁAW CZĘŚĆ 2”. Dlatego też mając na uwadze powyższe jak również brzmienie art. 143 ust. 4 ustawodawca wprowadził ograniczenie możliwości dokonania zmian w treści SWZ. Nie można dokonać zmian treści SWZ po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, które prowadzą do zmiany treści ogłoszenia. A contrario, po upływie tego terminu są dopuszczalne zmiany w treści SWZ, ale tylko takie, które nie prowadzą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. Zakaz ten podyktowany jest faktem, że zmiany w SWZ skutkujące zmianami w ogłoszeniu mogłyby prowadzić do zmiany kręgu wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu. Reasumując zamawiający nie był uprawiony na tym etapie postępowania do dokonywania zmian w warunkach udziału w postepowaniu. Konkludując, potwierdził się również zarzut naruszenia art. 411 ust. 10 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp ze względu na to, iż zamawiający nie miał podstaw do zawieszenia postepowania i był zobowiązany je kontynuować zgodnie z uregulowaniami Pzp. Izba nie nakazywała zamawiającemu podejmowania kolejnych czynności w postepowaniu, ponieważ leży to w gestii zamawiajcie jako dysponenta postepowania. Dlatego biorąc pod uwadze powyższe, odwołanie zasługiwało na uwzględnieniu w związku z potwierdzeniem zarzutów naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania i koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Mając na uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: …………………………….. 16 …

…Sygn. akt: KIO 3640/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 24 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 24 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2024 r. przez wykonawcę LWZ Sp. z o.o. z siedzibą w Żurawinach, w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie,Zakład Linii Kolejowych w Gdyni, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Poleko Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy LWZ Sp. z o.o. z siedzibą w Żurawinach kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………..... Sygn. akt: KIO 3640/24 Uzasadnienie Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie,Zakład Linii Kolejowych w Gdyni – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn.: „Dostawa i zabudowa absorberów przyszynowych w ramach zadania pn. „Ograniczenie oddziaływania akustycznego na środowisko odcinków linii kolejowej E-65 Warszawa-Gdynia zlokalizowanych w granicach województwa pomorskiego oraz przywrócenia środowiska do stanu właściwego” na liniach kolejowych nr 9 od km 236,900 do km 328,120 oraz nr 202 od km 00,000 do km 26,000 ” (numer postępowania 0551/IZ11GM/15786/04203/24/P). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24 września 2024 roku pod numerem 574287-2024, numer wydania Dz.U. S: 186/2024. W dniu 4 października 2024 r. wykonawca LW Z Sp. z o.o. z siedzibą w Żurawinach wniósł odwołanie wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie dotyczącym: (1)postanowień z Rozdziału V ust. 1 SW Z, Rozdziału X ust. 2 pkt 3 lit. a) SW Z oraz rozdziale X ust. 2 pkt 4 lit. a) SWZ; (2) treści załącznika nr 4 do SWZ; (3)treści pkt 7 ppkt 7.1 tiret 6 OPZ; (4)projektowanych postanowień umowy określonych w § 26 ust. 1 lit. a)-c). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: (1)art. 99 ust. 4 Pzp poprzez opisanie w treści pkt 7 ppkt 7.1 tiret 6 OPZ sposobu realizacji zamówienia w sposób, który uniemożliwia zastosowanie technologii coatingu, która jest powszechnie stosowana przy realizacji tego typu zamówień; (2)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 115 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału w Postepowaniu poprzez wymaganie od wykonawcy posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej 30.000.000,00 PLN w sytuacji, gdy kwota ta nie jest związana z przedmiotem zamówienia, jest zawyżona i stanowi nieuzasadnioną barierę w dostępie do zamówienia; (3)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, tj.: poprzez zobowiązane wykonawcy do legitymowania się doświadczeniem przy wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej, której przedmiotem była zabudowa łącznie co najmniej 30 000 m toru absorberów szynowych, w sytuacji gdy jest to wymaganie obiektywnie nadmierne i ograniczające konkurencyjność, a wykazanie posiadania odpowiedniego poziomu zdolności może nastąpić w oparciu o zadanie, które dotyczyło wykonania 4 500 m toru absorberów szynowych; (4) art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp w zw. z art. 436 pkt 1 Pzp poprzez określenie terminu zakończenia świadczenia usług datą kalendarzową do 31 sierpnia 2025 roku bez uzasadnionej przyczyny, co kreuje dodatkowe ryzyka po stronie wykonawcy w kalkulacjach ofertowych oraz skutkuje niepewnością co do sposobu wykonania zamówienia; (5) art. 3531 k.c., jak i art. 483 k.c. w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób sprzeczny z jego właściwością oraz zasadami współżycia społecznego prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego podmiotowego prawa poprzez rażące wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, w tym wprowadzenie do projektowanych postanowień umowy postanowień w sposób rażąco naruszający równowagę kontraktową stron, przerzucający na wykonawców niemożliwe do oszacowania ryzyka kontraktowe, w tym wynikające z okoliczności niezależnych od wykonawcy, przewidujące obowiązki wykonania przez wykonawców czynności nieznanych w dniu składania oferty z tym zastrzeżeniem, że wykonawca zobowiązany będzie je wykonać bez dodatkowego wynagrodzenia, poprzez niejasne, nieprecyzyjne, niejednoznaczne lub rażąco niekorzystne dla wykonawców postanowienia umowy, a co za tym idzie niezgodny z przepisami Pzp, sprzeciwiając się tym samym naturze stosunku zobowiązaniowego; a w konsekwencji powyższych: ( 6) art. 16 Pzp poprzez przeprowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości; Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (1) zmianę treści warunku określonego w rozdziale V ust. 1 SWZ poprzez wykreślenie następującej treści: Wykonawca zrealizuje Zamówienie zgodnie z harmonogramem rzeczowo - finansowym, stanowiącym załącznik nr 4 do SWZ jednak nie dłużej niż do 31 sierpnia 2025 r. i zastąpienie jej warunkiem o następującej treści: Wykonawca zrealizuje Zamówienie zgodnie z harmonogramem rzeczowo - finansowym, stanowiącym załącznik nr 4 do SWZ jednak nie dłużej niż w terminie 13 miesięcy od dnia podpisania umowy; (2) zmianę treści załącznika nr 4 do SWZ poprzez zmianę terminów na wykonanie poszczególnych etapów zamówienia, tj. poprzez wykreślenie terminu wykonania: a)etapu I - do dnia 31.12.2024 b)etapu I - od dnia 01.01.2025 do dnia 31.03.2025 c)etapu I - od dnia o1.04.2025 do dnia 30.06.2025 d) etapu I - od dnia 01.07.2025 do dnia 31.08.2025; i zastąpienie ich następującymi terminami: a)etapu I - 4 miesiące od daty podpisania umowy b) etapu II - 11 miesięcy od daty podpisania umowy c)etapu III - 12 miesięcy od daty podpisania umowy d) etapu IV - 13 miesięcy od dnia podpisania umowy; (2) zmianę treści Projektowanych postanowień umowy określonych w § 26 ust. 1 lit. a)-c) o treści: 1. Dla Umowy ustanawia się następujące Etapy (kamienie milowe), które Wykonawca zobowiązany jest wykonać w następujących terminach: a) w terminie do dnia 30 listopada 2024 r. – dostarczenie lub zabudowa 30 % absorberów przyszynowych b) w terminie do 30 czerwca 2025 r. – dostarczenie na plac budowy 100% absorberów przyszynowych c) w terminie 31 sierpnia 2025 r. – zakończenie Umowy; i zastąpienie jej postanowieniami o następującej treści: 1.Dla Umowy ustanawia się następujące Etapy (kamienie milowe), które Wykonawca zobowiązany jest wykonać w następujących terminach: a) w terminie 4 miesiące od dnia podpisania umowy – dostarczenie lub zabudowa 30 % absorberów przyszynowych b) w terminie do 11 miesięcy od dnia podpisania umowy – dostarczenie na plac budowy 100% absorberów przyszynowych c) w terminie 13 miesięcy od dnia podpisania umowy – zakończenie Umowy; (3) zmianę treści warunku określonego w rozdziale X ust. 2 pkt 3 lit. a) SWZ poprzez wykreślenie następującej treści: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: a) posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej: 30.000.000,00 PLN (słownie: trzydzieści milionów złotych); i zastąpienie jej warunkiem o następującej treści: a) posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej: 9.000.000,00 PLN (słownie: trzydzieści milionów złotych); (4) zmianę treści warunku określonego w rozdziale X ust. 2 pkt 4 lit. a) SWZ poprzez wykreślenie następującej treści: a) w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej jedną robotę, której przedmiotem było zabudowa łącznie co najmniej 30 000 m toru absorberów szynowych; i zastąpienie jej warunkiem o następującej treści: a) w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał co najmniej jedną robotę, której przedmiotem było zabudowa łącznie co najmniej 4 500 m toru absorberów szynowych. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę LW Z Sp. z o.o. z siedzibą w Żurawinach, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 października 2024 r. (pismo z dnia 14 października 2024 r.) uwzględnił w części zarzuty zawarte w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Poleko Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie. Izba stwierdziła, że wykonawca Poleko Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego. Przystępujący Poleko Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie pismem wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów zawartych w odwołaniu. Przed otwarciem rozprawy, oświadczeniem złożonym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2024 r. (pismo z dnia 23 października 2024 r.), Odwołujący cofnął odwołanie w całości wniesione w dniu 4 października 2024 r. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w sytuacji cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Z uwagi na powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji. Przewodniczący: ………………………....... …

…Sygn. akt: KIO 2064/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 16 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 16 czerwca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2025 r. przez wykonawcę Dekpol Budownictwo sp. z o.o. w Pinczynie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Suchy Las przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie: 1)Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe „Budopol-Poznań” sp. z o.o. w Poznaniu - po stronie Zamawiającego, 2)wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Agrobex sp. z o.o. i Agrobex Budowa sp. z o.o. w Poznaniu – po stronie Odwołującego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść koszty pomiędzy stronami i nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Dekpol Budownictwo sp. z o.o. w Pinczynie, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 2064/25 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Suchy Las, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dla zadania pn. „Biedrusko – budowa nowej szkoły. Wewnętrzny identyfikator: ZP.271.23.2024”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 16 lipca 2024 r., nr 2024/S 137-425068. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. W dniu 23 maja 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę Dekpol Budownictwo Sp. z o.o w Pinczynie, od niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej „PZP”) czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę – Przedsiębiorstwo BudowlanoUsługowe „Budopol – Poznań” Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Budopol”), zaniechaniu odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz zaniechaniu wezwania Budopol do wykazania spełniania na dzień złożenia oferty warunku udziału w postępowaniu dot. posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości nie mniejszej niż 20 000 000,00 PLN (Rozdział VIII, ust. 1 pkt 1.3 tiret 2 SWZ). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP przez jego zastosowanie wobec oferty Budopol w sytuacji, gdy błędy w kosztorysie ofertowym tego Wykonawcy nie były omyłkami możliwymi do poprawienia na podstawie tego przepisu; 2.art. 223 ust. 1 PZP przez niedopuszczalną zmianę treści oferty Budopol w wyniku niezgodnego z art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP poprawienia błędów w kosztorysie tego Wykonawcy; 3.art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Budopol, pomimo że treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny; 4.art. 128 ust. 1 w zw. z art. 57 pkt 2 w zw. art. 125 ust. 3 i art. 115 ust. 1 pkt 3 PZP przez zaniechanie wezwania Budopol do złożenia dokumentu potwierdzającego posiadanie przez tego Wykonawcę na dzień składania ofert, tj. 27 lutego 2025 r., ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, pomimo że polisa tego Wykonawcy złożona w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdza posiadanie ubezpieczenia od dnia 1 maja 2025 r. i w konsekwencji dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy, co do którego istnieją poważne wątpliwości, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu 5.art. 16 pkt 1 i 2 i art. 17 ust. 2 PZP przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości; 6.art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty Budopol, pomimo iż wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczących spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdz. VIII ust. 1 pkt 1.4) lit b) 4) SW Z, tj. w zakresie uprawnień posiadanych przez kierownika robót telekomunikacyjnych; ewentualnie – na wypadek nieuwzględnienia tego zarzutu: 7.art. 128 ust. 1 w zw. z art. 57 pkt 2 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 i art. 116 ust. 1 PZP przez zaniechanie wezwania Budopol do złożenia poprawionego wykazu osób, potwierdzającego, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w Rozdz. VIII ust. 1 pkt 1.4) lit. b) 4) SW Z, tj. w zakresie uprawnień posiadanych przez kierownika robót telekomunikacyjnych i w konsekwencji dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy, co do którego istnieją poważne wątpliwości, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenia oferty złożonej przez Budopol. Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została przesłana wykonawcom drogą elektroniczną w dniu 13 maja 2025 r. Należy stwierdzić, iż odwołanie złożono z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) PZP. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu, a Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe „Budopol-Poznań” sp. z o.o. w Poznaniu, zaś po stronie Odwołującego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Agrobex sp. z o.o. i Agrobex Budowa sp. z o.o. w Poznaniu. Zamawiający, drogą elektroniczną, dnia 5 czerwca 2025 r. poinformował Izbę, że w tym dniu unieważnił czynność oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz poinformował wykonawców o powtórzeniu czynności oceny ofert. Załączył treść pisma z potwierdzeniem wysłania do wykonawców. Pismem z dnia 12 czerwca 2025 r. Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania z uwagi na fakt, że dalsze postępowanie stało się zbędne. Jak wskazał, Zamawiający pismem z dnia 5 czerwca poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej oraz o powtórzeniu czynności oceny ofert. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku z dokonanymi czynnościami Zamawiającego po wniesieniu odwołania, postępowanie podlega umorzeniu z uwagi na dyspozycję przepisu art. 568 pkt 2 PZP. Zgodnie z tym przepisem, Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Jakkolwiek, w ramach powyższych przyczyn umorzenia postępowania, ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi, to jednak jednolicie wskazuje się, że hipotezą przepisu objęte są sytuacje utraty tzw. substratu zaskarżenia, tj. unieważnienia czynności, które były przedmiotem zaskarżenia. W tej sytuacji, spór staje się bowiem bezprzedmiotowy. W niniejszym postępowaniu mamy do czynienia z opisanym wyżej przypadkiem, bowiem po wniesieniu odwołania od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający unieważnił tę czynność. O fakcie tym poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu. Tym samym przed rozpoczęciem posiedzenia przed Izbą nie istniały już czynności, do których odnosiły się zarzuty odwołania i których prawidłowość kwestionował Odwołujący. Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat zaskarżenia, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Zaskarżenie czynności, która w kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw do analizy zaskarżonych a unieważnionych następnie czynności Zamawiającego i do ewentualnego stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego. Nie może być zatem podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego stało się zbędne. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy oraz brzmienie art. 568 pkt 2 PZP, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 PZP w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 tiret pierwsze oraz ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne, koszty znosi się wzajemnie, a jeżeli doszło do tego przed otwarciem rozprawy, to Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt: KIO 3761/21 WYROK z dnia 21 stycznia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 r. przez wykonawcę PreZero Małopolska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Bojszowy przy udziale wykonawcy P. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P. K. Wielobranżowy Zakład Usług Komunalnych „EKO PLUS” (ul. Topolowa 9 43-227 Góra) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3761/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu wskazanego w pkt II. 3) petitum odwołania dotyczącego naruszenia art. 119 w związku z art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 2 i 4 oraz art. 122 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1 oraz dokonanie ponownej oceny ofert w tym wezwanie wykonawcy P. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P. K. Wielobranżowy Zakład Usług Komunalnych „EKO PLUS” (ul. Topolowa 9 43-227 Góra) do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie wymaganego doświadczenia innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania przez wykonawcę samodzielnego spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Bojszowy w części 1/3 i Odwołującego wykonawcę PreZero Małopolska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w części 2/3 i : 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 19 728 zł 20 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy siedemset dwadzieścia osiem złotych dwadzieścia groszy) stanowiącą koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych), wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) oraz koszty związane z dojazdem na rozprawę w wysokości 1 128 zł 60 gr (słownie: tysiąc sto dwadzieścia osiem złotych 60 groszy), 3.2. zasądza od zamawiającego Gminy Bojszowy na rzecz o wykonawcy PreZero Małopolska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie kwotę 6 576 zł 20 gr (słownie: sześć tysięcy pięćset siedemdziesiąt sześć złotych dwadzieścia groszy) tytułem 1/3 wartości wpisu od odwołania, 1/3 wartości wynagrodzenia pełnomocnika oraz 1/3 kosztów związanych z dojazdem na rozprawę. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący............................................... Sygn. akt: KIO 3761/21 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Bojszowy prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług odbierania, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Bojszowy w okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2022 r.”- „Zadanie 1: odbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych bezpośrednio sprzed posesji, na których zamieszkują i nie zamieszkują mieszkańcy, w tym również podstawianie, odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych zgromadzonych w kontenerze w ramach usług dodatkowych oraz podstawienie pojemników na odpady”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 199-519375 w dniu 13 października 2021 r. I. W dniu 27 grudnia 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę PreZero Małopolska Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie Oddział w Bieruniu, zwanego dalej „Odwołującym” od czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1) dokonaniu w dniu 17 grudnia 2021 r. wyboru oferty złożonej na realizację Zamówienia (zadania 1) przez pana P. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Wielobranżowy Zakład Usług Komunalnych EKO-PLUS P. K. (zwanego dalej w skrócie jako „EKO-PLUS”), jako zgodnej z przepisami prawa oraz z treścią specyfikacji warunków zamówienia (zwanej w skrócie „SWZ”), oraz 2) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej na realizację Zamówienia (zadania 1) przez „EKOPLUS”, a także (przy czym ten zakres zaskarżenia Odwołująca wskazuje z ostrożności procesowej, tj. na wypadek nieuwzględnienia odwołania od czynności Zamawiającego wskazanej w pkt 2 powyżej): 3) zaniechaniu wezwania „EKO-PLUS” do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentu potwierdzającego posiadanie wymaganego w pkt VII ust. 2 ppkt 3 SWZ ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia - aktualnej na dzień składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. na dzień 16 listopada 2021 r., 4) zaniechaniu stwierdzenia przez Zamawiającego, iż zasoby udostępniane „EKO-PLUS” przez Ekorec sp. z o.o. w formie „świadczenia usług nadzoru i doradztwa” nie pozwalają na wykazanie przez „EKO-PLUS” spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, wynikającego z pkt VII ust. 3 ppkt 4 lit. a SWZ, a wskutek tego zaniechaniu wezwania „EKO-PLUS” do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby (Ekorec Sp. z o.o.) innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że „EKO-PLUS” samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia. II. W związku z dokonaniem przez Zamawiającego wskazanych powyżej czynności oraz zaniechań, Odwołująca zarzuca Zamawiającemu: 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty „EKO-PLUS” zawierającej błąd w obliczeniu ceny ofertowej, polegający na zastosowaniu przez „EKOPLUS” nieprawidłowej stawki podatku VAT dla świadczenia polegającego na dostawie pojemników na odpady (o pojemności 120 l, 240 l oraz 1100 l) w wysokości 8%, podczas gdy świadczenie to objęte jest stawką podstawową w wysokości 23% VAT, w wyniku czego łączna cena brutto oferty „EKO-PLUS” została zaniżona, gdyż prawidłowo obliczona cena brutto tej oferty, uwzględniająca stawki netto określone przez „EKO-PLUS” w tabeli 2 załącznika nr 1 do formularza ofertowego, powinna wynosić nie 2.096.976,60 zł (jak wskazano w formularzu oferty „EKO-PLUS”), lecz 2.100.464,10 zł; względnie (przy czym jest to zarzut zgłoszony z daleko posuniętej ostrożności procesowej na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1): 2) naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z pkt VII ust. 2 ppkt 3 SWZ, poprzez zaniechanie weryfikacji spełnienia przez „EKO-PLUS” warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego posiadania aktualnego także na dzień składania ofert ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, w sytuacji, w której przedstawiona przez „EKOPLUS” polisa ubezpieczenia OC została zawarta w dniu 17 listopada 2021 r. oraz obejmowała okres od dnia 20 listopada 2021 r., natomiast termin składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia upływał z dniem 16 listopada 2021 r., a wskutek tego zaniechanie wezwania „EKO-PLUS” przez Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentów potwierdzających posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej aktualnego także na dzień składania ofert, tj. na dzień 16 listopada 2021 r.; 3) naruszenie art. 119 w związku z art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 2 i 4 oraz art. 122 Pzp, poprzez: (i) zaniechanie stwierdzenia przez Zamawiającego, iż zasoby udostępniane „EKO-PLUS” przez Ekorec sp. z o.o. w formie „świadczenia usług nadzoru i doradztwa” nie pozwalają na wykazanie przez „EKO-PLUS” spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, wynikającego z pkt VII ust. 3 ppkt 4 lit. a SWZ, gdyż podmiot udostępniający takie zasoby powinien wykonywać usługi, do realizacji których takie doświadczenie jest wymagane przez Zamawiającego, a nie jedynie doradzać lub nadzorować ich wykonywanie, a więc powinien być wskazany w ofercie „EKO-PLUS” jako jego podwykonawca (podczas gdy „EKO-PLUS” w swojej ofercie nie przewidział podwykonawstwa), a wskutek tego naruszenia: (ii) zaniechanie przez Zamawiającego wezwania „EKO-PLUS” do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że „EKO-PLUS” samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. III. W świetle powyższych zarzutów, działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 lit. a i b Pzp Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu, którym jest Gmina Bojszowy: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez „EKO-PLUS” na realizację Zamówienia (w zakresie zadania 1); 2) odrzucenia oferty „EKO-PLUS” złożonej na realizację Zamówienia (w zakresie zadania 1); 3) podjęcia dalszych czynności w postępowaniu, tj. podjęcia decyzji w przedmiocie zwiększenia kwoty przeznaczonej pierwotnie na sfinansowanie Zamówienia (w zakresie zadania 1) do ceny ofertowej złożonej przez Odwołującą, skutkiem której będzie albo (i) wybór oferty Odwołującej albo (ii) unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp; względnie (w przypadku nieuwzględnienia wniosku nr 2 i 3 powyżej): 4) wezwania „EKO-PLUS” do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, poprzez przedłożenie dowodu potwierdzającego posiadanie aktualnego na dzień składania ofert ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, związanej z przedmiotem zamówienia; 5) wezwania „EKO-PLUS” do zastąpienia podmiotu udostępniającego z zasoby w zakresie doświadczenia innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że „EKO-PLUS” samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. IV. Odwołujący wskazał , że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż w przypadku prawidłowego przeprowadzenia przez Zamawiającego czynności oceny złożonych ofert, a w jego następstwie - odrzucenia oferty „EKO- PLUS” na realizację Zamówienia, to oferta Odwołującej, jako najkorzystniejsza, ma szansę zostać wybrana przez Zamawiającego. V. W uzasadnieniu zarzutów, Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny: BŁĄD W OBLICZENIU CENY W OFERCIE „EKO-PLUS”. Na wstępie należy skonstatować, iż w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE [m.in. wyroki w sprawach: C-349/96 Card Protection Plan Ltd (CPP) v. Commissioners of Customs and Excise; C-276/09 Everything Everywhere Ltd; C-572/07 RLRE Tellmer Property sro] ukształtowany został pogląd, że każde świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę nie powinno być sztucznie dzielone, bo mogłoby to prowadzić do nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu podatku VAT. W związku z powyższym dla celów VAT Trybunał Sprawiedliwości nakazywał ustalać, czy świadczenie usług złożonych, tj. obejmujących kilka części składowych, jest świadczeniem kompleksowym, co z kolei ma miejsce wówczas, gdy świadczenia pomocnicze umożliwiają skorzystanie ze świadczenia podstawowego, a więc są niezbędne dla możliwości skorzystania ze świadczenia podstawowego. Jeżeli jednak świadczenia te można rozdzielić, tak, że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy - wówczas świadczenia takie powinny być traktowane jako dwa (lub więcej) niezależnie opodatkowane świadczenia. Powyższe dyrektywy wykładni prawnej na gruncie podatku VAT powszechnie stosowane są także w orzecznictwie polskich sądów powszechnych i administracyjnych, w tym także w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie [m.in. wyrok z 05.07.2006 r. o sygn. I FSK 945/05, publ. CBOSA]. W postępowaniu o udzielenie Zamówienia, w zakresie objętym Zadaniem 1, przedmiotem zamówienia publicznego są dwojakiego rodzaju świadczenia: 1) „odbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych bezpośrednio sprzed posesji, na których zamieszkują mieszkańcy, w tym również podstawianie, odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych zgromadzonych w kontenerze w ramach usług dodatkowych” - do których odnosi się TABELA 1 załącznika nr 1 do Formularza ofertowego, oraz 2) gotowość do sprzedaży Zamawiającemu pojemników na odpady, służących do gromadzenia niesegregowanych (zmieszanych) komunalnych oraz służących do gromadzenia popiołu z gospodarstw domowych przez „zgłaszających się do systemu gospodarki odpadami lub dokonujących zmian deklaracji (...)” [tak: pkt I ppkt 2.4. „Opisu przedmiotu zamówienia”, stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ] - do których odnosi się TABELA 2 załącznika nr 1 do Formularza ofertowego. W ocenie Odwołującej świadczenia wymienione w obydwu ww. punktach na gruncie podatku VAT nie wykazują powiązań na tyle ścisłych, aby można je było uznać za świadczenia kompleksowe, a tym samym, aby wskazana w punkcie drugim dostawa pojemników na odpady mogła być opodatkowana 8% stawką podatku VAT, właściwą dla usług odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych, zgodnie z art. 41 ust. 2 i art. 146aa ust. 1 pkt 2 w związku z poz. 157 i 180 załącznika nr 3 do ustawy o VAT, zamiast podstawowej stawki 23%. Ocena ta wynika przede wszystkim z faktu, iż dostawa pojemników w ramach Zamówienia (zadania 1) ma charakter świadczenia ewentualnego (hipotetycznego), gdyż jego realizacja jest uzależniona od zdarzeń przyszłych i niepewnych, tj. zaistnienia nowych zgłoszeń do gminnego systemu gospodarki odpadami lub zmiany deklaracji (implikującej zmiany liczby zapewnianych przez gminę pojemników), o których to hipotetycznych sytuacjach mowa jest w pkt I ppkt 2.4. „Opisu przedmiotu zamówienia”, stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ. Hipotetyczność tego świadczenia wyraża także pkt II ppkt 1.5 „Opisu przedmiotu zamówienia”, wedle którego „Dostawa (przeniesienie własności) na rzecz Zamawiającego pojemników do zbierania odpadów komunalnych zgromadzonych na nieruchomościach zamieszkałych i niezamieszkałych (odnośnie wymiany pojemników uszkodzonych oraz podstawianych do nowych nieruchomości) oraz ich wydanie na rzecz Zamawiającego, nastąpi na podstawie protokołów zdawczo-odbiorczych. (.)”, a także pkt II ppkt 1.6 „Opisu przedmiotu zamówienia”, który stanowi, że „Rozliczenie za rzeczywistą ilość podstawionych pojemników (których szacowania ilość została wskazana w tabeli 2) nastąpi w oparciu o ceny jednostkowe pojemników przedstawione w formularzu ofertowym.”. Wynika to z kolei z faktu przedstawionego w pkt I ppkt 2.3. „Opisu przedmiotu zamówienia”, iż „Nieruchomości objęte systemem gospodarki odpadami są zaopatrzone w pojemniki służące do gromadzenia niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz popiołu z gospodarstw domowych.”. W świetle powyższego hipotetycznie możliwą jest zatem sytuacja, w której wykonawca realizujący Zamówienie (zadanie 1) w ogóle nie sprzeda Zamawiającemu ani jednego pojemnika służącego do gromadzenia (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz popiołu z gospodarstw domowych o pojemności 120 l, 240 l oraz 1100 l. Odrębność świadczonej przez wykonawcę usługi odbierania, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych od gotowości wykonawcy do dostarczania ww. pojemników na odpady (w przypadku hipotetycznego zaistnienia uszkodzeń niezawinionych przez mieszkańców lub hipotetycznego powstania nowych punktów obioru albo hipotetycznego zwiększenia liczby pojemników w związku ze zmianą deklaracji) Zamawiający podkreślił także poprzez zastosowane przyporządkowanie do grupowania CPV: „34928480 6 Pojemniki i kosze na odpady i śmieci”. Konkludując należy więc stwierdzić, iż sprzedaży realizowanej w ramach gotowości do dostarczania pojemników na odpady nie można uznać za świadczenie niezbędne dla realizacji usługi odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych, a tym samym za element świadczenia kompleksowego, uzasadniający zastosowanie do tej sprzedaży obniżonej 8% stawki podatku VAT. NIEWYKAZANIE SPEŁNIENIA WARUNKU POSIADANIA UBEZPIECZENIA OC NA DZIEŃ SKŁADANIA OFERT Zamawiający w pkt VII ust. 2 pkt 3 SWZ, wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą niż 1.000.000,00 zł (słownie: jeden milion złotych). Z polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, przedstawionej przez „EKO-PLUS”, wynika, iż umowa ubezpieczenia została przez tego wykonawcę zawarta w dniu 17 listopada 2021 r., a ponadto jako początkowy dzień obowiązywania okresu ubezpieczenia wskazano dzień 20 listopada 2021 r. Termin składania ofert w niniejszym postępowaniu upływał natomiast z dniem 16 listopada 2021 r., w związku z czym dokument ten nie potwierdza, iż „EKO-PLUS” w momencie składania swojej oferty był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej, a tym samym - w ocenie Odwołującej - nie wykazuje spełnienia wymogu określonego przez Zamawiającego. W związku z powyższym Zamawiający powinien był wezwać „EKO-PLUS” do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, poprzez przedłożenie dowodu potwierdzającego posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej związanego z przedmiotem zamówienia na kwotę nie mniejszą w niż 1.000.000,00 zł, aktualnego na dzień złożonej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Następnie zaś, w przypadku nieprzedłożenia przez „EKO-PLUS” takiego dowodu, Zamawiający powinien odrzucić jego ofertę na postawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp. NIEWYKAZANIE SPEŁNIENIA WARUNKU W ZAKRESIE DOŚWIADCZENIA Zamawiający w pkt VII ust. 2 SWZ wskazał, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał/wykonuje należycie jedną usługę polegającą na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych, o łącznej masie odebranych odpadów w jednym roku (w 12 następujących po sobie miesiącach) w ilości co najmniej 2 000 Mg i o wartości minimum 1 000 000 PLN brutto (słownie: jeden milion złotych). Jednocześnie Zamawiający w pkt. VII ust. 3 pkt 3 SWZ, będącym powtórzeniem przepisu art. 118 ust. 2 Pzp, wskazał, iż „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Jak zaś wynika z przedstawionego przez „EKO-PLUS” wykazu wykonanych usług (na formularzu stanowiącym Załącznik nr 5 do SWZ), dla potwierdzenia ww. warunku w zakresie posiadania wymaganego doświadczenia „EKO-PLUS” wskazał wyłącznie na usługę pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych”, wykonywaną przez Ekorec Sp. z o.o. na rzecz Miasta Lędziny. Wykaz ten uzupełniało zobowiązanie Ekorec Sp. z o.o. do udostępnienia zasobów na rzecz „EKO-PLUS”, w którym Ekorec Sp. z o.o. zobowiązuje się „(...) oddać do dyspozycji „EKO-PLUS” wiedzę i doświadczenie poprzez nadzór, doradztwo przy realizacji przedmiotowego zamówienia w celu prawidłowego wykonania przez „EKOPLUS” usługi”. Co istotne, w formularzu ofertowym „EKO-PLUS” wskazało, że do realizacji zamówienia nie zamierza zatrudniać podwykonawców. Tymczasem zarówno w orzecznictwie KIO, jak i doktrynie prawniczej, wskazuje się jednolicie, iż udostępnienie doświadczenia w formie doradztwa, nadzoru czy kontroli jest niewystarczające [A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021, art. 118.]. W szczególności, Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 listopada 2020 r. (sygn. akt KIO 2290/20) wskazała, że na wykonawcy, w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, ciąży obowiązek jednoznacznego i niebudzącego wątpliwości wykazania, że podmiot udostępniający zasoby zrealizuje usługi, do których realizacji te zdolności (w tym przypadku doświadczenie) jest wymagane. Podobnie stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 marca 2021 r. (sygn. akt KIO 442/21) uznając, iż „podmiot, który użycza swoich zasobów w zakresie np. doświadczenia musi następnie realizować te usługi do realizacji których te zasoby są wymagane”. Jednocześnie Izba podkreśliła, że jedynie formalne udostępnianie przez podmiot trzeci swoich zasobów w postaci doświadczenia bez rzeczywistego wykonywania usług, do których doświadczenie jest potrzebne doprowadziłoby do sytuacji, w której opisywanie warunków udziału w postępowaniu i wykazywanie ich spełnienia miałoby charakter wyłącznie pozorny i nie służyłoby należytej realizacji zamówienia. Odnosząc powyższe rozważania do stanu faktycznego niniejszej sprawy należy stwierdzić, że „EKO-PLUS” nie może opierać się na przedstawionym doświadczeniu Ekorec Sp. z o.o., gdyż charakter współpracy ww. podmiotów, wynikający z przedłożonego zobowiązania do udostępnienia zasobów, ograniczający się do „nadzoru i doradztwa”, nie odpowiada warunkom określonym art. 118 ust. 2 Pzp oraz w pkt. VII ust. 3 pkt 3 SWZ. W związku z powyższym Zamawiający, w ramach prawidłowej weryfikacji warunku legitymowania się wymaganym doświadczeniem przez „EKO-PLUS”, w związku z niewypełnieniem wymogu wskazanego zarówno w SWZ, jak i art. 118 ust. 2 Pzp, winien był wezwać „EKO-PLUS” na podstawie art. 122 Pzp, aby „EKO-PLUS” w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia spełnienia miałoby charakter wyłącznie pozorny i nie służyłoby należytej realizacji zamówienia. W świetle powyższych argumentów w ocenie Odwołującego odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Do postępowania odwoławczego w dniu 30 grudnia 2021 r. zgłosił przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawca P. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P. K. Wielobranżowy Zakład Usług Komunalnych „EKO PLUS” zwany dalej „Przystępującym”, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 17 stycznia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie złożonej do akt sprawy, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika Postępowania. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzoną w sprawie dokumentację, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie podniesione w zakresie zarzutu II.3) petitum odwołania zasługuje na uwzględnienie, natomiast pozostałe zarzuty odwołania Izba uznała za niezasadne. W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutu uwzględnionego, dotyczącego naruszenia art. art. 119 w związku z art. 116 ust. 1, art. 118 ust. 2 i 4 oraz art. 122 Pzp, poprzez: (i) zaniechanie stwierdzenia przez Zamawiającego, iż zasoby udostępniane wykonawcy „EKO-PLUS” przez Ekorec sp. z o.o. w formie „świadczenia usług nadzoru i doradztwa” nie pozwalają na wykazanie przez „EKO-PLUS” spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, wynikającego z pkt VII ust. 3 ppkt 4 lit. a SWZ, gdyż podmiot udostępniający takie zasoby powinien wykonywać usługi, do realizacji których takie doświadczenie jest wymagane przez Zamawiającego, a nie jedynie doradzać lub nadzorować ich wykonywanie, a więc powinien być wskazany w ofercie „EKO-PLUS” jako jego podwykonawca (podczas gdy „EKO-PLUS” w swojej ofercie nie przewidział podwykonawstwa), (ii) zaniechanie przez Zamawiającego wezwania „EKO-PLUS” do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że „EKOPLUS” samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. W treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) pkt w Rozdziale VII - PRZESŁANKI WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA ORAZ WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU w pkt 2 ppkt 4) Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Dla Zadania 1 Zamawiający określił, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy (m.in.): a) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał/wykonuje należycie jedną usługę polegającą na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych, o łącznej masie odebranych odpadów w jednym roku (w 12 następujących po sobie miesiącach) w ilości co najmniej 2 000 Mg i o wartości minimum 1 000 000 PLN brutto (słownie: jeden milion złotych). W przypadku usług nadal wykonywanych Wykonawca zobowiązany jest wykazać spełnienie powyższego warunku udziału w postępowaniu w zakresie części usługi już wykonanej. W Rozdziale VII pkt 3. Poleganie na zasobach innych podmiotów w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu [art. 118 ustawy Pzp] Zamawiający określił: 1) Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych (dotyczy warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w pkt. 2 niniejszego rozdziału SWZ). 2) Zamawiający oceni, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem Wykonawcy. 3) W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4) Podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów, odpowiada solidarnie z wykonawcą, który polega na jego sytuacji finansowej lub ekonomicznej, za szkodę poniesioną przez Zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów podmiot ten nie ponosi winy. 5) Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający żąda, aby Wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. 6) Przepis art. 122 ustawy Pzp umożliwia wykonawcy, na okoliczność uzupełniania dokumentów, zmianę zgłoszonego podmiotu na inny podmiot, albo wykazanie spełniania warunku samodzielnie własnym potencjałem wyłącznie w sytuacji, gdy w momencie składania oferty [wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu] Wykonawca opierał się, w tym zakresie, na zdolnościach innego podmiotu lub podmiotów. 7) Nie jest dopuszczalne, ażeby Wykonawca samodzielnie wykazujący spełnianie warunku na etapie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, na etapie późniejszym [uzupełnianie dokumentów] powołał się w tym względzie na potencjał podmiotu udostępniającego zasoby. Przystępujący, zgodnie z treścią oferty, w celu wykazania spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu skorzystał z zasobów udostępnionych przez podmiot trzeci. W tym celu, do oferty zostało załączone zobowiązanie podmiotu, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów. Zgodnie z treścią zobowiązania, podmiot udostępniający zasoby zobowiązał się do: Zobowiązuję się wobec w/w Wykonawcy, w przypadku zawarcia przez Niego umowy z Zamawiającym w powyższym przedmiocie zamówienia przekazać wiedzę oraz doświadczenie w celu potwierdzenia spełniania warunku zdolności technicznej i zawodowej do wykonywaniu zamówienia, przez cały okres obowiązywania umowy i w celu jej należytego wykonania przez Wykonawcę. W szczególności zobowiązuję się oddać do dyspozycji Wykonawcy: Wiedzę i doświadczenie poprzez nadzór, doradztwo przy realizacji przedmiotowego zamówienia w celu prawidłowego wykonaniu przez Wykonawcę usługi. udostępniono — poświadczenie należytego wykonania umowy. W treści formularza ofertowego Przystępujący oświadczył w pkt 6: Oświadczam, że Podwykonawcom zamierzam powierzyć wykonanie następujących części zamówienia i wskazuję firmy podwykonawców2: Zakres powierzonej części zamówienia, Nazwa/ Firma podwykonawcy (Nazwa i adres siedziby), Procentowa wartość powierzonej części zamówienia, pola w tabeli - zgodnie z opisem dla przypisu „2” -„ wypełnić tylko w przypadku realizacji zamówienia przy udziale podwykonawców” nie zostały wypełnione, pola zostały skreślone. W oświadczeniu JEDZ na str. 4, Część II C: Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów. Na pytanie: Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V? Przystępujący udzielił odpowiedzi „TAK”. Na pytanie: Czy wykonawca zamierza zlecić osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek części zamówienia? Przystępujący udzielił odpowiedzi „NIE”. Odwołujący podnosi, iż Przystępujący nie może opierać się na przedstawionym doświadczeniu podmiotu udostępniającego swoje zasoby, ponieważ charakter współpracy podmiotów, wynikający z przedłożonego zobowiązania do udostępnionych zasobów, ograniczający się do „nadzoru i doradztwa” nie odpowiada warunkom określonym w art. 118 ust. 2 Pzp oraz pkt VII ust. 3 pkt 3 SWZ. Izba podzieliła stanowisko Odwołującego. W analizowanym stanie faktycznym, Przystępujący w celu wykazania powyższych warunków udziału w postępowaniu polegał na zdolnościach podmiotu udostępniającego mu swoje zasoby. Przystępujący zobowiązany był zatem do złożenia wraz ofertą (Rozdział VIII ust. 2, pkt 2) SWZ) zobowiązania do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia lub innego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w przypadku gdy Wykonawca korzysta ze zdolności innych podmiotów na zasadach określonych w art. 118 ustawy. Tymczasem treść załączonego zobowiązania nie potwierdza, że Przystępujący ma zagwarantowany rzeczywisty dostęp do zasobów podmiotu trzeciego, w granicach określonych przez Zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia. Wykonawca udostępniający zasoby zobowiązał się do udostepnienia doświadczenia wyłącznie poprzez nadzór i doradztwo, a nie jest to zakres, którego Zamawiający wymagał na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wskazać należy, iż zgodnie z treścią art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wymóg ten oznacza, że podmioty udostępniające zasoby muszą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawcy, wykonując usługi do realizacji których zdolności były wymagane i określone przez Zamawiającego. Udział podmiotu trzeciego polegający np. wyłącznie na prowadzeniu działalności o charakterze doradczym lub nadzorującym, nie gwarantuje, że Wykonawcy zostaną rzeczywiście udostępnione zasoby niezbędne do wykonania zamówienia. Liczy się zatem tylko rzeczywiste wsparcie wykonawcy polegające na faktycznym zaangażowaniu w wykonanie zamówienia w zakresie wymaganego doświadczenia, dla wykazania którego zasoby podmiotu trzeciego zostały udostępniane. Izba nie podzieliła argumentacji wskazanej przez Zamawiającego w piśmie procesowym oraz podniesionej na rozprawie przez Zamawiającego i Przystępującego, zgodnie z którą: biorąc pod uwagę specyfikę i zakres tego zamówienia oraz okoliczność, że Wykonawca „EKO - PLUS” samodzielnie dysponował wymaganymi zasobami rzeczowymi, udostępnienie zasobu podmiotu trzeciego w postaci wymaganego doświadczenia mogło polegać właśnie (o ile nie tylko) na doradztwie i nadzorze nad prawidłową realizacją zamówienia. W ocenie Izby, powyższa argumentacja stanowi zmianę sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, dokonaną po złożeniu i otwarciu ofert. Zamawiający wymagał doświadczenia w zakresie wykonania lub wykonywania usługi odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych o wartości i masie określonej w SWZ, a nie jedynie pewnego zakresu usługi, w postaci czynności nadzoru czy doradztwa, składających się na daną usługę. Nadzór i doradztwo niewątpliwie składają się na czynności wchodzące w skład realizacji całej usługi, ale są jedynie jej elementami, częściami składowymi, nie mogą zostać uznane za wypełniające w całości zakres polegający na odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów. Zatem, Zamawiający dopuszczając możliwość wykazania się przez Przystępującego udostępnionym doświadczeniem, wyłącznie w zakresie nadzoru i doradztwa, zmienia sposób oceny warunku udziału w postępowaniu, który został określony w treści SWZ jako wykonanie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów. Ponadto, stanowisko Zamawiającego jest niezgodne z art. 118 ust. 2 Pzp i zapisami SWZ. Zamawiający w treści SWZ dookreślił doświadczenie wymagane do realizacji przedmiotowego zamówienia, a treść zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby, oraz jego ocena dokonana przez Zamawiającego wskazują na to, Zamawiający za wystarczające uznał udostępnienie doświadczenia podmiotu trzeciego, które nie potwierdza wymaganych w SWZ zdolności do realizacji zamówienia. Wobec powyższego, w ocenie Izby, udostępnione zasoby podmiotu trzeciego nie pozwalają na wykazanie przez Przystępującego, spełnienia warunku udziału w postępowaniu w postaci wymaganego doświadczenia, a Zamawiający winien zgodnie z treścią art. 122 ustawy Pzp wezwać Przystępującego do zastąpienia tego podmiotu innym podmiotem lub podmiotami albo, aby Przystępujący wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Bowiem zgodnie z art. 122 ustawy Pzp jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zarzut należało zatem uznać za zasadny. Izba oddaliła zarzut dotyczący naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego zawierającej błąd w obliczeniu ceny ofertowej, polegający na zastosowaniu przez Przystępującego nieprawidłowej stawki podatku VAT dla świadczenia polegającego na dostawie pojemników na odpady (o pojemności 120 l, 240 l oraz 1100 l) w wysokości 8%, podczas gdy świadczenie to objęte jest stawką podstawową w wysokości 23% VAT, w wyniku czego łączna cena brutto oferty „EKO-PLUS” została zaniżona, gdyż prawidłowo obliczona cena brutto tej oferty, uwzględniająca stawki netto określone przez „EKO-PLUS” w tabeli 2 załącznika nr 1 do formularza ofertowego, powinna wynosić nie 2.096.976,60 zł (jak wskazano w formularzu oferty „EKO-PLUS”), lecz 2.100.464,10 zł. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. W zakresie powyższego zarzutu, Izba w pełni podzieliła stanowisko wyrażone przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, przyjmując je za własne. „W opinii Zamawiającego usługa polegająca na odbieraniu, transporcie i zagospodarowaniu odpadów komunalnych, zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 roku o podatku od towarów i usług podlega opodatkowaniu podatkiem VAT w wysokości 8% (art. 41 ust. 1 i 2 w zw. z art. 146a ust. 1 pkt 2). Natomiast świadczenie polegające na dostawie towaru, co do zasady podlega opodatkowaniu podatkiem VAT w wysokości 23%. Jednakże, w przypadku zadań powiązanych ekonomicznie i funkcjonalnie ze sobą, w taki sposób, że stanowią jedno świadczenie z gospodarczego i ekonomicznego punktu widzenia, wskazane jest ich traktowanie jako jednej nierozłącznej całości, także dla celów opodatkowania podatkiem VAT. Aby móc wskazać, że dana usługa jest usługą złożoną (kompleksową), winna składać się ona z różnych świadczeń, których realizacja prowadzi jednak do jednego celu. Na usługę złożoną składa się więc kombinacja różnych czynności, na które składają się świadczenia różnego rodzaju, jednak prowadzące do wspólnego celu. Dla oceny, czy w danej, konkretnej sprawie mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym, ocena ta powinna być dokonywana z punktu widzenia Zamawiającego, bowiem charakter danego świadczenia należy oceniać biorąc pod uwagę punkt widzenia nabywcy oraz cechy charakterystyczne tego świadczenia (wyrok TSUE z 21 lutego 2008 roku w sprawie C-425/06 Part Sen/ice srl, ECLI:EU:C:2008:108). W przypadku zatem, gdy w skład świadczonej usługi wchodzą usługi pomocnicze, czyli takie, które nie stanowią dla kontrahenta celu samego w sobie, a są jedynie uzupełnieniem usługi głównej, opodatkowanie całego świadczenia winno nastąpić według stawki obowiązującej dla całego świadczenia”. W ocenie Izby, powyższą usługę należy traktować jako usługę kompleksową, polegającą na odbiorze, transporcie i zagospodarowaniu odpadów komunalnych jako usłudze głównej, z którą to usługą ściśle powiązana jest dostawa pojemników. Bez usługi głównej, dostawa pojemników byłaby niecelowa. Ponadto dostawa pojemników jest bezpośrednio związana z realizacją usługi podstawowej, ponieważ w przypadku nowych gospodarstw domowych zgłaszających się do systemu gospodarki odpadami lub dokonujących zmian deklaracji o wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi, bez dostarczenia im pojemników na odpady, nie będzie możliwa realizacja usługi głównej w postaci odbioru 1 zagospodarowania odpadów. Zatem zakup pojemników jest wyłącznie związany z realizacją celu podstawowego, a jego realizacja umożliwi skorzystanie ze świadczenia podstawowego. Izba wskazuje, że nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji postępowania stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym w zakresie objętym Zadaniem 1 obok usługi odbierania, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych bezpośrednio sprzed posesji, na których zamieszkują mieszkańcy (...) zawarta jest również gotowość do sprzedaży Zamawiającemu pojemników na odpady. Zgodnie z Opisem przedmiotu zamówienia (Zadanie 1) Przedmiotem zamówienia są usługi: odbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych bezpośrednio sprzed posesji, na których zamieszkują i nie zamieszkują mieszkańcy, w tym również podstawianie, odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych zgromadzonych w kontenerze w ramach usług dodatkowych oraz podstawienie pojemników na odpady. Zgodnie z pkt 2.4. (OPZ) Wykonawca zaopatrzy właścicieli nieruchomości zgłaszających się do systemu gospodarki odpadami lub dokonujących zmian deklaracji o wysokości opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi w pojemniki służące do gromadzenia niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz pojemniki służące do gromadzenia popiołu z gospodarstw domowych w przewidywanej ilości określonej w Tabela 2 na podstawie rocznej sumy podstawień pojemników. Nie jest zatem uzasadnione twierdzenie Odwołującego o gotowości do sprzedaży Zamawiającemu pojemników na odpady, na której budowana jest cała argumentacja Odwołującego. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wyraźnie wskazuje przewidywaną ilość pojemników, do podstawienia których zobowiązany będzie Wykonawca, w przypadku zaistnienia okoliczności wskazanych w pkt 2.4. OPZ. W ocenie Izby, z dokumentacji postępowania wynika jednoznacznie, że podstawienie pojemników na odpady nie stanowi celu samego w sobie, ale jest środkiem służącym bezpośrednio realizacji usługi głównej. Pomiędzy dostawą pojemników a usługą główną istnieje związek funkcjonalny, który w pełni uzasadnia traktowanie przedmiotu zamówienia jako usługi kompleksowej. Za kompleksowym charakterem usługi świadczy również okoliczność, iż sam Zamawiający dokonując szacowania wartości zamówienia zastosował jednorodną stawkę VAT 8%, która obejmowała całość zadania i nie rozdzielał usługi odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych jako stawkę VAT 8%, a dostawę pojemników jako stawkę VAT 23%. Ponadto, za kompleksowym charakterem przedmiotowej usługi, świadczy również treść Uchwały Nr XXVI/167/2020 RADY GMINY BOJSZOWY z dnia 19 października 2020 r. w sprawie szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie gminy Bojszowy i zagospodarowania tych odpadów, w zamian za uiszczoną przez właściciela nieruchomości opłatę Rady Gminy Bojszowy, gdzie w § 6 pkt 1) uchwalono, że w zamian za uiszczoną przez właściciela nieruchomości opłatę, Gmina Bojszowy zapewni wyposażenie nieruchomości w pojemniki służące do gromadzenia niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych. Powyższe, w ocenie Izby wskazuje na konieczność łącznego, niepodzielnego i kompleksowego traktowania usługi objętej przedmiotem zamówienia. Wobec powyższego, zarzut dotyczący zastosowanie stawki podatku Vat w stawce 8 % jako nieprawidłowej dla dostawy pojemników na odpady objętych przedmiotem zamówienia, należy uznać za chybiony. Izba oddaliła również zarzut naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z pkt VII ust. 2 ppkt 3 SWZ, poprzez zaniechanie weryfikacji spełnienia przez Przystępującego warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego posiadania aktualnego także na dzień składania ofert ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, w sytuacji, w której przedstawiona przez Przystępującego polisa ubezpieczenia OC została zawarta w dniu 17 listopada 2021 r. oraz obejmowała okres od dnia 20 listopada 2021 r., natomiast termin składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia upływał z dniem 16 listopada 2021 r., a wskutek tego zaniechanie wezwania Przystępującego przez Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci dokumentów potwierdzających posiadanie ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej aktualnego także na dzień składania ofert, tj. na dzień 16 listopada 2021 r. W Rozdziale VII SWZ ust. 2 pkt 3) Zamawiający ustanowił warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej, wskazując, że Wykonawca musi być ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż 1 000 000 PLN (słownie: jeden milion złotych). W Rozdziale VIII ust. 3 SWZ Zamawiający wskazał, że przed wyborem najkorzystniejszej oferty, Zamawiający wzywa Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj. dokumentów wymienionych poniżej: (.) i) dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia - co najmniej 100 000,00 zł. Zamawiający w SWZ przewidział zastosowanie tzw. procedury odwróconej, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, tj. Zamawiający najpierw dokonał badania i oceny ofert, a następnie dokonał kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie wskazał, że pismem z dnia 29 listopada 2021 roku wezwał wykonawcę do złożenia polisy OC, aktualnej na dzień jej złożenia, określając termin złożenia przedmiotowych dokumentów na dzień: 10.12.2021 r. godz. 09:00. Wykonawca „ EKO - PLUS” złożył polisę poprzez Platformę zakupową w dniu 6 grudnia 2021 r., w treści której znajdowała się informacja, że polisa OC została zawarta 17 listopada 2021 roku, a jako początkowy dzień obowiązywania okresu ubezpieczenia wskazano 20 listopada 2021 roku. Tym samym wykonawca przedkładając polisę w dniu 6 grudnia 2021 r. przedłożył polisę aktualną na dzień odpowiedzi na wezwanie. Z argumentacją Odwołującego nie sposób się zgodzić. Odwołujący stawia zarzut, całkowicie pomijając treść przepisu art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym składane na wezwanie zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, mają być „aktualne na dzień złożenia”. „Aktualny”, zgodnie z definicją z internetowego Słownika języka polskiego, oznacza „dotyczący tego, co się dzieje obecnie, ważny w czasie obecnym”. Zatem, podmiotowe środki dowodowe, do których należy polisa ubezpieczeniowa OC, składane na wezwanie Zamawiającego, winny oddawać stan faktyczny istniejący w momencie ich złożenia. Izba w całości podziela stanowisko zawarte w wyroku z dnia 3 stycznia 2022 r sygn. akt KIO 3628/21, uznając je za własne. W wyroku tym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że „intencją ustawodawcy europejskiego, jak i krajowego, który konstruował w taki właśnie sposób przepisy ustawy Pzp, było to, aby ocena sytuacji podmiotowej wykonawców odbywała się na podstawie możliwie najbardziej aktualnych informacji. Niezależnie wyposażono także zamawiającego w uprawnienie do weryfikowania posiadania odpowiedniej zdolności podmiotowej wykonawcy, na każdym etapie postępowania. Zgodnie z motywem 84 Preambuły Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych uchylającej Dyrektywę 2004/18/WE „Instytucje zamawiające powinny być także uprawnione do zwrócenia się w każdej chwili o całość lub część dokumentów potwierdzających, gdy uważają, że jest to niezbędne dla właściwego przebiegu postępowania (...)”, zaś w motywie 85 wskazano, iż „Istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko (...)”. Warto również zaznaczyć, że powyższe, jak i treść art. 59 ust. 4 wskazanej dyrektywy, znalazło odzwierciedlenie na gruncie prawa krajowego, o czym stanowi art. 126 ust. 3 ustawy Pzp, umożliwiający wezwanie wykonawcy, na każdym etapie postępowania, do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, które będą aktualne na dzień ich złożenia. W konsekwencji należy przyjąć, że zarówno ustawodawca unijny, jak i ustawodawca krajowy, odszedł od zasady, że składane podmiotowe środki dowodowe mają potwierdzać stan istniejący jedynie na moment przystąpienia do postępowania - moment złożenia oferty lub wniosku. Czym innym będzie zatem kwestia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które co nie ulega wątpliwości winny być przez wykonawcę spełnione już na etapie, kiedy wykonawca przystępuje do postępowania, czy jak w tym przypadku w momencie składania oferty, czym innym natomiast kwestia weryfikacji spełnienia deklarowanych warunków. Ten moment zależy z kolei od Zamawiającego, który najpierw kieruje do wykonawcy odpowiednie wezwanie, wyznaczając mu jednocześnie moment, w którym nastąpi weryfikacja czy deklarowane warunki są spełnione, a co za tym idzie wskazuje na jaki dzień winny być aktualne dokumenty przez tego wykonawcę składane”. Przedłożona przez Przystępującego polisa OC była dokumentami aktualnym na dzień jej złożenia, potwierdzała bowiem okoliczności na ten właśnie dzień (co jest zgodne z treścią art. 126 ust. 1 ustawy Pzp). Podkreślenia wymaga, iż w zależności od tego w jakiej dacie Zamawiający skieruje do wykonawcy wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, przedłożone w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego dokumenty, nie zawsze będą odzwierciedlały stan istniejący w dacie, w której wykonawca składał swoją ofertę. Podmiotowe środki dowodowe, składane na wezwanie w trybie art. 126 ustawy Pzp, mają stanowić odzwierciedlenie istniejącej na dzień ich złożenia sytuacji podmiotowej wykonawcy. Dokument „aktualny” oznacza bowiem taki dokument, który obrazuje bieżącą sytuację wykonawcy na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, z treści którego będzie wynikało, że na dzień w którym Zamawiający takiej weryfikacji dokonuje, wykonawca spełnia wymagany warunek. Z taką też sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Złożony na wezwanie Zamawiającego dokument spełnia wymóg aktualności na dzień jego złożenia. Nie ma zatem podstawy do jego uzupełnienia. Wobec powyższego zarzut Odwołującego, jako niezasadny, nie może zostać uwzględniony. Wobec powyższego należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a) i b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1) i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Kosztami postępowania Izba obciążyła Zamawiającego w części 1/3 oraz Odwołującego w części 2/3. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000 zł 00 gr, koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600 zł 00 gr oraz koszty związane z dojazdem na rozprawę w wysokości 1 128 zł 60 gr. Izba za zasadny uznała zarzut podniesiony w pkt II.3 odwołania (jeden z trzech zarzutów podniesionych w odwołaniu), natomiast pozostałe dwa zarzuty odwołania Izba oddaliła. Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego Gminy Bojszowy na rzecz Odwołującego wykonawcy PreZero Małopolska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie kwotę 6 576 zł 20 gr (słownie: sześć tysięcy pięćset siedemdziesiąt sześć złotych dwadzieścia groszy) tytułem 1/3 wartości wpisu od odwołania, 1/3 wartości wynagrodzenia pełnomocnika oraz 1/3 kosztów związanych z dojazdem na rozprawę, stanowiącymi wartość kosztów postępowania, za które odpowiada Zamawiający w świetle jego wyniku. Wobec powyższego, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: ................ 22 …

…Sygn. akt:KIO 1777/25 WYROK Warszawa, 2 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 29 maja 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 5 maja 2025 r. przez wykonawcę KBU spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie przy ul. Plac Na Groblach 21/D (30-101 Kraków) ​ postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław – Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta w ​ e Wrocławiu z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Długiej 49 (53-633 Wrocław) w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Immo Park spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku przy ul. Jana z Kolna 11 (80-864 Gdańsk) orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów oznaczonych w petitum odwołania pkt 4, pkt 5 w zakresie żądań wskazanych w pkt IV ppkt 3), 4), 11), 12) i 13) (ostatni podpunkt w odniesieniu do postanowienia określonego w § 11 ust. 2 pkt 18 istotnych postanowień umowy) oraz pkt 6 w zakresie żądania wskazanego w pkt V ppkt 3) w związku cofnięciem odwołania w tej części. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę KBU spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od wykonawcy KBU spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Krakowie na rzecz zamawiającego Gminy Wrocław – Zarządu Dróg i Utrzymania Miasta w ​ e Wrocławiu kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony w poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… Sygn. akt:KIO 1777/25 Uzasadnie nie Gmina Wrocław – Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Obsługa strefy płatnego parkowania oraz śródmiejskiej strefy płatnego parkowania we Wrocławiu, o​ numerze referencyjnym TXZ/EP/262/36/2025/TS, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 23 kwietnia 2025 r., pod numerem publikacji: 262490-2025 (numer wydania Dz.U. S: 79/2025). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 5 maja 2025 r. wykonawca KBU Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, w tym projektowanych postanowień umowy sformułowanych przez zamawiającego w postępowaniu niezgodnie z przepisami Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że przygotowując postępowanie, naruszył ​ szczególności następujące przepisy: w 1) art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 115 ust. 1 i 3 Pzp przez określenie ​w rozdziale V pkt 1 ppkt 3.2 SW Z warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej w sposób, który nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, narusza zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz jest nadmierny dla oceny sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy; tj. wymagając, aby wykonawca wykazał, że posiada bardzo dobrą lub dobrą kondycję finansową, w każdym z​ ostatnich trzech lat obrotowych, którą oceni zamawiający na podstawie danych ze sprawozdań finansowych wykonawcy (bilansów oraz rachunków zysków i strat) za lata 2022, 2023, 2024, zgodnie z metodą wskaźnikową przedstawioną w tabeli zaprezentowanej ​ odwołaniu, podczas gdy odpowiedni dla zbadania zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia jest w warunek udziału w postępowaniu określony w rozdz. V pkt 1 ppkt 3.1 SWZ; 2) art. 16 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 441 ust. 1 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w ramach prawa opcji w sposób niewyczerpujący i nieuwzględniający wszystkich okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawców oraz w sposób uniemożliwiający uczciwą konkurencję, naruszający zasadę równego traktowania wykonawców oraz nieproporcjonalny, tj. polegające na ustaleniu zakresu prawa opcji na poziomie nieproporcjonalnym w stosunku do zamówienia podstawowego (zamówienie podstawowe obejmuje 700 szt. parkomatów, natomiast zamówienie opcjonalne 1000 szt. parkomatów), opisaniu prawa opcji na poziomie nieosiągalnych w praktyce wymogów (m.in. ​ zakresie terminu realizacji prawa opcji, wyceny prawa opcji), co w konsekwencji uniemożliwia uczciwe konkurowanie, w a wręcz wyklucza możliwość złożenie oferty; 3) art. 441 ust. 1 pkt 3 Pzp przez przewidzenie w ogłoszeniu o zamówieniu i dokumentach zamówienia opcji w postaci postanowień umownych, które modyfikują ogólny charakter umowy przez znaczne rozszerzenie w ramach opcji zakresu świadczeń wynikających z​ umowy; 4) art. 439 ust. 1 w zw. z art. 439 ust. 2 Pzp w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 5 k.c. oraz w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia w ten sposób, że: a) w rozdz. XIV ust. 5 pkt 4 wskazano, że pierwsza waloryzacja, o której mowa w pkt 1) może być przeprowadzona pod warunkiem, że suma ww. miesięcznych wskaźników cen towarów i​ usług konsumpcyjnych za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie większa niż 2,15% (dotyczy wykonawcy) lub mniejsza niż 2,15% (dotyczy zamawiającego), a wysokość tej waloryzacji będzie odpowiadała różnicy powyższej sumy i wielkości odpowiednio ±2,15%, podczas gdy biorąc pod uwagę dane historyczne osiągniecie progu wskaźników na poziomie zakładanych 2,15% jest nierealne, co czyni pozornym określenie zasad wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia, a więc obowiązkowi wynikającemu z art. 439 ust. 2 Pzp; b) w rozdz. XIV ust. 5 pkt 5 wskazano, że kolejne waloryzacje nie wcześniej niż po upływie kolejnych pełnych 12 miesięcy od poprzedniej waloryzacji, zgodnie z pkt 2), mogą być przeprowadzone pod warunkiem, że suma w/w miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych za 12 ostatnich zakończonych miesięcy będzie większa niż 3,50% (dotyczy wykonawcy) lub mniejsza niż 3,50% (dotyczy zamawiającego), a wysokość tych waloryzacji będzie odpowiadała różnicy powyższej sumy i wielkości odpowiednio ±3,50%, podczas gdy biorąc pod uwagę dane historyczne osiągniecie progu wskaźników na poziomie zakładanych 3,50% jest nierealne a dysproporcja wysokości progów wskaźników pomiędzy pierwszą a​ kolejnymi waloryzacjami niezasadna, co czyni pozornym określenie zasad wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia, a więc obowiązkowi wynikającemu z art. 439 ust. 2 Pzp; c) w rozdz. XIV ust. 5 pkt 6 wskazano, że zamawiający dopuszcza maksymalną skumulowaną wartość zmiany wynagrodzenia do wysokości odpowiednio 10% (dotyczy wykonawcy) oraz –10% (dotyczy zamawiającego) w stosunku do maksymalnej kwoty wynagrodzenia netto, o​ której mowa w § 4 ust. 2 pkt 1 umowy, a w przypadku uruchomienia zamówienia opcjonalnego, odpowiednio maksymalnej kwoty wynagrodzenia dla danej opcji, o których mowa w § 4 ust. 2 pkt 2 lit. od a) do d) umowy, podczas gdy z uwagi na zakładany czas realizacji zamówienia i niestabilną sytuację gospodarczą wysoce prawdopodobne jest, że wzrost kosztów będzie na tyle wysoki, że znacznie przewyższy zakładany przez zamawiającego próg, a tym samym wykonawca zostanie pozbawiony możliwości zwaloryzowania wynagrodzenia do poziomu rzeczywistego wzrostu kosztów, co czyni zadośćuczynienie obowiązkowi wynikającemu z art. 439 ust. 2 Pzp pozornym; 5) art. 16 pkt 3 w zw. z art. 436 pkt 2 i 3 Pzp oraz w zw. z art. 5 i 353 1 k.c. stosowanymi na zasadzie art. 8 ust. 1 Pzp przez określenie w: a) § 11 ust. 2 IPU kar umownych z tytułu odstąpienia od umowy oraz z tytułu wystąpienia innych wymienionych w tym zapisie IPU przypadków, a także w § 11 ust. 3 IPU maksymalnej wysokości kar umownych, których może dochodzić zamawiający na bardzo wysokim poziomie, a tym samym określenie kar i ich maksymalnego limitu w sposób rażąco wygórowany i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz potencjalnej szkody, którą może ponieść zamawiający, naruszające równowagę stron umowy i stanowiące nadużycie prawa podmiotowego przez zamawiającego oraz przekroczenie zasady swobody umów; b) § 13 ust. 4 IPU prawa odstąpienia od umowy w sytuacji, gdy kary umowne przekroczą limit kar umownych, co prowadzi do obejścia prawa, naruszenia równowagi stron i przeniesienia ​ sposób nadmierny na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyk, za które nie powinien ponosić odpowiedzialności; w 6) art. 99 ust. 1, 2 i 4 oraz art. 16 pkt 1-3 art. 17 ust. 1 Pzp przez: a) określenie w Załączniku nr 3 do OPZ w ust. 3 pkt 4) oraz rozdz. IV ust. 4 pkt 2), 3), OPZ czasów reakcji SLA dla Kategorii C1 oraz C2 oraz czasów naprawy urządzeń w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia w tym zakresie, jako terminu zbyt krótkiego, w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i faktycznie uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia w wyznaczonym terminie; b) zakreślenie nierealnie krótkiego terminu dostarczenia dodatkowych dwóch pojazdów skanujących w Rozdziale X ust. 8 pkt 3) OPZ; c) przyznanie zamawiającemu prawa do zmiany ilości i rodzajów urządzeń ostatecznie montowanych i uruchamianych w terminie wskazanym w rozdz. IV ust. 3 pkt 1 OPZ w sposób, który nie daje Wykonawcy pewności w jakim terminie i na jakich zasadach zamawiający dokona wskazanych przez siebie zmian, uniemożliwiając tym samym realizacje przedmiotu zamówienia w terminach wskazanych w dokumentach zamówienia; d) nałożenie na wykonawców w rozdz. IV ust. 7 pkt 1 OPZ obowiązku demontażu urządzeń do poboru opłata parkingowych w nierealnym terminie 2 miesięcy od daty zakończenia pobierania opłat. W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i​ nakazanie zamawiającemu: I. W zakresie zarzutów odwołania dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej: 1) usunięcia pkt 3.2) w rozdz. V ust. 1 SW Z i adekwatnie pkt 13.2. i 13.3. w rozdz. VI ust. 13 SW Z ewentualnie – na wypadek nieuwzględnienia ww. żądań, określonych w pkt. 1 – odwołujący wniósł o: 2) zmianę pkt 3.2) w rozdz. V ust. 1 przez nadanie mu następującej treści: 3.2) posiada bardzo dobrą lub dobrą kondycję finansowa, w każdym z ostatnich trzech dwóch lat obrotowych, którą oceni Zamawiający na podstawie danych ze sprawozdań finansowych Wykonawcy (bilansów oraz rachunków zysków i strat) za lata 2022, 2023, 2024, zgodnie z​ metodą wskaźnikową przedstawioną w poniższej tabeli: (…) oraz adekwatnie pkt 13.2. i 13.3. w rozdz. VI ust. 13 SWZ nadając mu następujące brzmienie: 13.3. SPRAW OZDANIA FINANSOW EGO, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami prawa kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o​ rachunkowości, również odpowiednio z opinią o badanym sprawozdaniu, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających na przykład obroty oraz aktywa i zobowiązania – za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 2 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres; 13.4. OŚW IADCZENIA W YKONAW CY O ROCZNYM OBROCIE W YKONAW CY, za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 2 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres.; II. w zakresie zarzutów odwołania dotyczących prawa opcji: 1) zmniejszenia ilości dodatkowych parkomatów w ramach prawa opcji do 200 szt. (przy czym liczba dodatkowych urządzeń gotówkowych nie przekroczy 100 szt. oraz liczba dodatkowych urządzeń bezgotówkowych nie przekroczy 100 szt.), skrócenia terminu na skorzystanie z​ prawa opcji (zgłoszenie prawa opcji) przez zamawiającego do upływu 24 miesięcy od terminu określonego w rozdz. IV ust. 3 pkt 1) OPZ, wydłużenia terminu na zamontowanie i​ uruchomienie dodatkowych parkomatów do 6/8 miesięcy od pisemnego zgłoszenia zamawiającego skorzystania z prawa opcji oraz przyznania zamawiającemu uprawnienia do rozszerzenia systemu e-kontroli poprzez udostępnienie od dnia następnego po upływie 6 miesięcy od terminu określonego w rozdz. IV ust. 3 pkt 1) OPZ kolejnych 2 pojazdów samochodowych spełniających warunki określone w Załączniku nr 2 Rozdział I wyposażonych w niezbędne elementy systemu kontrolnego, przy zachowaniu wszystkich pozostałych warunków określonych dla zadania podstawowego będącego przedmiotem zamówienia; III. w zakresie zarzutów odwołania dotyczących waloryzacji: 1) zmianę rozdz. XIV ust. 5 pkt 4-6 OPZ nadając mu nowe brzmienie o treści: 4) pierwsza waloryzacja, o której mowa w pkt 1) może być przeprowadzona pod warunkiem, że suma w/w miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych za 6 ostatnich zakończonych miesięcy będzie większa niż 2,15% 1,5% (dotyczy Wykonawcy) lub mniejsza niż 2,15% 1,5% (dotyczy Zamawiającego), a wysokość tej waloryzacji będzie odpowiadała różnicy powyższej sumy i wielkości odpowiednio ±2,15%1,5% 5) kolejne waloryzacje nie wcześniej niż po upływie kolejnych pełnych 12 miesięcy od poprzedniej waloryzacji, zgodnie z pkt 2), mogą być przeprowadzone pod warunkiem, że suma w/w miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych za 12 ostatnich zakończonych miesięcy będzie większa niż 3,50% 2% (dotyczy Wykonawcy) lub mniejsza niż 3,50% (dotyczy Zamawiającego), a wysokość tych waloryzacji będzie odpowiadała różnicy powyższej sumy i wielkości odpowiednio ±3,50% 2%. Zamawiający dopuszcza maksymalną skumulowaną wartość zmiany wynagrodzenia do wysokości odpowiednio 10% 20% (dotyczy Wykonawcy) oraz –10% (dotyczy Zamawiającego) w stosunku do maksymalnej kwoty wynagrodzenia netto, o której mowa w § 4 ust. 2 pkt 1 umowy, a w przypadku uruchomienia zamówienia opcjonalnego, odpowiednio maksymalnej kwoty wynagrodzenia dla danej opcji, o których mowa w § 4 ust. 2 pkt 2 lit. od a) do d) umowy.; IV. w zakresie zarzutów odwołania dotyczących kar umownych i prawa odstąpienia: 1) wykreślenie § 13 ust. 4 IPU; 2) zmniejszenie limitu kar umownych w § 11 ust. 3 IPU z 30% do 5%; 3) wykreślenie prawa odstąpienia od umowy wskazanego w § 13 ust. 1 IPU lub dopisanie w § 13 IPU ustępu 5 modyfikującego skutek odstąpienia ze skutku ex tunc na skutek ex nunc; 4) uzupełnienie zapisu § 11 ust. 2 pkt 2 IPU o wysokość kary umownej w racjonalnej wysokości, a także poprzez doprecyzowanie systemów, których dotyczy; 5) obniżenie wysokości kary umownej w § 11 ust. 2 pkt 3 IPU do wysokości 250 zł /dzień zwłoki; 6) obniżenie kary w § 11 ust. 2 pkt 4 IPU do wysokości 100,00 zł, a także wprowadzenie limitu tej kary do wysokości1 000,00 zł/dzień; 7) wykreślenie zapisu § 11 ust. 2 pkt 5 IPU)/ ewentualnie obniżenie tej kary do wysokości 100,00 zł; 8) obniżenie kary w § 11 ust. 2 pkt 7 IPU do wysokości 50,00 zł/dzień, a także wprowadzenie limitu tej kary do wysokości 5 000,00 zł/dzień; 9) wykreślenie zapisu § 11 ust. 2 pkt 8 IPU), ewentualnie obniżenie kary do wysokości 500,00 zł/ za każdy kolejny dzień zwłoki; 10) zmiany zapisu § 11 ust. 2 pkt 21 lit. a IPU) na zapis w następującym brzmieniu „Za zwłokę w przekazywaniu wpływów z SPP/ŚSPP na rachunek bankowy Zamawiającego, w stosunku do terminów określonych w Rozdziale XIII OPZ Zamawiający będzie naliczał odsetki ustawowe”; 11) wykreślenie zapisu § 11 ust. 2 pkt 26 IPU)/ewentualnie obniżenie tej kary do wysokości 100,00 zł; 12) wykreślenie zapisu § 11 ust. 2 pkt 27 IPU)/ ewentualnie obniżenie tej kary do wysokości 100,00 zł; 13) oraz całkowitego wykreślenia kar umownych przewidzianych w § 11 ust. 2 pkt 6, 17, 18, 19, 20, 21 lit. b i 28 IPU); V. w zakresie zarzutów odwołania dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia 1) o zmianę zapisu z Załączniku nr 3 do OPZ w ust. 3 pkt 4) w następujący sposób: 4. Ramy czasowe (Deklaracja SLA), czyli maksymalne czasy reakcji rozwiązania Incydentu (Czas naprawy) dla każdego poziomu krytyczności wynosi 36 h; 2) o odpowiednią zmianę zapisu rozdz. IV ust. 4 pkt 2), 3), OPZ, w taki sposób, aby wskazane w tych zapisach czasy naprawy nie były liczone w czasie poza godzinami i dniami funkcjonowania SPP/ŚSPP; 3) wydłużenia terminu dostarczenia dodatkowych dwóch pojazdów skanujących do 12 miesięcy, tj. zmiany w Rozdziale X ust. 8 pkt 3) OPZ; 4) zmianę treści rozdz. IV ust. 1 pkt 2 OPZ na następującą: 2. Na dzień ogłoszenia niniejszego postępowania liczba parkomatów, które zostały zaplanowane do montażu i uruchomienia w terminie określonym niżej w ust. 3 pkt 1) wynosi 700 sztuk: 350 parkomatów gotówkowych (w tym 1 parkomat udostępniony do celów demonstracyjnych w siedzibie Zamawiającego) oraz 350 parkomatów bezgotówkowych. Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany ilości i rodzajów urządzeń ostatecznie montowanych i uruchamianych w terminie wskazanym niżej w ust. 3 pkt 1); 5) zmianę treści rozdz. IV ust. 7 pkt 1 OPZ na następującą: Wykonawca, z zastrzeżeniem ust. 2, w terminie dwóch sześciu miesięcy od daty zakończenia pobierania opłat za postój, po uprzednim dokonaniu kolekcji zgromadzonej gotówki ​ parkomatach gotówkowych, zdemontuje urządzenia do poboru opłat parkingowych zniweluje ewentualne różnice w wysokości oraz doprowadzi wygląd terenu (odtworzenie nawierzchni), na którym urządzenia były zamontowane, do stanu pierwotnego. Jeżeli zmianie uległ rodzaj nawierzchni, Wykonawca zobowiązany jest doprowadzić wygląd terenu, na którym urządzenie było zamontowane, do stanu aktualnego. Od daty zakończenia pobierania opłat urządzenia muszą być oznakowane w czytelny i estetyczny sposób jako nieczynne i​ przeznaczone do demontażu – sposób i treść oznakowania zostaną uzgodnione w trybie roboczym. Odwołujący wyjaśnił, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów, jego interes w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku. Odwołujący wskazał, że jako wykonawca zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i posiadający odpowiednie zdolności techniczne i zawodowe oraz odpowiednią sytuację ekonomiczną i​ finansową do jego wykonania, nie może ubiegać się o udzielenie zamówienia oraz nie jest ​ stanie złożyć niepodlegającej odrzuceniu oferty. W konsekwencji odwołujący stwierdził, że może ponieść szkodę, w polegającą na braku możliwości osiągnięcia zysku związanego z​ realizacją zamówienia. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Immo Park Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku. 27 maja 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, która została przedstawiona w dwóch pismach. W pierwszym piśmie zamawiający przedstawił oświadczenie o uwzględnieniu części zarzutów przedstawionych w odwołania. Uwzględnienie dotyczyło części zarzutu z pkt 4 petitum odwołania, części zarzutu z pkt 5 tj. w zakresie żądań wskazanych w pkt IV ppkt 3), 4) petitum odwołania oraz części zarzutu z pkt 6 tj. w zakresie żądania wskazanego w pkt V ppkt 3) petitum odwołania. W drugim piśmie składającym się na odpowiedź na odwołanie, zamawiający przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Immo Park Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (zwanego dalej jako: „przystępujący”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Na posiedzeniu niejawnym zamawiający podtrzymał oświadczenie z pisma z 27 maja 2025 r. o uwzględnieniu zarzutów odwołaniu w części. Ponadto zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie i wykona żądanie wskazane w zakresie zarzutu z pkt 5 petitum odwołania, oznaczonego pkt 13 w części dotyczącej § 11 ust. 2 pkt 18 IPU. Przystępujący oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w części. Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, że cofa zarzuty uwzględnione przez zamawiającego, a także dodatkowo cofnął zarzut z pkt 4 petitum odwołania w całości (zarzut dotyczy waloryzacji) oraz częściowo zarzut z pkt 5 tj. w zakresie żądań wskazanych w pkt 11 i 12 dotyczących § 11 ust. 2 pkt 26 i 27 IPU. W pozostałym zakresie odwołujący podtrzymał zarzuty odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś stosownie do art. 568 pkt 1) Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Skoro dyspozycja zawarta w art. 520 ust. 1 Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania w całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może cofnąć odwołanie jedynie w części tj. w zakresie niektórych zarzutów. Potwierdza to art. 522 ust. 3 Pzp, w którym jest mowa o wycofaniu pozostałych zarzutów (nieuwzględnionych przez zamawiającego) – co również stanowi wycofanie odwołania w części. Z treści art. 568 pkt 1 Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W związku z powyższym Izba była zobowiązana do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim odwołujący cofnął odwołanie. Tym samym Izba w punkcie 1 sentencji orzeczenia, na podstawie art. 568 pkt 1) Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutów oznaczonych w petitum odwołania pkt 4, pkt 5 w zakresie żądań wskazanych w pkt IV ppkt 3), 4), 11), 12) i 13) (ostatni podpunkt w odniesieniu do postanowienia określonego w § 11 ust. 2 pkt 18 istotnych postanowień umowy) oraz pkt 6 w zakresie żądania wskazanego w pkt V ppkt 3). Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę (oprócz części zarzutów, które zostały cofnięte przez odwołującego). Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 22 maja 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SW Z”) wraz z załącznikami obejmującymi przede wszystkim opis przedmiotu zamówienia, zwany dalej jako: „OPZ” (załącznik nr 1) oraz istotne postanowienia umowy, zwane dalej jako: „IPU” (załącznik nr 3); 2)dokumenty złożone na posiedzeniu przez odwołującego: a) dotyczące zarzutu z pkt 1: - zestawienie postępowań prowadzonych przez innych zamawiających o podobnym zakresie zamówienia z podziałem na postępowania obejmujące opcje z tymi, które opcji nie posiadały z uwzględnieniem warunków udziału w postępowaniu; - wyciąg SIWZ w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego w 2017 r.; - wyciąg z SWZ w postępowaniu prowadzonym przez ZDMIKP w Bydgoszczy w 2023 r.; - wyciąg z SWZ z postępowania prowadzonego przez miasto Łódź w 2021 r.; b) dotyczące zarzutów z pkt 2 i 3: - pismo z 28 maja 2025 r. podpisane przez dyrektora ds. handlowych Hectronic Polska Sp. z​ o.o.; - pismo z 27 maja 2025 r. podpisane przez przedstawiciela Flow Bird Polska Sp. z o.o.; - pismo z 27 maja 2025 r. podpisane przez przedstawiciela MBS Computer Graphik Sp. z o.o.; 3)dokumenty złożone na posiedzeniu przez zamawiającego: - protokół przyjęcia z 29 września 2023 r. (dotyczy zarzutów z pkt 2 i 3); - zestawienie tabelaryczne prezentujące wpływy z opłat parkingowych w 2024 r. (dotyczy zarzutu z pkt 5); - aneks nr 17 do umowy zawartej pomiędzy zamawiającym a odwołującym (dotyczy zarzutu z​ pkt 6 lit d, tj. demontażu). Izba ustaliła co następuje W odniesieniu do zarzutu z pkt 1: Zamawiający w następujący sposób opisał warunek udziału w postepowaniu wskazany ​ rozdziale V pkt 1 ppkt 3.2 SWZ: w V. Warunki udziału w postępowaniu. 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (…) 3) spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej: W YKONAW CA SPEŁNI WARUNKI, JEŻELI WYKAŻE, ŻE: (…) 3.2) posiada bardzo dobrą lub dobrą kondycję finansową w każdym z ostatnich trzech lat obrotowych, którą oceni Zamawiający na podstawie danych ze sprawozdań finansowych Wykonawcy (bilansów oraz rachunków zysków i strat) za lata 2022, 2023, 2024, zgodnie z​ metodą wskaźnikową przedstawioną w poniższej tabeli: Zgodnie natomiast z rozdziałem VI pkt 13 ppkt 13.2 i 13.3 SWZ: 13. Podmiotowe środki dowodowe żądane w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu (składane na wezwanie Zamawiającego): W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej, Zamawiający żąda złożenia: (…) 13.2. INFORMACJI BANKU LUB SPÓŁDZIELCZEJ KASY OSZCZĘDNOŚCIOW O-KREDYTOW EJ potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert, 13.3. SPRAW OZDANIA FINANSOW EGO, w przypadku gdy sporządzenie sprawozdania wymagane jest przepisami prawa kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, a jeżeli podlega ono badaniu przez biegłego rewidenta zgodnie z przepisami o​ rachunkowości, również odpowiednio z opinią o badanym sprawozdaniu, a w przypadku wykonawców niezobowiązanych do sporządzenia sprawozdania finansowego, innych dokumentów określających na przykład obroty oraz aktywa i zobowiązania – za okres nie dłuższy niż ostatnie 3 lata obrotowe, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – za ten okres;. W odniesieniu do zarzutów z pkt 2 i 3: W ramach realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca zobowiązany jest zapewnić łącznie 1​ 700 sztuk urządzeń do poboru opłat parkingowych, w tym: 850 parkomatów gotówkowych i​ 850 parkomatów bezgotówkowych. Na dzień ogłoszenia postępowania liczba parkomatów, które zostały zaplanowane do montażu i uruchomienia wynosi 700 sztuk: 350 parkomatów gotówkowych (w tym 1 parkomat udostępniony do celów demonstracyjnych w siedzibie zamawiającego) oraz 350 parkomatów bezgotówkowych. W ramach prawa opcji zamawiający wymaga udostepnienia, zamontowania i uruchomienia dodatkowych parkomatów w ilości łącznie 1000 sztuk (w tym urządzenia gotówkowe 500 sztuk i urządzenia bezgotówkowe 500 sztuk). W odniesieniu do zarzutów z pkt 5: Postanowienia IPU dotyczące przedmiotowych zarzutów: - § 13 ust. 4 – Jeżeli naliczone kary umowne przekroczą wartość o której mowa w § 11 ust. 3 umowy, Zamawiający może odstąpić od umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, w terminie 2 miesięcy od naliczenia kary powodującej przekroczenie wartości o której mowa powyżej.; - § 11 ust. 3 – Zamawiający ma prawo do sumowania w/w kar umownych i obciążenia Wykonawcy w ich łącznym wymiarze, z zastrzeżeniem, że łączna maksymalna wysokość kar umownych nie przekroczy 30% ceny ofertowej określonej w § 4 ust. 1 umowy.; - § 11 ust. 2 pkt 3, 4, 5, 6, 7, 6, 8, 17, 19, 20, 21 lit. a i b, 23 i 28: 2. Wykonawca zapłaci Zamawiającemu kary umowne za: (…) 3) za nieudostępnienie/nieuruchomienie parkomatów w terminie, o którym mowa w OPZ ​ Rozdz. IV ust. 3 pkt 1) w wysokości 1.000,00 zł/dzień zwłoki, za każde nieudostępnione/nieuruchomione urządzenie, w 4) za nieudostępnienie/nieuruchomienie parkomatów w terminie, o którym mowa w OPZ ​ Rozdz. X ust. 8 pkt 1a) w wysokości 1.000,00 zł/dzień zwłoki, za każde nieudostępnione/nieuruchomione urządzenie, w 5) za niewykonanie zmiany lokalizacji parkomatu zgodnie z warunkami określonymi w OPZ ​ Rozdziale IV ust. 1 pkt 8), 9) i 10) oraz w Rozdziale X ust. 8 pkt 2a) w wysokości 1.000,00 zł/dzień zwłoki, za każde w urządzenie, 6) za niedochowanie terminów testowego rozruchu parkomatów, o których mowa w OPZ ​ Rozdziale IV ust. 3 pkt 4) w wysokości 500,00 zł/dzień zwłoki, za każde urządzenie, dla którego testowy rozruch nie w został przeprowadzony, 7) za niedochowanie terminu, o którym mowa w OPZ w Rozdziale IV ust. 7 pkt 1) i 2) ​ wysokości 500,00 zł/dzień zwłoki za każde urządzenie, w 8) za nieudostępnienie któregokolwiek z systemów płatności mobilnych w terminie, o którym mowa w OPZ w Rozdziale V ust. 3 pkt 1) w wysokości 20.000,00 zł za każdy kolejny, rozpoczęty dzień zwłoki, (…) 17) za niewykonanie lub nieprawidłowe wykonanie jakichkolwiek czynności określonych ​ OPZ w Rozdziale X ust. 2 w wysokości 5.000,00 zł za każdy kolejny, rozpoczęty dzień zwłoki, w (…) 19) za niewykonanie lub nieprawidłowe wykonanie jakichkolwiek czynności określonych ​ OPZ w Rozdziale X ust. 8 pkt 3) w wysokości 10.000,00 zł za każdy kolejny, rozpoczęty dzień zwłoki, w 20) za niewykonanie lub nieprawidłowe wykonanie jakichkolwiek czynności określonych ​ OPZ w Rozdziale X ust. 8 pkt 4) w wysokości 1.000,00 zł za każdy kolejny, rozpoczęty dzień zwłoki, w 21) za niewykonanie lub nieprawidłowe wykonanie czynności określonych w OPZ w Rozdziale XIII: a) w zakresie przekazania na rachunek Zamawiającego wpływów z tytułu pobranych opłat za postój w wysokości 20.000,00 zł za każdy kolejny, rozpoczęty dzień zwłoki, b) w pozostałym zakresie w wysokości 1.000,00 zł za każdy kolejny, rozpoczęty dzień zwłoki, (…) 23) za brak kompleksowego ubezpieczenia udostępnionych Zamawiającemu pojazdów skanujących – polisa OC (odpowiedzialność cywilna posiadaczy pojazdów mechanicznych), AC (autocasco, uwzględniające wszystkie zdarzenia losowe), Assistance (na terenie Polski, ​ tym holowanie), NNW (następstwa nieszczęśliwych wypadków kierowcy i/lub pasażerów), ochrona szyb w wysokości w 5.000,00 zł za każdy kolejny, rozpoczęty dzień, (…) 28) za każdy nieokreślony wyżej przypadek niewykonania lub nieprawidłowego wykonania czynności lub braku danej funkcjonalności, określonych w umowie lub OPZ w wysokości: a) 2.000,00 zł za każdy stwierdzony pojedynczy przypadek, przy czym przez przypadek należy rozumieć zdarzenie dotyczące odrębnie każdego pojedynczego urządzenia, systemu lub jego elementu, obowiązku, b) 2.000,00 zł odrębnie za każdy stwierdzony pojedynczy przypadek naruszenia trwającego ​ czasie, licząc każdy dzień od upływu terminu określonego na wykonanie danej czynności lub od momentu wystąpienia w braku danej funkcjonalności, do czasu w którym czynność została wykonana lub funkcjonalność przywrócona, W odniesieniu do zarzutów z pkt 6: Postanowienia OPZ dotyczące przedmiotowych zarzutów: - załącznik nr 3 do OPZ ust. 3 pkt 4) – Ramy czasowe (Deklaracja SLA), czyli maksymalne czasy reakcji rozwiązania Incydentu (Czas naprawy) dla poszczególnych poziomów krytyczności zawiera poniższa tabela: Poziom krytyczności Czas naprawy C1 8h C2 48 h - rozdział IV ust. 4 pkt 2) i 3) – 2) Wykonawca zobowiązany jest usuwać na własny koszt wszelkie awarie urządzeń, w terminie nie dłuższym niż 2 godziny od chwili zaistnienia zdarzenia, z zastrzeżeniem pkt 3) i pkt 4). 3) Awarie urządzenia, których usunięcie wymaga zastosowania części zamiennych muszą zostać usunięte w terminie do 6 godzin od chwili zaistnienia zdarzenia.; - rozdział IV ust. 1 pkt 2 – Na dzień ogłoszenia niniejszego postępowania liczba parkomatów, które zostały zaplanowane do montażu i uruchomienia w terminie określonym niżej w ust. 3 pkt 1) wynosi 700 sztuk: 350 parkomatów gotówkowych (w tym 1 parkomat udostępniony do celów demonstracyjnych w siedzibie Zamawiającego) oraz 350 parkomatów bezgotówkowych. Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany ilości i rodzajów urządzeń ostatecznie montowanych i uruchamianych w terminie wskazanym niżej w ust. 3 pkt 1).; - rozdział IV ust. 7 pkt 1 – Wykonawca, z zastrzeżeniem ust. 2, w terminie dwóch miesięcy od daty zakończenia pobierania opłat za postój, po uprzednim dokonaniu kolekcji zgromadzonej gotówki w parkomatach gotówkowych, zdemontuje urządzenia do poboru opłat parkingowych, zniweluje ewentualne różnice wysokości oraz doprowadzi wygląd terenu (odtworzenie nawierzchni), na którym urządzenia były zamontowane, do stanu pierwotnego. Jeżeli zmianie uległ rodzaj nawierzchni, Wykonawca zobowiązany jest doprowadzić wygląd terenu, na którym urządzenie było zamontowane, do stanu aktualnego. Od daty zakończenia pobierania opłat urządzenia muszą być oznakowane w czytelny i estetyczny sposób jako nieczynne i​ przeznaczone do demontażu – sposób i treść oznakowania zostaną uzgodnione w trybie roboczym. Treść przepisów dotyczących zarzutów w obu odwołaniach: - art. 112 ust. 1 Pzp – Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności.; - art. 112 ust. 2 pkt 3 – 2. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: (…) 3) sytuacji ekonomicznej lub finansowej; - art. 115 ust. 1 i 3 Pzp – 1. W odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu zamawiający może wymagać w szczególności: 1) aby wykonawcy posiadali określone minimalne roczne przychody, w tym określone minimalne roczne przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem; 2) aby wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań; 3) posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej; 4) posiadania przez wykonawcę określonej zdolności kredytowej lub środków finansowych. (…) 3. Stosunek aktywów do zobowiązań, o którym mowa w ust. 1 pkt 2, może być uwzględniony, jeżeli zamawiający określi w dokumentach zamówienia przejrzyste i obiektywne metody i​ kryteria takiego uwzględnienia.; - art. 441 ust. 1 Pzp – 1. Zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję ​w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki: 1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji; 2) określają okoliczności skorzystania z opcji; 3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy.; - art. 436 pkt 2 i 3 Pzp – Umowa zawiera postanowienia określające w szczególności: (…) 2) warunki zapłaty wynagrodzenia; 3) łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony; - art. 8 ust. 1 Pzp – Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów ​ sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z w 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.; - art. 5 k.c. – Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.; - art. 3531 k.c. – Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny; - art. 17 ust. 1 Pzp – Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.; - art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp – 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. (…) 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zarzut z pkt 1 petitum odwołania odnosił się do warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, który został określony w rozdziale V pkt 1 ppkt 3.2 SW Z. W ocenie odwołującego warunek ten został określony w sposób, który nie był proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, naruszał zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz jest nadmierny dla oceny sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy. W ramach ustalenia okoliczności faktycznych dotyczących przedmiotowego zarzutu skład orzekający zwrócił uwagę, że oprócz odwołującego, również dwaj inni wykonawcy potencjalnie zainteresowani złożeniem oferty w postepowaniu wnieśli odwołania, w których przede wszystkim kwestionowali treść ww. warunku udziału w postępowaniu. Odwołania te zostały oznaczone sygn. akt KIO 1729/25 i KIO 1761/25. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 1761/25 domagał się nakazania zamawiającemu dokonania zmiany przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu przez dokonanie zmian w punktacji przyznawanej w poszczególnych wskaźnikach zgodnie z poniższym wnioskiem: a) Wskaźnik nr II – Zysk operacyjny / Zobowiązania odsetkowe: i. 5 pkt do poziomu ≥ 4,50; ii. 4 pkt. za ≥ 3,00; iii. 3 pkt za ≥ 2,00; b) Wskaźnik nr V – Aktywa obrotowe / Zobowiązania krótkoterminowe: i. 5 pkt za ≥ 1,5; ii. 4 pkt. za ≥ 1,2; iii. 3 pkt za ≥ 0,8. Zamawiający w odpowiedzi na odpowiedzi na odwołanie dla sprawy o sygn. akt KIO 1761/25 oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości i dokona modyfikacji warunku udziału ​ postępowaniu w sposób zgodny z żądaniem. W konsekwencji Izba, wobec braku zgłoszenia przystąpień po stronie w zamawiającego w tej sprawie, umorzyła postepowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 3 Pzp w zw. z art. 522 ust. 1 Pzp. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 1729/25 w ramach żądania alternatywnego wnosił o​ nakazanie zamawiającemu zmiany SW Z w ten sposób, że warunek będzie spełniony również w przypadku otrzymania oceny dostatecznej w jednym z trzech wymaganych lat (podlegających badaniu), tj. przyjęcie w tym zakresie rozumienia pojęcia „dostateczny” jako „wystarczający” czy „zadowalający”. Zamawiający w odpowiedzi na odpowiedzi na odwołanie dla sprawy o sygn. akt KIO 1729/25 oświadczył, że uwzględnia odwołanie w części dotyczącej modyfikacji przyjętej metody wskaźnikowej na wskazaną w odwołaniu, w ramach żądania alternatywnego. Ostatecznie postępowanie odwoławcze w tej sprawie zostało umorzone na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp. Jak wynika z treści zarówno art. 522 ust. 1 jak i art. 522 ust. 3 Pzp w przypadku uwzględnienia odwołania lub jego części zamawiający wykonuje czynności, zgodnie z żądaniem zawartym ​ odwołaniu. Tym samym zamawiający zobowiązany był do modyfikacji przedmiotowego warunku udziału w w postępowaniu zgodnie z żądaniami opisanymi powyżej. Izba uznała, że ​ momencie rozpoznania przedmiotowego odwołania warunek udziału w postępowaniu kwestionowany przez w odwołującego, należało potraktować tak jak gdyby został zmodyfikowany, zgodnie z uwzględnionymi przez zamawiającego żądaniami wynikającymi z​ odwołań w sprawach o sygn. akt KIO 1729/25 i KIO 1761/25, względem stanu faktycznego jaki miał miejsce w momencie wniesienia odwołania. Uwzględnienie zarzutów z ww. odwołań oraz umorzenie postępowania odwoławczego w tych sprawach powinno doprowadzić do tego, że niektóre wymogi składające się na przedmiotowy warunek zostaną zmienione w sposób korzystny dla wykonawców tj. zmiany obejmą wartości ocen dla poszczególnych wskaźników, a także dopuszczą dostateczną (a nie tylko bardzo dobrą lub dobrą) ocenę sytuacji finansowej wykonawcy w jednym z trzech ocenianych lat. W konsekwencji Izba rozpoznała zarzut mając na uwadze oświadczenia zamawiającego o uwzględnieniu zarzutów z dwóch pozostałych odwołań dotyczących przedmiotowego warunku. Argumentacja odwołującego w zakresie przedmiotowego zarzutu skupiała się na twierdzeniach, że kwestionowany warunek udziału w postępowaniu nie był proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz był nadmierny dla oceny sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy. W tym kontekście skład orzekający, mając na uwadze stanowisko doktryny, wyszedł z założenia, że zamawiający ma prawo określić warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do sytuacji ekonomiczno-finansowej wykonawcy, a celem tych warunków jest eliminacja przedsiębiorców, którzy nie mają zdolności ekonomicznej i odpowiednich zasobów finansowych do wykonania zamówienia i ponoszenia za nie odpowiedzialności. Badając zdolność ekonomiczno-finansową, analizuje się takie parametry, jak wypłacalność, zasób środków finansowych będących w dyspozycji wykonawcy, umożliwiających pokrycia nakładów niezbędnych do należytego spełnienia zamówionego świadczenia czy zdolność do ponoszenia ewentualnej odpowiedzialności finansowej za szkodę wyrządzoną zamawiającemu lub osobom trzecim. Określenie warunków dotyczących sytuacji ekonomiczno-finansowej ma szczególne uzasadnienie przy udzielaniu zamówień o większej wartości, długotrwałych czy wymagających długotrwałego kredytowania przez wykonawcę (red. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, wydanie II, Warszawa 2023, s. 441). Skład orzekający uznał, że przedmiotowe zamówienie można było potraktować jako zamówienie o​ większej wartości oraz długotrwałe. Zgodnie z postanowieniami rozdziału III pkt 10 SW Z termin wykonania zamówienia został określony łącznie na 8 lat i 6 miesięcy. Tym samym wymóg zawarty w treści warunku udziału w postępowaniu referujący do danych ze sprawozdań finansowych wykonawcy (bilansów oraz rachunków zysków i strat) za lata 2022, 2023, 2024, nie mógł zostać uznany za nieproporcjonalny. Skoro okres realizacji zamówienia miał obejmować 8,5 roku, w tym sam okres pobierania opłat za postój został określony na 7 lat, to wymóg z warunku odnoszący się do trzech lat poprzedzających rok ogłoszenia zamówienia należało uznać za proporcjonalny. Warto w tym miejscu przypomnieć, że zamawiający zdecydował się dopuścić dostateczną ocenę sytuacji finansowej wykonawcy ​ jednym z trzech ocenianych lat wskazanych w treści warunku. w Ponadto zgodnie z art. 115 ust. 3 Pzp stosunek aktywów do zobowiązań może być uwzględniony, jeżeli zamawiający określi w dokumentach zamówienia przejrzyste i obiektywne metody i kryteria, takiego uwzględnienia. Izba nie znalazła powodów do uznania, że zastosowana przez zamawiającego w treści warunku udziału w postępowaniu metoda wskaźnikowa naruszała ww. przepis lub powodowała, że zostały naruszone zasady systemu zamówień w tym przede wszystkim zasada proporcjonalności. Tym samym przedmiotowy warunek nie był nadmierny dla oceny sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy. Argumentacji odwołującego nie potwierdziły również złożone przez niego dowody. Dowody te obejmowały zestawienie własne przygotowane przez odwołującego w formie tabelarycznej, wskazujące wcześniejsze postępowanie prowadzone przez zamawiającego i dwa inne postępowania prowadzone przez innych zamawiających oraz wyciągi z dokumentacji dotyczące różnych postepowań na analogiczny przedmiot zamówienia. Skład orzekający stwierdził, że nie mogła być dyskwalifikująca dla przedmiotowego warunku udziału ​ postępowaniu okoliczność niezastosowania analogicznego warunku we wcześniejszym postępowaniu prowadzonym w przez zamawiającego, które zostało wszczęte w 2017 r. Zamawiający zdecydował się ustanowić warunek udziału w postępowaniu, który nie był dotychczas przez niego stosowany, co samo w sobie nie stanowiło naruszenia wskazanych ​ odwołaniu przepisów. Ponadto zakres przedmiotowy zamówienia (co do liczby parkomatów) jest większy od zakresu w wcześniejszego zamówienia, stąd też nie można było dziwić się zamawiającemu, że zastosował rozwiązania, które w jego opinii pozwolą mu na wybór najkorzystniejszej oferty spośród optymalnego kręgu wykonawców. Podobnie Izba potraktowała dowody odnoszące się do postępowań prowadzących przez innych zamawiających. Dodowy te potwierdzały co najwyżej, że inni zamawiający w prowadzonych przez siebie postępowaniach nie stosowali podobnych warunków udziału w postępowaniu. Tym samym zbyt daleko idące byłoby stwierdzenie, że dowody te potwierdzały niezasadność zastosowanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, który był kwestionowany przez odwołującego na pośrednictwem tego zarzutu. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 115 ust. 1 i 3 Pzp podniesiony w pkt 1 petitum odwołania. Zarzuty z pkt 2 i 3 dotyczyły przewidzianego przez zamawiającego prawa opcji. Izba ​ tym zakresie w znacznej mierze przyjęła słuszność stanowiska zamawiającego i uznała, że przepisy Pzp nie w ograniczają terminu skorzystania z prawa opcji, ani nie limitują wartości opcji przewidzianej przez zamawiającego. Zamawiający wyjaśnił, że przeprowadził analizę swoich potrzeb uwzględniając wszelkie okoliczności związane z udzieleniem zamówienia, m.in. wielkość płatnej strefy parkowania czy aktualne rozmieszczenie parkometrów. Uwzględniając powyższe okoliczności zamawiający ustalił, że w ramach zamówienia podstawowego, które będzie realizowane w okresie 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy niezbędna będzie dostawa i montaż 700 urządzeń. Jednocześnie zamawiający wskazał, że przeanalizował plany powiększenia płatnej strefy parkowania i ustalił, że w ciągu dalszych 72 miesięcy może powstać zapotrzebowanie na montaż 1000 urządzeń. Izba doszła do przekonania, że ustalenia zamawiającego przytoczone powyżej zasługiwały na uznanie. Dodatkowo skład orzekający uznał za zasadne argumenty zamawiającego wskazujące, że konieczność korzystania z prawa opcji w ramach realizacji zamówienia może się różnić w poszczególnych okresach realizacji umowy. Trudno w związku z tym przyjąć za zasadną i logiczną argumentację odwołującego wskazującą, że wykonawca miałby zamontować 1000 parkometrów w okresie 4 miesięcy. Takie założenie oznaczałoby jednorazowe powiększenie strefy parkowania co najmniej dwukrotnie, co oznaczałoby objęciem nią niemal całego miasta. Tym samym rację miał w tym zakresie zamawiający stwierdzając, że takie założenie było sprzeczne z doświadczeniem życiowym. Jednocześnie należało mieć na względzie specyfikę udzielanego zamówienia, tj. dotyczącą parkometrów, które mają być przez zamawiającego ustawiane wyłącznie w strefie płatnego parkowania. Zamawiający przewidywał powiększenie strefy płatnego parkowania w perspektywie kilku następnych lat, co będzie się wiązało z zabezpieczeniem dostawy i montażu kolejnych parkometrów. Co istotne jak słusznie zauważył zamawiający przepisy Pzp nie określają maksymalnej wartości zamówienia przewidywanego w ramach prawa opcji, w szczególności Pzp nie ogranicza go do wartości zamówienia podstawowego. W okolicznościach przedmiotowej sprawy Izba nie znalazła podstaw do twierdzenia, że zamawiający określając zakres zamówienia opcjonalnego naruszył przepisy wymienione w treści obu zarzutów. Limitem wartościowym nie posługują się także dyrektywy. W dyrektywie klasycznej 2014/24/UE znajdują się postanowienia dopuszczające modyfikacje niezależnie od ich wartości pieniężnej, tj. art. 72 ust. 1 lit. a stanowi: Zamówienia i umowy ramowe można modyfikować bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia zgodnie z niniejszą dyrektywą w dowolnym z poniższych przypadków: a) gdy modyfikacje, niezależnie od ich wartości pieniężnej, zostały przewidziane w pierwotnych dokumentach zamówienia w jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych klauzulach przeglądowych, które mogą obejmować klauzule zmiany ceny, lub opcje. Tego rodzaju klauzule podają zakres i charakter możliwych modyfikacji lub opcji, a także warunki, na jakich można je stosować. Nie mogą one przewidywać modyfikacji ani opcji, które zmieniłyby ogólny charakter umowy w sprawie zamówienia lub umowy ramowej. W ocenie składu orzekającego, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, nie można było uznać, że zastosowanie prawa opcji przez zamawiającego doprowadzi do modyfikacji ogólnego charakteru umowy. W doktrynie przyjmuje się, że zmiana ogólnego charakteru umowy to taka zmiana, która w zasadzie doprowadzi do zawarcia nowego kontraktu. Przykładem zmiany ogólnego charakteru umowy może być zmiana przedmiotu umowy z robót budowlanych na dostawy, zmiana zamówienia publicznego na koncesję lub zmiana umowy zawartej na czas oznaczony na zawartą na czas nieoznaczony (red. H. Nowak, M. Winiarz, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, wydanie II, Warszawa 2023, s. 1192). W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy opcja stanowiła zwiększenie zakresu zamówienia z 700 sztuk parkometrów do maksymalnie 1700 sztuk. Tym samym nie można było uznać, że prawo opcji doprowadzi do modyfikacji ogólnego charakteru umowy, ale co najwyżej do zmiany wolumenu zamówienia przez zwiększenie jego ilości. Argumentacji odwołującego nie potwierdziły także złożone przez niego dowody. Na przedmiotowe dowody składały się pisma pochodzące od potencjalnych dostawców parkomatów. W pismach tych dostawcy przedstawiali informacje w zakresie terminów dostaw poszczególnych ilości parkomatów (tj. terminy dostawy dla 100, 200, 500 oraz 1000 sztuk) oraz informacje dotyczące maksymalnego okresu gwarantowania ceny urządzenia. ​W przypadku czasu dostaw poszczególnych ilości parkomatów dostawcy deklarowali różne terminy. W przypadku dostaw dla 1000 sztuk terminy wahały się od ok. 20 tygodni do maksymalnie 71 tygodni. Tak duże rozpiętości w zakresie terminów dostaw, w ocenie składu orzekającego, skutkowały uznaniem tych informacji za nieprzydatnych dla rozstrzygnięcia. ​W odniesieniu do maksymalnego czasu gwarantowania ceny urządzenia, stanowiska dostawców były zbliżone i wskazywały na maksymalnie 24-miesięczny okres dla takiej gwarancji. Izba stwierdziła, że informacje w powyżej wskazanym zakresie nie mogły przesądzić o zasadności zarzutu, ponieważ nie potwierdzały, że po upływie 24 miesięcy nie będzie możliwa dostawa danego urządzenia. Z dowodów złożonych przez odwołującego wynikało, że czas realizacji podobnych zamówień jest dość długi, trwa zwykle kilka lub nawet kilkanaście lat. Tym samym wykonawcy działający na tym rynku wydają się być doświadczeni, przyzwyczajeni i przygotowani do składania ofert w zamówieniach, które następnie realizowane są przez wiele lat. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy Izba nie doszukała się jakiś nadzwyczajnych okoliczności, które mogłyby zaskoczyć doświadczonego i gotowego do realizacji podobnych zamówień wykonawcę w taki sposób, żeby nie był on w stanie złożyć oferty w postępowaniu. Poza tym zamawiający przewidział waloryzację umowy, a odwołujący nie wykazał, że zastosowane przez zamawiającego wskaźniki waloryzacji były niewystarczające lub niedopuszczalne. Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 16 Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 i ust. 4 w zw. z art. 441 ust. 1 Pzp oraz art. 441 ust. 1 pkt 3 Pzp wskazane w pkt 2 i 3 petitum odwołania. W zakresie zarzut z pkt 5 Izba w szerokim zakresie oparła się na stanowisku zamawiającego i stwierdziła, że zadaniem statutowym zamawiającego jest m.in. pobieranie opłat za postój na płatnych miejscach postojowych w strefie płatnego parkowania oraz ​ śródmiejskiej strefie płatnego parkowania we Wrocławiu oraz przeprowadzanie kontroli wnoszenia opłat za postój na w ww. miejscach postojowych. Przedmiot zamówienia sprowadzał się do stworzenia systemu poboru opłat za postój pojazdów samochodowych na drogach publicznych w strefie płatnego parkowania oraz w śródmiejskiej strefie płatnego parkowania oraz systemu e-kontroli wnoszenia opłat za postój. Wnoszenie opłat za postój pojazdów samochodowych jest obowiązkiem korzystających z dróg publicznych wynikającym z​ przepisów prawa, zaś obowiązkiem zamawiającego jest zapewnienie skutecznego i​ bezawaryjnego systemu umożliwiającego realizację ustawowych obowiązków wnoszenia opłat za postój przez korzystających z dróg publicznych. W konsekwencji nie można było się dziwić zamawiającemu, że dąży on do udzielenia zamówienia wykonawcy, który posiada potencjał, wiedzę i doświadczenie umożliwiające realizację ww. obowiązków. Kwestionowane przez odwołującego postanowienia IPU dotyczące kar umownych, Izba potraktowała jako dozwolone prawnie środki służące do zdyscyplinowania wykonawcy do realizacji zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego, gwarantujące w ten sposób pozyskanie sprawnego i bezawaryjnego systemu poboru opłat. Skład orzekający zwrócił przy tym uwagę, że zamawiający może ponieść szkody w przypadku niewykonania lub nieprawidłowego wykonywania przez wykonawcę przedmiotu zamówienia. Szkody te można rozpatrywać na dwóch płaszczyznach – finansowej i wizerunkowej, gdzie finansowa szkoda dotyczyłaby realnie utraconych wpływów (opłat), zaś szkoda wizerunkowa miałaby bezpośredni wpływ na zaufanie mieszkańców jak i przyjezdnych np. turystów, gdyż powodowałaby wątpliwości co do tego czy system działa oraz generalnie godziłaby w wizerunek miasta jako miejsca do życia lub ośrodka turystycznego o uznanej renomie. Co istotne odwołujący nie wykazał sprzeczności zaskarżonych postanowień z właściwością (naturą stosunku) stosunku zobowiązaniowego. Idąc dalej odwołujący nie wyjaśnił jak rozumie właściwość (naturę) stosunku zobowiązaniowego jaki będzie wykreowany w ramach przeprowadzonego postępowania i dlaczego kwestionowane postanowienia umowne naruszają właściwość takiego zobowiązania umownego. Jak wskazał Sąd Najwyższy ​ wyroku z 14 kwietnia 2021 r. I NSNc 35/20 według znaczenia językowego „właściwość” oznacza „to, co jest w charakterystyczne dla danej osoby lub rzeczy” lub „cechę tego, co właściwe, odpowiednie”, zaś znaczenie słowa „natura” sprowadza się do „zespołu cech charakterystycznych dla określonych zjawisk, przedmiotów itp.” i przesądza o tożsamości danego stosunku prawnego. Oznacza to, że zarówno w języku potocznym, jak i prawnym znaczenie użytych wyrazów jest podobne i można posługiwać się nimi zamiennie. Pojęcie to jest rozumiane jednak niejednolicie. Prezentowane jest stanowisko charakteryzujące się dążeniem do wykorzystywania „natury stosunku prawnego” w celu ochrony „słuszności kontraktowe”, co zbliża jego rozumienie do klauzuli zasad współżycia społecznego. Przy takim ujęciu wskazuje się, że „właściwość (natura)” danej umowy jest zachowana, gdy realizuje ona wynikający z przepisów i utrwalony w praktyce obrotu „sens gospodarczy” i „wewnętrzną równowagę aksjologiczną” w rozkładzie praw i obowiązków stron. Przyjmując zatem, że właściwość (natura) stosunku zobowiązaniowego to sens gospodarczy zawieranej umowy oraz wewnętrzna równowaga praw i obowiązków stron, odwołujący powinien wykazać, że powyższe założenia nie zostały zachowane przez zamawiającego. Takiej okoliczności jednakże odwołujący nie wykazał. Sens gospodarczy umowy zawieranej w trybie postępowania przetargowego to wybór rzetelnego wykonawcy, który daje należytą rękojmię prawidłowego wykonania zamówienia publicznego. Ustawodawca przewidział w Pzp szereg narzędzi, z których podmiot publiczny może skorzystać w celu realizacji ww. celu. Należą do nich m.in. możliwość określenia warunków udziału w postępowaniu czy określenie istotnych dla stron postanowień umownych, które zostaną wprowadzone do treści zawieranej umowy ​ sprawie zamówienia publicznego. Narzędzia te służą zapewnieniu, że zamawiający dokona wyboru wykonawcy w doświadczonego, a zatem ryzyko nieprawidłowego wykonania zamówienia będzie zminimalizowane. W przypadku zaś, nieprawidłowego wykonania zamówienia przez wykonawcę przez instytucję kar umownych zamawiający zabezpiecza interes publiczny na etapie realizacji zamówienia. Zatem samo wprowadzenia kar umownych nie wypacza istoty stosunku zobowiązaniowego. Kwestionowana zaś wysokość kar umownych również, zdaniem Izby, nie stała w sprzeczności z naturą stosunku zobowiązaniowego. Argument odwołującego sprowadzał się w zasadzie do twierdzenia, że kary były rażąco wygórowane. Ta ocena pozostawała wyłącznie subiektywną oceną danego wykonawcy, który z natury pozycji kontraktowej będzie zawsze dążył do eliminowania kar umownych lub minimalizowania ich wysokości. Leży to bowiem w jego interesie. Obiektywna zaś ocena wysokości kar umownych wymagała odniesienia wartości kary umownej do konkretnego zobowiązania, relacji do całości świadczenia jakie ma być wykonane przez wykonawcę ​ ramach umowy i wysokości wynagrodzenia przewidzianego za jego realizację. Istotne jest ustalenie czy dane w zobowiązanie wymaga współpracy z zamawiającym w celu jego prawidłowej realizacji czy leży w wyłącznej gestii wykonawcy jego prawidłowe wykonanie. Odwołujący w zasadzie zaniechał przeprowadzenia takiej analizy. Izba podkreśla, że właściwość stosunku zobowiązaniowego nawiązana w wyniku postępowania przetargowego ma swoją specyfikę wyrażającą się chociażby w tym, że stroną takiej umowy jest podmiot publiczny dysponujący środkami publicznymi, nie zaś własnymi, prywatnymi. Zatem, obowiązkiem takiego podmiotu jest podjęcie wszelkich możliwych czynności w celu zapewnienia, że wykonawca wykona zamówienie prawidłowo. Takim narzędziem są kary umowne, które pełnią funkcję mobilizującą i zniechęcającą wykonawcę do nienależytego wykonania zamówienia. Ich wysokość musi być na tyle wysoka, aby wykonawcy po prostu nie opłacało się zapłacić kar umownej jako substytutu prawidłowego wykonania zamówienia. Należy zauważyć, że przedmiotem zamówienia w analizowanym stanie faktycznym były usługi dotyczące obsługi strefy płatnego parkowania. Jest to zamówienie charakteryzujące się dość wysokim stopniem skomplikowania. Słusznie zatem wskazał zamawiający, że wysokość kar umownych została zastrzeżona na takim poziomie, aby zmobilizować wykonawcę do prawidłowego i terminowego wykonania zamówienia, bowiem z punku widzenia zamawiającego istotne jest to, że usługa zostanie wykonane terminowo i prawidłowo, a​ dodatkowo szczególne znaczenie należało przypisać kwestiom wizerunkowym. Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 16 pkt 3 w zw. z art. 436 pkt 2 i 3 Pzp oraz w zw. z art. 5 ​i 3531 k.c. stosowanymi na zasadzie art. 8 ust. 1 Pzp, podniesiony w pkt 5 petitum odwołania. Ostatni z rozpoznawanych zarzutów dotyczył wybranych postanowień opisu przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do kwestionowanych postanowień dotyczących czasów reakcji SLA dla kategorii C1 oraz C2 oraz czasów naprawy urządzeń w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na czas niezbędny do realizacji przedmiotu zamówienia w tym zakresie, Izba zwróciła uwagę, że system poboru opłat umożliwia wnoszenie opłaty poza godzinami funkcjonowania strefy płatnego parkowania, a​ także w dni wolne, jak i w nocy. Taką funkcjonalność należy ocenić za niezbędną, gdyż nie można wykluczyć sytuacji, w której korzystający z pojazdu zechce go zaparkować w niedzielę, a następnie wyjechać z miasta i wrócić po kilku dniach, podobnie taka osoba może chcieć zaparkować pojazd w nocy, tak żeby następnie przez cały dzień stał on na wyznaczonym miejscu w strefie płatnego parkowania. Tym samym składowi orzekającemu konieczne wydawało się, aby funkcjonalności dotyczące płatności działały nieprzerwanie, do czego wymagane jest właśnie zabezpieczenie krótkiego terminu usuwania awarii urządzeń (parkomatów) i systemów (płatności mobilnych). Dodatkowo krótki czas na usunięcie awarii i​ zapewnienie ciągłości funkcjonowania parkomatów oraz funkcjonalności systemu należało uznać za istotne ze względu na wizerunek miasta i przyzwyczajenia mieszkańców. W zakresie postanowienia zawartego w rozdziale IV ust. 1 pkt 2 OPZ, Izba zwrócił uwagę, że zamawiający wyraźnie wskazał liczbę urządzeń (razem 700) i taką ilość wykonawca ma wycenić do wynagrodzenia bazowego. Trudno natomiast wymagać od zamawiającego podania dokładnej liczby urządzeń (lokalizacje będą ustalane w terenie z wykonawcą) na dzień uruchomienia systemu. Przy czym nawet jak zamawiający będzie oczekiwał w godzinie zero mniejszej liczby parkomatów to zapłaci wykonawcy wartość bazową tj. ryczałt przeliczony na 700 parkomatów, zgodnie z postanowieniem określonym w rozdziale X ust. 7 pkt 16 OPZ. Ponadto do wartości bazowej nie będzie wymagana większa liczba niż 700 parkomatów. Jeśli chodzi o postanowienie wskazane w rozdziale IV ust. 7 pkt 1 OPZ, Izba przychyliła się do stanowiska zamawiającego i uznała, że zaproponowany przez odwołującego termin był nieakceptowalny, z uwagi na okoliczności dotyczące zajęcia pasa drogowego, dezorientację klientów oraz wizerunek miasta. Ponadto w ocenie składu orzekającego wykonawca jako profesjonalista jest w stanie oszacować potrzebne zasoby kadrowe i sprzętowe do usunięcia w wyznaczonym przez zamawiającego terminie parkomatów z terenu miasta po zakończeniu umowy i koszty te powinien uwzględnić w cenie ofertowej. Dodatkowo argumentację zamawiającego potwierdził dowód w postaci aneksu nr 17 do umowy zawartej pomiędzy zamawiającym a odwołującym. Przedmiotowy aneks dotyczył umowy, która na moment rozpoznania sprawy była realizowana pomiędzy stronami i ustanawiał on dwutygodniowy termin na demontaż urządzeń do poboru opłat parkingowych oraz doprowadzenie wyglądu terenu, na którym urządzenia były zamontowane do stanu pierwotnego. Skoro odwołujący zgodził się w ramach innej umowy na dwutygodniowy czas na demontaż urządzeń, to trudno było uznać, że ustalony w tym postępowaniu okres dla tej czynności wynoszący 2 miesiące, skutkował uznaniem, że zamawiający dopuścił się naruszeń wskazanych w treści zarzutu. ​W konsekwencji całość argumentacji odwołującego w ramach tego zarzutu nie przekonała składu orzekającego o konieczności jego uwzględnienia. Tym samym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 oraz art. 16 pkt 1-3 art. 17 ust. 1 Pzp, wskazany w pkt 6 petitum odwołania. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez strony z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty związane z wynagrodzeniem pełnomocnika (na podstawie rachunku złożonego na rozprawie). Przewodniczący:……………………..………… …

…Sygn. akt: KIO 253/26 POSTANOWIENIE z dnia 13 lutego 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Członkowie: Justyna Tomkowska Joanna Stankiewicz-Baraniak Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron w dniu 13 lutego 2026 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1​ 9 stycznia 2026 roku przez wykonawcę MODERTRANS POZNAŃ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gdańskie Autobusy i Tramwaje Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Odwołującego - MODERTRANS POZNAŃ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu uiszczonej tytułem wpisu od odwołania; 3.znieść w pozostałym zakresie koszty między Stronami. ​Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………. Członkowie: ……………………………… ………………………………. Sygn. akt KIO 253/26 UZASADNIENIE Zamawiający: Gdańskie Autobusy i Tramwaje Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa fabrycznie nowych niskopodłogowych tramwajów dwukierunkowych”, do którego zastosowanie ma ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano pod nr 8160-2026 w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 8 stycznia 2026 r. Dnia 19 stycznia 2026 roku do Prezes Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i pkt 2 ustawy Pzp odwołanie w postępowaniu złożył MODERTRANS POZNAŃ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, dalej jako „Odwołujący”. Termin na złożenie odwołania został zatem zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w kwocie stosownej na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołanie dotyczyło pakietu nr 1. Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego względem treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego oraz treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej jako „SWZ”). Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 1 ust. 1 pkt. 2 i ust. 2 w zw. z art. 2 pkt. 2 rozporządzenia wykonawczego Komisji (UE) 2019/1780 z dnia 23 września 2019 r. ustanawiającego standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w dziedzinie zamówień publicznych i uchylające rozporządzenie wykonawcze (UE) 2015/1986 (e-formularze) (dalej jako: „Rozporządzenie”) w zw. z art. 69 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylająca dyrektywę 2004/17/WE (dalej jako: „Dyrektywa”) ​ zw. z art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania polegające na zaniechaniu wskazania obowiązkowych w informacji w treści ogłoszenia o zamówieniu, w szczególności informacji o warunkach udziału w postępowaniu; 2)art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 Pzp oraz art. 115 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 362 Pzp ​ zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 Pzp przez sformułowanie warunku udziału w ​w Postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej opisanego w pkt. VI.8.2.a) SW Z, tj. warunku posiadania przez Wykonawcę zdolności kredytowej lub środków finansowych w wysokości co najmniej 100.000.000,00 zł, w sposób nieadekwatny i​ nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmierny dla zweryfikowania zdolności wykonawcy niezbędnej do należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji prowadzący do bezzasadnego ograniczenia kręgu podmiotów zdolnych ubiegać się o​ zamówienie, co narusza także zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i efektywności. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonania: a) odpowiedniej modyfikacji treści Ogłoszenia przez wskazanie w jego treści informacji obowiązkowych, w szczególności co do warunków udziału w postępowaniu oraz b) odpowiedniej modyfikacji SW Z przez obniżenie kwoty wskazanej w warunku udziału w postępowaniu dotyczącym posiadania przez Wykonawcę zdolności kredytowej lub środków finansowych do wysokości niezbędnej do zapewnienia należytej realizacji zamówienia, nieprzekraczającej kwoty 50.000.000,00 zł. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: W aktach sprawy do dnia wydania niniejszego postanowienia w aktach sprawy nie ujawniono zgłoszenia przystąpienia po żadnej ze stron. Odwołujący wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Odwołanie nie zawierało braków formalnych. W dniu 3 lutego 2026 roku Odwołujący złożył wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na to, że dalsze postępowanie stało się zbędne. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający w dniu 22 stycznia 2026 r. opublikował zmianę SW Z, nadając warunkowi udziału w postępowaniu określonemu w pkt. VI.8.2.a) SW Z na następujący: wykonawca„posiada środki finansowe lub zdolność kredytową nie mniejszą niż 50.000.000,00 zł”. Analogiczna informacja została uwzględniona w opublikowanej tego samego dnia korekcie Ogłoszenia. Tym samym Zamawiający zmodyfikował kwestionowane przez Odwołującego postanowienia dokumentacji postępowania w sposób zgodny z żądaniami odwołania. Zmiana treści SW Z oraz Ogłoszenia w tym zakresie powoduje, że czynności i zaniechania zaskarżone przez Odwołującego – wyrażające się w nieprawidłowym sformułowaniu pkt. VI.8.2.a) SW Z oraz zaniechaniu wskazania informacji o podstawach wykluczenia w treści Ogłoszenia - utraciły swój byt prawny. Z tego też względu odpadł substrat zaskarżenia, którym były czynności i zaniechania Zamawiającego objęte zarzutami odwołania. ​Jak wskazuje się w doktrynie „zbędność postępowania odwoławczego to sytuacja, w której przestał istnieć spór poddany pod rozstrzygnięcie Izby” (W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 568.). Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia ​ niniejszym stanie faktycznym, ponieważ zaskarżona treść SWZ została zmodyfikowana, w a​ braki Ogłoszenia uzupełnione, a więc przestały już istnieć. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku z​ dokonanymi czynnościami Zamawiającego może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny Podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, n​ a skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). W ocenie Izby do takich sytuacji zalicza się również sytuacja, która zaistniała ​ przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. w Zamawiający dokonał modyfikacji dokumentów postepowania, w tym warunków udziału w postępowaniu zgodnie z żądaniami odwołania i powyższe zmiany uwzględnił zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak również w treści SWZ. Tym samym przed wyznaczeniem posiedzenia i rozprawy przed Izbą nie istniały już czynności, do których odnosiły się zarzuty odwołania i których prawidłowość kwestionował Odwołujący. Dla składu orzekającego Izby oznacza to weryfikację (autokontrolę) wszystkich czynności, które dotychczas podjął w postępowaniu Zamawiający. Dalej dostrzeżenia wymaga, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat odwołania, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. ​A jednocześnie z dniem anulowania określonych czynności, otwierał się wykonawcom ponownie termin na wniesienie odwołania odnoszącego się do nowych czynności Zamawiającego. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy Pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego polegająca na ustaleniu warunków udziału w postępowaniu i sformułowaniu treści ogłoszenia o zamówieniu. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący ​ chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w ​ przepisie art. 552 ust. 1 ustawy Pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować jako okoliczności w faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (​ wyrok SN z 25.06.2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z 13.09.2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. ​S koro Zamawiający dokonał nowych czynności, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która ​ kształcie wskazanym w odwołaniu już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez w Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, iż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepisu ustawy Pzp – zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie ​ podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby w oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania. Jednocześnie wynik czynności ponowionych przez Zamawiającego będzie stanowił podstawę do korzystania ze środków prawnych przez Wykonawców po jego ogłoszeniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak ​ sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, koszty o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie. Na podstawie art. 574 Pzp Izba orzekała o dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Pzp. Przewodnicząca:. ......................................... Członkowie: ……………………………… ………………………………. …

…Sygn. akt:KIO 1365/23 WYROK z dnia 25 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2023 r. przez wykonawcę VIKBUD W. sp. k., z siedzibą w Łaskach, w postępowaniu prowadzonym prze zamawiającego – Teatr Wielki w Łodzi, przy udziale wykonawcy M.A. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.P.H.U. Progress M.A., zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: VIKBUD W. sp. k., z siedzibą w Łaskach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego VIKBUD W. sp. k., z siedzibą w Łaskach na rzecz zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący………..………………….. Sygn. akt:KIO 1365/23 UZASADNIENIE W dniu 15 maja 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy VIKBUD W. sp. k., z siedzibą w Łaskach (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu – Teatr Wielki w Łodzi (dalej „Zamawiający”) naruszenie: (1) art. 17 ust. 2 Ustawy Pzp, poprzez dokonanie czynności zmierzających do udzielenia zamówienia publicznego Markowi Adamczykowi prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą F.P.H.U. Progress M.A. (dalej „Progress”), jako wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Ustawy Pzp; (2) art. 128 ust. 1 Ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3) i 4) Ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Progressu do poprawienia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie przez tego Wykonawcę opisanych w SWZ warunków udziału w postępowaniu: a)posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, w zakresie doświadczenia wykonawcy oraz osób skierowanych do realizacji zamówienia, b)wymaganej sytuacji ekonomicznej lub finansowej, w zakresie sytuacji finansowej wykonawcy. Odwołujący wniósł o wydanie przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku nakazującego Zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwanie Progress do poprawienia lub uzupełnienia dokumentów: a)informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, b)wykazu robót (załącznik 2d do SW Z) wraz dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie robót wskazanych w wykazie, c)wykazu osób (załącznik 2e do SWZ) ponowne badanie i ocenę ofert po poprawieniu lub uzupełnieniu przez Progress ww. dokumentów albo po bezskutecznym upływie terminu wyznaczonego przez Zamawiającego na ich poprawienie lub uzupełnienie, zwrot Odwołującemu kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisowego od odwołania, a także kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z fakturą/fakturami przedstawionymi przez pełnomocnika na rozprawie. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów, Odwołujący wskazał, że Zamawiający w specyfikacji warunków zamówienia określił dla wykonawców warunki udziału w postępowaniu, między innymi: 1.warunek zdolności finansowej wykonawcy (Rozdział 4 ust. 2 SW Z), określając go: wykonawca posiada środki finansowe lub zdolność kredytową umożliwiającą realizację przedmiotowego zamówienia w wysokości co najmniej 1.000.000 zł; 2.warunek posiadania zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział 4 ust. 3 SWZ): a)(Rozdział 4 ust. 3 pkt 3.1) doświadczenie w wykonaniu w sposób należyty co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na wymianie ślusarki okiennej lub drzwiowej na kwotę netto nie mniejszą niż 700.000 zł każda lub co najmniej jednej roboty polegającej na wymianie ślusarki okiennej lub drzwiowej na kwotę netto nie mniejszą niż 1.300.000 zł, b)(Rozdział 4 ust. 3 pkt 3.2) dysponowanie lub dysponowanie w przyszłości minimum jedną osobą, która będzie pełniła funkcję kierownika budowy przy realizacji niniejszego zamówienia (osoba ta musi posiadać wymienione w SW Z uprawnienia i doświadczenie tam określone). dowód: specyfikacja warunków zamówienia – znajduje się dokumentacji przetargowej. Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego wyżej w punkcie 1, Progress złożył Zamawiającemu trzy wyciągi bankowe (informacje różnie nazwane) dotyczące trzech różnych kont. Wyciąg z konta banku PKO BP S.A. z dnia 4 maja 2023 r. wskazuje posiadanie przez Progress środków w kwocie 500.691,94 zł, z tym że wpływ na to konto w kwocie 500.000 zł nastąpił w dniu 4 maja 2023 r., a więc po terminie składania ofert. Oznacza to, że w terminie składania ofert, Progress nie posiadał znajdujących na tym koncie środków w kwocie 500.000 zł. Zatem, tych środków Zamawiający nie mógł zaliczyć do oczekiwanej minimalnej kwoty określonej w warunku udziału w postępowaniu. Z zaświadczenia o posiadaniu konta z dnia 9 maja 2023 r. godz. 2:16 pochodzącego od ING Bank Śląski wynika, że Progress na dzień 16 marca 2023 r. posiadał środki w kwocie 764.346,43 zł. Z wyciągu z konta z dnia 9 maja 2023 r. godz. 2:27 pochodzącego od ING Bank Śląski (wyciąg nazwano listą transakcji, a konto wskazane na tej liście określono jako rachunek VAT, którego użytkownikiem jest A.M., zamieszkały: Polna 18B, 43-178 Ornontowice), wynika, że z konta rozliczeniowego Progressu, którego dotyczy zaświadczenie o posiadaniu konta w ING Bank Śląski, w dniu 16 marca 2023 r. dokonano przelewu środków w kwocie 261.788,62 zł na rachunek VAT. Zatem, w ocenie Odwołującego, z wykonawcą Progress mamy taką sytuację, że Progress wykazał posiadanie na koncie kwoty 764.346,43 zł na dzień 16 marca 2023 r. i jednocześnie wykazał, że w tym samym dniu dokonał przelewu z tego konta kwoty 261.788,62 zł na rachunek VAT A.M.. W związku z powyższym, w ocenie Odwołującego, powstają wątpliwości: i)po pierwsze, czy ta sama kwota 261.788,62 zł nie jest dwukrotnie wykazywana jako będąca w posiadaniu Progressu na dzień 16 marca 2023 r. (na rachunku rozliczeniowym i na rachunku VAT), ii)po drugie, czy właścicielem rachunku VAT jest właściciel Progressu. W ocenie Odwołującego, istotnym w sprawie jest, że ani z zaświadczenia o posiadaniu konta, ani z listy transakcji, nie wynika informacja, czy konta w nich wskazane należą do tego samego właściciela. Właścicielem konta wskazanego w zaświadczeniu o posiadaniu konta z dnia 9 maja 2023 r. godz. 2:16 jest F.P.H.U. Progress M.A.. Właścicielem konta (rachunku VAT) wskazanego w liście transakcji z dnia 9 maja 2023 r. godz. 2:27 jest A.M.. W obydwu dokumentach występuje zbieżność pierwszych imion i nazwisk właścicieli, ale brak jest zbieżności adresów. Z CEIDG można powziąć informację o dwóch adresach prowadzenia działalności gospodarczej przez p. M.A.. Są to adresy: ul. Wrocławska nr 21, 44-100 Gliwice oraz ul. Cieszyńska nr 4, Zabrze 41-800. W CEIDG nie występuje jednak adres: Polna 18B, 43-178 Ornontowice, który widnieje na liście transakcji rachunku VAT. Dodatkową okolicznością wskazującą raczej na innego właściciela konta (rachunku VAT), niż konta rozliczeniowego F.P.H.U. Progress M.A., jest fakt, iż, zgodnie z art. 62a. ust. 1 ustawy Prawo bankowe (Dz.U.2022.2324 t.j.), dla rachunku rozliczeniowego bank prowadzi rachunek VAT. Rachunek VAT jest przypisany do rachunku podstawowego (rozliczeniowego) i jego właścicielem jest właściciel konta rozliczeniowego. Jeśli w tym samym banku, ta sama osoba ma konto rozliczeniowe i przypisany do niego rachunek VAT, to obydwa te konta winny być na wyciągach opisane jako należące do tego samego właściciela z tym samym adresem. W ocenie Odwołującego, nie można też przyjąć, że p. M.A. posiada prywatny rachunek VAT jako osoba fizyczna, a adresem przypisanym do tego rachunku jest np. adres jego miejsca zamieszkania, a to dlatego, że rachunek VAT jest ściśle powiązany z prowadzeniem działalności gospodarczej i rachunkiem rozliczeniowym wykorzystywanym przy jej prowadzeniu. W informacji CEIDG, dotyczącej F.P.H.U. Progress M.A., nie występuje adres: Polna 18B, 43-178 Ornontowice jako miejsce prowadzenia działalności gospodarczej, czy też choćby jako adres korespondencyjny. Zdaniem Odwołującego, można domyślać się, że Zamawiający uznał, że środki na koncie rozliczeniowym F.P.H.U. Progress M.A. i środki na rachunku VAT A.M. sumują się, a więc ich ilość przekracza wymagany 1.000.000 zł. Możny dziwić się Zamawiającemu, że nawet nie podjął próby wyjaśnienia rozbieżności w zakresie właścicieli tych kont i adresów. A być może Zamawiający nie dokonał sprawdzenia lub wyjaśnienia tej kwestii, bo bezpodstawnie uznał, że Progress w terminie składania ofert dysponował środkami w kwocie 500.000 zł przelanymi w dniu 4 maja 2023 r. na konto PKO BP S.A., i że razem ze środkami w kwocie 764.346,43 zł na koncie rozliczeniowym w ING Bank Śląski, posiada środki w łącznej kwocie przekraczającej wymagany 1.000.000 zł. Zamawiający nie miał prawa tak ocenić sytuacji finansowej Progressu. Ponadto Odwołujący zwrócił uwagę, że inną kwestią jest, że możliwość dysponowania środkami na rachunku VAT jest ograniczona ustawowo. Ograniczenia takie wprowadza art. 62b ust. 2 ustawy Prawo bankowe. Przepis ten enumeratywnie wylicza cele, jakim służyć mogą środki zgromadzone na rachunku VAT (rachunek VAT może być obciążony wyłącznie w celu wskazanym w tym przepisie). Nie ma wśród nich celu, który mógłby być powiązany z finansowaniem realizacji zamówienia publicznego. Jeśli nawet kwota wskazana na rachunku VAT jest w posiadaniu Progressu (przy założeniu, że rachunek VAT należy do właściciela Progressu), to i tak tej kwoty nie można byłoby zaliczyć do kwoty wymaganej w warunku udziału w postępowaniu. Istotą określenia warunku zdolności finansowej jest to, aby wykonawca dysponował środkami na realizację zamówienia, a nie to, aby posiadał środki w ogóle. Dalej Odwołujący wskazał, że z art. 112 ust. 2 pkt 3 Ustawy Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wynika, że zamawiający może określić w ramach warunków udziału w postępowaniu niezbędną do realizacji zamówienia zdolność finansową wykonawcy, polegającą na posiadaniu przez wykonawcę zdolności kredytowej lub środków finansowych na określonym poziomie. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu określił warunek zdolności finansowej w Rozdziale 4 ust. 2 słowami.: Zamawiający uzna, że Wykonawca spełni określony w art. 115 ust. 1 uPzp, jeżeli Wykonawca posiada środki finansowe lub zdolność kredytową umożliwiającą realizację przedmiotowego zamówienia w wysokości co najmniej 1 000 000 złotych. Progress, dokumentami złożonym Zamawiającemu, nie wykazał zdolności do wykonania przedmiotowego zamówienia, nie wykazał posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w kwocie minimum 1.000.000 zł, które mógłby następnie użyć przy realizacji zamówienia. Progress nie wykazał spełnienia warunku określonego w Rozdziale 4 ust. 2 SW Z. W związku z takim stanem rzeczy, Zamawiający winien wezwać tego Wykonawcę do poprawienia lub uzupełnienia dokumentów w tym zakresie. Poprzez zaniechanie wezwania, Zamawiający naruszył art. 128 ust. 1 Ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3) Ustawy Pzp. dowód: wyciąg z będącego w posiadaniu F.P.H.U. Progress M.A. konta banku PKO BP S.A. – znajduje się w dokumentacji przetargowej, zaświadczenie o posiadaniu konta ING Bank Śląski przez F.P.H.U. Progress M.A. – znajduje się w dokumentacji przetargowej, lista transakcji na będącym w posiadaniu A.M. rachunku VAT ING Bank Śląski – znajduje się w dokumentacji przetargowej, odpis z CEIDG dotyczący F.P.H.U. Progress M.A. – załącznik nr 1. Następnie Odwołujący wskazał, że na potwierdzenie spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy, Progress złożył Zamawiającemu wykaz robót, do którego wpisał trzy wykonane przez siebie roboty budowlane oraz załączył trzy referencje odnoszące się do wykonania tych robót. Do wykazu tego wpisał roboty budowlane obejmujące wymianę stolarki okiennej, tymczasem Zamawiający w Rozdziale 4 ust. 3 pkt 3.1 wskazał, że oczekuje od wykonawcy wykazania posiadania doświadczenia w zakresie wykonania robót budowlanych polegających na wymianie ślusarki okiennej lub drzwiowej. Ten opisany przez Zamawiającego warunek w zakresie posiadania przez wykonawcę doświadczenia jest jak najbardziej zgodny z przedmiotem zamówienia, bowiem w przedmiot zamówienia wchodzi właśnie wymiana aluminiowej ślusarki okiennej i drzwiowej. W STWiOR, w zakresie specyfikacji szczegółowej SST-2 (wymiana ślusarki aluminiowej – okien i drzwi zewnętrznych oraz witryn), czytamy: „3.2. Wymagania szczegółowe 3.2.1. Okna Wykonane ze stopu aluminium, na profilach wielokomorowych ciepłych, w kolorze od zewnątrz RAL1036 (oliwka), od wewnątrz RAL 9006, ocieplone w ościeżach przekładkami termicznymi. 3.2.3 Drzwi Drzwi wejściowe zewnętrzne aluminiowe z przekładką termiczną. Drzwi dwuskrzydłowe kolor od zewnątrz RAL1036 (oliwka), od wewnątrz RAL 9006.”. Odwołujący wskazał, że w nomenklaturze fachowej, dla okien i drzwi wykonanych z drewna lub PCV używa się określenia „stolarka okienna i drzwiowa”, zaś dla okien i drzwi wykonanych z aluminium lub stali używa się określenia „ślusarka okienna i drzwiowa”. Zdarzają się przypadki określenia okien i drzwi, wykonanych ze wszystkich rodzajów materiału, mianem „stolarka okienna i drzwiowa”, ale nigdy nie zdarzają się w nomenklaturze fachowej i w projektach budowlanych przypadki określenia „ślusarka okienna i drzwiowa” dla okien i drzwi wykonanych z drewna lub PCV. Zdaniem Odwołującego, nie ma zatem wątpliwości, że Zamawiający oczekiwał od wykonawcy doświadczenia w wykonaniu robót budowlanych polegających na wymianie ślusarki okiennej lub drzwiowej, czyli na wymianie okien lub drzwi wykonanych z aluminium lub stali. Fakt, że Progress zaprezentował w wykazie robót wyłącznie roboty budowlane polegające na wymianie stolarki okiennej, potwierdzają same opisy robót zwarte w wykazie i opisy zawarte w załączonych referencjach, jednak dla rozwiania wszelkich ewentualnych wątpliwości, poniżej wykażę, że rzeczywiście tak jest. Dowód: wykaz robót – znajduje się w dokumentacji przetargowej, specyfikacja szczegółowa SST-2 (wymiana ślusarki aluminiowej – okien i drzwi zewnętrznych oraz witryn) – znajduje się w dokumentacji przetargowej Odwołujący wskazał, że robota budowlana, opisana w wykazie robót pod pozycją 1, polegała na MODERNIZACJI TERMOIZOLACYJNEJ BUDYNKU GŁÓW NEGO CENTRALNEJ STACJI RATOW NICTWA GÓRNICZEGO S.A., w ramach której należało wymienić stolarkę okienną na stolarkę z PCV. Potwierdza to dokonany przez Progress w wykazie robót opis tej roboty, a także SZCZEGÓŁOWA SPECYFIKACJA TECHNICZNA B-45-421000-4 wymiana stolarki okiennej załączona przez CENTRALNĄ STACJĘ RATOW NICTWA GÓRNICZEGO S.A. do dokumentacji przetargowej w postępowaniu na wyłonienie wykonawcy tej roboty. dowód: wykaz robót – znajduje się w dokumentacji przetargowej, załączona przez CENTRALNĄ STACJĘ RATOW NICTWA GÓRNICZEGO S.A. do dokumentacji przetargowej SZCZEGÓŁOWA SPECYFIKACJA TECHNICZNA B-45421000-4 wymiana stolarki okiennej – załącznik nr 2 Robota budowlana, opisana w wykazie robót pod pozycją 2, polegała także na wymianie stolarki okiennej na stolarkę z PCV. Potwierdza to dokonany przez Progress w wykazie robót opis tej roboty, referencja z dnia 4 kwietnia 2022 r. wystawiona przez Akademię Nauk Stosowanych w Tarnowie, a także zestawienie materiałów załączone przez Akademię Nauk Stosowanych w Tarnowie do dokumentacji przetargowej w postępowaniu na wyłonienie wykonawcy tej roboty. dowód: wykaz robót – znajduje się w dokumentacji przetargowej, referencja z dnia 4 kwietnia 2022 r. wystawiona przez Akademię Nauk Stosowanych w Tarnowie – znajduje się w dokumentacji przetargowej, zestawienie materiałów załączone przez Akademię Nauk Stosowanych w Tarnowie do dokumentacji przetargowej – załącznik nr 3. Robota budowlana, opisana w wykazie robót pod pozycją 3, polegała także na wymianie stolarki okiennej na stolarkę z PCV. Potwierdza to dokonany przez Progress w wykazie robót opis tej roboty, referencja z dnia 13 czerwca 2022 r. wystawiona przez Narodowy Instytut Onkologii w Gliwicach, a także zapytanie ofertowe z dnia 8 maja 2018 r. Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Curie Skłodowskiej Oddział w Gliwicach na wykonanie pełnobranżowego projektu budowlany-wykonawczego wraz z kosztorysem i przedmiarami oraz pełnienie nadzoru autorskiego nad realizacją zadania pn. „Przebudowa elewacji zewnętrznej budynku Kliniki poprzez zabudowę balkonów wraz z wymianą stolarki okiennej Kliniki i łączników 1-2, 2-3”. W zapytaniu tym jest wskazanie dla projektanta w punkcie 2, że wymiana stolarki okiennej ma polegać na montażu nowej stolarki okiennej PCV. Wykonany przez projektanta projekt budowlanomontażowy obejmował wymianę starej stolarki okiennej na nową stolarkę okienną PCV, i ten zakres robót wykonał właśnie Progress. Wyjaśnić należy, że Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Curie Skłodowskiej w Warszawie Oddział w Gliwicach był uprzednio Oddziałem Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Curie Skłodowskiej w Warszawie. Z dniem 1 stycznia 2020 r., na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów, nastąpiła zmiana nazwy z Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Curie Skłodowskiej w Warszawie na Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Curie Skłodowskiej w Warszawie. dowód: wykaz robót – znajduje się w dokumentacji przetargowej, referencja z dnia 13 czerwca 2022 r. wystawiona przez Narodowy Instytut Onkologii – znajduje się w dokumentacji przetargowej, zapytanie ofertowe z dnia 8 maja 2018 r. Centrum Onkologii – Instytut im. Marii Curie Skłodowskiej Oddział w Gliwicach – załącznik nr 4. W ocenie Odwołującego, Progress wykazem robót i załączonymi do niego referencjami nie wykazał spełnienia warunku posiadania wymaganej zdolności zawodowej w zakresie doświadczenia. Zamawiający winien wezwać Progress do poprawienia lub uzupełnienia dokumentu – wykaz robót i dokumentów potwierdzających, że roboty budowlane wskazane w poprawionym lub uzupełnionym wykazie robót zostały wykonane należycie. Poprzez zaniechanie wezwania, Zamawiający naruszył art. 128 ust. 1 Ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) Ustawy Pzp. Dalej Odwołujący wskazał, że Progress do wykazu osób wpisał p. P.F. i oświadczył, że skieruje tę osobę do realizacji przedmiotowego zamówienia i przydzieli mu zakres czynności do wykonania właściwych dla: kierownik robót-nadzór, tymczasem Zamawiający oczekiwał, co wskazał w Rozdziale 4 ust. 3 pkt 3.2 SW Z, że wykonawca wykaże, iż dysponuje lub będzie dysponował osobą, która będzie pełniła funkcję kierownika budowy przy realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego. W prawie budowlanym rozróżnia się zakres obowiązków właściwych dla kierownika budowy, dla kierownika robót i dla inspektora nadzoru inwestorskiego. Wskazanie osoby P.F. do wykonywania czynności: kierownik robót-nadzór, nie jest tożsamym ze wskazaniem osoby do wykonywania czynności właściwych dla funkcji: kierownik budowy. Progress, złożonym Zamawiającemu wykazem osób, nie wykazał, że dysponuje lub będzie dysponował osobą, która będzie pełniła funkcję kierownika budowy przy realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego, Zamawiający winien wezwać Progress do poprawienia lub uzupełnienia dokumentu – wykaz osób. Poprzez zaniechanie wezwania, Zamawiający naruszył art. 128 ust. 1 Ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) Ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że Zamawiający jest związany specyfikacją warunków zamówienia, którą sam sporządził i którą przekazał wykonawcom do stosowania w postępowaniu przetargowym. Zamawiający ustalił warunki udziału w postępowaniu i w związku z nimi niejeden potencjalny wykonawca nie złożył oferty, bo uznał, że ich nie spełnia. Progress złożył ofertę, załączył do niej oświadczenie o spełnianiu warunków zamówienia, a teraz Zamawiający, stosując w stosunku do niego taryfę ulgową, bezpodstawnie uznaje ich spełnienie i przez to narusza interes nie tylko Odwołującego, ale także tych potencjalnych wykonawców, którzy nie złożyli ofert. Najważniejszym jest, że warunki udziału w postępowaniu mają na celu ograniczenie ryzyka wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia publicznego lub w stosunku do którego, ze względu na sytuację podmiotową zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie dochował należytej staranności by tego ryzyka uniknąć. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym bez przeprowadzania negocjacji na wymianę ślusarki okiennej i drzwiowej w budynku głównym w części frontowej w ramach projektu pn.: Wymiana ślusarki okiennej i drzwiowej w budynku głównym Teatru Wielkiego w Łodzi, wpisanego do rejestru zabytków pod nr A/202 w ramach zadania inwestycyjnego: Modernizacja Teatru Wielkiego w Łodzi, ogłoszonego w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 31 marca 2023 roku. Izba ustaliła, że w Rozdziale 4 SWZ – Informacje o warunkach udziału w postępowaniu, Zamawiający wskazał: 1.O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: 1.1.zdolności do występowania w obrocie gospodarczym – potwierdzeniem spełnienia tego warunku będzie oświadczenie Wykonawcy złożone zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2a do SWZ, 1.2.uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów – potwierdzeniem spełnienia tego warunku będzie oświadczenie Wykonawcy złożone zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 2a do SWZ; 1.3.sytuacji ekonomicznej lub finansowej; 1.4.zdolności technicznej lub zawodowej. 2.Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek określony w art. 115 ust. 1 uPzp, jeżeli Wykonawca posiada środki finansowe lub zdolność kredytową umożliwiającą realizację przedmiotowego zamówienia w wysokości co najmniej 1 000 000 (jeden milion) złotych. 3.Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek określony w art. 116 ust. 1 uPzp, jeżeli: 3.1.w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, Wykonawca wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył nie mniej niż dwie roboty które polegały na wymianie ślusarki okiennej lub drzwiowej na kwotę netto nie mniejszą niż 700 000 (siedemset tysięcy) złotych każda z nich lub jedną robotę, która polegała na wymianie ślusarki okiennej lub drzwiowej na kwotę netto nie mniejszą niż 1 300 000 (jeden milion trzysta tysięcy) złotych. 3.2.Wykonawca dysponuje lub będzie dysponował minimum 1 (jedną) osobą, która będzie pełniła funkcję kierownika budowy przy realizacji niniejszego zamówienia, posiadającą uprawnienia budowlane określone przepisami Prawa budowlanego, do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno – budowlanej, a ponadto odbyła co najmniej 18-miesięczną praktykę zawodową na budowie przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru zabytków oraz posiadającą doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy co najmniej dwóch robotach budowlanych polegających na remoncie/przebudowie, obejmujących swoim zakresem roboty konstrukcyjno - budowlane, remontowe lub renowacyjne. Uprawnienia, o których mowa powyżej powinny być zgodne z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2351 z późn. zm.) oraz Ustawą z dnia 23 lipca 2003r o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U. 2022r. poz.840) Izba ustaliła, że w załączniku do SW Z – Przedmiar robót – kosztorys ślepy- Zamawiający jako nazwę robót wskazał „Wymiana stolarki okiennej i drzwiowej w budynku Teatru Wielkiego w Łodzi”, Zadanie nr 2 – Wymiana stolarki okiennej i drzwiowej. W kosztorysie, w poszczególnych pozycjach, Zamawiający posłużył się nazwą stolarki. Izba ustaliła, że w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, pojęcia ślusarka i stolarka są używane do opis wykonania robót. Autor posługuje się pojęciem „Stolarki PCV, drewnianej i stalowej”. Ponadto Izba ustaliła, że w Projekcie Budowlanym Wykonawczym zostało wskazane, że obejmuje on aktualizację projektu „Modernizacja Teatru Wielkiego w Łodzi” w zakresie: wymiany ślusarki okiennej i drzwiowej w budynku głównym TW Ł zlokalizowanym przy Placu Dąbrowskiegow Łodzi pod kątem dostosowania do obecnie obowiązujących przepisów i wymogów”. Pojęcia ślusarka okienna i stolarka okienna używane są do opisu prac. Izba ustaliła, że w postępowaniu zostały złożone następujące oferty: Numer oferty Nazwa i adres Wykonawcy Cena 1 FENSTERBAU Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa 64-600 Oborniki ul. Krańcowa 10 NIP 6060093043 2.751.460,80 84 miesiące 2 Defero Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością 98-200 Sieradz, ul. Wojska Polskiego 102 lok. 112 NIP 8272307768 3.979.050,00 84 miesiące Okres gwarancji 3 VIK-BUD W. Sp. Komandytowa 98-100 Łask ul. Piekarnicza 7 NIP 8311638631 2.742.900,00 84 miesiące 4 Igloopol System Sp. z o.o. 91-603 Łódź, ul. A. Książka 25A NIP 7262678623 3.255.342,91 84 miesiące 2.435.400,00 84 miesiące 2.928.390,62 84 miesiące 6 F.P.H.U „Progress” M.A. ul. Wrocławska 21, 44-100 Gliwice NIP 635-16-25-415 F.H.U.P. DOMREX Jacek Rupar 37-114 Białobrzegi 3g NIP 815 107 56 03 7 VENED Jan Powierski 86-140 Gródek, Łąkowa 1 NIP 957 023 56 73 3.100.830,00 84 miesiące 8 Przedsiebiorstwo Remontowo —Budowlane „AGAD” Sp. z o.o. 87-100 Toruń, ul. Chrzanowskiego 23 B NIP 8792350948 2.819.868,22 84 miesiące 9 AMERBUD Jabłońscy Spółka Jawna 95-050 Konstantynów Łódzki, ul. Działkowa 3a NIP 731-17-15-130 3.688.770,00 84 miesiące 5 Izba ustaliła, że wykonawca Progress złożył wykaz robót budowlanych– Załącznik nr 2d do SW Z. Wykonawca powołał się na doświadczenie w realizacji 3 zadań. LP. 1. PODMIOT, NA RZECZ KTÓREGO ROBOTA BUDOWLANA ZOSTAŁA WYKONANA MIEJSCE WYKONANIA ROBOTY BUDOWLANEJ BYTOM UL CHORZOWSKA 25 CENTRALNA STACJA RATOWNICTWA GÓRNICZEGO S.A. TARNÓW UL. MICKIEWICZA 8 2. AKADEMIA NAUK STOSOWANYCH RODZAJ / PRZEDMIOT ROBOTY BUDOWLANEJ DATA WYKONANIA WARTOŚĆ BRUTTO 11.202110.2022R 2516104,83 BRUTTO WYMIANA STOLARKI60%1509 662,90ZŁ WYMIANA OKIEN DREWNIANYCH SKRZYNKOWYCH NA OKNA PCV W BUDYNKU A PWSZ W TARNOWIE 08.202101.2022R 1 190 308,05ZŁ WWYMIANA STOLARKI OKIENNEJ W BUDYNKU KLINIKI WRAZ Z ŁĄCZNIKAMI 22.08.201930.12.2019R 1 694 931,28ZŁ TERMOMODERNIZACJA BUDYNKU GŁÓWNEGO CSRG S.A. WYMIANA STOLARKI OKIENNEJ DOCIEPLENIE ELEWACJI GLIWICE UL. WYBRZEŻY ARMII KRAJOWEJ 15 3 NARODOWY INSTYTUT ONKOLOGII Izba ustaliła, że w Wykazie osób – Załącznik nr 2e do SW Z, wykonawca Progress wskazał p. P.F., określając zakres wykonywanych czynności – „Kierownik robót – Nadzór”. Ponadto, Izba ustaliła, że wykonawca Progress złożył zaświadczenie z Banku ING, dotyczące rachunku F.P.H.U Progress M.A., z saldem dostępnym na dzień 16 marca 2023 r. wysokości 764 346,43 zł., zaświadczenie dla konta posiadanego przez A.M., z saldem na dzień 16 marca 2023 r. w wysokości 262 388,62 zł. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego są niezasadne, co skutkowało oddaleniem odwołania przez Izbę. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie zaś z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Odwołujący zakwestionował ocenę spełnienia przez wykonawcę Progress warunków udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej oraz w zakresie doświadczenia. Izba uznała, że Zamawiający prawidłowo dokonał oceny dokumentów złożonych przez wykonawcę Progress. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wymaganego doświadczenia w zakresie realizacji inwestycji polegających na wymianie „ślusarki okiennej”, Izba uznała stanowisko Odwołującego za niezasadne. Istota argumentacji Odwołującego sprawdzała się do twierdzenia, że w nomenklaturze fachowej, dla okien i drzwi wykonanych z drewna lub PCV używa się określenia „stolarka okienna i drzwiowa”, zaś dla okien i drzwi wykonanych z aluminium lub stali używa się określenia „ślusarka okienna i drzwiowa”. Zdaniem Izby takie podział czy rozróżnienie pomiędzy stolarką z drewna, PCV, aluminium czy stali nie zostało wprowadzone do SW Z, a zatem nie może stanowić podstawy do oceny doświadczenia wykonawcy Progress. W tym zakresie Izba wskazuje po pierwsze, że Zamawiający nie zdefiniował pojęcia „ślusarka okienna”, którym posłużył się w pkt 3.1 SW Z. Zatem wobec braku określenia przez Zamawiającego co rozumie pod powyższym pojęciem, należy je interpretować z uwzględnieniem całości dokumentacji postępowania. Z dokumentacji zaś postępowania wynika, że Zamawiający posługiwał się zamiennie pojęciem „ślusarki okiennej”, „stolarki okiennej”. Tym samym zgodzić się należy z Zamawiającym, że pojęcia te były dla Zamawiającego pojęciami synonimicznymi, czemu dał wyraz w dokumentacji postępowania. Po drugie, Izba wskazuje, że gdyby celem Zamawiającego było ograniczenia doświadczenia wykonawcy wyłącznie do wyrobów aluminiowych/stalowych, to takie zastrzeżenie Zamawiający zawarłby w dokumentach przetargowych. Przyjęcie na etapie badania i oceny ofert wąskiego rozumienia pojęcia „ślusarka okienna”, proponowanego przez Odwołującego, jest nieuprawnione. Zamawiający wywodziłby z opisu warunku udziału w postępowaniu treść, która nie wynika z jego literalnej wykładni, a co więcej, nie wynika z całokształtu dokumentacji przetargowej. Po trzecie, zdaniem Izby dowody złożone zarówno przez Odwołującego, jak i Zamawiającego tj. wydruki informacji internetowych dotyczących definicji pojęcia „ślusarka okienna”, „stolarka okienna” potwierdzają, że nie ma jednej powszechnie przyjętej definicji tych pojęć. Zatem przyjmowanie, jak chciałby Odwołujący, jako podstawę do oceny doświadczenia wykonawcy wyłącznie definicję korzystną dla Odwołującego, jest nieuprawnione. Definicja ta nie znajduje bowiem odzwierciedlenia w postanowieniach SWZ. Zdaniem Izby terminologia zastosowana przez Zamawiającego odnosiła się jedynie do potocznych konotacji językowych, czemu Zamawiający dał wyraz w dokumentacji postępowania. Gdyby celem Zamawiającego było ograniczenie doświadczenia wyłącznie do określonej wąskiej grupy okien, to takie postanowienie powinno było się znaleźć w SW Z. Izba zgadza się z Zamawiającym, że ocenie podlega doświadczenie wykonawcy w montażu okien, niezależnie czy drewnianych i aluminiowych, bowiem sposób ich montażu nie różni się z zasadniczy sposób. W samej treści warunku udziału Zamawiający nie doprecyzował, że wykonawca ma wykazać się realizacją robót polegających na wymianie ślusarki aluminiowej. Powyższe potwierdza, zdaniem Izby, że oczywistą intencją wyrażoną w treści warunku było, by wykonawca wykazał realizację robót polegających – mówiąc w pewnym uproszczeniu – po prostu na wymianie okien. Zdaniem Izby na etapie badania i oceny ofert Zamawiający nie jest uprawniony do przyjmowania tak restrykcyjnej interpretacji warunku udziału w postępowaniu jak chciałby Odwołujący. Zarówno z dokumentacji technicznej jak i na podstawie potocznie przyjętego rozumienia pojęcia „ślusarka okienna”, zasadne było uznanie przez Zamawiającego, jak i wykonawcę Progress, że termin te obejmuje zarówno wykonanie ślusarki okien aluminiowych, plastikowych jak i drewnianych. W konsekwencji, Izba uznała zarzut za niezasadny. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego kierownika robót budowlanych, Izba również nie podziela stanowiska Odwołującego. Zgodnie z postanowieniami SW Z Zamawiający wymagał od wykonawcy zapewnienia udziału kierownika budowy w realizacji przedmiotu zamówienia. Jak wynika z dokumentów złożonych przez wykonawcę Progress osoba przez niego wskazana tj. p. Piotr Figiel posiada wymagane uprawnienia, by pełnić funkcję kierownika budowy. Tym samym wykonawca wykazał, że dysponuje wymaganą osobą i spełnia warunek udziału określony w pkt 3.2 SW Z. Zdaniem Izby, nie ma żadnego znaczenia dla sprawy okoliczność, że wykonawca Progress w złożonym wykazie osób wskazał, że p. Piotr Figiel będzie pełnił rolę „kierownika robót – nadzór”, co nie odpowiada literalnemu brzmieniu treści warunku udziału w postępowaniu. Zdaniem Izby jest to wyłącznie błąd formalny w opisie zawartym w formularzu, który nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy Progress. Bezsprzecznie wykonawca Progress złożył wykaz osób w celu potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu. Opis funkcji jako „kierownika robót – nadzór”, zamiast jak w warunku udziału w postępowaniu „kierownika budowy” nie może decydować o merytorycznej wartość oferty i złożonych dokumentów, które są zgodne z merytorycznymi wymaganiami Zamawiającego. Zdaniem Izby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny złożonych dokumentów przez wykonawcę Progress. Wzywanie wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 do uzupełninia wykazu byłoby wyłącznie zbędną formalnością. Wymagane dokumenty były bowiem w posiadaniu Zamawiającego i zostały prawidłowo przez niego ocenione. Odnosząc się do zarzutu związanego z brakiem wykazania przez wykonawcę Progress warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej, Izba uznała, że nie ma podstaw do nakazania Zamawiającemu dokonania wezwania wykonawcy Progress do poprawy lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie ww. warunku udziału w postępowaniu. Jak wynika z akt postępowania przetargowego, wykonawca Progress przedłożył m. in. zaświadczenie ING Bank Śląski SA o stanie rachunku bankowego 64 1050 1285 1000 0090 6770 3158 (rachunek podstawowy) – na którym widniała kwota 764.346,42 zł oraz dokument wykazujący saldo rachunku VAT Nr 05 1050 1285 1000 0024 4429 7549 na poziomie 262.388,62 zł – według stanu na dzień 16 marca 2023 roku. Kwoty te - po zsumowaniu - przekraczają wymóg określony przez Zamawiającego w SWZ. Odnosząc się do wątpliwości Odwołującego zaadresowanych w odwołaniu, Izba wskazuje, wykonawca FPHU PROGRESS M.A. jest tzw. przedsiębiorcą indywidualnym, tj. osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą. M.A. jest jednym podmiotem, niezależnie od tego, że w obrocie prawnym występują jako osoba fizyczna czy też jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą. Niezależnie zatem od tego, jaki adres widnieje na przedłożonych wyciągach bankowych, nie ulega wątpliwości, że należą one do tego samego podmiotu – Pana M.A., który może z nich korzystać, ponieważ pozostają w jego dyspozycji, na jego imiennych rachunkach bankowych. FPHU PROGRESS M.A. nie tworzy żadnej odrębnej osoby prawnej względem M.A.. Dalej wskazać należy, że z wyciągów bankowych przedłożonych przez wykonawcę – wbrew twierdzeniom Odwołującego nie wynika, że ze środków zgromadzonych na rachunku bankowym 64 1050 1285 1000 0090 6770 3158 (rachunek podstawowy) w kwocie 764.346,42 zł wykonawca przelał następnie kwotę VAT w kwocie 262.388,62 zł na rachunek VAT nr 05 1050 1285 1000 0024 4429 7549. W tym zakresie, Izba zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, że rachunek VAT jest tworzony przez bank automatycznie, jako dodatkowe (obok rachunku rozliczeniowego) konto tego samego posiadacza, do każdego rachunku założonego w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą, czyli do rachunku rozliczeniowego danego podmiotu. Posiadaczem obu rachunków jest ten sam podmiot – przedsiębiorca. Mechanizm podzielonej płatności polega na tym, że płatność za dany towar lub usługę, zrealizowana przez nabywcę nie trafia w całości na rachunek rozliczeniowy odbiorcy, ale zostaje automatycznie rozdzielona przez bank na kwotę netto i podatek VAT. Kwota netto trafia na rachunek rozliczeniowy sprzedawcy, a kwota podatku VAT - na jego rachunek VAT. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie jest zatem tak, że to sam posiadacz rachunku bankowego dokonuje przelewów pomiędzy rachunkiem rozliczeniowym, a rachunkiem VAT. W rzeczywistości przedsiębiorca typowo podaje kontrahentowi jeden rachunek do zapłaty (rachunek rozliczeniowy), z którego kwota podatku VAT jest automatycznie przeksięgowana przez bank na konto VAT. Kwota podatku VAT nie jest uwzględniana w stanie konta rachunku rozliczeniowego. Z tego względu wykonawca Progress prawidłowo przedłożył dokumenty obrazujące stan środków na obu rachunkach, ponieważ one w żadnych zakresie się nie powielają (dotyczą różnych środków). Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO o sygn. akt: KIO 164/21, iż wymaganie w SW Z, aby wykonawca „posiadł środki finansowe” dopuszcza zaliczenie do tych środków finansowych również środki zgromadzone na rachunku VAT. Ponadto, słusznie wskazał Zamawiający, że za uznaniem środków z rachunku VAT jako potwierdzających zdolność ekonomiczną i finansową wykonawcy przemawia również to, że mechanizm split payment nie jest obowiązkowy w pełnym zakresie rozliczeń przedsiębiorców, nie zależy również od woli przedsiębiorcy, ale od decyzji kontrahenta opłacającego fakturę. Zatem jest to wyłącznie sposób podziału środków finansowych wykonawcy na poszczególnych rachunkach. Ten techniczny podział nie zmienia jednak faktu, że rachunki te są w posiadaniu wykonawcy, a więc środki na nim zgormadzone są również w jego posiadaniu. Zatem wykonawca Progress wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie ma podstaw do wzywania wykonawcy do wyjaśnienia w/w omówionych kwestii. Dokumenty złożone przez wykonawcą są wystarczające do uznania, ze spełnia on warunek udziału w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 ). Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3628/21 WYROK z dnia 3 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Katarzyna Odrzywolska PrzewodniczącyAneta Mlącka Marzena Ordysińska Członkowie: Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 grudnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2021 r. przez wykonawcę: FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie przy udziale wykonawcy: ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie, i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę: FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od wykonawcy: FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego: Zarządu Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Członkowie: .............................................. Sygn. akt: KIO 3628/21 Zarząd Dróg Miasta Krakowa z siedzibą w Krakowie (dalej „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - dalej: „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Utrzymanie, konserwacja i bieżące naprawy instalacji oraz urządzeń oświetlenia dróg, ulic, parków, placów, skwerów, mostów, estakad, tuneli, przejść podziemnych oraz iluminacji wybranych obiektów Gminy Miejskiej Kraków”, numer sprawy: 5/II/2021, zwane dalej „postępowanie” lub „zamówienie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 8 marca 2021 r. pod numerem: 2021/S 046-115681. W dniu 13 grudnia 2021 r. wykonawca: FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zaskarżył niezgodne z przepisami czynności zamawiającego, polegające na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę: ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej: „ZUE” lub „przystępujący”) oraz zaniechaniu odrzucenia oferty ZUE oraz oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: (1) K.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K.J. Zakład Projektowo-Usługowo-Produkcyjny „POWER”, (2) Reklamex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, (3) ZBT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Konsorcjum POWER”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZUE i Konsorcjum POWER, pomimo iż wykonawcy ci wnieśli wadium w sposób nieprawidłowy, gdyż z załączonej do ich oferty gwarancji bankowej wynika, że pozostawała ona ważna w okresie od dnia 8 kwietnia 2021 r. do dnia 6 lipca 2021 r., który to okres był równy terminowi związania ofertą, zastrzegając jednocześnie, że wypłata z tytułu gwarancji mogła nastąpić wyłącznie w razie doręczenia Gwarantowi w terminie ważności gwarancji pisemnego żądania zapłaty, zaś gwarancje wygasały automatycznie i całkowicie w przypadku upływu ostatniego dnia jej ważności, co nie wpływało na żądania gwarancji doręczone Gwarantowi w okresie ważności gwarancji, a takie ukształtowanie treści umowy gwarancji zawęża zakres czasowy odpowiedzialności gwarancji, ograniczając możliwość realizacji przez zamawiającego uprawnienia do zatrzymania wadium w przypadku, gdy zdarzenie skutkujące zatrzymaniem wadium wystąpiłoby w ostatnim dniu terminu związania ofertą, co świadczy o nieprawidłowości gwarancji; 2. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania ZUE do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, tj. dokumentu potwierdzającego, że ZUE był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, w zakresie wymaganym w specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”), w dacie złożenia oferty w sytuacji, gdy z przedstawionego przez ZUE na wezwanie zamawiającego dokumentu potwierdzającego spełnienie ww. warunku, tj. Polisy Ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej Ogólnej Nr 1029587445 wynika jednoznacznie, że potwierdza ona zakres ubezpieczenia dopiero od dnia 13 kwietnia 2021 r., co wprost wskazuje, że ZUE nie był ubezpieczony na warunkach określonych w ww. polisie w okresie od złożenia oferty (8 kwietnia 2021 r.) do dnia 12 kwietnia 2021, podczas gdy zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby każdy wykonawca winien spełniać warunki udziału w postępowaniu przez cały okres od złożenia oferty aż do jej wyboru, a więc również w dacie złożenia oferty w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej; odrzucenia oferty wykonawcy ZUE i oferty złożonej przez Konsorcjum POWER; a także zasądzenie od zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z fakturą, która zostanie złożona na posiedzeniu lub rozprawie. Uzasadniając zarzuty dotyczące nieprawidłowego złożenia wadium odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że przepisy ustawy Pzp nie definiują pojęcia wadium. Mając jednak na uwadze treść odesłania zapisanego w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp należy przyjąć za obowiązującą definicję wadium określoną w art. 704 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2020 r. poz. 121 ze zm.); dalej: „k.c.”; por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 kwietnia 2010 r. sygn. akt I CSK 448/10. Zgodnie z tym przepisem, wadium stanowi wpłacana organizatorowi przetargu określona suma lub ustanawiane odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty, które pod rygorem niedopuszczenia do przetargu uczestnik przetargu ma obowiązek wnieść. W doktrynie prawa cywilnego wskazuje się, że wadium w przetargu pełni zasadnicze funkcje: zabezpieczającą (stanowi zabezpieczenie zawarcia umowy) oraz kompensacyjną (wadium stanowi de facto zryczałtowane odszkodowanie na wypadek nie dojścia do celu procedury przetargowej (tak K. Kopaczyńska - Pieniak, komentarz do art. 704 k.c., A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna, LEX 2016). Ponadto wadium stanowi warunek udziału w postępowaniu (warunek formalny uczestnictwa) - jest przesłanką związania organizatora wobec tego uczestnika ogłoszeniem i warunkami przetargu - zaś w razie niewniesienia wadium organizator nie może dopuścić uczestnika do aukcji lub przetargu - może bez negatywnych konsekwencji prawnych nie reagować na dokonane przez niego czynności (tak prof. dr hab. P. Machnikowski, komentarz do art. 704 k.c., E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Legalis 2016). Odwołujący przypomniał, iż na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych wadium pełni funkcję analogiczną - służy ono zabezpieczeniu oferty, a w konsekwencji zabezpieczeniu zawarcia umowy w sprawie wykonania zamówienia publicznego. Jego celem jest m.in. łatwe wyciąganie konsekwencji wobec wykonawcy naruszającego obowiązki określone w ustawie, czego skutkiem jest zatrzymanie wadium. Podstawową funkcją wadium jest możliwość zaspokojenia zamawiającego w razie ziszczenia się przesłanki wskazanej w treści dokumentu wadialnego, wynikającej z przepisów Prawa zamówień publicznych (tak E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021, art. 97). Wadium stanowi również warunek formalny udziału w postępowaniu - w przypadku jego żądania, niewniesienie wadium do upływu terminu związania ofertą oraz na przedłużony termin związania skutkuje obowiązkiem wykluczenia wykonawcy z postępowania na zasadzie art. 126 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Funkcja zabezpieczająca wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest nawet szersza, niż w przetargu lub aukcji prowadzonych na podstawie przepisów k.c. Zabezpiecza ono bowiem także prawidłowy tok postępowania o udzielenie zamówienia i przeciwdziała tzw. zmowom przetargowym - zgodnie z art. 98 ust. 6 ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium w przypadku gdy wykonawca nie zrealizuje określonych obowiązków ustawowych. Ustawodawca pozostawił do decyzji wykonawcy wybór, w jakiej formie (spośród form wymienionych w ustawie Pzp) wniesie wadium w danym postępowaniu. Uzasadnieniem dla takiej swobody jest założenie, że każda z takich form winna w równym stopniu zabezpieczać interesy zamawiającego. Wszystkie prawnie dopuszczalne formy wniesienia i ustanowienia wadium muszą zatem stanowić dla zamawiającego takie samo zabezpieczenie, jak zabezpieczenie wniesione w pieniądzu (muszą stanowić surogat pieniądza). Niezależnie od formy, w jakiej zostanie w danym przypadku wniesione wadium, poziom zabezpieczenia interesu zamawiającego mierzonego jako szybkość i pewność zaspokojenia się z wadium powinien być tożsamy. W orzecznictwie słusznie bowiem się przyjmuje, że wadium, niezależnie od formy, w której je złożono, powinno w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione w gotówce, co dotyczy również gwarancji ubezpieczeniowej (por. m.in. uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 1 lipca 2016 r. sygn. akr XII Ga 312/16, podobnie w uzasadnieniu wyroku tego sądu z dnia 27 lutego 2019 r. sygn. akt XII Ga 555/18 oraz w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2020 r. sygn. akt KIO 1974/20). Powyższe uzasadnia powszechnie przyjmowaną w orzecznictwie tezę, iż wadium wnoszone w innej formie, niż pieniądz, musi odpowiadać wysokim wymaganiom - nie tylko co do wysokości i czasu jego wniesienia (przed terminem składania ofert), ale również co do pełnego zabezpieczenia interesu zamawiającego - wadium nie wniesione przed terminem składania ofert, w wysokości niższej niż wymagana, w formie nieprzewidzianej przez ustawę, a także niezabezpieczające interesów zamawiającego w postaci możliwości uzyskania lub zatrzymania kwoty wadialnej we wszystkich okolicznościach jego przepadku (art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp) lub niezgodne z zasadami regulującymi wystawianie gwarancji bankowej winno być zakwalifikowane jako brak wniesienia wadium, będąc przesłanką wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp (por. uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 11 lipca 2013 r. sygn. akt X Ga 189/13). W orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych utrwalone jest stanowisko, zgodnie z którym wadium wnoszone w formie innej, niż pieniężna, musi obejmować cały okres związania ofertą, w którym to okresie musi całkowicie zabezpieczać interes zamawiającego (tak np. w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 24 marca 2011 r. sygn. akt I CSK 448/11, wyroku KIO z dnia 2 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 532/15, KIO 534/15; wyroku KIO z dnia 10 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 604/15, wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 13 października 2005 r. sygn. IV Ca 468/05). Wadium takie musi zatem dawać zamawiającemu pewność zaspokojenia w przypadku, gdy w jakimkolwiek momencie aż do upływu okresu związania ofertą zajdzie okoliczność skutkująca zatrzymaniem wadium na podstawie art. 46 ust. 4a lub 5 ustawy Pzp. Jakiekolwiek ograniczenie ww. możliwości zaspokojenia musi skutkować uznaniem wadium za nieprawidłowe i w konsekwencji winno prowadzić do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Niewątpliwie punktem odniesienia dla oceny, czy gwarancja wadialna obejmuje cały wymagany prawem okres, jest termin związania ofertą. W tym bowiem okresie (przez cały ten okres) gwarancja musi realizować funkcję zabezpieczającą - zamawiający musi mieć zapewnioną możliwość zaspokojenia się z sumy gwarancyjnej w związku ze zdarzeniem określonym w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp nawet wówczas, gdyby takie zdarzenie miało miejsce w ostatnim dniu lub nawet ostatniej godzinie okresu związania ofertą. Stąd też wskazuje się w piśmiennictwie, że „termin gwarancji przetargowej powinien być związany z terminem wyznaczonym do wyboru oferty i podpisania umowy. Powinien przekraczać go o okres niezbędny do wezwania gwaranta do zapłaty sumy gwarancyjnej” (tak B. Andrzejuk, I. Heropolitańska, Gwarancje bankowe i ubezpieczeniowe, Część I, Rozdział 8, pkt 5.1.3.8, Lex 2016). Tego warunku, załączona do oferty ZUE gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona przez Towarzystwo Ubezpieczeń Europa S.A. nie spełnia. Jak bowiem wynika z jej treści, pozostaje ona ważna od 8 kwietnia 2021 r. do 6 lipca 2021 r. i tylko pisemne wezwanie do zapłaty doręczone Gwarantowi w okresie jej ważności będzie powodowało obowiązek wypłaty z tytułu gwarancji. Po upływie okresu ważności zobowiązanie Gwaranta automatycznie wygasa, zaś złożenie po tym czasie żądania zapłaty będzie nieskuteczne. Przywołany automatyzm utraty ważności przez gwarancję w wymienionych przypadkach w powiązaniu z wymogiem doręczenia Gwarantowi pisemnego wezwania do zapłaty w okresie ważności gwarancji powoduje, że zamawiający, chcąc zaspokoić swe roszczenia z sumy gwarancyjnej, musiałby doręczyć wezwanie do zapłaty Gwarantowi (Gwarant musiałby je fizycznie otrzymać w formie pisemnej na adres siedziby Gwaranta najpóźniej przed dniem 6 lipca 2021 r., a tym samym przed upływem terminu związania ofertą). Z chwilą bowiem zaistnienia ww. zdarzenia wadium wygaśnie, a wszelkie roszczenia zamawiającego wobec Gwaranta staną się bezskuteczne i tym samym nie będą mogły być skutecznie dochodzone (o ile nie zostały zgłoszone wcześniej). Analogicznie została ukształtowana gwarancja złożona Konsorcjum POWER. Jedyna różnica w jej treści dotyczy możliwości zgłoszenia żądania zapłaty drogą elektroniczną (nie zaś pisemną), co w żaden sposób nie zmienia tego, że przyjęty w jej treści okres ważności równy terminowi związania ofertą, w którym to terminie żądanie zapłaty musiałoby zostać doręczone Gwarantowi - jest zbyt krótki, aby można było mówić o dostatecznym zabezpieczeniu interesu zamawiającego. Powyższe oznacza, że w przypadku obu ww. gwarancji zamawiający nie ma zapewnionej pełnej możliwości doręczenia Gwarantowi żądania zapłaty powstałego w związku ze zdarzeniem, które zaistniałoby w ostatnich godzinach dnia, w którym upływa termin związania ofertą. Jest nierealistyczne, aby miał on zapewnioną możliwość zareagowania na sytuację mającą miejsce późnym wieczorem, uzyskać podpisy właściwych reprezentantów zamawiającego, dołączyć do żądania zapłaty dokumenty potwierdzające umocowanie ww. osób i fizycznie doręczyć ją Gwarantowi (1) w przypadku ZUE w formie pisemnej na wskazany w dokumencie gwarancyjnym adres siedziby jeszcze przed upływem terminu związania ofertą (w tym przypadku przed godz. 24.00 dnia 6 lipca 2021 r.), lub (2) w przypadku Konsorcjum POWER - drogą elektroniczną. Nawet przy przyjęciu tak nieprawdopodobnego założenia, rzeczywisty okres ochrony interesu zamawiającego realizowanej przez wadium wniesione przez ZUE oraz Konsorcjum POWER zostałby ograniczony w stosunku do okresu wymaganego prawem (tj. całego terminu związania ofertą, aż do ostatniej jego minuty). Tymczasem jak trafnie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z dnia 2 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 532/15; KIO 534/15 „w świetle przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprawność wniesienia wadium na dzień składania ofert oznacza, że wadium winno być wniesione przed upływem terminu składania ofert i musi ono zabezpieczać interesy zamawiającego przez cały okres związania ofertą, a nie tylko na dzień wyboru oferty najkorzystniejszej. Przeciwne wnioski nie dałyby się pogodzić również z zasadą równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp) prowadziłyby bowiem do relatywnej oceny sprostania obowiązkom przez wykonawców w tym przedmiocie i usankcjonowania sytuacji, w której analogicznie traktowani byliby wykonawcy, którzy wnieśli wadium przed upływem terminu składania ofert i w sposób prawidłowy zabezpieczyli ofertę, jak i ci, którzy tego obowiązku nie udźwignęli na tym etapie postępowania, ale później jemu zadośćuczynili”. Ponadto, jak podniesiono w uzasadnieniu wyroku z dnia 27 sierpnia 2013 r. sygn. akt KIO 1988/13: „jeżeli z treści gwarancji wynika na przykład, że wymagana kwota zostanie wypłacona pod jakimikolwiek warunkami bądź też gwarancja dopuszcza możliwość skrócenia odpowiedzialności gwaranta przed upływem terminu, w jakim obowiązuje itp., przyjąć należy, że tak wniesione wadium nie spełnia swej roli, jaką jest ochrona zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą”. Biorąc pod uwagę, iż oferta ZUE i oferta Konsorcjum POWER już od momentu jej złożenia nie była zabezpieczona wadium w całym okresie związania (zamawiający pozbawiony był pełnego zabezpieczenia swego interesu w ostatnim dniu związania ofertą, tj. w dniu 7 lipca 2021 r.), oferty te winny zostać odrzucone stosownie do postanowienia art. 126 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp. Odwołujący zauważył, że analogiczne stanowisko zaprezentowała Krajowa Izba Odwoławcza w podobnych do niniejszego stanach faktycznych (wyrok z dnia 3 listopada 2020 r., sygn. akt: KIO 2486/20; wyrok z dnia 9 lipca 2020 r., sygn. akt: KIO 952/20). Stanowisko powyższe potwierdził Sąd Okręgowy w Częstochowie wydając w dniu 5 lutego 2021 r. wyrok w sprawie o sygn. akt V Ga 328/20. Odwołujący stwierdził, że w całości podziela twierdzenia wyrażone we wszystkich ww. orzeczeniach i przyjmuje je jak własne, wskazując jednocześnie, iż w przedmiotowym stanie faktycznym przedstawiona przez ZUE i Konsorcjum POWER gwarancja wadialna nie zapewnia czasu niezbędnego na jej realne wykorzystanie. Powtórzył także, za Sądem Okręgowym w Warszawie, że „ustawa Prawo zamówień publicznych opiera się na znacznym formalizmie. Służy on wszakże określonym celom. Prawdą jest, że podstawowym celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej i wykonawcy, który jest w stanie należycie wykonać zamówienie. Niemniej jednak restrykcyjny charakter przepisów analizowanej ustawy wymaga od osób starających się o udzielenie zamówienia publicznego dużej ostrożności i staranności w działaniu. Odnosi się to również do złożenia w poszczególnych formach wadium, w tym gwarancji bankowej. W ocenie sądu okręgowego nie można przedkładać ratio legis ustawy nad formalną i merytoryczną poprawnością wystawianego wadium. Nie miałaby bowiem wówczas żadnego znaczenia prawidłowość złożonych dokumentów w sytuacji, gdy zamawiający uznałby ofertę za najkorzystniejszą. Powyższe prowadziłoby zatem do niedających się zaakceptować wniosków z punktu widzenia zasady legalizmu. Zasada ta znalazła swoje odzwierciedlenie w art. 7 ust. 3 pzp, który stanowi, że zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W związku z tym aby uznać, że oferta została wybrana w sposób prawidłowy złożenie wadium w formie gwarancji bankowej musi się odbywać de lege artis”. W dalszej części odwołujący, odnosząc się do zarzutu dotyczącego braku spełnienia przez wykonawcę ZUE warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej przypomniał, że stosownie do postanowienia Części III pkt 3 lit. c) SWZ, o udzielenie zamówienia mogli się ubiegać wykonawcy, którzy posiadali ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia co najmniej 1 000 000,00 zł. Wykonawca ZUE, na potwierdzenie spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu przedstawił zamawiającemu Polisę Ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej Ogólnej Nr 1029587445, w której treści zostało jednoznacznie wskazane, że potwierdza ona ubezpieczenie ww. wykonawcy w okresie od 13 kwietnia 2021 r. do 12 kwietnia 2022 r. Z jej treści wynika zatem jednoznacznie, że przed 13 kwietnia 2021 r. ZUE nie był ubezpieczony na warunkach określonych w polisie nie był. Dalej argumentował, że jak słusznie zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w zachowującym aktualność wyroku z dnia 22 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1551/19, wprawdzie dokumenty składane na wezwanie zamawiającego powinny być aktualne na dzień ich złożenia, to jednak warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień złożenia oferty, a stan ich spełnienia musi trwać przez całe postępowanie. W tym zakresie Izba wskazała, że: „jest to pogląd w pewnym uproszczeniu, ponieważ ostatecznie zależy to od rodzaju oraz sposobu sformułowania warunku (inaczej będzie np. w przypadku wymogu doświadczenia liczonego wstecz, czy złożenia nieprawdziwych informacji, również później mogą nastąpić podstawy do wykluczenia), natomiast ma wprost zastosowanie w niniejszej sprawie: zamawiający wymagał posiadania ubezpieczenia OC na stosowną kwotę i takie ubezpieczenie powinno być posiadane w chwili składania oferty, jak i w chwili przedstawiania dokumentów na potwierdzenie (polisy). Należy przy tym zwrócić uwagę na charakter wymogu i samej polisy - wykonawca posiada ubezpieczenie od momentu do momentu określonego w umowie ubezpieczenia, na kwotę określoną w umowie ubezpieczenia oraz na warunkach określonych w umowie ubezpieczenia, na dowód czego zostaje wystawiona polisa o odpowiedniej treści (lub dokument o innej nazwie, lecz tym samym charakterze). Bez owej umowy (polisy), ubezpieczenie nie istnieje, albo nie istnieje na danych warunkach”. Powyższe stanowisko Izby, zdaniem odwołującego zasługuje na pełną aprobatę - stąd odwołujący zaprezentował je jako własne. Tym samym, skoro przedstawiona przez ZUE polisa OC nie wskazuje na spełnienie warunku udziału w postępowaniu na dzień złożenia oferty (a wręcz wynika z niej, że w dacie składania oferty wykonawca ZUE ubezpieczeniem - co najmniej udzielonym na warunkach określonych w polisie - objęty nie był, konieczne było wezwanie wykonawcy ZUE do przedstawienia takiej polisy, która potwierdzałaby posiadanie wymaganego ubezpieczenia w okresie od dnia 8 do 12 kwietnia 2021 r. Tym samym, podniesiony w odwołaniu zarzut dotyczący zaniechania do realizacji takiego wezwania jest uzasadniony i zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający, działając na podstawie art. 524 ustawy Pzp poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca: ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie, zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W treści zgłoszonego przystąpienia ZUE podnosił, iż w niniejszej sprawie zachodzi przypadek, o którym mowa w art. 528 pkt 2 Pzp, a tym samym przedmiotowe odwołanie winno zostać przez Izbę odrzucone, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony. W kolejnym piśmie procesowym, złożonym do akt sprawy 28 grudnia 2021 r., zaprezentował swoje stanowisko, odnosząc się do zarzutów sformułowanych przez odwołującego w treści złożonego odwołania. Jednocześnie wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego złożenia wadium, ewentualnie pozostawienie go bez rozpoznania wywodząc, że w tym przypadku zaistniała podstawa opisana w przepisie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego wniesienia wadium przez wykonawcę ZUE oraz Konsorcjum POWER argumentując, że zarzut ten został sformułowany po terminie na wniesienie odwołania. W przypadku nie uwzględnienia przez Izbę przedmiotowego wniosku, wniósł o oddalenie odwołania w całości, jako niezasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania złożoną przez zamawiającego do akt sprawy, a także po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, stanowiskiem zawartym w pismach procesowych przystępującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W szczególności Izba nie podzieliła stanowiska ZUE, prezentowanego w treści zgłoszonego przystąpienia, że w niniejszej sprawie zachodzą okoliczności opisane w art. 528 pkt 2 Pzp, a tym samym przedmiotowe odwołanie winno zostać przez Izbę odrzucone, jako wniesione przez podmiot nieuprawniony. Izba wzięła pod uwagę okoliczność, że w wyniku rozpoznania odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 2816/21, złożonego przez ZUE, Izba wyrokiem z 26 października 2021 r. nakazała odrzucić ofertę odwołującego w postępowaniu. Nie było również sporne, że na wyrok ten odwołujący złożył skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie, która jak wyjaśniał na posiedzeniu, zostanie przez Sąd rozpoznana w styczniu 2022 r., co również przyznał w swoim piśmie zamawiający. Bez znaczenia dla oceny przesłanki do odrzucenia odwołania, pozostaje natomiast kwestia na jakiej podstawie oparto przedmiotową skargę i jaką argumentację przywołał odwołujący dla uzasadnienia stawianych przez niego zarzutów. To, czy przedmiotowa skarga zasługuje na uwzględnienie, podlega wyłącznie ocenie przez Sąd. Izba nie podzieliła również argumentacji przystępującego, że odwołujący nie jest podmiotem uprawnionym do wniesienia odwołania, ujętym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, nie jest już bowiem ani wykonawcą, z całą pewnością nie jest też uczestnikiem konkursu, ani „innym podmiotem”. Skład orzekający w szczególności nie podziela stanowiska, że odwołujący utracił status wykonawcy. Należy przypomnieć, że definicja wykonawcy ujęta została w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp i zgodnie z nią wykonawcą jest podmiot, który ubiega się o udzielenie zamówienia, złożył ofertę lub zawarł umowę w sprawie zamówienia publicznego. Okoliczność, że Izba w wyroku z 26 października 2021 r. o sygn. akt KIO 2816/21, nakazała odrzucenie oferty odwołującego nie przesądza jeszcze, że podmiot ten utracił status wykonawcy. Kluczowa bowiem w tej sprawie jest okoliczność, że orzeczenie to zostało przez odwołującego zaskarżone, a zatem nie stało się prawomocne. W przypadku, gdyby Sąd nie podzielił stanowiska Izby i zmienił w tym zakresie zaskarżony wyrok, oferta odwołującego zostałaby przywrócona do postępowania. Wprawdzie zamawiający wykonuje dalsze czynności w tym postępowaniu, gdyż w istocie jest tak, że nie istnieje żaden przepis ustawy Pzp, który wstrzymywałby działania, jakie mogą być podejmowane przez zamawiającego, po wydaniu przez Izbę wyroku, to jednak odwołujący w dalszym ciągu jest zainteresowany wynikiem tego przetargu, o czym świadczy fakt złożenia skargi na orzeczenie Izby. Tym samym, w ocenie Izby, w niniejszej sprawie nie sposób jest stwierdzić, że odwołujący utracił status wykonawcy z dniem, kiedy zamawiający wykonał wyrok Izby. Nie sposób również stwierdzić, że zarzut sformułowany przez odwołującego, dotyczący złożenia wadium przez wykonawcę ZUE oraz Konsorcjum POWER, został podniesiony po terminie. Okoliczność, że po raz pierwszy wybór oferty w postępowaniu został dokonany 30 kwietnia 2021 r. (zamawiający wybrał wówczas ofertę odwołującego) i jednocześnie w piśmie tym poinformował również o tym, że żadna oferta w tym postępowaniu nie została odrzucona, nie przesądza, że jest to data, od której należy liczyć termin na wniesienie odwołania. Nie można bowiem pominąć okoliczności, że czynność ta została zaskarżona, wskutek czego zamawiający powtarzał dokonywane przez siebie wcześniej czynności, w tym w zakresie badania i oceny złożonych ofert. Z kolei ostatnia, podjęta przez zamawiającego decyzja o wyborze oferty najkorzystniejszej, została podjęta 3 grudnia 2021 r., o czym odwołujący został poinformowany w tym samym dniu. Od tej daty należy zatem liczyć termin 10 dni na wniesienie odwołania, w tym termin na podnoszenie zarzutów dotyczących badania i oceny złożonych ofert (w zakresie których to czynności mieści się ocena prawidłowości wniesienia wadium). Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący jest wykonawcą i jest zainteresowany udziałem w postępowaniu. Złożył swoją ofertę, która została sklasyfikowana na pierwszym miejscu. Oferta odwołującego została wprawdzie przez zamawiającego odrzucona, stosownie do rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 października 2021 r. zawartego w wyroku wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2816/21, jednak odwołujący zaskarżył to orzeczenie i oczekuje na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie. Gdyby ten był korzystny dla odwołującego, zostałby przywrócony do postępowania, jego oferta byłaby najkorzystniejsza a on sam miałby szansę na zawarcie umowy w tym postępowaniu i osiągnięcie zysku z realizacji zamówienia publicznego. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, złożonej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła dowód, wnioskowany przez zamawiającego, na okoliczność wykazania, że ZUE spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym sytuacji ekonomicznej i finansowej, w postaci Polisy Ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej Ogólnej nr 1029587445, z treści której wynika, że ZUE posiadał ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w okresie od 13 kwietnia 2020 r. do 12 kwietnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zamieszczonym w ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ jest „Utrzymanie, konserwacja i bieżące naprawy instalacji oraz urządzeń oświetlenia dróg, ulic, parków, placów, skwerów, mostów, estakad, tuneli, przejść podziemnych oraz iluminacji wybranych obiektów Gminy Miejskiej Kraków”. Ponadto, jak wynika z akt nadesłanych przez zamawiającego, swoje oferty w postępowaniu złożyli: odwołujący, ZUE oraz Konsorcjum POWER. Zamawiający pismem z 3 grudnia 2021 r. poinformował odwołującego o wyborze oferty, uznając jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez ZUE. Izba, biorąc pod uwagę poczynione ustalenia, jak też zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu stwierdziła, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty ZUE i Konsorcjum POWER którzy, w ocenie odwołującego, wnieśli wadium w sposób nieprawidłowy. Odwołujący swoją ocenę opierał na tym, że z treści załączonych do ich ofert gwarancji wynikało, że pozostają one ważne w okresie od dnia 8 kwietnia 2021 r. do dnia 6 lipca 2021 r., który to okres był równy terminowi związania ofertą. Jednocześnie w treści gwarancji zastrzeżono, że wypłata z tytułu gwarancji mogła nastąpić wyłącznie w razie doręczenia Gwarantowi w terminie ważności gwarancji pisemnego żądania zapłaty, zaś gwarancje wygasały automatycznie i całkowicie w przypadku upływu ostatniego dnia jej ważności, co nie wpływało na żądania gwarancji doręczone Gwarantowi w okresie ważności gwarancji. Zdaniem odwołującego takie ukształtowanie treści umowy gwarancji zawęża zakres czasowy odpowiedzialności gwarancji, ograniczając możliwość realizacji przez zamawiającego uprawnienia do zatrzymania wadium w przypadku, gdy zdarzenie skutkujące zatrzymaniem wadium wystąpiłoby w ostatnim dniu terminu związania ofertą, co świadczy o nieprawidłowości gwarancji. W pierwszej kolejności, rozpoznając przedmiotowe odwołanie, należy zwrócić uwagę na treść postanowień SWZ, które określały wymagania dotyczące zasad wnoszenia wadium w przedmiotowym postępowaniu. Regulacje w tym zakresie zawarto w Części VII SWZ - Informacja o wadium oraz zabezpieczeniu należytego wykonania umowy. W pkt 1 - Wymagania dotyczące wadium, lit. e) uregulowano sytuacje, gdy wykonawca wnosi wadium w formie innej niż pieniężna: „Wadium wnoszone w formie innej niż pieniężna musi być wniesione w oryginale w formie elektronicznej i musi obejmować cały okres związania ofertą. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium, płatne na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Wadium należy załączyć do zaszyfrowanej zgodnie z zapisami części VIII pkt 1 SWZ oferty wykonawcy.” Z kolei okres związania ofertą został określony w Części I SWZ - Informacje podstawowe, pkt 10 w którym zamawiający wskazał: „Termin związania ofertą: Wykonawca będzie związany ofertą do dnia 6 lipca 2021 r., przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert”. Nie było sporne między stronami, że złożone przez wykonawcę ZUE, jak też przez Konsorcjum POWER gwarancje ubezpieczeniowa i bankowa, wskazywały jako termin ich obowiązywania: od 8 kwietnia 2021 r. do 6 lipca 2021 r. Mając na uwadze tak sformułowane, przytoczone powyżej zapisy SWZ regulujące kwestie wadium wnoszonego w postepowaniu, w formie innej niż pieniężna stwierdzić należy, że ZUE i Konsorcjum POWER wypełnili wszystkie, jasno określone postanowieniami SWZ, wymogi postawione przez zamawiającego. Zarówno gwarancja przedłożona przez przystępującego, jak też złożona przez Konsorcjum POWER obejmuje bowiem cały okres związania ofertą (wskazany konkretnymi datami kalendarzowymi przez zamawiającego: od terminu składania ofert do 6 lipca 2021 r.), a także zawiera w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz zamawiającego kwoty wadium, płatne na pierwsze pisemne żądanie zamawiającego, o ile tylko ziszczą się wskazane przesłanki. Sformułowania „obejmuje”, na które zwracał uwagę odwołujący, nie można interpretować w sposób inny niż taki, że okres obowiązywania gwarancji musi być równy terminowi związania ofertą, a daty te wskazał jednoznacznie zamawiający. Już tylko na tej podstawie należy stwierdzić, że argumentacja odwołującego jest pozbawiona podstaw, bowiem skupia się na bliżej nieokreślonych wymogach, które nie zostały wyrażone przez zamawiającego w treści dokumentacji postępowania. W niniejszej sprawie nie zaistniały zatem żadne okoliczności, które uzasadniałyby twierdzenie, iż zachodzi podstawa do odrzucenia oferty ZUE czy tez Konsorcjum POWER. Przyznanie racji odwołującemu oznaczałoby z kolei, że zastosowanie się przez wykonawcę do wymogów postawionych przez zamawiającego w SWZ, skutkuje odrzuceniem oferty. To takie działanie byłoby nieuprawnione i niezgodne z przepisami Pzp, które to przepisy jasno stanowią w jakich przypadkach zmawiający może odrzucić ofertę wykonawcy. Izba podziela pogląd, że nie jest możliwe, aby zamawiający przewidział w treści SWZ każdą możliwą sytuację, która może mieć miejsce w toku prowadzonego postępowania. Jednakże z pewnością musi ona przewidywać takie szczególne wymogi, które miałyby w konsekwencji skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy, a nie wynikają one wprost z przepisów ustawy Pzp. Obowiązkiem zamawiającego jest bowiem przygotowanie dokumentacji postępowania w sposób jednoznaczny, wyczerpujący i kompleksowy, aby wykonawcy mieli pełną świadomość jego oczekiwań oraz konsekwencji wynikających z braku ich spełnienia. Jeśli zatem zamawiający chciałby wskazać dodatkowe warunki dotyczące wadium, w tym ewentualnie takie, zgodnie z którymi wykonawcy zostaliby zobligowani do przedłożenia wadium, w którym wprost, literalnie zawarto by wyraźne postanowienie o możliwości skutecznego dochodzenia należności z wadium także np. w określonym terminie od upływu terminu jego ważności - musiałby wprost takie wymogi w treści dokumentacji sformułować. Jeśli, jak w tym przypadku, tego nie uczynił, to wykonawcy nie mogą na tym etapie postępowania ponosić negatywnych konsekwencji tego, że dostosowali się ściśle do wymagań SWZ. Jak trafnie zauważył w swoim piśmie procesowym przystępujący, powołując się na orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie C-35/17 z dnia 13 lipca 2017 r., w którym Trybunał wprost wskazał, że taka sytuacja nie może prowadzić do ujemnych konsekwencji po stronie wykonawcy: „zasady przejrzystości i równego traktowania obowiązujące we wszystkich przetargach publicznych wymagają tego, by warunki materialne i formalne dotyczące udziału w przetargu były jasno z góry określone i podane do publicznej wiadomości, zwłaszcza w zakresie obowiązków ciążących na oferentach, tak aby mogli oni dokładnie zapoznać się z wymogami przetargu oraz mieć pewność, ze takie same wymogi obowiązują wszystkich konkurentów”. Jak podkreślił Trybunał, warunki, których nie spełnienie ma skutkować np. odrzuceniem oferty, powinny wynikać jasno z przepisów prawa lub treści SWZ, nie mogą być natomiast wypadkową wykładni tych przepisów dokonywanej przez sądy. Mając to na uwadze, uwzględniając postanowienia SWZ cytowane powyżej, nie sposób przyjąć, że przedłożone przez przystępującego, jak też Konsorcjum POWER gwarancje są nieprawidłowe. Obejmują one w całości wskazany przez zamawiającego termin związania ofertą, spełniają także wszystkie inne oczekiwania opisane w SWZ. Dalej należy zauważyć, iż odwołujący domaga się odrzucenia ofert złożonych przez ZUE i Konsorcjum POWER wskazując na nieprawidłowości w treści złożonych dokumentów, całkowicie jednak pomijając treść przepisów ustawy Pzp, które regulują kwestie dotyczące żądania wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W tym kontekście należy w szczególności zwrócić uwagę na treść przepisu art. 97 ust. 5 ustawy Pzp, który to odmiennie od dotychczasowej regulacji, występującej na gruncie ustawy Pzp z 2004 r. literalnie i w sposób jednoznaczny określa obligatoryjny okres ważności dokumentu wadium: „Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2”. Z kolei w żadnym z przepisów prawa, przy tak jasnej deklaracji, co do terminu, nie pojawia się czy to kwestia wydłużenia tego terminu, aby dać zamawiającemu możliwość skutecznego skorzystania z zabezpieczenia, czy też jakiekolwiek zróżnicowanie tych wymagań, zależnie od tego czy wadium wykonawca wnosi w formie pieniężnej, czy też decyduje się na inne formy zabezpieczenia swojej oferty. Warto zauważyć, że przepis ten wprowadzono do nowej ustawy Pzp celem doprecyzowania, niejasnych dla niektórych uczestników rynku, przepisów dotyczących terminów wnoszenia i obowiązywania wadium. Koreluje z tym przepisem również regulacja zawarta w art. 220 ust. 2 ustawy Pzp, która wymaga, aby zamawiający, określając termin związania ofertą w postępowaniu, wskazał konkretną datę. Wprowadzenie tej regulacji miało na celu unikanie takich sytuacji, w których zamawiający eliminował z postępowania oferty wykonawców z uwagi na błędy dotyczące terminu ważności wadium. Przepis powyższy dodatkowo daje pewność w zakresie okresu związania ofertą oraz odnośnie okresu, na jaki musi być ustanowione wadium (w niniejszej sprawie zamawiający dopełnił tego obowiązku i w treści SWZ zawarł zapis, że wadium obowiązuje do 6 lipca 2021 r.). Powyższe, cytowane przepisy wskazują, że ustawodawca rozstrzygnął jednoznacznie, że wnoszone przez wykonawców wadium winno utrzymywać swoją ważność do dnia terminu związania ofertą, a nie, jak wywodzi odwołujący, być wydłużone poza ten termin. Mając na uwadze jednoznaczną treść cytowanych wyżej przepisów, jak też regulacji wprowadzonych przez zamawiającego do treści SWZ, nie sposób podzielić zastrzeżeń odwołującego w kwestii dotyczącej możliwości zabezpieczenia się zamawiającego z tytułu złożonego przez ZUE i Konsorcjum POWER wadium. Wadliwości tych dokumentów odwołujący doszukuje się w tym, że zamawiający miałby być pozbawiony możliwości zabezpieczenia swojego interesu już w ostatnim dniu związania ofertą. Kreuje przy tym czysto hipotetyczne scenariusze, w których zamawiający, aby mógł skorzystać z możliwości zabezpieczenia swoich roszczeń musiałby udać się do siedziby Gwaranta, czy też złożyć odpowiednie żądanie drogą mailową, a przyczyny zatrzymania wadium wystąpić miałyby w ostatnim dniu terminu jego ważności. W ocenie Izby opisywane przez odwołującego hipotezy, jakoby zamawiający miałby nie zdążyć z wystąpieniem i doręczeniem do gwaranta wniosku o zapłatę wadium, nie są wystarczającą podstawą dla uznania, że wadium w tym postępowaniu zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Izba dostrzegła wprawdzie, że odwołujący przywołał kilka orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz jedno orzeczenie Sądu Okręgowego w Częstochowie, które to jednak zapadły na gruncie przepisów ustawy Pzp z 2004 r. oraz na gruncie przepisów cytowanej ustawy regulujących nie tyle samą instytucję wadium, co kwestie podstaw do odrzucenia oferty. Nie sposób jedynie na tej podstawie podzielić prezentowanych przez odwołującego tez o konieczności odrzucenia złożonych ofert z tego powodu, że rzekomo okres obowiązywania gwarancji został skrócony i nie obejmuje całego okresu związania ofertą. Ponadto, należy zaznaczyć, że to zamawiający jest gospodarzem prowadzonego przez siebie postępowania. To jego rolą i obowiązkiem jest takie wyznaczanie terminów na dokonanie stosownych czynności przez wykonawców ubiegających się o zamówienie, aby możliwe było skuteczne dochodzenie swoich praw w przypadku, w którym ziści się podstawa zatrzymania wadium. Jeśli nawet przyjmiemy czysto hipotetycznie, że zamawiający zdecyduje się na wyznaczenie terminu zawarcia umowy na ostatni dzień związania ofertą, to ustalenie tego terminu w godzinach pracy zamawiającego, w godzinach np. porannych umożliwi zamawiającemu zgłoszenie Gwarantowi żądania w przypadku uchylania się przez wykonawcę od zawarcia umowy. Przy czym, co należy podkreślić, sytuacja taka jest przypadkiem skrajnym, który zakłada, że zawarcie umowy następuje w ostatnim dniu, zaś wykonawca zaproszony do podpisania umowy będzie uchylał się od jej zawarcia. Trudno jest wyobrazić sobie sytuację, w której zamawiający wyznacza ostatni dzień na zawarcie umowy z wybranym wykonawcą. Okres związania ofertą jest na tyle długi, że pozwala zamawiającemu na procedowanie w taki sposób, aby wszystkie czynności (w tym wybór oferty najkorzystniejszej oraz podpisanie umowy z wykonawcą) dokonane zostały w terminie związania ofertą. W konsekwencji trudno jest wyobrazić sobie sytuację, w której zamawiający będzie musiał ostatniego dnia udać się do siedziby Gwaranta, aby nie utracić możliwości zaspokojenia swoich roszczeń z tytułu wadium w przypadku, gdy wykonawca nie stawi się w jego siedzibie. Jeśli natomiast termin ważności wadium zbliża się ku końcowi, a zamawiający nie dokonał jeszcze wyboru oferty, wówczas odpowiednie przepisy ustawy Pzp przewidują jego prawo wezwania wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą z jednoczesnym przedłużeniem ważności wadium. Takie czynności może również, z własnej inicjatywy, podjąć wykonawca i tak też uczynił w niniejszej sprawie przystępujący, który wystąpił do Towarzystwa Ubezpieczeń Europa Spółka Akcyjna z wnioskiem o wystawienie aneksu do gwarancji wadialnej (aneks nr 1 do Gwarancji nr 3203/W/03/2021, załączony do pisma procesowego przystępującego z 28 grudnia 2021 r. przedłuża termin ważności gwarancji do 6 września 2021 r.). Należy też wspomnieć dodatkowo, że w przypadku gwarancji przedłożonej przez Konsorcjum POWER, z treści której wynika możliwość zgłoszenia roszczeń za pomocą poczty elektronicznej, przedstawiciel zamawiającego może, za pośrednictwem tej poczty do końca terminu ważności gwarancji, do godz. 23:59 złożyć roszczenie o wypłatę kwoty wadium i roszczenie takie zostanie zaspokojone (art. 61 §2 kodeksu cywilnego stanowi bowiem, że oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią). Tym samym w niniejszej sprawie, skład orzekający doszedł do przekonania, że gwarancje przedłożone przez ZUE oraz Konsorcjum POWER, w których terminy ważności wadium upływają wraz z terminem związania ofertą, są w pełni prawidłowe i nie skracają w żaden sposób terminu, w jakim zamawiający może dochodzić swoich roszczeń. Do analogicznych wniosków doszedł skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku w dniu 26 listopada 2021 r., sygn. akt: KIO 3362/21, w którym Izba potwierdziła prawidłowość gwarancji wadialnej, której zarówno okres ważności, jak i termin na wniesienie wniosku o wypłatę kwoty wadium, upływały w ostatnim dniu terminu związania ofertą. Należy nadmienić, że w omawianej sprawie odwołujący, podobnie jak odwołujący w tym postępowaniu, powoływał się na argumentację podniesioną w wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 5 lutego 2021 r. (sygn. V Ga 328/20), próbując przekonać Izbę o wadliwości gwarancji ubezpieczeniowej, w której to gwarant zawarł postanowienie, zgodnie z którym, gwarancja jest ważna do dnia 17 stycznia 2022 r. (ostatni dzień związania ofertą) i „wygasa automatycznie i całkowicie, jeśli żądanie do zapłaty wraz z oświadczeniem Beneficjenta nie zostanie doręczone Gwarantowi w ww. terminie”. Krajowa Izba Odwoławcza, oddalając odwołanie stwierdziła, że wadium wniesione w formie gwarancji, które wygasa z dniem upływu terminu związania ofertą i jednocześnie w tym dniu wygasa uprawnienie zamawiającego do złożenia wniosku o wypłatę jest prawidłowe. W treści orzeczenia Izba zwróciła uwagę, że: „Zarówno w ustawie, jak i SWZ, brak jest tak szczegółowych wymagań dla treści gwarancji wadialnej, na jakie wskazywał odwołujący dotyczących czy to wydłużonego terminu ważności wadium względem terminu związania ofertą, czy zawarcia w treści gwarancji dodatkowej klauzuli. Nie jest możliwe nałożenie na wykonawców obowiązków, które nie wynikają z przepisów prawa. Zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje się nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą. W treści orzeczenia zauważono także, że „Z żadnego z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie wynika, aby termin ważności wadium w formie m.in. gwarancji ubezpieczeniowej, dla zapewnienia możliwości realizacji uprawnień Zamawiającego, miał być wydłużony o dodatkową, bliżej nieoznaczoną ilość dni”. Powyższe tezy skład orzekający w niniejszej sprawie, w pełni podziela. Biorąc pod uwagę powyżej zaprezentowaną argumentację Izba stwierdziła, że zarzuty odwołania w zakresie, w jakim odwołujący kwestionuje prawidłowość wniesionego przez ZUE i Konsorcjum POWER wadium, są bezzasadne i z tych powodów powinny być oddalone. Treść przedłożonych gwarancji w pełni odpowiada wymogom postawionym przez zamawiającego w SWZ, jest zgodna z przepisami prawa i w rezultacie zabezpiecza interesy zamawiającego w zgodzie z celem, w jakim wadium zostało ustanowione. Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania ZUE do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, tj. dokumentu potwierdzającego, że ZUE był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w zakresie wymaganym w SWZ, Izba w pierwszej kolejności ustaliła, że zamawiający w Części III SWZ - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, pkt 3 lit. c) opisał warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej. Wskazał, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej, w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę ubezpieczenia co najmniej 1 000 000,00 zł. Z kolei w Części IV SWZ Wymagane oświadczenia i dokumenty, pkt 2 zamawiający zaznaczył, że zgodnie z art. 139 ust. 2 ustawy Pzp żąda złożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (JEDZ) wyłącznie od wykonawcy którego oferta została najwyżej oceniona wraz z dokumentami wskazanymi w części IV pkt 3 SWZ. Dalej, w pkt 3 przewidział, że przed wyborem najkorzystniejszej oferty, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym między innymi dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia - co najmniej 1 000 000,00 zł (lit. k). Na podstawie powyższych zapisów, zamawiający wezwał ZUE do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym potwierdzających, że wykonawca ten posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia. Jednocześnie, zgodnie z treścią art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, składane na wezwanie dokumenty, miały być aktualne na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. ZUE złożył, na wezwanie zamawiającego, dokument Polisy Ubezpieczenia Odpowiedzialności Cywilnej Ogólnej Nr 1029587445 z którego wynika, że potwierdza ona zakres ubezpieczenia od dnia 13 kwietnia 2021 r. Ta okoliczność, w ocenie odwołującego, wskazuje wprost, że ZUE nie był ubezpieczony na warunkach określonych w ww. polisie w okresie od złożenia oferty (8 kwietnia 2021 r.) do dnia 12 kwietnia 2021. Odwołujący wywodził również, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, każdy wykonawca winien spełniać warunki udziału w postępowaniu przez cały okres od złożenia oferty aż do jej wyboru, a więc również w dacie złożenia oferty w postępowaniu. Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego w zakresie, w jakim podważał on aktualność dokumentu policy OC, złożonej na wezwanie zamawiającego. Odwołujący pomija całkowicie treść przepisu art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym składane na wezwanie zamawiającego podmiotowe środki dowodowe, mają być „aktualne na dzień złożenia”. „Aktualny”, zgodnie z definicją z internetowego Słownika języka polskiego, oznacza „dotyczący tego, co się dzieje obecnie, ważny w czasie obecnym”. Innymi słowy, podmiotowe środki dowodowe, składane na wezwanie zamawiającego, winny oddawać stan faktyczny istniejący w momencie ich złożenia. Należy przypomnieć, że intencją ustawodawcy europejskiego, jak i krajowego, który konstruował w taki właśnie sposób przepisy ustawy Pzp, było to, aby ocena sytuacji podmiotowej wykonawców odbywała się na podstawie możliwie najbardziej aktualnych informacji. Niezależnie wyposażono także zamawiającego w uprawnienie do weryfikowania posiadania odpowiedniej zdolności podmiotowej wykonawcy, na każdym etapie postępowania. Zgodnie z motywem 84 Preambuły Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych uchylającej Dyrektywę 2004/18/WE „Instytucje zamawiające powinny być także uprawnione do zwrócenia się w każdej chwili o całość lub część dokumentów potwierdzających, gdy uważają, że jest to niezbędne dla właściwego przebiegu postępowania (...)”, zaś w motywie 85 wskazano, iż „Istotne jest, by decyzje instytucji zamawiających opierały się na aktualnych informacjach, w szczególności jeśli chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to, że ważne zmiany mogą zachodzić dość szybko (...)”. Warto również zaznaczyć, że powyższe, jak i treść art. 59 ust. 4 wskazanej dyrektywy, znalazło odzwierciedlenie na gruncie prawa krajowego, o czym stanowi art. 126 ust. 3 ustawy Pzp, umożliwiający wezwanie wykonawcy, na każdym etapie postępowania, do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, które będą aktualne na dzień ich złożenia. W konsekwencji należy przyjąć, że zarówno ustawodawca unijny, jak i ustawodawca krajowy, odszedł od zasady, że składane podmiotowe środki dowodowe mają potwierdzać stan istniejący jedynie na moment przystąpienia do postępowania - moment złożenia oferty lub wniosku. Czym innym będzie zatem kwestia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, które co nie ulega wątpliwości winny być przez wykonawcę spełnione już na etapie, kiedy wykonawca przystępuje do postępowania, czy jak w tym przypadku w momencie składania oferty, czym innym natomiast kwestia weryfikacji spełnienia deklarowanych warunków. Ten moment zależy z kolei od zamawiającego, który najpierw kieruje do wykonawcy odpowiednie wezwanie, wyznaczając mu jednocześnie moment, w którym nastąpi weryfikacja czy deklarowane warunki są spełnione, a co za tym idzie wskazuje na jaki dzień winny być aktualne dokumenty przez tego wykonawcę składane. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy zamawiający wezwał przystępującego do przedstawienia aktualnych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku, w tym w odniesieniu do warunku dotyczącego jego sytuacji ekonomicznej i finansowej. Zamawiający w treści wezwania powtórzył, zgodnie z brzmieniem art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, że podmiotowy środek dowodowy ma być aktualny na dzień jego złożenia. ZUE z kolei, odpowiadając na tak sformułowane wezwanie przedłożyło dokument polisy, z treści której wynika, że wykonawca był ubezpieczony w zakresie i na kwotę wymaganą przez zamawiającego w okresie od dnia 13 kwietnia 2021 r. do 12 kwietnia 2022 r. Z kolei zdaniem odwołującego, ZUE winno było wykazać, że jest ubezpieczone od dnia złożenia oferty (8 kwietnia 2021 r.) do dnia 12 kwietnia 2021 r. Z przyczyn wskazanych wcześniej Izba nie podzieliła tego stanowiska. Przedłożona polisa OC była bowiem dokumentem aktualnym na dzień jego złożenia, potwierdzała bowiem okoliczności na ten właśnie dzień (co jest zgodne z treścią art. 126 ust. 1 ustawy Pzp). Jak słusznie zauważył przystępujący polisy ubezpieczeniowe wystawiane są w taki sposób, że obowiązują przez pewien okres czasu. Tym samym, w zależności od tego w jakiej dacie zamawiający skieruje do wykonawcy wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych, polisa przedłożona w odpowiedzi na wezwanie nie zawsze będzie odzwierciedlała stan istniejący w dacie, kiedy wykonawca składa swoją ofertę w przetargu. Z kolei dokumentem aktualnym, składanym na wezwanie tj. potwierdzającym okoliczność posiadania wymaganego ubezpieczenia na dzień składania takiego dokumentu - będzie polisa z treści której będzie wynikało, że na dzień w którym zamawiający takiej weryfikacji dokonuje, wykonawca wymagany warunek spełnia. Z taką też sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Przystępujący złożył dokument polisy OC, będący kontynuacją poprzedniej, która obowiązywała w dacie składania tychże dokumentów. Ponadto, jak wskazał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, był też w posiadaniu dokumentu polisy ubezpieczenia OC nr 1029587445, obowiązującej w okresie od 13 kwietnia 2020 r. do 12 kwietnia 2021 r., która to polisa została przedłożona przez ZUE w jednym z wcześniej prowadzonych przez zamawiającego postępowań. Dokument ten stanowi potwierdzenie, że ZUE spełniało warunki udziału w postępowaniu dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej również w kwestionowanym przez odwołującego okresie. Zamawiający przyznał, że nie odnotował ani w protokole prowadzonego postępowania, ani też w formie notatki, że polisą taką dysponuje i, że dokonał weryfikacji spełnienia warunków przez ZUE. Powyższy obowiązek nie wynika jednak ani z treści przepisów ustawy Pzp, ani też z treści protokołu z prowadzonego postępowania i mogłoby mieć znaczenie o tyle, że odwołujący dowiedziałby się o tym, że zamawiający dysponuje takim dokumentem na wcześniejszym etapie tj. zanim sformułował przedmiotowe zarzuty. Powyższe nie ma jednak znaczenia dla oceny zasadności stawianego zarzutu głównie z powodów wskazanych wcześniej a więc, że podmiotowe środki dowodowe, składane na wezwanie w trybie art. 126 ustawy Pzp, mają stanowić odzwierciedlenie istniejącej na dzień ich złożenia sytuacji podmiotowej wykonawcy. Tym samym aktualność podmiotowych środków dowodowych nie może być utożsamiana z datą ich wystawienia czy też, jak w przypadku polisy OC, z datą jej obowiązywania. Dokument „aktualny” oznacza bowiem taki dokument, który obrazuje bieżącą sytuację wykonawcy na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz §8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. Członkowie: .............................................. 22 …

…Sygn. akt: KIO 3830/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 2 października 2025r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 września 2025 r. przez wykonawcę CREA BUDOW NICTW OSpółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez Towarzystwo Budownictwa Społecznego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Głogowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: AGROBEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i AGROBEX BUDOWA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy CREA BUDOW NICTW O Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu kwoty 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych), uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….….………… Sygn. akt: KIO 3830/25 Uzasadnie nie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Głogowie (zwane dalej: „zamawiającym”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, na realizację zadania pn.: „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego TBS nr 24 wraz z infrastrukturą towarzyszącą w Głogowie”,numer referencyjny: 13-DIE-2025. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 5 września 2025 r., numer ogłoszenia: 2025/BZP 00408152. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca CREA BUDOW NICTW O Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu (zwany dalej: „odwołującym”) w dniu 10 września 2025 r. wniósł odwołanie wobec warunków zamówienia ustalonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 1 i art. 115 ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp przez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia w sposób nadmierny, nieproporcjonalny do rozmiaru, stopnia trudności i wartości zamówienia w zakresie, w jakim zamawiający dopuszcza do udziału w Postępowaniu wyłącznie tych wykonawców, którzy posiadają w każdym z ostatnich trzech lat obrotowych (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie) przychody netto ze sprzedaży na poziomie nie mniejszym niż 80.000.000 zł, co narusza uczciwą konkurencję poprzez uniemożliwienie dostępu do realizacji zamówienia wykonawcom, którzy osiągnęli niższe przychody, ale dają rękojmię należytego wykonania zamówienia, preferując tym samym w sposób jednoznacznych dużych przedsiębiorców, ze szkodą dla małych i średnich przedsiębiorców. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu modyfikacji SW Z i Umowy poprzez zmianę treści postanowienia rozdziału VI pkt 2.1. lit. c) SW Z poprzez obniżeniewarunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy, tj. przesłanki dotyczącej rocznych przychodów wykonawcy do takiego poziomu, aby był on proporcjonalny do stopnia trudności i wartości zamówienia i nie ograniczał w sposób nieuzasadniony konkurencji w postępowaniu np. poprzez obniżenie tego poziomu do kwoty 15.000.000 zł rocznie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W dniu 12 września 2025 r. zamawiający zamieścił na portalu eZamówienia kopię odwołania wraz z wezwaniem wykonawców do przystąpienia do postępowania. W dniu 15 września 2025 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: AGROBEX Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i AGROBEX BUDOWA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia ww. wykonawców spełnia wymagania określone w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W dniu 29 września 2025 roku odwołujący złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego z uwagi na modyfikację SW Z, jaka nastąpiła w związku z uwzględnieniem przez zamawiającego odwołania w całości. Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający w sposób faktyczny dokonał już modyfikacji SW Z w zakresie dotyczącym warunku udziału w Postępowaniu odnoszącym się do przychodu wykonawcy (obniżył ten próg do 40 mln zł), a w związku z tym dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego należy uznać za niedopuszczalne, z uwagi na brak substratu zaskarżenia. W tym stanie rzeczy – zdaniem odwołującego - ziściły się przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego. Jednocześnie do wniosku odwołujący załączył odpowiedź zamawiającego na odwołanie z dnia 12 września 2025 roku (podpisaną przez prezesa zarządu spółki zamawiającego), z której wynikało, że zamawiający wnosi o: 1. umorzenie postępowania na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 522 ust. 1 PZP, ewentualnie, 2. oddalenie odwołania a w całości, przy uwzględnieniu kosztów postępowania. W uzasadnieniu powyższego pisma zamawiający potwierdził, że w dniu 10 września 2025 r. wpłynęło do zamawiającego odwołanie wniesione przez odwołującego, a dotyczące żądania modyfikacji SWZ i Umowy poprzez: 1. Zmianę treści postanowienia rozdziału VI pkt 2.1. lit. c) SW Z poprzez obniżenie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy, tj. przesłanki dotyczącej rocznych przychodów wykonawców do takiego poziomu, aby był on proporcjonalny do stopnia trudności i wartości zamówienia i nie ograniczał w sposób nieuzasadniony konkurencji w postępowaniu np. poprzez obniżenie tego poziomu do kwoty 15.000.000 zł rocznie. Zamawiający wyjaśnił jednocześnie, że po analizie treści odwołania oraz treści SW Z przychylił się w całości do żądania odwołującego, dostosowując wprost treść VI pkt 2.1. lit. c) SW Z do dyspozycji przepisu art. 115 ust. 2 ustawy Pzp, który to artykuł brzmi: „Zamawiający nie może wymagać aby minimalne roczne przychody, o których mowa w ust. 1 pkt przekraczały dwukrotność wartości zamówienia, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków odnoszących się do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Zamawiający wskazuje w dokumentach zamówienia powody zastosowania takiego wymagania”. Dalej zamawiający wskazał, że modyfikuje treść VI pkt 2.1. lit. c) SW Z, który otrzymuje nowe następujące brzmienie: „c ) posiadanie w każdym z ostatnich trzech lat obrotowych (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie) przychody netto ze sprzedaży nie mniej niż 40.000.000,00 zł (słownie: czterdzieści milionów złotych).”. Zamawiający wskazał, że tym samym przychylił się w całości do żądania odwołującego i tym samym odwołanie jest obecnie bezprzedmiotowe. Dodatkowo, zamawiający składając do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej informację o szacunkowej wartości zamówienia, poinformował, że odwołujący przekazał do niego wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego ze względu na brak substratu zaskarżenia po czynnościach jakie wykonał zamawiający. Izba, mając na uwadze powyższe ustalenia, uznała, że w niniejszej sprawie zachodzą przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie bowiem z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie, na dzień rozpoznawania sprawy przez Izbę, nie istnieje, ponieważ zamawiający dokonał modyfikacji treści SW Z w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy, czyli w zakresie w jakim odwołujący wniósł odwołanie. Tym samym nie istnieje tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy też nie. Zatem, postępowanie odwoławcze staje się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia przestał istnieć, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o powołany powyżej przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W konsekwencji dalsze postępowanie odwoławcze stało się zbędne, gdyż stan faktyczny uległ zmianie, a wykonawcom przysługuje prawo do wniesienia odwołania na nowe czynności podjęte przez zamawiającego w Postępowaniu. Mając powyższe na uwadze Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w oparciu o przepis art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 u s t . 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego Izba nakazała dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 10 000 zł uiszczonej przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Przewodnicząca:……………….……………… …

…Sygn. akt: KIO 2312/25 Sygn. akt: KIO 2313/25 Sygn. akt: KIO 2342/25 Sygn. akt: KIO 2363/25 WYROK Warszawa, dnia 21 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Monika Kawa - Ogorzałek Katarzyna Paprocka Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2025 r. i 15 lipca 2025 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 czerwca 2025 r. przez wykonawców: A.MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach – sygn. akt: KIO 2312/25, B.Duna Polska S.A. z siedzibą w Krakowie – sygn. akt: KIO 2313/25, C.A. sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich – sygn. akt: KIO 2342/25, D.ATLAS WARD POLSKA sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – sygn. akt: KIO 2363/25, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A.wykonawcy A. sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich – sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2313/25, KIO 2363/25, B.wykonawcy ATLAS WARD POLSKA sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu– sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2313/25, KIO 2342/25, C.wykonawcy Duna Polska S.A. z siedzibą w Krakowie – sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2342/25, KIO 2363/25, D.wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku – sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2313/25, E.wykonawcy MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach – sygn. akt: KIO 2313/25, KIO 2342/25, KIO 2363/25, F.wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie - sygn. akt: KIO 2313/25, KIO 2342/25, G.wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu – sygn. akt: KIO 2342/25, KIO 2363/25, H.wykonawcy ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie – sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2313/25, KIO 2342/25, KIO 2363/25, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie – sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2363/25 orzeka: Sygn. akt: KIO 2312/25 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 1.1.zarzutu nr 1; 1.2.zarzutu nr 2 w części dotyczącej wymagań zawartych w opisie kryteriów selekcji wskazanych w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 2) i 3) OPiW; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od odwołującego MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicachna rzecz zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Sygn. akt: KIO 2313/25 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 1.1.zarzutu nr 1: 1.1.1.w części, w jakiej warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej określony w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2 ppkt 1) OPiW odnosi się do wysokości wymaganych od co najmniej jednego z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby minimalnych przychodów w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia lub polegania na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby; 1.1.2.w części dotyczącej warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonych w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 4 OPiW; 1.2.zarzutu nr 2 – w części dotyczącej minimalnej wartości robót budowlanych wymaganej w opisie kryteriów selekcji określonych w Rozdziale VI Podrozdział II ust. 2 pkt 1), 2) i 3) OPiW 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego Duna Polska S.A. z siedzibą w Krakowie i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od odwołującego Duna Polska S.A. z siedzibą w Krakowie na rzecz zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Sygn. akt: KIO 2342/25 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 1.1.zarzutu nr 1 - w części, w jakiej warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej określony w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2 ppkt 1) OPiW odnosi się do wysokości wymaganych od co najmniej jednego z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby minimalnych przychodów w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia lub polegania na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby; 1.2.zarzutu nr 2 - w części dotyczącej wymagania, aby w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonego w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 4.1 OPiW wykazać się doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego, 1.3.zarzutu nr 3 1.4.zarzutu nr 4, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego A. sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od odwołującego A. sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich na rzecz zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Sygn. akt: KIO 2363/25 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 - w części, w jakiej warunek udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej określony w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2 ppkt 1) OPiW odnosi się do wysokości wymaganych od co najmniej jednego z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby minimalnych przychodów w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia lub polegania na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby; 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego ATLAS WARD POLSKA sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 5927 zł 88 gr (pięć tysięcy dziewięćset dwadzieścia siedem złotych osiemdziesiąt osiem groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem kosztów dojazdu i noclegu oraz kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od odwołującego ATLAS WARD POLSKA sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiuna rzecz zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. ………….…………................. ………….…………................. Sygn. akt: KIO 2312/25 Sygn. akt: KIO 2313/25 Sygn. akt: KIO 2342/25 Sygn. akt: KIO 2363/25 Uzasadnienie Centralny Port Komunikacyjny sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia sektorowego w trybie dialogu konkurencyjnego pn. „Budowa terminala pasażerskiego wraz z urządzeniami, elementami infrastruktury technicznej i zagospodarowania terenu w ramach realizacji inwestycji pod nazwą „Budowa Centralnego Portu Komunikacyjnego wraz z urządzeniami i obiektami niezbędnymi do jego funkcjonowania” (nr postępowania: FZA.2510.8.2025/MK/21). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 maja 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 102/2025 pod numerem 344485-2025. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Sygn. akt KIO 2312/25 W dniu 9 czerwca 2025 r. wykonawca MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach (dalej jako „Odwołujący MIRBUD”) wniósł odwołanie wobec treści Opisu Potrzeb i Wymagań (dalej jako „OPiW”) w zakresie postanowień zawartych w Rozdziale VI ust. 2 pkt 2).1, 4).1 i 4).3 OPiW i w Rozdziale VI Podrozdziale II – Kryteria Selekcji ust. 2 pkt 1), 2) i 3) OPiW oraz odpowiadającym im postanowieniach ogłoszenia o zamówieniu (dalej jako „Ogłoszenie”). Odwołujący MIRBUD zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 156 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3) i 4) ustawy Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej jako „Rozporządzenie ws. dokumentów”) poprzez czynność opisania w Rozdziale VI ust. 2 pkt 2).1, 4).1 i 4).3 OPiW (oraz w odpowiadającym im postanowieniach Ogłoszenia) warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy w sposób nieproporcjonalny i nadmiarowy do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców; 2.art. 159 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez czynność określenia przez Zamawiającego w Rozdziale VI Podrozdziale II – Kryteria Selekcji ust. 2 pkt 1), 2) i 3) OPiW (oraz w odpowiadającym im postanowieniach Ogłoszenia) kryteriów selekcji w zakresie dodatkowej punktacji przyznawanej wykonawcom w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Odwołujący MIRBUD S.A. wniósł ouwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę określonych w Rozdziale VI ust. 2 pkt 2).1, 4).1 i 4).3 OPiW (oraz w odpowiadającym im postanowieniach Ogłoszenia) warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy oraz kryteriów selekcji określonych w Rozdziale VI Podrozdziale II – Kryteria Selekcji ust. 2 pkt 1), 2) i 3) OPiW (oraz w odpowiadającym im postanowieniach Ogłoszenia) w sposób wskazany w treści uzasadnienia odwołania. Odwołujący MIRBUD 4 lipca 2025 r. złożył pismo, w którym wskazał, że w związku ze zmianami OPiW wprowadzonymi 17 czerwca 2025 r. przez Zamawiającego, wycofuje zarzuty odwołania za wyjątkiem zarzutu określonego w pkt. III.2 petitum odwołania odnoszącego się do: 1.Rozdziału VI Podrozdział II – Kryteria Selekcji ust. 2 pkt 1), 2) i 3) OPiW kryteria selekcji w zakresie, w którym Odwołujący wnioskuje o zwiększenie liczby podmiotów zaproszonych do udziału w dialogu konkurencyjnym z 5 do 15; 2.Rozdziału VI Podrozdział II – Kryteria Selekcji ust. 2 pkt 1), 2) i 3) OPiW kryteria selekcji w zakresie dodatkowej punktacji przyznawanej wykonawcom, w którym Odwołujący wskazuje ma zasadność obniżenia wartości referencyjnych projektów (umożliwiających uzyskanie dodatkowych punktów) z 300.000.000,00 zł do 150.000.000,00 zł; oba zarzuty uzasadnione w pkt. II.4, począwszy od str. 22 odwołania. Zamawiający 7 lipca 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której – odnosząc się do zarzutów podtrzymanych przez Odwołującego - wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie żądania z ust. II.4 Odwołania, co do kryterium selekcji z Rozdziału VI Podrozdziału II ust. 2 pkt 1) OPiW, wobec zmodyfikowania treści tego postanowienia przez Zamawiającego w ramach zmian OPiW z 17 czerwca 2025 r. Na wypadek nieuwzględnienia tego wniosku Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie, jak i o oddalenie odwołania w pozostałej podtrzymanej części (liczba wykonawców zaproszonych do dialogu). Sygn. akt KIO 2313/25 W dniu 9 czerwca 2025 r. wykonawca Duna Polska S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący Duna”) wniósł odwołanie wobec czynności opisu w Opisie Potrzeb i Wymagań oraz ogłoszeniu o zamówieniu warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz naruszający zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców oraz wobec czynności opisu w Rozdziale VI Podrozdziale II – Kryteria Selekcji ust. 2 pkt 1), 2) i 3) Opisu kryteriów selekcji w zakresie dodatkowej punktacji przyznawanej wykonawcom. Odwołujący Duna zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 156 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 174 ust. 1 oraz w zw/z art. 112 ust. 1, z art. 116 ust. 1 Pzp oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez opisanie w Rozdziale VI ust. 2 pkt 2).1, 4).1 i 4).3 Opisu, warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonany do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2.art. 177 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt Pzp poprzez czynność określenia przez Zamawiającego w Rozdziale VI Podrozdziale II – Kryteria Selekcji ust. 2 pkt 1), 2) i 3) Opisu, kryteriów selekcji w zakresie dodatkowych punktów przyznawanych wykonawcom w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Odwołujący Duna wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmiany w Opisie oraz w ogłoszeniu o zamówieniu, warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy w sposób zaproponowany w odwołaniu, a także nakazanie Zamawiającemu zmiany w Opisie oraz w ogłoszeniu o zamówieniu, kryteriów selekcji w zakresie dodatkowej punktacji przyznawanej wykonawcom w sposób zaproponowany w odwołaniu. Odwołujący Duna 4 lipca 2025 r. złożył pismo, w którym wskazał, że w związku ze zmianami OPiW wprowadzonymi 17 czerwca 2025 r. przez Zamawiającego, popiera zarzuty: 1.w zakresie opisania w OPIW warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonany do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, przez wskazanie, że Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: „W każdym z ostatnich 4 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w każdym roku obrotowym, osiągnął przychód roczny w wysokości nie mniejszej niż 4.000.000.000,00 zł lub równowartość w walucie obcej. 2.w zakresie określenia w Rozdziale VI Podrozdziale II – Kryteria Selekcji liczby wykonawców zapraszanych do dialogu konkurencyjnego, to jest w zakresie, w którym Zamawiający określił, że „Zgodnie z art. 177 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w celu ograniczenia liczby Wykonawców zapraszanych do dialogu, których wnioski nie podlegały odrzuceniu, Zamawiający zastosuje kryteria selekcji, o których mowa w ust. 2 pkt 1-3 poniżej, o ile liczba Wykonawców, których wnioski nie podlegały odrzuceniu, będzie większa niż 5 (pięć).” Odwołujący wskazał, że nie popiera zarzutów odwołania w pozostałym zakresie. Zamawiający 7 lipca 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której – odnosząc się do zarzutów podtrzymanych przez Odwołującego Duna - wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym wymaganej w treści warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej od wykonawcy wysokości osiąganych przychodów, wobec zmodyfikowania treści tego warunku przez Zamawiającego w ramach zmian OPiW z 17 czerwca 2025 r. Na wypadek nieuwzględnienia tego wniosku Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie, jak i o oddalenie odwołania w pozostałej podtrzymanej przez Odwołującego Duna części. Sygn. akt KIO 2342/25 W dniu 9 czerwca 2025 r. wykonawca A. sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich (dalej jako „O.A.”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, podjętych w toku postępowania, przejawiających się w ukształtowaniu w sposób niezgodny z normami ustawy Pzp treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści dokumentów zamówienia dla postępowania, w szczególności Opisu Potrzeb i Wymagań. O.A. zarzuciłnaruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 115 ust. 1 pkt 1) i ust. 2 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3) w zw. z art. 117 ust. 1 w zw. z art. 174 ust. 1 w zw. z art. 156 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 362 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2) ppkt 1) OPiW nadmiernego, wykraczającego poza określony przez ustawodawcę okres referencyjny i nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu warunku udziału w postępowaniu zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, poprzez wymaganie od wykonawców wykazania się osiągnięciem w każdym z ostatnich czterech lat obrotowych przychodu rocznego rocznym w wysokości nie mniejszej niż 4.000.000.000,00 zł lub równowartości w walucie obcej z jednoczesnym zastrzeżeniem, że w przypadku, gdy o udzielenie zamówienia ubiega się grupa podmiotów lub wykonawca polega na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby, co najmniej jeden z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby musi mieć przychody w wysokości nie mniejszej niż 2.000.000.000,00 zł (lub równowartość w walucie obcej) w każdym kolejnym roku obrotowym, co skutkuje nieuprawnionym ograniczeniem konkurencji w postępowaniu, poprzez uniemożliwienie ubiegania się o udzielane w nim zamówienie przez wykonawców obiektywnie zdolnych do należytego wykonania zamówienia udzielanego w postępowaniu, 2.art. 116 ust. 1 w zw. § 8 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia1 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 174 ust. 1 w zw. z art. 156 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 362 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 4) ppkt 4.1) OPiW w zw. z Rozdziałem VI Podrozdziałem I ust. 2 pkt 5) ppkt 5.6) OPiW nadmiernego i nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia udzielanego w Postępowaniu, warunku udziału w postępowaniu zakresie zdolności technicznej i zawodowej, obligującego wykonawców do wykazania się doświadczeniem w wykonaniu w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, co najmniej dwóch robót budowlanych wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o wartości co najmniej 300.000.000,00 zł netto każda, polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego – tj. budowę lub przebudowę obiektów kubaturowych niemieszkalnych kategorii XVI, XVII i XVIII z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu, określonych w załączniku do Prawa budowlanego, co skutkuje nieuprawnionym ograniczeniem konkurencji w Postępowaniu, poprzez uniemożliwienie ubiegania się o udzielane w nim zamówienie przez wykonawców, którzy wykonali szereg robót budowlanych wraz z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, jednakże o mniejszej wartości lub na w obiektach innych, aniżeli dopuszczonych w treści Warunku dot. Doświadczenia 1, mimo iż wykonawcy ci są obiektywnie zdolnych do należytego wykonania zamówienia udzielanego w postępowaniu, 3.art. 116 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4) w zw. z art. 174 ust. 1 w zw. z art. 156 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 362 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 4) ppkt 4.3.) OPiW nadmiernego i nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu, warunku udziału w Postępowaniu zakresie zdolności technicznej i zawodowej, obligującego wykonawców do wykazania dysponowania Dyrektorem Kontraktu, Kierownikiem Budowy oraz Koordynatorem ds. BIM posiadającymi znajomość języka angielskiego (ogólnego i specjalistycznego) na poziomie umożliwiającym weryfikację dokumentów, sprawną komunikację z innymi specjalistami na budowie i wypełnianie wszelkich obowiązków na stanowisku powierzonym danej osobie, co skutkuje nieuprawnionym ograniczeniem konkurencji w Postępowaniu, poprzez uniemożliwienie ubiegania się o udzielane w nim zamówienie przez wykonawców obiektywnie zdolnych do należytego wykonania zamówienia udzielanego w Postępowaniu tj. dysponującymi personelem spełniającym wymagania w zakresie wykształcenia, uprawnień i doświadczenia, ale komunikującym się i weryfikującym dokumenty sporządzone w języku angielskim przy pomocy tłumacza; 4.art. 174 ust. 2 pkt 1) w zw. z art. 362 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu treści OPiW w sposób naruszający uczciwą konkurencję, poprzez zastrzeżenie w Rozdziale III Podrozdziale I jednostka redakcyjna „Personel wykonawcy” pkt 8 OPiW, że wszystkie osoby wchodzące w skład Personelu wykonawcy muszą posługiwać się językiem polskim oraz angielskim w stopniu umożliwiającym swobodną komunikację projektową, podczas gdy cel, jaki przyświecał Zamawiającemu przy formułowaniu tego wymagania może zostać osiągnięty za pomocą mniej restrykcyjnych środków, tj. poprzez umożliwienie korzystania z pomocy tłumacza, jednocześnie eliminując nieuzasadnione ograniczenie konkurencji, które uniemożliwia ubieganie się o udzielenie zamówienia w postępowaniu, wykonawcom obiektywnie zdolnym do jego należytego wykonania, 5.art. 177 ust. 2 w zw. z art. 362 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 2) OPiW nieproporcjonalnego kryterium selekcji, które przewiduje przyznawanie punktów za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 50.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, zlokalizowanego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej pasażerskiego terminala lotniskowego, w którym przewidywany jest proces odprawy pasażerów przynajmniej w zakresie: kontroli bezpieczeństwa, kontroli paszportowej, nadania bagażu rejestrowanego, odprawy pokładowej (boarding), odbioru bagażu rejestrowanego, kontroli celnej, obsługi pasażerów transferowych, oraz w wyniku przeprowadzonych robót wzrosła projektowana przepustowość obiektu, co w całkowicie nieuzasadniony sposób ogranicza konkurencję w postępowaniu albowiem wprost preferuje nieliczny krąg wykonawców, którzy w okresie ostatnich 15 lat realizowali inwestycje lotniskowe na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jednocześnie utrudniając uzyskanie zamówienia w Postpowaniu wykonawcom, którzy doświadczenia takiego nie posiadają, mimo iż są zdolni do należytego wykonania zamówienia, 6.art. 177 ust. 2 w zw. z art. 362 w zw. z art. 16 pkt 1) i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 3) OPiW nieproporcjonalnego kryterium selekcji, które przewiduje przyznawanie punktów za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 1.000.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, pasażerskiego terminala lotniskowego, w którym przewidywany jest proces odprawy pasażerów przynajmniej w zakresie: kontroli bezpieczeństwa, kontroli paszportowej, nadania bagażu rejestrowanego, odprawy pokładowej (boarding), odbioru bagażu rejestrowanego, kontroli celnej, obsługi pasażerów transferowych, co w całkowicie nieuzasadniony sposób ogranicza konkurencję w Postępowaniu, albowiem wprost preferuje nieliczny krąg wykonawców, którzy w okresie ostatnich 15 lat realizowali inwestycje lotniskowe, jednocześnie utrudniając uzyskanie zamówienia w Postpowaniu wykonawcom, którzy dają rękojmię należytego wykonania zamówienia, albowiem realizowali skomplikowane inwestycje budowlane o zbliżonej bądź wyższej wartości, jednakże niezwiązane z budową lub przebudową terminala pasażerskiego. O.A. wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści OPW i w konsekwencji ogłoszenia o zamówieniu dla postępowania w sposób opisany w żądaniach odwołania. O.A. 4 lipca 2025 r. złożył pismo, w którym wskazał, że w związku ze zmianami OPiW wprowadzonymi 17 czerwca 2025 r. przez Zamawiającego: -podtrzymuje w całości zarzut nr 1, -podtrzymuje zarzut nr 2 odwołania w części odnoszącej się do kwestionowania wartości dwóch robót budowlanych, których należytym zrealizowaniem winien wykazać się wykonawca w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale VI Podrozdziale I ust. 2 pkt 4) ppkt 4.1) OPW, -nie podtrzymuje zarzutu nr 3 odwołania i wnosi o umorzenie postepowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp, -nie podtrzymuje zarzutu nr 4 odwołania i wnosi o umorzenie postepowania odwoławczego w zakresie tego zarzutu na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp, -podtrzymuje w całości zarzut nr 5 odwołania, -podtrzymuje w całości zarzut nr 6 odwołania. Zamawiający 7 lipca 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której – odnosząc się do zarzutów podtrzymanych przez O.A. - wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie zarzutu nr 1, 2 i 5, wobec zmodyfikowania treści kwestionowanych postanowień przez Zamawiającego w ramach zmian OPiW z 17 czerwca 2025 r. Na wypadek nieuwzględnienia tego wniosku Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie, jak i o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 6. O.A. na posiedzeniu 9 lipca 2025 r. oświadczył, że w związku z dokonaną modyfikacją OPiW nie podtrzymuje zarzutu nr 1 w części dotyczącej wymagania, aby w przypadku, gdy o udzielenie zamówienia ubiega się grupa podmiotów lub wykonawca polega na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby, co najmniej jeden z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby musiał mieć przychody w wysokości nie mniejszej niż 2.000.000.000,00 zł (lub równowartość w walucie obcej) w każdym kolejnym roku obrotowym. Sygn. akt KIO 2363/25 W dniu 9 czerwca 2025 r. wykonawca Atlas Ward Polska sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej jako „Odwołujący Atlas”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na niezgodnym z przepisami ustawy Pzp sporządzeniu Opisu potrzeb i wymagań w zakresie warunków udziału określonych przez Zamawiającego w Rozdziale VI Podrozdziale I ust. 2 pkt 2 i pkt 4 ppkt 4.1 i 4.3 OPIW oraz w zakresie kryteriów selekcji określonych przez Zamawiającego w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 1 OPIW. Odwołujący Atlas zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 117 ust. 1 w zw. art. 16 pkt 1-3 oraz art. 393 ust. 1 pkt 2 w zw, z art. 16 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Pzp oraz w zw. z § 8 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez wprowadzenie w Rozdziale VI Podrozdziale 1 ust. 2 pkt 2) OPiW warunku udziału w postępowaniu, który zostanie uznany przez Zamawiającego za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w każdym z ostatnich 4 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w każdym roku obrotowym, osiągnął przychód roczny w wysokości nie mniejszej niż 4.000.000.000,00 zł lub równowartość w walucie obcej oraz zastrzeżenia, że Zamawiający dopuszcza sumowanie przychodów w celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. W przypadku, gdy o udzielenie Zamówienia ubiega się grupa podmiotów (np. konsorcjum, spółka cywilna) lub Wykonawca polega na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby, powyższy warunek może zostać spełniony samodzielnie przez jeden podmiot albo łącznie przez kilka podmiotów (np. członków konsorcjum lub podmioty udostępniające zasoby) przy czym co najmniej jeden z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby musi mieć przychody w wysokości nie mniejszej niż 2.000.000.000,00 zł (lub równowartość w walucie obcej) w każdym kolejnym roku obrotowym, albowiem w zakresie, w którym ww. warunek udziału w postępowaniu przewiduje, że wykonawca w każdym z ostatnich 4 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w każdym roku obrotowym, osiągnął przychód roczny w wysokości nie mniejszej niż 4.000.000.000,00 zł lub równowartość w walucie obcej oraz w zakresie, w którym Zamawiający sformułował zastrzeżenie dotyczące sposobu wykazania spełnienia warunku udziału przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wspólnie lub polegających na potencjale podmiotu udostępniającego zasoby, jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu, czym narusza zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu; a zarazem warunek udziału w postępowaniu tak skonstruowany, tzn. ustanawiający okres aż 4 lat obrotowych, w których w każdym z tych lat wykonawca osiągnął przychód roczny w wysokości nie mniejszej niż 4.000.000.000,00 zł lub równowartość w walucie obcej oraz w zakresie, nie ma charakteru obiektywnego i dyskryminuje wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia; 2.art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w Rozdziale VI Podrozdziale 1 ust. 2 pkt 4 ppkt 4.1 OPiW warunku udziału w postępowaniu, który zostanie uznany przez Zamawiającego za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada doświadczenie wymagane do wykonania zamówienia, tj.: w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o wartości co najmniej 300.000.000,00 zł netto każda, polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego* albowiem w zakresie, w którym ww. warunek udziału przewiduje obowiązek wykazania doświadczeniem zdobytym w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, polegającym na wykonaniu co najmniej dwóch robót budowlanych wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o wartości co najmniej 300.000.000,00 zł netto każda, jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia udzielanego w Postępowaniu oraz nieprzydatny dla oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, tj. uniemożliwia ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania umowy, w szczególności z uwagi na wymóg wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem o określonej nominalnie wartości na co najmniej 300 000 000,00 zł netto, podczas gdy wartość ta z uwagi na makroekonomiczne czynniki rynkowe takie jak inflacja i zmiany cen materiałów jest nieporównywalna na przestrzeni 10 lat poprzedzających upływ terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, czym również warunek ten narusza zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu, a nadto - w zakresie, w którym ww. warunek udziału przewiduje obowiązek wykazania się doświadczeniem w realizacji robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego zdefiniowanych w Rozdziale VI Podrozdziale 1 ust. 2 pkt 5 ppkt 5.6) OPiW jako budowa lub przebudowa obiektów kubaturowych niemieszkalnych kategorii XVI, XVII i XVIII (z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu), określonych w załączniku do Prawa budowlanego jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu czym narusza zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu, a także jest nieprecyzyjny, przez co narusza zasadę przejrzystości, gdyż w istocie niemożliwe jest precyzyjne zdekodowanie definicji opisanej przez Zamawiającego w Rozdziale VI Podrozdziale I ust. 2 pkt 5 ppkt 5.6) OPiW; 3.art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w Rozdziale VI Podrozdziale 1 ust. 2 pkt 4 ppkt 4.3 OPiW warunku udziału w postępowaniu, który zostanie uznany za spełniony jeżeli wykonawca wykaże, że posiada zespół osób posiadających doświadczenie o określonej wartości nominalnej, m. in. W budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego* albowiem w zakresie, w którym warunek ten określa wymaganie legitymowania się przez osoby skierowane do realizacji zamówienia doświadczeniem o określonej wartości nominalnej jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu oraz nieprzydatny dla oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, tj. uniemożliwia ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania umowy, w szczególności z uwagi na wymóg wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem o określonej nominalnie wartości, podczas gdy wartość ta z uwagi na globalne czynniki rynkowe takie jak inflacja i zmiany cen materiałów jest nieporównywalna na przestrzeni lat poprzedzających upływ terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, czym również warunek ten narusza zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu a nadto - w zakresie, w którym ww. warunek udziału przewiduje obowiązek wykazania się doświadczeniem w realizacji robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego zdefiniowanych w Rozdziale VI Podrozdziale I ust. 2 pkt 5 ppkt 5.6 OPiW jako budowa lub przebudowa obiektów kubaturowych niemieszkalnych kategorii XVI, XVII i XVIII (z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu), określonych w załączniku do Prawa budowlanego jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu czym narusza zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu, a także jest nieprecyzyjny, przez co narusza zasadę przejrzystości, gdyż w istocie niemożliwe jest precyzyjne zdekodowanie definicji opisanej przez Zamawiającego w Rozdziale VI Podrozdziale 1 ust. 2 pkt 5 ppkt 5.6 OPiW; 4.art. 385 ust. 1 i 2 w zw. z art. 177 ust. 2 w zw. z art. 7 pkt 9 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 78 ust. 1 i 2 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/W E (Dz. Urz. UE. L. 2014.94.243, „Dyrektywa Sektorowa”) poprzez wprowadzenie w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 1 OPiW kryterium selekcji przewidującego nadawanie punktów wykonawcy, który wykazał się robotą budowlaną zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 300.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, zlokalizowanych na terytorium państw członkowskich UE lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) albowiem w zakresie, w którym ww. kryterium selekcji przewiduje obowiązek wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem zdobytym w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 300.000.000,00 zł netto, polegającym na budowie lub przebudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, jest nieobiektywne i dyskryminujące, w szczególności z uwagi na wymóg wykazania się przez wykonawcę doświadczeniem o określonej nominalnie wartości opiewającej na co najmniej 300 000 000,00 zł netto, podczas gdy wartość ta z uwagi na globalne czynniki rynkowe takie jak inflacja i zmiany cen materiałów jest nieporównywalna na przestrzeni 15 lat poprzedzających upływ terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, czym również warunek ten narusza zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu a nadto – w zakresie, w którym w ramach kryterium selekcji Zamawiający zastrzegł w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 3 pkt 4 OPiW, że na potrzeby postępowania przez robotę budowlaną z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego należy rozumieć budowę lub przebudowę obiektów kubaturowych niemieszkalnych kategorii XVI, XVII i XVIII (z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu), określonych w załączniku do Prawa budowlanego kryterium selekcji jest nieobiektywne i nieprecyzyjne, czym narusza zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu przez co narusza zasadę przejrzystości, gdyż w istocie niemożliwe jest precyzyjne zdekodowanie definicji opisanej przez Zamawiającego; 5.art. 385 ust. 1 i 2 w zw. z art. 177 ust. 2 w zw. z art. 7 pkt 9 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z art. 78 ust. 1 i 2 Dyrektywy Sektorowej poprzez ustanowienie wagi kryterium selekcji opisanego w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 2 OPiW na 6 pkt, a kryterium selekcji opisanego w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 3 OPiW na 2 pkt albowiem w zakresie, w którym Zamawiający przewidział wagę kryteriów ww. opisany sposób doprowadził do nieobiektywnego i dyskryminującego oraz nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu ukształtowania wag tych kryteriów. Odwołujący Atlas wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę OPiW w zakresie zaskarżonych warunków udziału w postępowaniu i kryteriów selekcji w sposób opisany w żądaniach odwołania. Odwołujący Atlas 4 lipca 2025 r. złożył pismo, w którym wskazał, że w związku ze zmianami OPiW wprowadzonymi 17 czerwca 2025 r. przez Zamawiającego, zarzut nr 1 przestał być sporny w zakresie, w którym Odwołujący kwestionował sposób uregulowania przez Zamawiającego spełnienia warunku udziału dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej określonego w Rozdziale VI Podrozdziale 1 ust. 2 pkt 2 ppkt 1 OPiW przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia lub w przypadku polegania przez wykonawcę na potencjale podmiotu udostępniającego zasoby. W tym zakresie Odwołujący Atlas wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W pozostałym zakresie Odwołujący Atlas podtrzymał zarzut nr 1, jak i podtrzymał pozostałe zarzuty (nr 2-5). Zamawiający 7 lipca 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której – odnosząc się do zarzutów podtrzymanych przez Odwołującego Atlas - wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie zarzutów 1-5 wobec zmodyfikowania treści spornych postanowień przez Zamawiającego w ramach zmian OPiW z 17 czerwca 2025 r. Na wypadek nieuwzględnienia tego wniosku Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przez wykonawców: -A. sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich – sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2313/25, KIO 2363/25, -Atlas Ward Polska sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu – sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2313/25, KIO 2342/25, -Duna Polska S.A. z siedzibą w Krakowie – sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2342/25, KIO 2363/25, -Korporacja Budowlana DORACO sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku – sygn. akt: KIO 2312/25, 2313/25, -MIRBUD S.A. z siedzibą w Skierniewicach – sygn. akt: 2313/25, KIO 2342/25, KIO 2363/25, -PORR S.A. z siedzibą w Warszawie - sygn. akt: 2313/25, KIO 2342/25, -Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o. z siedzibą w Zawierciu – sygn. akt: KIO 2342/25, KIO 2363/25, -ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie – sygn. akt: KIO 2312/25, 2313/25, KIO 2342/25, KIO 2363/25, a także po stronie Zamawiającego przez wykonawcę STRABAG sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie – sygn. akt: KIO 2312/25, KIO 2363/25. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem, któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że wszyscy Odwołujący, jako wykonawcy zainteresowani złożeniem wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i uczestnictwem w dialogu konkurencyjnym, a następnie złożeniem oferty, kwestionujący postanowienia Opisu Potrzeb i Wymagań w zakresie warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji oraz liczby wykonawców, którzy zostaną zakwalifikowani do dialogu, posiadają interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogą ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, a zatem wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności Opis Potrzeb i Wymagań wraz z załącznikami, w tym dokumenty z wstępnych konsultacji rynkowych. Izba ponadto wzięła pod uwagę stanowiska Stron i Uczestników wyrażone w złożonych pismach procesowych oraz na rozprawie, a także w sprawie o sygn. akt: KIO 2363/25 dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego Atlas (rejestr lotnisk cywilnych, wydruk artykułu ze strony internetowej www.rp.pl, referencje) na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów powoływane przez Odwołującego Atlas. Zestawienia składane w toku postępowania odwoławczego przez Strony (tj. zestawienia O.A. w sprawie o sygn. akt: KIO 2342/25 zawierające przegląd inwestycji w terminale pasażerskie w Polsce i w Europie z ostatnich 15 lat, a w sprawie o sygn. akt: KIO 2363/25 informacje techniczne w sprawie stopnia skomplikowania obiektów magazynowych zawarte w załączniku nr 1 do pisma Odwołującego Atlas oraz zestawienie Zamawiającego zawierające przykładowe kategorie i inwestycje) Izba potraktowała jako stanowiska procesowe Stron (opracowania własne pełnomocników). Ponadto Izba włączyła do akt sprawy dwa dokumenty przekazane przez Zamawiającego wyłącznie Izbie, tj. protokół z szacowania wartości zamówienia oraz dokument zawierający wykaz systemów właściwych dla pasażerskiego terminala lotniskowego, które na tym etapie postępowanie nie podlegają udostępnieniu wykonawcom zainteresowanym udziałem w dialogu. Zamawiający na obecnym etapie postępowania, przed upływem terminu złożenia wniosków, nie ma obowiązku udostępniania załączników do protokołu postępowania, w tym protokołu z szacowania wartości zamówienia (okoliczność niekwestionowana przez Strony w toku postępowania odwoławczego). Ponadto Zamawiający na podstawie art. 18 ust. 4 ustawy Pzp może podjąć decyzję, aby określone informacje przekazać wykonawcom dopiero po spełnieniu wymagań dotyczących zachowania poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Jak wyjaśnił Zamawiający, informacje zawarte w wykazie systemów planowanych do wdrożenia w budowanym terminalu pochodzą z dokumentacji projektowej i jako stanowiące informacje dotyczące istotnych z punktu widzenia bezpieczeństwa i operacyjnego funkcjonowania infrastruktury lotniskowej, zostaną udostępnione jedynie ograniczonemu kręgowi wykonawców zaproszonych do udziału w procedurze dialogu konkurencyjnego, po uprzednim zobowiązaniu ich do zachowania poufności. W tym stanie rzeczy brak jest podstaw do udostępnienia tego dokumentu Stronom i Uczestnikom postępowania odwoławczego na tym etapie postępowania. Jednocześnie powyższe pozostaje bez wpływu na sytuację wykonawców w postępowaniu odwoławczym, jako że dowód ten w praktyce nie miał znaczenia dla rozstrzygnięcia, o czym w dalszej części uzasadnienia. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie dialogu konkurencyjnego, którego przedmiotem są kompleksowe roboty budowlane z elementami projektowania dla Inwestycji, prowadzone w ramach zadania „Budowa terminala pasażerskiego wraz z urządzeniami, elementami infrastruktury technicznej i zagospodarowania terenu w ramach realizacji Inwestycji pod nazwą „Budowa Centralnego Portu Komunikacyjnego wraz z urządzeniami i obiektami niezbędnymi do jego funkcjonowania””. W Rozdziale III Podrozdział I sekcja Personel wykonawcy ust. 4 OPiW wskazano: „Osoby wskazane na powyższe stanowiska kierowników robót, powinny legitymować się następującym doświadczeniem: − w okresie ostatnich 10 lat przed terminem zawarcia Umowy, wskazana osoba pełniła funkcję kierownika robót przy realizacji co najmniej dwóch inwestycji z sektora: lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (rozumiane jako budowa obiektów kubaturowych: kategorii XVI, XVII i XVIII z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu, określonych w załączniku do Prawa budowlanego), o wartości każdej inwestycji co najmniej 200.000.000,00 zł netto, przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 12 miesięcy dla każdej inwestycji.” W ust. 6 wskazano zaś, że: „Osoby wskazane na powyższe stanowiska projektantów, powinny legitymować się następującym doświadczeniem: − w okresie ostatnich 10 lat przed terminem zawarcia Umowy, wskazana osoba pełniła funkcję projektanta lub projektanta sprawdzającego przy realizacji co najmniej dwóch inwestycji z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (rozumiane jako budowa obiektów kubaturowych: kategorii XVI, XVII i XVIII z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu, określonych w załączniku do Prawa budowlanego), o wartości każdej inwestycji co najmniej 200.000.000,00 zł netto, przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 12 miesięcy dla każdej inwestycji.” Zgodnie z ust. 8 „Wszystkie powyższe osoby będą posługiwały się językiem polskim oraz angielskim w stopniu umożliwiającym swobodną komunikację projektową.” W Rozdziale IV OPiW ust. 4 wskazano: „Zgodnie z art. 174 ust. 2 pkt 5) ustawy Pzp Zamawiający informuje, że do udziału w dialogu zostanie zaproszonych 5 Wykonawców. Jeśli liczba Wykonawców spełniających warunki udziału w Postępowaniu i niepodlegających wykluczeniu będzie wyższa niż przewidziana w zdaniu poprzednim, Zamawiający zastosuje kryteria selekcji, określone w Rozdziale VI Podrozdział II OPW. Jeśli liczba Wykonawców spełniających warunki udziału w Postępowaniu i niepodlegających wykluczeniu będzie niższa niż 3, Zamawiający może na podstawie art. 258 ust. 1 ustawy Pzp unieważnić Postępowanie.” W Rozdziale VI OPiW określono warunki udziału w postępowaniu oraz kryteria selekcji. W Podrozdziale I ust. 2 pkt 2) ppkt 1) OPiW Zamawiający ustalił warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: W każdym z ostatnich 4 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w każdym roku obrotowym, osiągnął przychód roczny w wysokości nie mniejszej niż 4.000.000.000,00 zł lub równowartość w walucie obcej. UWAGA: Zamawiający dopuszcza sumowanie przychodów w celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. W przypadku, gdy o udzielenie Zamówienia ubiega się grupa podmiotów (np. konsorcjum, spółka cywilna) lub Wykonawca polega na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby, powyższy warunek może zostać spełniony samodzielnie przez jeden podmiot albo łącznie przez kilka podmiotów (np. członków konsorcjum lub podmioty udostępniające zasoby) przy czym co najmniej jeden z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby musi mieć przychody w wysokości nie mniejszej niż 2.000.000.000,00 zł (lub równowartość w walucie obcej) w każdym kolejnym roku obrotowym.” W Podrozdziale I ust. 2 pkt 4) OPiW Zamawiający ustalił warunki w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: 4.1) posiada doświadczenie wymagane do wykonania zamówienia, tj.: w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o wartości co najmniej 300.000.000,00 zł netto każda, polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*; UWAGA: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. konsorcjum, spółka cywilna) Zamawiający wymaga, by co najmniej jeden z nich spełniał ww. warunek w całości. 4.2) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wybudował co najmniej jeden obiekt kubaturowy o powierzchni całkowitej co najmniej 40 tys. m2, z wykorzystaniem metodyki BIM w zakres której wchodziło łącznie: − wykorzystanie platformy CDE (Common Data Environment) w czasie trwania tej roboty budowlanej jako centralnego repozytorium informacji do obsługi tej roboty budowlanej, − wykorzystanie technologii BIM 5D do realizacji tej roboty budowlanej; UWAGA: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. konsorcjum, spółka cywilna) Zamawiający wymaga, by co najmniej jeden z nich spełniał ww. warunek w całości. 4.3) dysponuje osobami, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia, legitymującymi się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone, tj.: Dyrektor Kontraktu: (…) doświadczenie: Osoba pełniła funkcję Dyrektora Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta lub Koordynatora Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego lub pracowała na podobnym samodzielnym stanowisku przy realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, o wartości każdej roboty budowlanej co najmniej 200.000.000,00 zł netto (słownie: dwieście milionów złotych), przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 18 miesięcy przy każdej ze wskazanych robót budowlanych i obejmować okres prób, odbiorów i uzyskania pozwolenia na użytkowanie Kierownik Budowy (…) doświadczenie: W okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, osoba pełniła funkcję Kierownika budowy przy realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, o wartości każdej roboty budowlanej co najmniej 200.000.000,00 zł netto (słownie: dwieście milionów złotych), przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 18 miesięcy przy każdej ze wskazanych robót budowlanych i obejmować okres prób, odbiorów i uzyskania pozwolenia na użytkowanie Koordynator ds. BIM (…) doświadczenie:W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, osoba pełniła funkcję Koordynatora ds. BIM przez co najmniej 24 miesiące przy realizacji minimum jednej roboty budowlanej z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego* o powierzchni całkowitej obiektu nie mniejszej niż 40 tys. m2. W zakres jej obowiązków wchodziło co najmniej: koordynacja zespołu wykonującego dokumentację powykonawczą z wykorzystaniem BIM w celu osiągnięcia standardu 5D, - weryfikacja poprawności wprowadzonych danych do modelu BIM- obsługa procesu budowy w zakresie technologii BIM, która obejmowała organizację i mobilizację projektu; projektowanie; realizację robót; tworzenie dokumentacji powykonawczej; przekazanie do eksploatacji; tworzenie AIM (Asset Information Model) na podstawie BIM.W przypadku, gdy na potwierdzenie długości doświadczenia wykazywane jest pełnienie funkcji Koordynatora ds. BIM przy realizacji więcej niż jednej roboty budowlanej, Zamawiający wymaga, aby okres pełnienia funkcji przy minimum jednej z wykazywanych robót trwał nie krócej niż 12 miesięcy. UWAGA: W przypadku, gdy o udzielenie Zamówienia ubiega się grupa podmiotów (np. konsorcjum, spółka cywilna) lub Wykonawca polega na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby, powyższy warunek może zostać spełniony samodzielnie przez jeden podmiot albo łącznie przez kilka podmiotów (np. członków konsorcjum lub podmioty udostępniające zasoby). W Rozdziale VI ust. 2 pkt 5 ppkt 5.6) OPiW wskazano: „przez robotę budowlaną z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego należy rozumieć budowę lub przebudowę obiektów kubaturowych niemieszkalnych kategorii XVI, XVII i XVIII (z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu), określonych w załączniku do Prawa budowlanego.” W Rozdziale VI Podrozdział II określono kryteria selekcji. W ust. 1 wskazano: „Zgodnie z art. 177 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, w celu ograniczenia liczby Wykonawców zapraszanych do dialogu, których wnioski nie podlegały odrzuceniu, Zamawiający zastosuje kryteria selekcji, o których mowa w ust. 2 pkt 1-3 poniżej, o ile liczba Wykonawców, których wnioski nie podlegały odrzuceniu, będzie większa niż 5 (pięć).” W ust. 2 wskazano: „Zamawiający ustanawia następujące kryteria selekcji: W przypadku gdy warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia spełni więcej niż 5 Wykonawców, Zamawiający zaprosi do udziału w dialogu konkurencyjnym, pięciu pierwszych Wykonawców, którzy uzyskają najwyższą liczbę punktów według następujących kryteriów: 1)Zamawiający przyzna 2 punkty Wykonawcy za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez Wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 300.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, zlokalizowanych na terytorium państw członkowskich UE lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA). Maksymalnie w tym kryterium Wykonawca może uzyskać 10 pkt. 2)Zamawiający przyzna 2 punkty Wykonawcy za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez Wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 50.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, zlokalizowanego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej pasażerskiego terminala lotniskowego, w którym przewidywany jest proces odprawy pasażerów przynajmniej w zakresie: kontroli bezpieczeństwa, kontroli paszportowej, nadania bagażu rejestrowanego, odprawy pokładowej (boarding), odbioru bagażu rejestrowanego, kontroli celnej, obsługi pasażerów transferowych, oraz w wyniku przeprowadzonych robót wzrosła projektowana przepustowość obiektu. Maksymalnie w tym kryterium Wykonawca może uzyskać 6 pkt. 3)Zamawiający przyzna 2 punkty Wykonawcy za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez Wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 1.000.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, pasażerskiego terminala lotniskowego, w którym przewidywany jest proces odprawy pasażerów przynajmniej w zakresie: kontroli bezpieczeństwa, kontroli paszportowej, nadania bagażu rejestrowanego, odprawy pokładowej (boarding), odbioru bagażu rejestrowanego, kontroli celnej, obsługi pasażerów transferowych. Maksymalnie w tym kryterium Wykonawca może uzyskać 2 pkt. W Rozdziale VI Podrozdział II ust. 3 pkt 4) OPiW wskazano: „przez robotę budowlaną z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego należy rozumieć budowę lub przebudowę obiektów kubaturowych niemieszkalnych kategorii XVI, XVII i XVIII (z wyłączeniem magazynowych i służących energetyce lub kolejnictwu), określonych w załączniku do Prawa budowlanego.” Zamawiający 17 czerwca 2025 r. dokonał modyfikacji OPiW w następującym zakresie: 1)Rozdział III Podrozdział I sekcja Personel wykonawcy ust. 3-4, 6 i 8; 2)Rozdział V ust. 2 pkt 1; 3)Rozdział VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2 ppkt 1, pkt 4 ppkt 4.1-4.3 oraz uwaga pod tabelą, pkt 5 ppkt 5.6; 4)Rozdział VI Podrozdział II ust. 2 pkt 1-2, ust. 3 pkt 4. Po wprowadzonych zmianach treść Rozdziału III Podrozdział I sekcja Personel wykonawcy ust. 4 otrzymała brzmienie: „Osoby wskazane na powyższe stanowiska kierowników robót, powinny legitymować się następującym doświadczeniem: − w okresie ostatnich 15 lat przed terminem zawarcia Umowy, wskazana osoba pełniła funkcję kierownika robót przy realizacji co najmniej dwóch inwestycji z sektora: lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (rozumiane jako budowa obiektów kubaturowych: kategorii: ·V z wyłączeniem: skoczni i wyciągów narciarskich, kolejek linowych, odkrytych basenów, zjeżdżalni, ·IX, ·XI, ·XII, ·XIV, ·XV, ·XVI, ·XVII, ·XVIII z wyłączeniem: obiektów magazynowych, nastawni, podstacji trakcyjnych, lokomotywowni, wagonowni, strażnic przejazdowych, myjni taboru kolejowego, określonych w załączniku do Prawa budowlanego), o wartości każdej inwestycji co najmniej 200.000.000,00 zł netto, przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 12 miesięcy dla każdej inwestycji.” Treść Rozdziału III Podrozdział I sekcja Personel wykonawcy ust. 6 otrzymała brzmienie: „Osoby wskazane na powyższe stanowiska projektantów, powinny legitymować się następującym doświadczeniem: - w okresie ostatnich 15 lat przed terminem zawarcia Umowy, wskazana osoba pełniła funkcję projektanta lub projektanta sprawdzającego przy realizacji co najmniej dwóch inwestycji z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego (rozumiane jako budowa obiektów kubaturowych: kategorii: ·V z wyłączeniem: skoczni i wyciągów narciarskich, kolejek linowych, odkrytych basenów, zjeżdżalni, ·IX, ·XI, ·XII, ·XIV, ·XV, ·XVI, ·XVII, ·XVIII z wyłączeniem: obiektów magazynowych, nastawni, podstacji trakcyjnych, lokomotywowni, wagonowni, strażnic przejazdowych, myjni taboru kolejowego, określonych w załączniku do Prawa budowlanego), o wartości każdej inwestycji co najmniej 200.000.000,00 zł netto, przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 12 miesięcy dla każdej inwestycji.” Treść Rozdziału III Podrozdział I sekcja Personel wykonawcy ust. 8 otrzymała brzmienie: „Wszystkie powyższe osoby będą posługiwały się językiem polskim oraz angielskim w stopniu umożliwiającym swobodną komunikację projektową. W przypadku nieposługiwania się przez powyższe osoby językiem angielskim Zamawiający dopuszcza, aby Wykonawca zapewnił dla takiej osoby na własny koszt udział tłumacza angielskiego.” Warunek w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej określony w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2) ppkt 1) OPiW otrzymał brzmienie: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: W każdym z ostatnich 4 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w każdym roku obrotowym, osiągnął przychód roczny w wysokości nie mniejszej niż 4.000.000.000,00 zł lub równowartość w walucie obcej. UWAGA: Zamawiający dopuszcza sumowanie przychodów w celu wykazania spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. W przypadku, gdy o udzielenie Zamówienia ubiega się grupa podmiotów (np. konsorcjum, spółka cywilna) lub Wykonawca polega na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby, powyższy warunek może zostać spełniony samodzielnie przez jeden podmiot albo łącznie przez kilka podmiotów (np. członków konsorcjum lub podmioty udostępniające zasoby) przy czym co najmniej jeden z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby musi mieć przychody w wysokości nie mniejszej niż 1.000.000.000,00 zł (lub równowartość w walucie obcej) w każdym kolejnym roku obrotowym.” Warunki w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określone w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 4) OPiW otrzymały brzmienie: „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: 4.1) posiada doświadczenie wymagane do wykonania zamówienia, tj.: w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej dwie roboty budowlane wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o wartości co najmniej 200.000.000,00 zł netto każda, polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*; UWAGA: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. konsorcjum, spółka cywilna) Zamawiający wymaga, by co najmniej jeden z nich spełniał ww. warunek w całości. 4.2) w okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wybudował co najmniej jeden obiekt kubaturowy o powierzchni całkowitej co najmniej 20 tys. m2, z wykorzystaniem metodyki BIM w zakres której wchodziło: − wykorzystanie platformy CDE (Common Data Environment) w czasie trwania tej roboty budowlanej jako centralnego repozytorium informacji do obsługi tej roboty budowlanej, UWAGA: W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (np. konsorcjum, spółka cywilna) Zamawiający wymaga, by co najmniej jeden z nich spełniał ww. warunek w całości. 4.3) dysponuje osobami, które będą skierowane przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia, legitymującymi się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone, tj.: Dyrektor Kontraktu: (…) doświadczenie: Osoba pełniła funkcję Dyrektora Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta lub Koordynatora Inspektorów Nadzoru Inwestorskiego lub pracowała na podobnym samodzielnym stanowisku przy realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, o wartości każdej roboty budowlanej co najmniej 200.000.000,00 zł netto (słownie: dwieście milionów złotych), przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 18 miesięcy przy każdej ze wskazanych robót budowlanych i obejmować okres prób, odbiorów i uzyskania pozwolenia na użytkowanie; Kierownik Budowy (…) doświadczenie: W okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, osoba pełniła funkcję Kierownika budowy przy realizacji co najmniej dwóch robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, o wartości każdej roboty budowlanej co najmniej 200.000.000,00 zł netto (słownie: dwieście milionów złotych), przy czym okres pełnienia powyższych funkcji powinien trwać co najmniej 12 miesięcy przy każdej ze wskazanych robót budowlanych i obejmować okres prób, odbiorów i uzyskania pozwolenia na użytkowanie Koordynator ds. BIM (…) doświadczenie:W okresie ostatnich 15 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, osoba pełniła funkcję Koordynatora ds. BIM przez co najmniej 24 miesiące przy realizacji minimum jednej roboty budowlanej z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego* o powierzchni całkowitej obiektu nie mniejszej niż 20 tys. m2. W zakres jej obowiązków wchodziło co najmniej: koordynacja zespołu wykonującego dokumentację powykonawczą z wykorzystaniem BIM, - weryfikacja poprawności wprowadzonych danych do modelu BIM- obsługa procesu budowy w zakresie technologii BIM, która obejmowała organizację i mobilizację projektu; projektowanie; realizację robót; tworzenie dokumentacji powykonawczej; przekazanie do eksploatacji; tworzenie AIM (Asset Information Model) na podstawie BIM.W przypadku, gdy na potwierdzenie długości doświadczenia wykazywane jest pełnienie funkcji Koordynatora ds. BIM przy realizacji więcej niż jednej roboty budowlanej, Zamawiający wymaga, aby okres pełnienia funkcji przy minimum jednej z wykazywanych robót trwał nie krócej niż 12 miesięcy. UWAGA nr 1: W przypadku, gdy o udzielenie Zamówienia ubiega się grupa podmiotów (np. konsorcjum, spółka cywilna) lub Wykonawca polega na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby, powyższy warunek może zostać spełniony samodzielnie przez jeden podmiot albo łącznie przez kilka podmiotów (np. członków konsorcjum lub podmioty udostępniające zasoby). UWAGA nr 2: W przypadku nieposługiwania się przez powyższe osoby językiem angielskim Zamawiający dopuszcza, aby Wykonawca zapewnił dla takiej osoby na własny koszt udział tłumacza angielskiego. W Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 5 ppkt 5.6) OPiW po modyfikacji wskazano: „przez robotę budowlaną z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego należy rozumieć budowę lub przebudowę obiektów kubaturowych niemieszkalnych kategorii: ·V z wyłączeniem: skoczni i wyciągów narciarskich, kolejek linowych, odkrytych basenów, zjeżdżalni, ·IX, ·XI, ·XII, ·XIV, ·XV, ·XVI, ·XVII, ·XVIII (z wyłączeniem magazynowych nastawni, podstacji trakcyjnych, lokomotywowni, wagonowni, strażnic przejazdowych, myjni taboru kolejowego), określonych w załączniku do Prawa budowlanego.” W Rozdziale VI Podrozdział II OPiW Zamawiający wprowadził zmiany w treści kryterium selekcji z ust. 2 pkt 1), które otrzymało brzmienie: „Zamawiający przyzna 2 punkty Wykonawcy za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez Wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 200.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego*, zlokalizowanych na terytorium państw członkowskich UE lub na terytorium państw członkowskich Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA). Maksymalnie w tym kryterium Wykonawca może uzyskać 10 pkt.” oraz w treści kryterium selekcji z ust. 2 pkt 2), które otrzymało brzmienie: „Zamawiający przyzna 2 punkty Wykonawcy za każdą robotę budowlaną (ponad wskazane przez Wykonawcę w warunkach udziału), zrealizowaną w okresie ostatnich 15 (piętnastu) lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego, o wartości co najmniej 50.000.000,00 zł netto, polegającą na budowie lub przebudowie lub rozbudowie, wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, zlokalizowanego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej pasażerskiego terminala lotniskowego, w którym przewidywany jest proces odprawy pasażerów przynajmniej w zakresie: kontroli bezpieczeństwa, kontroli paszportowej, nadania bagażu rejestrowanego, odprawy pokładowej (boarding), odbioru bagażu rejestrowanego, kontroli celnej. Maksymalnie w tym kryterium Wykonawca może uzyskać 6 pkt.” Ponadto treść Rozdziału VI Podrozdział II ust. 3 pkt 4) OPiW otrzymała brzmienie: „przez robotę budowlaną z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego należy rozumieć budowę lub przebudowę obiektów kubaturowych niemieszkalnych kategorii: ·V z wyłączeniem: skoczni i wyciągów narciarskich, kolejek linowych, odkrytych basenów, zjeżdżalni, ·IX, ·XI, ·XII, ·XIV, ·XV, ·XVI, ·XVII, ·XVIII z wyłączeniem: obiektów magazynowych, nastawni, podstacji trakcyjnych, lokomotywowni, wagonowni, strażnic przejazdowych, myjni taboru kolejowego, określonych w załączniku do Prawa budowlanego”. Izba zważyła, co następuje: Sygn. akt: KIO 2312/25 Izba na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 520 ust. 1 w zw. umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 oraz zarzutu nr 2 w części obejmującej kryteria selekcji określone w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 2) i 3) OPiW z uwagi na ich wycofanie przez Odwołującego (pismo z 4 lipca 2025 r.). Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Izby. Ww. regulacje znajdują zastosowanie również w przypadku wycofania zarzutów w części, skoro bowiem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, może także zrezygnować z popierania części zarzutów odwołania. Złożenie przez wykonawcę oświadczenia o wycofaniu odwołania w części wiąże Izbę i obliguje ją do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie objętym oświadczeniem o wycofaniu. Odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie w części, w jakiej Odwołujący podtrzymał zarzut nr 2 odwołania, tj. w zakresie, w którym wnioskował o zwiększenie liczby podmiotów zaproszonych do udziału w dialogu konkurencyjnym z 5 do 15 oraz w zakresie, w którym Odwołujący wskazywał na zasadność obniżenia wartości referencyjnych projektów (umożliwiających uzyskanie dodatkowych punktów) w kryterium opisanym w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 1) OPiW z 300.000.000,00 zł do 150.000.000,00 zł. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie dotyczącym kryterium selekcji opisanego w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 1) OPiW na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na dokonaną przez Zamawiającego w dniu 17 czerwca 2025 r. modyfikację tego kryterium. Izba stwierdziła, że Zamawiający co prawda obniżył wartość referencyjnych projektów z 300.000.000,00 zł do 200.000.000,00 zł, niemniej nie wyczerpywało to istoty sporu – Odwołujący dążył do obniżenia tej wartości w jeszcze większym stopniu, a wprowadzona zmiana nie odpowiadała żądaniu odwołania. Odwołujący MIRBUD jednoznacznie podtrzymywał wolę kontynuowania sporu, tym samym nie mamy tu do czynienia z sytuacją, w której dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne. Ponadto treść spornego kryterium selekcji nie została w ocenie Izby zmodyfikowana w sposób tak istotny, aby uznać, że mamy do czynienia z nowym opisem kryterium, dlatego nie sposób stwierdzić, że odpadł substrat zaskarżenia uzasadniający bezprzedmiotowość dalszego postępowania. Przechodząc do merytorycznego rozpoznania zarzutu nr 2 odwołania, Izba stwierdziła, że zarzut ten (w zakresie podtrzymanym przez Odwołującego MIRBUD) podlegał oddaleniu. Odwołujący w zakresie kryteriów selekcji wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 159 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp. Izba zwraca uwagę, że wskazana w petitum odwołania podstawa prawna zarzutu, tj. art. 159 ust. 2 ustawy Pzp, jest błędna – przepis ten odnosi się do trybu negocjacji z ogłoszeniem, podczas gdy Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego, dla którego przewidziano odrębną regulację w zakresie ograniczenia liczby wykonawców zapraszanych do dialogu i ustalania kryteriów selekcji – art. 177 ustawy Pzp. Właściwą podstawą prawną zarzutu powinien być w tym przypadku art. 177 ustawy Pzp, błąd ten pozostaje jednak bez wpływu na możliwość rozstrzygnięcia zarzutu przez Izbę w oparciu o zakreślone w odwołaniu podstawy faktyczne pozwalające zidentyfikować prawidłową podstawę prawną. Zgodnie z art. 177 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może ograniczyć liczbę wykonawców zapraszanych do dialogu, których wnioski nie podlegały odrzuceniu, o ile liczba ta jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i nie jest mniejsza niż 3. Ust. 2 tego przepisu stanowi, że w przypadku, o którym mowa w ust. 1, zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w opisie potrzeb i wymagań kryteria selekcji, które zamierza stosować w celu ograniczenia liczby wykonawców zaproszonych do dialogu, oraz podaje minimalną liczbę wykonawców, których zaprosi do tego dialogu. Zamawiający może wskazać maksymalną liczbę wykonawców, których zaprosi do dialogu. Jak wskazano w art. 7 pkt 9) ustawy Pzp przez kryteria selekcji należy rozumieć obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria stosowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo w konkursie, w celu ograniczenia liczby wykonawców albo uczestników konkursu, niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu albo w konkursie, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert wstępnych lub ofert, do negocjacji lub dialogu albo do złożenia prac konkursowych. Ponadto zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Odwołujący MIRBUD w pierwszej kolejności kwestionował ustaloną w OPiW liczbę wykonawców jaką Zamawiający zamierza zaprosić do dialogu (5), domagając się w odwołaniu zwiększenia tej liczby do 15 wykonawców, a następnie – po modyfikacji żądania na posiedzeniu w dniu 9 lipca 2025 r. – do 8 wykonawców. W tym zakresie należy zauważyć, że art. 177 ustawy Pzp przyznaje instytucji zamawiającej prawo do ograniczenia liczby wykonawców zapraszanych do dialogu. Warunkiem skutecznego skorzystania z tego uprawnienia jest to, aby ustalona liczba zapewniała konkurencję i nie była mniejsza niż 3 oraz określenie w OPiW obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów selekcji. Zamawiający, korzystając z powyższego uprawnienia, określił w OPiW liczbę wykonawców, którą zaprosi do dialogu na wyższą niż minimalnie wymagana ustawowo oraz przewidział kryteria selekcji. Trudno w takim działaniu dopatrywać się naruszenia art. 177 ust. 1 i 2 ustawy Pzp czy art. 16 pkt 1) i 3) ustawy Pzp. Aby wykazać takie naruszenie Odwołujący MIRBUD musiałby udowodnić, że ustalona liczba wykonawców nie jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję i że mamy tu do czynienia z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz proporcjonalności. Tymczasem uzasadnienie zawarte w odwołaniu zostało ograniczone wyłącznie do stwierdzenia, że „biorąc pod uwagę efektywność wydatkowania środków publicznych, Zamawiający winien zwiększyć liczbę zaproszonych do dialogu wykonawców z 5 do 15” oraz wskazania, że „w analogicznych postępowaniach o udzielenie zamówienia (o zbliżonej wartości) prowadzonych przez Zamawiającego w ramach budowy Centralnego Portu Komunikacyjnego, Zamawiający dopuszczał do drugiego etapu postępowania po 15 wykonawców.” Izba stwierdziła, że powoływanie się hasłowo na efektywność wydatkowania środków publicznych w żadnej mierze nie stanowi wykazania okoliczności, że ustalona w OPiW liczba wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do dialogu, nie zapewnia konkurencji. Z kolei odwoływanie się do prowadzonych przez Zamawiającego innych postępowań jest o tyle chybione, że były to postępowania prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej (procedura szczególna), których specyfika jest zdecydowanie inna niż postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie dialogu konkurencyjnego. Postępowanie prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej służy ustaleniu warunków dotyczących zamówień, jakie mogą zostać udzielone w danym okresie, w szczególności cen i, jeżeli zachodzi taka potrzeba, przewidywanych ilości (por. definicja umowy ramowej z art. 7 pkt 26 ustawy Pzp). Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 4 maja 2022 r., sygn. akt: KIO 765/22, umowa ramowa „(…) nie zawiera definitywnych zobowiązań stron umowy, a jedynie zakreśla ramy ewentualnych przyszłych zobowiązań i określa zasady udzielania zamówień (…) Zawarcie umowy ramowej stanowi jedynie jeden z etapów procesu zmierzającego do udzielenia zamówienia publicznego i nie jest jednoznaczne z udzieleniem zamówienia publicznego. Zamawiający zawierając umowę ramową deklaruje, że ma zamiar w okresie, na jaki umowa została zawarta, udzielać zamówień wykonawczych. Z kolei wykonawcy deklarują, iż są wstępnie zainteresowani składaniem ofert na ich realizację. Zamawiający nie jest zobligowany do udzielania zamówień wykonawczych, a wykonawcy nie są zobligowani do składania ofert na ich realizację.” W takim przypadku w interesie Zamawiającego leży zawarcie umowy ramowej z większą liczbą wykonawców, aby na etapie udzielania zamówień wykonawczych otrzymać oferty jak najkorzystniejsze. Natomiast dialog konkurencyjny, będący jednym z trybów postępowań o udzielenie zamówienia, ma prowadzić w swoim rezultacie do wyboru oferty i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy czym etap wyboru oferty poprzedzony jest dialogiem z zaproszonymi wykonawcami, w ramach którego – w oparciu m.in. o wiedzę i doświadczenie wykonawców - wypracowane mają zostać ostateczne, optymalne warunki zamówienia, najbardziej spełniające potrzeby zamawiającego. Nie sposób zatem uznawać postępowań prowadzonych w celu zawarcia umowy ramowej za analogiczne do postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych w trybie dialogu konkurencyjnego, jak czyni to Odwołujący MIRBUD. Również przedmiot postępowań, na które powołał się Odwołujący, ich skala i złożoność, były całkiem inne niż przedmiot obecnego postępowania. Poza powyższą argumentacją w odwołaniu nie przedstawiono żadnych innych twierdzeń mogących uzasadniać zwiększenie liczby wykonawców, którzy zostaną zakwalifikowani do dialogu. Natomiast zasadnicza większość argumentacji prezentowanej przez Odwołującego MIRBUD na późniejszym etapie postępowania odwoławczego, w tym twierdzenia dotyczące problematyki repolonizacji zamówień publicznych przedstawione w piśmie z dnia 4 lipca 2025 r., jak i powoływanie się podczas rozprawy na okoliczności wynikające z dokumentów dotyczących wstępnych konsultacji rynkowych, wykraczały poza podstawy faktyczne zarzutu zakreślone w odwołaniu. Odwołujący MIRBUD poza podjęciem próby uwidocznienia jak kształtuje się jego własna sytuacja w postępowaniu i wyrażeniem obaw, że nie uda mu się zakwalifikować do dialogu w przypadku zaproszenia do dialogu wyłącznie 5 wykonawców, nie przedstawił racjonalnych, obiektywnych argumentów, które wykazywałyby, że ww. liczba wykonawców ustalona w OPiW nie jest wystarczająca, aby zapewnić konkurencję, a to do takiego właśnie przypadku referuje art. 177 ust. 1 ustawy Pzp. Izba zasadniczo zgodziła się z Zamawiającym, że zaproszenie większej liczby wykonawców do dialogu, prowadzić mogłoby do nieefektywności postępowania, ograniczać możliwość prowadzenia pogłębionego dialogu i utrudniać wypracowanie optymalnego rozwiązania oraz ostatecznej treści dokumentacji. Z uwagi na złożoność przedmiotowego zamówienia, jego skalę i wartość, liczba wykonawców, z którymi prowadzone będą dalsze prace nad opisem przedmiotu zamówienia, musi zostać ustalona w taki sposób, aby dialog przebiegał w sposób sprawny i mógł przynieść oczekiwany rezultat. Izba za przekonujące, jako oparte na doświadczeniu i dotychczasowej praktyce Zamawiającego w prowadzeniu postępowań w trybie dialogu konkurencyjnego, uznała stanowisko Zamawiającego, że określona w OPiW liczba wykonawców (5) pozwoli na efektywne i produktywne przeprowadzenie dialogu. Liczba ta nie odbiega także od istniejącej praktyki rynkowej, a jak wskazano już powyżej – jest ona wyższa niż minimalnie wymagana ustawowo. W konsekwencji bez wpływu na ocenę Izby pozostaje dokonana przez Odwołującego MIRBUD modyfikacja żądania i obniżenie postulowanej liczby wykonawców zapraszanych do dialogu z 15 do 8. Odwołujący ani nie uzasadnił dlaczego liczba 5 wykonawców zapraszanych do dialogu nie wystarczy do zapewnienia konkurencji, ani dlaczego liczba 8 wykonawców (a wcześniej 15) byłaby tą wystarczającą. Jego stanowisko pozostało wyłącznie hasłowe i gołosłowne. Za nieuzasadnione Izba uznała także twierdzenia Odwołującego w zakresie dotyczącym wartości robót budowlanych, do których referuje kryterium selekcji określone w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 1) OPiW oraz związane z nimi żądanie obniżenia tej wartości z 300 000 000 zł do 150 000 000 zł. Izba wskazuje, że celem kryteriów selekcji w przypadku postępowania prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego jest dokonanie prekwalifikacji wykonawców niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu i zaproszenie do dialogu tych wykonawców, którzy - posiadając stosowne kwalifikacje, wiedzę i doświadczenie - w najwyższym stopniu zapewnią efektywność prowadzonego dialogu oraz dadzą wysoką gwarancję należytej realizacji zamówienia. Ustawodawca co do zasady pozostawił instytucjom zamawiającym swobodę decyzji w zakresie sformułowania kryteriów selekcji, z zastrzeżeniem, że kryteria te muszą być obiektywne i niedyskryminacyjne, a zamawiający zobowiązani są każdorazowo respektować zasady ogólne udzielania zamówień publicznych. Oceniając obiektywizm i niedyskryminację kryteriów selekcji należy mieć na uwadze przede wszystkim to, czy znajdują one uzasadnienie w przedmiocie zamówienia, jego charakterze i specyfice oraz to, czy faktycznie sposób ich skonstruowania doprowadzi do zakwalifikowania do dialogu konkurencyjnego tych wykonawców, których udział wniesie do tego dialogu wartość dodaną i którzy posiadają wyższy niż minimalny (zakreślony warunkami udziału w postępowaniu) poziom zdolności do wykonania zamówienia na oczekiwanym poziomie jakości. Mając powyższe na względzie, zadaniem Odwołującego MIRBUD, jako wnoszącego odwołanie i wskazującego na naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, było wykazanie, że zaskarżone kryterium selekcji jest nieobiektywne lub dyskryminacyjne. Tymczasem również w przypadku tego zarzutu argumentacja Odwołującego była bardzo ogólna. Odwołujący MIRBUD podnosił, że Zamawiający nierówno taktuje wykonawców w zakresie, w jakim preferuje mniej doświadczonych wykonawców realizujących roboty budowlane o wyższej wartości i krótszym doświadczeniu od wykonawców, którzy wykonali tożsamo skomplikowane roboty budowlane o mniejszej wartości, ale którzy mają dłuższe doświadczenie. W ocenie Odwołującego Zamawiającemu powinno zależeć nie tyle na wysokiej wartości zrealizowanych robót, ale na możliwie wysokiej liczbie zrealizowanych robót, na powtarzalności. Powyższa argumentacja MIRBUD stanowi wyłącznie subiektywną opinię Odwołującego, niepowiązaną z przedmiotem zamówienia, jak i nieodnoszącą się rzeczowo do realiów przedmiotowego postępowania. Odwołujący nie złożył żadnych dowodów w celu uwiarygodnienia stawianych twierdzeń, w szczególności twierdzeń o porównywalności wartości robót budowlanych realizowanych w różnych latach okresu referencyjnego czy o częstotliwości i liczbie inwestycji o wartości 300 000 000 zł. Przy czym Odwołujący MIRBUD referował w swoim wywodzie jedynie do inwestycji realizowanych w Polsce, podczas gdy kryterium selekcji określone w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 1) OPiW odnosi się do robót budowlanych polegających na budowie lub przebudowie obiektów z sektora lotniczego lub budownictwa kubaturowego niemieszkalnego, zlokalizowanych na terytorium państw członkowskich UE lub EFTA, a nie wyłącznie na terytorium Polski. Analiza zawarta w odwołaniu była niepełna i jedynie hasłowa, a jako taka nie wykazywała, aby kwestionowane kryterium selekcji było kryterium dyskryminacyjnym czy nieobiektywnym. Ponadto w ocenie Izby argumentacja zawarta w odwołaniu w znacznej mierze zdezaktualizowała się w związku ze zmianą treści OPiW dokonaną 17 czerwca 2025 r. Zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Rozstrzygając sprawę Izba nie może zatem pominąć faktu, że Zamawiający zmodyfikował treść kryterium selekcji określonego w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 1) OPiW w ten sposób, że obniżył wartość referencyjnych robót budowalnych z 300 000 000 zł do 200 000 000 zł. Zamawiający rozszerzył również w sposób istotny katalog kategorii obiektów budowlanych, do których odnosiło się kwestionowane kryterium. Jakkolwiek, jak wskazano powyżej, spór pomiędzy Stronami pozostał aktualny i nie zachodziła podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w omawianym zakresie, to w kontekście oceny zasadności zarzutu nie można pominąć okoliczności, że wprowadzone modyfikacje rozszerzały zbiór inwestycji, którymi wykonawcy mogą się posłużyć na potrzeby kryterium selekcji. Odwołujący MIRBUD podtrzymywał żądanie obniżenia wartości referencyjnych robót budowlanych do 150 000 000 zł, niemniej jego argumentacja referująca do pierwotnie zakreślonej wartości (300 000 000 zł) stała się nieaktualna. Odwołujący MIRBUD w ocenie Izby nie przedstawił żadnych argumentów, które wykazywałyby nieobiektywny i dyskryminacyjny charakter kryterium selekcji określonego w Rozdziale VI Podrozdziale II ust. 2 pkt 1) OPiW w brzmieniu ustalonym na dzień zamknięcia rozprawy i zasadność obniżenia wartości referencyjnych robót budowlanych w większym stopniu niż uczynił to już Zamawiający. Słusznie także podnosił Zamawiający, że wskazana w tym kryterium wartość robót budowlanych jest wielokrotnie niższa od wartości szacunkowej przedmiotu zamówienia. W ocenie Izby nie sposób stwierdzić, aby nie znajdowała ona uzasadnienia w przedmiocie zamówienia, jego charakterze i specyfice. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego MIRBUD, zasądzając od niego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Sygn. akt: KIO 2313/25 Izba na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 520 ust. 1 umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 - w części dotyczącej: wysokości wymaganych w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2 ppkt 1) OPiW minimalnych przychodów w przypadku wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby, warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonych w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 4 OPiW, a także w zakresie zarzutu nr 2 – w części dotyczącej minimalnej wartości robót budowlanych wymaganej w opisie kryteriów selekcji określonych w Rozdziale VI Podrozdział II ust. 2 pkt 1, 2 i 3 OPiW. Odwołujący Duna w piśmie z 4 lipca 2025 r. wskazał, że nie popiera zarzutów odwołania w ww. zakresie. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Izby. Ww. regulacje znajdują zastosowanie również w przypadku wycofania zarzutów w części, skoro bowiem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, może także zrezygnować z popierania części zarzutów odwołania. W konsekwencji odwołanie zostało skierowane do rozpoznania na rozprawie w części, w jakiej Odwołujący Duna je podtrzymał, tj. w zakresie zarzutu nr 1 – w części dotyczącej warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej określonego w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2 ppkt 1) OPiW i wymaganej od wykonawcy wysokości przychodu rocznego, a także w zakresie zarzutu nr 2 – w części dotyczącej liczby wykonawców, których Zamawiający zaprosi do dialogu. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie zarzutu nr 1, w części w jakiej odnosił się on do warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej lub finansowej określonego w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2 ppkt 1) OPiW i wymaganej od wykonawcy wysokości przychodu rocznego. Izba stwierdziła, że Zamawiający, w ramach modyfikacji OPiW dokonanej w dniu 17 czerwca 2025 r., nie zmienił wymagania w zakresie wysokości przychodu rocznego, jakim legitymować ma się wykonawca w każdym z ostatnich 4 lat obrotowych. Zamawiający zmienił treść spornego warunku jedynie w odniesieniu do wymagania, aby co najmniej jeden z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby posiadał określoną wysokość przychodów i w tym zakresie Odwołujący Duna oświadczył, że nie popiera już odwołania. Natomiast w kontekście wysokości przychodu rocznego wymaganego od wykonawcy spór pozostał aktualny, a dokonana modyfikacja OPiW nie wyczerpywała jego istoty. Odwołujący Duna jednoznacznie podtrzymywał wolę kontynuowania sporu, tym samym nie mamy tu do czynienia z sytuacją, w której dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego stało się zbędne. Samo dokonanie zmiany treści warunku udziału w postępowaniu we fragmencie odnoszącym się tylko do sytuacji wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia lub polegania na potencjale podmiotu udostępniającego zasoby nie powoduje, że mamy do czynienia z nowym opisem warunku i nie sposób stwierdzić, że odpadł substrat zaskarżenia uzasadniający bezprzedmiotowość dalszego postępowania. Przechodząc do meritum, biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie (w zakresie podtrzymanym przez Odwołującego Duna) podlegało oddaleniu. Za nieuzasadniony Izba uznała zarzut nr 1 odwołania w podtrzymanej przez Duna części, tj. zarzut naruszenia art. 156 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 174 ust. 1 oraz w zw. z art. 112 ust. 1 oraz art. 16 ustawy Pzp poprzez opisanie w Rozdziale VI Podrozdział I ust. 2 pkt 2) ppkt 1) OPiW warunków dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonany do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. poprzez wymaganie, aby wykonawca wykazał, że w każdym z ostatnich 4 lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w każdym roku obrotowym, osiągnął przychód roczny w wysokości nie mniejszej niż 4.000.000.000,00 zł lub równowartość w walucie obcej. Zgodnie z art. 174 ust. 1 ustawy Pzp opis potrzeb i wymagań zawiera co najmniej informacje, o których mowa w art. 156 ust. 1 pkt 1-4, 9-16 i 19, oraz może zawierać również informacje, o których mowa w art. 134 ust. 2 pkt 1-10 i 12-18. Zgodnie z art. 156 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp opis potrzeb i wymagań zawiera co najmniej podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108, oraz informację o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 112 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Ponadto należy wskazać, że zgodnie z art. 115 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp w odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu zamawiający może wymagać w szczególności: aby wykonawcy posiadali określone minimalne roczne przychody, w tym określone minimalne roczne przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem. Art. 115 ust. 2 ustawy Pzp wskazuje, że zamawiający nie może wymagać, aby minimalne roczne przychody, o których mowa w ust. 1 pkt 1, przekraczały dwukrotność wartości zamówienia, z wyjątkiem należycie uzasadnionych przypadków odnoszących się do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Zamawiający wskazuje w dokumentach zamówienia powody zastosowania takiego wymagania. Przy czym zgodnie z art. 362 pkt 1) ustawy Pzp do udzielania zamówień sektorowych stosuje się przepisy działu II, z wyjątkiem art. 83, art. 89, art. 91 ust. 2, art. 115 ust. 2 oraz z wyjątkiem przepisów rozdziału 3, chyba że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej. Z przepisów regulujących udzielanie zamówień klasycznych wynika, że warunki udziału w postępowaniu mają być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiać ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności poprzez wyrażenie ich jako minimalne poziomy zdolności. Ustawodawca w art. 115 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp, jako jedno z możliwych wymagań w odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej, przewidział obowiązek posiadania określonych minimalnych przychodów rocznych. Jednocześnie w ust. 2 tego przepisu wprost ustalił górną granicę minimalnych rocznych przychodów, jakich zamawiający może wymagać od wykonawcy, kształtując ją na poziomie dwukrotności wartości zamówienia, niezależnie od okresu realizacji zamówienia. Przy czym, co istotne, w ustawie dopuszczono możliwość przekroczenia tej granicy w należycie uzasadnionych przypadkach, np. wynikających z wysokiego ryzyka związanego z realizacją zamówienia, warunkując to koniecznością przedstawienia w dokumentach zamówienia powodów takiego działania. Zamawiający ma zatem co do zasady swobodę przy kształtowaniu wymaganej wysokości przychodów, będąc ograniczony górnym limitem ustalonym przez ustawodawcę oraz ogólnymi zasadami udzielania zamówień publicznych. Natomiast w przypadku udzielania zamówienia sektorowego (a takim jest przedmiotowe zamówienie) zamawiający nie ma w ogóle obowiązku stosowania art. 115 ust. 2 ustawy Pzp i uwzględniania przy określaniu warunku udziału w postępowaniu górnego limitu przychodów, jakich zamawiający może wymagać od wykonawcy, wynikającego z tego przepisu. Jest natomiast zobowiązany do ustalenia warunków udziału w postępowaniu w sposób umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz z zachowaniem zasad ogólnych opisanych w art. 16 i 17 ustawy Pzp. Przenosząc powyższe na stan faktyczny sprawy należy w pierwszej kolejności wskazać, że Zamawiający jako udzielający zamówienia sektorowego nie był zobligowany do ustalenia wysokości przychodów wymaganych od wykonawcy z zachowaniem limitu określonego w art. 115 ust. 2 ustawy Pzp. Nawet jednak stosując pomocniczo wytyczne wynikające z tego przepisu trzeba podkreślić, że w rozpoznawanej sprawie nie była sporna okoliczność, że wysokość wymaganych od wykonawcy przychodów określona została na kwotę niższą od wartości zamówienia. Sam Odwołujący Duna, powołując się na informacje publikowane w komunikacie prasowym wskazał, że przewidywana wartość zamówienia jest wyższa niż wymagany od wykonawców minimalny roczny przychód (z załączonego do odwołania komunikatu prasowego wynika, że „szacowana wartość zamówienia przekracza próg 5mld zł”). Natomiast faktyczna szacowana wartość zamówienia, wynikająca z protokołu szacowania przekazanego Izbie (którego treść nie podlega udostępnieniu wykonawcom na obecnym etapie), jest znacznie wyższa zarówno od kwoty 4 000 000 000 zł wskazanej w treści warunku, jak i od wartości zamówienia podanej w komunikacie prasowym, na który powoływał się Odwołujący. Na powyższe Zamawiający wskazał wprost w odpowiedzi na odwołanie. Nie mamy zatem do czynienia z sytuacją, aby ustalony poziom wymaganych przychodów był nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, jego skali i stopnia złożoności. Wręcz przeciwnie, inwestycja będąca przedmiotem zamówienia jest jedną z największych inwestycji infrastrukturalnych w Polsce na przestrzeni lat, o ogromnym znaczeniu strategicznym, gospodarczym, geopolitycznym i społecznym. Zamawiający, po przeprowadzonej analizie rynku, ustalił wysokość przychodów na poziomie istotnie niższym od przewidywanej wartości zamówienia, niemniej takim, który równocześnie pozwoli na zabezpieczenie jego interesu, tj. ograniczy ryzyko zakłóceń na etapie realizacji zamówienia. Oczywistym jest, że przychód wykonawcy jest jednym z kluczowych wskaźników przy ocenie jego sytuacji finansowej (płynności finansowej, wypłacalności, możliwości pokrycia kosztów zobowiązań wobec podwykonawców i dostawców, etc.). Okoliczność, że tak ustalony poziom może nie być osiągalny w sposób samodzielny dla części wykonawców działających na rynku robót budowlanych, nie powoduje per se, że mamy do czynienia z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. W tym kontekście nie można tracić z oczu także faktu, że Zamawiający dopuścił możliwość sumowania przychodów w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, wskazując, że w przypadku, gdy o udzielenie zamówienia ubiega się grupa wykonawców lub wykonawca polega na zasobach podmiotu udostępniającego zasoby warunek może zostać spełniony przez jeden podmiot albo łącznie przez kilka podmiotów (np. członków konsorcjum lub podmioty udostępniające zasoby). Jednocześnie w ramach modyfikacji OPiW wprowadzonych 17 czerwca 2025 r. Zamawiający obniżył wysokość przychodów wymaganych w takiej sytuacji od co najmniej jednego z wykonawców występujących wspólnie lub podmiotów udostępniających zasoby do 1 000 000 000 zł. W ocenie Izby nie zostało wykazane, że tak sformułowana treść warunku udziału w postępowaniu, którą należy czytać w całokształcie, z uwzględni…

…Sygn. akt: KIO 4679/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 20 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 3 stycznia 2025 r. oraz ​ dniu 20 stycznia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ​ dniu 9 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Abakus Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o. w z​ siedzibą w Bielsku - Białej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Komenda Główna Państwowej Straży Pożarnej z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Abakus Systemy Teleinformatyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku - Białej kwoty 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -​ Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 4679/24 Uzasadnienie Komenda Głowna Państwowej Straży Pożarnej z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn. Dostawa, instalacja i utrzymanie Zintegrowanego Kokpitu Operatora dla Systemu Wspomagania Decyzji Państwowej Straży Pożarnej wraz z usługami konfiguracji; znak sprawy: BF-IV.2370.24.2024 - dalej „postępowanie” lub „zamówienie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem7264012024 w dniu 28 listopada 2024 r. W dniu 9 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Abakus Systemy Teleinformatyczne ​S p. z o.o. z siedzibą w Bielsku - Białej (dalej: „odwołujący”) zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu, polegających na ukształtowaniu treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) w sposób sprzeczny z​ przepisami ustawy Pzp tj.: 1.naruszenie art. 16 pkt 2 w zw. z art. 99 ust. 1ustawy Pzp poprzez sformułowanie SW Z w sposób niepełny (niewyczerpujący,), uniemożliwiający ustalenie co jest treścią przedmiotu zamówienia w zakresie Rozdz. V SW Z i Załącznika nr 1 do SWZ; 2.naruszenie art. 16 pkt 1 w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w sposób godzący w zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 3.naruszenie art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 65 Ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 1061 z poźn. zm.) - dalej „KC” w zw. z art. 1 ust. 1 pr. aut. w zw. z art. 64 pr. aut. w zw. z art. 66 ust. 1 pr. aut. poprzez zawarcie we wzorze umowy - Załączniku nr 2 do SWZ sprzecznych co do treści postanowień; 4.naruszenie art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 2 ust. 1 i 2 pr. aut. w zw. z art. 46 pr. aut. poprzez zawarcie we wzorze umowy - Załączniku nr 2 do SW Z postanowień dotyczących zezwalania na wykonywanie „zależnych praw autorskich do opracowań”, podczas gdy wykonawca nie będzie uprawnionym w zakresie autorskich praw zależnych do opracowań stworzonych przez zamawiającego bądź osoby trzecie działające w jego imieniu lub na jego rzecz; 5.naruszenie art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 68 ust. 1 pr. aut. w zw. z art. 365 1 KC poprzez zawarcie we wzorze umowy - Załączniku nr 2 do SW Z postanowienia dotyczącego niewypowiadalności licencji, podczas gdy licencja udzielona na czas nieoznaczony jest wypowiadalna na zasadach określonych w umowie lub art. 68 ust. 1 pr. aut., a art. 3651 KC wyklucza wyłączenie możliwości wypowiedzenia w odniesieniu do zobowiązań bezterminowych o charakterze trwałym, a norma ta ma charakter bezwzględnie obowiązujący; 6.naruszenie art. 16 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 68 ust. 1 pr. aut. w zw. z art. 65 KC w zw. z art. 365 1 KC w zw. z art. 391 KC poprzez zawarcie we wzorze umowy - Załączniku nr 2 do SW Z postanowienia w zakresie niewypowiadania licencji przez osoby trzecie, podczas gdy licencja udzielona na czas nieoznaczony jest wypowiadalna na zasadach określonych w umowie lub art. 68 ust. 1 pr. aut., a art. 365 1 KC wyklucza wyłączenie możliwości wypowiedzenia w odniesieniu do zobowiązań bezterminowych o charakterze trwałym, a​ norma ta ma charakter bezwzględnie obowiązujący w zakresie wyłączenia możliwości wypowiedzenia licencji; 7.naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 18 ustawy Pzp w zw. z art. 240 w z zw. z art. 241 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków udziału w postępowaniu w pkt VIII ​w pkt 4 b) SW Z w sposób naruszający zasadę konkurencyjności, nieuzasadniony przedmiotem i charakterem zamówienia, faworyzujący podmioty posiadające powyżej 3 ​i więcej aplikacji opublikowanych w systemach dystrybucji aplikacji, a w szczególności dyskryminujący wykonawców, którzy posiadają tylko jedną taką aplikację; 8.naruszenie art. 16 pkt 2 w zw. z art. 101 ust. 1 pkt 1 i art. 106 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez brak spójności w zakresie wymaganych wobec wykonawcy przedmiotowych środków dowodowych, w sytuacji, gdy zgodnie z Rozdz. XIII SW Z zamawiający wymaga, aby próbka systemu w formie skonfigurowanego laptopa z oferowaną wersją systemu przesłana została za pośrednictwem operatora pocztowego w rozumieniu Ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo Pocztowe, tożsamo zgodnie z opisem złożenia oferty str. 31 SW Z, zamawiający wskazał wyłącznie komputer przenośny jako formę przesłania próbki, podczas gdy w załączniku nr 6 do SW Z zamawiający wymaga przedstawienia funkcjonalności w trakcie prezentacji w zakresie działania systemu zarówno ​na komputerze stacjonarnym, jak i urządzeniach mobilnych (działających pod kontrolą systemów Android i IOS). Tym samym brak jest jednolitości w dokumentach zamówienia; 9.naruszenie art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp z art. 353 1 KC, poprzez wskazanie w projektowanych zapisach umownych stanowiących zał. nr 2 do SW Z, obowiązku uprzedniego skonsultowania z zamawiającym zawieranej polisy ubezpieczeniowej OC, zamiast poprzestania na wskazaniu wyłącznie wymogów jakimi polisa ta miałaby się cechować; 10.naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez niewskazanie liczby członków komisji oceniającej kryterium cech użytkowych systemu, ​co w rzeczywistości może spowodować przyznanie punktacji w sposób niezobiektywizowany zależny od liczby członków zespołu zamawiającego, równocześnie zaś, zamawiający w sposób wadliwy w Rozdz. XII, na str. 23 SW Z określił wzór, wedle którego wyznaczona zostanie liczba punktów uzyskanych w tym kryterium. Mając na uwadze powyższe zarzuty, odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany postanowień SWZ ​ sposób opisany w uzasadnieniu. w Izba ustaliła, że zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania i​ wezwał do zgłoszenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, żaden wykonawca nie przystąpił do toczącego się postępowania odwoławczego. W dniach 10 stycznia 2025 r. oraz 17 stycznia 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy pisma procesowe odpowiedź na odwołanie, w którym poinformował, że: (1) uwzględnia przedmiotowe odwołanie w części; (2) dokonuje zmian w zakresie niektórych postanowień d​ o których odnosiły się zarzuty odwołania; (3) podtrzymuje w mocy następujące wymagania kwestionowane odwołaniem: (i) warunek udziału w postępowaniu (Rozdz. VIII ust. 1 pkt 4 lit. B SW Z), o którym mowa w zarzucie 2 pkt 2 odwołania i zarzucie nr 7; (ii) 10 - dniowy termin dostawy przedmiotu zamówienia, o którym mowa w zarzucie 2 pkt 3 odwołania doprecyzowując jedynie, że chodzi o dostawę Standardowego Oprogramowania Aplikacyjnego; (iii) postanowienia wzoru umowy, o których mowa w zarzucie nr 4 odwołania ​ zakresie praw zależnych. w W dniu 17 stycznia 2025 r. odwołujący złożył do akt sprawy pismo procesowe, ​ którym oświadczył, że cofa zarzuty w zakresie podtrzymywanym przez zamawiającego, wnosząc o umorzenie w postępowania odwoławczego. Wobec uwzględnienia części zarzutów przez zamawiającego oraz wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego Izba, na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia, zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z​ rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 3746/24 KIO 3791/24 KIO 3813/24 WYROK Warszawa, dnia 8 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Poprawa Ryszard Tetzlaff Monika Szymanowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2024 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 11 października 2024 roku przez wykonawcę GRAPH’IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, sygn. akt: KIO 3746/24 B.w dniu 14 października 2024 roku przez wykonawcę ERBUD Spółka Akcyjna ​ z siedzibą w Warszawie, sygn. akt: KIO 3791/24 C.w dniu 14 października 2024 roku przez wykonawcę ADAMIETZ Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, ​ sygn. akt KIO 3813/24 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. T.S. PUM w Szczecinie przy udziale Uczestników po stronie odwołującego: A.A. Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3746/24 oraz KIO 3791/24 B.ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie ​ do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3746/24 oraz KIO 3813/24 C.Korporacja Budowlana DORACO Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. ​ akt: KIO 3746/24 oraz KIO 3791/24 D.Mostostal Warszawa Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3791/24 E.GRAPH’IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.: akt KIO 3813/24 przy udziale Uczestników po stronie zamawiającego: A. A. Warszawa Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą ​w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3791/24 B. GRAPH’IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn.: akt KIO 3791/24 orzeka: KIO 3746/24 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych w petitum odwołania: 1.1.w pkt 1 w zakresie postanowień SWZ zawartych w Rozdziale IX pkt 4 lit b) pkt 8), 9), 10), 11), 1.2.w pkt 2, 2.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę treści warunku udziału ​w postępowaniu, określonego w Rozdziale IX pkt 4 lit b)pkt 16) lit c) oraz pkt 17) lit c) poprzez usunięcie zwrotu: „na podstawie których dokonano” i zastąpienie go warunkiem ​o następującej treści: 2.1. pkt 16) lit c): „w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Koordynatora BIM w zakresie koordynacji wielobranżowej podczas opracowywania min. dwóch dokumentacji projektowych budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6 000 (sześć tysięcy) m2 każda”, 2.2.pkt 17) lit c) na następującą: „w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Menagera BIM podczas opracowywania min. dwóch dokumentacji projektowych budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6 000 (sześć tysięcy) m2 każda”, 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 ​im. prof. T.S. PUM w Szczecinie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego GRAPH’IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 17 zł 00 (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, 3.2.zasądza od zamawiającego Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego nr 1 im. prof. T.S. PUM w Szczecinie na rzecz odwołującego GRAPH’IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, kwotę 23 617 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. KIO 3791/24 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. T.S. PUM w Szczecinie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 2 565 zł 78 gr (słownie: dwa tysiące pięćset sześćdziesiąt pięć złotych siedemdziesiąt osiem groszy), tytułem kosztów związanych z dojazdem na rozprawę, 2.2.zasądza od zamawiającego Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego nr 1 im. prof. T.S. PUM w Szczecinie na rzecz odwołującego ERBUD Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,kwotę 26 165 zł 78 gr (słownie: dwadzieścia sześć tysięcy sto sześćdziesiąt pięć złotych siedemdziesiąt osiem groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów związanych z dojazdem na rozprawę, KIO 3813/24 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów podniesionych w petitum odwołania: 1.1.w pkt II. ppkt (1) lit. a), b), c), d), 1.2.w pkt II. ppkt (2), 1.3.w pkt II, ppkt (3) w zakresie warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej i zawodowej dla projektanta głównego, projektanta branży konstrukcyjnej, projektanta instalacji branży elektrycznej, projektanta instalacji branży sanitarnej, 1.4.w pkt II. ppkt (4), 1.5.w pkt II. ppkt (5), 2.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę treści warunku udziału ​w postępowaniu, określonego w Rozdziale IX pkt 4 lit b)pkt 16) lit c) oraz pkt 17) lit c) poprzez usunięcie zwrotu: „na podstawie których dokonano” i zastąpienie go warunkiem ​o następującej treści: 2.1. pkt 16) lit c): „w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Koordynatora BIM w zakresie koordynacji wielobranżowej podczas opracowywania min. dwóch dokumentacji projektowych budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków ​ o powierzchni całkowitej minimum 6 000 (sześć tysięcy) m2 każda”, 2.2.pkt 17) lit c) na następującą: „w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Menagera BIM podczas opracowywania min. dwóch dokumentacji projektowych budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6 000 (sześć tysięcy) m2 każda”, 3.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. prof. T.S. PUM w Szczecinie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego A. Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich Spółka tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2.zasądza od zamawiającego Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego nr 1 im. prof. T.S. PUM w Szczecinie na rzecz odwołującego wykonawcy A. Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …..……………….…..……... ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 3746/24 KIO 3791/24 KIO 3813/24 Uzasadnienie Zamawiający – Uniwersytecki Szpital Kliniczny nr 1 im. Prof. T.S. PUM w Szczecinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn: „Wykonanie robót budowlanych w formule zaprojektuj i wybuduj dla programu inwestycyjnego pn. „Budowa Uniwersyteckiego Centrum Zabiegowego dla Dzieci ​ Samodzielnym Publicznym Szpitalu Klinicznym Nr 1 im. prof. T. Sokołowskiego Pomorskiego Uniwersytetu w Medycznego w Szczecinie - Etap 2”. Numer postępowania: ​ P-261-64/2024. Z Nr ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich: DUUE: OJ S 194/2024 599688-2024 z dnia 4 października 2024 r Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie z ustawą dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 132 t.j.) dalej zwaną „Pzp” lub „ustawą”. KIO 3746/24 W dniu 11 października 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Graph’it Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej „Odwołującym Graph’it”) od: 1.czynności opisu w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”) oraz w ogłoszeniu o zamówieniu (dalej „Ogłoszenie”) w Rozdziale IX pkt 4) lit b) pkt 8), 9), 10), 11), 16) ​ i 17) warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wykonawcy w zakresie dysponowania: minimum 1 osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów); minimum 1 osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektanta branży konstrukcyjnej; minimum 1 osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektanta instalacji branży elektrycznej; minimum 1 osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektanta instalacji branży sanitarnej; minimum 1 osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Koordynatora BIM; minimum 1 osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Managera BIM; w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców; 2.czynności opisu w SW Z oraz w Ogłoszeniu w Rozdziale XVIII Kryterium 2 pkt. 6 SW Z kryterium oceny ofert odnoszących się do Doświadczenia Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów) w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców. Powyższym czynnościom Zamawiającego Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych: 1.art. 156 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp poprzez czynność opisania ​ w Rozdziale IX pkt 4) lit b) pkt 8), 9), 10), 11),16), 17) SW Z sposobu wykazania przez wykonawcę spełniania warunku udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej doświadczenia osób, które zostaną przez wykonawcę skierowane do realizacji zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonany do należytego wykonania zamówienia, ​ a dodatkowo naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców; 2.art. 239 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) ustawy Pzp poprzez czynność określenia przez Zamawiającego w Rozdziale XVIII Kryterium 2 pkt. 6 SW Z kryterium oceny ofert odnoszących się do Doświadczenia Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów) sposobu dokonywania oceny ofert w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i​ w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu w trybie art. 554 ust. 3 pkt 1) lit. a) i b) ustawy Pzp: 1.zmianę określonych w Rozdziale IX pkt 4) lit b) pkt 8), 9), 10) 11), 16) i 17) SW Z warunków udziału w Postępowaniu oraz określonego w Rozdziale XVIII Kryterium 2 pkt. 6 SW Z kryterium oceny ofert w sposób wskazany w treści uzasadnienia odwołania. 2.Ponadto, Odwołujący wnosi o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym: kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp ma istotny wpływ na wynik Postępowania, bowiem gdyby Zamawiający nie naruszył wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp i określił warunki udziału w Postępowaniu sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, Odwołujący spełniałby wskazane warunki udziału w Postępowaniu i miałby możliwość złożenia oferty na wykonanie zamówienia. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia polega na tym, że Odwołujący zamierza zaoferować wykonanie zamówienia w niniejszym Postępowaniu, którego wynikiem będzie zawarcie z Zamawiającym umowy, a w przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania szanse Odwołującego na uzyskanie zamówienia znacząco wzrosną - Odwołujący będzie miał sposobność ubiegania się o udzielenie zamówienia. Z kolei naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może wyrządzić Odwołującemu szkodę w postaci utraconych korzyści - przychodów z nieuzyskanego zamówienia. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że jego interes wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący 1 podniósł, że określone w Ogłoszeniu i OPiW warunki udziału w Postępowaniu w zakresie wskazanym poniżej są nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, uniemożliwiają ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz naruszają zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Należy wskazać w pierwszym rzędzie, że zamawiający jako gospodarz prowadzonego przez siebie postępowania, w celu zabezpieczenia prawidłowego jego przebiegu, zobowiązany jest do wymagania od potencjalnych wykonawców, starających się o udzielenie zamówienia publicznego spełnienia takich warunków udziału w postępowaniu, które będą adekwatne do tego przedmiotu. Wymaga to wyważenia z jednej strony uzasadnionych potrzeb zamawiającego, z jednoczesnym umożliwieniem stosunkowo szerokiej grupie wykonawców dostępu do tego zamówienia. Postawiony warunek udziału w postępowaniu ​ zakresie zdolności technicznej i zawodowej (doświadczenia) ma być bowiem miernikiem, wskazującym, że w wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, zbliżone zakresem, charakterystyką do tego, które jest przedmiotem zamówienia wykona je w sposób prawidłowy. Nie oznacza to przy tym, że te zadania mają być tożsame, identyczne z przedmiotem zamówienia. Istotne jest, aby były one reprezentatywne do potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, by obejmowały one te elementy, które są istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie. Przepisy ustawy Pzp nie definiują warunków udziału w postępowaniu, jednak przez nie należy rozumieć wszelkie okoliczności faktyczne lub prawne, od istnienia albo nieistnienia których uzależniona jest możliwość ubiegania się przez wykonawcę o udzielenie zamówienia. Ustawodawca określił, iż zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia. Nie powinny także ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom dającym rękojmię należytego jego wykonania. Jak podkreśla Izba w wyroku z dnia 8 marca 2013 roku (sygn. akt KIO 426/13), obowiązkiem zamawiającego przy kształtowaniu wymagań stawianych wykonawcom jest nie tylko odniesienie się do przedmiotu zamówienia, ale też ocena sytuacji rynkowej. Na konieczność przestrzegania zasady proporcjonalności zwracał również uwagę Europejski Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 23 grudnia 2009 r. w sprawie Serrantoni Sri i Consorzio stabile edili Scrl przeciwko Comune di Milano (C-376/08), w którym wskazał, że przy określaniu, jacy wykonawcy nie mogą wziąć udziału w postępowaniu, niezbędne jest zachowanie zasady proporcjonalności, a więc ograniczania konkurencji gwarantowanej w Traktacie ustanawiającym Wspólnotę Europejską w stopniu jak najmniejszym i jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów. W wyroku z 27 października 2005 r. w sprawie Contse SA przeciwko Instituto Nacional de Gestion Sanitaria (C-234/03) orzekł, że naruszeniem Traktatu jest żądany przez zamawiającego wymóg doświadczenia, który powinni udowodnić wykonawcy, jeśli nie jest niezbędny dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu mają na celu ograniczenie ryzyka wyboru wykonawcy niezdolnego do wykonania zamówienia publicznego lub wykonawcy, w stosunku do którego, ze względu na sytuację podmiotową, zachodzi prawdopodobieństwo nienależytego wykonania zamówienia. Co do zasady warunki udziału w postępowaniu odnoszą się do cech zawodowych wykonawcy, których posiadanie jest konieczne, a zarazem wystarczające do prawidłowej realizacji zamówienia. Postawione warunki nie mogą zatem ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Opis stawianych warunków powinien być każdorazowo dokonywany przez pryzmat celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Nie można dokonywać zatem opisu warunków w sposób, który wykracza poza realizację tego celu. Opis oceny spełniania warunków powinien być sformułowany w sposób obiektywny, podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem i stopniem złożoności. Adekwatność, konieczność i wystarczalność to podkreślane w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości wyznaczniki zasady proporcjonalności, musi być brana pod uwagę przy stawianiu warunków udziału w postępowaniu. Projektanci Główny, branży konstrukcyjnej, instalacji branży elektrycznej oraz instalacji branży sanitarnej Zamawiający określił w Rozdziale IX pkt 4) lit b) pkt 8), 9), 10) i 11), że: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące 4) zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna, że wykonawca posiada wymagane warunki techniczne i/lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że: b) dysponuje lub będą dysponować podczas realizacji całego zamówienia co najmniej następującymi osobami: 8) minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów), która: a)posiada uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane, b)w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert wykonała co najmniej jedną usługę polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowej w branży architektoniczno-budowlanej, obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, projekt wykonawczy i przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu 5 4 - 5 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-užytkowego (Dz.ń U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) lub w rozumieniu 5 4 ust. 1 wcześniej obowiązującego Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 1129) dotyczącą: budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej (lub zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania) wielokondygnacyjnego (tj. o ilości kondygnacji większej niż dwie) ​ o powierzchni całkowitej minimum 12000 (dwanaście tysięcy) m2 który (lub które), stanowił podstawę dla wydania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę realizacji inwestycji w budynku szpitalnym lub zakładu opieki medycznej, albo zespole takich budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysięcy) m2, polegające na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM; 9)minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektant branży konstrukcyjnej, spełniający wszystkie poniżej wskazane wymagania: a) posiada wykształcenie wyższe techniczne, b)posiadający uprawnienia do projektowania w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń i która udokumentuje co najmniej 10 letnie doświadczenie zawodowe w zakresie sporządzania dokumentacji projektowych (liczone po uzyskaniu wpisu na właściwą listę zawodową Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa, c)posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM; 10)minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektant instalacji branży elektrycznej, spełniający wszystkie poniżej wskazane wymagania : a)posiada wykształcenie wyższe techniczne, b)posiadający uprawnienia do projektowania w specjalności instalacyjnej, w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń i która udokumentuje co najmniej 10 - letnie doświadczenie zawodowe w zakresie sporządzania dokumentacji projektowych (liczone po uzyskaniu wpisu na właściwą listę zawodową Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa), c)posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM; 11)minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia funkcji Projektant instalacji branży sanitarnej spełniający wszystkie poniżej wskazane wymagania: a)posiada wykształcenie wyższe techniczne, b)posiadający uprawnienia do projektowania w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń i która udokumentuje co najmniej 10 letnie doświadczenie zawodowe w zakresie sporządzania dokumentacji projektowych (liczone po uzyskaniu wpisu na właściwą listę zawodową Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa), c)posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM; ” Tymczasem wymaga wskazania, że projektanci, zarówno projektant główny, branży konstrukcyjnej, instalacji branży elektrycznej oraz instalacji branży sanitarnej, nie biorą udziału w realizacji modeli powykonawczych w technologii BIM, które wykonywane są przez wykonawców robót budowlanych. Według art. 20 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane do podstawowych obowiązków projektanta należy w okresie realizacji robót budowlanych sprawowanie nadzoru autorskiego, w tym stwierdzanie w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem oraz uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłoszonych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego. Stosownie zaś do art. 22 pkt 8) ustawy Prawo budowlane dokumentacja powykonawcza przygotowywana jest przez kierownika budowy. Dokumentacja powykonawcza, według art. 3 pkt 14) ustawy Prawo budowlane to dokumentacja budowy z naniesionymi zmianami dokonanymi w toku wykonywania robót oraz geodezyjnymi pomiarami powykonawczymi. Jednocześnie Zamawiający wymaga od wykonawców wykazaniem się dysponowaniem odpowiednio w Rozdziale IX pkt 4) lit b) pkt. 16) i 17) osobami dedykowanymi do pełnienia funkcji Koordynatora BIM oraz Managera BIM z doświadczeniem w wykonaniu „min. dwóch dokumentacji projektowych na podstawie, których dokonano budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysięcy) m2 każda” co w pełni zabezpiecza Zamawiającego w zakresie otrzymania ofert od wykonawców dysponującymi kadrą obejmującą osoby z doświadczeniem w stosowaniu BIM na analogicznych inwestycjach. Także w ramach przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem Zamawiający nie wymaga, aby to osoby wskazane w Rozdziale IX pkt 4) lit b) pkt 8), 9), 10) i 11) wykonały model powykonawczy w technologii BIM inwestycji. Model ten będzie wykonywane przez kadrę techniczną wykonawcy robót przy koordynacji zapewnionej przez Koordynatora BIM oraz Managera BIM. Stosownie do pkt. 8) Standardu Opracowania Dokumentacji Powykonawczych Dla Budynków Szpitalnych i Budynków Opieki Zdrowotnej stanowiącego załącznik do OPZ w Postępowaniu wymaga się jedynie, by dokumentacja powykonawcza była opieczętowana i podpisana kolorem niebieskim przez Kierownika Budowy. W pkt 3.4 EIR - Wymagania Informacyjne dotyczące standardu wykonania modeli BIM stanowiącego Załącznik nr Z. 7 do PFU, to właśnie BIM Koordynator, BIM Manager i​ Manager Informacji Projektu będą odpowiedzialni za tworzenie modeli BIM, a nie projektanci. Trzeba podkreślić, że model BIM nie musi być przygotowywany przez projektanta, a na podstawie przygotowanych projektów wykonawczych dla etapu projektowego, model BIM przygotowywany jest przez BIM Managera, który koordynuje w ten sposób przygotowanie dokumentacji wykonawczej w celu rozwiązania wszelkich kolizji poszczególnych branż. Właśnie z tego powodu Zamawiający także i w niniejszym projekcie wymaga powołania Managera BIM oraz Koordynatora BIM w celu przygotowania i koordynowania w technologii BIM dokumentacji wykonawczej i powykonawczej. Skoro więc projektanci, którzy są odpowiedzialni za przygotowanie dokumentacji projektowej, a nie podwykonawczej, nie uczestniczą w wykonywaniu modeli powykonawczych w technologii BIM, to określony przez Zamawiającego warunek udziału ​ postępowaniu wykracza poza niezbędne minimum do zapewnienia wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego w wykonania zamówienia i jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Zamawiający ustanawiając wskazany warunek niezasadnie ogranicza uczciwą konkurencję. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, opis warunku udziału w postępowaniu jest na tyle nieprecyzyjny i nie odnoszący się do obiektywnych kryteriów pozwalających wykonawcy na ocenę spełniania przez niego warunku udziału w postępowaniu, że narusza zasadę proporcjonalności, adekwatności, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Z pewnością zaś nie zapewnia Zamawiającemu wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Wobec tego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany wskazanego warunku udziału w Postępowaniu na następującą treść: Wykreślenie lit c) w pkt. 8), 9), 10) i 11) Rozdziału IX pkt 4) lit b) ewentualnie jego zmianę na: pkt 8): „posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas projektowania budynku szpitalnego lub zakładu opieki medycznej, albo zespole takich budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysięcy) m2, polegające na udziale w wykonaniu modelu BIM dla etapu przygotowania dokumentacji wykonawczej.” pkt 9), 10) i 11): „posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na udziale w wykonaniu modelu BIM dla etapu przygotowania dokumentacji wykonawczej”. Koordynator BIM oraz Manager BIM: Zamawiający określił w Rozdziale IX pkt 4) lit b) pkt 8), 9), 10) i 11), że: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące 4) zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna, że wykonawca posiada wymagane warunki techniczne i/lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykonawca wykaże, że: b) dysponuje lub będą dysponować podczas realizacji całego zamówienia co najmniej następującymi osobami: 16) minimum jedną osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji Koordynatora BIM, spełniającą wszystkie poniżej wskazane wymagania: a)posiada wyższe wykształcenie techniczne, b)posiada minimum 18 - miesięczne doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Koordynatora BIM, c)w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Koordynatora BIM w zakresie koordynacji wielobranżowej podczas opracowywania min. dwóch dokumentacji projektowych na podstawie, których dokonano budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysiącu) m2 każda; 17) minimum jedną osobę wyznaczoną do pełnienia funkcji Managera BIM, która: a)posiada wyższe wykształcenie techniczne, b)posiada co najmniej 3 - letnie doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Managera BIM, c)w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Managera BIM podczas opracowywania, min. dwóch dokumentacji projektowych na podstawie których dokonano budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysięcy) rn2 każda.” Odwołujący wskazuje, że wymaganie wykazaniem się przez Koordynator BIM oraz Managera BIM doświadczeniem w pełnieniu funkcji podczas opracowania dokumentacji projektowej n​ a podstawie której „dokonano” budowy, przebudowy lub rozbudowy nie ma uzasadnienia z​ uwagi na to, że określona osoba pełniąca funkcję Koordynatora BIM lub Managera BIM nie ma wpływu na to czy na podstawie opracowanej przez nią dokumentacji projektowej wszczęto i zakończono budowę, przebudowę lub rozbudowę i nie może ponosić odpowiedzialności z​ a brak wszczęcia i ukończenia procesu budowlanego. Wymaganie w warunku, aby na podstawie opracowanej dokumentacji projektowej „dokonano” budowy, przebudowy lub rozbudowy sugeruje, że proces budowlany musiał zostać zakończony. To z kolei prowadzi d​ o wniosku, że warunku udziału w postępowaniu nie będzie spełniała osoba, która poprawnie wykonała zadania Koordynatora BIM lub Managera BIM przy opracowaniu dokumentacji projektowej, która została odebrana i na podstawie której uzyskano pozwolenie na budowę, ale w którym to przypadku nie ukończono jeszcze robót budowlanych, bez względu na przyczynę tej okoliczności. Jest to zdaniem Odwołującego wymóg nadmiarowy i wykraczający poza minimum wymaganego do zapewnienia wyboru oferty wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania zamówienia. Odwołujący wskazuje, że w warunku udziału w Postępowaniu Zamawiający referuje d​ o dokumentacji projektowej, czyli opracowanej na etapie projektowym, a nie wykonawczym, a zatem niezasadne jest wymaganie, aby na jej podstawie zakończono procesu robót budowlanych. O należytym wykonaniu przez wskazaną osobę swojej funkcji w toku realizacji dokumentacji projektowej jest jej odebranie przez inwestora lub generalnego wykonawcę, względnie uzyskanie na jej podstawie pozwolenia na budowę, ale z pewnością nie realizacja procesu budowy. Wymaga także podkreślenia, ż​ e niejednoznaczne i wprowadzające w błąd jest posługiwanie się przez Zamawiającego sformułowaniem „dokonano”, gdyż nie odnosi się ono do jakiegokolwiek etapu realizacji robót budowlanych, podczas których wyróżnia się etap uzyskania pozwolenia na budowę (art. 28 ust. 1 ustawy Prawo budowlane), etap rozpoczęcia robót budowlanych, etap zakończenia robót wpisem do dziennika budowy (art. 471 ust. 1 ustawy Prawo budowlane) oraz etap uzyskania pozwolenia na użytkowanie (art. 59 ust. 1 ustawy Prawo budowlane). Zatem sformułowany przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nadmiarowy oraz niejednoznaczny i tym samym sformułowany ​ sposób naruszający zasadę prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty oraz zapewniający uczciwą w konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Wniosek o zmianę OPiW: Wobec tego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany wskazanego warunków udziału w postępowaniu w lit c) pkt. 16) i 17) Rozdziału IX pkt 4 lit b) na następującą treść: „c) w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Koordynatora BIM w zakresie koordynacji wielobranżowej podczas opracowywania min. dwóch dokumentacji projektowych budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysiącu) każda” „c) w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Managera BIM podczas opracowywania, min. dwóch dokumentacji projektowych budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysięcy) m2 każda. ” Kryteria oceny ofert Zamawiający określił w Rozdziale XVIII Kryterium 2 pkt. 6 SW Z kryterium oceny ofert odnoszących się do Doświadczenia Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów) następujące kryteria oceny ofert: „Kryterium 2 „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” Zamawiający przyzna maksymalnie 22 punktów. Zamawiający przyzna punkty w ramach tego kryterium w przypadku posiadania przez daną osobę skierowaną przez Wykonawcę do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji: 6. Projektant Główny (Koordynator Zespołu Projektantów), który w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert wykonał usługi polegające na wykonaniu dokumentacji projektowej w branży architektonicznobudowlanej obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane, projekt wykonawczy i przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu §4 §14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalnoużytkowego (Dz. U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) lub w rozumieniu §4 ust. 1 wcześniej obowiązującego Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. ​ sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót w budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 1129) dotyczącą: budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku użyteczności publicznej (lub zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania) wielokondygnacyjnego (tj. o ilości kondygnacji większej niż dwie) o powierzchni całkowitej minimum 12000 (dwanaście tysięcy) m2 który (lub które) stanowił podstawę uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, na następującej liczbie inwestycji: a.jedna inwestycja - 0 punktów, b.dwie inwestycje - 2 punkty, c.trzy i więcej inwestycji - 4 punktów;” Tymczasem zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane, projektant sprawuje funkcję projektanta w odpowiedniej dla posiadanych uprawnień branży. Usługę zaś świadczy zazwyczaj wykonawca zamówienia. Także w niniejszym postępowaniu, usługę w ramach zamówienia świadczyć będzie wybrany przez Zamawiającego wykonawca, a Główny Projektant będzie sprawował funkcję projektanta oraz będzie realizował prace projektowe n​ a podstawie stosunku prawnego łączącego go z wykonawcą np. stosunek pracy, stosunek umowy o dzieło, czy też stosunek umowy zlecenia. Określone w kryterium oceny ofert wymaganie, by osoba dedykowana na stanowisko Projektanta Głównego wykazała się wykonaniem usługi, zamiast sprawowania funkcji projektanta w branży architektoniczno-budowlanej jest zatem nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i niezwiązane z nim. Nadto, w nieuzasadniony sposób ogranicza konkurencję pomiędzy wykonawcami. Wniosek o zmianę OPiW: Wobec tego Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu zmiany wskazanego kryterium oceny ofert na następującą treść: „Projektant Główny (Koordynator Zespołu Projektantów), który w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert sprawował funkcje projektanta w branży architektoniczno-budowlanej, obejmującej projekt (…)” KIO 3791/24 W dniu 14 października 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Erbud S.A. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej „Odwołującym Erbud”) od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegających na: -określeniu warunków udziału w Postępowaniu w zakresie spełnienia przez Wykonawcę wskaźników ekonomicznych określonych w rozdział IX pkt 3 lit. d tiret ii, iii oraz iv Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej „SW Z”) dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej w sposób nieproporcjonalny i nadmierny; -określeniu warunków udziału w Postępowaniu w zakresie dysponowania przez Wykonawcę podczas realizacji Zamówienia osobami, których cechy określono w rozdziale IX pkt 4 lit. b ppkt 1-11 SW Z w ramach zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy w sposób nieproporcjonalny i nadmierny; -opisaniu kryteriów oceny ofert wraz z opisem sposobu oceny ofert w zakresie przyznawania punktów za Kryterium 2 „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” ​ w rozdziale XVIII SW Z w sposób nadmierny i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Wobec wskazanych powyżej czynności Zamawiającego Odwołujący Erbud podniósł następujące zarzuty naruszenia: 1.art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez określenie warunków udziału w Postępowaniu w rozdział IX pkt 3 lit. d tiret ii, iii oraz iv SW Z oraz rozdział IX pkt 4 lit. b ppkt 1 lit. c, ppkt 2 lit. c, ppkt 3 lit. c, ppkt 4 lit. c, ppkt 5 lit. c, ppkt 6 lit. c, ppkt 7 lit. c, ppkt 8 lit. b, ppkt 8 lit. c, ppkt 9 lit. c, ppkt 10 lit. c oraz ppkt 11 lit. c SW Z w sposób nieproporcjonalny i nadmierny oraz nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, pomimo że Zamawiający ma obowiązek określenia warunków udziału ​ w Postępowaniu w sposób proporcjonalny oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawców do należytego wykonania Zamówienia, a w konsekwencji zarzucam naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji. W szczególności wskazuję, iż sposób sformułowania przedmiotowego kryterium oceny ofert pozbawia Odwołującego możliwości ubiegania się o Zamówienie, pomimo, że jest bez wątpienia wykonawcą zdolnym do jego wykonania, co stoi w sprzeczności z obowiązkiem przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.; 2.art. 240 ust. 1 i 2 ustawy PZP w związku z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP poprzez opisanie kryteriów oceny ofert w zakresie przyznawania punktów za kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” w rozdziale XVIII Kryterium 2 „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” ust. 1-6 SW Z w sposób nadmierny i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji i dyskryminujący, ​ co prowadzi do naruszenia podstawowych zasad systemu zamówień publicznych. ​ W szczególności Odwołujący 2 wskazuje, iż sposób sformułowania przedmiotowego kryterium oceny ofert pozbawia Odwołującego realnej możliwości ubiegania się ​ o Zamówienie, pomimo, że jest bez wątpienia wykonawcą zdolnym do jego wykonania, co stoi w sprzeczności z obowiązkiem przeprowadzenia Postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący Erbud wniósł o: 1)przeprowadzenie dowodu z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na wskazane tam fakty; 2)uwzględnienie odwołania; 3)nakazanie Zamawiającemu: a)zmiany warunków udziału w Postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej określonych w rozdział IX pkt 3 lit. d SWZ w następujący sposób: „spełnia warunek minimalnego obrotu polegający na tym, że roczny obrót Wykonawcy w obszarze działalności gospodarczej objętym zamówieniem, tj. w zakresie robót budowlanych, w okresie ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wyniósł minimum 400.000.000 złotych (czterysta milionów złotych 00/00) w każdym roku.” ewentualnie zmiany warunków udziału w Postępowaniu w zakresie spełnienia przez Wykonawcę wskaźników ekonomicznych określonych w rozdział IX pkt 3 lit. d tiret ii, iii oraz iv SW Z dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej w następujący sposób: „ii. wskaźnik bieżącej płynności finansowej (current ratio, CR), obliczony zgodnie z​ wzorem: CR = aktywa obrotowe/zobowiązania krótkoterminowe wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego – w okresie prowadzonej działalności, co najmniej 1,0 oraz iii. wskaźnik płynności gotówkowej (casch ratio, CshR) obliczony zgodnie z wzorem: CR płynność gotówkowa=gotówka/zobowiązani krótkoterminowe, wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego – w okresie prowadzonej działalności na poziomie od 0,1 do 0,5 oraz iv. średni wskaźnik rentowności sprzedaży netto (return of sale, ROS) w co najmniej dwóch z ostatnich trzech lat obrotowych przed upływem terminu składani ofert, a​ jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego -​ w okresie prowadzonej działalności, obliczony zgodnie z wzorem: ROS = (zysk netto/przychody netto ze sprzedaży) * 100%, jest wyższy niż 2,0%,”; b)zmiany warunków udziału w Postępowaniu w zakresie dysponowania przez Wykonawcę podczas realizacji Zamówienia osobami, których cechy określono w rozdział IX pkt 4 lit. b ppkt 1 lit. c, ppkt 2 lit. c, ppkt 3 lit. c, ppkt 4 lit. c, ppkt 5 lit. c, ppkt 6 lit. c, ppkt 7 lit. c, ppkt 8 lit. b, ppkt 8 lit. c, ppkt 9 lit. c, ppkt 10 lit. c oraz ppkt 11 lit. c SW Z w ramach zdolności technicznej lub zawodowej Wykonawcy w następujący sposób w odniesieniu do: - ppkt 1 lit. c: „przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję Dyrektora Kontraktu, Inżyniera Kontraktu lub równorzędnym w zakresie zarządzania kontraktem na roboty budowlane, na co najmniej jednej inwestycji (kontrakcie) obejmującej budowę nowego, rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, o wartości robót budowlanych co najmniej 100 000 000 (sto milionów) złotych brutto, przez okres co najmniej 12 miesięcy,”; - ppkt 2 lit. c: „przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej jednego roku – a​ jeżeli inwestycja była realizowane przez okres krótszy – przez cały czas realizacji inwestycji, pełniła funkcję kierownika budowy przy realizacji inwestycji obejmującej budowę nowego lub rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, o wartości robót budowlanych wchodzących w zakres takiej inwestycji 90 000.000 (dziewięćdziesiąt milionów) złotych brutto, w fazie realizacji ww. robót budowlanych,”; - ppkt 3 lit. c: „przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję kierownika budowy lub kierownika robót konstrukcyjnobudowlanych, przy realizacji inwestycji obejmującej budowę nowego lub rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w fazie realizacji robót budowlanych, o wartości robót budowlanych wchodzących w zakres takiej inwestycji 90 000 000 (dziewięćdziesiąt milionów) złotych brutto,”; - ppkt 4 lit. c: „przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika robót elektrycznych przy realizacji inwestycji obejmującej budowę nowego lub rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych ​ załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w fazie realizacji robót budowlanych,”; w - ppkt 5 lit. c: „przed upływem terminu składania ofert pełniła funkcję kierownika robót sanitarnych przy realizacji inwestycji obejmującej budowę nowego lub rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych ​ załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w fazie realizacji robót budowlanych,”; w - ppkt 6 lit. c: „w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert brała udział ​ realizacji inwestycji (kontraktu) polegającego na budowie, przebudowie w l​ ub rozbudowie budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane o​ powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 5000 (pięć tysięcy) m2 lub budowie, przebudowie lub rozbudowie zespołu budynków użyteczności publicznej o łącznej powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 5000 (pięć tysięcy) m2, jako osoba odpowiedzialna za kierowanie robotami lub koordynację robót w zakresie wykonania systemów niskoprądowych i teletechnicznych, w fazie realizacji robót budowlanych,”; - ppkt 7 lit. c: „w okresie ostatnich dziesięciu lat przed upływem terminu składania ofert brała udział ​ realizacji inwestycji (kontraktu) polegającego na budowie, przebudowie lub rozbudowie budynku kategorii od IX do w XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane o​ powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 5000 (pięć tysięcy) m2 lub budowie, przebudowie lub rozbudowie zespołu budynków użyteczności publicznej o łącznej powierzchni całkowitej nie mniejszej niż 5000 (pięć tysięcy) m2, jako osoba odpowiedzialna za kierowanie robotami lub koordynację robót w zakresie wdrożenia systemu BMS, w fazie realizacji robót budowlanych.”; - ppkt 8 lit. b: „w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert wykonała co najmniej jedną usługę polegającą na wykonaniu dokumentacji projektowej w branży architektoniczno-budowlanej, obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, projekt wykonawczy i przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. ​w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz.ń U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) lub w rozumieniu § 4 ust. 1 wcześniej obowiązującego Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. ​ sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru w robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 1129) dotyczącą: budowy, przebudowy l​ ub rozbudowy budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (lub zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania) wielokondygnacyjnego (tj. o ilości kondygnacji większej niż dwie) o powierzchni całkowitej minimum 12000 (dwanaście tysięcy) m2 który (lub które), stanowił podstawę dla wydania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę,”; - ppkt 8 lit. c: „posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane albo zespole takich budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysięcy) m2, polegające na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM;”; - ppkt 9 lit. c: „posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM;”; - ppkt 10 lit. c: „posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM;”; - ppkt 11 lit. c: „posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM;”; c)zmiany sformułowania kryterium oceny ofert wraz z opisem sposobu oceny ofert ​ w zakresie przyznawania punktów za kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” w rozdział XVIII Kryterium 2 „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” ust. 1-6 SWZ ​ w następujący sposób: - ust. 1: „Przedstawiciel Wykonawcy (Dyrektor Kontraktu), który w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert przez okres co najmniej jednego roku (12 miesięcy) – a jeżeli inwestycja była realizowana przez okres krótszy – niż okres jednego roku (dwunastu miesięcy) przez cały czas realizacji inwestycji, pełnił funkcję Przedstawiciela Wykonawcy (Dyrektora Kontraktu) na następującej liczbie inwestycji obejmujących budowę nowego lub rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w formule zaprojektuj i wybuduj, o wartości robót budowlanych wchodzących w zakres takiej inwestycji co najmniej 100 000 000 (sto milionów) złotych brutto, w fazie realizacji ww. robót budowlanych : a. co najmniej dwie inwestycje odpowiadające opisanym wyżej kryteriom - 2 punkty b. co najmniej trzy inwestycje odpowiadające opisanym wyżej kryteriom - 4 punkty c. nie wskazanie – 0 punktów”; - ust. 2: „Kierownik budowy, który w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, przez okres co najmniej jednego roku (12 miesięcy) – a jeżeli inwestycja była realizowana przez okres krótszy – niż przez okres jednego roku (dwunastu miesięcy) przez cały czas realizacji inwestycji, pełnił funkcję kierownika budowy na następującej liczbie inwestycji obejmujących budowę nowego lub rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych ​w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, o wartości robót budowlanych wchodzących w zakres takiej inwestycji co najmniej 90.000.000 (dziewięćdziesiąt milionów) złotych brutto, w fazie realizacji ww. robót budowlanych: a. co najmniej dwie inwestycje odpowiadające opisanym wyżej kryteriom - 2 punkty, b. co najmniej trzy inwestycje odpowiadające opisanym wyżej kryteriom - 4 punkty, c. nie wskazanie – 0 punktów pełnił funkcję kierownika budowy przy co najmniej jednej robocie polegającej na budowie budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych ​ załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane posiadającego lądowisko dla helikopterów lub na w budowie budynku znajdującego się w kategorii 1241 wg klasyfikacji Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) w ramach, których funkcjonuje lądowisko dla helikopterów d. jedna inwestycja odpowiadająca wyżej opisanym kryteriom - 2 punkty, e. nie wskazanie – 0 punktów”; - ust. 3: „Kierownik Robót Konstrukcyjno – Budowlanych, który w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika budowy lub kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych przez okres co najmniej 12 miesięcy, na następującej liczbie inwestycji obejmujących budowę nowego lub rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w fazie realizacji robót budowlanych, o wartości mim. 90.000.000 (dziewięćdziesiąt milionów) złotych brutto: a. co najmniej dwie inwestycje odpowiadające opisanym wyżej kryteriom - 2 punkty, b. co najmniej trzy inwestycje odpowiadające opisanym wyżej kryteriom - 4 punkty, c. nie wskazanie – 0 punktów”; - ust. 4: „Kierownik Robót Sanitarnych, który w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika robót sanitarnych przez okres min. 12 miesięcy na następującej liczbie inwestycji obejmujących budowę nowego lub rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w fazie realizacji robót budowlanych, o wartości mim. 90.000.000 (dziewięćdziesiąt milionów) złotych brutto: a. jedna inwestycja - 2 punkty, b. nie wskazanie – 0 punktów”; - ust. 5: „Kierownik Robót Elektrycznych, który w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił funkcję kierownika robót elektrycznych przez okres min. 12 miesięcy na następującej liczbie inwestycji obejmujących budowę nowego lub rozbudowę lub przebudowę budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, w fazie realizacji robót budowlanych, o wartości mim. 90.000.000 (dziewięćdziesiąt milionów) złotych brutto, w ramach której wykonano integrację systemów takich jak BMS, CCTV, System Kontroli Dostępu (SKD), system sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN) z innym istniejącym obiektem: a. jedna inwestycja - 2 pkt, b. nie wskazanie – 0 punktów”; - ust. 6: „Projektant Główny (Koordynator Zespołu Projektantów), który w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert wykonał usługi polegające na wykonaniu dokumentacji projektowej w branży architektoniczno-budowlanej, obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, projekt wykonawczy i przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) lub w rozumieniu § 4 ust. 1 wcześniej obowiązującego Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 1129) dotyczącą: budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku kategorii od IX do XVII według kategorii obiektów budowlanych określonych w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (lub zespołu takich budynków projektowanych w ramach jednego zadania) wielokondygnacyjnego (tj. o ilości kondygnacji większej niż dwie) o powierzchni całkowitej minimum 12000 (dwanaście tysięcy) m2 który (lub które) stanowił podstawę uzyskania ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, na następującej liczbie inwestycji: a. jedna inwestycja - 0 punktów, b. dwie inwestycje - 2 punkty, c. trzy i więcej inwestycji - 4 punktów”; 4)obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zgodnie ​z przedłożonymi podczas rozprawy rachunkami. W uzasadnieniu, Odwołujący Erbud wskazał, że Zgodnie z postanowieniami rozdział IX pkt 3 lit. d SW Z Zamawiający ustanowił warunki udziału w Postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej polegające na tym, że Wykonawca ma wykazać, iż: „spełnia warunek minimalnego obrotu i wskaźników ekonomicznych, polegający na tym, że: i.roczny obrót Wykonawcy w obszarze działalności gospodarczej objętym zamówieniem, tj. w zakresie robót budowlanych, w okresie ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wyniósł minimum 400.000.000 złotych (czterysta milionów złotych 00/00) w każdym roku oraz ii.wskaźnik bieżącej płynności finansowej (current ratio, CR), obliczony zgodnie z wzorem: CR = aktywa obrotowe/zobowiązania krótkoterminowe wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego – w okresie prowadzonej działalności, co najmniej 1,50 oraz iii.wskaźnik płynności gotówkowej (casch ratio, CshR) obliczony zgodnie z wzorem: CR płynność gotówkowa=gotówka/zobowiązani krótkoterminowe, wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego – w okresie prowadzonej działalności na poziomie większym niż 0,9 oraz iv.średni wskaźnik rentowności sprzedaży netto (return of sale, ROS) w co najmniej dwóch z ostatnich trzech lat obrotowych przed upływem terminu składani ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego – w okresie prowadzonej działalności, obliczony zgodnie z wzorem: ROS = (zysk netto/przychody netto ze sprzedaży) * 100%, jest wyższy niż 4,5%, v.wskaźnik ogólnego zadłużenia (debt ratio, DR), obliczony zgodnie ze wzorem: DR = zobowiązania ogółem/aktywa ogółem wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, ​a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku”. Ponadto zgodnie z postanowieniami rozdział IX pkt 4 lit. b ppkt 1 lit. c, ppkt 2 lit. c, ppkt 3 lit. c, ppkt 4 lit. c, ppkt 5 lit. c, ppkt 6 lit. c, ppkt 7 lit. c, ppkt 8 lit. b, ppkt 8 lit. c, ppkt 9 lit. c, ppkt 10 lit. c oraz ppkt 11 lit. c SW Z Zamawiający ustanowił warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej polegające na tym, że Wykonawca ma dysponować minimum jedną osobą wyznaczoną do pełnienia następujących funkcji: - Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), - Kierownika Budowy, - Kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych, - Kierownika robót branży elektrycznej, - Kierownika robót sanitarnych, - Inżyniera systemów teletechnicznych, - Inżyniera systemu BMS, - Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów), - Projektanta branży konstrukcyjnej, - Projektanta instalacji branży elektrycznej, - Projektanta instalacji branży sanitarnej, z których każda musi posiadać doświadczenie podczas realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej, (w dwóch przypadkach): w budynku użyteczności publicznej lub kategorii XI budynku oraz (w jednym przypadku dotyczącym doświadczenia w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM) określone w jeszcze węższym zakresie: w budynku szpitalnym lub zakładu opieki medycznej. Wreszcie postanowieniami rozdział XVIII Kryterium 2 „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” ust. 1-6 SW Z Zamawiający przewidział, iż jakiekolwiek z 22 punktów w ramach przedmiotowego kryterium uzyska jedynie ten wykonawca, który posiadać (dysponować) będzie skierowanymi do realizacji Zamówienia osobami wyznaczonymi do pełnienia następujących funkcji: - Przedstawiciela Wykonawcy (tzw. Dyrektora Kontraktu), - Kierownika Budowy, - Kierownika Robót Konstrukcyjno-Budowlanych, - Kierownika Robót Sanitarnych, - Kierownika Robót Elektrycznych, - Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów) wyłącznie w przypadku, gdy doświadczenie tych osób będzie polegało na wielokrotności realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej lub (w jednym przypadku) w budynku użyteczności publicznej budynku lub kategorii XI. Odwołujący Erbud wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż jest wykonawcą zdolnym do jego wykonania, który zamierza złożyć ofertę, która – gdyby nie ww. warunki udział w Postępowaniu oraz ww. elementy kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” – miała szansę zostać uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. Odwołujący domaga się nakazania Zamawiającemu zmiany sformułowanych w Postępowaniu ww. warunków udziału ​ Postępowaniu oraz kryterium oceny ofert „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” poprzez ich modyfikację na treść w wyżej wskazaną. Utrzymanie sformułowanych obecnie w treści SW Z ww. warunków udziału w Postępowaniu jest nadmierne i nieproporcjonalne, zaś ww. kryterium oceny ofert wraz z opisem sposobu oceny ofert nadmiernie, co ogranicza zasadę uczciwej konkurencji oraz jest bez uzasadnienia w odniesieniu do przedmiotu i zakresu Zamówienia i – jako takie – pozbawia Odwołującego możliwości ubiegania się o Zamówienie. W konsekwencji Odwołujący, w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy PZP, może ponieść realną szkodę w postaci nie uzyskania Zamówienia, które ma możliwość uzyskać, gdyż jest w stanie wykonać Zamówienie opisane przez Zamawiającego. Jednocześnie – na tym etapie Postępowania – Odwołujący wnosi odwołanie również w celu zapewnienia prawidłowości Postępowania (zgodności przepisami ustawy PZP), nawet jeśli zawarcie umowy nastąpi z innym wykonawcą. KIO 3813/24 W dniu 14 października 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę A . Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich, (zwanego dalej „Odwołującym A.”) wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia ​ zakresie dotyczącym: w I. (1)postanowień Rozdziału IX pkt 3 lit. b) SWZ; (2)postanowień Rozdziału IX pkt 3 lit. d) ppkt iii) - v) SWZ; (3)postanowień Rozdziału IX pkt 4 lit. a) ppkt 1) i 2) SWZ; (4)postanowień Rozdziału IX pkt 4 lit. b) ppkt 8), 9), 10), 11), 16) i 17); (5)postanowień Rozdziału XVIII Kryterium 2 pkt 6) SWZ (Projektant Główny - Koordynator Zespołu Projektantów); (6)projektowanych postanowień umowy w zakresie § 23 ust. 10 pkt 5). II. O.A. zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: (1)art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 3) Pzp oraz art. 115 ust. 1 Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, nadmierny i abstrahujący od zdolności wykonawcy niezbędnych do należytego wykonania zamówienia, tj.: a)postawienie wymogu, zgodnie z którym wykonawcy zobligowani są do posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej 100.000.000,00 PLN (sto milionów złotych), b)postawienie wymogu wykazania przez wykonawcę wskaźnika płynności gotówkowej (cash ratio, CshR), w tym na określonym przez Zamawiającego zbyt wysokim poziomie (nie więcej niż 0,9 na koniec ostatniego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego – w okresie prowadzonej działalności); c) postawienie wymogu wykazania średniego wskaźnika rentowności sprzedaży netto (return of sale, ROS) w co najmniej dwóch z ostatnich trzech lat obrotowych przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego - w okresie prowadzonej działalności), na zbyt wysokim poziomie, tj. wyższym niż 4,5%; d)brak określenia przez Zamawiającego, mimo odwołania się w SW Z do wskaźnika ogólnego zadłużenia (debt ratio, DR), którym mają wykazać się wykonawcy ​ w Postępowaniu; co jest sprzeczne z przepisami Pzp w sposób opisany w szczegółach w uzasadnieniu odwołania; (2)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, tj.: zobowiązanie wykonawcy do legitymowania się doświadczeniem przy wykonaniu co najmniej jednej roboty budowlanej polegającej na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności o powierzchni całkowitej co najmniej 12000 (dwunastu tysięcy) m2 i o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 180.000.000 a)poprzez budowę budynku szpitala w ramach której zrealizowano m.in. blok operacyjny z minimum 5 salami operacyjnymi (Rozdziału IX pkt 4 lit. a) ppkt 1 SWZ); b)posiadającego minimum jedną kondygnację podziemną w ramach którego wykonano integrację takich systemów jak BMS, CCTV, System Kontroli Dostępu (SKD), system sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN) z innym istniejącym obiektem (Rozdziału IX pkt 4 lit. a) ppkt 2 SWZ), co jest sprzeczne z przepisami Pzp w sposób opisany w szczegółach w uzasadnieniu odwołania; (3)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp poprzez sformułowanie warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w sposób nadmierny i nieproporcjonalny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, tj. zobowiązanie wykonawcy do dysponowania następującym personelem: a) Projektantem Głównym (Koordynatorem Zespołu Projektantów); b) Projektantem branży konstrukcyjnej; c) Projektantem instalacji branży elektrycznej; d) Projektantem instalacji branży sanitarnej, który to charakteryzuje się doświadczeniem w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM, co polegało m.in. na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM, oraz personelem w postaci: a) Koordynatora BIM; b) Managera BIM; który to charakteryzuje się doświadczeniem w opracowaniu min. dwóch dokumentacji projektowych, na podstawie których dokonano budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysiącu) m2 każda; co jest sprzeczne z przepisami Pzp w sposób opisany w szczegółach w uzasadnieniu odwołania; (4)art. 240 ust. 1 i 2 Pzp i 241 ust. 3 oraz 242 ust. 2 pkt 5) Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez sformułowanie kryterium oceny ofert w zakresie doświadczenia personelu - Projektanta Głównego (Koordynatora Zespołu Projektantów) - w sposób niezrozumiały, niejednoznaczny i nieproporcjonalny oraz faktycznie właściwy wykonawcy, a nie osobie fizycznej w postaci Projektanta Głównego, od którego Zamawiający oczekuje wykonania usługi, a nie wzięcia udziału w wykonaniu usługi, polegającej na realizacji ściśle określonej (złożonej) dokumentacji projektowej w branży architektoniczno-budowlanej, opisanej ​w szczegółach w kryterium oceny ofert, co jest sprzeczne z przepisami Pzp w sposób opisany w szczegółach w uzasadnieniu odwołania; (5)art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny („Kc”), jak i art. 431 i 483 Kc w zw. z 439 ust. 1 Pzp w zw. z art. 433 pkt 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego (umowy) w sposób prowadzący do nadużycia przez Zamawiającego jego prawa podmiotowego i wykorzystanie dominującej pozycji „organizatora przetargu”, a wbrew obowiązkowi współdziałania z wykonawcą, a to z uwagi na wprowadzenie do wzoru umowy postanowień zakazujących zawarcia w treści gwarancji wymogu potwierdzenia przez bank/ ubezpieczyciela lub notariusza lub też inny podmiot własnoręczności podpisu osób upoważnionych do reprezentacji zamawiającego, podpisujących jakiekolwiek wezwania lub oświadczenia kierowane do gwaranta, co jest w interesie zarówno samego Zamawiającego, jak i wykonawców; a w konsekwencji powyższego: (6)art. 16 pkt 1 - 3 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. III. O.A. wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)dokonanie zmiany postanowienia - Rozdziału IX pkt 3) lit. b) SWZ – i nadania mu następującej treści: jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, tj. w zakresie robót budowlanych na sumę gwarancyjną nie niższą niż 100 000 000 30 000 000 (sto trzydzieści milionów) złotych; 2)wykreślenia w całości postanowienia - Rozdziału IX pkt 3) lit. d) ppkt iii) SWZ; 3)dokonanie zmiany Rozdziału IX pkt 3) lit. d) ppkt iv) SW Z i nadania następującej treści:średni wskaźnik rentowności sprzedaży netto brutto (return of sale, ROS Gross Profit Margin, GPM) w co najmniej dwóch z ostatnich trzech lat obrotowych przed upływem terminu składani ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego - w okresie prowadzonej działalności, obliczony zgodnie z wzorem: ROS GPM = (zysk netto brutto /przychody netto brutto ze sprzedaży) *100%, jest wyższy niż 4,5%, 4)dokonanie zmiany postanowienia - Rozdziału IX pkt 3) lit. d) ppkt v) SWZ – i nadanie mu następującej treści: wskaźnik ogólnego zadłużenia (debt ratio, DR), obliczony zgodnie ze wzorem: DR = zobowiązania ogółem/aktywa ogółem wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, ​a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku – w okresie prowadzonej działalności – jest wyższy niż 0,75% 5)dokonanie zmiany postanowienia - Rozdziału IX pkt 4) lit. a) ppkt 1) SWZ - i nadania mu następującej treści: jedną robotę budowlaną polegającą na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności o powierzchni całkowitej co najmniej 12000 (dwunastu tysięcy) m2 i o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 180.000.00 100.000.000 (sto osiemdziesiąt milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty), polegającej na budowie budynku szpitalnego w ramach, którego zrealizowano w swoim zakresie minimum: 1)blok operacyjny z minimum 5 4 salami operacyjnymi, 2)oddziały łóżkowe dla minimum 300 łóżek, 3)dostawę i montaż wyposażenia medycznego; 6)dokonanie zmiany postanowienia - Rozdziału IX pkt 4) lit. a) ppkt 2) SWZ - i nadania mu następującej treści: jedną robotę budowlaną polegającą na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności o powierzchni całkowitej co najmniej 12000 (dwunastu tysięcy) m2 i o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 180.000.00 100.000.00 (sto osiemdziesiąt milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty) lub polegającą na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie zespołu budynków użyteczności publicznej (zrealizowanego w ramach jednego zadania/umowy/kontraktu) o łącznej powierzchni całkowitej co najmniej 12000 (dwunastu tysięcy) m2, posiadającego minimum jedną kondygnację podziemną w ramach którego wykonano integrację systemów takich systemy takie jak BMS, CCTV, System Kontroli Dostępu (SKD), system sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN) z innym istniejącym obiektem, 7)wykreślenie w całości postanowień Rozdziału IX pkt 4 lit. b) ppkt 8), 9), 10), 11), 16) i 17) SWZ; ewentualnie: nadanie ww. postanowieniom następującej treści: • postanowienie Rozdziału IX pkt 4 lit. b) ppkt 8 lit. c) – Projektant Główny: posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji projektowania inwestycji w budynku szpitalnym szpitalnego lub zakładu opieki medycznej, albo zespole takich budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysięcy) m2, polegające na wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM udziale w wykonaniu modelu BIM dla etapu przygotowania dokumentacji wykonawczej; •postanowienie Rozdziału IX pkt 4) lit. b) ppkt 9 lit. c) (Projektant branży konstrukcyjnej), ppkt 10 lit. c) (Projektant branży elektrycznej), ppkt 11 lit. c) (Projektant instalacji branży sanitarnej): posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu technologii BIM podczas realizacji inwestycji w budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej minimum 4000 (cztery tysiące) m2, polegające na udziale w wykonaniu modelu wykonaniu modelu powykonawczego w technologii BIM dla etapu przygotowania dokumentacji wykonawczej; 8)dokonanie zmiany postanowienia - Rozdziału IX pkt 4 lit. b) ppkt 16) lit. c) i nadania mu następującej treści: w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Koordynatora BIM w zakresie koordynacji wielobranżowej podczas opracowywania min. dwóch dokumentacji projektowych na podstawie, których dokonano budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysiącu) m2 każda; 9)dokonanie zmiany postanowienia - Rozdziału IX pkt 4 lit. b) ppkt 17 lit. c) i nadania mu następującej treści: w okresie ostatnich 10 lat pełniła funkcję Managera BIM podczas opracowywania, min. dwóch dokumentacji projektowych na podstawie, których dokonano budowy, przebudowy lub rozbudowy budynku lub zespołu budynków o powierzchni całkowitej minimum 6000 (sześć tysięcy) m2 każda; 10)dokonanie zmiany postanowienia – Rozdziału XVIII Kryterium 2 pkt 6 SW Z (Projektant Główny - Koordynator Zespołu Projektantów) i nadania mu następującej treści: 6.Projektant Główny (Koordynator Zespołu Projektantów), który w okresie ostatnich 10 (dziesięciu) lat przed upływem terminu składania ofert wykonał usługi polegające na wykonaniu dokumentacji projektowej w branży architektoniczno-budowlanej sprawował funkcję projektanta [alternatywnie: brak udział w wykonaniu] przy wykonaniu dokumentacji projektowej w branży architektoniczno-budowlanej, obejmującej projekt budowlany w rozumieniu art. 34 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane, projekt wykonawczy i przedmiary robót oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych w rozumieniu § 4 - § 14 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego ​ (Dz. U. z 2021 poz. 2454 ze zm.) (…); za każdym razem: 11)wykreślenia w całości postanowienia - § 23 ust. 10 pkt 5) - Projektowanych postanowień umowy. IV.Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp Odwołujący 3 wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; V.Na podstawie art. 573 Pzp Odwołujący 3 wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. O.A. wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Odwołujący 3 jest wykonawcą, który zamierza złożyć ofertę ​ Postępowaniu. Wymogi, które zostały określone przez Zamawiającego w dokumentach Postępowania mają charakter w nadmierny i nieproporcjonalny, przez co stanowią nieuzasadnioną barierę w dostępie do zamówienia. Nadmierne wymogi w zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu oraz opracowanie wzoru umowy z arbitralnym wykorzystaniem pozycji „gospodarza przetargu” - czynią postanowienia SWZ niezgodnymi z​ powszechnie obowiązującymi przepisami i de facto wykluczają udział wykonawcy ​ Postępowaniu. Odwołujący 3 jako podmiot zainteresowany złożeniem oferty i zawarciem umowy, posiada zatem w interes we wniesieniu przedmiotowego odwołania. Legitymuje się więc interesem w złożeniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. W uzasadnieniu, O.A. podkreślił, że nie kwestionuje uprawnienia Zamawiającego do ustalenia warunków udziału w Postępowaniu w sposób adekwatny do Jego uzasadnionych oczekiwań, wszak jest to Jego uprawnienie jako dysponenta postępowania o​ udzielenie zamówienia. Co oczywiste i naturalne, wiązać się to będzie z ograniczeniem konkurencji. Nie oznacza to jednak, że Zamawiający może formułować warunki udziału ​ Postępowaniu w sposób całkowicie dowolny, niezwiązany z przedmiotem zamówienia w l​ ub nieadekwatny do niego (tak jak ma to miejsce w niniejszej sprawie), co prowadzi d​ o nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. W ocenie Odwołującego A. należy uznać, że związanie warunku z przedmiotem zamówienia rozumieć należy jako takie jego sformułowanie, które w swojej treści nawiązuje wprost do nabywanego przez instytucje zamawiające przedmiotu dostaw, usług lub robót budowlanych. Istotne jest jednak aby stopień powiązania nie określał konieczności wykazania się doświadczeniem tożsamym z przedmiotem zamówienia. Naruszenie art. 112 ust. 1 Pzp ​ zakresie „związku z przedmiotem zamówienia” polega na takim sformułowaniu opisu sposobu dokonywania oceny w spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który, poprzez nadmierne nawiązanie do szczegółów przedmiotu zamówienia, stanowi istotne ograniczenie w dostępie do postępowania. Taki opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku sprowadza się bowiem w swej istocie do wymagania od wykonawców wykazania s​ ię doświadczeniem czy potencjałem posiadającym cechy tożsame z przedmiotem zamówienia. Tymczasem istota warunków udziału w postępowaniu polega na ocenie możliwości wykonawcy w zakresie realizacji przyszłego zamówienia, nie natomiast weryfikacji, czy w swoim portfolio posiada on doświadczenie, czy potencjał zbieżny z przedmiotem zamówienia w zakresie elementów niemających znaczenia dla zbadania czy dany wykonawca daje gwarancję należytego wykonania przyszłego zamówienia. Kreując warunki udziału w Postępowaniu Zamawiający nie może ich określić w sposób odpowiadający 1:1 treści przyszłego świadczenia wykonawcy. Skonstruowanie warunku w taki sposób byłoby wprost niezgodne z przepisami Pzp oraz zasadami udzielania zamówień publicznych z nań wynikającymi. O.A. podkreśla, że postawione przez Zamawiającego ​ Postępowaniu warunki udziału (wyjątkowo liczne) mają charakter nadmierny w i​ nieuzasadniony. Jak zostanie to wykazane poniżej, konstrukcja wymagań zaproponowanych w odniesieniu do sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, czy też jego doświadczenia i personelu, stanowi nieuzasadnione ograniczenie w dostępie do zamówienia będącego przedmiotem Postępowania. Z pewnością też nie są to warunki minimalne, spełnienie których dopiero gwarantuje Zamawiającemu należyte wykonanie zamówienia. Tym samym Zamawiający nie wywiązał się ze swoich obowiązków jako „gospodarz postępowania”, a​ przygotowana przez niego dokumentacja (warunki udziału w Postępowaniu) jest wadliwa. Przechodząc do poszczególnych warunków udziału w postępowaniu, O.A. podnosi, że w literaturze przedmiotu zdaje się nie budzić wątpliwości cel, który stoi ze ustanowieniem warunku udziału związanego z sytuacją ekonomiczną wykonawców. Przykładowo w komentarzu wydanym pod egidą UZP (Prawo zamówień publicznych – Komentarz, red. H. Nowak, M. Winiarz, Warszawa 2023, wydanie II str. 407) czytamy, że: „Celem tych warunków jest eliminacja przedsiębiorców, którzy nie mają zdolności ekonomicznej i odpowiednich zasobów finansowych do wykonania zamówienia i ponoszenia za nie odpowiedzialności”. Z powyższych rozważań płynie prosty w istocie wniosek – warunek dot. sytuacji ekonomicznej wykonawcy winien zostać odpowiednio „wyważony” w kontekście samej wartości zamówienia, co zasadniczo oznacza, że im ta wartość wyższa, tym bardziej restrykcyjne warunki udziału powinien postawić w postępowaniu zamawiający. ·Polisa OC W Rozdziale IX pkt 3) lit. b) SWZ Zamawiający postawił warunek udziału dot. sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy wymagając posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej 100.000.000,00 PLN (słownie: sto milionów złotych). W ocenie Odwołującego A. tak postawiony warunek udziału jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, co skutkuje rażącym ograniczeniem kręgu wykonawców zdolnych do ubiegania się o jego udzielenie. Co więcej, wpływa na koszt realizacji inwestycji, co nie jest ​ interesie Zamawiającego. w O.A. zauważa w tym miejscu, że składana przez wykonawców polisa OC w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie służy do zabezpieczenia realizacji przedmiotu zamówienia, a jedynie potwierdza spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu, oraz dowodzi, że kondycja ekonomiczna i finansowa wykonawcy pozwala mu na pozyskanie w ubezpieczenia na określonym poziomie (określonych kosztów w tym zakresie). Na etapie składania ofert w postępowaniu zamawiający na podstawie tego dokumentu sprawdza wiarygodność ekonomiczną oferentów, a nie zabezpiecza realizację przyszłej umowy (przedmiotu zamówienia). Jest to szczególnie istotne w kontekście innych warunków, które sformułował Zamawiający (całego szeregu warunków), w tym przede wszystkim oczekiwania, ż​ e wykonawca będzie posiadał środki finansowej/ zdolność kredytową w wysokości nie niższej niż 150 mln zł. Są to środki, które zapewniają możliwość realizacji co najmniej połowy zamówienia. Co więcej, Odwołujący w tym miejscu wskazuje, że zgodnie z §12 ust. 1 Projektowanych Postanowień Umowy, wynagrodzenie wykonawcy będzie wypłacane na podstawie faktur częściowych i faktury końcowej. Natomiast w ślad za §12 ust. 3 PPU - podstawą wystawienia faktur częściowych będzie zrealizowanie prac/ robót zgodnie z​ harmonogramami rzeczowo – finansowymi oraz podpisanie przez Zamawiającego protokołu odbioru częściowego. Tym samym, niezależnie od posiadanych środków przez wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, będzie on zasadniczo na bieżąco otrzymywał środki na finansowanie przedsięwzięcia od samego Zamawiającego. Zamawiający przewidział wypłatę wynagrodzenia za zrealizowane (wykonane) roboty budowlane w okresie miesięcznym. Wykonanie robót budowlanych nie jest w konsekwencji ​ żaden sposób zagrożone. Nieuzasadnione jest faktyczne mnożenie warunków udziału, w c​ o do zakresu i informacji (okoliczności), które potwierdzone są przez inne spośród nich. Wartość sumy ubezpieczeniowej winna wyrażać minimalny poziom zdolności, co nie oznacza jego zrównania z wartością zamówienia. Przyjmując odmienne stanowisko, zamawiający byliby upoważnieni do określania warunków udziału w zakresie sytuacji ekonomicznej na poziomach uniemożliwiających ich spełnienie (trudno bowiem oczekiwać by w postępowaniach o wartościach opiewających na setki milionów PLN możliwe było uzyskanie polisy o analogicznej wartości). Wartość ubezpieczenia w kwocie 100 000 000,00 zł jest nadmierna, nie służy osiągnięciu zamierzonego celu i ogranicza dostęp do zamówienia, pozbawiając możliwości złożenia oferty przez wykonawców zdolnych podjąć się jego realizacji. W ocenie Odwołującego warunek ten jest zbyt restrykcyjny i prowadzi do nieuprawnionego ograniczenia kręgu potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania przedmiotu zamówienia i chętnych do udziału w Postępowaniu. Ponadto należy pamiętać, że Zamawiający de facto oczekuje dwóch polis – drugiej opiewającej na wartość 5 mln zł, co także przemawia za obniżeniem wartości wyższej z nich. Na marginesie warto wspomnieć, że żądanie przez Zamawiającego polisy zarówno odnośnie robót budowlanych, jak i – odrębnie - projektowania, zdaje się wskazywać, że Szpital wiąże ich posiadanie z zabezpieczeniem realizacji umowy, a nie celem opisanym już powyżej (sprawdzeniu kondycji finansowej wykonawcy). Brak jest również jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że ustalenie tak wysokiej sumy gwarancyjnej faktycznie może znaleźć jakiekolwiek racjonalne wytłumaczenie. Odwołujący wskazuje przy tym, że wartość polis wykonawców działających na rynku dużych inwestycji budowlanych i realizujących zadania o znacznie większej wartości opiewają na zdecydowanie niższe kwoty. Wartość takich polis waha się bowiem w przedziale od kilku do kilkudziesięciu mln PLN, co oznacza, że bez istotnego podwyższenia – na potrzeby udziału w niniejszym Postępowaniu – kwoty ubezpieczenia, wykonawcy nie mogą samodzielnie ubiegać s​ ię o zamówienie. Podkreślenia w tym kontekście wymaga, że warunki udziału ​ postępowaniu mają na celu zapewnienie wyboru wykonawcy mającego odpowiedni potencjał, nie mogą natomiast w wymuszać zawiązywania konsorcjów. Według Odwołującego A. ustalona przez Zamawiającego kwota ubezpieczenia OC istotnie ogranicza konkurencję w Postępowaniu. Powyższe prowadzi więc do wniosku, i​ ż takie nakreślenie warunku udziału, które nadmierne jest z punktu widzenia osiągnięcia celu realizacji zamówienia, uznać należy za nieproporcjonalne, a tym samym sprzeczne z normą wyrażoną w art. 112 ust. 1 Pzp (w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 Pzp ​ zw. z art. 16 Pzp). Zasadny jest więc wniosek o obniżenie wymogu do 30 mln PLN. w ·Wskaźniki dotyczące minimalnego obrotu/ wskaźniki ekonomiczne. W treści warunków udziału określonych w Rozdziale IX pkt 3) lit. d) Zamawiający sformułował względem wykonawców szereg oczekiwań, odnoszących się do minimalnego obrotu i wskaźników ekonomicznych dotyczących oferentów. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę na zawarty w Rozdziale IX pkt 3) lit. d) ppkt iii) wskaźnik płynności gotówkowej. Zamawiający wymagał, aby wskaźnik płynności gotówkowej (casch ratio, CshR) obliczony zgodnie z wzorem: CR płynność gotówkowa=gotówka/zobowiązani krótkoterminowe wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku obrotowego – w okresie prowadzonej działalności na poziomie większym niż 0,9. Jak wynika z powszechnie dostępnych źródeł (np.: https://eanaliza.pl/wskaznik-plynnosci-gotowkowej-klasyczny), jest to jeden ze wskaźników oceny sytuacji finansowej przedsiębiorstwa, mierzący jego zdolność do regulowania krótkoterminowych zobowiązań z​ posiadanych środków pieniężnych. Innymi słowy, wskaźnik ten określa, jaką część bieżących zobowiązań spółka może pokryć natychmiast dostępną gotówką, bez konieczności sięgania po inne aktywa obrotowe (np. należności lub zapasy). Jak wynika już z samego opisu, warunek ten w znacznej mierze pokrywa się z oczekiwaniem Zamawiającego posiadania odpowiednich środków finansowych (służących przecież regulowaniu bieżących zobowiązań), c​ o potwierdza, iż Zamawiający w SW Z mnoży wymogi na potwierdzenie tych samych czy choćby zbliżonych okoliczności. Wskaźnik płynności gotówkowej jest jednym z najbardziej rygorystycznych mierników płynności przedsiębiorstwa, ponieważ koncentruje się wyłącznie na gotówce i środkach o​ natychmiastowej płynności (zgodnie z wzorem przygotowanym przez Zamawiającego, ​ Postępowaniu należy brać pod uwagę tylko i wyłącznie gotówkę (środki finansowe). w Ustanowienie przez Zamawiającego wymogu utrzymania przedmiotowego wskaźnika n​ a poziomie 0.9 oznacza, że przedsiębiorstwo musiałoby posiadać niemal tyle samo gotówki, co zobowiązań krótkoterminowych. Jest to wymóg nie tylko wysoce nierealistyczny, ale także sprzeczny z powszechną praktyką rynkową. Rynkowe standardy wskazują bowiem, ż​ e przedsiębiorstwa utrzymują wskaźnik płynności gotówkowej na znacznie niższym poziomie, zwykle między 0.2 a 0.5. Oznacza to, że firmy nie gromadzą dużych zasobów gotówki, lecz efektywnie zarządzają środkami obrotowymi, wykorzystując inne aktywa obrotowe (takie jak należności czy zapasy), aby finansować bieżące zobowiązania. Utrzymywanie wskaźnika na poziomie 0.9 sugerowałoby, że przedsiębiorstwo nie wykorzystuje swoich zasobów finansowych w sposób optymalny, co w praktyce mogłoby ograniczać jego rentowność. Świadczyć może również o tym, że taki wykonawca nie ma w co inwestować, tj. nie realizuje np. zamówień publicznych. Ponadto należy podkreślić, że zdecydowana większość zdrowo zarządzanych przedsiębiorstw nie utrzymuje tak dużych rezerw gotówkowych w relacji do swoich zobowiązań, ponieważ prowadziłoby to do nieefektywnego zarządzania kapitałem. Firmy zwykle reinwestują dostępne środki pieniężne w rozwój lub inne aktywa przynoszące zyski, co jest naturalną praktyką rynkową. O ile tego nie robią, nie rozwijają się. Wymóg utrzymywania wskaźnika na poziomie 0.9 mógłby więc doprowadzić do niepotrzebnego blokowania zasobów gotówkowych, co jest sprzeczne z logiką efektywnego zarządzania finansami. Biorąc powyższe pod uwagę, w szczególności treść innych warunków udziału, w ocenie Odwołującego omawiany warunek udziału powinien zostać wykreślony, ewentualnie ulec zmianie poprzez jego dostosowanie do realiów rynku (ustalenie na poziomie 0,1). Należy również zwrócić uwagę na średni wskaźnik rentowności sprzedaży netto w co najmniej dwóch z trzech ostatnich lat obrotowych, który został ustalony przez Zamawiającego na minimalnym poziomie 4.5%. Co przy tym ważne, Zamawiający – w ocenie Odwołującego - nie tylko posłużył się wskaźnikiem nieadekwatnym (netto zamiast brutto), ale ponadto – także z uwagi na nieadekwatność - ustalił minimalny poziom w sposób wygórowany i​ nieproporcjonalny do celu, który planuje osiągnąć (realizację zamówienia). Wskaźnik GPM (brutto) obrazuje jaka część przychodów zostaje w przedsiębiorstwie p​ o pokryciu kosztów bezpośrednich, zanim zostaną odliczone inne koszty takie jak m.in. podatki. Wartość netto (wskaźnik PKM) stanowi natomiast wartość „na czysto”, tj. wartość p​ o zapłaceniu m.in. ewentualnych podatków, danin oraz obowiązkowych składek, które przedsiębiorca musi zapłacić. W ocenie Odwołującego A. wskaźnik rentowności brutto (GPM) znacząco lepiej oddaje realną efektywność operacyjną przedsiębiorstwa, ponieważ koncentruje się wyłącznie na działalności podstawowej – kosztach produkcji lub usług. Przez uwzględnianie tylko bezpośrednich kosztów pozwala ocenić jak dobrze przedsiębiorstwo zarządza swoją podstawową działalnością. Ponadto, co należy wyraźnie podkreślić, wskaźnik rentowności brutto eliminuje różnice wynikające z różnych systemów podatkowych, sposobów rozliczeń, obciążeń finansowych czy kosztów zarządzania. Obiektywnie rzecz biorąc, uczynienie zadość wymaganiom narzuconym przez Zamawiającego, jest co najmniej utrudnione. Z pewnością ustalenie wskaźnika na takim poziomie jest nieadekwatne do sytuacji panującej na rynku. Generalna tendencja związana ze wskaźnikiem rentowności netto stanowi skuteczną blokadę w dostępie do zamówienia, co nie jest (nie może być) uzasadnione potrzebami Zamawiającego. Otwierając dostęp do zamówienia przy dochowaniu zasady uczciwej konkurencji, Zamawiający winien posłużyć się wskaźnikiem rentowności brutto (nawet na takim samym poziomie), co pozwoli złożyć wykonawcom zdolnym do realizacji zamówienia konkurencyjne oferty w Postępowaniu, gwarantując przy tym rękojmię należytej realizacji zamówienia. Będzie to oczywiście z​ pożytkiem także dla samego Zamawiającego – większa liczba ofert oznacza większą konkurencję, a przez to niższe ceny ofertowe, co jest zasadniczą istotą postępowań o​ udzielenie zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Odwołującego A. odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie omówionego zarzutu. ·Wskaźnika ogólnego zadłużenia W odniesieniu do wskaźnika ogólnego zadłużenia, Zamawiający wymagał aby wskaźnik ogólnego zadłużenia (debt ratio, DR), obliczony zgodnie ze wzorem: DR = zobowiązania ogółem/aktywa ogółem wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku. O.A. wyjaśnia, że powyższy wskaźnik wyraża stosunek całkowitych zobowiązań (zadłużenia) podmiotu do jego całkowitych aktywów, co daje obraz tego, jaka część majątku podmiotu jest finansowana z długów. O.A. wskazuje w tym miejscu, że warunek udziału przygotowany przez Zamawiającego związany z ww. wskaźnikiem jest wadliwy, gdyż nie zawiera jakiegokolwiek minimalnego poziomu tego wskaźnika (!). Poprzestanie przez Zamawiającego na lakonicznym stwierdzeniu: „wskaźnik ogólnego zadłużenia (debt ratio, DR), obliczony zgodnie ze wzorem: DR = zobowiązania ogółem/aktywa ogółem wyniósł na koniec ostatniego roku obrotowego, a jeżeli okres prowadzenia działalności nie obejmuje pełnego roku”, uniemożliwia w ogóle spełnienie przez wykonawców przedmiotowego warunku. Co więcej, narusza uczciwą konkurencję oraz zasadę przejrzystości postępowania. W ocenie Odwołującego Zamawiający powinien uzupełnić przedmiotowy warunek poprzez wskazanie na poziom wskaźnika – 0.75, który jest powszechnie uznawany za właściwy dla firm o ustabilizowanej pozycji rynkowej. Co szczególnie ważne to fakt, że firmy z branży budowlanej mają wysoki poziom aktywów trwałych, które są finansowane długiem, a co za tym idzie, wskaźnik zadłużenia na poziomie 0.75 jest niezwykle często spotykany wśród wykonawców. To właśnie taki poziom należy postrzegać jako „minimalny”, gwarantujący jednocześnie rękojmię należytej realizacji zamówienia. ·Warunki udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej ​ lub zawodowej Odnosząc się w pierwszej kolejności do warunku sformułowanego w Rozdziale IX pkt 4) lit. a) ppkt 1) i 2) SW Z, zgodnie z którym : wykonawca posiada wymagane warunki techniczne i/ lub zawodowe zapewniające należyte wykonanie zamówienia, jeżeli wykaże, iż: a)posiada doświadczenie w realizacji robót/usług podobnych do przedmiotu zamówienia, tj. wykonał należycie w okresie ostatnich 7 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, łącznie minimum wymienione poniżej roboty budowlane/usługi: 1) jedną robotę budowlaną polegającą na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności o powierzchni całkowitej co najmniej 12000 (dwunastu tysięcy) m2 i o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 180.000.00 (sto osiemdziesiąt milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty), polegającej na budowie budynku szpitalnego w ramach, którego zrealizowano w swoim zakresie minimum: •blok operacyjny z minimum 5 salami operacyjnymi, •oddziały łóżkowe dla minimum 300 łóżek, •dostawę i montaż wyposażenia medycznego, 2) jedną robotę budowlaną polegającą na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie budynku użyteczności o powierzchni całkowitej co najmniej 12000 (dwunastu tysięcy) m2 i o wartości ww. roboty budowlanej co najmniej 180.000.00 (sto osiemdziesiąt milionów) złotych brutto (lub równowartość tej kwoty) lub polegającą na wybudowaniu nowego, przebudowie lub rozbudowie zespołu budynków użyteczności publicznej (zrealizowanego w ramach jednego zadania/umowy/kontraktu) o łącznej powierzchni całkowitej co najmniej 12000 (dwunastu tysięcy) m2, posiadającego minimum jedną kondygnację podziemną w ramach którego wykonano integrację systemów takich jak BMS, CCTV, System Kontroli Dostępu (SKD), system sygnalizacji włamania i napadu (SSWiN) z innym istniejącym obiektem, Odwołujący pragnie podkreślić, że postawiony przez Zamawiającego wymóg jest nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, nie został ustalony na minimalnym poziomie, a​ przez to ogranicza w sposób nieuzasadniony konkurencję w Postępowaniu. Niezależnie bowiem od tego, że Zamawiający oczekuje od wykonawców wykazania się doświadczeniem w realizacji dwóch budynków użyteczności publicznej o szeregu opisanych w warunkach cech, jednocześnie wskazuje na konieczność posiadania doświadczenia w zrealizowaniu budynku szpitala o ściśle określonej charakterystyce, w tym powierzchni, wartości robót, liczby sal operacyjnych, łóżek czy też w końcu zrealizowania dostawy sprzętu. Wymóg wykonania dwóch robót budowlanych o tak znacznej wartości (minimum 180 mln zł), skali (minimum 12 000 m² powierzchni użytkowej) i specyfice, jakiej żąda Zamawiający, jest w praktyce rzadko spotykany w Polsce. Szczególnie jeśli chodzi o szpitale. Inwestycje tego rodzaju są ograniczone do kilku dużych projektów w kraju, co oznacza, że liczba podmiotów, które faktycznie mogłyby spełnić tak wyśrubowane kryteria, jest niewielka. W tym miejscu Odwołujący 3 wskazuje, że zaledwie sześć inwestycji w całym kraju pozwala na spełnienie warunku udziału w tym postępowaniu (tylko jeśli chodzi o wartość i powierzchnię), przy czym niektóre z nich były zrealizowane przez tych samych wykonawców (np. Warbud S.A. czy Budimex S.A.). Oznacza to, że grono potencjalnych oferentów ograniczone zostało do jednostkowych przypadków. ·Personel wykonawcy – Projektanci, Manager BIM, Koordynator BIM W tym miejscu Odwołujący pragnie podkreślić, że wymóg dysponowania przez wykonawców personelem (Rozdział IX pkt 4 lit. c) ppkt 8)-11), który w znacznej części musi posiadać doświadczenie w wykonaniu modelu BIM dla etapu przygotowania dokumentacji wykonawczej, jest wygórowany oraz całkowicie nieproporcjonalny, a przy tym odbiega o​ d faktycznych prac, które będzie realizował personel wykonawcy. Projektanci wyszczególnieni w Rozdziale IX pkt 4 lit. c) ppkt 8)-11) nie będą brali udziału ​ realizacji modeli powykonawczych w technologii BIM. Zakres ten nie wynika z dokumentacji Postępowania, jak i w przeczy temu sama literalna treść art. 20 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 Prawo budowlane („Prawo budowlane”), w którym wyszczególniono obowiązki projektantów. Próżno szukać w treści tego przepisu obowiązków związanych z przygotowaniem dokumentacji powykonawczej. W toku realizacji niniejszego zamówienia, zgodnie z pkt 3.4 EIR (Wymagania Wymiany Informacji), co stanowi Załącznik nr Z.7 do Programu Funkcjonalno-Użytkowego, to właśnie Koordynator BIM, Manager BIM oraz Manager Informacji Projektu będą odpowiedzialni za tworzenie modeli BIM. W żadnym wypadku nie będą to projektanci. Zamawiający formułuje szereg wymagań względem projektantów, które nie znajdują jakiegokolwiek uzasadniania na gruncie sposobu realizacji zamówienia. W konsekwencji uznać należy, ze elementy warunków udziału dotyczący projektantów (Rozdział IX pkt 4 lit. c) ppkt 8)-11) nie znajdują jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego i​ zostały przygotowane przez Zamawiającego blankietowo, w oderwaniu od prac, które faktycznie będą wykonywane przez odpowiednich specjalistów. Podobnie w sposób wadliwy Zamawiający przygotował warunki udziału ​ Postępowaniu związane z osobą Koordynatora BIM oraz Managera BIM. Żądanie przez Zamawiającego, aby ww. w osoby dysponowały doświadczeniem w realizacji dokumentacji projektowej, na podstawie, której dokonano budowy/przebudowy lub rozbudowy, nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia. Oczywistym jest, że sam fakt „powstania” na podstawie wytworzonej dokumentacji BIM obiektu budowlanego nie może być jedynym wyznacznikiem tego, czy dokumentacja projektowa została przygotowana w sposób wolny od wad. Wystarczy w tym miejscu wspomnieć o etapach wcześniejszych, tj. np. odbiorze przez zlecającego takiej dokumentacji bez zastrzeżeń czy też – pośrednio – pozyskania pozwolenia na budowę. Manager/ Koordynator przygotowujący dokumentację projektowa nigdy nie może być pewnym tego, czy przygotowany przez niego projekt zostanie wykorzystany celem wykonania robót budowlanych. Ocena projektu jest dokonywana co do zasady w dniu jego odbioru przez nabywcę (inwestora/wykonawcę). To właśnie ten moment jest relewantny z perspektywy oceny prawidłowości wykonanych prac. Sformułowany w tym zakresie warunek (dot. Managera BIM oraz Koordynatora BIM) jest nieproporcjonalny, nieadekwatny, oraz postawiony został w oderwaniu od realnych czynności osób odpowiedzialnych za przygotowanie dokumentacji z wykorzystaniem technologii BIM. Dlatego też także w tym zakresie, w ocenie Odwołującego, odwołanie zasługuje na uwzględnienie. ·Kryterium oceny ofert Podkreślić należy, że Zamawiający nie był uprawniony do opracowania kryteriów oceny ofert w Postpowaniu w sposób całkowicie nieskrępowany. Generalnych ram kryterium oceny ofert możemy doszukiwać się w motywie 92 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych („Dyrektywa klasyczna”). Jak czytamy – „Należy zachęcać instytucje zamawiające do wybierania takich kryteriów udzielenia zamówienia, które umożliwią im otrzymanie wysokiej jakości robót budowlanych, dostaw i usług, optymalnie odpowiadających ich potrzebom. Wybrane kryteria udzielenia zamówienia nie powinny przyznawać instytucji zamaw…

…Sygn. akt KIO 3413/24 WYROK Warszawa, dnia 7 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Rakowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2024 r. przez wykonawcę P. Ż. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PPHU REMDOM Ż. P. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Sikorskiego 49, 42-520 Dąbrowa Górnicza w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Czaplinek, ul. Rynek 6, 78-550 Czaplinek przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Przedsiębiorstwa Projektowo-Wykonawczego „TEBRA” G. K. sp. j. z siedzibą w Koszalinie, ul. Lechicka 56c, 75-845 Koszalin orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę P. Ż. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PPHU REMDOM Ż. P. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Sikorskiego 49, 42-520 Dąbrowa Górnicza i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę P. Ż. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PPHU REMDOM Ż. P. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej,ul. Sikorskiego 49, 42-520 Dąbrowa Górnicza tytułem wpisu od odwołania i kwotę 4 706 zł 30 gr (słownie: cztery tysiące siedemset sześć złotych trzydzieści groszy) poniesioną przez zamawiającego Gminę Czaplinek,ul. Rynek 6, 78-550 Czaplinek tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę. 2.2. zasądza od wykonawcy P. Ż. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PPHU REMDOM Ż. P. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, ul. Sikorskiego 49, 42-520 Dąbrowa Górnicza na rzecz zamawiającego Gminy Czaplinek, ul. Rynek 6, 78-550 Czaplinek kwotę 4 706 zł 30 gr (słownie: cztery tysiące siedemset sześć złotych trzydzieści groszy) poniesioną przez zamawiającego Gminę Czaplinek, ul. Rynek 6, 78-550 Czaplinek tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………..…….……. Uzasadnienie Gmina Czaplinek, zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „Zagospodarowanie przestrzeni publicznej w ramach rewitalizacji centrum Czaplinka w obrębie ulicy Rynek w procedurze „zaprojektuj i wybuduj”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 11 lipca 2024 r. pod nr 2024/BZP 00407189. W dniu 17 września 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca P. Ż. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Ż. P. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności z dnia 12.09.2024 r. podjętej przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. wybór najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwa Projektowo Wykonawczego TEBRA G. K. Spółka jawna z siedzibą w Koszalinie, zwanego dalej „wykonawcą TEBRA”, zarzucając zamawiającemu: 1) podjęcie czynności niezgodnej z przepisami ustawy polegającej na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy TEBRA pomimo tego, iż nie jest to oferta najkorzystniejsza, wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu, 2) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy TEBRA, pomimo tego wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji finansowej a jego oferta winna ulec odrzuceniu na podstawie art. 226 ust.1 pkt.2 lit b) i c) ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności z dnia 12 września 2024 r. polegającej na wyborze oferty wykonawcy TEBRA, 2) odrzucenie oferty wykonawcy TEBRA, 3) wybór oferty odwołującego, oraz 4) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z fakturą przedstawioną rozprawie. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł m.in., że wykonawca TEBRA w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych przedłożył „historię bieżącą” firmowego rachunku bankowego, wygenerowaną przez G. K. reprezentującego Wykonawcę za okres od 12.08.2024-19.08.2024r. przedstawiającą 4 operacje z dnia 19.08.2024 r. W dniu 19.08.2024 r. wykonawca otrzymał przelew na kwotę 1 861 478,56 zł. Jednakże w tym samym czasie dokonano wypłaty z rachunku w kwocie 348 081,36 zł oraz 92 980,03 zł. Jedocześnie dokonano wpłaty kwoty 17 386,51 zł. W związku z czym saldo końcowe na dzień 19.08.2024 r. wyniosło 1 451 360, 16 zł. Z historii operacji za okres od 12.08.2024 -19.08.2024 r. wynika: kwota uznań 1 880 722,65 zł, kwota obciążeń 478 362,39 zł, saldo początkowe 48 999,90 zł, saldo końcowe 1 451 360,00zł. Przedstawiona „historia bieżąca” jest niewiarygodna, gdyż została sporządzona i wygenerowana przez Wykonawcę i zawiera wybiórcze operacje na rachunku. Wykonawca załączył jedynie 1 z 3 stron nie przedstawiając wszystkich operacji w okresie od 12-19.08.2024r. Na dole historii bieżącej sporządzonej i wygenerowanej przez G. K. znajduje się skrawek informacji: „Dokument elektroniczny – nie wymaga podpisu ani i” „ Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski S.A.”. Odwołujący załączył do odwołania wyciąg z rachunku BZ Construction sp. z o.o. spółka komandytowa w PKO BP S.A. za okres od 1-29.02.2024, który zawiera wszystkie operacje na rachunku, w tym prowizje, jest kompletny, zawiera wszystkie z dwóch stron oraz adnotacje: „Niniejszy dokument jest wydrukiem z systemu informatycznego PKO Banku Polskiego SA i nie wymaga podpisu ani pieczęci. Powszechna Kasa Oszczędności Bank Polski Spółka Akcyjna” Porównanie tych dokumentów powoduje, że zachodzi istotna różnica pomiędzy wyciągiem z rachunku wygenerowanym przez bank zawierającym wszystkie operacje na rachunku a historią rachunku sporządzoną i wygenerowaną przez G. K., która jest niekompletna, zawiera jedynie jedną z 3 stron, wybrane operacje z dnia 19.08.2024 r. Rodzi to poważne wątpliwości, co do wiarygodności przedstawionego dokumentu oraz stanu rzeczywistego stanu posiadanego środków na rachunku. Zgodnie z art. 115 ust.1 ustawy Pzp w odniesieniu do sytuacji finansowej lub ekonomicznej zamawiający może określić warunki, które zapewnią posiadanie przez wykonawców zdolności ekonomicznej lub finansowej niezbędnej do realizacji zamówienia. W tym celu zamawiający może wymagać w szczególności: 1) aby wykonawcy posiadali określone minimalne roczne przychody, w tym określone minimalne roczne przychody w zakresie działalności objętej zamówieniem, 2) aby wykonawcy przedstawili informacje na temat ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań, 3) posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, 4) posiadania przez wykonawcę określonej zdolności kredytowej lub środków finansowych. W myśl § 8 ust.1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23.12.2020 r. W sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać, w szczególności, następujących podmiotowych środków dowodowych: informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Z kolei w myśl § 8 ust. 2 ww. rozporządzenia Ministra „Jeżeli z uzasadnionej przyczyny wykonawca nie może złożyć wymaganych przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w ust. 1, wykonawca składa inne podmiotowe środki dowodowe, które w wystarczający sposób potwierdzają spełnianie opisanego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu lub kryterium selekcji dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej”. Wykonawca nie wykazał, aby taka uzasadniona przyczyna nie przedstawienia informacji banku wystąpiła. Z dokumentów składanych przez wykonawcę musi w jednoznaczny sposób wynikać, że podmiot ubiegający się o zamówienie spełnia warunki określone w SWZ. Na wykonawcy ciąży szczególny obowiązek wykazania spełniania wymagań SWZ. Z treści dokumentów pochodzących z banku musi wynikać, że określona w SWZ kwota pieniężna jest dostępna bądź na rachunku bankowym Wykonawcy, bądź jako możliwość uzyskania kredytu na wymaganą kwotę. Wykonawca przedłożył historię bieżącą z rachunku bankowego, co nie jest równoznaczne z wyciągiem z rachunku, który traktowany jest jako oficjalny dokument pochodzący od banku, spełniający wymóg przedłożenia informacji banku. Zgodnie z art. 728 kodeksu cywilnego przy umowie zawartej na czas nieoznaczony bank jest obowiązany informować posiadacza rachunku, w sposób określony w umowie, o każdej zmianie stanu rachunku bankowego. Bank jest obowiązany przesyłać posiadaczowi co najmniej raz w miesiącu bezpłatnie wyciąg z rachunku z informacją o zmianach stanu rachunku i ustaleniem salda, chyba że posiadacz wyraził pisemnie zgodę na inny sposób informowania o zmianach stanu rachunku i ustaleniu salda Według A. Żygadło „Forma pisemna, o której mowa w art. 728 § 2 k.c., może być zastąpiona na podstawie art. 7 ust. 3 pr. bank. formą elektroniczną. Forma elektroniczna będzie zachowana, jeżeli dokument sporządzony na elektronicznym nośniku informacji będzie należycie utworzony, utrwalony, przekazywany, przechowywany i zabezpieczony.1 Wyciąg z konta bankowego jest to oficjalny dokument sporządzony przez bank dla właściciela rachunku, w którym widnieją najważniejsze informacje na temat konta z danego okresu. Przede wszystkim są w nim wyszczególnione wszystkie zaksięgowane w jego ramach operacje, czyli: wpływy na konto np. z tytułu wynagrodzenia, obciążenia (wypływy) wynikające np. ze zrealizowanych przelewów, płatności kartą, czy też pobieranych przez bank różnych opłat i prowizji, dane właściciela konta, dane banku prowadzącego rachunek lub jego oddziału, podstawowe informacje o rachunku. Z takim wyciągiem bankowym nie należy utożsamiać historii transakcji, którą właściciel konta może wygenerować samodzielnie i zdecydować m.in. o okresie, za jaki ma być ona sporządzona, jakie operacje mają być w niej wyszczególnione np. wyświetlić wyłącznie wpływy lub tylko obciążenia. Wyciąg z konta bankowego jest dokumentem generowanym przez bank i ma on charakter kompleksowy oraz zamknięty, bank podaje pełną historię transakcji bez zastosowania jakichkolwiek filtrów. Oznacza to, że wyciąg z konta dotyczy zawsze określonego okresu rozliczeniowego i obejmuje listę wszystkich transakcji bez wyjątku. Właściciel rachunku nie ma zatem żadnego wpływu na zawarte w nim dane. Natomiast historia transakcji może być wygenerowana i dowolnie zmodyfikowana przez właściciela rachunku. Taką zmodyfikowaną wersję historii operacji zwaną: „historią bieżącą” przedstawił Wykonawca. Jest ona sporządzona i wygenerowana przez Wykonawcę, niekompletna ( 1 z 3 stron), zawierająca wybrane transakcje, odbiega od szaty graficznej „historii operacji”, generowanej przez ten sam bank z rachunku należącego do innego podmiotu. W związku z czym trudno uznać przedłożoną „historię bieżącą” za wiarygodny, oficjalny dokument banku. Niemniej w przypadku uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż „historia bieżąca” sporządzona przez Wykonawcę stanowi „informację banku potwierdzającą posiadane na koncie środki” Odwołujący podnosi, iż widniejące w „historii bieżącej” saldo początkowe i saldo końcowe na dzień 19.08.2024 r. nie potwierdza warunku udziału w postępowania tj. dysponowania kwotą 1 500 000, 00 zł. Przedstawiony dokument o nazwie „historia bieżąca” nie przedstawia wszystkich wydatków za okres od 12-19.08.204 r. Po wpływie w dniu 19.08.2024 r. kwoty 1 861 478,56 zł na rachunku pozostało 1 875 035, 04 zł. co oznacza, iż na rachunku przed wpłatą widniała kwota 13 556,48 zł. Natomiast z historii bieżącej wynika, iż saldo początkowe wynosi 48 999,90 zł. Zatem już w tym momencie widać, iż przedstawiona historia jest niekompletna. Wpływy w dniu 19.08.2024 r. wynoszą 1 878 865,07 zł. ( 1861478,56 zł. + 17386,51 zł.) Natomiast kwota uznań wynosi 1 880 722, 65 zł. co oznacza, iż kwota ta zawiera również inne nie podane przez Wykonawcę transakcje. Wydatki w dniu 19.08.2024 r. wynoszą 441 061,39 zł ( 92 980,03 zł.+ 348 081,36 zł.) natomiast kwota obciążeń wynosi 478 362, 39 zł., co również świadczy o wybiórczym wykazaniu w „historii bieżącej” tylko niektórych wydatków. Wpływy na rachunek w łącznej kwocie 1 878 865,07 zł. ( 1 861 478,56 zł. + 17 386,51 zł.) w tym samym dniu 19.08.2024 r. zostały pomniejszone o wydatki w kwocie 441 061,39 zł. (92 980,03 zł. + 348 081, 36 zł.) co daje kwotę 1 437 803,68 zł. Mając na uwadze posiadaną na koncie kwotę 13 556,48 zł. saldo końcowe zamyka się kwotą 1 451 360,16 zł. Z historii bieżącej wynika, iż wydatek w kwocie 348 081, 36 zł. może dotyczy przelewu podatku VAT na rachunek VAT powiązany z rachunkiem firmowym Wykonawcy, jednakże Wykonawca nie przedstawił wyciągu z rachunku VAT potwierdzającego posiadanie na tym koncie środków w takiej kwocie. Posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy nie można domniemywać. Informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy powinna być jednoznaczna i niebudząca żadnych wątpliwości, dlatego wykonawca powinien domagać się od banku jednoznacznego potwierdzenia ww. danych. Informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych, wystawioną nie wcześniej niż miesiąc przed upływem terminu składania ofert albo składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, należy odczytywać w ten sposób, że wykonawca powinien dysponować kwotą określoną w opisie sposobu dokonywania oceny spełniania warunku dotyczącego sytuacji finansowej w dowolnym dniu tego miesięcznego okresu.2 W przedmiotowej sprawie zgodnie z „historią bieżącą” dotyczącą rachunku Wykonawcy 12 1020 1068 0000 1302 0342 5071 saldo początkowe na dzień 12.08.2024 r. wynosiło 48 999,90 PLN a saldo końcowe na dzień 19.08.2024 r. wynosiło 1 451 360,16 PLN. Zatem ani na początku ani na końcu historii bieżącej konta Wykonawca nie posiadał kwoty 1 500 000zł. Saldo jest sumą pieniędzy, jakie można w danym momencie wykorzystać, oraz kwotą, która jeszcze nie została rozliczona. Zatem może się zdarzyć, że środki dostępne na koncie w dniu 19.08.2024 r. mogą być jeszcze mniejsze, jeżeli bank nie zaksięgował jeszcze wszystkich wydatków z dnia poprzedniego. ( np. płatność kartą, wypłata z bankomatu). Dokumenty składane w wyniku wezwania Zamawiającego w trybie art. 26 ust.1 ustawy Pzp mają być aktualne na dzień złożenia tych oświadczeń lub dokumentów, co oznacza, że mogą być one wystawione po dacie składania ofert, gdyż stan spełnienia warunków i niepodlegania wykluczeniu musi być utrzymany również na moment ich złożenia. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia przede wszystkim cel wprowadzenia w przepisach Pzp regulacji, zgodnie z którą wykonawcy nie mają obowiązku składania wraz z ofertą dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że prawodawca określając terminy ważności tych dokumentów podał jedynie dolną granicę ich ważności. W przypadku informacji z banku potwierdzającej wysokość posiadanych środków lub zdolność kredytową, termin jej ważności określono „nie wcześniej niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert”. Oznacza to, że nie można złożyć celem potwierdzenia spełniania wymagań dokumentu „starszego” niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert, ale dopuszczalne jest złożenie dokumentu bardziej aktualnego tj. wystawionego po dacie składania ofert. Mając na uwadze obecną treść art. 128 ust. 2 ustawy „Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia”, nie sposób uznać, iż przedłożona historia bieżąca przedstawiająca operację z dnia 19.08.2024 r. jest informacją banku aktualną na dzień jej złożenia w dniu 6.09.2024 r. W uzasadnieniu do projektu rozporządzenia w sprawie rodzajów podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, wskazano, że celem tej regulacji jest zapewnienie aktualności składanych dokumentów. Zgodnie z założeniem ustawy dokumenty te mają być aktualne na dzień ich złożenia, niezależnie od tego, czy będą składane wraz z ofertą albo wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (art. 126 ust. 2 ustawy Pzp), przed wyborem najkorzystniejszej oferty (art. 126 ust. 1 ustawy Pzp), w wyniku wezwania do uzupełnienia brakujących dokumentów (art. 128 ust. 2 ustawy Pzp) czy w związku z uzasadnionym podejrzeniem dezaktualizacji uprzednio złożonych dokumentów (art. 126 ust. 3 ustawy Pzp). Dlatego okresy ważności (aktualności) dokumentów należy powiązać z datą ich złożenia. Postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu wykonawca ma spełniać przez cały okres trwania postępowania, tj. od wyznaczonego dnia składania ofert. Jak wynika z przepisów art. 126 ust. 1 i art. 128 ust. 2 [...] ustawy Pzp wykonawca, udzielając odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wystosowane na podstawie art. 126 ust. 1 lub art. 128 ust. 1 [...] ustawy Pzp, składa podmiotowe środki dowodowe aktualne na dzień ich złożenia. Pojęcie aktualności odnosi się do środka dowodowego rozumianego jako wystawionego np. na dzień złożenia, jednakże oznacza też domniemanie, że warunek wykonawca spełnia co najmniej od dnia składania ofert.6 Wykonawca został wezwany przez Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych zatem przedłożone w dniu 6.09.2024r. dokumenty winny być aktualne na dzień ich złożenia. Wobec nie przedłożenia przez Wykonawcę informacji z banku o posiadanych środkach na rachunku lub zdolności kredytowej na kwotę 1 500 000, 00 zł, aktualnej na dzień 6.09.2024r. oferta Wykonawcy winna zostać odrzucona. Zamawiający w dniu 18 września 2024 r. przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kopię odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego za pośrednictwem Platformy e-zamówienia. W dniu 23 września 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Przedsiębiorstwo Projektowo-Wykonawcze „TEBRA” G. K. sp. j. z siedzibą w Koszalinie, zwany dalej „przystępującym”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu. Zamawiający w dniu 27 września 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania według norm przepisanych lub według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy Przedsiębiorstwa Projektowo-Wykonawczego „TEBRA” G. K. sp. j. z siedzibą w Koszalinie, zwanego dalej „przystępującym”, do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia stron i przystępującego złożone ustnie przez strony do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła zawnioskowany przez odwołującego i załączony do odwołania dowód, tj.: wyciąg z rachunku oraz złożony w załączeniu do pisma procesowego z dnia 30 września 2024 r. dowód, tj. Regulamin prowadzenia rachunków bankowych dla małych i średnich przedsiębiorstw w Powszechnej Kasie Oszczędności Banku Polski s.a. Izba dopuściła zawnioskowany przez przystępującego i załączony do odwołania dowód, tj.: zaświadczenie z PKP BP z dnia 17.07.2024 r. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w rozdziale V SWZ „Warunki udziału w postępowaniu. Podstawy wykluczenia.”, pkt 1, ppkt 1) podał, że „O udzielenie zamówienia może się ubiegać wykonawca, który spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący: 1) sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie niższej niż 1 500 000,00 zł. W przypadku wspólnego ubiegania się wykonawców o udzielenie zamówienia ww. warunek wykonawcy ci mogą spełniać łącznie.”. Zgodnie z rozdziałem VI SWZ „Wymagane dokumenty”, pkt 2, ppkt 1) „Podmiotowe środki dowodowe wymagane przez Zamawiającego, które należy złożyć na wezwanie, o którym mowa w art. 274 ust. 1 ustawy na potwierdzenie, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w Rozdziale V pkt 1 SWZ:” to „informacja banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej potwierdzająca wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem”. Zamawiający, działając na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z 30 sierpnia 2024 r., wezwał wykonawcę TEBRA do złożenia,” aktualnych na dzień złożenia, podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w ww. postępowaniu w zakresie jak poniżej: 1) informację banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem, (…)” Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z 6 września 2024 r., wezwał wykonawcę TEBRA do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Zamawiający wskazał, że wykonawca TEBRA „powyższych podmiotowych środków dowodowych nie złożył na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi na powyższe wykonawca TEBRA, w załączeniu do pisma z 6 września 2024 r. złożył m.in. Informację z banku o środkach finansowych. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę: a) (…), b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 oświadczenie wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń,”. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jeżeli bowiem zamawiający określi warunki, musi zweryfikować ich spełnianie przez wykonawcę w oparciu o oświadczenie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, a także w oparciu o podmiotowe środki dowodowe wyszczególnione w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 128 ust. 6 ustawy Pzp. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeśli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 (w tym JEDZ), lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, innych dokumentów lub oświadczeń. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest postępowaniem sformalizowanym. Tak więc niezłożenie wymaganego oświadczenia lub podmiotowego (lub przedmiotowego) środka dowodowego, złożenie niekompletnego lub takiego, który nie potwierdza, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu lub nie podlega wykluczeniu (lub oferta spełnia określone cechy lub kryteria, na potwierdzenie czego wymaga się dokumentów przedmiotowych) – skutkuje odrzuceniem jego oferty, z zastrzeżeniem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (oraz art. 107 ustawy Pzp dla dokumentów przedmiotowych). Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że wykonawca TEBRA w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych przedłożył „historię bieżącą” firmowego rachunku bankowego, wygenerowaną przez G. K. za okres od: „2024-08-12” do 2024-08-19”. Odwołujący – jak oświadczył na rozprawie – nie kwestionuje tego rodzaju dokumentu jako dokumentu, który może być złożony na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (sytuacji ekonomicznej i finansowej). Kwestionuje natomiast jego treść. Z treści tego dokumentu wynika bowiem, że w dniu „2024-08-19” na rachunek wykonawcy TEBRA wpłynęła kwota „1 861 478,56 PLN”, z której na rachunek VAT wykonawcy TEBRA przelano kwotę „348 081,36 PLN”. Saldo końcowe rachunku na „2024-08-09” wynosiło „1 451 360,16 PLN”. Tak więc suma salda końcowego na rachunku podstawowym oraz kwoty przekazanej na rachunek VAT wynosi 1 782 054,65 zł. Wykonawca wykazał, że dysponuje kwotą1 500 000,00 zł a więc kwotą wymaganą przez zamawiającego. Tym samym wykonawca potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu, składając dokument wymagany przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. § 8 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy nie stanowi o formie tego dokumentu (informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo – kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem). Każdorazowo to podmiot wystawiający ten dokument decyduje o informacjach w nim zawartych. Nie ma on bowiem określonej treści ani formy. Istotne jest jedynie „aby informacje zawarte w tym dokumencie pozwalały na ocenę posiadania przez wykonawcę środków finansowych w odpowiedniej wysokości lub zdolności kredytowej. W informacji tej nie musi być podana konkretna wysokość posiadanych przez wykonawcę środków finansowych lub zdolność kredytowa. Wystarczające jest określenie, że wysokość środków finansowych lub zdolność kredytowa wyraża się w odpowiednio wysokiej liczbie. (…) Do środków finansowych będących w posiadaniu wykonawcy, zalicza się również kwotę należnego z tytułu dokonywanej przez wykonawcę sprzedaży towarów lub usług podatku VAT, która wpływa na wydzielony rachunek VAT. Wykonawca, co do zasady, nie może ze zgromadzonych na tym koncie środków swobodnie korzystać do bieżących czynności, niemniej jednak są to środki finansowe, które znajdują się na jego rachunku. (…) Środki wskazane na rachunku do obsługi podzielonej płatności (VAT) są środkami finansowymi, które znajdują się na koncie, którego właścicielem jest wykonawca. Ograniczenia w możliwości dysponowania środkami na rachunku VAT nie zmieniają faktu, że są w dyspozycji wykonawcy, (…)”. (Zamówienia publiczne – akty wykonawcze, Komentarz pod redakcją M. Jaworskiej, Warszawa 2023, s. 71) I w tym stanie faktycznym sytuacja taka ma miejsce. Wykonawca przedstawił informację, stanowiącą wydruk z jego konta, która potwierdza stan środków finansowych na dany dzień, tj. na dzień 19 sierpnia 2024 r., a tym samym spełnienie warunku udziału w postępowaniu. (tak też orzeczenie Izby w sprawie KIO 599/18) Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 1) lit. a) i pkt 2) lit. a) i b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ………..…….……. 13 …

…Sygn. akt: KIO 1991/23 WYROK z dnia 24 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Magdalena Rams Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2023 r. przez wykonawcę Bergerat Monnoyeur Sp. z o. o. z siedzibą w Łomiankach, w postępowaniu prowadzonym przez Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. z siedzibą w Puchaczowie, przy udziale wykonawcy Techmad Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego braku wykazania przez wykonawcę Techmad Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale IX pkt 3 specyfikacji warunków zamówienia i nakazuje zamawiającemu wezwać wykonawcę Techmad Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie w/w udziału w postępowaniu. 2.W pozostałym zakresie, oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 1.648 zł 40 gr (słownie: tysiąc sześćset czterdzieści osiem złotych czterdzieści groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący………..………………….. Sygn. akt:KIO 1991/23 UZASADNIENIE W dniu 10 lipca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wypłynęło odwołanie wykonawcy Bergerat Monnoyeur spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Izabelinie-Dziekanówku (dalej „Odwołujący”) wobec czynności zamawiającego Lubelski Węgiel „Bogdanka” Spółka Akcyjna z siedzibą Bogdance (dalej „Zamawiający”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę fabrycznie nowych części zamiennych i podzespołów, w tym części szybkozużywających się oraz materiałów eksploatacyjnych do kompleksów strugowych produkcji BUCYRUS i CATERPILLAR z podziałem na 4 zadania (numer postępowania: 593/HZP/KW I/2023, dalej zwanego: „Postępowaniem”) polegających na: 1)wyborze oferty wykonawcy TechMad sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, pod adresem: ul. Panewnicka 379D, 40773 Katowice (zwanego dalej: „TechMad”), jako najkorzystniejszej w Postępowaniu w zakresie Zadania nr 2; 2)zaniechaniu odrzucenia oferty TechMad w zakresie Zadania nr 2 pomimo tego że TechMad przedłożył Zamawiającemu opinię bankową od PKO Banku Polskiego S.A. potwierdzającą posiadanie zdolności kredytowej na poziomie 1.000.000 zł, a tymczasem oferta TechMad została najwyżej oceniona zarówno w zakresie Zadania nr 2 (gdzie Zamawiający wymagał posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 1.000.000 zł), jak i Zadania nr 3 (gdzie Zamawiający wymagał posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 50.000 zł), tj. TechMad winien wylegitymować się posiadaniem zdolności kredytowej na łącznym poziomie 1.050.000 zł, zaś wykazał zdolność o 50.000 zł mniejszą i nie spełnił tego warunku udziału w Postępowaniu; 3)zaniechaniu odrzucenia oferty TechMad w zakresie Zadania nr 2, pomimo tego że zgodnie z warunkami zamówienia, wykonawca oferujący części, podzespoły lub materiały równoważne (tzw. zamienniki), zobowiązany był złożyć oświadczenie, iż zastosowanie oferowanych materiałów, części lub podzespołów nie będzie prowadziło do naruszania praw osób trzecich z jakiegokolwiek tytułu - i chociaż początkowo TechMad złożył takie oświadczenie w dniu 27 kwietnia 2023 r. - to jednak w związku z zarzutami, że oferowane przez TechMad części naruszają prawa patentowe producenta oryginalnych części - Zamawiający wezwał TechMad w dniu 23 maja 2023 r. do złożenia wyjaśnień co do treści przedłożonych przedmiotowych środków dowodowych w trybie art. 223 ust. 1 p.z.p., zaś TechMad w piśmie z dnia 31 maja 2023 r. wskazał, iż nie jest w stanie bezwzględnie zapewnić, że oferowane przez niego części nie naruszają praw patentowych osób trzecich i zadeklarował podjęcie dodatkowego szczegółowego postępowania wyjaśniającego, z zaangażowaniem odpowiedniego Zespołu Rzeczników Patentowych lub co najmniej Rzecznika Patentowego, w celu ustalenia czy doszło do naruszenia takich praw. Tym samym, TechMad zmienił swoje pierwotne oświadczenie co do nienaruszania praw patentowych osób trzecich i w świetle późniejszych wyjaśnień co do treści swojej oferty przestał spełniać warunki udziału w postępowaniu, które nakazywały złożenie jednoznacznego oświadczenia w tym zakresie; 4)zaniechaniu odrzucenia oferty TechMad w zakresie zadania nr 2 pomimo tego że zgodnie z warunkami zamówienia, wykonawca oferujący części, podzespoły lub materiały równoważne (tzw. zamienniki), zobowiązany był złożyć oświadczenie, iż zastosowanie oferowanych materiałów, części lub podzespołów nie będzie prowadziło do naruszania praw osób trzecich z jakiegokolwiek tytułu, a tymczasem - jeżeli TechMad oferuje zamienniki o identycznych parametrach fizycznych i mechanicznych jak części wskazane w Załączniku nr 5 do SW Z (a tego wymaga pkt. IV.1.2 Części III SW Z - Opis przedmiotu zamówienia, zaś TechMad potwierdził w oświadczeniu z dnia 27 kwietnia 2023 r., że oferowane przez niego części mają identyczne parametry fizyczne i mechaniczne jak części wskazane w Załączniku nr 5 do SW Z), to ich zastosowanie narusza co najmniej trzy patenty przysługujące producentowi oryginalnych części; 5)zaniechaniu odrzucenia oferty TechMad w zakresie Zadania nr 2 pomimo tego że jednym z warunków udziału w Postępowaniu w zakresie Zadania nr 2 było potwierdzenie posiadania niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej (wykonawcy musieli wykazać, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert zrealizowali należycie zamówienia na dostawy części zamiennych do kompleksów strugowych o łącznej wartości minimum 5.000.000 zł), a jedna z umów, na które powołał się TechMad (umowa nr 9/ZA/PG1/2022/3658/EZP/MRU na dostawę fabrycznie nowych podzespołów przenośnika: zespołu wału napędowego, kadłuba napędu zwrotnego z aktywnym napinaniem łańcucha oraz płyt przekładniowych na rzecz Zamawiającego), a według najlepszej wiedzy Odwołującego umowa ta została nienależycie wykonana przez TechMad i nie powinna być uwzględniana przy badaniu jego zdolności technicznej i zawodowej (TechMad nie przedłożył również referencji od Zamawiającego potwierdzających należyte wykonanie dostawy i zamiast tego złożył własne oświadczenie o należytym wykonaniu dostaw i braku uwag ze strony Zamawiającego, które to oświadczenie według Odwołującego nie odpowiada prawdzie), co w konsekwencji prowadzi do tego, że TechMad może wylegitymować się w ostatnich pięciu latach dostawami części zamiennych do kompleksów strugowych o wartości co najwyżej 3.116.112,90 zł, a więc mniejszej niż minimalna wartość wymagana przez Zamawiającego; 6)zaniechaniu unieważnienia Postępowania w zakresie Zadania nr 2 pomimo tego że jest ono obarczone wadą polegającą na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i uniemożliwiający w istocie złożenie niepodlegającej odrzuceniu oferty podmiotom innym niż autoryzowany dystrybutor producenta (podmiotom oferującym części równoważne, tj. zamienniki). Odwołujący w/w zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) p.z.p., poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TechMad w zakresie Zadania nr 2 i przyjęcie przez Zamawiającego, że TechMad złożył kompletną ofertę, zgodne z wymaganiami określonymi w S W Z, podczas gdy w celu wykazania posiadania określonej zdolności kredytowej lub środków finansowych TechMad powołał się na opinię PKO Banku Polskiego S.A. potwierdzającą zdolność kredytową TechMad do kwoty 1.000.000 zł, natomiast oferta TechMad została oceniona najwyżej w zakresie Zadania nr 2 (gdzie Zamawiający wymagał posiadania zdolności kredytowej na poziomie 1.000.000 zł), jak i Zadania nr 3 (gdzie Zamawiający wymagał posiadania zdolności kredytowej na poziomie 50.000 zł), a zatem oferta TechMad w zakresie Zadania nr 2 winna zostać odrzucona, ponieważ warunek udziału w Postępowaniu we wszystkich Zadaniach, w których oferta TechMad została najwyżej oceniona, winien być sumowany i tym samym Zamawiający wymagał od wykonawców ubiegających się o Zadanie nr 2 i 3 łącznie zdolności kredytowej na poziomie 1.050.000 zł, zaś TechMad nie spełnił warunków udziału w Postępowaniu w tym zakresie; 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TechMad w zakresie Zadania nr 2 i przyjęcie przez Zamawiającego, że TechMad złożył kompletną ofertę, zgodne z wymaganiami określonymi w SW Z, podczas gdy TechMad w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień co do treści przedłożonych środków dowodowych cofnął swoje wcześniejsze oświadczenie o nienaruszaniu przez oferowane przez niego części praw osób trzecich i tym samym przestał spełniać warunki zamówienia określone w SW Z, a zatem oferta TechMad w zakresie Zadania nr 2 winna zostać odrzucona jako niespełniająca wymogów przewidzianych w pkt. IV.1.2 Części III SW Z - Opis przedmiotu zamówienia (tj. niespełniająca wymogu złożenia oświadczenia własnego potwierdzającego iż zastosowanie oferowanych materiałów, części lub podzespołów nie będzie prowadziło do naruszania praw osób trzecich z jakiegokolwiek tytułu); 3)art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TechMad w zakresie Zadania nr 2 i przyjęcie przez Zamawiającego, że TechMad złożył kompletną ofertę, zgodne z wymaganiami określonymi w SW Z, podczas gdy oferowanie części posiadających identyczne parametry fizyczne i mechaniczne jak części wskazane w Załączniku nr 5 do SW Z oznacza, że wykonawca musi stosować chronione patentami rozwiązania mechaniczne wykorzystywane w oryginalnych częściach i narusza co najmniej trzy patenty przysługujące producentowi oryginalnych części, co w rezultacie stanowi złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zatem oferta TechMad w zakresie Zadania nr 2 winna zostać odrzucona; 7)zaniechaniu odrzucenia oferty TechMad w zakresie zadania nr 2 pomimo tego że zgodnie z warunkami zamówienia, wykonawca oferujący części, podzespoły lub materiały równoważne (tzw. zamienniki), zobowiązany był złożyć oświadczenie, iż zastosowanie oferowanych materiałów, części lub podzespołów nie będzie prowadziło do naruszania praw osób trzecich z jakiegokolwiek tytułu, a tymczasem - jeżeli TechMad oferuje zamienniki o identycznych parametrach fizycznych i mechanicznych jak części wskazane w Załączniku nr 5 do SW Z (a tego wymaga pkt. IV.1.2 Części III SW Z - Opis przedmiotu zamówienia, zaś TechMad potwierdził w oświadczeniu z dnia 27 kwietnia 2023 r., że oferowane przez niego części mają identyczne parametry fizyczne i mechaniczne jak części wskazane w Załączniku nr 5 do SW Z), to ich zastosowanie narusza co najmniej trzy patenty przysługujące producentowi oryginalnych części; 8)zaniechaniu odrzucenia oferty TechMad w zakresie Zadania nr 2 pomimo tego że jednym z warunków udziału w Postępowaniu w zakresie Zadania nr 2 było potwierdzenie posiadania niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej (wykonawcy musieli wykazać, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert zrealizowali należycie zamówienia na dostawy części zamiennych do kompleksów strugowych o łącznej wartości minimum 5.000.000 zł), a jedna z umów, na które powołał się TechMad (umowa nr 9/ZA/PG1/2022/3658/EZP/MRU na dostawę fabrycznie nowych podzespołów przenośnika: zespołu wału napędowego, kadłuba napędu zwrotnego z aktywnym napinaniem łańcucha oraz płyt przekładniowych na rzecz Zamawiającego), a według najlepszej wiedzy Odwołującego umowa ta została nienależycie wykonana przez TechMad i nie powinna być uwzględniana przy badaniu jego zdolności technicznej i zawodowej (TechMad nie przedłożył również referencji od Zamawiającego potwierdzających należyte wykonanie dostawy i zamiast tego złożył własne oświadczenie o należytym wykonaniu dostaw i braku uwag ze strony Zamawiającego, które to oświadczenie według Odwołującego nie odpowiada prawdzie), co w konsekwencji prowadzi do tego, że TechMad może wylegitymować się w ostatnich pięciu latach dostawami części zamiennych do kompleksów strugowych o wartości co najwyżej 3.116.112,90 zł, a więc mniejszej niż minimalna wartość wymagana przez Zamawiającego; 9)zaniechaniu unieważnienia Postępowania w zakresie Zadania nr 2 pomimo tego że jest ono obarczone wadą polegającą na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i uniemożliwiający w istocie złożenie niepodlegającej odrzuceniu oferty podmiotom innym niż autoryzowany dystrybutor producenta (podmiotom oferującym części równoważne, tj. zamienniki). Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie Zadania nr 2; przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w zakresie Zadania nr 2, a w ramach tej czynności nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty TechMad w zakresie Zadania nr 2 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) p.z.p. względnie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. lub art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p.; ewentualnie (w przypadku podzielenia przez tut. Izbę zarzutu nr 5 powyżej i stwierdzenia, że SW Z został sformułowany wadliwie, aw konsekwencji że Postępowanie w zakresie Zadania nr 2 jest obarczone wadą polegającą na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i uniemożliwiającą złożenie niepodlegającej odrzuceniu oferty podmiotom innym niż autoryzowany dystrybutor producenta), unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie Zadania nr 2; unieważnienia Postępowania w zakresie Zadania nr 2 na podstawie art. 255 pkt 6 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 4 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. Ponadto, na podstawie art. 536 p.z.p., Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia dokumentów istotnych dla rozstrzygnięcia odwołania, a to: ·umowy nr 9/ZA/PG-1/2022/3658/EZP/MRU na dostawę fabrycznie nowych podzespołów przenośnika: zespołu wału napędowego, kadłuba napędu zwrotnego z aktywnym napinaniem łańcucha oraz płyt przekładniowych, zawartej pomiędzy Zamawiającym a TechMad; ·protokołu odbioru przedmiotu umowy nr 9/ZA/PG-1/2022/3658/EZP/MRU; ·informacji, czy przedmiot umowy został dostarczony Zamawiającemu w terminie określonym w umowie nr 9/ZA/PG1/2022/3658/EZP/MRU, a jeżeli nie - informacji, czy TechMad zostały naliczone kary umowne z tego tytułu i przedstawienia not obciążeniowych wystawionych TechMad i pisma lub wiadomości e-mail z wezwaniem do zapłaty kar umownych. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, co następuje: Zarzut 1: zaniechanie odrzucenia oferty TechMad w zakresie Zadania nr 2 pomimo, że TechMad nie spełnił warunków udziału w Postępowaniu co do posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej Zgodnie z Rozdziałem IX ust.1 pkt 3 Części I obowiązującej w Postępowaniu Specyfikacji Przedmiotu Zamówienia (dalej: „SWZ”) - Instrukcja dla wykonawców (dalej: „IDW”), Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali posiadanie środków finansowych lub zdolności kredytowej na poziomie co najmniej 10.000.000 zł (w przypadku ubiegania się o Zadanie nr 2) oraz 50.000 zł (w przypadku ubiegania się o Zadanie nr 3). Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia (w aktach sprawy). W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej, Zamawiający żądał przedłożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem (Rozdział X ust. 9 pkt 2 lit. c IDW).Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia (w aktach sprawy). Warunek udziału w Postępowaniu w postaci posiadania odpowiedniej sytuacji ekonomicznej lub finansowej został następnie zmodyfikowany przez Zamawiającego w ten sposób, że Zamawiający obniżył minimalną wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej, jaką wykonawcy musieli się wylegitymować w celu wykazania spełnienia tego warunku w zakresie Zadania nr 2 - z 10.000.000 zł do 1.000.000 zł. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 11 kwietnia 2023 r. (w aktach sprawy). W celu wykazania posiadania odpowiedniej sytuacji ekonomicznej lub finansowej w Postępowaniu, TechMad powołał się na opinię banku PKO Bank Polski S.A. z dnia 20 marca 2023 r., potwierdzającą że TechMad posiada zdolność kredytową umożliwiającą ubieganie się o zaciągnięcie zobowiązania o charakterze kredytowym do kwoty 1.000.000 zł. Dowód: opinia banku PKO Bank Polski S.A. z dnia 20 marca 2023 r. (w aktach sprawy). Co istotne, TechMad ubiegał się o udzielenie zamówienia w zakresie dwóch zadań - nr 2 i 3. W obu przypadkach oferta TechMad została oceniona najwyżej. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 115 ust. 4 p.z.p., jeżeli zamówienie jest podzielone na części, przepisy ust. 1-3 stosuje się do każdej z tych części (innymi słowy, wymóg posiadania określonej zdolności kredytowej lub środków finansowych winien odnosić się do każdego zadania z osobna i jeżeli wykonawca ubiega się o wykonanie kilku zadań, to ów wymóg podlega sumowaniu). Wykazywanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może być pozorne, a jakiekolwiek wątpliwości w tym zakresie winne być przez Zamawiającego wyjaśnione na etapie składania ofert. Złożenie jednego zaświadczenia i wykorzystywanie przewidzianej w nim puli zdolności kredytowej w ramach dwóch Zadań, nie dowodzi, że TechMad spełnił warunek udziału w Postępowaniu. Przyjęcie odmiennej interpretacji mogłoby doprowadzić do niekorzystnej z punktu widzenia interesu publicznego sytuacji, w której wykonawcy, poprzez przedkładanie jednego wspólnego zaświadczenia z banku dla wszystkich zadań łącznie, wykorzystywaliby wielokrotnie tę samą pulę zdolności kredytowej i wykazywaliby spełnianie określonego warunku jedynie pozornie. Zdaniem Odwołującego, przekładając to na realia niniejszej sprawy, wykonawca ubiegający się o wykonanie Zadań nr 2 i 3 powinien łącznie wykazać posiadanie zdolności kredytowej na poziomie co najmniej 1.050.000 zł. TechMad wykazał posiadanie zdolności kredytowej na poziomie 1.000.000 zł, a zatem jego oferta powinna być odrzucona jako niespełniająca warunku udziału w Postępowaniu w postaci posiadania wymaganej przez Zamawiającego sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Zarzut 2: zaniechanie odrzucenia oferty TechMad w zakresie Zadania nr 2 pomimo, że TechMad cofnął swoje wcześniejsze oświadczenie o nienaruszaniu przez oferowane przez niego części praw osób trzecich i tym samym przestał spełniać warunki zamówienia określone w SWZ Odwołujący wskazał, że pkt IV Opisu przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”), stanowiącego Część III SW Z, Zamawiający wskazał na przedmiotowe środki dowodowe, jakie wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą. Zgodnie z pkt. IV.1.2 OPZ, w przypadku gdy w przypadku gdy wykonawca oferuje części, podzespoły lub materiały równoważne (tzw. zamienniki), winien on dołączyć do oferty oświadczenie własne, w którym potwierdzi, iż: „oferowane części, podzespoły lub materiały: są fabrycznie nowe (tj. nieużywane i nieregenerowane), spełniają wymagania obowiązujących przepisów prawa dot. urządzeń, w których będą zainstalowane i posiadają identyczne parametry fizyczne i mechaniczne jak części, podzespoły lub materiały wymienione w Załączniku nr 5 do SW Z, mogą być bezpiecznie stosowane przez Zamawiającego w kompleksach strugowych produkcji BUCYRUS i CATERPILLAR pracujących w podziemnych zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny w pomieszczeniach zagrożonych wybuchem metanu i pyłu węglowego, zastosowanie oferowanych materiałów części lub podzespołów nie spowoduje zmian konstrukcyjnych ani pogorszenia parametrów technicznych kompleksów strugowych produkcji BUCYRUS i CATERPILLAR, nie będzie wymagane zastosowanie jakichkolwiek dodatkowych adapterów oraz spełnione będą wszystkie parametry techniczne (tj. funkcje, właściwości, wymiary przyłączeniowe) umożliwiające zastosowanie oferowanych materiałów części lub podzespołów w ww. kompleksach strugowych i używanie tych kompleksów strugowych zgodnie z przepisami prawa i przeznaczeniem, bez naruszania praw osób trzecich z jakiegokolwiek tytułu, a także, że zastosowanie oferowanych materiałów, części lub podzespołów nie będzie naruszać obowiązujących deklaracji zgodności wydanych przez producenta ww. kompleksów strugowych. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia (w aktach sprawy). Zamawiający oczekiwał od wykonawców oferujących zamienniki potwierdzenia w szczególności, iż będą posiadały identyczne parametry fizyczne i mechaniczne jak części, podzespoły lub materiały wymienione w Załączniku nr 5 do SW Z (tj. identyczne jak części oryginalne o podanych w Załączniku nr 5 do SW Z numerach katalogowych), a ponadto że ich zastosowanie w kompleksach strugowych eksploatowanych przez Zamawiającego nie naruszy praw osób trzecich z jakiegokolwiek tytułu. Odwołujący wskazał, że wykonawca TechMad był zobowiązany do złożenia powyższego oświadczenia, albowiem oferowane przez niego części, podzespoły i materiały stanowią zamienniki (wyłącznym producentem oryginalnych części, podzespołów i materiałów do kompleksów strugowych produkcji BUCYRUS i CATERPILLAR pracujących w podziemnych zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny w pomieszczeniach zagrożonych wybuchem metanu i pyłu węglowego, jest spółka HBT GmbH z siedzibą w Lünen, Niemcy, natomiast Odwołujący jest wyłącznym dystrybutorem części zamiennych do ww. kompleksów strugowych na terenie Rzeczypospolitej Polskiej). TechMad przedłożył zatem wraz z ofertą oświadczenie własne z dnia 27 kwietnia 2023 r., które było identyczne z wymogami Zamawiającego. Dowód: oferta TechMad (w aktach sprawy). Odwołujący wskazał, że pismem z dnia 15 maja 2023 r. Odwołujący zwrócił jednak uwagę, że oświadczenie to nie odpowiada prawdzie, a oferta TechMad powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 7 p.z.p., ponieważ jest niezgodna z warunkami zamówienia oraz została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (a to dlatego, że narusza prawa patentowe przysługujące producentowi części oryginalnych). Dowód: pismo Odwołującego z dnia 15 maja 2023 r. (w aktach sprawy). Zadanie nr 2 polega na dostarczeniu części do rynien przenośników PF4/1032-1750 stosowanych w kompleksach strugowych GH-1600 eksploatowanych przez Zamawiającego. Rozwiązania zastosowane w powyższych rynnach podlegają jednak ochronie patentowej, zaś do najważniejszych patentów udzielonych w tym zakresie należą: ·patent nr 202248, udzielony przez Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 30 czerwca 2009 r. na wynalazek „Mechanizm prowadzenia struga urabiającego napędzanego łańcuchem” (ważny do 4 maja 2024 r.); ·patent nr 211828, udzielony przez Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 29 czerwca 2012 r. na wynalazek „Mechanizm prowadzenia prowadnic strugowych dla strugów węglowych z napędem łańcuchowym” (ważny do 13 marca 2026 r.); ·patent nr EP 3 000 962 B1, udzielony przez Europejski Urząd Patentowy w dniu 14 czerwca 2017 r. na wynalazek „Zespół prowadzący strug do prowadnic struga” (ważny do 25 września 2034 r.) - tłumaczenie patentu europejskiego nr PL/EP 3000962. Dowód: patent nr 202248 (załączono do odwołania jako Dowód 1); patent nr 211828 (załączono do odwołania jako Dowód 2); patent nr EP 3 000 962 B1 - tłumaczenie patentu europejskiego nr PL/EP 3000962 (załączono do odwołania jako Dowód 3). W przypadku więc gdy podmiot inny niż producent oferuje do sprzedaży części, podzespoły i materiały o identycznych parametrach fizycznych oraz mechanicznych jak oryginalne części, podzespoły i materiały do rynien przenośników PF4/1032-1750 stosowanych w kompleksach strugowych GH-1600 eksploatowanych przez Zamawiającego, to musi stosować tym samym rozwiązania chronione patentami wymienionymi w pkt. 14 powyżej, tj. narusza prawa ochronne z powyższych patentów. Nie ulega przy tym wątpliwości, że części oferowane przez TechMad mają identyczne parametry fizyczne oraz mechaniczne jak części oryginalne, ponieważ TechMad sam potwierdził to w swoim oświadczeniu z dnia 27 kwietnia 2023 r., załączonym do oferty (jest to bowiem wymóg Zamawiającego wynikający z pkt. IV.1.2 OPZ). Do pisma Odwołującego z dnia 15 maja 2023 r. zostało również załączone oświadczenie producenta oryginalnych części (HBT GmbH z siedzibą w Lünen, Niemcy), w którym producent potwierdził, iż zamienniki o identycznych parametrach fizycznych oraz mechanicznych w stosunku do oryginalnych części, muszą naruszać prawa ochronne z patentów do rozwiązań stosowanych w tychże częściach. Dowód: oświadczenie producenta z dnia 15 maja 2023 r. (w aktach sprawy). W związku ze zgłoszonymi zastrzeżeniami Odwołującego, Zamawiający wezwał TechMad w dniu 23 maja 2023 r. do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty, a w szczególności do wyjaśnienia, czy: ·oferowane przez TechMad części, podzespoły i materiały (posiadające identyczne parametry fizyczne i mechaniczne, jak części, podzespoły lub materiały wymienione w Załączniku nr 5 do SW Z), nie naruszają praw własności patentowej innego podmiotu; ·oferowane przez TechMad części, podzespoły i materiały (posiadające identyczne parametry fizyczne i mechaniczne, jak części, podzespoły lub materiały wymienione w Załączniku nr 5 do SW Z), naruszają lub mogą naruszać prawa ochronne wynikające z któregokolwiek z patentów przywołanych wyżej w pkt. 14 lub innych patentów; ·oferowane przez TechMad części, podzespoły i materiały (posiadające identyczne parametry fizyczne i mechaniczne, jak części, podzespoły lub materiały wymienione w Załączniku nr 5 do SW Z) stanowią kopie produktów innego producenta, a jeżeli tak - czy takie naśladownictwo spełnia przesłanki kwalifikujące powyższe działanie jako czyn nie będący czynem nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 13 ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 23 maja 2023 r. (w aktach sprawy). Odwołujący wskazał, że w dniu 31 maja 2023 r. TechMad udzielił odpowiedzi, w której wskazał, że wedle jego najlepszej wiedzy oferowane rozwiązania w zakresie produkcji części, podzespołów i materiałów, nie naruszają niczyich praw własności intelektualnej, w tym treści patentów, natomiast nie wykluczył jednoznacznie takiej możliwości i zadeklarował przeprowadzenie dodatkowego szczegółowego postępowania wyjaśniającego, z zaangażowaniem odpowiedniego Zespołu Rzeczników Patentowych lub co najmniej Rzecznika Patentowego, który po analizie przedstawionych zarzutów i treści patentów, oceni czy doszło do ich naruszenia - a jeżeli tak, wskaże na sposób wyeliminowania tych naruszeń przez produkty TechMad. Dowód: odpowiedź TechMad z dnia 31 maja 2023 r. (w aktach sprawy). W ocenie Odwołującego, gdyby TechMad był pewien, że jego części nie naruszają praw patentowych, to powtórzyłby jednoznaczne oświadczenie takie jak złożone wcześniej wraz z ofertą. TechMad tymczasem stwierdził, iż pełne wyjaśnienie zasadności stawianych mu zarzutów wymaga czasu (a zatem do zakończenia postępowania wyjaśniającego TechMad nie może jednoznacznie potwierdzić, że nie narusza niczyich praw ochronnych) i - co zasługuje na szczególne podkreślenie - poddał Zamawiającemu pod rozwagę unieważnienie Postępowania w zakresie Zadania nr 2, a następnie podział tego zadania na dwa odrębne (jedno w trybie wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt. 1) lit. b) p.z.p. dotyczące części objętych ochroną patentową i drugie w trybie przetargu nieograniczonego dotyczące pozostałych części). Sam TechMad dostrzegł zatem, że istnieje ryzyko naruszenia praw ochronnych przynajmniej w odniesieniu do kilku wybranych pozycji Załącznika nr 5 do SW Z i zaproponował w takim wypadku racjonalne rozwiązanie polegające na wydzieleniu zamówienia na takie pozycje do osobnego postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w dniu 30 czerwca 2023 r. wybrał ofertę TechMad jako najkorzystniejszą w zakresie Zadania nr 2 i to pomimo iż sam wykonawca TechMad wskazał w dniu 31 maja 2023 r., że nie ma pewności co do naruszania praw patentowych opisanych przez Odwołującego i należy wyjaśnić tę kwestię, co wymaga czasu, a ponadto dostrzegł problem polegający na tym, iż co najmniej niektóre części wymienione w Załączniku nr 5 do SW Z mogą być potencjalnie oferowane wyłącznie przez jeden podmiot z uwagi na objęcie ich ochroną patentową. W ocenie Odwołującego, takie działanie Zamawiającego pozostaje dla Odwołującego w tych okolicznościach niezrozumiałe, a ponadto narusza w ocenie Odwołującego art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., nakazujący odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający wymagał bowiem od wykonawców oferujących zamienniki jednoznacznego oświadczenia, że ich zastosowanie nie narusza praw osób trzecich. Oświadczenie to stanowiło przedmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w art. 106 ust. 1 p.z.p. Jeżeli istnieją wątpliwości co do przedłożonego środka dowodowego, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych (art. 107 ust. 4 p.z.p.) i takim żądaniem było właśnie wezwanie Zamawiającego z dnia 23 maja 2023 r. W złożonych wyjaśnieniach co do przedłożonego przedmiotowego środka dowodowego TechMad zmienił swoje wcześniejsze oświadczenie i wskazał, że nie jest pewny co do naruszenia praw patentowych przez oferowane części oraz że okoliczność ta wymaga weryfikacji. Nie ulega wątpliwości, że gdyby tego rodzaju oświadczenie (o braku pewności co do naruszania praw patentowych, wdrożeniu postępowania wyjaśniającego w celu rozstrzygnięcia tej kwestii i możliwej wadliwości SW Z w związku z objęciem zamówieniem części chronionych patentem, które potencjalnie może dostarczać tylko jeden podmiot) zostało złożone wraz z ofertą, to Zamawiający by taką ofertę odrzucił, jako niespełniającą warunków dotyczących przedmiotowych środków dowodowych, wskazanych w pkt. IV.1.2 OPZ. Oceny oferty TechMad nie może zmieniać okoliczność, że początkowo (27 kwietnia 2023 r.) TechMad złożył oświadczenie o nienaruszaniu praw patentowych, a później (31 maja 2023 r.), w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, złożył oświadczenie o konieczności weryfikacji, czy oferowane przez niego części naruszają prawa patentowe. Jeżeli zachodzą wątpliwości co do tego, czy przedmiotowy środek dowodowy potwierdza zgodność oferowanych części z cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, a wykonawca wątpliwości tych nie usunie (przeciwnie, dopuści możliwość wystąpienia niezgodności), taki przedmiotowy środek dowodowy (w tym wypadku oświadczenie własne wykonawcy) nie powinien być uwzględniony przez zamawiającego, a sama oferta winna podlegać odrzuceniu. Na marginesie, należy dodać, że do niektórych wątpliwości Zamawiającego TechMad w ogóle się nie odniósł (brak odpowiedzi na pytanie czy oferowane przez TechMad części, podzespoły i materiały, posiadające identyczne parametry fizyczne i mechaniczne, jak części, podzespoły lub materiały wymienione w Załączniku nr 5 do SWZ, stanowią kopie produktów innego producenta). Odwołujący wskazał, że oświadczenia i przedmiotowe środki dowodowe przedkładane przez wykonawców należy więc oceniać całościowo, w kontekście całokształtu postępowania i składanych wyjaśnień. Jeżeli w odpowiedzi na żądanie złożenia wyjaśnień powstałe wątpliwości nie są usuwane, tylko wręcz pogłębiane, to należy przyjąć, iż treść oferty nie jest zgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący podziela stanowisko wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r. (sygn. akt: KIO 629/23), zgodnie z którym: „Wyjaśnienia złożone przez przystępującego w żaden sposób nie rozwiewały wątpliwości sygnalizowanych przez zamawiającego w wezwaniu. Wezwanie nie dotyczyło dostępności zaoferowanego przez przystępującego sprzętu, ale jego zgodności z warunkami zamówienia. Przystępujący tych wątpliwości nie wyjaśnił w związku z tym zamawiający nie mógł przyjąć wyjaśnień wskazujących na możliwość zmiany modelu laptopa na inny model równoważny na etapie realizacji zamówienia. Tym samym zamawiający nie powinien wybrać oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w zakresie części 1 zamówienia, gdyż był zobowiązany ją odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Przedmiotowe ustalenie skutkowało uznaniem, że wybór najkorzystniejszej oferty w zakresie części 1 zamówienia został dokonany z naruszeniem przepisów wskazanych i opisanych w odwołaniu, co prowadziło do uwzględnienia odwołania.” Zarzut 3: zaniechanie odrzucenia oferty TechMad w zakresie Zadania nr 2 pomimo, że oferowanie przez TechMad części posiadających identyczne parametry fizyczne i mechaniczne jak części wskazane w Załączniku nr 5 do SW Z narusza co najmniej trzy patentyprzysługujące producentowi oryginalnych części i w rezultacie stanowi złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt. IV.1.2 OPZ, w przypadku gdy w przypadku gdy wykonawca oferuje części, podzespoły lub materiały równoważne (tzw. zamienniki), winien on dołączyć do oferty oświadczenie własne, w którym potwierdzi m.in., iż oferowane części będą posiadały identyczne parametry fizyczne i mechaniczne jak części wymienione w Załączniku nr 5 do SW Z. Wspomniany załącznik odwołuje się do konkretnych numerów katalogowych oryginalnych części producenta. TechMad potwierdził taką identyczność w odniesieniu do oferowanych przez siebie części w oświadczeniu z dnia 27 kwietnia 2023 r. Tymczasem, w odniesieniu do niektórych części dostarczanych Zamawiającemu w ramach wykonania Zadania nr 2, stosowane są rozwiązania chronione patentami wskazanymi w pkt. 14 powyżej. Istota wynalazku sprowadza się każdorazowo do rozwiązań o charakterze czysto mechanicznym: ·w przypadku patentu nr 202248 istota wynalazku polega na tym, że części skrajne prowadnic strugowych posiadają nadlane, otwarte od strony ociosowej kieszenie ustalające, w których osadzane są wysoko wytrzymałe przetyczki, spełniające rolę elementów złącznych; ·w przypadku patentu nr 211828 istota wynalazku polega na tym, że ścianka czołowa z listwą prowadzącą, belką prowadzącą i kieszeniami mocującymi na elementy złączne oraz tylna ścianka z torem ślizgowym wykonane są jako jednoczęściowy element odlewany, rozciągający się na długości ostrogorynny z mechanizmem prowadzenia; ·w przypadku patentu nr EP 3 000 962 B1 istota wynalazku polega na tym, że strug górniczy może zawierać co najmniej jeden górny element prowadzący i co najmniej jeden dolny element prowadzący. Zespół prowadzący strug może zawierać element podstawowy tworzący dolny kanał prowadzący łańcuch, górny kanał prowadzący łańcuch umieszczony nad dolnym kanałem prowadzącym łańcuch i górną szynę prowadzącą skonfigurowaną tak, by prowadziła co najmniej jeden górny element prowadzący struga górniczego. Element podstawowy może zawierać pierwszą belkę prowadzącą biegnącą wzdłuż pierwszej osi i skonfigurowaną tak, by prowadziła co najmniej jeden dolny element prowadzący struga górniczego, oraz drugą belkę prowadzącą oddaloną od pierwszej belki prowadzącej w celu utworzenia między nimi prześwitu serwisowego. Druga belka prowadząca może być usytuowana wzdłuż drugiej osi wyrównanej osiowo względem pierwszej osi i może być skonfigurowana tak, by prowadziła co najmniej jeden dolny element prowadzący. Zespół prowadzący strug może ponadto zawierać wyjmowany element wkładkowy skonfigurowany tak, by był umieszczany w prześwicie serwisowym i mocowany do elementu podstawowego. Element wkładkowy może zawierać trzecią belkę prowadzącą biegnącą wzdłuż trzeciej osi i skonfigurowaną tak, by prowadziła co najmniej jeden dolny element prowadzący. W zamontowanym stanie elementu wkładkowego trzecia oś może być osiowo wyrównana względem pierwszej i drugiej osi. Zespół prowadzący strug może ponadto zawierać urządzenie podtrzymujące skonfigurowane tak, by podtrzymywało i pozycjonowało element wkładkowy względem elementu podstawowego. Dowód: patent nr 202248 (załączono do odwołania jako Dowód 1); patent nr 211828 (załączono do odwołania jako Dowód 2); patent nr EP 3 000 962 B1 - tłumaczenie patentu europejskiego nr PL/EP 3000962 (załączono do odwołania jako Dowód 3). Zdaniem Odwołującego, zgodnie zatem z zasadami logiki i doświadczenia życiowego, jeżeli wybrane części oryginalne posiadają mechaniczne rozwiązania chronione patentami, to zamienniki o identycznych parametrach fizycznych i mechanicznych muszą zawierać takie same rozwiązania. Wykonawca oferujący takie części musi więc stosować rozwiązania chronione patentami wymienionymi powyżej, tj. narusza prawa ochronne z powyższych patentów. Skoro bowiem dostawca oferujący zamiennik musi zapewnić produkt identyczny (i potwierdza to zresztą w złożonym przez siebie oświadczeniu) to w rezultacie musi skopiować zastosowane w oryginalnym produkcie rozwiązania. Po pierwsze, oznacza to niezgodność z warunkami zamówienia, które nakazują stosowanie części nienaruszających praw osób trzecich, a po drugie, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 63 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (t.j. Dz. U. 2021 r., poz. 324 z późn. zm.; dalej: „p.w.p.”), przez uzyskanie patentu nabywa się prawo wyłącznego korzystania z wynalazku w sposób zarobkowy lub zawodowy na z całym obszarze Rzeczypospolitej Polskiej. Przedsiębiorca biorący udział w przetargu, składając ofertę naruszającą patent, podejmuje zatem działanie, które jest sprzeczne z prawem (a konkretnie narusza wskazany wyżej art. 63 ust. 1 p.w.p.) oraz zagraża lub narusza (w zależności od stopnia realizacji zamówienia) interes przedsiębiorcy uprawnionego z patentu. Tym samym stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. 2022 r., poz. 1233 z późn. zm.). Oferta TechMad powinna więc zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. Zarzut 4: zaniechanie odrzucenia oferty TechMad w zakresie Zadania nr 2 pomimo, że TechMad nie spełnił warunku udziału w Postępowaniu w postaci potwierdzenia posiadania niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, tj. nie wykazał, że w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert zrealizował należycie zamówienia na dostawy części zamiennych do kompleksów strugowych o łącznej wartości minimum 5.000.000 zł Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem IX ust.1 pkt 4 IDW, Zamawiający wymaga, aby w celu potwierdzenia posiadania niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawcy wykazali, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) zrealizowali należycie zamówienia na dostawy części zamiennych do kompleksów strugowych o łącznej wartości minimum 10.000.000 zł (dziesięć milionów złotych) w przypadku ubiegania się o Zadanie nr 2. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia (w aktach sprawy). W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający żądał przedłożenia wykazu dostaw wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, miały być referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy (Rozdział X ust. 9 pkt 2 lit. d IDW). Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia (w aktach sprawy). Warunek udziału w Postępowaniu w postaci posiadania zdolności technicznej lub zawodowej został następnie zmodyfikowany przez Zamawiającego w ten sposób, że: (i) Zamawiający wydłużył do ostatnich 5 lat okres, za jaki wykonawcy mogli powoływać się na doświadczenie w zakresie dostaw części zamiennych do kompleksów strugowych, (ii) Zamawiający obniżył łączną minimalną wartość zrealizowanych dostaw, jaką wykonawcy musieli się wylegitymować w celu wykazania spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie Zadania nr 2 - z 10.000.000 zł do 5.000.000 zł. Dowód: pismo Zamawiającego z dnia 11 kwietnia 2023 r. (w aktach sprawy). Odwołujący wskazał, że w celu wykazania posiadania zdolności technicznej i zawodowej w zakresie Zadania nr 2 TechMad powołał się na następujące dostawy i remonty wykonane w okresie ostatnich pięciu lat: ·dostawa fabrycznie nowych podzespołów przenośnika: zespołu wału napędowego, kadłuba napędu zwrotnego z aktywnym napinaniem łańcucha oraz płyt przekładniowych na rzecz Zamawiającego na podstawie umowy nr 9/ZA/PG1/2022/3658/EZP/MRU - wartość zamówienia 2.394.000 zł; ·dostawa rynien do przenośnika na rzecz Zamawiającego na podstawie umowy nr 87/Z/EZZ/2020/AKO - wartość zamówienia 1.223.143 zł; ·remont głowicy urabiającej Struga GH 1600 wraz z podzespołami na rzecz Zamawiającego na podstawie umowy nr 185/ZA/DGZ/2021/936/EZW/ADE - wartość zamówienia 797.919,90 zł; ·dostawa rynien do przenośnika na rzecz Zamawiającego na podstawie umowy nr 316/Z/2018 - wartość zamówienia 1.095.050 zł. Łączna wartość zamówień, na które powołał się TechMad wyniosła 5.510.112,90 zł, a zatem przekraczała minimalny próg wymagany przez Zamawiającego o 510.112,90 zł. Dowód: wykaz wykonanych zamówień złożony przez TechMad wraz z ofertą w dniu 27 kwietnia 2023 r. (w aktach sprawy); wykaz zrealizowanych dostaw i wykonanych remontów złożony przez TechMad w dniu 13 czerwca 2023 r. (w aktach sprawy). Co istotne, zdaniem Odwołującego, TechMad nie załączył dowodów określających, czy przywołane wyżej dostawy oraz usługi zostały wykonane należycie (w szczególności nie przedłożył referencji sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, tj. przez Zamawiającego). Zamiast tego TechMad złożył własne oświadczenie, że ww. dostawy i remonty zostały wykonane z należytą starannością i nie pojawiły się żadne uwagi ze strony Zamawiającego. Dowód: wykaz zrealizowanych dostaw i wykonanych remontów złożony przez TechMad w dniu 13 czerwca 2023 r. (w aktach sprawy). Odwołujący wskazał, że zasadą w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego jest przedkładanie referencji od podmiotu, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane. Absolutnym wyjątkiem jest zastępowanie referencji jednostronnym oświadczeniem wykonawcy. Jest to dopuszczalne wyłącznie w przypadku gdy wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać referencji (§ 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia oraz Rozdział X ust. 9 pkt 2 lit. d IDW). Tymczasem, według najlepszej wiedzy Odwołującego, TechMad nie uzyskał referencji potwierdzających należyte wykonanie umowy nr 9/ZA/PG-1/2022/3658/EZP/MRU z tego powodu, że dostawa przedmiotu umowy nastąpiła z opóźnieniem, a Zamawiający naliczył TechMad kary umowne z tego tytułu. W ocenie Odwołującego, oświadczenie TechMad o wykonaniu dostawy z należytą starannością i bez uwag ze strony Zamawiającego nie odpowiada więc prawdzie, a ponadto samo złożenie oświadczenia zamiast referencji nie znajduje żadnego uzasadnienia w przepisach prawa, ponieważ TechMad nie jest w stanie uzyskać referencji z przyczyn od siebie zależnych (opóźnienie w dostawie przedmiotu umowy i naliczenie TechMad kar umownych). Odwołujący stoi więc na stanowisku, że oświadczenie TechMad o należytym wykonaniu umowy nr 9/ZA/PG1/2022/3658/EZP/MRU nie odpowiada prawdzie, a ponadto zostało złożone bez podstawy prawnej, albowiem przepisy Rozporządzenia nie dopuszczają złożenia oświadczenia własnego wykonawcy zamiast referencji w sytuacji nienależytego wykonania zamówienia. W konsekwencji, doświadczenie TechMad wynikające z umowy nr 9/ZA/PG1/2022/3658/EZP/MRU nie powinno być uwzględnianie i tym samym TechMad nie spełnił warunków udziału w Postępowaniu w zakresie Zadania nr 2, ponieważ nie wykazał, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert zrealizował należycie zamówienia na dostawy części zamiennych do kompleksów strugowych o łącznej wartości minimum 5.000.000 zł (po odliczeniu wartości umowy nr 9/ZA/PG-1/2022/3658/EZP/MRU łączna wartość zamówień, na które powołuje się TechMad w ramach Zadania nr 2, wynosi jedynie 3.116.112,90 zł). Oferta TechMad powinna więc zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) p.z.p. Odwołujący podjął działania w celu uzyskania dowodu potwierdzającego nienależyte wykonanie umowy nr 9/ZA/PG-1/2022/3658/EZP/MRU przez TechMad, tj. zwrócił się do Zamawiającego o udostępnienie w trybie informacji publicznej: ·umowy nr 9/ZA/PG-1/2022/3658/EZP/MRU na dostawę fabrycznie nowych podzespołów przenośnika: zespołu wału napędowego, kadłuba napędu zwrotnego z aktywnym napinaniem łańcucha oraz płyt przekładniowych, zawartej pomiędzy Zamawiającym a TechMad; ·protokołu odbioru przedmiotu umowy nr 9/ZA/PG-1/2022/3658/EZP/MRU; ·informacji, czy przedmiot umowy został dostarczony Zamawiającemu w terminie określonym w umowie nr 9/ZA/PG1/2022/3658/EZP/MRU, a jeżeli nie - informacji, czy TechMad zostały naliczone kary umowne z tego tytułu i udostępnienia Spółce not obciążeniowych wystawionych TechMad i pisma lub wiadomości e-mail z wezwaniem do zapłaty kar umownych; Dowód: wniosek Odwołującego o udostępnienie informacji publicznej z dnia 3 lipca 2023 r. (załączono do odwołania jako Dowód 4). Do dnia wniesienia niniejszego odwołania, Odwołujący nie otrzymał żadnej odpowiedzi Zamawiającego na zadane pytania. W związku z powyższym, działając na podstawie art. 536 p.z.p., Odwołujący wnosi o zobowiązanie Zamawiającego do przedstawienia: ·umowy nr 9/ZA/PG-1/2022/3658/EZP/MRU na dostawę fabrycznie nowych podzespołów przenośnika: zespołu wału napędowego, kadłuba napędu zwrotnego z aktywnym napinaniem łańcucha oraz płyt przekładniowych, zawartej pomiędzy Zamawiającym a TechMad; ·protokołu odbioru przedmiotu umowy nr 9/ZA/PG-1/2022/3658/EZP/MRU; ·informacji, czy przedmiot umowy został dostarczony Zamawiającemu w terminie określonym w umowie nr 9/ZA/PG1/2022/3658/EZP/MRU, a jeżeli nie - informacji, czy TechMad zostały naliczone kary umowne z tego tytułu i przedstawienia not obciążeniowych wystawionych TechMad i pisma lub wiadomości e-mail z wezwaniem do zapłaty kar umownych. Odwołujący wskazał, że powyższe dowody są istotne dla rozstrzygnięcia odwołania, gdyż w przypadku potwierdzenia, iż umowa nr 9/ZA/PG-1/2022/3658/EZP/MRU została wykonana nienależycie, nie będzie ona uwzględniana w wykazie dostaw zrealizowanych przez TechMad i w rezutacie TechMad nie spełni wymogu wykazania się należytym zrealizowanych dostaw o wartości minimum 5.000.000 zł, co doprowadzi do odrzucenia jego oferty jako niespełniającej wymogów udziału w Postępowaniu. Zarzut 5: zaniechanie unieważnienia Postępowania w zakresie Zadania nr 2 pomimo tego że jest ono obarczone wadą polegającą na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i uniemożliwiający w istocie złożenie niepodlegającej odrzuceniu oferty podmiotom innym niż autoryzowany dystrybutor producenta (podmiotom oferującym części równoważne, tj. zamienniki) Niezależnie od powyższych zarzutów, Odwołujący wskazał, że pkt. IV.1.2 OPZ został sformułowany w sposób, który w istocie uniemożliwia złożenie niepodlegającej odrzuceniu oferty wykonawcom, oferującym zamienniki. Jeżeli zarzut ten zostałby podzielony przez tut. Izbę, to Postępowanie w zakresie Zadania nr 2 musiałoby zostać w ocenie Odwołującego unieważnione. Jak już wskazano powyżej, zgodnie z pkt. IV.1.2 OPZ, wykonawca oferujący zamienniki winien dołączyć do oferty oświadczenie własne, w którym potwierdzi m.in., iż oferowane części będą posiadały identyczne parametry fizyczne i mechaniczne jak części wymienione w Załączniku nr 5 do SW Z. Wspomniany załącznik odwołuje się do konkretnych numerów katalogowych oryginalnych części producenta. Odwołujący podkreślił, że oferowane zamienniki nie mogą być tylko równoważne częściom oryginalnym (tj. np. posiadać tych samych funkcjonalności, ale przy zastosowaniu innych rozwiązań mechanicznych), lecz muszą być identyczne. W połączeniu natomiast z okolicznością, że niektóre z części oferowanych w ramach Zadania nr 2 są chronione patentowo (por. pkt 14 i 26 powyżej), oznacza to że dostawca oferujący zamiennik musi w rezultacie skopiować rozwiązania zastosowane w oryginalnym produkcie i to w dodatku rozwiązania podlegające patentowej ochronie. Prowadzi to do nieuchronnej zgodności z warunkami zamówienia, które nakazują stosowanie części nienaruszających praw osób trzecich. Odwołujący wskazał ,że w tym przypadku nie jest więc możliwe jednoczesne złożenie dwóch zgodnych z prawdą oświadczeń wymaganych przez SW Z (tj. o identycznych parametrach fizycznych i mechanicznych zamienników oraz o braku naruszeń praw osób trzecich), albowiem wzajemnie się one wykluczają. Oferowanie identycznych części musi naruszać prawa patentowe chroniące rozwiązania zastosowane w częściach oryginalnych (nieprawdziwe będzie więc oświadczenie, iż wykonawca nie narusza praw osób trzecich). Z drugiej strony, jeżeli wykonawca nie narusza praw osób trzecich, to nie może w istocie oferować produktów o identycznych parametrach fizycznych i mechanicznych jak w częściach oryginalnych (nieprawdziwe będzie więc oświadczenie w tym zakresie). Wszystko to powoduje, że wykonawca oferujący zamienniki nie jest w stanie złożyć niepodlegającej odrzuceniu oferty. Co dodatkowo istotne ochrona patentowa obejmuje wybrane części oferowane w ramach Zadania nr 2, a powyższa wada SW Z sprawia, że z tego powodu niemożliwe jest złożenie przez takiego wykonawcę skutecznej oferty w zakresie całego Zadania nr 2 (w tym co do części niepodlegających ochronie patentowej). Odwołujący podkreślił, że sam TechMad zwrócił uwagę na powyższy problem w treści wyjaśnień z dnia 31 maja 2023 r. Jak wskazuje wykonawca: „Równocześnie niejako na marginesie, pragniemy uprzejmie zwrócić uwagę, że opisane okoliczności, a to objęcie niektórych części, podzespołów czy materiałów ochroną wynikającą z patentu, wydaje się powodować potencjalną sytuację, w której jedynym podmiotem władnym wykonać zamówienie staje się podmiot uprawniony z tytułu tegoż prawa ochronnego, co z kolei wydaje się nie pozostawiać Zamawiającemu swobody co do możliwości wyboru innych wykonawców w ramach niniejszego postępowania (…) w przypadku przyznania racji argumentacji przedstawionej w piśmie z dnia 15 maja br., z powodu kilku części objętych ochroną patentową, wydaje się, że dochodzi do istotnego ograniczenia konkurencji na rynku poprzez pozbawienie możliwości złożenia oferty lub jej wyboru w toku postepowania przez potencjalnych wykonawców zdolnych wykonać zamówienie, w zakresie nie związanym z ochroną wynikającą z ważnego patentu. Z tych względów, uprzejmie zwracamy uwagę na potencjalną konieczność unieważnienia niniejszego postępowania z powodu informacji przedstawionych w treści pisma wykonawcy Bergerat Monnoyeur sp. z o.o. z dnia 15 maja br., a następnie dokonanie odpowiedniego podziału postępowań co najmniej na dwa odrębne, jedno w trybie wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt. 1) lit. b) pzp i pozostałe nie związane z ochroną patentową w trybie przetargu nieograniczonego, co pozwoli na zachowanie pełnej, niczym nie ograniczonej, równej i wolnej konkurencji pomiędzy potencjalnymi wykonawcami również z sektora MŚP przy pełnym poszanowaniu praw ochronnych z patentów przyznanych konkretnym wykonawcom/producentom i osiągnieciu przez Zamawiającego wymiernych oszczędności w zakresie eksploatacji urządzeń i maszyn górniczych.” Dowód: odpowiedź TechMad z dnia 31 maja 2023 r. (w aktach sprawy). TechMad także wskazał na prawdopodobieństwo obarczenia SW Z wadami, których usunięcie może polegać jedynie na unieważnieniu Postępowania i następnie udzieleniu dwóch zamówień - jednego w trybie wolnej ręki co do części chronionych patentami, a drugiego w trybie przetargu nieograniczonego co do części niepodlegających takiej ochronie. W ocenie Odwołującego wyżej wskazana wada SW Z nie jest możliwa do konwalidowania na tym etapie Postępowania, a niewątpliwie powoduje, iż jedynym podmiotem mogącym złożyć skuteczną ofertę byłby producent oryginalnych części posiadający prawa patentowe do zastosowanych w nich rozwiązań, względnie jego upoważniony dystrybutor, co z kolei nie pozostawia Zamawiającemu żadnej swobody co do możliwości wyboru innych wykonawców do wykonania Zadania nr 2. Postępowanie w zakresie Zadania nr 2 jest więc obarczone nieusuwalną wadą, której źródło wynika ze sformułowania SW Z w taki sposób, że przedmiot zamówienia opisano w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję (odwołuje się do identyczności z rozwiązaniami chronionymi patentowo), co jest niezgodne z art. 99 ust. 4 p.z.p. Tym samym, zachodzi przesłanka do unieważnienia Postępowania w tym zakresie na podstawie art. 255 pkt 6 p.z.p. w zw. z art. 99 ust. 4 p.z.p. w zw. z art. 16 pkt 1 p.z.p. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Dostawa fabrycznie nowych części zamiennych i podzespołów, w tym części szybkozużywających się oraz materiałów eksploatacyjnych do kompleksów strugowych produkcji BUCYRUS i CATERPILLAR z podziałem na 4 zadania (dalej „Postępowanie”). Izba ustaliła, że w Rozdziale III SWZ, Zamawiający wskazał: 1.Zamówienie podzielone jest na 4 zadania: a)Zadanie nr 1 – przekładnie, hydraulika, światłowody, pozostałe części; b)Zadanie nr 2 – przenośniki; c)Zadanie nr 3 – elektryka; d)Zadanie nr 4 – części handlowe (normalia) Zamawiający dopuszcza możliwość składania ofert częściowych na poszczególne zadania (obejmujących pełny zakres danego zadania). Wykonawca może złożyć jedną ofertę na dane zadanie. Izba ustaliła, że w Rozdziale IV SW Z, Zamawiający wskazał, że przedmiotem zamówienia jest dostawa fabrycznie nowych części zamiennych i podzespołów, w tym części szybkozużywających się oraz materiałów eksploatacyjnych do kompleksów strugowych produkcji BUCYRUS i CATERPILLAR z podziałem na 4 zadania, pracujących w podziemnych zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny w pomieszczeniach zagrożonych wybuchem metanu i pyłu węglowego zgodnie z niniejszą SW Z. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera Część III SW Z Opis Przedmiotu Zamówienia. Przedmiotowe zamówienie jest zamówieniem sektorowym w rozumieniu art. 7 pkt 35) ustawy Pzp. W przypadku odniesienia się przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia do znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, o których mowa w przepisie art. 99 ust. 5 ustawy Pzp, lub odniesienia się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w przepisie art. 101 ust. 1 pkt 2) oraz ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający dopuszcza aby oferowane rozwiązanie spełniało inne wymagania, pod warunkiem zapewnienia spełnienia wszystkich cech, parametrów, wydajności i funkcjonalności, które zostały określone w SW Z (rozwiązania równoważne). W przypadku, gdy w treści SW Z (w tym w treści załączników), znajdują się odwołania do takich rozwiązań, następuje po nich zwrot „lub równoważne”, zaś kryteria stosowane w celu oceny równoważności, Zamawiający wskazuje każdorazowo przy danym rozwiązaniu. Za rozwiązanie równoważne do opisywanego przez Zamawiającego zostanie uznane rozwiązanie potwierdzające spełnianie co najmniej parametrów określonych w normie wymaganej przez Zamawiającego. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego w zakresie norm, jest obowiązany wykazać w ofercie, że oferowane przez niego dostawy, spełniają wymagania określone przez Zamawiającego. W przypadku gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w przepisie art. 101 ust. 1 pkt 2) oraz ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli Wykonawca powołuje się na rozwiązania równoważne opisywane przez Zamawiającego, ma obowiązek udowodnić w ofercie, w szczególności za pomocą przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 104-107 ustawy Pzp, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. Izba ustaliła, że w Rozdziale VI Zamawiający określił przedmiotowe środki dowodowe. Zgodnie z Rozdziałem IX ust.1 pkt 3 i 4 Części I SW Z - Instrukcja dla wykonawców (dalej: „IDW”), Zamawiający wskazał warunku udziału w Postępowaniu. Zamawiający wskazał m.in., że wykonawca ma spełnić następujące warunki 3)dot. sytuacji finansowej lub ekonomicznej: Zamawiający wymaga, aby Wykonawcy posiadali środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości co najmniej odpowiednio: a)Zadanie nr 1 - 1 500 000,00 zł lub więcej* b)Zadanie nr 2 – 10 000 00,00 zł lub więcej* c)Zadanie nr 3 – 50 000,00 zł lub więcej* d)Zadanie nr 4 – 100 000,00 zł lub więcej* *W przypadku, gdy w Wykonawca poda kwoty w walucie innej niż PLN, dla potrzeb oceny spełniania przez Wykonawcę warunku, o którym mowa w niniejszym punkcie Zamawiający przyjmie wartość w PLN wg kursu średniego NBP (tabela A) z dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (a jeżeli w dniu publikacji ogłoszenia nie zostanie opublikowany przez NBP średni kurs walut, wówczas Zamawiający przyjmie kurs średni z ostatniej przed dniem publikacji ogłoszenia o zamówieniu tabeli kursów opublikowanej przez NBP). 4) dot. zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający wymaga, aby w celu potwierdzenia posiadania niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej, Wykonawcy wykazali, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) zrealizowali należycie zamówienia na dostawy części zamiennych do kompleksów strugowych o łącznej wartości minimum: a)Zadanie nr 1: 5 000 000,00 PLN netto lub więcej* b)Zadanie nr 2: 10 000 000,00 PLN netto lub więcej* c)Zadanie nr 3: 300 000,00 PLN netto lub więcej* d)Zadanie nr 4: 600 000,00 PLN netto lub więcej* Warunki określone w ust. 1 pkt 4) – odpowiednio dla każdego zadania - w wypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienie przez Wykonawców, w całości spełnić musi przynajmniej jeden z nich (co oznacza, że doświadczenie nabyte z osobna przez poszczególnych Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia /wartość należycie zrealizowanych dostaw/ nie sumuje się). Warunek określony w ust. 1 pkt 3), Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielnie zamówienia muszą spełniać łącznie. Warunek określony w ust. 1 pkt 1) musi spełniać każdy z Wykonawców. Izba ustaliła, że w Rozdziale X ust. 9 pkt 2 lit. c IDW Zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej, Zamawiający żądał przedłożenia informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 3 miesiące przed jej złożeniem. Izba ustaliła, że pismem z dnia 11 kwietnia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o zmianie postanowień SW Z. Warunek udziału w Postępowaniu w postaci posiadania odpowiedniej sytuacji ekonomicznej lub finansowej został następnie zmodyfikowany przez Zamawiającego w ten sposób, że Zamawiający obniżył minimalną wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej, jaką wykonawcy musieli się wylegitymować w celu wykazania spełnienia tego warunku w zakresie Zadania nr 2 - z 10.000.000 zł do 1.000.000 zł. Izba ustaliła, że w pkt IV Opisu przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”), stanowiącego Część III SW Z, Zamawiający wskazał na przedmiotowe środki dowodowe, jakie wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą. Zgodnie z pkt. IV.1.2 OPZ, w przypadku gdy w przypadku gdy wykonawca oferuje części, podzespoły lub materiały równoważne (tzw. zamienniki), winien on dołączyć do oferty oświadczenie własne, w którym potwierdzi, iż: „oferowane części, podzespoły lub materiały: są fabrycznie nowe (tj. nieużywane i nieregenerowane), spełniają wymagania obowiązujących przepisów prawa dot. urządzeń, w których będą zainstalowane i posiadają identyczne parametry fizyczne i mechaniczne jak części, podzespoły lub materiały wymienione w Załączniku nr 5 do SW Z, mogą być bezpiecznie stosowane przez Zamawiającego w kompleksach strugowych produkcji BUCYRUS i CATERPILLAR pracujących w podziemnych zakładach górniczych wydobywających węgiel kamienny w pomieszczeniach zagrożonych wybuchem metanu i pyłu węglowego, zastosowanie oferowanych materiałów części lub podzespołów nie spowoduje zmian konstrukcyjnych ani pogorszenia parametrów technicznych kompleksów strugowych produkcji BUCYRUS i CATERPILLAR, nie będzie wymagane zastosowanie jakichkolwiek dodatkowych adapterów oraz spełnione będą wszystkie parametry techniczne (tj. funkcje, właściwości, wymiary przyłączeniowe) umożliwiające zastosowanie oferowanych materiałów części lub podzespołów w ww. kompleksach strugowych i używanie tych kompleksów strugowych zgodnie z przepisami prawa i przeznaczeniem, bez naruszania praw osób trzecich z jakiegokolwiek tytułu, a także, że zastosowanie oferowanych materiałów, części lub podzespołów nie będzie naruszać obowiązujących deklaracji zgodności wydanych przez producenta ww. kompleksów strugowych. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia (w aktach sprawy). Izba ustaliła, że wykonawca TechMad złożył ofertę w Postępowaniu. Izba ustaliła, że wykonawca złożył ofertę obejmującą swoim zakresem zdanie nr 2 i 3. Izba ustaliła, że wykonawca w celu wykazania posiadania odpowiedniej sytuacji ekonomicznej lub finansowej w Postępowaniu, TechMad złożył opinię banku PKO Bank Polski S.A. z dnia 20 marca 2023 r., potwierdzającą że TechMad posiada zdolność kredytową umożliwiającą ubieganie się o zaciągnięcie zobowiązania o charakterze kredytowym do kwoty 1.000.000 zł. Izba ustaliła, że w celu wykazania posiadania zdolności technicznej i zawodowej w zakresie Zadania nr 2 TechMad powołał się na następujące dostawy i remonty wykonane w okresie ostatnich pięciu lat: ·dostawa fabrycznie nowych podzespołów przenośnika: zespołu wału napędowego, kadłuba napędu zwrotnego z aktywnym napinaniem łańcucha oraz płyt przekładniowych na rzecz Zamawiającego na podstawie umowy nr 9/ZA/PG1/2022/3658/EZP/MRU - wartość zamówienia 2.394.000 zł; ·dostawa rynien do przenośnika na rzecz Zamawiającego na podstawie umowy nr 87/Z/EZZ/2020/AKO - wartość zamówienia 1.223.143 zł; ·remont głowicy urabiającej Struga GH 1600 wraz z podzespołami na rzecz Zamawiającego na podstawie umowy nr 185/ZA/DGZ/2021/936/EZW/ADE - wartość zamówienia 797.919,90 zł; ·dostawa rynien do przenośnika na rzecz Zamawiającego na podstawie umowy nr 316/Z/2018 - wartość zamówienia 1.095.050 zł. Łączna wartość zamówień, na które powołał się TechMad wyniosła 5.510.112,90 zł, a zatem przekraczała minimalny próg wymagany przez Zamawiającego o 510.112,90 zł. Izba ustaliła, że wykonawca TechMad przedłożył zatem wraz z ofertą oświadczenie własne z dnia 27 kwietnia 2023 r., którego treść była tożsama z treścią zawartą przez Zamawiającego w SWZ. Izba ustaliła, że pismem z dnia 23 maja 2023 r. Zamawiający wezwał TechMed do złożenia wyjaśnień treści złożonej oferty, a w szczególności do wyjaśnienia, czy: ·oferowane przez TechMad części, podzespoły i materiały (posiadające identyczne parametry fizyczne i mechaniczne, jak części, podzespoły lub materiały wymienione w Załączniku nr 5 do SW Z), nie naruszają praw własności patentowej innego podmiotu; ·oferowane przez TechMad części, podzespoły i materiały (posiadające identyczne parametry fizyczne i mechaniczne, jak części, podzespoły lub materiały wymienione w Załączniku nr 5 do SW Z), naruszają lub mogą naruszać prawa ochronne wynikające z któregokolwiek z patentów przywołanych wyżej w pkt. 14 lub innych patentów; ·oferowane przez TechMad części, podzespoły i materiały (posiadające identyczne parametry fizyczne i mechaniczne, jak części, podzespoły lub materiały wymienione w Załączniku nr 5 do SW Z) stanowią kopie produktów innego producenta, a jeżeli tak - czy takie naśladownictwo spełnia przesłanki kwalifikujące powyższe działanie jako czyn nie będący czynem nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 13 ust. 2 z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba ustaliła, że wykonawca TechMed w dniu 31 maja 2023 r. udzielił odpowiedzi. Wykonawca wskazał m.in. „ (…) wyjaśniamy, że wedle naszej najlepszej wiedzy aktualnej na dzień złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu nasze rozwiązania w zakresie produkcji zaoferowanych części, podzespołów i materiałów, nie naruszają niczyich praw własności intelektualnej, w tym treści patentów, tym niemniej, w obliczu istotnych i nowych dla nas okoliczności wymienionych w treści pisma wykonawcy Bergerat Monnoyeur sp. z o.o. z dnia 15 maja 2023 r., a w szczególności wobec treści przedstawionych dokumentów wskazujących na udzielenie patentów dla odpowiednio: Zespołu prowadzącego strug do prowadnic struga; Mechanizmu prowadzenia prowadnic strugowych dla strugów węglowych z napędem łańcuchowym oraz Mechanizmu prowadzenia struga urabiającego napędzanego łańcuchem, konieczne staje się podjęcie przez nasze przedsiębiorstwo dodatkowego szczegółowego postępowania wyjaśniającego, z zaangażowaniem odpowiedniego Zespołu Rzeczników Patentowych lub co najmniej Rzecznika Patentowego, który po analizie przedstawionych zarzutów i treści patentów, z dokumentacją oraz rozwiązaniami stosowanymi przez nasze przedsiębiorstwo w produkcji, będzie władny ocenić potencjalne występowanie ryzyka naruszenia praw wynikających z przywołanych patentów. Niestety, przeprowadzenie takiego postępowania nie jest możliwe w przeciągu kilku najbliższych dni a raczej potrwa kilka miesięcy, co uniemożliwia nam szersze odniesienie się do przedstawionych kwestii i udzielenie wyczerpujących odpowiedzi na treść wezwania. Równocześnie nie sposób podejść do przedstawionych zarzutów z mniejszą powagą czy skrupulatnością, gdyż w obecnej sytuacji, wobec nowych okoliczności, nadrzędnym celem wydaje się skuteczne i pełne wyeliminowanie jakichkolwiek najmniejszych możliwości naruszenia przywołanych praw o ile takowe na chwilę obecną występują (…)”. Izba ustaliła, że pismem z dnia 10 lipca 2023 r. Zamawiający poinformował o wynikach postępowania. Za najkorzystniejszą ofertę w zakresie części 2 i 3 została uznana oferta wykonawcy TechMed. Izba zważyła co następuje: W ocenie Izby zasadny okazał się jeden zarzut podniesiony przez Odwołujący w odwołaniu tj. zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zakresie braku wykazania przez wykonawcę TechMed posiadania zdolności kredytowej lub środków finansowych wymaganych przez Zamawiającego. W pozostałym zakresie, Izba uznała zarzuty za niezasadne. Należy wskazać, że zgodnie z art. 115 ust. 4 ustawy Pzp, jeżeli zamówienie jest podzielone na części, przepisy ust. 1-3 stosuje się do każdej z tych części. Oznacza to, że wymóg posiadania określonej zdolności kredytowej lub środków finansowych winien odnosić się do każdego zadania z osobna i jeżeli wykonawca ubiega się o wykonanie kilku zadań, to ma obowiązek wykazania spełnienia warunku dla każdej części. Bezsporne w sprawie, jest to, że zamówienia zostało podzielone na 4 części. Bezsporne również jest to, że dla każdej części Zamawiający określił odrębny warunek dotyczący zdolności kredytowej lub środków finansowych. Bezsporne również w sprawie jest to, że wykonawca złożył ofertę w dwóch częściach postępowania tj. w części 2 i 3, a więc zgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego miał obowiązek wykazać, że spełnia warunki dla części 2 i 3. W zakresie zdolności kredytowej lub środków finansowym miał zatem obowiązek wykazania dla części 2 zamówienia zdolności kredytowej lub środków finansowych na poziomie 1 000 000 zł, zaś w zakresie części 3 na poziomie 50 000 zł. Bezsporne w sprawie jest to, że wykonawca TechMed nie wykazał takiej zdolności, bowiem złożona przez niego opinia bankowa wskazuje kwotę 1 000 000 zł. A zatem, zarzut podniesiony przez Odwołującego jest zarzutem zasadnym, bowiem z dokumentów złożonych przez wykonawcę TechMed nie wynika, że spełnił on warunek udziału w Postępowaniu wskazany dla części 2 i 3 zamówienia. W konsekwencji, Izba uznała za zasadne nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy TechMed do poprawienia podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca winien złożyć dokumenty potwierdzające spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności kredytowej lub środków finansowych dla części 2 zamówienia w kwocie 1 000 000 oraz dla części 3 zamówienia w kwocie 50 000 zł. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, że skoro wykonawca TechMed legitymował się opinią bankową potwierdzającą jego zdolność kredytową na maksymalną kwotę 1 000 000,00 zł, to powyższy dokument potwierdzał zarówno posiadanie zdolności na kwotę 50 000,00 zł (w ramach zadania nr 3) oraz na kwotę 1 000 000,00 zł (w zakresie zadania nr 2). Takie stanowisko Zamawiającego nie znajduje odzwierciedlenia w SW Z. Z przepisu art. 115 ust. 4 ustawy Pzp wynika zasada określona przez ustawodawcę statuująca obowiązek spełnienia warunków udziału w postępowaniu dla każdej części zamówienia. Zamawiający mógł oczywiście ustalić odrębny warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności kredytowej lub środków finansowych odnoszący się do sytuacji, w której wykonawca ubiega się o więcej niż jedną część zamówienia. Takiego warunku jednak Zamawiający nie ustanowił, zaś próba interpretacji postanowień SW Z w sposób prezentowany przez Zamawiającego jest niedopuszczalna, bowiem stanowisko Zamawiającego nie wynika z dokumentów zamówienia. To Zamawiający dokonał podziału zamówienia na części i to Zamawiający określił warunek w zakresie zdolności finansowej dla każdej części osobno. Zatem, Zamawiający jest zobowiązany oceniać spełnienie przez poszczególnych wykonawców określonych przez siebie warunków udziału w postępowaniu na zasadach, jakie sam określił w SW Z. Odmienna interpretacja SW Z przyjęta przez Zamawiającego nie może być przez Izbę zaakceptowana, bowiem nie znajduje ona potwierdzenia ani w przepisach ustawy Pzp, ani w postanowieniach SW Z, zaś przyjęcie stanowiska Zamawiającego za poprawne stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała zarzut za zasadny i orzekła jak w sentencji. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp – oświadczenie TechMed W ocenie Izby zarzut jest niezasadny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Istota argumentacji Odwołującego sprowadza się do twierdzenia, że oświadczenie złożone przez wykonawcę TechMed z dnia 27 kwietnia 2023 r. jest niezgodnie z warunkami zamówienia oraz zostało złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (a to dlatego, że narusza prawa patentowe przysługujące producentowi części oryginalnych) oraz, że w złożonych przez wykonawcę TechMed wyjaśnień z dnia 31 maja 2023 r. nie zostało potwierdzone jednoznacznie, że oferowane przez niego równoważnik nie naruszają niczyich praw własności intelektualnej, w tym treści patentów. Zdaniem Izby Odwołujący nadinterpretuje treści zawarte w dokumentach złożonych przez wykonawcę TechMed. Po pierwsze, należy wskazać, że zgodnie z pkt. IV.1.2 OPZ, w w przypadku gdy wykonawca oferuje części, podzespoły lub materiały równoważne (tzw. zamienniki), winien on dołączyć do oferty oświadczenie własne, potwierdzające m.in., że oferowane rozwiązania nie naruszają praw osób trzecich oraz posiadają identyczne parametry fizyczne i mechaniczne jak części, podzespoły lub materiały wymienione w Załączniku nr 5 do SW Z. Po drugie, wskazać należy, że wykonawca TechMed złożył wymagane oświadczenie własne. W treści oświadczenia wykonawca potwierdził jednoznacznie, że oferowane przez niego rozwiązania równoważne spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w OPZ. Po trzecie, wbrew twierdzeniom Odwołującego, w wyjaśnieniach z dnia 31 maja 2023 r. wykonawca TechMed potwierdził pierwotne oświadczenia zwarte w piśmie z dnia 27 kwietnia 2023 r. Wykonawca bowiem stwierdził, że: (…) wyjaśniamy, że wedle naszej najlepszej wiedzy aktualnej na dzień złożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu nasze rozwiązania w zakresie produkcji zaoferowanych części, podzespołów i materiałów, nie naruszają niczyich praw własności intelektualnej, w tym treści patentów (…). Zdaniem Izby takie oświadczenie jest prawidłowe i spełnia wymagania w zakresie przedmiotowych środków dowodowych określonych przez Zamawiającego. Odnosząc się do dalszej część pisma wykonawcy TechMed z dnia 31 maja 2023 r., Izba wskazuje, że stanowią one wyłącznie hipotetyczne rozważania wykonawcy na temat potencjalnego, aczkolwiek w żaden sposób niezmaterializowanego ryzyka naruszenia praw podmiotów trzecich. Zdaniem Izby, nie zostały złożone żadne dowody potwierdzające, że wykonawca TechMed poprzez stosowane przez siebie rozwiązania w zakresie produkcji części, podzespołów i materiałów narusza prawa jakichkolwiek podmiotów trzecich. Odwołujący w odwołaniu nie wykazał naruszenia jakichkolwiek praw podmiotów trzecich. Co najwyżej, twierdzenia Odwołującego można traktować jako pewną sugestię, że takie ryzyko może występować, jednakże jest to zdarzenie przyszłe i niepewne, przez pryzmat którego nie można oceniać zgodności oferty wykonawcy TechMed z warunkami zamówienia. Ponadto wskazać należy, że to nie Odwołującemu przysługują prawa z patentów jakie załączył do odwołania i to nie Odwołujący jest uprawniony do występowania z ewentualnymi roszczeniami o naruszenia praw z takich patentów. Bezsporne jest w sprawie to, że Odwołujący nie złożył żadnego dowodu na podstawie, którego Izba mogłaby jednoznacznie stwierdzić, że wykonawca TechMed narusza prawa podmiotów trzecich z uwagi na stosowane przez siebie rozwiązania w zakresie produkcji części, podzespołów i materiałów. Wykonawca TechMed złożył wymagane oświadczenie, o treści wymaganej przez Zamawiającego. Nie ma żadnego dowodu w sprawie potwierdzającego, że jego treść jest nieprawdziwa. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że brak jest podstaw do przyjęcia, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy TechMed na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty TechMad – oferta złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji W ocenie Izby zarzut jest niezasadny. Zdaniem Izby, Odwołujący formułując zarzut złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w żaden sposób nie udowodnił zasadności swojego stanowiska, poprzestając jedynie na ogólnym uzasadnieniu, przywołując po raz kolejny rzekome naruszenia praw podmiotów trzecich. Po pierwsze, jak Izba wskazał powyżej, Odwołujący nie jest uprawnionym z tytułu żadnego z trzech patentów, o których mowa w treści odwołania. Okoliczność ta jest bezsporna w sprawie. Z żadnego z trzech patentów na jakie powołuje się Odwołujący nie wynika, że przysługują mu jakiekolwiek prawa. Tym samy, wobec braku złożenia do akt sprawy jakiegokolwiek umocowania do działania w imieniu podmiotów uprawnionych z przedstawionych patentów, Odwołujący nie może być stroną skutecznie dochodzącą ochrony praw wynikających z ww. patentów. Po drugie, w odwołaniu Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, a wręcz nie opisał jakie rozwiązanie stosuje wykonawca TechMed i w jakim zakresie są one powieleniem (kopią) rozwiązań podmiotów trzecich, a tym samym naruszają prawa podmiotów trzecich. Po trzecie, z SW Z wynika, że zamienniki mają posiadać identyczne parametry fizyczne i mechaniczne. Ani zasady logiki ani zasady doświadczenia życiowego nie wykluczają możliwości opracowania przez wykonawcę rozwiązań technologicznych, równoważnych z tymi oferowanymi przez producentów, dzięki którym zamienniki będą osiągać te same parametry fizyczne i mechaniczne, co produkty oryginale. Zdaniem Izby nie chodzi w zapisach SW Z o zaoferowanie identycznego urządzenia, ale o urządzenia, które osiąga te same parametry i spełnia te same funkcje, co urządzenie oryginale. Co więcej, w treści odwołania Odwołujący nie przywołał choćby jednego parametru technicznego czy mechanicznego. Odwołujący kwestionuje wyłącznie możliwość dostarczenia zamiennika osiągającego te same parametry fizyczne i techniczne, zakładając jednakże w sposób nieuprawniony, że żaden inny wykonawca działający nie rynku nie ma możliwości opracowania własnych rozwiązań, dzięki którym ma możliwość zaaferowania urządzeń osiągających parametry fizyczne i mechaniczne jakimi legitymują się urządzenia oryginale. Po piąte, Izba wskazuje, że Odwołujący w żaden sposób nie wykazał (brak dowodów w aktach sprawy), że wykonawca TechMed skopiował rozwiązań stosowane w produktach oryginalnych. Izba podkreśla, że uznanie zasadności zarzutu wymaga wykazała przez wykonawcę jego podstawy faktycznej. W zakresie omawianego zarzutu, Odwołujący winien zatem wykazał, że wykonawca TechMed złożył ofertę w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Tymczasem Odwołujący nie wykazał, że wykonawca TechMed działał niezgodnie z prawem lub dobrymi obyczajami. Odwołujący nie wskazał, jakie dobre obyczaje przyjęte pomiędzy profesjonalistami zostały naruszone i w jaki sposób działanie wykonawcy zagraża w sposób nieuprawiony interesem Odwołującego. Konkurowanie na rynku nie stanowi naruszenia dobrych obyczajów, a tym bardziej nie może być traktowane jako zagrożenie interesów Odwołującego. Jak Izba wskazała, Odwołujący nie legitymuje się prawem do występowania w interesie innych podmiotów, których prawa mogłyby być naruszane poprzez działania wykonawca Techmed. Co więcej Odwołujący nie wykazał w tym postępowaniu, że doszło do naruszenia jakichkolwiek praw przez wykonawcę TechMed. Zdaniem Izby złożone do akt sprawy oświadczenia z dnia 15 maja 2023 r. nie ma znaczenia dla sprawy. HBT GmbH nie jest ani uczestnikiem, ani stroną postępowania przetargowego, ani też nie przedstawiło żadnej decyzji organu sądowego czy to polskiego czy jakiegokolwiek innego potwierdzającego, że wykonawca TechMed naruszył prawa przysługującego temu podmiotowy z posiadanych patentów. Niezasadne jest również zarzut i twierdzenia Odwołującego, że oświadczenia złożone przez wykonawcę TechMed z dnia 27 kwietnia 2023 r. o oferowaniu zamienników o identycznych parametrach fizycznych i mechanicznych jak części wskazane w Załączniku nr 5 do SW Z narusza co najmniej trzy patenty przysługujące producentowi oryginalnych części. Zdaniem Izby, Odwołujący nie wykazał okoliczności faktycznych potwierdzających naruszenie jakichkolwiek praw osób trzecich. Izba podtrzymują swoją argumentację przedstawioną powyżej. Należy raz jeszcze podkreślić, że Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów na wykazanie zasadności swoich twierdzeń. Złożone do akt sprawy patenty nie są dowodem potwierdzającym jakiekolwiek naruszenie praw podmiotów trzecich, a na podstawie ich treści Izba nie może stwierdzić żadnego naruszenia, że wykonawcę praw podmiotów trzecich. Po pierwsze, Odwołujący nie wykazał, że podmioty uprawnione z patentów wystąpiły do jakiegokolwiek organu z ewentualnymi roszczeniami wobec wykonawcy TechMed z tytułu naruszenia przysługujących im praw. Po drugie, z treści odwołania nie wynika czy Odwołujący ma jakąkolwiek wiedzę jakie rozwiązania technologiczne są stosowane przez wykonawcę TechMed. Jak Izba wskazała powyżej, złożenie oświadczenia o tym, że oferowane zamienniki maja takie same parametry techniczne czy mechaniczne nie może być utożsamiane ze skopiowaniem rozwiązań oferowanych przez producentów. Zdaniem, Izba w dobie rozwoju technologicznego zasadne jest przyjęcie, że wykonawca rozwijają własne rozwiązania technologiczne, które umożliwiają mu zaoferowanie urządzeń osiągających parametry mechaniczne takie jak ma producent. Po trzecie, Izba nie jest organem powołanym do stwierdzenia naruszenia prawa patentowego. W konsekwencji, Izba uznała zarzut za niezasadny. Zdaniem Izby, Odwołujący w ramach odwołania de facto kwestionuje postanowienia SW Z dotyczące sposobu wykazania przez wykonawcę spełnienia przez oferowane zamienniki wymagań technologicznych, technicznych wynikających z Załącznika nr 5. Jest bezsporne w sprawie, że Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia własnego przez wykonawcę, wskazując w OPZ wymagany zakres informacji. Takie oświadczenie zostało złożone przez wykonawcę TechMed, o treści zgodniej z OPZ. W toku postępowania odwoławczego Odwołujący nie wykazał, że wykonawca TechMed złożył informacje nieprawdziwe czy wprowadzające w błąd. Jak Izba wskazała powyżej, złożone patenty czy oświadczanie z dnia 15 maja 2023 r. nie są dowodami potwierdzającymi naruszenie jakichkolwiek praw podmiotów trzecich. Zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty TechMad w zakresie Zadania nr 2 pomimo, że TechMad nie spełnił warunku udziału w Postępowaniu w postaci potwierdzenia posiadania niezbędnej zdolności technicznej lub zawodowej W ocenie Izby zarzut jest niezasadny. Zgodnie z postanowieniami SW Z, Zamawiający wymagał, aby wykonawca legitymował się doświadczeniem w należycie zrealizowanych dostawach części zamiennych do kompleksów strugowych o łącznej wartości minimum 5.000.000 zł. Wykonawca TechMed celem potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, przedłożył wykaz dostaw wraz z powołaniem się na umowy realizowane uprzednio na rzecz Zamawiającego. Jednocześnie wykonawca złożył oświadczenie własne, że wszystkie zawarte w wykazie dostawy / remonty, zostały dostarczone / wykonane dla Zamawiającego LW Bogdanka, na podstawie umów. Z każdą dostawą, dostarczane były faktury wraz z dowodami dostaw / protokołami, w posiadaniu których jest Zamawiający. W/w dostawy / remonty zostały wykonane z należytą starannością i nie pojawiły się żadne uwagi ze strony Zamawiającego”. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu braku złożenia referencji, Izba uznała zarzut za niezasadny. Bezsporne w sprawie jest to, że wszystkie dostawy wskazane przez wykonawcę TechMed w wykazie dostaw zostały zrealizowane na rzecz Zamawiającego, a więc Zamawiający ma wiedzę co do ich prawidłowości i rzetelności, bowiem zostały one zrealizowane na jego rzecz. Izba zgadza się z Zamawiającym, że w takich okolicznościach zasadne jest powołanie się na art. 127 ust. 2 PZP, zgodnie z treścią którego wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Zdaniem Izby, Zamawiający prawidłowo uznał, że bezprzedmiotowe jest składanie przez wykonawcę TechMed odrębnego dokumenty referencji i wystarczające jest oparcie się na oświadczeniu własnym wykonawcy TechMed. Skoro dostawy były zrealizowane na rzecz Zamawiającego, co nie było okolicznością sporną w sprawie, to Zamawiający posiada wiedzę co do prawidłowości i rzetelności wykonanych dostaw. Zdaniem Izby, również z uwagi na charakter środka dowodowego i posiadanie przez Zamawiającego wiedzy „z urzędu” o zrealizowanych na jego rzecz dostawach, bezprzedmiotowe jest występowanie do Wykonawcy o potwierdzenie prawidłowości i aktualności takiego dowodu. Mnożenie dokumentów w postępowania nie jest jego celem. Nie ulega wątpliwości, że Odwołujący na podstawie złożonego przez wykonawcę TechMed wykazu posiadał wiedzę o zakresie doświadczenia na jakie powoływał się wykonawca TechMed i ma możliwość ewentualnego kwestionowania prawidłowości wykonanych dostaw, co zresztą uczynił w ramach odwołania. W konsekwencji, Izba uznała zarzut Odwołującego za niezasadnym. Odnosząc się z kolei do zarzutu należytego wykonania umowy nr 9/ZA/PG1/2022/3658/EZP/MRU, Izba uznała zarzut za niezasadny. Jak wskazał Zamawiający pismem z dnia 17 lipca 2023 r. w ustawowym terminie poinformował Odwołującego o braku naliczenia jakichkolwiek kar umownych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem ww. umowy przez wykonawcę TechMed. Ponadto, jak wynika z postanowień SW Z Zamawiający przewidział w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia wyłącznie jedną, fakultatywną przesłankę wykluczenia Wykonawcy, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 4 PZP i nie jest to przesłanka związana z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia (art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP), z niewykonaniem, nienależytym wykonaniem albo długotrwałym nienależytym wykonaniem istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 109 ust. 1 pkt 5 PZP), czy też z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP). Z tego względu, nawet w przypadku potwierdzonego - co jednak nie zostało wykazanie w omawianym stanie faktycznym - nienależytego wykonania umowy nr 9/ZA/PG-1/2022/3658/EZP/MRU, Zamawiający wobec określonego w SW Z zamkniętego katalogu przesłanek z art. 109 PZP, nie mógłby na tej podstawie wykluczyć wykonawcy TechMed z postępowania. Niezależnie od powyższego, Izba wskazuje, że wskazane na rozprawie opóźnienie w realizacji dostawy koła łańcuchowego w ramach umowy nr 9/ZA/PG-1/2022/3658/EZP/MRU ma charakter nieistotny i z pewnością nie może stanowić podstawy do uznania nienależytego wykonania umowy. Przyjęcie takiej konkluzji byłoby działniem nieproporcjonalnym. Odnosząc się zaś do zarzutu dotyczącego braku możliwości powołania się przez wykonawcę TechMed na doświadczenia związane z realizacją Umowy nr 9/ZA/PG-1/2022/3658/EZP/MRU, z uwagi na to, że umowa ta nie został wykonana przez wykonawcę TechMed na co wskazuje podpisany przez strony aneks z dnia 9 listopada 2022 r. przedłużający termin realizacji umowy do dnia 1 października 2023 r., Izba uznała stanowisko i argumentację Odwołującego za niezasadną. Po pierwsze, zgodnie z postanowieniami SW Z Zamawiający wymagał, aby wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia legitymowali się doświadczeniem w realizacji dostaw części zamiennych do kompleksów strugowych. Po drugie, Izba wskazuje, że kwestionowana przez Odwołującego umowa obejmowała nie tylko wykonanie dostawy, ale również świadczenie inne niż dostawa, opisane w §3 ust. 1 umowy. Po trzecie, z dokumentów złożonych do akt sprawy wynika, że wykonawca TechMed wykonał dostawę części do kompleksów strugowych w wymaganym przez Zamawiającego okresie tj. trzech lat przed upływem składania ofert. Okoliczność tą potwierdza „Protokół kompletności dostawy zgodnie z umowa z dnia 10.01.2022”. Dokument ten wskazuje, że dostawy zostały wykonane w terminie. Zatem wykonawca TechMed wykonał dostawy wymagane przez Zamawiającego, w wymaganym przedziale czasowym. Po czwarte, Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że wykonawca TechMed winien wykazać należyte wykonanie całej umowy, aby skutecznie powoływać się na doświadczenie związane z jej realizacją. Zdaniem Izby zasadnicze znacznie dla oceny sytuacji wykonawcy TechMed i jego doświadczenia mają postanowienia SW Z i postanowienia spornej umowy. Z dokumentów tych zaś wynika, że Zamawiający wymagał doświadczenia w realizacji dostaw, nie zaś należytego wykonania całej umowy. Ze spornej umowy wynika zaś, że obejmowała ona swoim zakresem również świadczenia poboczne, których realizacja została przesunięta na dostawie porozumienia stron. Okoliczność tak pozostaje jednak irrelewantna dla oceny zasadności omawianego zarzutu, bowiem w świetle postanowień SW Z znaczenia ma to czy wykonawca wykonał dostawę. Z okoliczności sprawy wynika, że taka dostawa została wykonana w terminie. W konsekwencji, Izba uznała zarzut za niezasadny. Odnosząc się do zarzutu zaniechania unieważnienia Postępowania przez Zamawiającego w zakresie zadania nr 2, pomimo tego że jest ono obarczone wadą polegającą na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i uniemożliwiający w istocie złożenie niepodlegającej odrzuceniu oferty podmiotom innym niż autoryzowany dystrybutor producenta (podmiotom oferującym części równoważne, tj. zamienniki), Izba uznała, że nie zaistniały przesłanki do stwierdzenia zasadności podniesionego zarzutu. Izba, poza uznaniem, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił spełnienie warunku udziału w Postępowaniu przez wykonawcę TechMed w zakresie sytuacji finansowej, nie stwierdziła zasadności pozostałych zarzutów podniesionych przez Odwołującego, które de facto stanowiły podstawę żądania unieważnienia Postępowania. Ponadto, Izba podkreśla, że postanowienia SW Z, które obecnie kwestionuje Odwołujące były znane wykonawcy od momentu publikacji SW Z. Dążenie obecnie do unieważnienie Postępowania wskazując na rzekome wady w opisie przedmiotu zamówienia i wymagań wykonawców służy, zdaniem Izby, wyłącznie do próby unieważnienia Postępowania z powodu nieuznania przez Zamawiającego oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Gdyby Odwołujący rzeczywiście tak dbał o interes innych wykonawców i opis przedmiotu zamówienia zawarty w SW Z, to skorzystałby ze środków ochrony prawnej w momencie publikacji SW Z, nie zaś na etapie zakończenia postępowania przetargowego. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przedmiot sporu stanowiły cztery zarzuty. Izba uwzględniła odwołanie w zakresie jednego zarzutu oraz oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie. W konsekwencji kosztami postępowania Izba obciążyła Zamawiającego w części 1/4 i Odwołującego w części 3/4. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15 000 zł 00 gr, koszty poniesione z tytułu zastępstwa Odwołującego przed Izbą w kwocie 3 600 zł 00 gr, koszty poniesione przez Zamawiającego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3 600 zł 00 gr oraz koszty dojazdu Zamawiającego na rozprawę w wysokości 402 zł 50 gr (łącznie 22 602 zł 50 gr). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18 600 zł tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 16 961 zł 88 gr. Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 1 648 zł 40 gr stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego, a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Przewodniczący: …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3300/21 WYROK z dnia 3 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aleksandra Patyk Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 listopada 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia POLEKO BUDOWNICTWO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz M.A. i R.A. działający w ramach spółki cywilnej pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMEX” s.c. R.A. i M.A. w postępowaniu prowadzonym przez Narodowe Muzeum Morskie w Gdańsku przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SIMA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Słupsku, A.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą TECH-BUD Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe A.K. oraz Przedsiębiorstwo Instalacji i Konstrukcji INSTALEX M. Z. Sp. j. z siedzibą w Słupsku zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 3300/21 po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie III. petitum odwołania w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zawartego w punkcie I. petitum odwołania i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SIMA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Słupsku, A.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą TECH-BUD Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe A.K. oraz Przedsiębiorstwo Instalacji i Konstrukcji INSTALEX M. z. Sp. j. z siedzibą w Słupsku na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Prawo zamówień publicznych. 3. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4. Kosztami postępowania obciąża Wykonawców wnoszących sprzeciw i Odwołujących po połowie i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 458 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy czterysta pięćdziesiąt osiem złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących tytułem wpisu od odwołania oraz dojazdu na rozprawę; 4.2. zasądza od Wykonawców wnoszących sprzeciw na rzecz Odwołujących kwotę 10 229 zł (słownie: dziesięć tysięcy dwieście dwadzieścia dziewięć złotych zero groszy); 4.3. znosi wzajemnie pomiędzy Wykonawcami wnoszącymi sprzeciw i Odwołującymi koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późń. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 3300/21 Zamawiający - Narodowe Muzeum Morskie w Gdańsku [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na budowę Muzeum Archeologii Podwodnej i Rybołówstwa Bałtyckiego w Łebie - etap II (znak postępowania: ZP/27-6/PN/2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 sierpnia 2021 r. pod numerem nr 2021/S 148-392851. W dniu 8 listopada 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia POLEKO BUDOWNICTWO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku oraz M.A. i R.A. działający w ramach spółki cywilnej pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlane „BUDOMEX” s.c. R.A. i M.A. [dalej „Odwołujący” lub „Konsorcjum Poleko”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SIMA mimo, że Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w kryterium zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych określonych w Rozdziale VII punkcie 2.2.1 SWZ i w konsekwencji wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum SIMA, które podlegało wykluczeniu z postępowania, a oferta podlegała odrzuceniu, gdyż wykonawca ten został już raz wezwany przez Zamawiającego do uzupełnienia doświadczenia w zakresie tego punktu SWZ w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; 2. naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum SIMA do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie złożonej opinii bankowej, pomimo, że opinia ta nie potwierdza wymaganej zdolności kredytowej, względnie zaniechania do wezwania do złożenia wyjaśnień; 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 i art. 112 ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum SIMA do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do osób skierowanych do realizacji zamówienia dla stanowisk Kierownika budowy, kierownika robót konstrukcyjno-budowlanych, kierownika robót sanitarnych, kierownika robót elektrycznych i energetycznych pomimo, że skierowane przez Konsorcjum SIMA osoby nie spełniają warunków określonych w Rozdziale VII punktach 2.2.1 do 2.2.4 SWZ, a co najmniej zachodzą co do tych osób istotne wątpliwości wymagające złożenia wyjaśnień; 4. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SIMA mimo, że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uznk wobec rażącego zawyżenia wyceny pozycji kosztorysowej „1.4 Podłoża pod posadzki wraz z dowozem gruntu, marki stalowe pod słupy” oraz wyceny w tej pozycji robót, które nie będą wykonywane przez Konsorcjum SIMA wobec ich uprzedniego zrealizowania przez innego wykonawcę w toku etapu I inwestycji, względnie naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SIMA jako niezgodnej z warunkami zamówienia, względnie zawierającej błędy w obliczeniu ceny. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: 1. nakazanie Zamawiającemu: a. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b. powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, c. odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum SIMA 2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą oraz dojazdu na rozprawę wg rachunków przedłożonych na rozprawie. Odnośnie zarzut 1. Odwołujący przedstawił stan faktyczny. Odwołujący wskazał, że istotą zarzutu odwołania jest to, że zgodnie z SWZ wartość robót określona w warunku jako nie mniej, niż 15.000.000,00 PLN brutto jest odnoszona do wartości robót budowlanych w pojedynczym budynku użyteczności publicznej. Świadczy o tym jednoznacznie wykładnia językowa (także funkcjonalna, o czym dalej), gdyż zgodnie z brzmieniem warunku należy wykonać w sposób należyty: co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie budynku użyteczności publicznej o wartości robót nie mniejszej, jak 15.000.000,00 zł brutto. Tymczasem Konsorcjum SIMA, wobec zbyt niskiej wartości robót przy budynku użyteczności publicznej, doliczyło do tej wartości wartość robót budowlanych w zakresie infrastruktury drogowej. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum SIMA skrzętnie ukryło ten fakt pod enigmatycznym stwierdzeniem „wraz z infrastrukturą towarzyszącą”. Odwołujący przeprowadził weryfikację, co też kryje się pod pojęciem infrastruktury towarzyszącej. Zgodnie z SIWZ postępowania referencyjnego dostępnego na BIP Gminy Ustka, jego przedmiotem było: 3. Opis przedmiotu zamówienia: 3.1. Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane polegające wykonaniu remontu i przebudowie dworca kolejowego oraz budowie dworca autobusowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą w Ustce. Już z samego wstępu do OPZ widać, że przedmiotem zamówienia referencyjnego były trzy elementy: (1) remont i przebudowa dworca kolejowego; (2) budowa dworca autobusowego; (3) infrastruktura towarzysząca. W dalszej części OPZ tego zamówienia zawartej w SIWZ zamawiający dookreśla pojęcie infrastruktury towarzyszącej, którą są po prostu roboty drogowe. Odwołujący przedstawił kilka cytatów z SIWZ. Odwołujący wskazał, że już w formularzu ofertowym dla postępowania referencyjnego zamawiający dokonał wydzielenia infrastruktury drogowej jako zupełnie odrębnej pozycji. W ofercie dla postępowania referencyjnego Konsorcjum SIMA wyceniło (wartości netto): 1. Remont i przebudowa budynku Dworca PKP - 7 060 000 zł netto, 2. Budowa budynku Dworca Autobusowego - 7 345 000 zł netto, 3. Budowa infrastruktury drogowej Dworca Autobusowego - 6 295 000 zł netto oraz certyfikat TSI PRM - 600 000 zł netto. Łącznie netto 21 300 000 zł, brutto 26 199 000 zł. Odwołujący podniósł, że wobec zbyt niskiej wartości obu budynków, dla wykazania spełniania warunku w niniejszym postępowaniu, Konsorcjum SIMA musiało doliczyć wartość infrastruktury drogowej, nazywając ją w pozyskanych referencjach „infrastrukturą towarzyszącą”. Zmiana określenia miała na celu bez wątpienia próbę ukrycia faktu, że pod tym pojęciem kryje się budowa dróg. Odwołujący wskazał, że łączna wartość brutto robót wg formularza wynosiła 26.199.000,00 PLN. Całkowitą wartość brutto robót z dokumentu referencji określono na 27.073.276,13 PLN (z uwagi na roboty dodatkowe), zatem nawet gdyby całość robót dodatkowych przypisać do budynku dworca autobusowego (co wysoce nieprawdopodobne), to i tak wartość za byłaby zbyt niska, aby wykazać spełnienie warunku. Odwołujący podkreślał, że również Zamawiający wzywając Konsorcjum SIMA w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jasno wskazał, że wymaga - w ramach wskazanej realizacji roboty budowlanej o wartości robót nie mniejszej niż 15.000.000,00 zł brutto w odniesieniu do pojedynczego budynku użyteczności publicznej. Zamawiający wprost wskazał, że wartość robót budowlanych odnosić się musi pojedynczego budynku użyteczności publicznej. Konsorcjum SIMA, celem wykazania spełnienia warunku, wyrażającego się w wartości robót budowlanych, powołało się na sumę wartości robót budowlanych budowy dworca autobusowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą. Powołane doświadczenie nie spełnia stawianego przez Zamawiającego warunku. Wykonawca ten „żongluje” wartościami w referencjach - referencje z dnia 21 października 2021 roku: wartość robót związanych z budową budynku dworca autobusowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą wyniosła: 16 870 412,18 zł brutto, to odliczając nawet wartość robót drogowych z oświadczenia Konsorcjum SIMA z dnia 4 października 2021 roku (załączonego do dokumentów składanych w trybie art. 126 ustawy Pzp): otrzymujemy 13.373.123,24 zł brutto,. tj. nadal za mało w relacji do 15 mln PLN brutto wymaganych w warunku. Odwołujący zwrócił uwagę, że obie referencje dotyczące robót w Ustce powstały dla potrzeb wykazania spełniania warunku w niniejszym postępowaniu, o czym świadczą daty dzienne pism Gminy Ustka (28 września 2021 roku i 21 października 2021 roku, podczas gdy roboty zostały odebrane w czerwcu 2021 roku), zatem domniemywać należy istotnego udziału zainteresowanego Konsorcjum SIMA w redakcji ich treści - stąd takie, a nie inne brzmienie mające na celu odpowiednie wyeksponowanie faktów korzystnych i ukrycie niekorzystnych. Uzasadniał, że sposób redakcji referencji przedstawionej przez SIMA wskazuje, że do wartości budowy budynku dworca autobusowego doliczono wartość budowy infrastruktury dworca autobusowego, która zgodnie z ofertą konsorcjum SIMA złożonej w tamtym postępowaniu wyniosła 6 295 000,00 zł netto tj. brutto 7 742 850,00 zł. Od zadeklarowanej wartości budowy dworca autobusowego należy zatem odjąć kwotę 7 742 850,00 zł brutto co oznacza, że wartość robót związanych z budynkiem dworca autobusowego wyniosła 9 127 562,18 zł brutto. Przyjęcie prawidłowych wartości powoduje urealnie wartości budowy 1m2 dworca autobusowego. Nie jest bowiem możliwe, aby budowa 1 m2 tak małego obiektu (dworzec autobusowy w Ustce ma tylko 344,41 m2 pow. użytkowej) wynosiła aż 48 983,51 zł brutto za m2. Przy kwocie 9 127 562,18 zł brutto wartość budowy 1m2 wynosi 26 502,02 zł brutto, co jest już wartością zdecydowanie bardziej realną. Roboty towarzyszące, który SIMA doliczyło do wartości dworca PKS stanowiły de facto osobną robotę budowlaną wydzieloną przez Gminę Miasta Ustka jako samodzielną trzecią cześć zamówienia kompleksowego (cześć pierwsza zamówienia obejmowała remont i przebudowę dworca kolejowego, część druga zaś budowę dworca autobusowego). Gdyby te roboty były powiązane z budową budynku dworca, to nie zostałyby wyodrębnione w tamtym postępowaniu. W zakresie zarzutu 2. Odwołujący wskazał w szczególności, że na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej Konsorcjum SIMA przedłożyła opinię bankową Banku Pekao z dnia 6 września 2021 roku. Zdaniem Odwołującego analizując treść tego dokumentu nie sposób stwierdzić, że warunek ten został spełniony. W opinii posłużono się raczej przypuszczeniami aniżeli stwierdzeniami, potwierdzeniami - vide „może wskazywać na posiadanie zdolności kredytowej”, „kwota ta nie jest równoznaczna z ewentualnym otrzymaniem kredytu przez Klienta”. Skoro ocena banku może wskazywać na posiadanie zdolności kredytowej, to równie uprawnione jest twierdzenie, że ta zdolność jednak nie występuje. Z pewnością opinia takiej treści nie wykazuje posiadania przez wykonawcę zdolności finansowej realizacji zamówienia - jedynie wskazuje, że możliwe jest, że taką posiada. Odwołujący wskazał, że posiadanie przez wykonawcę określonej zdolności kredytowej lub środków finansowych jest jednym z przykładowych, ujętych w art. 115 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, warunków związanych z sytuacją ekonomiczną i finansową. Mimo tego, niezależnie, czy wybrany sposób wykazania spełnienia warunku mieści się w przykładowym katalogu ustawowym, pamiętać należy, że jego celem jest - jak każdego warunku - rękojmia należytego wykonania zamówienia. Co ważne, Zamawiający warunki udziału w postępowaniu określił poprzez minimalne oceny zdolności. Jest to o tyle istotne, że reguły językowe nie pozwalają postawić znaku równości pomiędzy zwrotem „do kwoty 5.000.000,00 PLN” a „nie mniejszą niż 5.000.000,00 zł”. Zakres znaczeniowy tych pojęć co prawda może się zawierać, ale tylko w minimalnym stopniu wyłącznie w zakresie kwoty 5.000.000,00. Jednakże w opinii bankowej kwota ta ma charakter maksymalny (i to jeszcze wyrażone jako hipotetyczna możliwość), a w wymogach Zamawiającego minimalny. Jest to dość znacząca różnica, która również nie pozwala przyjąć, że interesy Zamawiającego są zabezpieczone, czyli innymi słowy, że warunek udziału w postępowaniu został spełniony. Zatem oprócz braku wymaganego poziomu kategoryczności, również sposób wyrażenia kwoty zdolności kredytowej jest nieprawidłowy. Na potwierdzenie ww. argumentacji Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 2 marca 2015 roku, KIO 326/15. Podsumowując stwierdził, że w tak ukształtowanych okolicznościach faktycznych, Zamawiający winien uznać, że złożona opinia nie potwierdza wymaganej zdolności, dlatego też Zamawiający powinien co najmniej wezwać Wykonawcę do wyjaśnienia treści złożonej opinii bankowej. Bynajmniej dopuszczalnym było uznanie, że Wykonawca znajduje się w wymaganej przez specyfikację warunków zamówienia sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Odnośnie zarzutu 3. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Rozdziale VII pkt 2.2.1 do 2.2.4 określił warunki wymagane dla osób skierowanych do realizacji zamówienia dla, odpowiednio: kierownika budowy (pkt 2.2.1), kierownika robót konstrukcyjnobudowlanych (pkt 2.2.2), kierownika robót sanitarnych (pkt 2.2.3), kierownika robót elektrycznych i energetycznych (pkt 2.2.4). Konsorcjum SIMA wskazała na przedmiotowe stanowiska osoby odpowiednio: Panią K.J. (pkt 2.2.1. i 2.2.2), Pana K.Z. (pkt 2.2.3) i Pana R.C. (pkt 2.2.4). Złożony przez Wykonawcę wykaz osób odwołuje się w swojej treści do opisu doświadczenia tych osób, w których to jedyną pozycją, dla której podano wartości są roboty w Ustce, te same, jakie Konsorcjum SIMA wskazała dla wykazania spełniania warunku doświadczenia. Odwołujący zwracał uwagę, że każdy z warunków odnoszących się do każdej z osób został skonstruowany w odniesieniu do wartości robót w taki sam sposób, jak dla warunku doświadczenia, tj. w odniesieniu do pojedynczego obiektu. Tak więc, zgodnie z brzmieniem warunku, wartości robót w danej branży należy odnosić do wartości robót w pojedynczym budynku użyteczności publicznej. Tymczasem, wartości podane przez Konsorcjum SIMA budzą co najmniej istotne wątpliwości. Żaden z pojedynczych budynków dla postępowania referencyjnego w Ustce w formularzu cenowym Konsorcjum SIMA w tamtym postępowaniu nie przekroczył wartości 10 mln PLN brutto wymaganej dla Kierownika budowy. W oświadczeniu Konsorcjum SIMA z dnia 4 października 2021 roku, załączonego do dokumentów złożonych na wezwanie w trybie art. 126 ustawy Pzp, wartości robót sanitarnych wprawdzie opiewają na ponad 5 mln PLN brutto, ale jak wykazano w uzasadnieniu zarzutu poprzedniego, w tym zawarte są roboty w dwóch budynkach i sieciach pod infrastrukturą drogową - czyli są to wartości zagregowane dla całego zakresu zamówienia. Dokładnie tak samo sprawa się ma z robotami elektrycznymi. Zachodzi co najmniej istotna wątpliwość co do posiadania przez osoby wskazane dla branż określonych w pkt 2.2.1-2.2.4 Rozdziału VII SWZ wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia. Odwołujący przywołał wyrok KIO 3 sierpnia 2018 r. sygn. akt: KIO 1454/18 i wskazał, że w tym przypadku Zamawiający dysponował oświadczeniem Konsorcjum SIMA z dnia 4 października 2021 roku, jednak zawierającym wartości zagregowane. W tym przypadku Zamawiający dysponował oświadczeniem Konsorcjum SIMA z dnia 4 października 2021 roku, jednak zawierającym wartości zagregowane. Odnośnie zarzutu 4. Odwołujący wskazał, iż wykonawca SIMA po odbyciu obligatoryjnej wizji lokalnej winien w swojej ofercie uwzględnić, iż część prac objęta przedmiarem robót (Podłoża pod posadzki wraz z dowozem gruntu, marki stalowe pod słupy) wykonana została I etapie realizacji zadania, co zaznaczono również na str. 3 i 4 SWZ Część III „Opis Przedmiotu Zamówienia”. Są to pozycje związane z wykonaniem podkładów z ubitych materiałów sypkich, zagęszczenie tych podkładów oraz wykonanie podkładów betonowych. Rażąco zawyżona jest zatem w tym zakresie oferta Wykonawcy SIMA, która przewiduje za te pozycję kwotę 1.339.470,00 PLN brutto. Uzasadniał, że jako wykonawca I etapu zamówienia konsorcjum Poleko wykonało już przedmiotowy zakres robót niemal w całości, co potwierdzają aneks numer 3 z dnia 28.06.2021 r. do umowy nr 198/AZ-P/2020 dotyczący I etapu robót wraz z protokołem konieczności oraz zdjęcia budowy. Do drugiego etapu zostały pozostawione tylko dwa niewielkie fragmenty/miejsca (pod wieżami szalunkowymi) pod wykonanie kolumn, których nie można było dokończyć w I etapie z uwagi na proces technologiczny, dlatego na budowie pozostawiono dwie wieże rusztowań, które Zamawiający do dnia dzisiejszego dzierżawi od konsorcjum Poleko. Zdaniem Odwołującego powyższe pozwala na uznanie, iż Zamawiający dopuścił się zaniechania w wezwaniu Wykonawcy SIMA do złożenia wyjaśnień i przedłożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty w zakresie ceny wykonania pozycji przedmiarowych, pomimo iż cena zaoferowana w tym zakresie przez Konsorcjum SIMA jest nieadekwatna do rzeczywistego stanu rzeczy. Odwołujący podkreślał, że cena w przedmiotowym zamówieniu ma charakter ryczałtowy, a zatem Konsorcjum SIMA otrzyma wynagrodzenie za roboty, których nie będzie wykonywać. Odwołujący wskazał, że powyższe działanie Konsorcjum SIMA zwraca uwagę na niezwykle niepożądane, sprzeczne z powszechnie obowiązującymi dobrymi obyczajami zjawisko manipulacji cenowych, w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej. Powyższa postawa Konsorcjum SIMA winna być rozpatrzona w kontekście dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji zdefiniowanego w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nakazuje się zamawiającemu odrzucenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący podniósł, że manipulowanie ceną oferty przejawia się zawyżeniem ceny za wykonanie podłoża pod posadzki na gruncie z dowozem gruntu i marki stalowe pod słupy, w celu ukrycia zaniżenia innego kosztu w pozycji ofertowej. Jest to tzw. zjawisko „przerzucania kosztów” pomiędzy poszczególnymi pozycjami kosztorysów, mające na celu wykreowanie ceny pozornie rynkowej, przy czym w istocie służące jedynie wykorzystaniu bilansu kryteriów oceny ofert celem uzyskania w danym kryterium maksymalnej liczby punktów, a w dalszej kolejności - po wyborze oferty - forsowaniu szeregu zmian w zakresie realizacji umowy, powodujących znaczące zwiększenie wynagrodzenia obmiarowego w stosunku do ceny ofertowej. W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej zjawisko zawyżania cen do wartości nierynkowych traktowane jest jako nieuprawniona manipulacja ceną. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 24 sierpnia 2018 roku, KIO 1578/18. Odwołujący wskazał, że działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami jednostkowymi (przerzucanie kosztów) jest sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi jako normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość kupiecka). Zasadnicze znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo. Tego typu praktyka, zastosowana przez Wykonawcę SIMA wypełnia definicję czynu nieuczciwej konkurencji, określoną w art. 3 ust. 1 uznk i jako taka skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp. Dalej Odwołujący przywołał wyrok KIO z 25 lipca 2016 roku, KIO 1229/16 i uzasadniał, że w okolicznościach tej sprawy przygotowanie podłoża pod posadzki na gruncie z dowozem gruntu i marki stalowe pod słupy, odbywa się niewątpliwie na początku realizacji prac, a tym samym Wykonawca SIMA oferując rażąco zawyżone ceny w wyżej wymienionej pozycji może w sposób nieuprawniony zaliczkować inne zakresy prac realizowane w późniejszych etapach. Dodatkowo, przedmiotowych robót nie będzie wykonywać, ponieważ zostały zrealizowane wcześniej, w I etapie robót. Wycena ceny jednostkowej, która stanowi element rozliczenia między Zamawiającym, a wykonawcą na poziomie tak rozbieżnym do zaistniałego stanu rzeczy i rzeczywistych kosztów, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem została podjęta w celu uzyskania bardziej korzystnych warunków wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego tj. zapewnienia „ukrytego” zaliczkowania wykonawcy przez Zamawiającego, które nie byłoby możliwe przy dokonaniu rzetelnej, odpowiadającej rzeczywistym kosztom wyceny. Co istotne, nieadekwatne do realiów rynkowych i faktycznych zawyżanie cen stosowanych do późniejszych rozliczeń, może doprowadzić w przypadku ewentualnego rozwiązania umowy do znaczącej straty po stronie Zamawiającego. Bez znaczenia jest tu okoliczność realizacji zamówienia w cenie ryczałtowej, gdyż przedmiar pełni w przedmiotowym zamówieniu rolę dokumentu rozliczeniowego (płatności częściowe ceny ryczałtowej mają miejsce wg przedmiaru), zatem osiągnięty skutek w postaci „zaliczkowania” jest dokładnie taki sam, jak przy rozliczeniu kosztorysowym. Odwołujący wskazał na punkt 9 OPZ i uzasadniał, że to na Wykonawcy ciążył obowiązek wykazania rzetelnej ceny za poszczególne elementy składowe zamówienia. Reasumując powyższy zarzut Odwołujący wskazał, że Wykonawca SIMA tak ukształtował cenę złożonej oferty, by na początku realizacji zamówienia otrzymać nieuprawnioną „zaliczkę” w kwocie 1.339.470,00 PLN brutto, tytułem wykonania robót wyszczególnionych w formularzu ofertowym pod pozycją 1.2. Bez wątpienia określenie cen jednostkowych w taki sposób, że część jest określana na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów, zaś część jest bez uzasadnienia zawyżana, by rekompensować zaniżenie innych cen, dokonywana jest w celu optymalizacji dokonanych wycen. Optymalizacja ta jest dokonywana zaś w celu nieuprawnionego otrzymania części wynagrodzenia za wykonanie zamówienia na wcześniejszym etapie realizacji umowy. Mając zatem na uwadze powyższe, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp Zamawiający po zweryfikowaniu oferty Konsorcjum SIMA, winien powziąć poważne wątpliwości odnośnie rzetelności oraz prawidłowości sporządzonej wyceny. Konsekwencją zaś negatywnego wyniku owej weryfikacji winno być odrzucenie oferty Konsorcjum SIMA, wobec dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że wyżej ustalony stan faktyczny może być również kwalifikowany zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5 lub pkt 10 ustawy Pzp. Rzetelna wycena Przedmiotu Zamówienia, jakiej Zamawiający wymagał w Rozdziale 9 części III SWZ „Opis Przedmiotu Zamówienia” oznacza m.in.: 1. zakaz wyceny elementów, których wykonawca nie będzie wykonywał (ponieważ zostały wykonane w pierwszym etapie), 2. nakaz wyceny poszczególnych elementów przedmiaru zgodnie z ich rzeczywistą wartością. Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego PWN, „rzetelny” oznacza m.in. „zgodny z prawdą, wiarygodny”. Wycena istotnego elementu robót w rażąco zawyżonej wysokości oraz bez uwzględnienia faktu, że ten element faktycznie jest już wykonany, niezależnie od zakwalifikowania takiego działania jako czynu nieuczciwej konkurencji, wypełnia również przesłanki art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 17 listopada 2021 r. oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Pismem z dnia 25 listopada 2021 r. Konsorcjum SIMA wniosło sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Odnośnie zarzutu 1. Przystępujący podniósł, że niezwykle istotne jest dokonanie prawidłowej wykładni postanowienia SWZ (rozdział VII ust. 2 pkt 2.1). Wynika bowiem z niego, przeciwnie niż wskazuje to Odwołujący, że kwota 15 000 000 zł nie dotyczy wartości budowy samego budynku, a wartości robót budowlanych. Wskazał, że należy odnieść się do art. 7 ustawy Pzp, który stanowi, iż „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 14) obiekcie budowlanym - należy przez to rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną; 21) robotach budowlanych - należy przez to rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, określonych w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, w załączniku I do dyrektywy 2014/25/UE oraz objętych działem 45 załącznika I do rozporządzenia (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. WE L 340 z 16.12.2002, str. 1, z późn. zm.5) ), zwanego dalej „Wspólnym Słownikiem Zamówień”, lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego”. Jak wyjaśniono w opinii UZP, wprowadzone do porządku prawa krajowego pojęcie robót budowlanych i pojęcie obiektu budowlanego w rozumieniu dyrektyw unijnych z zakresu zamówień publicznych są pojęciami autonomicznymi dla zamówień publicznych - mają zastosowanie wyłącznie na gruncie stosowania przepisów PZP, w szczególności w celu dokonania czynności szacowania wartości przedmiotu zamówienia. Jako roboty budowlane w rozumieniu przepisów PZP określane są także świadczenia, które nie odpowiadają pojęciu robót budowlanych na gruncie przepisów PrBud, np. usługi wynajmu sprzętu budowlanego i do wyburzeń z obsługą operatorską. Przystępujący przywołał także definicję legalną pojęcia budynku użyteczności publicznej zawartą w 3 pkt 6) rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie i uzasadniał, że wobec ww. definicji oraz definicji obiektu budowlanego, stwierdzić należy, iż budynek użyteczności publicznej spełniać musi konkretną funkcję. Dworzec autobusowy zatem musi spełniać przede wszystkim funkcję węzła umożliwiającego ludności korzystanie z usług transportowych, aby było to możliwe musi wspólnie z nim istnieć cała infrastruktura umożliwiająca korzystanie z funkcji spełnianej przez dworzec. Tym samym też podkreślić należy błąd logiczny, a także błąd polegający na nieuwzględnieniu wytycznych określonych w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, w załączniku I do dyrektywy 2014/25/UE oraz objętych działem 45 załącznika I do rozporządzenia (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. WE L 340 z 16.12.2002, str. 1, z późn. zm.5), jaki popełnia Odwołujący chcąc wyizolować kwestię budowy samego budynku dworca od konieczności umożliwienia ludności korzystania z niego. Z przytoczonej powyżej argumentacji wprost wynika, iż zgodnie z PZP oraz przepisami określonymi w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, w załączniku I do dyrektywy 2014/25/UE oraz objętych działem 45 załącznika I do rozporządzenia (WE) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. WE L 340 z 16.12.2002, str. 1, z późn. zm.5) w odniesieniu do spełnienia warunku wskazanego w SWZ w rozdziale VII ustępie 2 pkt. 2.1. dla obliczenia wartości robót należy brać pod uwagę uzyskanie całego zamierzenia budowlanego (obiektu budowlanego), a nie wzniesienie jedynie samego budynku. Skoro bowiem definicja robót budowlanych stanowi, iż należy przez nie rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie obiektu budowlanego, czyli takiego zamierzenia budowlanego, które może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną to nie można przy obliczaniu wartości robót budowlanych zgodnie z Pzp pomijać robót mających na celu umożliwienie korzystania z samego budynku. Zdaniem Przystępującego, ponieważ Zamawiający uznaje iż spełnieniem warunku udziału określonego w rozdziale VII ust. 2 pkt 2.1 SWZ było wykazanie się wykonaniem robót budowlanych o określonej wartości a w Wezwaniu z dnia 20 października 2021 roku potwierdził powyższe, należy uznać iż Odwołujący swoją argumentacją usiłuje doprowadzić do przyjęcia niedozwolonej interpretacji zawężającej zakresu warunków udziału w postępowaniu po upływie terminu składania ofert. Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 13 czerwca 2019 r. sygn. akt: KIO 968/19. Przystępujący podkreślał, że wykonawca, który kwestionuje w postępowaniu odwoławczym spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez innego wykonawcę musi wykazać (przedstawić dowody) na to, że podane w danym dokumencie informacje nie potwierdzają spełniania warunku. Takie okoliczności w niniejszym postępowaniu nie zostały przez Odwołującego wykazane. Odwołujący nie przedstawił wiarygodnych dowodów na potwierdzenie, że Przystępujący nie spełnia warunków udziału w zakresie zdolności technicznej, nie wykazał również, że wykaz złożony przez Przystępującego w przedmiotowym postępowaniu nie zawiera wymaganych informacji. Dowody przedstawione przez Odwołującego, (w szczególności: Dowód: zał. nr 8 formularz oferty Konsorcjum SIMA złożonej w postępowaniu referencyjnym), a z których bezpośrednio wywodzi swoje zarzuty nie oddają stanu faktycznego, który byłby zgodny z przedstawionym w zaświadczeniu wydanym przez Gminę Miasto Ustka, w następujący sposób: - Przedstawiają stan jaki istniał przed rozpoczęciem, a nie po zakończeniu, przez Uczestnika przystąpienie realizacji robót budowlanych w postępowaniu referencyjnym. Zawierają wartości które nie są zgodne ze stanem faktycznym potwierdzonym w zaświadczeniu. Przystępujący wskazał, że dowody nr 7. oraz 7.1. przedstawione przez Odwołującego odnośnie postępowania referencyjnego, a z których wywodzi swoją argumentację, wbrew temu co podnosi, wprost wskazują na fakt iż to postępowania należy uznać za spełniające wymogi postawione przez Zamawiającego. Wskazują one jednoznacznie iż: 1. zamówienie dotyczyło roboty budowlanej polegającej na budowie jednego obiektu budowlanego tj. „Transportowego Węzła Integracyjnego w Ustce”, który składał się z kompleksu dwóch połączonych ze sobą budynków użyteczności publicznej tj. „dworca kolejowego” oraz „dworca autobusowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą”. 2. zawierały wysoce wyspecjalizowane wspólne i wzajemnie przenikające się elementy umożliwiające funkcjonowanie węzła jako jednego obiektu użyteczności publicznej, 3. roboty budowlane były realizowane w ramach jednej umowy, przez jednego Wykonawcę i na rzecz jednego Zamawiającego, 4. objęte były jedną ryczałtową ceną za zrealizowanie całego przedmiotu zamówienia. Której całkowita wartość robót wynosiła 27 073 276,00 zł brutto, 5. były realizowane w jednym terminie, 6. były realizowane na jednym placu budowy, 7. odebrane zostały jednym protokołem odbioru robót dla całego zamierzenia. Przystępujący wskazał również, iż zawarte w ustępie 20. odwołania fragment oferty w postępowaniu referencyjnym jednoznacznie wskazuje na fakt iż podana tam cena była ceną ryczałtową za wykonanie całego przedmiotu zamówienia referencyjnego składającego się z jednej części a nie jak próbuje wykazać to Odwołujący zamówienia składającego się z trzech części. Przywołał fragment tabeli cenowej w niniejszym postępowaniu podnosząc, że są to jedynie elementy rozliczeniowe jednej roboty budowlanej a nie 5 różnych robót budowlanych, gdyby bowiem tak było jak insynuuje to Odwołujący musiałoby odbyć się 5 różnych postępowań w zakresie zamówienia publicznego lub postępowanie z podziałem zamówienia na części. Podkreślał jak istotne znaczenie ma art. 126 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. W tym postępowaniu takie wezwanie nie zostało wystosowane gdyż zgodnie ze stanem faktycznym Zamawiający uznał przedstawione przez Uczestnika podmiotowe środki dowodowe za wystarczające do udowodnienia spełnienia postawionych przez niego w kryterium zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych wymagań. W związku z tym wykonawca nie podlegał wykluczeniu z postepowania a oferta nie podlegała odrzuceniu. Reasumując Przystępujący wskazał, że zwracając się do wystawcy referencji o ich uzyskanie, Wykonawca nie może mieć wpływu na ich kształt. Jeżeli nawet w jakimś zakresie jest to możliwe, to ustalenie brzmienia referencji w taki sposób, aby odpowiadały one warunkom w różnych postępowaniach jest bardzo utrudnione, albo wręcz niemożliwe. Powołał się na wyrok KIO z 16 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1581/17. W zakresie zarzutu 2. Przystępujący wskazał, że zarzut nie znajduje uzasadnienia w zgromadzonej dokumentacji przetargowej. Konsorcjum SIMA wskazało, że na spełnienie warunku, Uczestnik przedłożył opinię bankową Banku Pekao z dnia 6 września 2021 roku. Analizując treść tego dokumentu bezwzględnie trzeba stwierdzić, iż Uczestnik wykazał, iż posiada odpowiednią zdolność kredytową, bowiem stwierdzenie, że „może posiadać zdolność kredytową do kwoty 5 000 000 zł” oznacza, iż może uzyskać kredyt o wartości 5 000 000 zł. Tymczasem Zamawiający określił w tym zakresie zdolność kredytową na kwotę „nie mniejszą niż 5 000 000 zł”, czyli zdolność kredytowa nie mogła wynosić 4 999 999,99 zł, bowiem ta kwota jest niższa od 5 000 000 zł. Natomiast kwota 5 000 000 zł spełnia już warunek określony przez Zamawiającego. Użycie w opinii banku określenia może posiadać wskazuje, iż nie można zarzucić Uczestnikowi, że nie uzyska takiego kredytu, a w sposób nie rodzący wątpliwości wskazuje, iż kredyt w kwocie 5 000 000 zł Uczestnik może uzyskać. Użycie w opinii banku stwierdzenia iż „kwota ta nie jest równoznaczna z ewentualnym otrzymaniem kredytu przez klienta” wynika jedynie z faktu iż bank nie ocenia zdolności kredytowej celem udzielenia kredytu a jedynie ocenia zdolność kredytową i wskazuje że ewentualne udzielenie kredytu może zależeć od innych, niezwiązanych z samą zdolnością kredytową, warunków banku. W zakresie zarzutu 3. Przystępujący podniósł, że argumentacja wskazana w odniesieniu do zarzutu 1. odwołania pozostaje również aktualna co do zarzutu 3 odwołania i w całej rozciągłości podtrzymuję ją w zakresie wykazania doświadczenia zawodowego w realizacji robót budowlanych o określonej wartości przez poszczególnych kierowników budowy. Wskazał, iż z przedłożonej przez Uczestnika dokumentacji oraz referencji wprost wynika, iż każdy z kierowników budowy miał doświadczenie w zakresie nadzoru nad robotami budowlanymi o odpowiedniej wartości wskazanej w SWZ. W przedmiocie zarzutu 4. Przystępujący wskazał, iż zarzut jest sformułowany błędnie gdyż oferta Uczestnik w pkt. I. a) w tabeli, nie zawiera przytoczonej pozycji robót tj. „1.4 Podłoża pod posadzki wraz z dowozem gruntu, marki stalowe pod słupy”. Z tego powodu zarzut ten winien podlegać odrzuceniu w całości. Przystępujący wskazał, iż Odwołujący mówiąc w swym zarzucie o: „pozycji kosztorysowej „1.4 Podłoża pod posadzki wraz z dowozem gruntu, marki stalowe pod słupy”” powołuje się na rozdział „tabeli elementów scalonych” przedmiaru który Zamawiający załączył do postępowania, wyraźnie przy tym zaznaczając w pkt. 9. OPZ iż „Przedmiary mają charakter orientacyjny, odpowiedzialność za rzetelną wycenę Przedmiotu Zamówienia spoczywa na Wykonawcy.”, i który nie stanowił podstawy wyceny i nie można go odnieść, jak próbuje to uczynić Odwołujący, do zawartej w ofercie tabeli stanowiącej uszczegółowienie ryczałtowej ceny ofertowej brutto. Przystępujący wskazał, iż przy wykonaniu swojej wyceny posługiwał się w głównej mierze dokumentacją postępowania i swoją wiedzą techniczną, a nie jak twierdzi Odwołujący udostępnionymi przez Zamawiającego przedmiarami które zawierały błędy. Ponadto, gdyby nawet chcieć odnieść przedmiar do tabeli zawartej w ofercie to nie można mówić o rozdziałach zawartych w tej tabeli jako o „pozycji kosztorysowej”, gdyż cena wskazana w każdym z nich zawiera wiele pozycji kosztorysowych składających się na wykonanie danego elementu „tabeli elementów scalonych” zamówienia. Podkreślał, iż Odwołujący nie może mieć żadnej wiedzy na temat tego jakie pozycje kosztorysowe Uczestnik uznał za należące do poszczególnych pozycji scalonych, ile jest tych pozycji kosztorysowych w poszczególnych elementach scalonych, jakie ilości poszczególnych robót należą do każdego elementu scalonego, jakie są ceny poszczególnych pozycji kosztorysowych należących do danego elementu scalonego. Wynika to z faktu, iż załączenie kosztorysu zawierającego te informacje nie było wymagane na etapie składania ofert w Postępowaniu. Przystępujący podniósł, iż występująca w ofercie Uczestnika pozycja „1.2. Podłoża pod posadzki na gruncie z dowozem gruntu i marki stalowe pod słupy” do której wartości odnosi swoją argumentację Odwołujący jest jedyną pozycją wyszczególnioną w formularzu cenowym zawierającą w swojej nazwie frazę „Podłoża pod posadzki” co jednoznacznie wskazuje na fakt, iż należy w niej umieścić także inne, jeszcze nie wykonane, warstwy które składają się na wykonanie podłoży pod warstwy posadzkowe a których znaczna ilość pozostała jeszcze do wykonania. Odwołujący pomimo tego faktu stypuluje, iż ten element powinien zawierać jedynie te niektóre warstwy podłoży które arbitralnie i niezgodnie z prawdą uznał za należące do tego elementu scalonego. Powyższe potwierdza także fakt, iż Zamawiający nie wskazał jakie roboty budowlane mają znaleźć się w poszczególnych pozycjach wymienionych w tabeli zawartej w ofercie i w tym zakresie należało kierować się wiedzą techniczną. Nie jest to także błąd gdyż ewentualne przesunięcia pozycji kosztorysowych pomiędzy rozdziałami kosztorysu wynikające z merytorycznego podziału robót na elementy rozliczeniowe nie wpływają w żaden sposób na zawartość oferty ani na jej cenę. Przystępujący odniósł się także do przywołanego przez Odwołującego wyroku KIO 607/20 oraz KIO 1578/18. Uzasadniał, iż Odwołujący zarzucając manipulowanie cenami w żaden sposób nie wskazuje wartości mogących świadczyć o rzekomej manipulacji. W tym kontekście podnosił, iż wyroki (a właściwie tezy wyroków) przytaczane przez Odwołującego są wyrwane z kontekstu i nie mogą znaleźć zastosowania w niniejszym postępowaniu. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 10 listopada 2021 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia SIMA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Słupsku, A.K. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą TECH-BUD Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe A.K. oraz Przedsiębiorstwo Instalacji i Konstrukcji INSTALEX M. Z. Sp. j. z siedzibą w Słupsku [dalej „Przystępujący” lub „Konsorcjum SIMA”] zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 15 listopada 2021 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Przystępującego wraz z uzupełnieniami i wyjaśnieniami, wezwania kierowane do Przystępującego oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 29 listopada 2021 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dwa zdjęcia złożone przez Przystępującego dotycząc zadania referencyjnego, o którym mowa w wykazie robót budowlanych (załącznik nr 4 do SWZ), jak również dowody złożone przez Odwołującego, tj.: 1. pismo przewodnie z Gminy ustka przesyłające pozwolenia na budowę; 2. decyzję o pozwoleniu na budowę nr 802/2017 Starosty Słupskiego; 3. decyzję o pozwoleniu na budowę nr 7Z/2017 Wojewody Pomorskiego; 4. decyzję o pozwoleniu na budowę nr 279/2018 Starosty Słupskiego; 5. decyzję o pozwoleniu na budowę nr 5Z/2018 Wojewody Pomorskiego; 6. postanowienie Starosty Słupskiego z dnia 18 lutego 2020 r. o sprostowaniu; 7. decyzję nr 501/2018 Starosty Słupskiego; 8. decyzję nr 10Z/2018 Wojewody Pomorskiego; 9. pismo przewodnie Gminy Ustka z dnia 9 listopada 2021 r. przesyłające skan oferty, skan umowy oraz skan protokołu odbioru; 10. umowę nr IKiOŚ.28.2019 z dnia 1 lipca 2019 r. o roboty budowlane; 11. aneks nr 6 do umowy z dnia 1 lipca 2019 r.; 12. protokół odbioru końcowego inwestycji z dnia 9 czerwca 2021 r.; 13. protokół odbioru częściowego nr 1; 14. protokół odbioru częściowego nr 15; 15. trzy zdjęcia. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałem VII pkt 2 Zamawiający wymagał wykazania przez wykonawcę spełnienia warunków określonych w art. 112 ust. 2 ustawy Pzp dotyczących: 1) Sytuacji ekonomicznej i finansowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: posiada środki finansowe lub zdolność kredytową w wysokości nie niższej niż 5 000 000,00 zł. 2) Zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: 2.1) w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał w sposób należyty, co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub remoncie lub modernizacji lub dokończeniu budowy budynku użyteczności publicznej o wartości robót (których należyte wykonanie zostało potwierdzone wydaniem pozwolenia na użytkowanie - zgodnie z przepisami Prawa budowlanego) nie mniejszej niż 15 000 000,00 zł brutto, 2.2) będzie dysponował przez cały okres realizacji zamówienia co najmniej następującymi osobami, które będą brały udział w realizacji zamówienia: 2.2.1) Kierownik budowy, posiadający m.in.: - doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami budowlanymi polegające na pełnieniu, funkcji Kierownika budowy dla co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie lub remoncie lub modernizacji lub dokończeniu budowy budynku użyteczności publicznej, o wartości wykonanych robót budowlanych nie mniejszej niż 10 000 000,00 zł brutto, 2.2.2) Kierownik robót konstrukcyjno-budowlanych (...) 2.2.3) Kierownik robót sanitarnych, posiadający m.in.: - doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami sanitarnymi, polegające na pełnieniu funkcji Kierownika robót sanitarnych dla co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej polegającej na wykonaniu robót instalacyjnych w budynku użyteczności publicznej w zakresie sieci, instalacji wodociągowych i kanalizacyjnych, o wartości wykonanych robót budowlanych - sanitarnych nie mniejszej niż 2 000 000,00 PLN brutto, 2.2.4) Kierownik robót elektrycznych i energetycznych, posiadający m.in.: - doświadczenie zawodowe w kierowaniu robotami elektrycznymi i energetycznymi, polegające na pełnieniu funkcji Kierownika robót elektrycznych i energetycznych dla co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej polegającej na wykonaniu robót instalacyjnych w budynku użyteczności publicznej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i energetycznych, o wartości wykonanych robót budowlanych - elektrycznych i energetycznych nie mniejszej niż 2 000 000,00 PLN brutto. Zgodnie z rozdziałem XV SWZ - Sposób obliczenia ceny: 1. Od Wykonawcy wymaga się określenia ceny ryczałtowej brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia, zawierającej cenę netto i należny podatek VAT. 2. Wykonawca, uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w SWZ, zobowiązany jest w cenie brutto ująć wszelkie koszty niezbędne dla prawidłowego oraz pełnego wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wszelkimi warunkami wynikającymi z zamówienia. Zgodnie z rozdziałem XVI SWZ kryteriami oceny ofert były: cena o wadze 60% oraz okres gwarancji i rękojmi o wadze 40%. W rozdziale XXII SWZ Zamawiający przewidział obligatoryjne przeprowadzenie wizji lokalnej przez wszystkich wykonawców przed złożeniem przez nich ofert. Zgodnie z punktem 9 opisu przedmiotu zamówienia (część III) przedmiary mają charakter orientacyjny, odpowiedzialność za rzetelną wycenę Przedmiotu Zamówienia spoczywa na Wykonawcy. Jeżeli dane rozwiązanie zostało wskazane w dokumentacji przetargowej, a nie zostało przedstawione w przedmiarach, nie oznacza, że nie wchodzi w zakres Przedmiotu Zamówienia. Pismem z dnia 31 sierpnia 2021 r. Konsorcjum SIMA zgłosiło swój udział w wizji lokalnej. W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia złożono 2 oferty, w tym Odwołujący z ceną 65 124 888,52 zł oraz Przystępujący z ceną 61 199 880 zł. Konsorcjum SIMA pod pozycją 1.2 tabeli elementów scalonych zawartej w formularzu ofertowym wycenił roboty polegające na wykonaniu podłoża pod posadzki na gruncie z dowozem gruntu i marki stalowe pod słupy na kwotę 1.339.470,00 PLN brutto. Pismem z dnia 21 września 2021 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum SIMA do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca Konsorcjum SIMA w odpowiedzi na ww. wezwanie Zamawiającego złożył m.in.: 1. wykaz robót budowlanych (załącznik nr 4 do SWZ), w którym wskazał zadanie pn. Remont i przebudowa dworca kolejowego oraz budowa dworca autobusowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą w ramach budowy „Transportowego Węzła Integracyjnego w Ustce” o wartości robót 27 073 276,13 zł brutto, wykonanych na rzecz Gminy Miasta Ustka wraz z zaświadczeniem z dnia 28 września 2021 r.; 2. wykaz osób (załącznik nr 5 do SWZ), w którym na stanowisko kierownika budowy Wykonawca wskazał p. K.J., na stanowisko kierownika robót sanitarnych p. K.Z., a na stanowisko kierownika robót elektrycznych i energetycznych p. R.C.. Ww. wykaz odwoływał się w swojej treści do opisu doświadczenia tych osób, nabytego podczas realizacji zadania, o którym mowa w punkcie 1 powyżej; 3. oświadczenie z dnia 4 października 2021 r. o treści: „Oświadczam iż, wartość robót wykonanych przy realizacji inwestycji: Remont i przebudowa dworca kolejowego oraz budowa dworca autobusowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą w ramach budowy „Transportowego Węzła Integracyjnego w Ustce” wynosiła: 27 073 276,13 zł brutto w tym: 1. Roboty budowlane 14 303 871,01 zł brutto 2. Roboty budowlane instalacji elektrycznych 3 793 711,35 zł brutto 3. Roboty budowlane instalacji sanitarnych 5 478 404,83 zł brutto 4. Roboty budowlane drogowe 3 497 288,94 zł brutto Oświadczam iż przy realizacji wyżej wymienionej inwestycji niżej wymienione osoby sprawowały następujące funkcje: 5. Pani mgr inż. K.J. sprawowała funkcję kierownika budowy oraz kierowała robotami branży budowlanej. 6. Pan mgr inż. R.C. sprawował funkcję kierownika robót elektrycznych. 7. Pan mgr inż. K.Z. sprawował funkcję kierownika robót sanitarnych.” 4. opinię bankową z 6 września 2021 r., z której wynikało, że „Ocena bieżącej sytuacji ekonomiczno - finansowej firmy SIMA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMNADYTOWA może wskazywać na posiadanie zdolności kredytowej do kwoty 5 000 000 PLN. Bank zastrzega sobie jednak, iż kwota ta nie jest równoznaczna z ewentualnym otrzymaniem kredytu przez Klienta SIMA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMNADYTOWA w tej wysokości. Decyzja w sprawie udzielania przez Bank kredytu uzależniona jest od spełnienia warunków zgodnie z obowiązującymi w Banku procedurami”. Pismem z dnia 20 października 2021 r. Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp wezwał Konsorcjum SIMA do złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń i/lub wyjaśnień dotyczących ich treści m.in. w zakresie wykazu robót budowlanych wraz z dowodami określającymi, czy roboty budowlane zostały wykonane należycie, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty. Zamawiający podał, że złożonego wykazu wykonanych robót potwierdzonych zaświadczeniem wydanym przez Gminę Miasto Ustkę nie wynika w sposób jednoznaczny, że w skład wskazanej realizacji wchodziła robota budowlana o wartości robót (których należyte wykonanie zostało potwierdzone wydaniem pozwolenia na użytkowanie - zgodnie z przepisami Prawa budowlanego) nie mniejszej niż 15 000 000 zł brutto, w odniesieniu do pojedynczego budynku użyteczności publicznej. Pismem z dnia 22 października 2021 r. Konsorcjum SIMA złożyło Zamawiającemu wykaz robót budowlanych o tożsamej treści jak złożony pierwotnie wraz z dowodem określającym, że roboty budowlane zostały wykonane należycie (zaświadczenie Gminy Miasta Ustki z dnia 21 października 2021 r.). Ponadto Konsorcjum SIMA wskazało, iż w zawiązku z wątpliwościami Zamawiającego zwróciliśmy się do Gminy Miasto Ustka o wydanie uszczegółowionych referencji, które potwierdzą w sposób jednoznaczny, że w skład wskazanej realizacji wchodziła zgodnie z zapisami zawartymi w VII. 2.2) SIWZ: „...jedna robota budowlana polegająca na budowie... budynku użyteczności publicznej o wartości robót (których należyte wykonanie zostało potwierdzone wydaniem pozwolenia na użytkowanie - zgodnie z przepisami Prawa Budowlanego) nie mniejszej niż 15 000 000,00 zł brutto.” Różnica pomiędzy zaświadczeniem Gminy Miasta Ustka z dnia 28 września 2021 r. oraz zaświadczeniem Gminy Miasta Ustka z dnia 28 września 2021 r. sprowadzała się do uzupełnienia referencji o następujący fragment: „Całkowita wartość robót wyniosła 27 073 276,13 zł brutto, w tym: - wartość robót związanych z remontem i przebudową budynku dworca kolejowego wyniosła: 10 202 864,13 zł brutto. - wartość robót związanych z budową budynku dworca autobusowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą wynosiła: 16 870 412,18 zł brutto. Roboty były objęte obowiązkiem uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Wykonawca w imieniu Zamawiającego uzyskał pozwolenie na użytkowanie.” W dniu 27 października 2021 r. za najkorzystniejszą Zamawiający uznał ofertę Konsorcjum SIMA. Na drugim miejscu znalazła się oferta Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: Izba wskazuje, iż postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zawartego w punkcie III. petitum odwołania w zakresie w jakim jego podstawa faktyczna dotyczyła kierownika robót konstrukcyjno - budowlanych podlegało umorzeniu wobec złożonego przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika oświadczenia o wycofaniu zarzutu w ww. zakresie. Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. Potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SIMA mimo, że wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i kwalifikacji zawodowych określonych w Rozdziale VII punkcie 2.2.1 SWZ. Stosownie do treści art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Osią sporu w zakresie ww. zarzutu było to, czy Konsorcjum SIMA wykazało, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale VII punkt 2.2.1 SWZ, tj. w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonało w sposób należyty, co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie lub remoncie lub modernizacji lub dokończeniu budowy budynku użyteczności publicznej o wartości robót (których należyte wykonanie zostało potwierdzone wydaniem pozwolenia na użytkowanie zgodnie z przepisami Prawa budowlanego) nie mniejszej niż 15 000 000,00 zł brutto. Na wstępie Izba wskazuje, że nie podzieliła wykładni ww. warunku udziału w postępowaniu prezentowanej przez Przystępującego. Zgodnie z brzmieniem ww. warunku wykonawca obowiązany był wykazać, iż w sposób należyty wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną polegającą na budowie/przebudowie/remoncie/modernizacji/dokończeniu budowy budynku użyteczności publicznej o wartości robót nie mniejszej niż 15 000 000 zł brutto. Zauważyć należy, iż wbrew twierdzeniom Przystępującego Zamawiający w opisie omawianego warunku nie posłużył się określeniem obiekt budowlany, które jest znacznie szersze niż pojęcie budynku. Zamawiający nie wskazał również, że ww. robota budowlana miała polegać na budowie budynku użyteczności publicznej wraz z infrastrukturą towarzyszącą o wartości robót nie mniejszej niż 15 000 000 zł brutto. W tym miejscu nie można pominąć, iż w wezwaniu skierowanym do Przystępującego z dnia 20 października 2021 r. w trybie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp Zamawiający przedstawił rozumienie rzeczonego warunku udziału w postępowaniu stwierdzając, że ze złożonego przez Konsorcjum SIMA wykazu wykonanych robót nie wynika w sposób jednoznaczny, iż w skład zadania referencyjnego wchodziła robota budowlana o wartości robót nie mniejszej niż 15 000 000 zł brutto w odniesieniu do pojedynczego budynku użyteczności publicznej. Przystępujący Konsorcjum SIMA nie zakwestionowało za pomocą środków ochrony prawnej czynności Zamawiającego z dnia 20 października 2021 r. Tym samym stanowisko Przystępującego jakoby roboty budowlane opisane w ramach warunku winny być rozumiane szeroko przez pryzmat celu i funkcji danego zamierzenia inwestycyjnego w ocenie Izby zostało wykreowane wyłącznie na potrzeby niniejszego postępowania odwoławczego i nie znajduje potwierdzenia w postanowieniach SWZ. Izba stwierdziła, że analiza zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału dowodowego przedstawionego przez Odwołującego prowadzi do wniosku, że Przystępujący Konsorcjum SIMA nie wykazał się spełnieniem omawianego warunku udziału w postępowaniu, mimo skierowanego do Wykonawcy wezwania z dnia 20 października 2021 r. w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazać należy, iż wartość referencyjnego zadania wraz z robotami dodatkowymi pn. Remont i przebudowa dworca kolejowego oraz budowa dworca autobusowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą w ramach budowy „Transportowego Węzła Integracyjnego w Ustce” wykonanego na rzecz Gminy Miasta Ustka stanowiła 27 073 276,13 zł brutto, w tym wartość robót związanych z remontem i przebudową budynku dworca kolejowego 10 202 864,13 zł brutto oraz wartość robót związanych z budową budynku dworca autobusowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą - 16 870 412,18 zł brutto. Jak wynika z przedstawionych przez Odwołującego dowodów, w szczególności SWZ dotyczącej ww. referencyjnej usługi, formularza oferty złożonego przez Konsorcjum SIMA w ww. zadaniu inwestycyjnym prowadzonym przez Gminę Miasta Ustka, protokołu odbioru częściowego nr 1 i 15 oraz aneksu nr 6 do umowy z dnia 1 lipca 2019 r., zaświadczenia z dnia 28 września i 21 października 2021 r. wystawionego przez Gminę Miasta Ustka, przedmiotem ww. inwestycji był m.in. 1) remont i przebudowa budynku Dworca PKP, 2) budowa budynku Dworca Autobusowego, 3) budowa infrastruktury drogowej Dworca Autobusowego oraz 4) certyfikat TSI PRM. Jednocześnie ze złożonych przez Przystępującego zaświadczeń wystawionych przez Gminę Miasta Ustka z dnia 28 września i 21 października 2021 r. wynika, iż w ramach ww. zadania inwestycyjnego wykonano dwa budynki (budynek dworca autobusowego oraz budynek dworca kolejowego), które są ze sobą połączone wiatą stalową z oszklonym dachem na najniższym poziomie oraz tarasem na poziomie ul. Dworcowej. Ponadto z przedstawionych przez Odwołującego decyzji wynika, że dla zadania dotyczącego budowy budynku Dworca Autobusowego oraz zadania dotyczącego budowy infrastruktury drogowej zostały wydane odrębne pozwolenia na budowę, w których jako podstawę prawną organ administracji przywołał art. 33 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Z kolei jak wynika z protokołu odbioru częściowego nr 1 i 15 oraz aneksu nr 6 do umowy z dnia 1 lipca 2019 r. wartość robót dotyczących remontu i przebudowy budynku Dworca PKP to 7 695 011,49 zł netto (bez certyfikatu TSI) - 9 464 864,13 zł brutto, wartość robót dotyczących budowy budynku Dworca Autobusowego to 7 443 110,50 zł netto, tj. 9 155 025,91 zł brutto, a koszt budowy infrastruktury drogowej Dworca Autobusowego to 6 272 671,76 zł netto, tj. 7 715 386,26 zł brutto. Z powyższego wynika tym samym, iż zarówno remont i przebudowa budynku Dworca PKP, jak i budowa budynku Dworca Autobusowego nie spełniały określonej przez Zamawiającego w ramach warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VII pkt 2.2.1 SWZ wartości roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie lub remoncie lub modernizacji lub dokończeniu budowy budynku użyteczności publicznej o wartości robót nie mniejszej niż 15 000 000,00 zł brutto. W tym miejscu Izba wskazuje, iż Przystępujący nie zakwestionował dowodów przedłożonych przez Odwołującego w toku rozprawy, jak również nie podważał prawidłowości twierdzeń prezentowanych przez Odwołującego w szczególności w zakresie wartości poszczególnych elementów składowych inwestycji realizowanej na rzecz Gminy Miasta Ustka. Z kolei złożone przez Przystępującego dowody, tj. zdjęcia referencyjnej inwestycji Izba uznała za niemiarodajne dla podniesionych w odwołaniu zarzutów. Uwzględniając powyższe, w tym okoliczność, iż Zamawiający wystosował już do Przystępującego wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w celu wykazania spełniania omawianego warunku udziału w postępowaniu, które ma charakter jednokrotny, a Przystępujący nie sprostał powyższemu, zasadnym było nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) w zw. z art. 128 ust. 1 i 4 i art. 112 ust. 2 pkt 4 oraz art. 116 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum SIMA do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do osób skierowanych do realizacji zamówienia dla stanowisk kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych, kierownika robót elektrycznych i energetycznych pomimo, że skierowane przez Konsorcjum SIMA osoby nie spełniają warunków określonych w Rozdziale VII punktach 2.2.2.1, 2.2.2.3 i 2.2.2.4 SWZ, a co najmniej zachodzą co do tych osób istotne wątpliwości wymagające złożenia wyjaśnień. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Stosownie do ust. 4 art. 128 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Konsorcjum SIMA w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale VII pkt 2.2.2.1, 2.2.2.3 oraz 2.2.2.4 SWZ wskazało na stanowisko kierownika budowy p. K.J., kierownika robót sanitarnych p. K.Z. oraz kierownika robót elektrycznych i energetycznych p. R.C.. Ze złożonego wykazu osób wynika, iż ww. osoby nabyły doświadczenie w ramach zadania inwestycyjnego wykonanego na rzecz Gminy Miasta Ustka pn. „Remont i przebudowa dworca kolejowego oraz budowa dworca autobusowego wraz z infrastrukturą towarzyszącą w ramach budowy „Transportowego Węzła Integracyjnego w Ustce”, którym Przystępujący wykazał się celem spełniania warunku, o którym mowa w rozdziale VII pkt 2.2.1 SWZ. Izba wskazuje, że z ww. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału kadrowego wynika, iż osoba dedykowana do pełnienia funkcji kierownika budowy winna legitymować się doświadczeniem w pełnieniu ww. funkcji dla co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej polegającej na budowie lub przebudowie lub remoncie lub modernizacji lub dokończeniu budowy budynku użyteczności publicznej o wartości wykonanych robót budowlanych nie mniejszej niż 10 000 000 zł brutto. Z kolei osoby dedykowane do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych oraz kierownika robót elektrycznych i energetycznych winny posiadać doświadczenie zawodowe w pełnieniu ww. funkcji dla co najmniej jednej zakończonej roboty budowlanej polegającej na wykonaniu robót instalacyjnych w budynku użyteczności publicznej odpowiednio w zakresie sieci, instalacji wodociągowych 1 kanalizacyjnych oraz w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i energetycznych o wartości wykonanych robót budowlanych sanitarnych albo elektrycznych nie mniejszej niż 2 000 000 zł brutto. Z powyższego wynika zatem, iż warunki udziału w postępowaniu dotyczące doświadczenia ww. personelu wykonawcy zostały skonstruowane w odniesieniu do wartości robót w taki sam sposób jak dla warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy, o którym mowa w rozdziale VII pkt 2.2.1 specyfikacji, tj. w odniesieniu do pojedynczego budynku użyteczności publicznej. Tym samym wartości robót w danej branży należało odnosić do wartości robót w pojedynczym budynku użyteczności publicznej. Tymczasem jak wynika z dowodów złożonych przez Odwołującego omówionych powyżej w ramach warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy, żaden z dwóch budynków realizowanych w ramach inwestycji na rzecz Gminy Miasta Ustka nie przekroczył wartości 10 000 000 zł brutto wymaganej dla kierownika budowy (wartość robót dotyczących remontu i przebudowy budynku Dworca PKP to 9 464 864,13 zł brutto, z kolei wartość robót dotyczących budowy budynku Dworca Autobusowego to 9 155 025,91 zł brutto). Analogiczna sytuacja ma miejsce w odniesieniu do wartości robót instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji wodociągowych i kanalizacyjnych oraz w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i energetycznych wykonanych w budynku dworca PKP oraz budynku Dworca Autobusowego. Jak wynika z protokołu odbioru częściowego nr 1 i 15 w ramach robót budowlanych dotyczących ww. budynków wartość robót instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i energetycznych nie przekraczała określonej w SWZ wartości, tj. 2 000 000 zł brutto (w przypadku budynku Dworca PKP to 857 610,02 zł brutto, a w przypadku budynku Dworca Autobusowego to 374 592,74 zł brutto). Z kolei wartość robót instalacyjnych w zakresie sieci, instalacji wodociągowych i kanalizacyjnych (instalacje wewnętrzne) wykonanych w budynku Dworca PKP wyniosła 1 688 494,62 zł brutto, a w budynku Dworca Autobusowego 1 350 097,56 zł brutto. W tym miejscu podkreślić należy, iż Przystępujący nie polemizował z wyliczeniami przedstawionymi przez Odwołującego a znajdującymi potwierdzenie w złożonych podczas rozprawy dowodach. Przystępujący nie przedstawił żadnych kontr dowodów na odparcie twierdzeń przeciwnika procesowego. Przystępujący nie kwestionował również stanowiska Odwołującego, który akcentował, iż w przypadku sieci sanitarnych należy wziąć pod uwagę jedynie zakres i wartość prac dotyczących instalacji sanitarnych stanowiących instalacje wewnętrzne w poszczególnym budynku. Uwzględniając powyższe okoliczności stwierdzić należy, iż Przystępujący nie wykazał warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału kadrowego, o którym mowa w rozdziale VII pkt 2.2.2.1, 2.2.2.3 i 2.2.2.4 SWZ. Złożone przez Odwołującego dowody potwierdzają, że dedykowany do pełnienia funkcji kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych oraz kierownika robót elektrycznych i energetycznych personel Przystępującego nie posiada doświadczenia w pełnieniu określonych funkcji przy wykonywaniu robót o określonej wartości w danej branży w odniesieniu do pojedynczego budynku użyteczności publicznej. Wobec powyższego Izba stwierdziła, iż zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w ww. zakresie potwierdził się. Izba nie nakazała jednak Zamawiającemu wezwania Przystępującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu osób w omówionym powyżej zakresie z uwagi na okoliczność, iż oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp (arg. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp). Słusznie również podnosił Odwołujący, iż przedstawione przez Przystępującego w oświadczeniu z dnia 4 października 2021 r. wartości zagregowane dla całego zadania inwestycyjnego wykonanego na rzecz Gminy Miasta Ustka, tj. dla robót dotyczących dwóch budynków oraz sieci pod infrastrukturą drogową, winny wzbudzić po stronie Zamawiającego uzasadnione wątpliwości, a w konsekwencji uruchomienie procedury określonej art. 128 ust. 4 ustawy Pzp. Za niezasadny Izby uznała zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum SIMA do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w zakresie złożonej opinii bankowej, pomimo, że opinia ta nie potwierdza wymaganej zdolności kredytowej, względnie zaniechania do wezwania do złożenia wyjaśnień. Przedmiotem ww. zarzutu było to, czy można uznać za wystarczającą opinię banku, w której wskazano, że „Ocena bieżącej sytuacji ekonomiczno - finansowej firmy SIMA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMNADYTOWA może wskazywać na posiadanie zdolności kredytowej do kwoty 5 000 000 PLN. Bank zastrzega sobie jednak, iż kwota ta nie jest równoznaczna z ewentualnym otrzymaniem kredytu przez Klienta SIMA SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMNADYTOWA w tej wysokości. Decyzja w sprawie udzielenia przez Bank kredytu uzależniona jest od spełnienia warunków zgodnie z obowiązującymi w Banku procedurami”. Izba stwierdziła, że złożona przez Przystępującego opinia bankowa potwierdzała posiadanie przez wykonawcę zdolności kredytowej na poziomie wymaganym przez Zamawiającego. Wskazać należy, że informacja banku o zdolności kredytowej składana przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ma służyć jedynie weryfikacji zdolności finansowej potencjalnego wykonawcy, który dopiero ubiega się o zamówienie. W szczególności celem składania takiej informacji nie jest dowodzenie zamawiającemu, iż wykonawca zawarł przedwstępną umowę kredytową. Użycie sformułowań wskazujących na to, że „ocena bieżącej sytuacji ekonomiczno - finansowej Przystępującego może wskazywać na posiadanie zdolności kredytowej do kwoty 5 mln” oraz że „kwota ta nie jest równoznaczna z ewentualnym otrzymaniem kredytu przez Klienta” nie świadczy o tym, że złożony dokument nie potwierdza zdolności finansowej wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. W ocenie Izby treść złożonej opinii należy czytać całościowo z uwzględnieniem okoliczności, iż zawarcie umowy kredytowej musi wiązać się ze spełnieniem określonych, dalszych warunków banku, stąd też opinia banku wskazującą na możliwość posiadania zdolności kredytowej przez Przystępującego do kwoty 5 mln, obwarowanej spełnieniem dodatkowych warunków zgodnie z procedurami banku. Jednocześnie wskazać należy, iż przewidziane przez Zamawiającego minimum oceny zdolności kredytowej na poziomie 5 mln złotych jakkolwiek stanowi maksimum Przystępującego, to nie można uznać, że warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej nie został spełniony. Mając na uwadze powyższe w ocenie Izby złożona przez Przystępującego opinia bankowa z 6 września 2021 r. w sposób wystarczający potwierdzała spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tym samym ww. zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SIMA mimo, że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wobec rażącego zawyżenia wyceny pozycji kosztorysowej „1.4 Podłoża pod posadzki wraz z dowozem gruntu, marki stalowe pod słupy” oraz wyceny w tej pozycji robót, które nie będą wykonywane przez Konsorcjum SIMA wobec ich uprzedniego zrealizowania przez innego wykonawcę w toku etapu I inwestycji, względnie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum SIMA jako niezgodnej z warunkami zamówienia lub zawierającej błędy w obliczeniu ceny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Z kolei w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zastosowanie ww. przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. Tym samym punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert. Odrzuceniu podlega także oferta, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp) oraz oferta zawierająca błędy w obliczeniu ceny lub kosztu (art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp). W świetle art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten stanowi tzw. klauzulę generalną, co też oznacza, że każde działanie mające taki charakter powinno być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Powyższe potwierdza stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 października 2002 r. sygn. akt: III CKN 271/01, w którym wskazano, iż „Uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym, przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu szczegółowego, ujętego w ramach Rozdziału 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ("Czyny nieuczciwej konkurencji", art. 5-17) lub deliktu w nim nie ujętego, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 ustawy.” Z kolei dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp konieczne jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (por. m.in. wyrok KIO z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO 485/18). Z błędem w obliczeniu ceny będziemy mieć zatem do czynienia w sytuacji przyjęcia przez wykonawcę niewłaściwych danych, wynikający przykładowo z nieprawidłowego ustalenia stanu faktycznego. W ocenie Izby podniesiony zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Przede wszystkim podkreślić należy, iż Odwołujący nie wykazał, że zaoferowana przez Konsorcjum SIMA kwota 1.339.470,00 PLN brutto za pozycję 1.2. „Podłoża pod posadzki na gruncie z dowozem gruntu i marki stalowe pod słupy” tabeli elementów scalonych zawartej w ofercie została rażąco zawyżona. Odwołujący w powyższym zakresie wbrew regule wynikającej z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp nie przedstawił żadnej wyceny ww. prac uwiarygadniającej ich wysokość. Dalej ponieść należy, iż mimo, że Odwołujący manipulację ceną oferty dostrzegał w zawyżeniu ceny za wykonanie poz. 1.2. „Podłoża pod posadzki na gruncie z dowozem gruntu i marki stalowe pod słupy”, w celu ukrycia zaniżenia innego kosztu w pozycji ofertowej, to nie wskazał w których pozycjach ofertowych koszty zostały zaniżone. Nie sposób również uznać, by w okolicznościach tej sprawy doszło do „przerzucania kosztów” pomiędzy poszczególnymi pozycjami tabeli elementów scalonych służącego wykorzystaniu bilansu kryteriów oceny ofert celem uzyskania w danym kryterium maksymalnej liczby punktów, skoro w niniejszym postępowaniu kryterium oceny ofert była cena globalna oferty. Kolejno Izba wskazuje, iż Zamawiający nie zawarł w specyfikacji warunków zamówienia żadnych wytycznych dotyczących sposobu wypełnienia tabeli elementów scalonych zawartej w formularzu oferty, w tym nie wskazał jakie konkretnie prace budowlane winny zostać uwzględnione w poszczególnych pozycjach tabeli. Ponadto z opisu przedmiotu zamówienia wynika, iż „przedmiary mają charakter orientacyjny, odpowiedzialność za rzetelną wycenę Przedmiotu Zamówienia spoczywa na Wykonawcy. Jeżeli dane rozwiązanie zostało wskazane w dokumentacji przetargowej, a nie zostało przedstawione w przedmiarach, nie oznacza, że nie wchodzi w zakres Przedmiotu Zamówienia.” W tym miejscu zauważyć należy, że Odwołujący nie polemizował ze stanowiskiem Przystępującego, który akcentował, iż nie można odnosić poszczególnych pozycji zawartych w tabeli elementów scalonych do pozycji kosztorysowych, ponieważ cena wynikająca z danej pozycji tabeli zawiera w sobie szereg pozycji kosztorysowych składających się na wykonanie określonego zakresu prac ujętego w tabeli. Zwrócić również należy uwagę, iż Odwołujący nie odniósł się do twierdzeń Przystępującego, że pozycja 1.2 tabeli elementów scalonych jest jedyną pozycją wyszczególnioną w formularzy oferty zawierającą w swojej nazwie określenie „Podłoża pod posadzki”, co zdaniem Przystępującego oznaczało, że należy w niej ująć także inne, niewykonane dotychczas warstwy, które składają się na wykonanie podłoży pod warstwy posadzkowe, a których do wykonania pozostała znaczna ilość. Mając na względzie powyższe zdaniem Izby nie sposób dojść do przekonania, by w tych warunkach złożenie oferty przez Przystępującego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji polegający na naruszeniu dobrych obyczajów poprzez „przerzucanie kosztów” pomiędzy poszczególnymi pozycjami tabeli elementów scalonych w celu uzyskania najwyższej punktacji w danym kryterium oceny ofert, czy też poprzez nieuprawnione „zaliczkowanie” innego zakresu prac realizowanych na późniejszym etapie zamówienia w wyniku rażącego zawyżenia wyceny poz. 1.2 tabeli elementów scalonych. W okolicznościach tej sprawy nie jest również możliwa do stwierdzenia niezgodność oferty Przystępującego z warunkami zamówienia czy też błąd w obliczeniu ceny, w szczególności wobec braku w specyfikacji warunków zamówienia wytycznych w zakresie sposobu wypełnienia tabeli elementów scalonych, w tym co do rodzaju prac budowlanych, które winny zostać ujęte w poszczególnych pozycjach tabeli. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 lub 10 ustawy Pzp wobec oferty Konsorcjum SIMA nie potwierdził się. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a) i b) oraz § 7 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 7 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Izba za zasadne uznała zarzuty zawarte w punkcie I i III petitum odwołania (przy czym zarzut zawarty w punkcie III nie miał wpływu na wynik postępowania z uwagi na uwzględnienie zarzutu dalej idącego) oraz oddaliła w pozostałym zakresie (zarzut zawarty w punkcie II i IV petitum odwołania). Tym samym stosunek zarzutów zasadnych do niezasadnych wyniósł odpowiednio % do 1/2, wobec czego Izba kosztami postępowania obciążyła Wykonawcę wnoszącego sprzeciw i Odwołującego po połowie i zasądziła od Wykonawcy wnoszącego sprzeciw na rzecz Odwołującego kwotę 10 229 zł tytułem zwrotu kosztów uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania (20 000 zł) oraz kosztów dojazdu (458 zł). Ponadto Izba zniosła wzajemnie pomiędzy Wykonawcą wnoszącym sprzeciw i Odwołującym koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. Przewodniczący: ................................... 29 …

…Sygn. akt: KIO 3353/21 WYROK z dnia 29 listopada 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Danuta Dziubińska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 listopada 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 listopada 2021 r. przez wykonawcę FBSerwis Karpatia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie, ul. Odległa 8, 33-100 Tarnów w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wierzchosławice, Wierzchosławice 550, 33-122 Wierzchosławice przy udziale wykonawcy Conteko Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Radłowie, ul. Woleńska 15, 33-130 Radłów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 1.2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 1.3.odrzucenie oferty wykonawcy Conteko Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Gminę Wierzchosławice, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego: Gminy Wierzchosławice na rzecz odwołującego: FBSerwis Karpatia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu uiszczonego przez odwołującego oraz wynagrodzenia pełnomocnika strony w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 3353/21 Gmina Wierzchosławice (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) dalej: „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Wierzchosławice, na których zamieszkują mieszkańcy oraz z PSZOK w Wierzchosławicach”, nr referencyjny: IRGDOŚ.271.1.7.2021. Zamówienie zostało podzielone na dwie części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 30 sierpnia 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2021/S 167 - 437983. Zamawiający 5 listopada 2021 r. przekazał wykonawcom informację o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez CONTEKO sp. z o.o. (dalej: „CONTEKO”). W terminie ustawowym wykonawca FBSerwis Karpatia sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie w odniesieniu do części I postępowania, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty CONTEKO pomimo, że wykonawca ten, pomimo otrzymania wezwania do złożenia oświadczenia potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wymaganymi uprawnieniami (przedłożenia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia zawierającego prawidłowo wypełnioną rubrykę w części IV: Kryteria kwalifikacji, Sekcji A: Kompetencje) nie uzupełnił właściwie wymaganych informacji, gdyż w przedmiotowej rubryce nie wskazał na posiadanie wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) w zakresie transportu odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, 3) nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty CONTEKO. W uzasadnieniu zarzutów odwołania, przedstawiając stan faktyczny sprawy, Odwołujący podał, że zgodnie z pkt 8.1. ppkt 2 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”), o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełnili m.in. warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej objętej przedmiotem zamówienia, tj. posiadający: aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej, o której mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r., poz. 888), prowadzonego przez Wójta Gminy Wierzchosławice, a także wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) w zakresie przynajmniej transportu odpadów objętych przedmiotem zamówienia oraz w zakresie zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego. W postępowaniu swoją ofertę w zakresie części I zamówienia złożyło trzech wykonawców, w tym m.in. CONTEKO oraz Odwołujący. Do swojej oferty wykonawca CONTEKO dołączył oświadczenie potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu, na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej: „JEDZ”) - zgodnie z postanowieniem art. 115 ust. 2 ustawy Pzp. W dokumencie tym nie wypełnił jednak w części IV: Kryteria kwalifikacji, Sekcji A: Kompetencje, rubryki: „W przypadku zamówień na usługi: konieczne posiadanie określonego zezwolenia”. 7 października 2021 r. Zamawiający wezwał CONTEKO do uzupełnienia ww. dokumentu. CONTEKO 8 października 2021 r. przekazał Zamawiającemu poprawiony dokument JEDZ, w treści którego, we wskazanej rubryce dotyczącej posiadanych kompetencji, wskazał: [aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej, o której mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r., poz. 888), prowadzonego przez Wójta Gminy Wierzchosławice - Zaświadczenie z dnia10.10.2021 r. numer rejestrowy 5/2012] [X] Tak [] Nie [wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) w zakresie zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego - wpis (SRVII.7245.22.725.2018.MS) z dnia 16.03.2018 r. - numer 000005274] [X] Tak [] Nie. Z powyższego w ocenie Odwołującego wynika, że CONTEKO potwierdził w dokumencie JEDZ, że posiada: wpis do rejestru działalności regulowanej wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO), jednak ten ostatni wyłącznie w zakresie zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego. Nie potwierdził natomiast posiadania wpisu do BDO w zakresie transportu odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Następnie Odwołujący podał, że 18 października 2021 r. Zamawiający wezwał CONTEKO do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym m.in. dowodu posiadania wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) w zakresie określonym w pkt 8.1 ppkt 2b SWZ. 19 października 2021 r. CONTEKO przesłał Zamawiającemu odpowiedź na ww. wezwanie, przekazując m.in. pismo przedstawiciela Marszałka Województwa Małopolskiego w sprawie nadania CONTEKO numeru rejestrowego w rejestrze BDO. Przedstawiając uzasadnienie prawne Odwołujący stwierdził m.in., że w świetle opisanych okoliczności CONTEKO, składając dokument JEDZ oraz jego uzupełnienie (w wyniku wezwania Zamawiającego) nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania uprawnień, tj. wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) w zakresie transportu odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Powyższa sytuacja jest równoznaczna ze spełnieniem się obligatoryjnej i samoistnej przesłanki odrzucenia oferty CONTEKO przewidzianej w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, nakazującej odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył oświadczenia, o którym mowa 125 ust. 1 potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Oznacza to, że Zamawiający, po otrzymaniu „uzupełnienia” dokumentu JEDZ, nie był uprawniony do dalszego badania oferty CONTEKO (w szczególności zaś do wzywania go do uzupełnienia informacji potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu), lecz winien był ofertę CONTEKO odrzucić. Przywołana przesłanka odrzucenia oferty ma charakter samoistny, bowiem sankcja odrzucenia oferty pozostaje niezależna od tego, czy dany wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu lub czy ostatecznie jego spełnienie jest w stanie wykazać. Podstawą wykluczenia jest bowiem sam fakt nieprzedstawienia w wymaganym terminie prawidłowego oświadczenia (dokumentu JEDZ), nie zaś to, czy wykonawca spełnienie warunku udziału w postępowaniu wykazał lub czy warunek taki spełnia. Niewykazanie warunku udziału w postępowaniu było podstawą wykluczenia wykonawca w uprzednio obowiązującym stanie prawnym (art. 24 ust. 1 pkt 12 „dawnej” ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych), obecnie zaś sankcja odrzucenia aktualizuje się poprzez samo niezłożenie oświadczenia JEDZ potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W tym zakresie bez znaczenia pozostaje okoliczność, że już po upływie wyznaczonego CONTEKO terminu na uzupełnienie dokumentu JEDZ, wykonawca ten został wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych i przedstawił m.in. zaświadczenie o nadaniu wpisu do rejestru BDO. Następcze przedstawienie przedmiotowych informacji nie może być skuteczną próbą sanowania niezgodnych z ustawą Pzp działań wykonawcy sprowadzających się do konieczności uznania, że wykonawca ten nie złożył właściwie wypełnionego formularza JEDZ, zatem nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający w wyznaczonym przez siebie terminie otrzymał jedynie nieprawidłowo wypełniony dokument JEDZ, który nie potwierdzał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie opisanym w pkt 8.1. SWZ. Za nieprawidłową należało zatem uznać dalszą czynność wezwania CONTEKO do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Stanowiło to w istocie umożliwienie wykonawcy CONTEKO ponowne uzupełnienie informacji potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu, co naruszyło utrwaloną w orzecznictwie zasadę jednokrotności wezwania do uzupełnienia. W ocenie Odwołującego umożliwienie CONTEKO usunięcia braków JEDZ (dwukrotnego uzupełnienia brakujących informacji o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu) podważałoby sens regulacji art. 128 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c. Skoro bowiem braki JEDZ w zakresie potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu każdorazowo mogłyby być uzupełniane poprzez złożenie podmiotowych środków dowodowych, to zupełnie niecelowe byłoby żądanie i składanie dokumentu JEDZ w postępowaniu i nie miałaby żadnego sensu regulacja nakazująca odrzucenie oferty wykonawcy, który nie złożył wymaganego oświadczenia JEDZ potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wypełniając wymogi ustawowe wykonawca CONTEKO sp. z o.o. (dalej: „Przystępujący”) zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania. Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Na rozprawie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania, podnosząc m.in, iż nie naruszył przepisów ustawy Pzp w sposób, który miałby wpływ na wynik postępowania. Jeżeli doszło do zaniedbań, to nie może to skutkować w sposób negatywny dla Przystępującego. Zdaniem Zamawiającego w tym przypadku zastosowanie ma art. 127 Pzp, a brak wskazania w JEDZ wpisu do BDO w wymaganym zakresie nie był intencjonalny i po zweryfikowaniu BDO Zamawiający uznał, że warunek został spełniony. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 528 Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał m.in., że złożył w postępowaniu (w części I zamówienia) ofertę zgodną z SWZ, która nie została przez Zamawiającego odrzucona, a została sklasyfikowana na drugim miejscu. W przypadku uwzględnienia podniesionych w odwołania zarzutów i odrzucenia oferty CONTEKO oferta Odwołującego stanie się ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Zostały wypełnione przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania miałby szansę uzyskać zamówienie i osiągnąć korzyści z tym związane. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Pismem z 7 października 2021 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia JEDZ wskazując: „Na podstawie art. 128 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - dalej zwaną ustawą Pzp, wzywam do poprawienia Oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Złożone przez Państwa oświadczenie na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (dalej zwanym JEDZ), nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w związku z niewypełnieniem w części IV: Kryteria kwalifikacji, Sekcji A: Kompetencje, Rubryki: W przypadku zamówień na usługi: konieczne posiadanie określonego zezwolenia. Wykonawca spełniający warunki udziału w postępowaniu i wypełniający formularz JEDZ jest zobowiązany uzupełnić odpowiednią rubrykę dotyczącą Kompetencji (W przypadku zamówień na usługi: konieczne posiadanie określonego zezwolenia), m.in. wpisując odpowiednie uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej określone w pkt 8.1 ppkt 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia. Poprawione Oświadczenie należy złożyć do dnia 12 października 2021 r. w formie elektronicznej w sposób opisany w pkt 10.3.1 SWZ, aktualne na dzień złożenia. Nie należy szyfrować JEDZ składanego na wezwanie.” W odpowiedzi z 8 listopada 2021 wykonawca CONTEKO podał: W odpowiedzi na wezwanie z dnia 07.10.2021 r. w załączeniu przekazujemy poprawione oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. złożone na formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia.” Złożony JEDZ zawierał: [aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej, o której mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r., poz. 888), prowadzonego przez Wójta Gminy Wierzchosławice - Zaświadczenie z dnia 10.10.2021 r. numer rejestrowy 5/2012] [X] Tak [] Nie [wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) w zakresie zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego - wpis (SR-VII.7245.22.725.2018.MS) z dnia 16.03.2018 r. - numer 000005274] [X] Tak [] Nie [Decyzja na zbieranie odpadów wydana przez Starostę Tarnowskiego znak WOŚ.6233.37.2020.KK2 z dnia 21.01.2021 r.] [X] Tak [] Nie (adres internetowy, wydający urząd lub organ, dokładne dane referencyjne dokumentacji): [......][......][......] Stosownie do pkt 8.1 SWZ: Zgodnie z art. 57 pkt 2 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 112 ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu: 1) w zakresie zdolności do występowania w obrocie gospodarczym: Zamawiający nie stawia warunku. 2) w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: a) aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej, o której mowa w art. 9b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2021 r., poz. 888), prowadzonego przez Wójta Gminy Wierzchosławice, b) wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) w zakresie przynajmniej transportu odpadów objętych przedmiotem zamówienia oraz w zakresie zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego. Zgodnie z pkt 9 SWZ Wykaz podmiotowych środków dowodowych 9.2 JEDZ stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnienia warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. (^) 9.4 Na podstawie Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. 2020 r., poz. 2415), w celu wykazania braku podstaw wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający zażąda złożenia: (^) 5) potwierdzenia wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie określonym w pkt 8.1 ppkt 2a SWZ, 6) potwierdzenia wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) w zakresie określonym w pkt 8.1 ppkt 2b SWZ, jako potwierdzenie posiadania odpowiednich zezwoleń niezbędnych do świadczenia usług objętych niniejszym zamówieniem. 9.2 Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie nie krótszym niż 10 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych o których mowa w pkt 9.4, aktualnych na dzień ich złożenia. 9.3 Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia któregoś z wymienionych w pkt 9.4 podmiotowych środków dowodowych, jeżeli Zamawiający może go uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, o ile Wykonawca wskazał w JEDZ dane umożliwiające dostęp do tych środków. 9.4 Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które Zamawiający posiada, jeżeli Wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. (■■■)” 18 października 2021 r. Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie wskazując: „Na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129, ze zm.) wzywam do złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień złożenia: (■■■) 5) potwierdzenia wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie określonym w pkt 8.1 ppkt 2a SWZ, 6) potwierdzenia wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) w zakresie określonym w pkt 8.1 ppkt 2b SWZ, jako potwierdzenie posiadania odpowiednich zezwoleń niezbędnych do świadczenia usług objętych niniejszym zamówieniem. Oświadczenia i dokumenty należy złożyć do dnia 28 października 2021 r. w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, w sposób opisany w pkt 10.3.3 SWZ.” Izba zaważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W myśl art. 125 ust. 1 Pzp: Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 128 Pzp 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 2. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. Jak wynika ze stanowiska Zamawiającego wypełnienie przez wykonawców części IV JEDZ było konieczne. Nie jest sporne, że JEDZ Przystępującego nie zawierał w tym zakresie żadnych wpisów, co skutkowało wezwaniem tego wykonawcy przez Zamawiającego do uzupełnienia w tym zakresie dokumentu JEDZ. Nie jest też sporne, że w odpowiedzi na wezwanie Przystępujący przekazał niekompletnie uzupełniony JEDZ. Jakkolwiek potwierdził, że posiada wpis do rejestru działalności regulowanej, to jednak wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO), potwierdził jedynie w zakresie zużytego sprzętu elektrycznego i elektronicznego. Nie potwierdził wymaganego w SWZ posiadania wpisu do BDO w zakresie transportu odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Spór dotyczy tego, czy w takiej sytuacji Zamawiający powinien odrzucić ofertę Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c Pzp, jak twierdzi Odwołujący, czy natomiast Zamawiający zasadnie wezwał tego wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych i dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. W ocenie Izby Okoliczności analizowanej sprawy wskazują, że należy się zgodzić ze stanowiskiem prezentowanym przez Odwołującego i uznać, że Zamawiający naruszył wskazane w odwołaniu przepisy, bowiem w sytuacji, gdy Przystępujący nie złożył prawidłowo wypełnionego JEDZ, a następnie na wezwanie do jego uzupełnienia, którego treść nie budziła wątpliwości, złożył tren dokument niekompletnie wypełniony, tj. nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do wpisu do BDO w zakresie transportu odpadów objętych przedmiotem zamówienia, to wypełniła się przesłanka odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp. Skład orzekający Izby podziela stanowisko wyrażone w piśmiennictwie i doktrynie dotyczące jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów o których mowa w art. 125 ust. 1 Pzp. W przypadku, jak w analizowanej sprawie, gdy wykonawca składa niekompletne oświadczenie JEDZ, a następnie na wezwanie Zamawiającego składa niekompletnie uzupełniony JEDZ, nie ma podstaw, aby otrzymał kolejną szansę wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, tym razem w postaci wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, co uczynił Zamawiający wzywając Przystępującego 18 października 2021 r. do ich złożenia, w tym m.in. dowodu posiadania wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO) w zakresie określonym w pkt 8.1 ppkt 2b SWZ. Takie wezwanie zgodnie z pkt 9.2 SWZ mogło bowiem być skierowane do wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Skoro ziściła się przesłanka odrzucenia oferty Przystępującego, to oferta ta nie mogła zostać najwyżej oceniona, a w konsekwencji Zamawiający nie miał podstaw do skierowania do niego wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zauważenia wymaga, że stosownie do art. 125 ust. 3 Pzp: Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Oznacza to, że złożony przez wykonawcę JEDZ pozwala Zamawiającemu pozyskać wiedzę m.in. na temat spełniania przez danego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, sposobu i poziomu spełniania tych warunków. Przystępujący nie uzupełniając w sposób kompletny JEDZ pozbawił się możliwości wykazania spełnienia określonych w SWZ warunków udziału w postępowaniu na dzień złożenia oferty, do czego był zobowiązany. Brak takiego wykazania może być odbierany, jako brak spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu na datę składania ofert, bądź jako brak należytej staranności w działaniu, wymaganej od profesjonalisty, jakim jest przedsiębiorca biorący udział w postępowaniu. Niezależnie jednak od powodów takiego braku w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego rodzi to niekorzystne dla takiego wykonawcy skutki. W ocenie Izby twierdzenia Zamawiającego odnoszące się do zastosowania art. 127 Pzp i samodzielnego zweryfikowania wpisu do rejestru w brakującym zakresie nie zasługują na uwzględnienie. W myśl art. 127 Pzp 1. Zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli: 1) może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, o ile wykonawca wskazał w jednolitym dokumencie dane umożliwiające dostęp do tych środków; 2) podmiotowym środkiem dowodowym jest oświadczenie, którego treść odpowiada zakresowi oświadczenia, o którym mowa w 2. Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Przepis ten odnosi się do podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w art. 126 Pzp, a nie do JEDZ, tymczasowo zastępującego wymagane środki dowodowe, o czym jest mowa w art. 125 Pzp. Ponadto twierdzenia Zamawiającego są niepotwierdzone, niespójne, nadto pozostają w kolizji z tym, co wynika z SWZ, która jest wiążąca zarówno dla Zamawiającego jak i wykonawców, oraz z tym, co wynika ze stanowisk Przystępującego i Odwołującego. Zamawiający z jednej strony stwierdził, że pracownicy weryfikowali treść wpisu do BDO po otrzymaniu od Przystępującego uzupełnionego JEDZ, a jednocześnie przyznał, że w dokumentacji postępowania nie zostało to odnotowane. Nadto na rozprawie Zamawiający podał, że weryfikacja miała miejsce pomimo, że Przystępujący nie podał strony internetowej publicznego rejestru, który może być zweryfikowany przez Zamawiającego, mimo, iż z instrukcji wypełnienia JEDZ taki wymóg wynikał, a jedynie podał numer wpisu do BDO. Jednocześnie Zamawiający stwierdził, że mając wątpliwości wynikające z analizy treści instrukcji wypełnienia JEDZ, dotyczące tego, czy samo podanie numeru wpisu do BDO jest wystarczające dla przeprowadzenia samodzielnej weryfikacji, w wezwaniu z 18 października 2021 r. (do złożenia podmiotowych środków dowodowych), wezwał Przystępującego do potwierdzenia wpisu do rejestru BDO. Następnie Zamawiający stwierdził, że w dokumentacji postępowania znajduje się dokument z BDO ściągnięty później, czyli 25 października 2021 r. i przyznał, że nie dysponuje potwierdzeniem wpisu do rejestru na dzień składania ofert, tj. na 29 września 2021 r., a jednocześnie stwierdził, że w jego ocenie jest możliwe ustalenie treści wpisu do BDO na ściśle określoną datę w przeszłości. Tymczasem jak wynika ze stanowiska Przystępującego jeśli chodzi o transport odpadów, to tylko użytkownik jest uprawniony do uzyskania informacji z rejestru w jakiej dacie złożył wniosek odnośnie transportu odpadów. Jak stwierdził Odwołujący, numer wpisu do BDO umożliwia jedynie weryfikację wpisu na datę jej dokonywania. Historycznie możliwe jest ustalenie jedynie własnych wpisów, tzn. może to uczynić jedynie podmiot, którego wpis dotyczy, po uprzednim zalogowaniu się do systemu, w tym podaniu hasła, którego Przystępujący nie udostępnił Zamawiającemu. Podmiot trzeci, w tym Zamawiający nie może zatem historycznie zweryfikować innego wpisu. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie zostało stwierdzone zarzucane przez Odwołującego naruszenie przepisów Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania. Brak odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji wypełnienia się przesłanki dla dokonania tej czynności, a zamiast tego dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej, miało bowiem wpływ na wynik postępowania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W analizowanej Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Zamawiający, który został obciążony kosztami postępowania, na które składał się uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika strony. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ................................. 13 …

…Sygn. akt: KIO 430/26 POSTANOWIENIE Warszawa, 6 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Joanna Stankiewicz-Baraniak Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 29 stycznia 2026 r. przez wykonawcę AK NOVA spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu przy ul. Mrągowskiej 3 (66-120 Kargowa) w postępowaniu prowadzonym przez „Zakład Komunalny” spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Opolu przy ul. Podmiejskiej 69 (45-574 Opole) postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy AK NOVA spółki ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. 3.Znieść w pozostałym zakresie koszty między Stronami. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………....................... …………………....................... …………………....................... Sygn. akt: KIO 430/26 Uzasadnienie „Zakład Komunalny” Sp. z o.o. z siedzibą w Opolu zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: Budowa Zakładu Mechanicznego i Biologicznego Przetwarzania Odpadów jako elementu Centrum Zielonej Transformacji w Opolu, o numerze referencyjnym: RB/1/PN/2026, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 19 stycznia 2026 r., pod numerem publikacji: 38037-2026 (numer wydania Dz. U. S: 12/2026). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 29 stycznia 2026 r. wykonawca AK NOVA Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od treści ogłoszenia o zamówieniu i wobec treści dokumentów zamówienia, w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej jako „SW Z” oraz projektowanych postanowień umowy, co zostało wskazane ​ części wstępnej oraz w uzasadnieniu odwołania. w Zaskarżonym czynnościom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 115 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp przez sformułowanie w rozdziale 6. pkt 6.1. ppkt 3 SW Z nieadekwatnego, nadmiernego i nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji finansowej, przez wymaganie od wykonawców wykazania się wymaganiem posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w kwocie nie mniejszej niż 50 000 000 zł, co skutkuje nieuprawnionym ograniczeniem konkurencji w postępowaniu, przez uniemożliwienie ubiegania się o udzielane w nim zamówienie przez wykonawców obiektywnie zdolnych do należytego wykonania zamówienia udzielanego w postępowaniu; 2) art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp przez sformułowanie w rozdziale 6. pkt 6.1. ppkt 4.4.1.2) SW Z nieprecyzyjnego, nadmiernego i nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, polegającego na wykonaniu co najmniej dwóch dostaw wraz z montażem i rozruchem, co skutkuje nieuprawnionym ograniczeniem konkurencji w postępowaniu, poprzez uniemożliwienie ubiegania się o udzielane w nim zamówienie przez wykonawców obiektywnie zdolnych do należytego wykonania zamówienia udzielanego w postępowaniu; 3) naruszenie art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez zastrzeżenie w rozdziale 6 pkt 6.1 ppkt 4.1. ppkt 3) SW Z dla Postępowania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej obligującego wykonawcę do wykazania, że w okresie ostatnich 8 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) wykonał co najmniej jedną dokumentację projektową obejmującą co najmniej: projekt budowlany, projekt wykonawczy/techniczny, specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych, dla inwestycji polegającej na budowie lub przebudowie obiektu budowlanego obejmującego instalację do sortowania i przetwarzania odpadów budowlanych (w tym odpadów o kodzie 17 09 045) o wydajności min. 20 000 Mg/rok, który to warunek jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu, albowiem formułuje wymagania wykraczające dalece poza minimalne poziomy zdolności umożliwiające ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia udzielanego ​ postępowaniu, przez wymaganie w opracowaniu projektu budowlanego, projektu technicznego oraz specyfikacji w technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, podczas gdy w instalacjach odpadów budowlanych kluczowe znaczenie dla należytego wykonania inwestycji ma dobór urządzeń technologicznych oraz ich integracja, które jest opisywane ​ projektach technologicznych, zaś projekt budowlany, projekt wykonawczy oraz specyfikacje techniczne wykonania i w odbioru robót budowlanych mają charakter typowy dla robót budowlanych; 4) art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp i art. 17 ust. 1 Pzp przez sformułowanie w rozdziale 6. pkt 6.1. ppkt 4.4.2.d) SWZ nadmiernego i​ nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia udzielanego w postępowaniu warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, polegającego na wymaganiu dysponowania Kierownikiem Budowy legitymującego się doświadczeniem, którego spełnienie spowoduje nieuprawnione ograniczenie konkurencji w postępowaniu, przez uniemożliwienie ubiegania się o udzielane w nim zamówienie przez wykonawców obiektywnie zdolnych do należytego wykonania zamówienia udzielanego w postępowaniu; 5) art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp przez ukształtowanie szczegółowego warunku udziału wykonawcy w postępowaniu, określonego w rozdziale 6. pkt 6.1. pkt 4 ppkt 4.2. lit. f SW Z, a dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy, tj. wymagania wykazania się przez wykonawcę dysponowaniem co najmniej 1 osobą na stanowisko Technologa kompostowni, w tym legitymowania się przez tę osobę 5-cio letnim doświadczeniem w eksploatacji instalacji do biologicznego przetwarzania bioodpadów w warunkach tlenowych, w systemie zamkniętym, opartej na bioreaktorach żelbetowych z biofiltrem – w sposób nieadekwatny w stosunku do przedmiotu i zakresu zamówienia w ramach prowadzonego postępowania, jak również ​ sposób sprzeczny z zasadą zachowania uczciwej konkurencji oraz z zasadą proporcjonalności wymaganych przy w przygotowywaniu, a także formułowaniu postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz treścią SW Z w ramach postępowania; 6) art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp przez ukształtowanie szczegółowego warunku udziału wykonawcy w postępowaniu, określonego w rozdziale 6. pkt 6.1. pkt 4 ppkt 4.2. lit. g SW Z, a dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy, tj. wymagania wykazania się przez wykonawcę dysponowaniem co najmniej 1 osobą na stanowisko Technologa ds. mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów, w tym legitymowania się przez tę osobę doświadczeniem polegającym na opracowaniu co najmniej dwóch projektów technologii dla instalacji mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów o przepustowości min. 20 000 Mg/rok, dla których uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na ich użytkowanie – w sposób nieprecyzyjny oraz nieadekwatny w stosunku do przedmiotu zamówienia w ramach prowadzonego postępowania, jak również w sposób sprzeczny z zasadą zachowania uczciwej konkurencji, zasadą przejrzystości oraz z zasadą proporcjonalności wymaganych przy przygotowywaniu, a także formułowaniu postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz treścią SWZ w ramach postępowania; 7) art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp przez ukształtowanie szczegółowego warunku udziału wykonawcy w postępowaniu, określonego w rozdziale 6. pkt 6.1. pkt 4 ppkt 4.2. lit. h SW Z, a dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy, tj. wymagania wykazania się przez wykonawcę dysponowaniem co najmniej 1 osobą na stanowisko Technologa ds. gospodarki wodno-ściekowej, w tym legitymowania się co najmniej 5-letnim doświadczeniem w nadzorowaniu procesów gospodarki wodno-ściekowej w zakładach przemysłowych – w sposób nieadekwatny w stosunku do przedmiotu zamówienia w ramach prowadzonego postępowania, jak również w sposób sprzeczny z zasadą zachowania uczciwej konkurencji oraz z zasadą proporcjonalności wymaganych przy przygotowywaniu, a także formułowaniu postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz treścią SWZ w ramach postępowania; 8) art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp przez ukształtowanie szczegółowego warunku udziału wykonawcy w postępowaniu, określonego w rozdziale 6. pkt 6.1. pkt 4 ppkt 4.2. lit. i SW Z, a dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy, tj. wymagania wykazania się przez wykonawcę dysponowaniem co najmniej 1 osobą na stanowisko Technologa ds. mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów, w tym legitymowania się co najmniej 5-cio letnim doświadczeniem w eksploatacji instalacji do odzysku i recyklingu odpadów budowlanych (​ w tym o kodzie 17 09 04) o wydajności min. 20 000 Mg/rok – w sposób nadmiarowy i​ nieproporcjonalnie ograniczający konkurencję w stosunku do przedmiotu zamówienia ​ ramach prowadzonego postępowania, jak również w sposób sprzeczny z zasadą proporcjonalności wymaganą przy w przygotowywaniu, a także formułowaniu postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz treścią SW Z w ramach postępowania; 9) art. 433 pkt 1 i 3 Pzp w zw. z art. 436 pkt 3 Pzp w zw. z art. 353¹ k.c. przez zastrzeżenie ​ §11 ust. 4 lit. b Umowy wypłaty wynagrodzenia za wykonanie zakresu Etapu II, o którym mowa w § 2 ust. 1 lit. b w Umowy, według przerobu o wartości ustalonej zgodnie z § 10 ust. 1 pkt 2 Umowy w okresach miesięcznych w łącznej kwocie, nieprzekraczającej 80 % kwoty, o​ której mowa w ust. 1 pkt 2) Umowy, a zatem wprowadzenia zasad rozliczeń częściowych Etapu II w sposób nieproporcjonalny i rażąco niekorzystny dla wykonawcy, polegający na ograniczeniu łącznej wysokości płatności częściowych do 80% wynagrodzenia umownego netto, co prowadzi do nieuzasadnionego zamrożenia znacznej części środków należnych wykonawcy, skutkuje faktycznym kredytowaniem zamawiającego kosztem wykonawcy oraz stanowi niedopuszczalne podwójne zabezpieczenie interesów zamawiającego, naruszające równowagę kontraktową stron. Mając powyższe na uwadze, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - ad. zarzutu z pkt 1 – zmiany warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 6. Pkt 6.1. ppkt 3 SW Z, przez obniżenie kwoty wskazanej w warunku udziału w postępowaniu dotyczącym posiadania przez wykonawcę zdolności kredytowej lub środków finansowych do wysokości niezbędnej do zapewnia należytej realizacji zamówienia, nieprzekraczającej kwoty 20.000.000,00 zł; - ad. zarzutu z pkt 2 – zmiany warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 6. pkt 6.1. ppkt 4.4.1.2) SW Z, przez nadanie mu następującego brzmienia: Wykonał co najmniej dwa zamówienia wraz z montażem i rozruchem (przez jedno zamówienia rozumie się zamówienie wykonane na podstawie jednej umowy) obejmujące: a) instalację do stabilizacji tlenowej o wydajności co najmniej 20 000 Mg/rok dla frakcji odpadów ulegającej biodegradacji wydzielonej ze zmieszanych odpadów komunalnych, z​ biofiltrem, o wartości co najmniej 5 000 000,00 zł brutto lub b) instalację do kompostowania o wydajności co najmniej 15 000 Mg/rok dla selektywnie zbieranej frakcji bioodpadów w technologii opartej na bioreaktorach żelbetowych z biofiltrem, o wartości co najmniej 5 000 000,00 zł brutto, dla których to instalacji uzyskano ostateczne decyzje o pozwoleniu na użytkowanie; - ad. zarzutu z pkt 3 – dokonanie zmiany warunku udziału w postępowaniu określonego ​ rozdziale 6 pkt 6.1 ppkt 4.1. ppkt 3) SWZ dla postępowania przez nadanie mu następującego brzmienia: w Wykonał co najmniej jeden projekt technologiczny dla inwestycji polegającej na budowie1 lub przebudowie8 obiektu budowlanego7 obejmującego instalację do sortowania i przetwarzania odpadów budowlanych (w tym odpadów o kodzie 17 09 045) o wydajności min. 20 000 Mg/rok; - ad. zarzutu z pkt 4 – zmiany warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 6. pkt 6.1. ppkt 4.4.2.d) SW Z, przez nadanie mu następującego brzmienia: Niniejsza osoba powinna: − posiadać uprawnienia6 budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, − legitymować się minimum 5-letnim doświadczeniem w kierowaniu robotami budowlanymi na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót branży konstrukcyjno-budowlanej (licząc od daty uzyskania ww. uprawnień budowlanych); - legitymować się doświadczeniem polegającym na kierowaniu robotami budowlanymi na stanowisku kierownika budowy lub kierownika robót przy co najmniej jednej inwestycji polegającej na budowie1 instalacji do biologicznego przetwarzania odpadów4 ulegających biodegradacji w systemie zamkniętym9 o wydajności min. 15 000 Mg/rok, przy czym przy inwestycji tej osoba ta powinna pełnić funkcję przez co najmniej połowę okresu jej realizacji wraz z pozytywnym odbiorem końcowym; - ad. zarzutu z pkt 5 – modyfikacji w rozdziale 6. pkt 6.1. pkt 4 ppkt 4.2. lit. f tiret drugie SW Z przez usunięcie wymogu legitymowania się przez Technologa kompostowni doświadczeniem w eksploatacji instalacji do biologicznego przetwarzania bioodpadów w warunkach tlenowych, w systemie zamkniętym, opartej na bioreaktorach żelbetowych z biofiltrem; względnie poprzez zmianę tego wymogu z „eksploatacji” na „rozruch i przekazanie do eksploatacji”; - ad. zarzut z pkt 6 – modyfikacji w rozdziale 6. pkt 6.1. pkt 4 ppkt 4.2. lit. g SW Z przez usunięcie wymogu dysponowania co najmniej 1 osobą na stanowisko Technologa ds. mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów; względnie przez doprecyzowanie wymogów przewidzianych w rozdziale 6 pkt 6.1. pkt 4 ppkt 4.2. lit. g tiret pierwsze i drugie SW Z dla tego stanowiska; - ad. zarzut z pkt 7 – modyfikacji w rozdziale 6. pkt 6.1. pkt 4 ppkt 4.2. lit. h SW Z przez usunięcie wymogu dysponowania co najmniej 1 osobą na stanowisko Technologa ds. gospodarki wodno-ściekowej; - ad. zarzut z pkt 8 – modyfikacji w rozdziale 6. pkt 6.1. pkt 4 ppkt 4.2. lit. i SW Z przez usunięcie wymogu legitymowania się przez Technologa ds. przetwarzania odpadów budowlanych o​ najmniej 5-cio letnim doświadczeniem w eksploatacji instalacji do odzysku i recyklingu odpadów budowlanych (w tym o kodzie 17 09 045) o wydajności min. 20 000 Mg/rok; - ad. zarzut z pkt 9 – podwyższenia dopuszczalnego poziomu rozliczeń częściowych co najmniej do 90% wynagrodzenia umownego netto za Etap II, ewentualnie do poziomu odpowiadającego wartości zabezpieczenia należytego wykonania umowy, tak, aby mechanizm płatności nie prowadził do nieuzasadnionego zamrożenia środków wykonawcy i​ zachowana została równowaga ekonomiczna kontraktu. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie odwołującego zgłosił wykonawca Instal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie. 4 marca 2026 r. ww. wykonawca złożył pismo, w którym oświadczył, że cofa zgłoszone 2 lutego 2026 r. przystąpienie po stronie odwołującego do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt. KIO 430/26. W konsekwencji Izba uznała, że przystąpienie zgłoszone przez Instal Warszawa S.A.z siedzibą w Warszawie należało potraktować tak jakby nie zostało zgłoszone, przez co wykonawca ten nie uzyskał statusu uczestnika postępowania odwoławczego. 4 marca 2026 r. odwołujący złożył do akt sprawy pismo procesowe zawierające wniosek o: 1) umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie 568 pkt 2) Pzp w zakresie zarzutów nr 1 - 8 odwołania, albowiem w następstwie modyfikacji dokonanych zmianą SW Z dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego w ww. zakresie stało się niedopuszczalne, a co najmniej zbędne z uwagi na brak substratu zaskarżenia; 2) umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 1) Pzp w zakresie zarzutu nr 9 odwołania, w związku z oświadczeniem o cofnięciu odwołania w zakresie zarzutu nr 9. Uzasadniając przedmiotowy wniosek odwołujący wskazał, że zamawiający 24 lutego 2026 r. zamieścił na stronie internetowej postępowania zmiany SW Z, którymi zmodyfikował treść dokumentów zamówienia w zakresie objętym zakresem zarzutów nr 1-8 odwołania, w sposób korespondujący ze sformułowanymi w nim żądaniami. Odwołujący stwierdził, że zmiana SW Z spowodowała, że dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego w ww. zakresie stało się niedopuszczalne, a co najmniej zbędne z uwagi na brak substratu zaskarżenia, przesądzając o konieczności jego umorzenia w zakresie zarzutów nr 1-8. Jednocześnie odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutu nr 9. Do przedmiotowego pisma została załączona zmiana treści SWZ nr 1 z 24 lutego 2026 r. Stosownie do art. 568 pkt 1 i 2 Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania; 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Izba ustaliła, że w postępowaniu nastąpił zbieg podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego, o których mowa w art. 568 pkt 1 i 2 Pzp. Po pierwsze, wobec cofnięcia przez odwołującego zarzutu nr 9 – Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w tym zakresie w oparciu o art. 568 pkt 1 Pzp. Ponadto zgodnie z​ art. 520 ust. 1 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Skoro dyspozycja zawarta w art. 520 ust. 1 Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania ​ całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może cofnąć odwołanie w jedynie w części tj. w zakresie niektórych zarzutów. Potwierdza to art. 522 ust. 3 Pzp, w którym jest mowa o wycofaniu pozostałych zarzutów (nieuwzględnionych przez zamawiającego) – co również stanowi wycofanie odwołania w części. Z treści art. 568 pkt 1 Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. ​W związku z powyższym Izba była zobowiązana do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim odwołujący cofnął odwołanie. Po drugie, w ocenie składu orzekającego w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie budziło wątpliwości, że w związku z dokonaną przez zamawiającego czynnością z 24 lutego 2026 r. polegającą na modyfikacji treści SW Z, w stosunku do zarzutów nr 1-8 zastosowanie znalazł art. 568 pkt 2 Pzp. Odwołujący w piśmie z 4 marca 2026 r. wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp w odniesieniu do zarzutów nr 1-8. W tym zakresie odwołujący jednoznacznie stwierdził, że w związku z modyfikacją treści dokumentów zamówienia w zakresie objętym zakresem ww. zarzutów w sposób korespondujący ze sformułowanymi w nim żądaniami, dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego w ww. zakresie stało się niedopuszczalne, a co najmniej zbędne z uwagi na brak substratu zaskarżenia, przesądzając o konieczności umorzenia postępowania również ​ tej części. W zakresie tego wniosku skład orzekający stwierdził, że aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie – w musi ono dotyczyć czynności zamawiającego (art. 513 pkt 1 Pzp). Tym samym na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. Następnie dostrzeżenia wymagało, że zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 Pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie ​ sprawie w toku postępowania odwoławczego. Zauważenia również wymagało, że przepisy ustawy nie zobowiązują w zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Skład orzekający wskazał, że treść art. 552 ust. 1 Pzp – podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący ​ chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy, o którym mowa w przepisie art. 552 ust. 1 Pzp należy w analogicznie – jak w art. 316 § 1 kpc – interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z​ 25 czerwca 2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z​ 13 września 2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązana uwzględnić czynności w zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro odwołujący, będąc podmiotem inicjującym postępowanie odwoławcze, uznał, że odwołanie w części dotyczącej zarzutów nr 1-8 stało się co najmniej zbędne, Izba nie znalazła powodów do nieuwzględnienia jego wniosku o​ umorzenie postępowania odwoławczego także w tej części. Uznać w takiej sytuacji należało, że prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego było bezcelowe, czyli jak stanowi przepis Pzp – zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W konsekwencji, wszystkie podniesione w odwołaniu zarzuty podlegały umorzeniu, co skutkowało umorzeniem postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne koszty, o których mowa w , znosi się wzajemnie. Na podstawie art. 574 Pzp Izba orzekała o dokonaniu zwrotu odwołującemu uiszczonego wpisu, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji postanowienia. Przewodniczący: …………………....................... …………………....................... …………………....................... …

…Sygn. akt: KIO 3517/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 26 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:M.R. Członkowie:R.S. Krzysztof Sroczyński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron w dniu 26 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 18 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę: A. sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Krakowie postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​O dwołującego: A. sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich kwoty 18 000 zł (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………………… ……………………………………… ……………………………………… Sygn. akt: KIO 3517/25 Uzasadnienie W dniu 18 sierpnia 2025 r. wykonawca A. sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich („Odwołujący”)wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Krakowie („Zamawiający”) na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) – dalej także jako „Pzp”. Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia jest: „Rozbudowa i Przebudowa SP ZOZ MSWiA w Krakowie – Dobudowa Budynku Diagnostyczno Zabiegowego <> w formule <>” („Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 5 sierpnia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 513015-2025 (OJ S 148/2025). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu ukształtowanie w sposób niezgodny z normami Pzp treści dokumentów zamówienia udzielanego w Postępowaniu, w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”) oraz projektu umowy nr …./25/ZP („PU”), stanowiącej załącznik nr 5 do SWZ. Odwołujący w szczególności zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp poprzez ukształtowanie w Rozdziale VI pkt 2 lit. d) sekcja A) warunków udziału w Postępowaniu w zakresie dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia wykonawcy w sposób w nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia udzielanego w Postępowaniu i wykraczający poza minimalne poziomy zdolności niezbędne dla należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób niezasadnie ograniczający konkurencję w Postępowaniu, 2) art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 - 3 Pzp poprzez ukształtowanie w Rozdziale VI pkt 2 lit. d) sekcja B) warunków udziału w Postępowaniu w zakresie dotyczącym zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia udzielanego w Postępowaniu, wykraczający poza minimalne poziomy zdolności niezbędne dla należytego wykonania zamówienia, a w konsekwencji w sposób niezasadnie ograniczający konkurencję w Postępowaniu, 3) art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 241 ust. 1 - 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale XIX pkt 1 lit. B), C) i E) SW Z i opisanie w Rozdziale XIX pkt 3 ppkt 3.2, 3.3. i 3.4. SW Z kryteriów oceny ofert które w istocie nie są związane z przedmiotem zamówienia udzielanego w Postępowaniu i nie przyczynią się do wyboru oferty korzystniejszej dla Zamawiającego w aspekcie ekonomicznym, jakościowym, czy użytkowym, albowiem zakładają przyznawanie punktów za sporządzenie opracowań o charakterze wyłącznie prognostycznym, opartych na hipotezach i założeniach wykonawcy, co do identyfikacji możliwych, a nie pewnych zdarzeń, a także ewentualnych środków potencjalnie mogących minimalizować ich wpływ na wykonanie przedmiotu zamówienia udzielanego w Postępowaniu, a nadto opisanie kryteriów oceny ofert w sposób niejednoznaczny, nie pozwalający na ustalenie wedle jakiej konkretnej i obiektywnej metodologii Zamawiający nadawać będzie punkty ofertom, 4) art. 126 ust. 1 Pzp w zw. z art. 128 ust. 6 Pzp w zw. z § 2 ust. 1 pkt 7) rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r., poz. 2415 z późn. zm.) („Rozporządzenie ws. PŚD”) w zw. z art. 16 pkt 2) Pzp w następstwie sformułowania w Rozdziale XIII pkt. 13 ppkt. 13.3. SW Z (str. 24 SW Z) obowiązku złożenia już z ofertą oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu JEDZ, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 7) Rozporządzenia ws. PŚD, mimo iż oświadczenie to stanowi podmiotowy środek dowodowy składany na wezwanie zamawiającego jedynie przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, przy jednoczesnym zastrzeżeniu przez Zamawiającego w Rozdziale VIII pkt. 3 ppkt. 3.6. SW Z (str. 16 SW Z), iż przedmiotowe oświadczenie, jako podmiotowy środek dowodowy, winno zostać złożone dopiero na wezwanie Zamawiającego, co skutkuje dodatkowo naruszeniem przez Zamawiającego zasady przejrzystości, poprzez sformułowanie sprzecznych ze sobą wymagań, co do złożenia oświadczenia, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 7) Pzp, 5) art. 106 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 pkt 20) Pzp poprzez zastrzeżenie w Rozdziale IX. pkt. 1 SW Z (str. 18 SW Z) obowiązku złożenia przedmiotowego środka dowodowego w postaci Planu Organizacji robót i zapewnienia ciągłości pracy na obiekcie czynnym (dalej – „Plan organizacji robót”), podczas gdy z opisu tego dokumentu zawartego w Rozdziale IX. pkt. 1 SW Z (str. 18 SW Z) wynika, iż nie jest on środkiem służącym potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia, a dokumentem stricte opisującym sposób spełnienia świadczenia wykonawcy, stanowiącego przedmiot zamówienia udzielanego w Postępowaniu, a zatem winien podlegać kwalifikacji jako dokument składający się na treść oferty wykonawcy, a nie przedmiotowy środek dowodowy, 6) art. 107 ust. 1 Pzp poprzez zastrzeżenie w Rozdziale IX pkt 2 SW Z obowiązku złożenia wyspecyfikowanych w tej jednostce redakcyjnej przedmiotowych środków dowodowych na wezwanie Zamawiającego, podczas gdy przepis art. 107 ust. 1 Pzp wyraźnie stanowi, iż przedmiotowe środki dowodowe winny być składane wraz z ofertą, co narusza również zasadę przejrzystości, 7) art. 106 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 pkt 20) Pzp w zw. z art. 7 pkt 17) Pzp w zw. z § 10 ust. 1 pkt 12) Rozporządzenia ws. PŚD poprzez wadliwe zakwalifikowanie w Rozdziale IX pkt 2 lit. f) SW Z oraz Rozdziale XIX sekcja „Kryteria wymagane” SW Z certyfikatów, potwierdzających wdrożenie systemów zarządzania jakością jako przedmiotowych środków dowodowych, podczas gdy z treści § 10 ust. 1 pkt 12) Rozporządzenia ws. PŚD jednoznacznie wynika, iż certyfikatom (zaświadczeniom) niezależnych podmiotów zajmujących się poświadczaniem spełniania przez wykonawcę określonych norm zarządzania jakością, ustawodawca nadał charakter podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, 8) § 9 ust. 1 pkt 12) Rozporządzenia ws. PŚD w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2) i 3) Pzp poprzez żądanie złożenia certyfikatów, określonych w Rozdziale IX pkt 2 lit. f) SW Z, dotyczących wdrożenia u wykonawcy systemów zarządzania jakością, przy równoczesnym braku sformułowania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, którego spełnienie miałyby potwierdzać wymagane przez Zamawiającego certyfikaty, co skutkuje naruszeniem zasady proporcjonalności, z uwagi na sformułowanie wobec wykonawców wymagań nadmiernych, nie mających uzasadnienia w treści SWZ, 9) art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art.115 ust. 1 Pzp w zw. z art. 126 ust. 1 Pzp w zw. z art. 128 ust. 6 Pzp w zw. z § 8 ust. 1 Rozporządzenia ws. PŚD w zw. z art. 16 pkt 3) Pzp poprzez sformułowanie w Rozdziale VI pkt 2 lit. c) SW Z wymagania złożenia „Oświadczenia Wykonawcy o braku zobowiązań wymagalnych (załącznik nr 8)”, które to wymaganie sprowadza się do wymagania złożenia oświadczenia nieprzewidzianego w Rozporządzeniu ws. PŚD, a nadto nie zostało powiązane z żadnym z warunków udziału w Postępowaniu dotyczącym zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy, co przesądza o jego nieproporcjonalności, 10) art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 115 ust. 1 Pzp w zw. z art. 126 ust. 1 Pzp w zw. z art. 128 ust. 6 Pzp w zw. z § 8 ust. 1 Rozporządzenia ws. PŚD w zw. z art. 16 pkt 2) i 3) Pzp poprzez zastrzeżenie w Rozdziale VIII pkt 3 ppkt 3.7 SW Z obowiązku złożenia przez wykonawcę, którego oferta zostanie najwyżej oceniona podmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia, sporządzonego wg wzoru określonego w dokumencie pn. „Załącznik nr 10 Oświadczenie Wykonawcy dotyczące sytuacji ekonomicznej lub finansowej” wyspecyfikowanego w wykazie załączników do SW Z (s. 37), które to wymaganie sprowadza się do wymagania złożenia oświadczenia nieprzewidzianego w Rozporządzeniu ws. PŚD, nie zostało powiązane z żadnym z warunków udziału w Postępowaniu dotyczącym zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy, co przesądza o jego nieproporcjonalności, a nadto Zamawiający nie udostępnił na stronie prowadzonego Postępowania takiego załącznika do SWZ, co z kolei stanowi naruszenie zasady przejrzystości, 11) art. 112 ust. 1 Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia ws. PŚD w zw. art. 17 pkt 2) Pzp przejawiające się w wewnętrznie sprzecznym ukształtowaniu wymagań w zakresie wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, poprzez zawarcie w dokumencie pn. „Załącznik nr 16a – Wykaz podwykonawców (jeśli dotyczy)” adnotacji zobowiązującej do przedłożenia wraz z tym wykazem dowodów potwierdzających należyte wykonanie robót budowlanych, której treść sugeruje dopuszczalność powołania się na doświadczenie w realizacji robót nadal wykonywanych, podczas gdy w świetle § 9 ust. 1 pkt 1) Rozporządzenia ws. PŚD wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu może powoływać się na doświadczenie wyłączenie w zakresie już wykonanych robót budowlanych, zaś sama weryfikacja spełniania warunku powinna nastąpić na podstawie wykazu robót budowlanych wykonanych przez wykonawcę, a nie w oparciu o niewymieniony w Rozporządzeniu ws. PŚD wykaz podwykonawców, 12) art. 99 ust. 1 Pzp przejawiające się w załączeniu do SW Z dokumentu pn. „Załącznik nr 16a – Wykaz podwykonawców (jeśli dotyczy)” bez jakiegokolwiek określenia w treści SW Z na jakim etapie ten dokument winien zostać złożony, 13) art. 439 Pzp przejawiające się w braku wprowadzenia do PPU postanowienia, dotyczącego zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, wymaganego treścią art. 439 Pzp pomimo iż umowa w sprawie zamówienia publicznego z wykonawcą wybranym w Postępowaniu zostanie zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy, 14) art. 436 pkt 1 Pzp z art. 99 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 387 § 1 k.c. oraz art. 5 k.c. poprzez ukształtowanie w Rozdziale V pkt 1 SW Z oraz w § 4 ust. 3 PU nierealnego terminu wykonania przedmiotu zamówienia udzielanego w Postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany warunków zamówienia w sposób uwzględniający argumentację zawartą w odwołaniu. Przedstawił przy tym własne propozycje ukształtowania warunków zamówienia oraz szczegółową argumentację w odniesieniu do każdego z zarzutów. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania, a w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przywołanych wyżej przepisów Pzp może ponieść szkodę w związku z niemożnością ubiegania się o zamówienie w sposób zgodny z normami Pzp. W szczególności wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych norm Pzp i ukształtowaniu treści dokumentów zamówienia, w tym w szczególności SW Z i PU w sposób stojący w opozycji do bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, nie może prawidłowo skalkulować i złożyć oferty w Postępowaniu, mimo iż z uwagi na przedmiot prowadzonej działalności jest zainteresowany realizacją udzielanego w nim zamówienia. Powołał się także na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 9 września 2025 r. oświadczył, że cofa w całości zarzuty podniesione w odwołaniu Odwołującego z dnia 18 sierpnia 2025 r. Wniósł jednocześnie o umorzenie postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem Odwołującego na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 520 ust. 2 Pzp stanowi, że cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W niniejszej sprawie Odwołujący w piśmie z dnia 9 września 2025 r. jednoznacznie oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Cofnięcie odwołania nastąpiło na wiele dni przed wyznaczonym terminem posiedzenia z udziałem stron. Jak podkreśla się w doktrynie, odwołujący jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Weryfikacji podlega wyłącznie formalna skuteczność złożenia oświadczenia o jego cofnięciu. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. Zgodnie z art. 568 pkt 1 Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. W niniejszej sprawie ziściły się przesłanki do zastosowania tego przepisu. Odwołujący skutecznie wycofał odwołanie, co rodzi konieczność umorzenia postępowania odwoławczego. Tym samym Izba na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp w zw. z art. 520 Pzp postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 557 Pzp w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. W niniejszej sprawie postępowanie odwoławcze zostało umorzone w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy nie później niż w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego. W konsekwencji zastosowanie znalazł § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na względzie powyższe, Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90 % kwoty wpisu uiszczonego od odwołania. Odwołujący uiścił wpis w wysokości 20 000 zł, a zatem do zwrotu pozostaje kwota 18 000 zł. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………………………… ……………………………………… ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2455/25 WYROK Warszawa, dnia 24 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 czerwca 2025 r. przez wykonawcę: Zadbano S.A., ul. Wał Miedzeszyński 251, 04-866 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Archiwum Państwowe we Wrocławiu, ul. Pomorska 2, 50-215 Wrocław, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: D.B. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Firma Transportowo Usługowa BAKTRANS D.B. , Popowo 1, 76-037 Będzino, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2455/25 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy: D.B. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Firma Transportowo Usługowa BAKTRANS D.B. oraz wykluczenie tego wykonawcy z postępowania; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża w części 1/3 zamawiającego: Archiwum Państwowe we Wrocławiu oraz w części 2/3 wykonawcę: D.B. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Firma Transportowo Usługowa BAKTRANS D.B., i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Zadbano S.A., ul. Wał Miedzeszyński 251, 04-866 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę: Zadbano S.A., ul. Wał Miedzeszyński 251, 04-866 Warszawa z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę: 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego: Archiwum Państwowe we Wrocławiu z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2zasądza kwotę: 2400 zł 00 gr (słownie dwa tysiące czterysta złotych zero groszy) od wykonawcy: D.B. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Firma Transportowo Usługowa BAKTRANS D.B.na rzecz zamawiającego: Archiwum Państwowe we Wrocławiu stanowiącą w części 2/3 koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3zasądza kwotę: 3 700 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset złotych zero groszy) od zamawiającego: Archiwum Państwowe we Wrocławiu na rzecz wykonawcy: Zadbano S.A., stanowiącą w części 1/3 koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika; 2.4zasadza kwotę: 7 400 zł 00 gr (słownie siedem tysięcy czterysta złotych zero groszy) od wykonawcy: D.B. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Firma Transportowo Usługowa BAKTRANS D.B.na rzecz wykonawcy: Zadbano S.A., stanowiącą w części 2/3 koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 448/25 Uzasadnie nie Zamawiający, Archiwum Państwowe we Wrocławiu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) w przedmiocie: „Prace zabezpieczające z translokacją zasobu archiwalnego dla Archiwum Państwowego we Wrocławiu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2025/BZP 00229711 w dniu 14/05/2025 r. W dniu 11.06.2025 r. Zamawiający opublikował na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o wyborze oferty najkorzystniejszej. . Wykonawca Zadbano S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec: 1) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy F.T.U. BAKTRANS D.B. (dalej: BAKTRANS) z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w związku z nieprzedłożeniem prawidłowych podmiotowych środków dowodowych; 3) zaniechania wykluczenia wykonawcy BAKTRANS z uwagi na przedstawienie, w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp, poprzez dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, podczas gdy oferta Odwołującego powinna być najwyżej oceniona w postępowaniu; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b i c Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BAKTRANS z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w związku z nieprzedłożeniem prawidłowych podmiotowych środków dowodowych, podczas gdy wyjaśnienia oraz złożone przez wykonawcę BAKTRANS uzupełnione podmiotowe środki dowodowe nie umożliwiają (nie stanowią) potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 3) art. 109 ust. 1 pkt 10) w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy BAKTRANS z postępowania, podczas gdy wykonawca BAKTRANS przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności ekonomicznej lub finansowej. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie oraz nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.powtórzenia czynności badania i oceny oferty, 3.odrzucenia oferty BAKTRANS, 4.wykluczenia wykonawcy BAKTRANS z postępowania, i zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę w postępowaniu, która nie została odrzucona, a Odwołujący nie został wykluczony z postępowania. W ocenie Odwołującego, w toku badania i oceny ofert, oferta złożona przez Odwołującego winna zostać oceniona najwyżej – co skutkować powinno finalnie uznaniem oferty Odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji. Szkoda pozostaje w tej sytuacji w adekwatnym związku przyczynowo-skutkowym z uchybieniami, których – przy dokonywaniu czynności w Postępowaniu – dopuścił się Zamawiający. . Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b i c Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp W ocenie Odwołującego, oferta wykonawcy BAKTRANS winna zostać odrzucona z uwagi na to, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz nie złożył wymaganego podmiotowego środka dowodowego. Wykonawca BAKTRANS przekazał informacje i podmiotowe środki dowodowe (również w ramach czynności ich uzupełnienia i „wyjaśnienia”), z których nie wynika potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że wykonawca BAKTRANS zobowiązany był do dochowania należytej, przynależnej profesjonaliście staranności przy składaniu oświadczeń w postępowaniu, a oceny jego postępowania dokonuje się przez pryzmat zawodowego charakteru działalności, co wynika wprost z art. 355 § 2 KC. Wzorzec należytej staranności nakładał na wykonawcę BAKTRANS, który złożył w postępowaniu ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości i umożliwia pozytywną weryfikację spełnienia warunków udziału w postępowaniu, bowiem miały lub mogły mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego (wyrok KIO z dnia 18.05.2023 r., sygn. akt KIO 1167/22, wyrok KIO z dnia 13 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3477/21). Zamawiający w Rozdziale VIII pkt 1 ppkt 3) Specyfikacji Warunków Zamówienia wskazał w odniesieniu do warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, iż „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada opłaconą polisę, a w przypadku jej braku – inny dokument, potwierdzający, że jest on ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności zgodnej z przedmiotem niniejszego zamówienia na sumę gwarancyjną minimum 10 000 000,00 zł.”. Na potwierdzenie spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, wykonawca BAKTRANS złożył Polisę Odpowiedzialności Cywilnej (GTPL) ) Seria i nr: KOR 0008428, będącą kontynuacją poprzedniej polisy, w której jako okres ubezpieczenia wskazano 10.05.2025 r. – 09.05.2026 r. na sumę gwarancyjną w wysokości 3​ 000 000,00 zł. oraz Aneks nr 1 do ww. polisy, wprowadzający korektę wysokości sumy gwarancyjnej z kwoty 3 000 000,00 zł na kwotę 10 000 000,00 zł. Zgodnie z brzmieniem ww. Aneksu nr 1, zmiany wprowadzone tym Aneksem miały obowiązywać od dnia 02.06.2025 r. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wezwał wykonawcę BAKTRANS do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, poprzez przekazanie aktualnego na dzień złożenia, podmiotowego środka dowodowego tj. dokumentu potwierdzającego posiadanie przez wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia określonym w niniejszym postępowaniu, na sumę gwarancyjną ubezpieczenia nie niższą niż 10 000 000 zł potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdz. VIII pkt 1 ppkt 3) SW Z na dzień składania ofert tj. na dzień 28 maja 2025 r. Zamawiający w wezwaniu wskazał, iż złożona przez wykonawcę Polisa na sumę gwarancyjną 3.000.000 zł. z okresem ubezpieczenia 10.05.2025 r. – 09.05.2026 r. wraz zawartym Aneksem nr 1 do Polisy podwyższającym sumę gwarancyjną do kwoty 10.000.000 zł. nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdz. VIII pkt 1 ppkt 3) SWZ na dzień składania ofert. Zamawiający podkreślił, iż przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu wykonawca powinien spełniać począwszy od dnia wyznaczonego przez Zamawiającego na składanie ofert (i przez cały okres postępowania). Natomiast zgodnie z treścią pkt III ppkt. 2 przedłożonego Aneksu nr 1 do Polisy (którego treść pokazano wyżej w pkt 2.4): „Zmiany wprowadzone niniejszym Aneksem obowiązują od dnia 02.06.2025 r.” Zamawiający wyznaczył natomiast w niniejszym postępowaniu jako termin składania ofert dzień 28 maja 2025 r. Zamawiający słusznie podkreślił w wezwaniu, iż zgodnie z treścią załączonego do oferty oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu złożonego na podstawie art. 125 ust. 1 Pzp (podpisanego przez wykonawcę BAKTRANS w dniu 28 maja 2025 roku godz. 04:42.15) oświadczył on, że w dacie tej spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w VIII SWZ. Odwołujący wskazał, że wykonawca BAKTRANS przedstawił pierwotnie Aneks nr 1 do Polisy, następnie kolejny, niejako „poprawiony” Aneks nr 1 do Polisy, wskazujący na inną datę jej obowiązywania (od dnia 28.05.2025 r. zamiast od 02.06.2025 r.), którego celem jest rzekome potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Ponadto, co najistotniejsze, obie „wersje” Aneksu nr 1 (tj. zarówno ta zawarta w dniu 03.06.2025 r., w której podwyższona suma gwarancyjna obowiązuje od 02.06.2025 r., jak również ta zawarta w dniu 09.06.2025 r., w której podwyższona suma gwarancyjna obowiązuje od 28.05.2025 r.), wskazują na aneksowanie przez wykonawcę Polisy z datą wsteczną, co w opinii Odwołującego ma istotne znaczenie z punktu widzenia oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Warunki udziału w postępowaniu muszą być bowiem spełnione w dniu składania ofert, a z opisu sytuacji wynika, że wykonawca warunków tych nie spełniał. Nawet jeśli zatem uznać taki „poprawiony” aneks za wywołujący skutki prawne (co jest wątpliwe zarówno z punktu widzenia możliwości poprawiania brzmienia treści aneksu, zamiast np. kolejnego aneksowania Polisy, jak również z uwagi na fakt, iż przyjmuje się, że ochrona ubezpieczeniowa obowiązuje od momentu zawarcia umowy - nigdy wstecz), to należy wskazać, że obie „wersje” tego Aneksu nr 1 do Polisy zostały podpisane po upływie terminu składania ofert (odpowiednio w dniu 03.06.2025 r. oraz 09.06.2025 r.), a zatem stan spełnienia warunku nastąpił po wymaganej dacie, tj. po dniu otwarcia ofert. Tymczasem, jak wskazuje KIO w wyroku z dnia 11 kwietnia 2025 r., sygn. akt KIO 1117/25, „nie ulega wątpliwości, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej jednolicie przyjmuje się, że postawione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu wykonawcy obowiązani są spełniać przez cały czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia, począwszy od wyznaczonego przez zamawiającego dnia składania ofert (zob.m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 11 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 3753/21, z dnia 20 stycznia 2023 r. o sygn. akt KIO 39/23 oraz z dnia 15 kwietnia 2024 r. o sygn. akt KIO 1028/24)”, co zostanie również potwierdzone w przytoczonym orzecznictwie w dalszej części odwołania. W powyższym wyroku Izba wskazała również, że „oczywistym jest, iż wykazanie warunku udziału w Postępowaniu jest obowiązkiem wykonawcy, a jego realizacja niesie za sobą szereg doniosłych skutków prawnych, w tym związanych z odrzuceniem jego oferty”. Co istotne, dalej w ww. wyroku Izba podkreśla, iż „należy zauważyć, że art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Skoro na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu za pomocą określonych środków dowodowych, również w przypadku niepodołania temu formalnemu obowiązkowi, wykonawcę należ uznać za niespełniającego tych warunków”. Odwołujący podkreślił, że przepisy nakładają zatem na wykonawcę ciężar udowodnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu za pomocą określonych środków dowodowych, a w przypadku niepodołania temu obowiązkowi z przyczyn formalnych, przykładowo złożenia dokumentu wystawionego później niż w dacie wskazanej w rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oferta wykonawcy będzie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b lub c Pzp. Zamawiający powinien zatem weryfikować, czy podmiotowe środki dowodowe, aktualne na dzień ich złożenia potwierdzają, że wykonawca, któremu udzieli zamówienia spełniał warunki udziału w dniu wyznaczonym na składanie ofert (Odwołujący wskazał m.in. na wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 39/23, wyrok KIO z dnia 6 marca 2024 r., sygn. akt KIO 578/24, wyrok KIO z dnia 13 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3477/21). Nawet gdyby przyjąć argumentację BAKTRANS w zakresie rzekomej omyłki w dacie obowiązywania polisy w pierwszej „wersji” Aneksu, to i tak istotnym jest, że został on zawarty w dniu 03.06.2025 r., a więc już po upływie terminu składnia ofert, a co za tym idzie na dzień składania ofert nie istniał w obrocie prawnym dokument potwierdzający objęcie BAKTRANS ubezpieczeniem (odpowiedzialności cywilnej) na kwotę 10.000.000 zł (zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu), a dodatkowo przez to nie została zachowana ciągłość spełniania warunku udziału w postępowaniu, a oświadczenie złożone przez wykonawcę na gruncie art. 125 ust. 1 PZP nie było zgodne ze stanem rzeczywistym. Skoro bowiem BAKTRANS Aneks nr 1 uzyskał dopiero w dniu 03.06.2025 r., to na dzień 28 maja 2025 r. (czyli na dzień składania ofert) nie spełniał on warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, skoro dokument taki uzyskał po upływie 6 dni od upływu terminu składania ofert. W ramach postępowania wykonawca BAKTRANS nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej. Wykonawca BAKTRANS, jako profesjonalista działający na właściwym rynku, winien bowiem właściwie udowodnić, że znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej dającej rękojmię należytego wykonania zamówienia, zgodnie ze stawianymi w postępowaniu warunkami udziału, aby Zamawiający mógł potwierdzić, że wykonawca ten warunki te spełnił. Zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10) w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp W ocenie Odwołującego, wykonawca BAKTRANS winien zostać wykluczony z postępowania z uwagi na przekazywanie informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącym osoby zdolności ekonomicznej lub finansowej. Wykonawca BAKTRANS przekazał informacje i oświadczenie wstępne, a także uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych oraz stosowne „wyjaśnienie”, które rzekomo miałyby potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego, jednocześnie składając dokumenty, z których nie wynika potwierdzenie spełniania tychże wymogów. W związku z tym, u Zamawiającego mogło powstać (i powstało – czego wynikiem jest wybór oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę BAKTRANS) wrażenie, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu. Powyższe oznacza, że BAKTRANS miał na celu wpłynięcie na decyzję podejmowaną przez Zamawiającego – doprowadzenie do uznania, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego (choć miał lub powinien mieć wiedzę dotyczącą niespełniania wymogów określonych przez Zamawiającego) (wyrok KIO z dnia 14 marca 2022 r., sygn. akt KIO 449/22). Na podstawie przedstawionych informacji, Zamawiający został wprowadzony w błąd co do spełnienia przez BAKTRANS warunku udziału w postępowaniu dotyczącym zdolności ekonomicznej lub finansowej. Wykonawca BAKTRANS nie posiadał określonej zdolności i nie mógł jej wykazać za pomocą podmiotowych środków dowodowych – a mimo to próbował „przekonać” Zamawiającego co do posiadanych zasobów (że – w istocie – spełnia warunek udziału w postępowaniu). Powyższe jasno oznacza, że wykonawca ZDI winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp W konsekwencji wskazanych w treści niniejszego odwołania okoliczności, Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Pismem z dnia 18 czerwca 2025 r. wykonawca Firma Transportowo Usługowa BAKTRANS D.B.z siedzibą w Popowie, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie w piśmie procesowym z dnia 16 lipca 2025 r. Wskazał, że za bezpodstawne i nie oparte na stanie faktycznym w niniejszym postępowaniu uznać należy zarzuty odwołania. Tezy z uzasadnień orzeczeń KIO w innych sprawach, w szczególności prezentowana przez Odwołującego teza jakoby wyrok Izby z dnia 15 kwietnia 2024r. w sprawie o sygn. akt KIO 1028/24 zapadł na identycznym, jak w przedmiotowym postępowaniu, stanie faktycznym, okazała się być fałszywa. Rzetelna analiza stanu faktycznego (w sprawie KIO 1028/24) zrekonstruowanego w oparciu o treść uzasadnienia przywołanego wyroku, na który powołuje się Odwołujący przytaczając obszerne fragmenty z uzasadnienia tego wyroku, wskazuje, że stan faktyczny w tamtej sprawie jest zasadniczo różny, o czym poniżej (pkt 1.8. i n.). 1. Odnośnie do zarzutu z pkt 2) odwołania. Prawidłowo zrekonstruowany w niniejszej sprawie stan faktyczny i sekwencja dokonywanych w postępowaniu czynności Zamawiającego, prowadzi do wniosku, że dokonał on prawidłowej oceny podmiotowego środka dowodowego uzupełnionego przez Przystępującego na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 Pzp z dnia 09.06.2025r. do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego posiadanie przez wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia określonym w niniejszym postępowaniu, na sumę gwarancyjną ubezpieczenia nie niższą niż 10 000 000 PLN (słownie: dziesięć milionów złotych), dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdz. VIII pkt 1 ppkt 3) SW Z na dzień składania ofert tj. na dzień 28 maja 2025 roku. Bezsporne jest bowiem, że środek dowodowy przedstawiony przez Przystępującego na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 29.05.2025r. „Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych”, w zakresie pkt 4) ww. pisma, nie potwierdziły spełnienia na dzień upływu terminu składania ofert warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. Jest to okoliczność bezsporna i jako taka nie podlegająca dowodzenia. Zamawiający był wobec tego zobowiązany do wezwania Przystępującego, w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, tj. w zakresie wykazania spełnienia warunku w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej. Istotną jest w niniejszej sprawie okoliczność, że dopiero po otrzymaniu wezwania Zamawiającego z dnia 09.06.2025r. [w trybie art. 128 ust. 1 Pzp], a nie przy wysłaniu razem z pozostałymi podmiotowymi środkami dowodowymi w odpowiedzi na wezwanie z dnia 29.05.br., Przystępujący zauważył i dostrzegł błąd polegający na tym, że Ubezpieczyciel TUZ w Aneksie nr. 1 do umowy ubezpieczenia wystawionym w dniu 03.06.2025r. niezgodnie ze złożonym zleceniem przez Przystępującego w dniu 26.05.2025r. i przyjętym przez Ubezpieczyciela przed złożeniem oferty, wpisał datę 02.06.2025r. wprowadzenia zmiany - Aneksem nr 1 do umowy ubezpieczenia - w zakresie podwyższonej sumy gwarancyjnej, co było ewidentną omyłką Ubezpieczyciela. Przystępujący poinformował Ubezpieczyciela o błędzie niezwłocznie, tj. tego samego dnia, w którym otrzymał wezwanie od Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp i w tym też dniu, tj. 09.06.2025r. Ubezpieczyciel, przyznając, że doszło do omyłki pisarskiej, wystawił poprawiony i poprawny, to jest zgodny z przyjętym przed upływem terminu składania ofert zleceniem Przystępującego podwyższenia sumy gwarancyjnej ubezpieczenia do kwoty 10 000 000,00 zł., Aneks nr 1 do umowy ubezpieczenia. Stąd też, poprawiony przez Ubezpieczyciela Aneks nr 1 do umowy ubezpieczenia, nie jest nowym aneksem do umowy zmieniającym postanowienia Aneksu wystawionego w Warszawie dnia 03.06.2025r., lecz jest tym samym dokumentem – wystawionym w dniu 03.06.2025r., ale ze sprostowaną datą wejścia w życie zmiany do umowy, oddającą rzeczywiste ustalenia stron umowy ubezpieczenia, to jest 28.05.2025 r. Z tego powodu, poprawionemu Aneksowi nr 1 nie nadano kolejnego numeru (nr 2) ani nie zmieniono w nim żadnych innych postanowień (suma gwarancyjna, raty i terminy składki), za wyjątkiem pkt III. ppkt 2. - w zakresie obowiązywania zmiany wprowadzonej aneksem do umowy. Powyższe potwierdza, że w istocie jest to dokument odzwierciedlający ustalenia stron umowy ubezpieczenia, które zapadły przed złożeniem oferty przez wykonawcę w tym postępowaniu. Na potwierdzenie powyższych faktów wnoszę o przeprowadzenie dowodu z następujących dokumentów: oświadczenie TUZ do polisy nr KOR 0008428, z dnia 16.07.2025r., oświadczenie brokera MAJOR Sp. z o.o., z dnia 16.07.2025r. wraz z pełnomocnictwem brokera i zezwoleniem KNF nr 1809/12. Przystępujący podkreślił, że w piśmie przewodnim do złożonego poprawionego Aneksu nr 1 do umowy ubezpieczenia, skierowanym do Zamawiającego w dniu 10.06.2025r. (zatyt. „Wyjaśnienia”) szczegółowo wyjaśnił zaistniałą sytuację, że doszło do omyłki pisarskiej ze strony Ubezpieczyciela i złożył poprawny podmiotowy środek dowodowy. Przystępujący na żadnym etapie postępowania nie zmienił swojego stanowiska, jednoznacznie i konsekwentnie podtrzymuje, że do omyłki w treści dokumentu doszło, że było to działanie niezamierzone i w żadnym stopniu niezawinione przez wykonawcę, i przede wszystkim uzupełnił podmiotowy środek dowodowy, zgodnie z dyspozycją art. 128 ust. 2 Pzp, to znaczy: złożył podmiotowy środek dowodowy na wezwanie Zamawiającego aktualny na dzień złożenia tj. 10.06.br i potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu na dzień składania ofert w tym postępowaniu, co potwierdza, że oświadczenie wstępne złożone przez wykonawcę o spełnieniu postawionych w postępowaniu warunków udziału, jest prawdziwe. Przystępujący wyjaśnił, że w pełni zgadza się z prezentowanym stanowiskiem, ugruntowanym w orzecznictwie KIO i sądów powszechnych, że pomimo, iż oświadczenia i dokumenty składane w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu na wezwanie zamawiającego muszą być aktualne na dzień ich złożenia, tj. mogą być datowane na dzień późniejszy niż data złożenia oferty, to powyższe nie zmienia jednak faktu, że treść oświadczeń lub dokumentów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu nie może podważać prawdziwości złożonego w tym zakresie oświadczenia wstępnego. Wszystkie oświadczenia i dokumenty, niezależnie od tego, czy są one składane na wezwanie z art. 126 ust. 1 Pzp (art. 274 Pzp) czy na wezwanie z art. 128 ust. 1 Pzp, muszą potwierdzać okoliczności wynikające z oświadczenia wstępnego, które wykonawca złożył wraz z ofertą (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 grudnia 2021 r., sygn. akt KIO 3477/21). Postępowanie Przystępującego w żaden sposób nie stoi w sprzeczności z powyższym. Instytucja wyrażona w art. 128 ust. 1 Pzp, tj. wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia złożonych przez niego uprzednio (w trybie art. 126 lub art. 274 Pzp) podmiotowych środków dowodowych zawierających błędy lub niekompletnych, służy temu żeby wykonawca mógł skorygować błędy w złożonych dokumentach lub oświadczeniach. Przyjmując inne stanowisko, że dokumenty te nie podlegają poprawieniu lub uzupełnieniu lub wyjaśnieniu przez wykonawcę, zaprzeczalibyśmy ratio legis przepisowi ustawy. Przystępujący, zgodnie z wezwaniem Zamawiającego skierowanym w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, działając w oparciu o przepisy ustawy na podstawie art. 128 ust. 2 Pzp, uzupełnił przez złożenie poprawnego i poprawionego podmiotowego środka dowodowego łącznie z wyjaśnieniem zaistniałej omyłki pisarskiej w treści dokumentu ze strony Ubezpieczyciela. Dobrowolny charakter ubezpieczenia gospodarczego oznacza, że wchodzenie w stosunek prawny ubezpieczenia i jego kształt poddany jest w pełni zasadzie swobody umów. Wyrazem tej zasady jest w szczególności moment, w jakim może dojść do objęcia ubezpieczonego ochroną przez ubezpieczyciela. Jest to bowiem umowa konsensualna a zatem dochodzi do skutku już z chwilą złożenia zgodnych oświadczeń woli ubezpieczającego i ubezpieczyciela (M. Orlicki, w: System PrPryw, t. 8, 2011, Nb 34, s. 816). Konsensualność umowy ubezpieczenia pociąga za sobą konsekwencję w postaci charakteru zapłaty składki ubezpieczeniowej, jak podkreślenia się w doktrynie w przypadku umowy ubezpieczenia, kontrakt jest zawierany solo consensu. Dla skuteczności zawarcia takiej umowy nie jest wymagana żadna forma kwalifikowana, a dokumenty wymienione w art. 809 § 1 KC , np. polisa, stanowią jedynie dowody (potwierdzenie) zawarcia umowy, nie warunkując jednakże samego zawarcia umowy. Zawarcie umowy ubezpieczenia (art. 805 § 1 KC) następuje co do zasady w chwili złożenia przez ubezpieczającego oferty i jej przyjęcia poprzez ubezpieczyciela, chyba że strony postanowiły inaczej. Strony bowiem mogą zgodnie ustalić moment zawarcia umowy i objęcie ubezpieczeniem okresu poprzedzającego zawarcie umowy (arg. z art. 806 § 2 KC). Moment ten może poprzedzać doręczenie dokumentu ubezpieczenia (tak SA w Łodzi w wyr. z 14.3.1996 r., I ACr 62/96, OSA 1997, Nr 1, poz. 4, z glosą R. Kasprzyka, Pal. 1997, Nr 3-4, s. 262). Podobnie jest z zapłatą składki ubezpieczenia, zgodnie z art. 814 KC, moment objęcia ubezpieczeniem zależy od woli stron umowy i zapłata składki nie jest warunkiem sine qua non początku ochrony ubezpieczeniowej, bowiem ten być zmieniony przez strony, nie jest też koniecznym element ważności czynności prawnej, jaką jest umowa ubezpieczenia, bo ta może trwać pomimo niezapłacenia składki aż do momentu wypowiedzenia umowy ubezpieczenia przez ubezpieczyciela (art. 814 § 2 KC) lub ustania ochrony ubezpieczeniowej w przypadku składki rozłożonej na raty, pod warunkiem uprzedniego wezwania do zapłaty nieuiszczonej raty składki (art. 814 § 3 KC). Dlatego, datę początkową odpowiedzialności ubezpieczyciela określa zazwyczaj umowa ubezpieczenia. Dopiero, w braku stosownego postanowienia umownego odpowiedzialność ta rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. Reasumując, polisa – jako dokument potwierdzający zawarcie umowy ubezpieczenia – nie musi być wystawiona stricte w dacie zawarcia umowy ubezpieczenia, analogicznie wszelkie zmiany dokonywane są konsensualnie przez strony umowy ubezpieczenia, a wyrażone najczęściej w postaci aneksów do umowy ubezpieczenia, również nie muszą być wystawione jednocześnie z wprowadzeniem tych zmian. Stąd też prawnie skuteczna i ważna jest czynność polegająca na sporządzeniu i wystawieniu polisy (aneksu) po zwarciu umowy ubezpieczenia oraz objęcie ubezpieczeniem okresu poprzedzającego datę wystawienia dokumentu potwierdzającego zawarcie umowy ubezpieczenia (polisy) lub wprowadzonej zmiany (aneks). W myśl postanowień aneksu do umowy ubezpieczenia zawartej pomiędzy F.T.U. BAKTRANS D.B. a TUZ Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych, Ubezpieczyciel objął ochroną ubezpieczeniową odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej okres sprzed daty wystawienia dokumentu potwierdzającego zmianę (data wystawienia Aneksu nr 1 do umowy ubezpieczenia to 03.06.2025r., a moment objęcia ochroną ubezpieczeniową do wysokości podwyższonej aneksem sumy gwarancyjnej to 28.05.2025r.), jest czynnością prawną ważną i skuteczną w światle przywołanych powyżej przepisów Kodeksu cywilnego, w szczególności art. 805 KC, art. 806 KC, art. 814 KC. Wobec czego, złożony przez wykonawcę dokument podmiotowy potwierdza zawarcie umowy ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej w postaci polisy serii KOR nr 0008428 wystawionej w dniu 09.05.2025r. wraz z Aneksem nr 1 do umowy ubezpieczenia wystawionym w dniu 03.06.2025r. wprowadzającym zmianę do umowy ubezpieczenia OC w zakresie podwyższenia sumy gwarancyjnej do kwoty 10 mln. zł. i objęcia ochroną ubezpieczeniową okresu poprzedzającego wystawienie dokumentu polisy, tj. od dnia 28.05.2025r., co nastąpiło z zachowaniem powszechnie obowiązujących przepisów prawa i jako takie jest czynnością prawną ważną i skuteczną. Prawu ubezpieczeniowemu nie jest znana konstrukcja aneksowania „polisy OC” z datą wsteczną, natomiast objęcie umową ubezpieczenia OC okresu poprzedzającego zawarcie umowy jest prawnie dopuszczalne. Ponadto, Odwołujący dacie podpisania dokumentu polisy przypisuje charakter prawno- kształtujący postanowienia umowy twierdząc, że „aneks nr 1 do polisy został podpisany po upływie terminu składania ofert”. Abstrahuje od faktu, że polisa to nie jest aneks do umowy ubezpieczenia OC, a przedstawiony przez Przystępującego Aneks nr 1 do umowy ubezpieczenia potwierdzonej polisą KOR 0008428, to nie jest „aneks do polisy”. Abstrahuje od treści przedmiotowego aneksu, z którego jasno wynika, że objęcie ubezpieczeniem przez Ubezpieczyciela w podwyższonej sumie gwarancyjnej do 10 000 000,00 zł. nastąpiło: od dnia 28.05.2025r., czyli w ostatnim dniu, w którym upływał termin składania ofert w postępowaniu. Odwołujący prezentuje obszerne fragmenty z uzasadnienia wyroku KIO w sprawie KIO 1028/24, podbudowuje nimi swoją argumentację w ten sposób i twierdzi – wbrew faktom, o czym poniżej – jakoby stan faktyczny w niniejszej sprawie był taki sam, jak w sprawie rozpoznanej przez Izbę (KIO 1028/24). Mając na uwadze rzeczywisty stan faktyczny w sprawie KIO 1028/24 nie jest uprawnione powoływanie się przez Odwołującego w tym postępowaniu na precedensowe rozstrzygnięcie Izby mające mieć zastosowanie w niniejszej sprawie, bowiem jest ono nieprzystające do stanu faktycznego. Przystępujący podkreślił, że w piśmie skierowanym do Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentu podmiotowego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp (pismo z dn. 10.06.2025r.) nie zakwestionował w żaden sposób zasadności wezwania go do złożenia środka dowodowego potwierdzającego spełnienie warunku. Złożył poprawiony przez Ubezpieczyciela dokument w postaci Aneksu nr 1 do umowy ubezpieczenia potwierdzonej polisą KOR 00008428. Wyjaśnił, że poprzednio złożony dokument zawierał omyłkę pisarską, wobec czego składa poprawiony dokument. Jest to zatem stan faktyczny zgoła odmienny od tego, który był kanwą orzeczenia Izby w sprawie KIO 1028/24. Czynności Zamawiającego w niniejszej sprawie powinny podlegać odrębnej, merytorycznej analizie i ocenie skutków. 2. Odnośnie do zarzutów z pkt 1) i 3) odwołania, Przystępujący stwierdził, że rozstrzyganie w zakresie pozostałych zarzutów - wynikowych dla zarzutu z pkt 2) odwołania, byłoby w jakimkolwiek stopniu zasadne wyłącznie w przypadku potwierdzenia się zarzutu z pkt 2). Mając na uwadze, że w ocenie Przystępującego zarzut z pkt 2) odwołania nie jest zasadny, tym samym bezpodstawne faktycznie i prawnie jawią się zarzuty poboczne. W dniu 15 lipca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzut nr 1 oraz zarzut nr 2 i w związku z tym unieważni czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, dokona ponownego badania i oceny ofert i odrzuci ofertę F.T.U BAKTRANS D.B. z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Odnośnie zarzutu nr 3 - Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający podkreślił, że treść art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp wskazuje, iż z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. O lekkomyślności można mówić w sytuacji, gdy wykonawca zdaje sobie sprawę z tego, że przedstawiając zamawiającemu określone informacje może wprowadzić go w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że do tego nie dojdzie. Natomiast w przypadku niedbalstwa wykonawca nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że przedstawiając zamawiającemu określone informacje wprowadzi go w błąd (wyrok KIO z 10.7.2017 r. sygn. akt KIO 1257/17, niepubl.). Nieumyślne wprowadzenie w błąd określone w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp stanowi przeniesienie fragmentu art. 57 ust. 4 lit. i dyrektywy 2014/24/UE, który stanowi, że jeżeli wykonawca podjął kroki, aby nienależycie wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia. Z taką sytuacją nie mamy jednak w przedmiotowej sprawie do czynienia. Aby można było uznać, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp ma zastosowanie, niezbędne jest spełnienie wszystkich wskazanych w nim przesłanek. Wprowadzenie Zamawiającego w błąd powinno być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy a skutkiem takiego działania powinno być pozostawanie przez Zamawiającego w błędnym przekonaniu co do rzeczywistego stanu rzeczy. Jednocześnie błędne przekonanie Zamawiającego powinno mieć przełożenie na przebieg postępowania - istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (wyr. KIO z 2.1.2018 r., KIO 265/17, Legalis). Z takim zarzutem nie można się zgodzić, ponieważ na skutek wezwań przez Zamawiającego wykonawca BAKTRANS przedstawił każdorazowo dokumenty -Polisę OC i Aneks nr 1- sporządzone i podpisane przez osoby reprezentujące ubezpieczyciela - TUZ, zatem miał on prawo uznać, że dokumenty te są wystarczające do uznania, że BAKTRANS na dzień 28.05.2025r. posiadał wymaganą przez Zamawiającego polisę ubezpieczenia na określoną w warunkach zamówienia sumę wysokości sumy gwarancyjnej. Dokument ten - Aneks nr 1 – nie był ani przerobiony, ani podrobiony ani z innych przyczyn nieważny. Trudno uznać, aby złożenie oświadczenia oraz załączenie (prawdziwych, nieprzerobionych czy podrobionych) dokumentów potwierdzających posiadanie właściwego ubezpieczenia czyli spełnianie warunku na dzień 28.05.2025 (choć same dokumenty to potwierdzające zostały złożone później) uznać można było za działanie wykonawcy BAKTRANS, które można określić jako niedbalstwo czy lekkomyślność, zatem o taką sytuację, w której wykonawca nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinien i mógł je przewidzieć (niedbalstwo) albo za sytuację, że wykonawca przewidywał skutki swoich działań, lecz jednak bezpodstawnie przypuszczał, że ich uniknie (lekkomyślność). Ocena dokumentów i oświadczeń złożonych przez wykonawców należy w pierwszej kolejności do Zamawiającego. Biorąc pod uwagę daty zawarcia Aneksu nr 1 – czyli odpowiednio 3.06.2025 r. oraz 09.06.2025 r. uznać należy, że na dzień 28.05.2025 r. tj. na dzień składania oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu BAKTRANS nie posiadał skutecznie zawartej polisy ubezpieczenia na określoną w warunkach zamówienia wysokość sumy gwarancyjnej. Równocześnie BAKTRANS posiadał skutecznie zawartą polisę ubezpieczenia na określoną w warunkach zamówienia wysokość sumy gwarancyjnej, na dzień 28.05,2025 r., tyle że wykazał to w późniejszym terminie, przedstawiając Aneks nr 1 do polisy (podpisany w dniu 9 czerwca 2025 roku). Tym samym nie można uznać, że wykonawca BAKTRANS przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego w wyniku lekkomyślności (był świadomy, że może podawać informacje nieprawdziwe, ale bezpodstawnie sądził, że do tego jednak nie dojdzie) lub niedbalstwa (podał nieprawdziwe informacje, nie zdając sobie z tego sprawy), a które to informacje mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ocena okoliczności spełniania warunków wskazanych w postępowaniu należy do Zamawiającego i biorąc pod uwagę daty zawarcia Aneksu nr 1 – czyli odpowiednio 3.06.2025 oraz 09.06.2025 r. uznać należy, że na dzień 28.05.2025 r. – czyli w dniu składania oświadczenia - BAKTRANS nie posiadał skutecznie zawartej wymaganej przez Zamawiającego polisy ubezpieczenia na określoną w warunkach zamówienia wysokość sumy gwarancyjnej. Potwierdza to również fakt, że w przedmiotowej sprawie po złożeniu dokumentów przez wykonawcę BAKTRANS Zamawiający od początku w wezwaniach podkreślił, iż przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu wykonawca powinien spełniać począwszy od dnia wyznaczonego przez Zamawiającego na składanie ofert (i przez cały okres postępowania), dlatego wzywał do uzupełnienia braków w tym zakresie. Ponieważ Zamawiający podkreślił, iż przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu wykonawca powinien spełniać począwszy od dnia wyznaczonego przez Zamawiającego na składanie ofert (i przez cały okres postępowania), w tej sytuacji jedyną możliwością wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdz. VIII pkt 1 ppkt 3) SW Z przez wykonawcę byłby dokument potwierdzający posiadanie przez wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia określonym w niniejszym postępowaniu, na sumę gwarancyjną ubezpieczenia nie niższą niż 10 000 000 zł opatrzony najpóźniej datą 28.05.2025 r. – w tym dniu bowiem BAKTRANS złożył stosowne oświadczenie co do spełniania tego warunku. Wobec braku spełnienia wskazanego warunku Zamawiający powinien był odrzucić ofertę wykonawcy BAKTRANS. Nie można też mówić o aneksowaniu dokumentów z datą wsteczną, jak zarzuca w swoim odwołaniu Odwołujący. Daty dokumentów - „pierwszego” i „drugiego” Aneksu nr 1 były aktualne/właściwe na dzień ich podpisywania. Wszystkie dokumenty przedłożone przez wykonawcę BAKTRANS były dokumentami oryginalnymi, wg wiedzy Zamawiającego nieprzerobionymi ani niepodrobionymi. Zgodnie ze stanowiskiem KIO z dnia 21 października 2024 r., (KIO 3566/24)wprowadzenie w błąd obejmuje sytuacje przedstawienia przez wykonawcę nieprawdziwych, niezgodnych z rzeczywistością informacji, które miałyby świadczyć o tym, że wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu. Nie dotyczy to innego sposobu rozumienia tego warunku przez wykonawcę, przy przedstawieniu zamawiającemu pełnych, rzetelnych informacji w tym zakresie. Jak stwierdził SO w Krakowie w wyr. z 8.3.2017 r. (II Ga 1019/16, niepubl.):„Niedbalstwo łączy się ze stwierdzeniem niezachowania należytej staranności wymaganej w stosunkach danego rodzaju. Oznaczony w ten sposób wzorzec ma charakter abstrakcyjny i odnosi się do każdego, kto znalazł się w określonej sytuacji. Co do zasady przy określaniu kształtu wzorca zachowań nie następuje odwołanie do cech osobistych podmiotu. Ocena działania i zaniechania podmiotu odpowiedzialnego wymaga odniesienia do modelu starannego działania, który kształtowany jest przez przepisy prawa, zasady współżycia społecznego, zwyczaje, zasady wykonywania zawodu. Niedbalstwem profesjonalisty będzie nie tylko niedołożenie należytej staranności ale także brak wiedzy, niezręczność, nieuwaga jeżeli nie powinny zaistnieć”. Lekkomyślność będzie polegać na tym, że wykonawca przedstawia informacje, przewidując możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności. Natomiast niedbalstwo zachodzi, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd, choć przy dołożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp nie przewiduje ograniczenia do rażącego niedbalstwa, zatem wystarczy zwykłe niedbalstwo. Wykonawca nie jest winny przedstawienia wprowadzających w błąd informacji, jeżeli informacje składa w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że są one prawdziwe" (wyr. SO w Warszawie z 30.5.2022 r., XXIII Zs 61/22). Ocena spełniania przez BAKTRANS warunków udziału w zamówieniu należała zatem do Zamawiającego, a ponieważ warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione w dniu składania ofert w istocie BAKTRANS posiadał wymaganą polisę OC do wskazanej przez Zamawiającego sumy ubezpieczenia, jednakże w dniu składania oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, tj. w dniu 28.05.2025 r. nie posiadał dokumentów pozwalających na wykazanie tego faktu, bowiem załączona polisa OC zawarta była na niższą sumę ubezpieczenia niż wymagał Zamawiający. W istocie ten fakt - czy w dniu złożenia oświadczenia BAKTRANS posiadał wymaganą polisę OC do wskazanej przez Zamawiającego sumy ubezpieczenia - powinien być właściwie oceniony przez Zamawiającego. Przystępujący - wykonawca Firma Transportowo Usługowa BAKTRANS D.B.- na podstawie art. 523 ust. 1 i 2 Pzp na posiedzeniu zgłosił ustnie do protokołu sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w części zarzutów odwołania, tj. wobec uwzględnienia dwóch pierwszych zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca - Firma Transportowo Usługowa BAKTRANS D.B. - skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do przepisów art. 525 ust. 1, 2 i 3 Pzp. Uwzględniając okoliczność wniesienia sprzeciwu przez wykonawcę - Firma Transportowo Usługowa BAKTRANS D.B. - wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w części zarzutów odwołania, odwołanie w całości podlegało rozpoznaniu na rozprawie, stosownie do art. 523 ust. 3 Pzp. Izba ustaliła, jak poniżej: Zamawiający w Rozdziale VIII pkt 1 ppkt 3) Specyfikacji Warunków Zamówienia zawarł postanowienie w odniesieniu do warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy, iż „Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada opłaconą polisę, a w przypadku jej braku – inny dokument, potwierdzający, że jest on ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności zgodnej z przedmiotem niniejszego zamówienia na sumę gwarancyjną minimum 10 000 000,00 zł.”. W Rozdziale IX W YKAZ PODMIOTOW YCH ŚRODKÓW DOW ODOW YCH Zamawiający wymagał złożenia -w formie oryginału – m.in. w pkt 1. Oświadczenia na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp - (na wzorze stanowiącym Załącznik nr 4 do SW Z) - (składane wraz z ofertą) oraz w pkt 7 Dokumentu potwierdzającego posiadanie przez wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia określonym w niniejszym postępowaniu, na sumę gwarancyjną ubezpieczenia nie niższą niż 10 000 000 PLN (słownie: dziesięć milionów złotych) (oryginał lub kopia potwierdzona przez wykonawcę za zgodność z oryginałem). W terminie składania ofert, tj. w dniu 28.05.2025 r. wykonawca BAKTRANS złożył ofertę wraz z oświadczeniem o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu (na podstawie art. 125 ust. 1 Pzp) stanowiącym załącznik nr 4 do SW Z, w którym oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w Rozdz. VIII SW Z. Dokument ten został podpisany w dniu 28 maja 2025 r. przez wykonawcę. W dniu 29.05.2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę BAKTRANS do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp. W dniu 04.06.2025 r. wykonawca BAKTRANS złożył podmiotowe środki dowodowe, w tym Polisę Odpowiedzialności Cywilnej (GTPL) ) Seria i nr: KOR 0008428, będącą kontynuacją poprzedniej polisy, w której, jako okres ubezpieczenia, wskazano 10.05.2025 r. – 09.05.2026 r. na sumę gwarancyjną w wysokości 3 000 000,00 zł oraz Aneks nr 1, wprowadzający korektę wysokości sumy gwarancyjnej z kwoty 3 000 000,00 zł na kwotę 10 000 000,00 zł. Zgodnie z brzmieniem ww. Aneksu nr 1, zmiany wprowadzone tym Aneksem obowiązują od dnia 02.06.2025 r. W dniu 09.06.2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę BAKTRANS do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, poprzez przekazanie aktualnego na dzień złożenia, podmiotowego środka dowodowego, tj. dokumentu potwierdzającego posiadanie przez wykonawcę ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia określonym w niniejszym postępowaniu na sumę gwarancyjną ubezpieczenia nie niższą niż 10 000 000 zł, potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdz. VIII pkt 1 ppkt 3) SW Z na dzień składania ofert, tj. na dzień 28 maja 2025 r., ponieważ Polisa wraz z Aneksem nr 1 nie potwierdza spełnienia warunków udziału w postępowaniu w terminie składania ofert. Zamawiający w wezwaniu wskazał, iż złożona przez wykonawcę Polisa na sumę gwarancyjną 3.000.000 zł. z okresem ubezpieczenia 10.05.2025 r. – 09.05.2026 r. wraz zawartym Aneksem nr 1 do Polisy podwyższającym sumę gwarancyjną do kwoty 10.000.000 zł nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdz. VIII pkt 1 ppkt 3) SW Z na dzień składania ofert. Zamawiający podkreślił, iż przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu wykonawca powinien spełniać począwszy od dnia wyznaczonego przez Zamawiającego na składanie ofert (i przez cały okres postępowania), natomiast zgodnie z treścią pkt III ppkt. 2 przedłożonego Aneksu nr 1 do Polisy: „Zmiany wprowadzone niniejszym Aneksem obowiązują od dnia 02.06.2025 r.” W dniu 10.06.2025 r. wykonawca BAKTRANS przekazał Zamawiającemu Aneks nr 1 do umowy ubezpieczenia z dnia 09.06.2025 r. w którym zmieniono datę obowiązywania zmiany wprowadzonej ww. Aneksem z dnia 02.06.2025 r. na dzień 28.05.2025 r. wraz z pismem zawierającym wyjaśnienia dotyczące wprowadzonej zmiany. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Zasadny jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b i c Pzp w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BAKTRANS z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w związku z nieprzedłożeniem prawidłowych podmiotowych środków dowodowych, które nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Izba stwierdziła, że oferta wykonawcy BAKTRANS podlega odrzuceniu z uwagi na to, że wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, ponieważ nie złożył w postępowaniu wymaganego podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie warunku zgodnie z SW Z. Wykonawca BAKTRANS złożył w prowadzonym postępowaniu na potwierdzenie spełnienia ww. warunku podmiotowe środki dowodowe, tj. dokumenty, z których nie wynika potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 3 SWZ. W świetle art. 57 pkt 2 i art. 112 Pzp, warunki udziału w postępowaniu są to określone przez zamawiającego pozytywne warunki uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia o charakterze podmiotowym, służące ocenie zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Jak wynika z orzecznictwa, TSUE uznał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie procedury negocjacyjnej w interesie instytucji zamawiającej leży, by kandydaci, którzy zostali wybrani w ramach preselekcji, utrzymali swą zdolność ekonomiczną i techniczną w trakcie całego postępowania, ponieważ utrata tej zdolności może zagrażać celowi tego postępowania, którym jest wybór oferenta mogącego zrealizować wspomniane zamówienie (por. wyrok z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-234/03 Contse SA, Vivisol Srl i Oxigen Salud SA przeciwko Instituto Nacional de Gestión Sanitaria (Ingesa), uprzednio Instituto Nacional de la Salud (Insalud), ECLI: EU:C:2005:644, pkt 43); wyrok z dnia 11 lipca 2019 r. w sprawie C-697/17Telecom Italia SpA przeciwko Ministero dello Sviluppo Economico i Infrastrutture e telecomunicazioni per l’Italia SpA (Infratel Italia SpA), ECLI:EU:C:2019:599, pkt 44). Wykonawca musi zatemspełniać warunki udziału w postępowaniu przez cały czas trwania postępowania, tj. od terminu składania ofert aż do zawarcia umowy. Zgodnie z art. 115 ust. 1 pkt 3 Pzp zamawiający może wymagać posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej. Przez „odpowiednie ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej” należy rozumieć ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia co najmniej na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego. W celu potwierdzenia warunku udziału zmawiający może żądać dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego ubezpieczenia (§ 8 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych). Według art. 128 ust. 2 Pzp składane na wezwanie podmiotowe środki dowodowe mają być aktualne na dzień ich złożenia. Dodatkowo, zgodnie z art. 125 ust. 3 Pzp, dokument JEDZ potwierdza brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, a zatem oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu składane przez wykonawcą wraz z ofertą musi być aktualne na dzień składania wniosków lub ofert. Wykonawca musi spełniać warunki udziału w postępowaniu przez cały czas trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W świetle art. 125 ust. 3 oraz art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 Pzp, aktualność podmiotowych środków dowodowych na dzień ich złożenia nie oznacza, że ich treść musi potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu jedynie na dzień ich złożenia, ale również - na dzień składania ofert, gdyż podmiotowe środki dowodowe potwierdzają brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, które potwierdza brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Przepisy jednoznacznie stanowią, że wykonawca obowiązany jest złożyć wraz z ofertą oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, z którego ma wynikać potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, z terminem nie późniejszym niż termin składania ofert. Składane w trybie art. 126 ust. 1 lub art. 274 ust. 1 Pzp podmiotowe środki dowodowe stanowią de facto potwierdzenie okoliczności wskazanych w ww. oświadczeniu. Podmiotowe środki dowodowe muszą być aktualne na dzień ich złożenia, potwierdzając, że stan braku podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie uległ zmianie i ma charakter ciągły, stosownie do treści oświadczenia złożonego przez wykonawcę w ofercie. Wykonawca BAKTRANS złożył wraz z ofertą oświadczenie, w którym potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w SW Z, w tym - w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. posiadania wymaganego ubezpieczenia OC na wskazaną w dokumentach zamówienia kwotę 10 mln. zł. Przedmiotowe oświadczenie stanowiło zatem potwierdzenie przez wykonawcę, że na dzień składania ofert spełnia on powyższy warunek udziału w postępowaniu. Na dalszym etapie postępowania, wezwany przez Zamawiającego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wykonawca BAKTRANS złożył podmiotowy środek dowodowy w postaci polisy wraz z Aneksem nr 1, z których to dokumentów wynika, że warunek udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganego ubezpieczenia OC na kwotę 10 mln. zł. - nie był spełniony przez ww. wykonawcę na dzień, w którym upływał termin składania ofert. W dniu składania ofert, tj. 28 maja 2025 r. wykonawca nie posiadał wymaganego w treści SW Z odpowiedniego ubezpieczenia. Jeśli wykonawca, w dacie składania oświadczenia wstępnego nie dysponuje stosownym dokumentem potwierdzającym posiadanie wymaganego ubezpieczenia OC, to nie może twierdzić, że legitymuje się takim ubezpieczeniem. Przeświadczenie wykonawcy, że będzie dysponował takim dokumentem - nie uprawnia do złożenia oświadczenia, w którym wykonawca potwierdza, że spełnia ww. warunki. Twierdzenie Przystępującego, jakoby w dacie składania powyższego oświadczenia stosowne ustalenia pomiędzy nim a ubezpieczycielem miały miejsce, nie znajdują potwierdzenia w materiale dowodowym zebranym w sprawie. Przystępujący powyższych okoliczności nie wykazał. W konsekwencji należało stwierdzić, że dniu, w którym upływał termin składania ofert, wykonawca BAKTRANS nie posiadał wymaganego w SW Z ubezpieczenia OC na kwotę 10 mln zł. Powyższe podważa zatem prawdziwość oświadczenia, złożonego przez ww. wykonawcę wraz z ofertą w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej lub finansowej. Wykonawca BAKTRANS uzyskał bowiem ubezpieczenie na wymaganą w treści warunku udziału sumę gwarancyjną dopiero na mocy Aneksu nr 1 zwiększającego tę sumę z kwoty 3 000 000 zł do kwoty 10 000 000 zł. Pomimo że wykonawca, składając ofertę, oświadczył, że spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji ekonomicznej lub finansowej, to w okresie od złożenia oferty do dnia 3 czerwca 2025r. nie dysponował ubezpieczeniem OC na wymaganą sumę gwarancyjną. W chwili złożenia oferty był ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na sumę gwarancyjną niższą niż wymagana przez Zamawiającego. Powyższe okoliczności przeczą prawdziwości oświadczenia złożonego wraz z ofertą w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, gdyż złożona przez wykonawcę BAKTRANS polisa OC nie potwierdza bowiem, że w dacie składania ofert legitymował się on wymaganym w niniejszym postępowaniu ubezpieczeniem OC. W orzecznictwie nie budzi wątpliwości okoliczność, że warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień złożenia oferty, a stan ich spełnienia musi trwać przez całe postępowanie. Skoro wykonawca BAKTRANS uzyskał Aneks nr 1 dopiero w dniu 03.06.2025 r., to tym samym, na dzień 28 maja 2025 r. nie spełniał warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej, gdyż dokument potwierdzający objęcie ubezpieczeniem na wymaganą sumę gwarancyjną uzyskał on dopiero po upływie 6 dni od upływu terminu składania ofert. Dokument w postaci Aneksu nr 1 znalazł się w obrocie prawnym dopiero w dniu 03 czerwca 2025 r., a w wersji ostatecznej – 09 czerwca 2025 r. Z tą datą na podstawie tego dokumentu wykonawca mógł legitymować się zatem ochroną ubezpieczeniową spełniającą warunek udziału w postępowaniu, gdyż wcześniej nie istniał dokument potwierdzający ubezpieczenie OC wykonawcy BAKTRANS na kwotę 10.000.000,00 zł, co oznacza jednocześnie, że ciągłość spełniania warunku udziału w postępowaniu nie została zachowana, a oświadczenie złożone przez wykonawcę w dniu 28 maja 2025 r. na podstawie art. 125 ust. 1 Pzp nie było zgodne ze stanem rzeczywistym. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie wykazał, że warunki udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej były przez niego spełnione przez cały okres trwania postępowania, a tym samym Zamawiający był zobowiązany do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c) Pzp. Uzasadniony jest również zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy BAKTRANS z postępowania, który przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej lub finansowej. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak ustalono w toku niniejszego postępowania, na dzień składania ofert nie istniał w obrocie prawnym dokument potwierdzający objęcie wykonawcy BAKTRANS ubezpieczeniem OC na kwotę 10.000.000 zł, co oznacza, że oświadczenie złożone przez wykonawcę na gruncie art. 125 ust. 1 Pzp nie było zgodne ze stanem rzeczywistym. W ocenie Izby, nie ulega wątpliwościom, że wykonawca BAKTRANS, składając powyższe oświadczenie w dniu 28 maja 2025 r. miał dokładną wiedzę o tym, że posiada ubezpieczenie na sumę 3 000 000,00 zł, która nie spełnia warunku w przedmiotowym postępowaniu, a tym samym, miał dokładną wiedzę o tym, że na ten moment nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. Mimo to złożył powyższe oświadczenie, zakładając, że w toku postępowania uzyska stosowny dokument i doprowadzi do uznania przez Zamawiającego, że jednak spełnia warunki udziału w postępowaniu. W toku postępowania, wykonawca BAKTRANS przekazał Zamawiającemu informacje, oświadczenie oraz uzupełnione podmiotowe środki dowodowe wraz z wyjaśnieniem, które łącznie nie potwierdzają, że wykonawca spełniał wymogi warunku w okresie, w którym jeszcze nie dysponował Aneksem nr 1 podwyższającym sumę ubezpieczenia do 10 000 000,00 zł. W konsekwencji powyższych działań wykonawcy BAKTRANS Zamawiający błędnie uznał, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu i konsekwentnie na skutek tego błędu dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Podkreślić w tym miejscu należy, że wykonawca BAKTRANS, jako uczestnik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zobowiązany był do dochowania należytej staranności wymaganej od profesjonalnego wykonawcy przy składaniu oświadczeń w danym postępowaniu. Działania wykonawcy ocenia się przez pryzmat zawodowego charakteru prowadzonej działalności, co wynika wprost z art. 355 § 2 k.c. Wykonawca BAKTRANS złożył natomiast w postępowaniu oświadczenie, w którym zadeklarował stan rzeczy co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu nieopowiadający rzeczywistości. Przystępujący BAKTRANS nie wykazał, że przed złożeniem oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu wystąpił np. z wnioskiem do ubezpieczyciela o podwyższenie sumy ubezpieczenia OC lub że dysponował np. promesą ubezpieczenia na wymaganą w tym postępowaniu kwotę. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, w tym oświadczenia i podmiotowe środki dowodowe, obowiązek upewnienia się, że deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. ​W ocenie Izby, nie można mieć wątpliwości, że jako podmiot profesjonalny, wykonawca BAKTRANS rozumiał, że nie spełnia warunku w momencie, w którym składał oświadczenie, że dany warunek spełnia. Wykonawca w oświadczeniu złożonym w dniu 28 maja 2025 r. potwierdził jednoznacznie „spełniam warunki udziału w postępowaniu”, podczas gdy stan taki w tym czasie nie istniał. Należało zatem uznać, że wykonawca BAKTRANS złożył w ofercie oświadczenie niezgodne z rzeczywistością, mając na celu wpłynięcie na decyzję podejmowaną przez Zamawiającego, tj. uznanie przez Zamawiającego, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, choć miał wiedzę w danym momencie o niespełnianiu tych warunków. Przesłanka wprowadzenia w błąd polega na przedstawieniu przez wykonawcę nieprawdziwych informacji, czyli zaistnienia sprzeczności pomiędzy treścią dokumentu złożonego przez wykonawcę a rzeczywistością. Stan ten zachodzi wówczas, gdy przedstawione zostaną informacje obiektywnie nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistym stanem rzeczy, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający zostaje wprowadzony w błąd, czyli nabiera mylnego wyobrażenia o rzeczywistym stanie faktycznym. W ocenie Izby taki stan wystąpił w niniejszej sprawie. Na podstawie przedstawionych przez wykonawcę BAKTRANS informacji, Zamawiający został wprowadzony w błąd co do spełnienia przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności ekonomicznej lub finansowej. W momencie złożenia oświadczenia w ofercie wykonawca BAKTRANS nie posiadał bowiem określonej zdolności, i w konsekwencji jej nie wykazał za pomocą podmiotowych środków dowodowych, a mimo to lekkomyślnie przyjął, że wymaganą zdolność wykaże. Jeśli nawet wykonawca nie przewidywał możliwości wystąpienia takich skutków, to biorąc pod uwagę wzorzec należytej staranności profesjonalnego wykonawcy, należy uznać, że powinien był i mógł je przewidzieć. Nie ma podstaw do uznania w tych okolicznościach, że wykonawca BAKTRANS złożył oświadczenie, że spełnia warunek udziału w postępowaniu niezgodnie ze stanem rzeczywistym - w dobrej wierze i w błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że są to informacje prawdziwe. Przystępujący nie wykazał takich okoliczności. Uwzględniając powyższe, należało stwierdzić, że wykonawca BAKTRANS podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W konsekwencji wskazanych powyżej okoliczności, Izba stwierdziła, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał czynności wyboru oferty złożonej przez wykonawcę BAKTRANS, jako najkorzystniejszej. Zasługuje na uwzględnienie zatem zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) Pzp, poprzez dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Powyższe działanie Zamawiającego narusza także przepisy art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez niezachowanie w postępowaniu zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …