Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 1098/19 Sygn. akt: KIO 1098/19 WYROK z dnia 4 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Renata Tubisz Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 lipca 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2019 r. przez odwołującego: Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica przy udziale przystępującego: Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie oferty celem wyboru najkorzystniejszej oferty 2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P /17 / 2018 Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 1. w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S200-455677 wraz z późniejszą zmianą dokonaną 2. w dniu 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018/S225-515928 Informacja o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została przesłana odwołującemu w dniu 06 czerwca 2019 r. Odwołujący złożył odwołanie Na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą P.Z.P.” lub „ustawą”, Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Usługowo - Produkcyjne i Handlowe „COM - D" Sp. z o.o. z/s w Jaworze oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo - Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17 B, 59-220 Legnica, zwane dalej „Odwołującym”, wniosło odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy P.Z.P. czynności Zamawiającego polegających na: 1. unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.Z.P. na usługi w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P / 17 / 2018, pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwymi do usunięcia wadami, uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2. prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.Z.P. na usługi w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P / 17/2018, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S200-455677 wraz z późniejszą zmianą dokonaną dnia 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018 / S-225-515928 Niniejszym zarzucono Zamawiającemu, iż podejmując w/w czynności naruszył w szczególności następujące przepisy: 1) Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. przez bezpodstawne unieważnienie postępowania, pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, a okoliczności wskazane w informacji o unieważnieniu postępowania (pismo z dnia 06 czerwca 2019 r.) nie świadczą o spełnieniu przesłanek do zastosowania tego przepisu. 2) Art. 7 ust. 1 ustawy P.Z.P. przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1) Uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a) Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, b) Ponownego przeprowadzania badania i oceny ofert i w konsekwencji wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. 2) Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania o sygnaturze: a) KIO 109 / 19 zainicjowanego wniesieniem odwołania przez Odwołującego w szczególności treści Odwołania, odpowiedzi na Odwołanie oraz Wyroku KIO z dnia 11 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 109 /19 wraz z uzasadnieniem, b) KIO 664 / 19 zainicjowanego wniesieniem odwołania przez Odwołującego w szczególności treści Odwołania, odpowiedzi na Odwołanie oraz Wyroku KIO z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 664 /19 wraz z uzasadnieniem, na okoliczność ich treści, w szczególności zachowania oraz podejmowanych działań przez Zamawiającego w toku Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT-P / 17 / 2018 3) Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy. Co do interesu i szkody W interesie każdego Wykonawcy jest, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone zgodnie z przepisami obowiązującego prawa. Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ zaniechania i czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego w/w przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku, w związku z czym może on ponieść szkodę. Wskutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, w szczególności poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, kiedy nie zaistniały ku temu przesłanki, Odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący pragnie wskazać, że gdyby nie działanie Zamawiającego uzyskałby on przedmiotowe zamówienie, albowiem oferta Odwołującego wskutek skrupulatnego badania winna zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. Odwołujący ma zatem interes prawny we wniesieniu przedmiotowego odwołania. W przypadku oddalenia tego odwołania Odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Nie ulega zatem wątpliwości, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym we wniesieniu odwołania w niniejszej sprawie. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy P.Z.P. do wniesienia niniejszego odwołania. ZACHOWANIE TERMINU I WYMOGÓW FORMALNYCH W kwestii terminu na wniesienie odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy P.Z.P., niniejsze Odwołanie zostaje wniesione przed upływem ustawowego terminu tj. przed upływem 10 dni od uzyskania informacji o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Z uwagi na fakt, iż czynność o unieważnieniu postępowania została przekazana Odwołującemu w dniu 06 czerwca 2019 r. (kopia informacji o unieważnieniu postępowania o udzieleniu zamówienia publicznego) termin 10 - dniowy na złożenie odwołania został dochowany. Odwołujący uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię niniejszego odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. Uzasadnienie odwołania Odwołujący nie zgadza się z czynnością Zamawiającego. UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA NA PODSTAWIE ART. 93 UST. 1 PKT 7 USTAWY P.Z.P. Zamawiający jako podstawę unieważnienia postępowania wskazał art. 93 ust. 1 pkt. 7 P.Z.P., uzasadniając zastosowanie tego przepisu pominięciem w projekcie umowy: 1. Brakiem informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy P.Z.P. 2. Brakiem pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy P.Z.P. oraz 3. Żądaniem dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 25 ust. 1 ustawy P.Z.P. nadto: 4. Użyciem w rozdziale III pkt 2 SIWZ sformułowania „Zamawiający stosownie do art. 29 ust. 3 a ustawy, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 11 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks Pracy (Dz. U. z 2016 poz. 1666) - pracowników na usługi sanitarne, Wykonawca zatrudni na umowę o pracę wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby spełniającej powyższe wymagania, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit „c" ustawy P.Z.P. 5. Zapisami dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 29 i następne ustawy P.Z.P. 6. Określenie terminu datą kalendarzową, co na obecnym etapie zdaniem Zamawiającego uniemożliwia jej zrealizowanie, albowiem winna ona zostać zawarta najpóźniej przed upływem 01 stycznia 2019 r., w którym to dniu zaplanowano jej wejście w życie. Zamawiający nie wykazał w najmniejszym nawet stopniu, aby powołane powyżej okoliczności uzasadniały zastosowanie tak daleko idącego w skutkach przepisu, niweczącego cel prowadzonego postępowania. Jak słusznie zauważa KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA w Wyroku z dnia 12 grudnia 2013 r. wydanym w sprawie prowadzonej za sygn. akt: KIO 2730 / 13, celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zawarcie umowy, zatem unieważnienie postępowania należy ocenić jako sytuację wyjątkową, która może zaistnieć wyłącznie po ziszczeniu się jednej z enumeratywnie wymienionych w art. 93 ust. 1 i 1a ustawy P.Z.P. przesłanek. Przy czym przesłanki skutkujące unieważnieniem postępowania - jako prowadzące do wyjątku od zasady, iż celem prowadzonego postępowania jest udzielenie zamówienia - nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Odwołujący, w ślad za orzecznictwem KIO - wskazuje, iż art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. stanowi, że podstawą do unieważnienia może być wyłącznie taka wada postępowania, która uniemożliwia zawarcie prawnie skutecznej umowy. Innymi słowy - wada postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P., która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i powodujący jednocześnie, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie, wskutek wystąpienia tej wady, podlegała unieważnieniu (vide KIO w Wyroku z dnia 30 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 117/15). Jak wskazała również KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA w Wyroku z dnia 19 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1607/14, „unieważnienie postępowania na tej podstawie może nastąpić jedynie w razie wystąpienia wad postępowania o wysokim ciężarze gatunkowym, to jest takich, które skutkują, że zawarta umowa obarczona będzie nieważnością, albo może zostać unieważniona. Oznacza to, że wady postępowania, w szczególności niedoskonałości dokumentu jakim jest SIWZ muszą mieć charakter takich, których nie da się usunąć z zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych, pozwalających na wyeliminowanie ewentualnych niejasności czy sprzeczności postanowień SIWZ. Z tego względu, koniecznym jest poddanie analizie tych postanowień SIWZ i czynności, w ramach których Zamawiający upatruje wad swego postępowania skutkujących postulowaną nieważnością postępowania, czy też zawartej w jego rezultacie umowy". W związku z powyższym nie każda wada dokumentacji postępowania będzie stanowiła o jego wadzie, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający przekonuje, że wystąpiła wada postępowania, która uniemożliwia zawarcie umowy, gdyż uniemożliwia wycenę cen złożonych ofert i obiektywnego ich porównania. W związku z tym nasuwa się pytanie dlaczego już podczas badania i oceny ofert, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie unieważnił przetargu? Jeżeli faktycznie nie mógł porównać ofert na jakiej podstawie w dniu 22.01.2019 r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia postępowania, w którym odrzucił ofertę Odwołującego jako rażąco niską a zamówienie chciał przekazać miejskiej spółce Legnickiemu Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej. Od tego rozstrzygnięcia Odwołujący dwukrotnie wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, która wyrokiem KIO z dnia 11 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 109/19 oraz wyrokiem z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 664 / 19 dwukrotnie potwierdziła, że stanowisko obrane przez Zamawiającego nie było słuszne. Ponadto należy zauważyć, że identyczne zapisy pojawiają się w innych ogłaszanych przez Zamawiającego przetargach na zamówienia publiczne i nie skutkują one ani unieważnieniem przetargu ani tez rozwiązaniem umowy. Nie skutkują też do niewykonalnością przedmiotu umowy. Ponadto jeżeli Zamawiający zauważył jakąkolwiek wadę, która według niego miała istotne znaczenie dla przebiegu postępowania, powinien już na etapie ogłoszenia informacji o zamówieniu zamieścić sprostowanie. Brak fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania, tym bardziej, że w treści ogłoszenia o zamówienie ukazały się informacje o podstawach wykluczenia na podstawie ustawy Pzp. Fakultatywne przesłanki wykluczenia ukazały się w SIWZ do zamówienia, które było ogólnie dostępne dla potencjalnych oferentów i mieli oni możliwość zapoznania się z nimi. Postępowanie „Oczyszczanie miasta" DT-P/17/2018 było postępowaniem, którego wartość przekraczała progi unijne, w związku z powyższym każdy z oferentów musiał wypełnić i przesłać Zamawiającemu dokument JEDZ, w którym między innymi potencjalny wykonawca oświadcza czy spełnia kryteria wykluczenia z przetargu oraz kryteria kwalifikacji wyboru Zamawiającego. To samo się tyczy warunków postępowania odnośnie zatrudniania osób. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do ich do zatrudniania potencjalni wykonawcy mieli możliwość zadawania pytań i wyjaśnień co do treści SIWZ, z czego także skorzystali. Tłumaczenia Zamawiającego, że zapis „Wykonawca zatrudni na umowę o pracę (...)" wyklucza możliwość posłużenia się przy realizacji umowy osobą, z którą wiąże go stosunek pracy przed złożeniem oferty, jest absurdalny i kompromitujący a dowodzi tylko tego, że Zamawiający specjalnie szuka powodu aby unieważnić postępowanie, gdyż zamówienie zostałoby przekazane Odwołującemu a nie dla faworyzowanej przez Zamawiającego miejskiej spółki. To samo tyczy się zarzutu Zamawiającego odnośnie braku wymagań kwalifikacji oraz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia. Każdy pracodawca zatrudnia pracownika na swój koszt i ryzyko i to on ponosi odpowiedzialność w przypadku niewykonania lub niewłaściwego wykonania przedmiotu umowy. Odwołujący, jak każda firma działająca kilka lat na rynku, stara się aby jego usługi wykonywane były na najwyższym poziomie. Dlatego też do wykonania zadania zatrudnia osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje oraz doświadczenie zawodowe. Wiedział o tym Zamawiający, gdyż Odwołujący świadczył te same usługi na podstawie umowy zawartej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w 2015 r. a także wystawił Odwołującemu poświadczenie należytego wykonania usługi. Zamawiający nie mógł mieć więc wątpliwości, że Wykonawca do świadczenia przedmiotu umowy skieruje nieodpowiednie osoby. Ponadto zadanie „Oczyszczanie Miasta", nie jest zadaniem specjalistycznym, które do swojej realizacji wymaga posiadania wykwalifikowanych pracowników, wyspecjalizowanych w wąskiej dziedzinie lub posiadających branżowe uprawnienia lub certyfikaty. Ponadto zapisy Zamawiającego odnośnie zatrudniania pracowników oraz ich kwalifikacji w żaden sposób nie dyskwalifikują postępowania i nie przyczyniają się do zwiększania patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Tym bardziej, że Zamawiający w SIWZ zamieścił zapis o możliwości kontroli zatrudniania pracowników skierowanych do realizacji zlecenia oraz zawiadamiania Inspekcji Pracy o przypadkach naruszania przepisów Kodeksu Pracy. Błędnie także wskazuje Zamawiający jakoby żądał udokumentowania posiadania licencji dostępowej do serwera usług, gdyż fakt ten był potwierdzany oświadczeniem własnym Odwołującego a posiadanie licencji było warunkiem udziału w postępowania, który mógł zostać postawiony przez Zamawiającego. Zamawiający w piśmie unieważniającym postępowanie, wyjaśnia, że nie wymienił w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w przedmiocie zamówienia prac m.in. polewaczki. Jednakże Zamawiający na stronie internetowej bip w dniu 21.11.2019 zamieścił odpowiedzi na pytania, w których pkt 21. Wyjaśnił, że „ na pozostałe prace Zamawiający nie może podać wielkości ponieważ wynikają w trakcie umowy, kiedy zajdzie potrzeba ich realizacji." Mając na uwadze powołane powyżej argumenty nieuprawnione jest przyjęcie, iż wskazane przez Zamawiającego okoliczności stanowią o wadach postępowania, które mogłyby skutkować jego unieważnieniem na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. NARUSZENIE ART. 7 UST. 1 i 3 USTAWY P.Z.P. Zamawiający winien przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, przy czym w realiach przedmiotowej sprawy trudno nie odnieść wrażenia, iż Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (ul. Nowodworska 60, 59 - 220 LEGNICA) od samego początku znajduje się w sytuacji uprzywilejowanej natomiast sam Zamawiający stawia się niejako w roli adwokata w/w spółki. Oczywistym jest, że zgodnie z przepisami P.Z.P. Zamawiający nie mógł wprost wskazać w SIWZ, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P/17/2018 winno zostać powierzone jedynie „najlepszej i najdoskonalszej" spółce z Legnicy niemniej wszelkie podejmowane przez niego działania w sposób pośredni o tym świadczą i naprawdę trzeba wyrażać daleko idącą ignorancję żeby tego nie zauważyć. Nie należy tracić z pola widzenia również faktu, że to właśnie Zamawiający celowo przeciągał rozstrzygnięcie postępowania, nawet już po wydanych przez KIO wyrokach. Zdumiewiające wręcz na obecnym etapie jest przyznawanie się Zamawiającego do popełnienia przez niego tylu błędów. Dziwne wydaje się też, że „ błędy" zostały przez Zamawiającego „zauważone" dopiero po wygranym przez Odwołującego wyroku przed KIO. Zamawiający, aby umożliwić udział w postępowaniu LPGK sp. z o.o. celowo zmienił w nim warunki udziału i zamieścił je na stronie internetowej bip w dniu 21.11.2019 r. Zamiast: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w ty n okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3 500 000,00 zł w tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia Powinno być: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 2 000 000,00 zł brutto. Idąc dalej czy aby na pewno intencje Zamawiającego są transparentne i nie jest czasami tak, że owe „błędy" zgodnie z zamiarem, miały posłużyć jako tzw. „wyjście awaryjne" do unieważnienia przetargu Niewątpliwie powołane powyżej okoliczności naruszają zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi jak na wstępie. Pismem z dnia 27 czerwca 2019r Zamawiający: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy, 59-220 Legnica ul. Wojska Polskiego 10 zwany dalej „zamawiającym” złożył odpowiedź na odwołanie. Na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa PZP) w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 czerwca 2019 r. dotyczące unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania „oczyszczanie miasta w Legnicy” ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018r. pod numerem 2018/S200-455677 wniesiono o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł. W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację. W pierwszej kolejności Zamawiający pragnie zauważyć, iż w świetle brzmienia art. 192 ust. 7 ustawy PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Tymczasem przyczyny unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP podane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. (kopia w załączeniu) nie ograniczały się do powodów podanych w odwołaniu tj. 1. Braku informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy PZP. 2. Braku pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy PZP. 3. Żądania dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania, przez żądanie: wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę; 4. Zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, naruszających normy art. 29a; 5. Zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, naruszających normy art. 29 i nast. ustawy PZP, polegających na niewymienienie w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w „przedmiocie zamówienia prac”, m.in. za pracę polewaczki; 6. Określenia terminu realizacji umowy również datą kalendarzową, co na obecnym etapie procedury uniemożliwia jej zrealizowanie. Z przywołanego powyżej uzasadnienia unieważnienia postępowania wynika bowiem, że Zamawiający stwierdził również naruszenie przepisów ustawy PZP przez: - Żądanie wykazu podmiotów należących do tej grupy kapitałowej - w przypadku przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej co stoi w sprzeczności z normą art. 25 ust 1 ustawy PZP w zw. z § 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może zadąć zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej : Rozporządzenie w sprawie dokumentów); Niezdefiniowanie zakresu i charakteru prac wymienionych w pkt 14 załącznika 1 „przedmiot zamówienia” w sposób umożliwiający ich wycenę przez wykonawców oraz narzucenie w pkt. 1 kosztorysu ofertowego, a następnie również w treści umowy wykonawcom kalkulacji ceny jednostkowej wg stawek Sekocenbud co stoi w sprzeczności z normą art. 29 ust. 1 ustawy PZP. Przedmiotowe odwołanie nie zawiera jednak żadnych okoliczności bezpośrednio nawiązujących do tych powodów. Zdaniem Zamawiającego, jeżeli Odwołujący chciał skutecznie zakwestionować czynność unieważnienia postępowania, winien w odwołaniu podać okoliczności wskazujące na to, że żadna (a nie tylko część) z naruszeń stwierdzonych przez Zamawiającego nie wystąpiła. Izba nie może bowiem zastępować Odwołującego w kwestionowaniu czynności Zamawiającego będących powodem unieważnienia postępowania. Tym bardziej, że zgodnie z art. 192 ust 2 ustawy PZP uwzględnienie odwołania jest możliwe włącznie w przypadku stwierdzenia przez KIO naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego, które ma lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Oznacza to w konsekwencji, że gdyby nawet każdy zarzut z odwołania okazał się zasadny to i tak unieważnienie przedmiotowego postępowania musiałoby się ostać, ponieważ nie kwestionując w ustawowym terminie wszystkich przyczyn unieważnienia podanych przez Zamawiającego Odwołujący de facto je zaaprobował. Pogląd powyższy zasługuje ponadto na uwzględnienie również z tego powodu, iż niektóre — nawet podane przez Odwołującego przyczyny (jak np. określenie terminu realizacji umowy datą kalendarzową, czy też brak pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu) nie zostały w najmniejszym stopniu skonkretyzowane. Tymczasem za ugruntowane w orzecznictwie KIO (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2977/14) należy uznać stanowisko, że poprzestanie w odwołaniu na przywołaniu przepisu, którego naruszenie zarzuca się Zamawiającemu, bez skonkretyzowania okoliczności prawnych i faktycznych wskazujących na jego naruszenie, nie jest wystarczające dla uznania zarzutu za skutecznie podniesiony. W konsekwencji, niezależnie od wymienienia na wstępie odwołania zarzutów naruszenia określonych przepisów, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości unieważnienia przez Zamawiającego postępowania, jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w nim okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających jego wniesienie. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. O ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 ustawy PZP Odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chciał wywodzić skutki prawne musiał uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na brzmienie art. 192 ust. 7 ustawy PZP. Pomimo, iż okoliczności wykazane powyżej zdaniem Zamawiającego nie pozwalają na uwzględnienie odwołania to chcielibyśmy również odnieść się bezpośrednio do zarzutów przedstawionych przez Odwołującego. W ocenie Zamawiającego bowiem, nie tylko względy formalne, ale również merytoryczne nie pozwalają uznać przedmiotowego odwołania za zasadne. Odnośnie argumentu 1, dotyczącego braku fakultatywnych przesłanek wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający zwraca uwagę, iż Odwołujący de facto nie kwestionuje faktu naruszenia przez Zamawiającego brzmienia art. 41 ust. 7 ustawy PZP poprzez pominięcie w ogłoszeniu wszystkich przewidzianych w przedmiotowym postępowaniu podstaw wykluczenia. Uzasadnia jednak tą wadę nic nieznaczącym uchybieniem z uwagi na fakt umieszczenia pełnego katalogu fakultatywnych przesłanek wykluczenia w treści SIWZ. Z takim podejściem jednak nie sposób się zgodzić. Szczególne znaczenie z perspektywy zasady przejrzystości - wobec istotnych dla wykonawców negatywnych konsekwencji - ma bowiem jasne i precyzyjne określenie zarówno w treści ogłoszenia jak i Specyfikacji podstaw wykluczenia wykonawców z postępowania. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5a ustawy PZP specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 ustawy PZP. Z kolei art. 41 ust. 7 ustawy PZP stanowi, że ogłoszenie o zamówieniu zawiera co najmniej warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia. Z powyższego wynika, iż ogłoszenie o zamówieniu musi zawierać wszystkie podstawy wykluczenia, natomiast SIWZ musi zawierać co najmniej fakultatywne przesłanki wykluczenia, o ile zamawiający zdecydował się na zastosowanie którejś z nich. W konsekwencji, skoro w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zdecydował się umieścić obligatoryjne podstawy wykluczenia w SIWZ, to powinien był uczynić to samo w treści ogłoszenia o zamówieniu. Tak sformułowana treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ jak w przedmiotowym postępowaniu mogła bowiem wprowadzać wykonawców w błąd, co do intencji Zamawiającego. Nie zmienia tego fakt, iż jak argumentuje Odwołujący każdy z oferentów musiał wypełnić i przesłać Zamawiającemu dokument JEDZ. Obowiązkiem Zamawiającego jako gospodarza postępowania, jest przecież takie sformułowanie postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, aby były one zgodne z przepisami ustawy PZP. Odnośnie argumentu 2, dotyczącego zatrudniania osób. Zamawiający nie zgadza się podejściem, które zaprezentował Odwołujący, że skoro żaden z Wykonawców nie skorzystał z prawa do zadawania pytań i wyjaśnień co do treści SIWZ w zakresie zapisu „Wykonawca zatrudni na umowę o pracę (.. e)” to nie jest to żadne naruszenie art. 29 ust 3a ustawy PZP, a tylko pretekst aby unieważnić postępowanie. Brak zapytań do Zamawiającego dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie oznacza przecież, że Specyfikacja została sporządzona prawidłowo (wyrok z dnia 29 listopada 2018r. sygn. akt KIO 2342/18). Ponadto art. 38 ust. 1 ustawy PZP służy — o czym Odwołujący wyraźnie zapomina — do żądania od Zamawiającego złożenia wyjaśnień, które pozwalają na ustalenie jego woli zawartej w danym zapisie SIWZ, a nie do kwestionowania poprawności dokonanych zapisów albo domagania się ich modyfikacji. Postawa Odwołującego co do znaczenia instytucji wyjaśniania treści Specyfikacji idealnie wpisuje się zatem w opis, który został słusznie skrytykowany w orzeczeniu KIO z 4 kwietnia 2017 r. o sygn. akt KIO 554/17. Czytamy w nim, że „nie można tracić z pola praktyki stosowania art. 38 ust. 1 Pzp. W wielu przypadkach instytucja ta jest nadużywana przez wykonawców, którzy nie tyle chcą wyjaśnić budzące wątpliwości postanowienia SIWZ, ile dążą do ich „dopasowania” do swoich możliwości ofertowych. (...) Instytucja zadawania pytań bywa nadużywana, co prowadzi do przewlekłości postępowania, ze szkodą dla zamawiającego i naruszeniem zasad uczciwego konkurowania o zamówienie publiczne ' Odnośnie argumentu 3, dotyczącego braku wymagań kwalifikacji oraz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, Analiza stanowiska Odwołującego w tym temacie wskazuje, iż Wykonawca ten myli dwa pojęcia występujące w przepisach ustawy PZP. Nie powinien bowiem budzić nawet najmniejszych wątpliwości fakt, iż warunki udziału w postępowaniu to co innego niż dokumenty i oświadczenia żądane w celu potwierdzenia ich spełniania. Tym bardziej, że Ustawodawca wyraźnie oddziela warunki udziału w postępowaniu od dokumentów, koniecznych do ich potwierdzenia.(S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński „Prawo zamówień publicznych” Komentarz, Warszawa 2011, s.171). Wskazuje na to już samo brzmienie przepisu odnoszącego się do minimalnej zawartości SIWZ, gdzie inny punkt poświęcono samym warunkom, a inny dokumentom (art.36 ust.1 pkt 5 i 6 ustawy PZP). Innym słowem warunki udziału w postępowaniu to merytoryczny potencjału jaki Zamawiający oczekuje od wykonawców, a oświadczenia i dokumenty to źródło jego oceny. Nieokreślenie warunku udziału w postępowaniu — co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu odnośnie osób którymi dysponować musi wykonawca oznacza więc - zakaz żądania przez Zamawiającego na etapie postępowania dokumentu wymienionego w § 2 ust.4 pkt 10) Rozporządzenia w sprawie dokumentów, a nie że „wykonawca do świadczenia przedmiotu umowy skieruje nieodpowiednie osoby”. W tym przypadku wada postępowania polega więc na naruszeniu art. 25 ustawy PZP poprzez żądanie dokumentu zbędnego do przeprowadzenia postępowania, a nie hipotetycznego niezabezpieczenia interesu Zamawiającego polegającego na dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wykonawców niezdolnych do należytego wykonania zamówienia. Nie zmienia powyższego faktu przywołany przez Odwołującego argument, że „Zamawiający w SIWZ zamieścił zapis o możliwości kontroli zatrudniania pracowników do realizacji zlecenia oraz zawiadamiania Inspekcji Pracy o przypadkach naruszania przepisów Kodeksu Pracy ". Zapis ten jest przecież elementem przedmiotu zamówienia — wymaganym art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust 2 pkt 8a lit. „a” i „b” ustawy PZP — a nie częścią warunków udziału w postępowaniu i tym samym nie może być argumentem wskazującym na zgodność działania Zamawiającego z art. 25 ustawy PZP. Odnośnie argumentu 4, dotyczącego posiadania licencji dostępowej do serwera usług, Skoro —jak zresztą twierdzi sam Odwołujący — posiadanie licencji było warunkiem udziału w postępowaniu to potwierdzeniem jego spełniania mógł być wyłącznie dokument wymieniony w Rozporządzeniu w sprawie dokumentów. Tym bardziej, że katalog oświadczeń i dokumentów wymienionych w powyższym rozporządzeniu jest zamknięty. W konsekwencji żądanie oświadczeń i dokumentów tam niewymienionych, musi być traktowane jako naruszenie art. 25 ustawy PZP oraz przepisów wydanego na jej podstawie aktu wykonawczego (wyrok KIO sygn. akt 158/14) i na obecnym etapie procedury wypełnia hipotezę normy art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Odnośnie argumentu 5, dotyczącego naruszenia art. 7 ust 1 i 3 ustawy PZP. Abstrahując od faktu, iż w przedmiotowym postępowaniu nie mogło dojść do naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy PZP, ponieważ zostało ono unieważnione, a w konsekwencji nie doszło do udzielenia zamówienia jakiemukolwiek wykonawcy to również zarzut działania sprzecznego z brzmieniem art. 7 ust. 1 ustawy PZP nie może się ostać. Jak bowiem traktować poważnie zarzuty Odwołującego, iż działanie Zamawiającego miało na celu faworyzowanie Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., skoro nie idą za nimi żadne dowody. Nie mogą o nich stanowić przecież argumenty sprowadzające się do opinii, że: 1. błędy zostały przez zamawiającego zauważone dopiero po wygranym przez Odwołującego wyroku przed KIO; 2. Zamawiający aby umożliwić udziału w postępowaniu LPGK Sp. z o.o. celowo zmienił w nim warunki udziału i zamieścił je na stronie internetowej bip. Oczywistym jest przecież to, że gdyby wspomniane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania naruszenia przepisów ustawy PZP zostały zauważone przed terminem składania ofert zostałyby skorygowane w trybie art. 38 ust. 4 ustawy PZP. Przepis ten umożliwia przecież dokonanie autokorekty własnych czynności ale wyłącznie w granicach wyznaczonych przez przepisy PZP. Te zaś uniemożliwiają naprawienie Zamawiającemu swojego błędu poprzez zmianę treści SIWZ po upływie terminu składania ofert. Dlatego trudno zgodzić się z tezą, że skoro Zamawiający dostrzegł naruszenie przepisów ustawy przy sporządzeniu SIWZ dopiero po terminie składania ofert należało nie brać ich pod uwagę przy rozstrzygnięciu postępowania i wybrać ofertę Odwołującego. Niezależnie bowiem od powodów takiego stanu rzeczy, na obecnym etapie postępowania mamy do czynienia z ostatecznie, definitywnie ukształtowanymi błędnie postanowieniami SIWZ oraz ogłoszenia, które stanowią nieusuwalną wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podobnie teza o „celowej” zmianie warunku dotyczącego doświadczenia jest nie do obrony. Po pierwsze, jeżeli rzeczywiście zmiana z 21 listopada 2018 roku naruszała normę art. 7 ust 1 ustawy PZP to jest to teza spóźniona, która nie może być merytorycznie rozpoznana z uwagi na brzmienie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Termin na wniesienie odwołania dotyczącego tego zapisu specyfikacji i ogłoszenia upływał bowiem po 10 dniach od powzięcia wiadomości o przedmiotowej zmianie. Po drugie zaś, zmiana ta nie miała na celu umożliwienie udziału w postępowaniu LPGK Sp. z o.o., a skorygowania rozbieżności pomiędzy pierwotną treścią SIWZ, a ogłoszenia. W pierwszym okresie warunek dotyczący doświadczenia określony w ogłoszeniu różnił się przecież od tego zamieszczonego w Specyfikacji. W ogłoszeniu Zamawiający wymagał bowiem aby „ Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3 500 000, 00 PLN. W tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia”, natomiast w SIWZ wymagał aby „Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3500 000, 00 zł w tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia”. W świetle przedstawionych powyżej faktów stanowisko Zamawiającego zawarte w niniejszej Odpowiedzi na odwołanie należy uznać za uzasadnione i w pełni zasługujące na uwzględnienie. Zamawiający dokonując czynności unieważnienia postępowania w pełni przestrzegał wymogów ustawy PZP, ponieważ nie mógł kontynuować przedmiotowego przetargu z uwagi na wystąpienie w nim tak wielu nieusuwalnych na obecnym etapie błędów. Dlatego też wnoszę jak na wstępie. Stanowisko Przystępującego Pismo z dnia 17.06.2019r. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosi o podtrzymanie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 6 ustawy Pzp. Faktem jest, iż w niniejszym postępowaniu w treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu zostały naruszone przepisy regulujące udzielanie zamówień publicznych, tj. zaistniały wady postępowania, które Zamawiający przytoczył w uzasadnieniu dokonania czynności unieważnienia postępowania z dnia 06.06.2019r., a Odwołujący powielił w treści odwołania z dnia 12.06.2019r. Jednakże, aby Zamawiający mógł unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, to zaistniałe wady postępowania muszą mieć charakter nieusuwalny oraz skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jednakże Odwołujący poddaje to w wątpliwość. Przystępujący do postępowania odwoławczego wskazuje, iż w niniejszym postępowaniu co najmniej część z zaistniałych wad postępowania ma charakter nieusuwalny, ponieważ zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) są dopuszczalne jedynie przed upływem terminu składania ofert (art. 38 ust. 4 ustawy Pzp), a na obecnym etapie postępowania nic można również zmienić treści ogłoszenia o zamówieniu. W związku z powyższym niemożliwe do usunięcia są wady postępowania przejawiające się naruszeniem art. 24 ust.6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp. tj. brak w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o fakultatywnych przesłankach z postępowania oraz informacji o pełnym wykazie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia z postępowania. Niemożliwe jest również usunięcie wszystkich wad przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które znajdują się w treści SIWZ poprzez zastosowanie reguł interpretacyjnych i kolizyjnych. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia sposób niewyczerpujący, naruszając tym samym art. 29 ust. 1 ustawy w szczególności poprzez ujęcie w nim prac nieplanowanych dla których nie określono szacunkowej ilości godzin pracy (praca polewaczki) i częstotliwości prac (mycie koszy) co uniemożliwiło wycenę tych prac i doprowadziło do nieporównywalności ofert. Brakujące w opisie przedmiotu zamówienia informacje w zakresie szacunkowej ilości w/w prac nie znalazły się również w żadnym innym miejscu w SIWZ a więc niemożliwe usunięcie tej wady zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych. Zgodnie z wyrokiem KIO 2055/17 z dnia 17.10.2017r. konieczne jest ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem nieusuwalnej wady a brakiem możliwości zawarcia nie podlegającej unieważnieniu umowy: „ do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp koniecznym jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymieniowych w tym przepisie przesłanek do których należy ustalenie, iż: (...) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wstąpieniem wady, a brakiem możliwości zawarcia umowy" Związek przyczynowo - skutkowy, o którym mowa powyżej zaistniał w przedmiotowym postępowaniu, co Przystępujący do postępowania odwoławczego wykazuje w dalszej części niniejszego pisma w odniesieniu do naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 6 i art. 41 pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych lub nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, przy czym w/w przesłankę należy interpretować szerzej, co potwierdza wyrok KIO 382/18 z dnia 15.03.2018r.: „Reasumując Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego co do braku obowiązku zamieszczenia fakultatywnej przesłanki wykluczenia (...) zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia(...). Nie stanowi również usprawiedliwienia do pominięcia ustawowego wymogu wskazania podstawy wykluczenia fakultatywnej przesłanki (...) w ogłoszeniu o zamówieniu okoliczność, iż w formularzu ogłoszenia o zamówieniu w „zamówieniach unijnych” nie wyodrębniono do osobnej sekcji fakultatywnej podstawy wykluczenia wykonawcy (...). Reasumując powyższe brak informacji o fakultatywnej przesłance wykluczenia z postępowania (...) skutkuje trwałą wadą postępowania kwalifikującą się do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP(...). Bowiem w myśl art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. W ocenie Izby przekazanie do publikacji ogłoszenia o zamówieniu nie zawierającego ustawowo wymaganych informacji w tym przypadku określonych w art.24 ust.5 ustawy pzp jest równoznaczne z nie przekazaniem ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej co wyczerpuje przesłankę do nakazania Zamawiającemu unieważnienia postępowania”. Rekapitulując przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ jak wykazano powyżej postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą przejawiającą się brakiem w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkich informacji wymaganych zgodnie z art. 24 ust. 6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp, która to wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 09.07.2018r. (KIO 1235/18): „Zamawiający, unieważniając postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest uprawniony do brania pod uwagę zarówno okoliczności, skutkujące unieważnieniem zawartej umowy wynikające z art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, jak i powinien brać pod uwagę okoliczności, związane z unieważnieniem umowy na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. ” Powyższe stanowisko potwierdza również wyrok KIO 2055/17 z dnia 17.10.2017r. wskazując dodatkowo, iż: „ (...) niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej zawartej w art. 146 ust. 6 Prawa zamówień publicznych, która pozwalałby zamawiającym na arbitralne unieważnienie postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych przez nich postępowań. Stąd stwierdzona przez Zamawiającego wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu, ze wskazaniem takiego naruszenia przepisu lub przepisów Prawa zamówień publicznych które rzeczywiście, a nie jedynie hipotetycznie, miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik”. Mając na uwadze powyższe Przystępujący do postępowania odwoławczego podnosi, iż naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy PZP i opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, niejednoznaczny oraz nieuwzgledniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności poprzez ujęcie w nim prac nieplanowanych, dla których nie określono szacunkowej ilości godzin pracy (praca polewaczki) i częstotliwości prac (mycie koszy), uniemożliwiło wycenę tych prac i doprowadziło do nieporównywalności ofert, co wpływa na wynik postępowania. Sposób sporządzenia SIWZ przez Zamawiającego w odniesieniu do prac nieplanowanych, które nie zostały wyczerpująco opisane w opisie przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji nie zostały ujęte w kosztorysie, miał lub mógł mieć wpływ na wynik postępowania, ponieważ umożliwiał iluzoryczne zaniżenie ceny ofert podlegającej ocenie w ramach cenowego kryterium oceny ofert poprzez zaniżenie stawek w kosztorysie z jednoczesnym zawyżeniem stawek za prace nieplanowane, które nie były składowymi ceny oferty (nie ujęto ich w kosztorysie) i nie podlegały ocenie w ramach cenowego kryterium oceny ofert. Trudno jest oszacować jaki faktycznie wpływ na cenę całej oferty Odwołującego oraz cenę oferty Przystępującego do postępowania odwoławczego miałoby wskazanie przez Zamawiającego szacunkowej ilości/częstotliwości w/w prac nieplanowanych (przykładowo Odwołujący wycenił pracę polewaczki na kwotę 1.500,00 zł netto/godz., natomiast Przystępujący do postępowania odwoławczego na kwotę 150,00 zł netto/godz. co daje różnicę w cenie w wysokości 1.350,00 zł netto za jedną godzinę pracy sprzętu). Wskazać należy, iż Odwołujący znajdował się w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do Przystępującego do postępowania odwoławczego, ponieważ na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej w 2015 roku realizował usługę oczyszczania miasta na terenie Legnicy w latach 2016-2018, co pozwala przypuszczać, iż był w stanie w przybliżeniu oszacować przewidywaną ilość w/w prac nieplanowanych i pośrednio uwzględnić je w cenie swojej oferty. Odwołujący mógł zaniżyć swoje stawki w kosztorysie (uwzględnione w cenie oferty) w taki sposób, by wraz z zawyżonymi stawkami za prace nieplanowane, które nie zostały uwzględnione w kosztorysie i w cenie oferty generowało to Odwołującemu przychód na zbliżonym poziomie co w latach poprzednich, a w wyniku takiego zabiegu stworzyć dumpingową cenę oferty, gwarantującą mu pozyskanie zamówienia. Ponadto wskazać należy, iż Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonując usługę oczyszczania miasta dla Zamawiającego od miesiąca lutego 2019r. do kwietnia 2019r. (zgodnie z umowami nr 16/M/2019 z dnia 01.02.2019r., nr 33/M/2019 z dnia 04.03.2019r. oraz nr 50/M/2019 z dnia 05.04.2019r.) otrzymywał wynagrodzenie za wykonane prace dodatkowe, które nie były uwzględnione w SIWZ i kosztorysie (były rozliczane na podstawie Sekocenbud) i stanowiły ok. 25-33% miesięcznej ceny ryczałtowej za świadczenie usług oczyszczania miasta (dowody w załączeniu do niniejszego pisma). Pokazuje to, iż Odwołujący mając wiedzę o sposobie rozliczania przez Zamawiającego prac nieplanowanych (zadań dodatkowych) oraz o szacunkowej ilości takich prac mógł iluzorycznie obniżyć cenę swojej oferty, uzyskując przez to większą liczbę punktów w cenowym kryterium oceny ofert niż Wykonawcy, którzy złożyli oferty konkurencyjne (LPGK Sp. z o. o. oraz EPA Green Sp. z o. o). Mając na uwadze powyższe przystępujący wnosi o przedstawienie przez zamawiającego lub odwołującego protokołów rozliczenia prac za 2018 rok oraz za styczeń i maj 2019r. potwierdzających rozliczenie umów na świadczenie usług oczyszczania miasta zawartych z Odwołującym w celu zobrazowania rzeczywistej wartości wykonywanych prac nieplanowanych (nieujętych w kosztorysie i cenie oferty). Fakt, iż szacunkowa ilość godzin pracy polewaczki oraz częstotliwość mycia koszy nie została wskazana przez Zamawiającego w SIWZ, a rzeczywista ilość/częstotliwość tych prac, a w szczególności ich wartość stanie się znana dopiero na etapie realizacji umowy, uniemożliwia porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej oferty zgodnie z kryteriami oceny ofert i zasadą uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający był w stanie ze względu na wieloletnie „doświadczenie oszacować ilość i częstotliwość prac nieplanowanych, a następnie uwzględnić je w SIWZ (opisie przedmiotu zamówienia i kosztorysie), umożliwiając tym samym wszystkim Wykonawcom wycenę tych prac i złożenie ofert zgodnych z oczekiwaniami Zamawiającego oraz wybór oferty najkorzystniejszej w sposób nie naruszający zasady uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Reasumując przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 6 ustawy Pzp, ponieważ jak wykazano powyżej postępowanie obarczone jest niemożliwymi do usunięcia wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego przejawiającymi się brakiem w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkich informacji wymaganych zgodnie z art. 24 ust. 6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp oraz opisaniem przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, co miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, ponieważ uniemożliwiło porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej oferty. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu stronniczość wobec Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. oraz prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy 1 Pzp, przy czym za powyższym zarzutem przemawiać mają zdaniem Odwołującego podejmowane przez Zamawiającego działania, które „w sposób pośredni” świadczą o tym, że zamówienie winno zostać udzielone LPGK Sp. z o. o., tj. 1. zmiana przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, 2. spór pomiędzy Stronami dotyczący tego czy oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, 3. unieważnienie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz moment dokonania tej czynności (po korzystnym dla Odwołującego KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.). Zdaniem Przystępującego do postępowania odwoławczego powyższy zarzut Odwołującego jest bezzasadny. Wskazać należy, iż zmiana treści SIWZ jest uprawnieniem Zamawiającego, a warunki udziału w postępowaniu winny być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i wyrażone jako minimalne poziomy zdolności (art. 22 ust. 1a ustawy Pzp), stąd też konieczne było złagodzenie postawionego pierwotnie warunku udziału w postępowaniu. Ponadto warunki udziału w postępowaniu nie powinny być formułowane w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, gdyż uniemożliwiłoby to składanie ofert Wykonawcom, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienie. Warunek udziału w postępowaniu w pierwotnym brzmieniu ograniczał konkurencję, gdyż umożliwiał złożenie oferty jedynie Odwołującemu, wykluczając LPGK Sp. z o. o. z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze powyższe trudno doszukać się w czynności Zamawiającego polegającej na zmianie treści siwz w zakresie warunku udziału w postępowaniu naruszenia zasady uczciwej konkurencji, gdyż złagodzenie warunku mogło przyczynić się jedynie do większej konkurencyjności i przełożyć się na większą liczbę złożonych ofert. Faktem jest, że Strony były w sporze w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego, co w subiektywnym odczuciu Odwołującego mogło wskazywać na stronniczość Zamawiającego. Jednakże idąc tokiem argumentacji Odwołującego należałoby każdemu Zamawiającemu zarzucić stronniczość wobec Wykonawcy, który złożył konkurencyjną ofertę w przypadku zaistnienia jakiegokolwiek sporu. Przystępujący do postępowania odwoławczego wskazuje, iż do zaistnienia w przedmiotowym postępowaniu sporu w odniesieniu do rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego w dużej mierze przyczyniła się zła konstrukcja SIWZ, stanowiącą wadę postępowania, tj. brak w opisie przedmiotu zamówienia i kosztorysie prac nieplanowanych, co podniesiono powyżej. Przystępujący do postępowania odwoławczego złożył zapisów SIWZ i zawierającą realną cenę, która nie została w sposób iluzoryczny zaniżona w celu pozyskania zamówienia. Przystępujący do postępowania odwoławczego nie polemizuje z wyrokami KIO 109/19 z dnia 11.02.2019r. i KIO 664/19 z dnia 30.04.201914., jednakże wynikają one z nieumiejętnego przedstawienia stanu faktycznego i niedostatecznego uzasadnienia przez Zamawiającego dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, gdyż uzasadnienie dokonania w/w czynności było ogólnikowe i pomijało istotne elementy. Odwołujący zaoferował cenę za realizację zamówienia w wysokości 1.463.845,44 zł brutto, co daje kwotę w wysokości 60.993,56 zł brutto miesięcznie. Zamawiający w związku z opóźnieniami w procedurze udzielenia przedmiotowego zamówienia oraz koniecznością zapewnienia ciągłości świadczenia usług udzielał zamówień o wartości poniżej 30.000 euro, o których udzielenie również ubiegał się Odwołujący oferując następujące ceny zgodnie z wiedzą Przystępującego do postępowania odwoławczego: 94.706,93 zł brutto za miesiąc styczeń 2019r, oraz 82.000,71 zł brutto za miesiąc kwiecień 2019r. Powyższe potwierdza, iż Odwołujący nie zaoferował realnej ceny oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz zrobił to dopiero składając oferty w odpowiedzi na zapytania ofertowe Zamawiającego dla zamówień poniżej 30.000 euro. Jeżeli cena oferty w wysokości ok. 60.000,00 zł brutto miesięcznie faktycznie stanowiłaby realną cenę za jaką można wykonać zamówienie, pokrywając wszelkie koszty oraz osiągając zysk, to Odwołujący składałby oferty z taką ceną również w odpowiedzi na zapytania ofertowe wystosowane przez Zamawiającego, Wskazać należy, że ilość prac nieplanowanych rozkłada się inaczej w perspektywie umowy zawartej na 1 miesiąc w porównaniu z umową zawartą na okres 24 miesięcy (przykładowo polewaczka nie pracuje w miesiącach zimowych, a Odwołujący zaoferował w swojej ofercie cenę 1.500,00 zł netto za godzinę pracy sprzętu), co powoduje, iż iluzoryczne zaniżanie ceny oferty nie może nastąpić lub musi nastąpić na mniejszą skalę, aby możliwe było osiągnięcie zysku. Ponadto Przystępujący do postępowania odwoławczego podnosi iż to właśnie Odwołujący korzysta z uprzywilejowanej pozycji u Zamawiającego. Przystępujący do postępowania odwoławczego obecnie realizuje jedynie dwie urnowy w sprawie zamówień publicznych, natomiast pozostałe umowy realizowane są przez odwołującego lun jednego z Członków Konsorcjum wchodzącego w skład Odwołującego, przy czym zamówienia te nierzadko udzielane są nierzadko z pominięciem ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego fakt i moment (po korzystnym dla Odwołującego wyroku KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.) unieważnienia przez Zamawiającego postępowania wskazywać ma na stronniczość Zamawiającego względem Przystępującego do postępowania odwoławczego. Wskazać należy, że to właśnie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt.: KIO 109/19 z dnia 11.02.2019r. i KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.) uwydatniły wady przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia i problemy wynikające z nieprawidłowej konstrukcji SIWZ, co przyczyniło się do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania, gdyż wybór oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu naruszyłby art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP oraz zasadę uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust, 1 ustawy Pzp ze względu na nieporównywalność ofert. Mając powyższe na uwadze wnoszę jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Zamawiający w dniu 6 czerwca 2019 roku podjął czynność unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego na skutek wyroków: 1) wyrok z dnia 30 kwietnia 2019 r. o Sygn. akt KIO 664/19 a uprzednio 2) wyrok z dnia 11 lutego 2019r. o Sygn. akt KIO 109/19 (obydwa co do rażąco niskiej ceny w ofercie odwołującego) i jednocześnie zamawiający podjął czynność unieważnienia postępowania przetargowego na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp, którą to czynność, rozpatrywaną w niniejszym postępowaniu odwoławczym, zaskarżył odwołujący. Obydwa wyroki Krajowej Izby Odwoławczej zapadłe w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest zadanie DT-P/17/2010 „Oczyszczanie miasta" w Legnicy, to jest o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19 dotyczyły zaskarżenia czynności zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego pod zarzutem rażąco niskiej ceny oferty. Z treści pisma zamawiającego z dnia 06.06.2019 roku, które dokumentuje w niniejszym postępowaniu odwoławczym zaskarżoną czynność zamawiającego przez odwołującego, wynika jak poniżej. Na wstępie przywołanego pisma zamawiający informuję, kolejnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2019 roku w sprawie o Sygn. akt. KIO 664/19 rozstrzygnięto odwołanie od odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny oferty, uwzględniono odwołanie i nakazano unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. W ocenie Izby należy podkreślić, że obydwa odwołania to jest w sprawach: o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19 uwzględniono odwołania i nakazano zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. Przy czym w pierwszej sprawie (KIO 109/19) Izba uwzględniając odwołanie nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, nakazując jednocześnie zamawiającemu wezwanie odwołującego do wykazania i udowodnienia stawki utylizacji odpadów. Z kolei w drugim wyroku (KIO 664/19) Izba ponownie uwzględniła odwołanie od czynności odrzucenia oferty odwołującego nakazując zamawiającemu unieważnienie tej czynności. W tym stanie faktycznym i prawnym to jest na podstawie dwóch zapadłych wyroków Krajowej Izby Odwoławczej (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19) zamawiający dnia 6 czerwca 2019 roku unieważnił czynność odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, wykonując zapadły wyrok Izby. Niemniej nie oznaczało to, że zamawiający uzyskując dwukrotnie orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, stwierdzające brak podstaw przypisania ofercie odwołującego znamion rażąco niskiej ceny, dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Bowiem zamawiający jak stwierdza w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 roku, po dokonaniu gruntownej analizy toczącego się postępowania Zamawiający, działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku (Dz. U. z 2018r. poz. 1986 — tekst jednolity z późniejszymi zmianami) cyt. ...Art. 93. 1 Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 7) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego... „, UNIEWAŻNIA postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi w ramach zadania „Oczyszczanie miasta" w Legnicy opublikowanego w Dz.Urz.U.E dnia 17 października 2018r., pod poz. 455677-2018, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadami (wykaz i uzasadnienie poniżej) uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym stanie rzeczy Izba ustaliła, że z powyższego oświadczenia z dnia 06.06.2019 r. wynika, że po pierwsze zamawiający wykonuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2019 r. o Sygn. akt KIO 664/19, ponieważ unieważnia czynność odrzucenia oferty odwołującego, jako posiadającej rażąco niską cenę a po drugie unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, z powodu braku możliwości zawarcia ważnej umowy z przyczyn nieusuwalnych wad postępowania. Jednocześnie w piśmie tym zamawiający przedstawił wykaz wad oraz dokonał ich oceny formalnej i prawnej pod kątem wpływu na ważność postępowania a co Izba przedstawia poniżej. W uzasadnieniu faktycznym czynności z dnia 06.06.2019 roku zamawiający przedstawił również stanowisko prawne podjętej czynności. Zdaniem zamawiającego: Prawo do unieważnienia postępowania w zaistniałej sytuacji w związku z wadliwymi postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu jak i postanowieniami siwz zamawiający przedstawił w dniu 6 czerwca 2019 r. w następujący sposób. „Katalog przesłanek, których wystąpienie daje podstawy do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego wskazany został przez ustawodawcę w art. 146 ust. 1 ustawy PZP. Jednocześnie na mocy art. 146 ust. 5 ustawy PZP, stwierdzającego, iż ust. 1 art. 146 nie wyłącza możliwości żądania przez Zamawiającego unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (dalej: KC) przyznano Zamawiającemu uprawnienie do dochodzenia przez niego unieważnienia Umowy na podstawie tego właśnie przepisu. Nadto, na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy PZP, Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Przyznanie wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP do wzruszania zawartych już umów, nie ogranicza uprawnienia Zamawiającego do unieważnienia postępowania w celu niedopuszczenia do zawarcia umowy, w razie stwierdzenia, że postępowanie to jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą mającą wpływ na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda nie dająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy, „W doktrynie przyjmuje się iż sytuacja unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP jest następstwem pojawienia się w nim nieusuwalnej wady samego postępowania, która wywiera tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, iż powoduje jej unieważnienie. W konsekwencji „wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty”. Niewątpliwie poniżej wymienione wady postępowania miały wpływ na krąg Wykonawców - decyzje Wykonawców o przystąpieniu do tego postępowania (patrz pkt3), treść a przede wszystkim wyceny - ceny złożonych ofert, niemożliwość obiektywnego porównania ofert oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty. W ocenie Izby wykładnia art. 93 ust.1 pkt 7) w kontekście art. 146 ust.5 jak i art. 146 ust.6 dokonana przez zamawiającego, jak sam zamawiający przyznał, ma charakter wykładni celowościowej, która nie jest tożsama z wykładnią literalną art.93 ust.1 pkt 7 ustawy. Co do zasady w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na mocy przepisów ustawy pzp a nie na podstawie kodeksu cywilnego. Czyli na drodze postępowania sądowego przed sądem powszechnym może dojść do wydania wyroku o unieważnieniu umowy na skutek powództwa czy to zamawiającego, czy to Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Przy czym to ustawa Prawo zamówień publicznych wytycza zakres okoliczności, w których czy to zamawiający (art.705 k.c. w związku z art.146 ust.5 ustawy pzp), czy to Prezes UZP (art. 146 ust.6 ustawy pzp) mają prawo dochodzić unieważnienia już zawartej umowy na drodze procesu cywilnego. Doktryna i orzecznictwo jest jednolita co do tego, że w postępowaniu odwoławczym prowadzonym na podstawie ustawy pzp unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przesłanki z art.93 ust.1 pkt 7 ogranicza się do przypadków wymienionych w art. 146 ust.1 ustawy pzp, który ma charakter przepisu obligatoryjnego a nie dyspozytywnego, jak ma to miejsce w przypadku unieważniania umowy. Niemniej doktryna jak i orzecznictwo uznaje przypadki unieważniania postępowania przez zamawiających na podstawie faktycznej i prawnej z art. 146 ust.6 ustawy pzp. Z akceptowalnością, takich unieważnień postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, mamy do czynienia pod warunkiem ziszczenia się wymogu wpływu naruszenia przepisu ustawy pzp na wynik postępowania czy to przez ziszczenie się takiego wpływu czy możliwości ziszczenia się takiego wpływu (które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania). W ocenie Izby stosowanie tego przepisu na drodze postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą nie jest zero - jedynkowym jak to ma miejsce na podstawie art. 146 ust.1 ustawy pzp, gdzie opisane są wprost konkretne przypadki, które zobowiązują do unieważnienia postępowania. Bowiem unieważnienie postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7) ustawy pzp w związku z art. 146 ust.6 a nie art. 146 ust.1 ustawy pzp wymaga wykazania możliwości wpływu czy też ziszczenia się wpływu na wynik postępowania w sytuacji gdy zamawiający dokonuje czynności lub zaniechania z naruszeniem przepisu ustawy. Należy mieć na uwadze, że posługiwanie się dyspozycją art. 146 ust.6 do unieważnienia postępowania przez zamawiających na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp jest wywiedziony przez doktrynę ale nie wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 146 ust.1 i art.93.ust.1 ustawy pzp. Niemniej dyspozycją przepisu art.93 ust.1 pkt 7 i art. 146 ust.6 ustawy pzp posługują się zamawiający do unieważnienia postępowania i również w przedmiotowej sprawie zamawiający z tej dyspozycji skorzystał. W ocenie Izby należy mieć na uwadze, że unieważnienie postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy jest bezwzględne tylko w sytuacji, gdy zamawiający unieważniając postępowanie korzysta z dyspozycji zawartych w art. 146 ust.1 ustawy. Bowiem w obydwu przepisach ustawodawca mówi o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i o umowie podlegającej unieważnieniu a nie jak w art. 146 ust.5 i ust.6 ustawy o tym, że może zamawiający, Prezes UZP wystąpić do sądu o unieważnienie umowy. Reasumując czym innym jest działanie z mocy prawa (umowa podlega unieważnieniu - art. 146 ust.1 ustawy) a czym innym możliwość unieważnienia umowy przez wystąpienie do sądu (art. 146 ust.5 i ust.6 ustawy pzp). Zdaniem zamawiającego: W przedmiotowym postępowaniu sporządzając dokumentację postępowania, w szczególności SIWZ, Zamawiający naruszył normy wynikające z ustawy PZP, które stanowią na obecnym etapie postępowania nieusuwalną wadę. Możliwość, a czasem wręcz obowiązek dokonania autokorekty własnych czynności przez Zamawiającego wprawdzie jest dopuszczalna ale wyłącznie w granicach wyznaczone przez przepisy PZP. Te zaś uniemożliwiają naprawienie Zamawiającemu swojego błędu poprzez zmianę treści SIWZ po upływie terminu składnia ofert. Przepisy są tu bowiem jednoznaczne i bardzo rygorystyczne. Zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy PZP Zamawiający jedynie przed upływem terminu składania ofert, może w uzasadnionych przypadkach dokonać zmiany treści Specyfikacji. Brak więc możliwości dokonania stosownej korekty już po upływie terminu składania ofert. W ocenie Izby: Należy podzielić stanowisko zamawiającego co do nieusuwalności błędów zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeżeli ujawnią się po złożeniu ofert a co podnosi zamawiający unieważniając postępowanie. Niemniej nieusuwalność błędów czy to w ogłoszeniu o zamówieniu, czy to w specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi powodować brak możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Zamawiający w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. wymienił według niego tylko przykładowe naruszenia, które w jego ocenie zobowiązują, mimo że nie wyczerpują przesłanek z art. 146 ust.1 ustawy, do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bo wynikają z art. 146 ust.6 ustawy. Do naruszeń przepisów ustawy zdaniem zamawiającego należą w szczególności następujące wady i błędy w postanowieniach ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia: Zdaniem zamawiającego 1. Brak informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem treść ogłoszenia winna zawierać informacje dotyczące „podstawy wykluczenia", tożsame z treścią SIWZ. Skoro więc Zamawiający w Specyfikacji zapisał, że „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12)-23) ustawy Pzp” oraz że „Zamawiający zastrzega ponadto możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1,3, 4, 6 i 8 ustawy Pzp” to niniejszy wymóg musiał znaleźć się również w treści ogłoszenia. Również pkt II Części C Załącznika nr 5 do Dyrektywy zawiera wymóg aby ogłoszenie zawierało listę i krótki opis „kryteriów dotyczących podmiotowej sytuacji wykonawców, które mogą prowadzić do ich wykluczenia”. Tym bardziej, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie ograniczył się wyłącznie do przywołania w siwz przesłanek obligatoryjnych wykluczenia tj. wymienionych w art. 24 ust.1 ustawy pzp ale wymagał również spełniania części przesłanek fakultatywnych wymienionych w art. 24 ust. 5 ustawy PZP. W ocenie Izby Okoliczności podane przez zamawiającego co do rozbieżności pomiędzy treścią postanowień Ogłoszenia o zamówieniu a postanowieniami SIWZ są bezsporne. Zamawiający na okoliczność ustalenia warunków udziału w postępowaniu w Ogłoszeniu o zamówieniu odniósł się jedynie do art. 24 ust.5 pkt 1 („Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełnienia wymogów: odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art.24 ust.5 pkt 1 ustawy Pzp.”). Tak enigmatyczny zapis o warunkach udziału w Ogłoszeniu o zamówieniu nie ma się nijak do postanowień w tym zakresie opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Postanowienia siwz co do warunku udziału w postępowaniu znajdują się w Rozdziale V i zawierają wytyczne co do podstaw wykluczenia obligatoryjnego o treści: o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy 1.1. nie podlegają wykluczaniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art.24 ust.1 pkt 12-23 ustawy Pzp (str. 5 SIWZ). Co do podstaw wykluczenia fakultatywnego siwz zawiera regulacje w pkt 1.2. Zamawiający zastrzega ponadto możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art.24 ust.5 ustawy pzp w sytuacji i wymienia następujące regulacje od a) do e), które odpowiadają następującym przypadkom wykluczenia opisanym w art.24 ust.5 ustawy pzp pkty): 1; 3; 4; 6; 8 ustawy pzp. Reasumując jak już wskazano są to naruszenia przepisów ustawy wskazanych powyżej to jest art.41 pkt 7 ustawy pzp (ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art.40.ust.1, zawiera co najmniej: pkt 7) warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia) w związku z art.24 ust.6 ustawy pzp (Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust.5, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.). Tego obowiązku regulacji tożsamej w ogłoszeniu i siwz co do możliwości wykluczenia wykonawcy zamawiający nie zapewnił a co według niego może stanowić podstawę do unieważnienia w związku z brzmieniem art. 146 ust.6 to jest, jeżeli zaniechanie czynności z naruszeniem przepisu ustawy, miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W tym zakresie zamawiający nie przedstawił żadnej okoliczności faktycznej występującej w postępowaniu, której ta rozbieżność regulacji w zakresie podstaw wykluczenia wykonawcy z art.24 ust.5 ustawy pzp między ogłoszeniem a siwz, spowodowała wykluczenie konkretnego wykonawcy. Oceniając argumentację zamawiającego to uważa on, że sama już okoliczność rozbieżności postanowień między ogłoszeniem a siwz, która hipotetycznie może lub mogła się przyczynić do wykluczenia wykonawcy, wystarcza do stwierdzenia wypełnienia się dyspozycji art. 146 ust.6 ustawy pzp. W ocenie Izby należy wziąć pod uwagę etap na jakim znajduje się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego to jest unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w wyniku dwukrotnych rozstrzygnięć Izby (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19) jak i brak czynności wykluczenia któregokolwiek z wykonawców, do którego to wykluczenia przyczyniła się rozbieżność pomiędzy treścią postanowień ogłoszenia a siwz w zakresie fakultatywnych podstaw wykluczenia. Mimo wadliwości postanowień co do fakultatywnych podstaw wykluczenia, w związku z rozbieżnością postanowień między ogłoszeniem o zamówieniu a siwz, nie wystąpił przypadek wykluczenia któregokolwiek z wykonawców a w konsekwencji odrzucenia jego oferty. Przedmiotowe naruszenie przepisów ustawy pzp w toczącym się postępowaniu nie spowodowało ujemnych skutków po stronie żadnego z wykonawców a co mogłoby stanowić podstawę do zastosowania unieważnienia postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp w związku z art. 146 ust.6 ustawy pzp. z przywołaniem jako analogia art. 146 ust. 1 pkt 2) ustawy pzp. Dla potwierdzenia konieczności wystąpienia faktycznie a nie tylko hipotetycznie, wpływu na wynik postępowania istniejących naruszeń ustawy należy przywołać orzecznictwo Izby. Dla przykładu wyrok o Sygn. akt KIO 382/18 gdzie w sytuacji braku regulacji w ogłoszeniu o zamówieniu, o podstawach fakultatywnego wykluczenia z postępowania, wykonawca został wykluczony a jego oferta odrzucona. W związku z zaistniałą sprawą Izba orzekła o unieważnieniu postępowania, ponieważ naruszenie przepisów ustawy miało wpływ na wynik postępowania przez wykluczenie wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty, w sytuacji nie wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu fakultatywnych podstawach wykluczenia a w przedmiotowej sprawie odnoszących się do treści art.24 ust.5 pkt 4 ustawy pzp. Z kolei co do formuły, że naruszenie mogło mieć wpływ na wynik postępowania to norma ta mogłaby mieć zastosowanie przede wszystkim w sytuacji gdy na początku postępowania np. po złożeniu ofert zamawiający powziął by obawy czy też uzyskał dowody, że naruszenia ustawy pzp spowodowały ograniczone zainteresowanie przetargiem. Zdaniem zamawiającego 2. Brak pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w Ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem treść ogłoszenia winna zawierać informacje dotyczące tego rodzaju oświadczeń i dokumentów. W ocenie Izby Do powyższej przyczyny unieważnienia postępowania należy odnieść stanowisko Izby z powyższego punktu 1. Bowiem można przywołać art. 146 ust.6 ustawy pzp jako podstawę do unieważnienia postępowania w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ale w sytuacji gdy podniesione naruszenie ustawy miało lub mogło wpływ na wynik postępowania. Natomiast w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia żaden z wykonawców do czasu unieważnienia postępowania nie podniósł doznania uszczerbku w związku z brakiem pełnego wykazu oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. Nie wystarczy samo przekonanie zamawiającego, że naruszenie przepisów ustawy miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, jeżeli brak po jego stronie dowodów na podnoszone okoliczności. Zdaniem zamawiającego 3. Żądanie dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania, co stanowi naruszenie art. 25 ust. ustawy PZP. Powyższa wada przejawia się w szczególności poprzez żądanie: wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami rozdz. V, pkt. 1.6. SIWZ-str. 8 oraz rozdz.VI, lit. „B”pkt 2) i 9) SIWZ-str. 9. - licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę -- rozdz. V, pkt. 1.6, SIWZ - str. 8 oraz rozdz. VI, lit. ”B” pkt 2) i 9) SIWZ - str. 9. - wykaz podmiotów należących do tej grupy kapitałowej - w przypadku przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej — rozdz. VI, lit. „B”, pkt, 2. SIWZ - str. 10, Zgodnie z brzmieniem art. 25 ust. 1 ustawy PZP w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może żądać od wykonawców oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Z naruszeniem tego przepisu mamy zatem do czynienia w sytuacji, w której Zamawiający żąda od wykonawców oświadczeń lub dokumentów w zakresie przekraczającym granice zakreślone przez ustawodawcę w treści przepisu art. 25 ust. 1 ustawy PZP, tj. gdy żądane oświadczenia lub dokumenty nie są niezbędne do przeprowadzenia konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia. Żądane dokumenty — mając więc na uwadze treść art. 25 ust. 1 ustawy PZP -- muszą odpowiadać precyzyjnie określonym warunkom tj. na podstawie określonego dokumentu musi być możliwe stwierdzenie, że wyznaczony przez Zamawiającego potencjał wykonawca spełnia. Wymaganie przedstawienia przez wykonawców dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w sytuacji, w której Zamawiający warunku nie określił przesądza zatem o wystąpieniu wady postępowania. Trudno bowiem uznać, że żądanie „wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami” potwierdza jakikolwiek występujący w przedmiotowym postępowaniu warunek. Nie może stanowić go przecież lakoniczny zapis mówiący, iż „Wykonawca musi wskazać 5 osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia”, gdyż nie zawiera on żadnych oczekiwań dotyczących kwalifikacji zawodowych, doświadczenia czy też wykształcenia poszczególnych osób. Brak określenia sposobu dokonywania oceny ofert, chociażby w zakresie jednego z ustalonych kryteriów, stoi w sprzeczności z podstawowymi założeniami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które winno być jawne, przejrzyste, przeprowadzone z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Stwierdzenie zatem takiej wady postępowania po upływie terminu składania ofert skutkuje koniecznością jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, albowiem jest to tego rodzaju wada, która na tym etapie postępowania nie może już zostać przez zamawiającego usunięta. Zaniechanie unieważnienia postępowania prowadzi natomiast do wadliwości czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, pozostającej w sprzeczności z przepisami art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych oraz art. 2 pkt 5 wskazanej ustawy. KIO/KD 10/18 uchwała KIO z dnia 12-04-2018 Skutki braku określenia sposobu dokonywania oceny ofert; ocena prawidłowości prowadzenia postępowania przez zamawiającego. Jednocześnie oświadczenia i dokumenty, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy zostały określone przez ustawodawcę przepisami rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016r. Zawarty w nim § 2 i § 5 zawiera zamknięty katalog dokumentów, jakich może żądać Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału i braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania. Tym samym, określając dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający może wskazać oświadczenia i dokumenty, wyłącznie oświadczenia i dokumenty, które zostały tam wymienione. Powyższe oznacza więc brak możliwości żądania dokumentów w postaci „Licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę” oraz „wykazu podmiotów należących do tej grupy kapitałowej” jako niewymienionych w treści przywołanych powyższej przepisów. W konsekwencji stanowi to naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy PZP W zw. z § 2 rozporządzenia 26 lipca 20161r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający (...). Potwierdza to również orzecznictwo WSA (por. orzeczenie z 8 lutego 2018 r. sygn. akt V SA/Wa 572/17) gdzie dodatkowo stwierdzono, iż żądanie przez Zamawiającego dokumentów wykraczających poza katalog dopuszczony przepisami prawa narusza podstawowe zasady postępowania wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy PZP. Ustawodawca dążył bowiem — jak zauważył Sąd - do uproszczenia postępowania poprzez likwidację barier formalnych (zmniejszenie ilości dokumentów jakich zamawiający może żądać od wykonawcy; zamiana dokumentów na jedno oświadczenie własne wykonawcy) a Zamawiający w postępowaniu tę barierę niezasadnie postawił. W konsekwencji nie można uznać bez żadnych wątpliwości, że postępowanie prowadzone przy postawieniu takich wymogów nie mogło choćby potencjalnie wywrzeć negatywnego wpływu na decyzje wykonawców o przystąpieniu do tego postępowania. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, że podnoszone naruszenia ustawy pzp miały wpływ na wynik postępowania jak również, że mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Natomiast podnoszone naruszenia co do braku postawionego warunku i mimo to żądania dokumentów nie stanowi o podstawie do unieważnienia postępowania z posłużeniem się jako podstawy prawnej art. 146 ust.6 ustawy jest bezskuteczne, ponieważ zamawiający nie udowodnił, że przedmiotowa regulacja miała negatywny wpływ na wynik postępowania. Żaden wykonawca z tego tytułu, że np. odmówił dostarczenia wykazu osób, czy też oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej według formuły zamawiającego, czy też nie dostarczył licencji na dostęp do serwera, nie poniósł ujemnych konsekwencji w postaci wykluczenia, odrzucenia oferty a co miało by wpływ na wynik postępowania. Również ponadnormatywne żądanie, w ocenie zamawiającego, licencji dostępowej do serwera wykonawcy w zakresie poruszania się sprzętu świadczącego usługi, nie może stanowić o naruszeniu przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W ocenie Izby zamawiający ma prawo do żądania dokumentu licencji, ponieważ gwarantuje to jemu możliwość sprawdzenia czy wykonawca będzie realizował zamówienie zgodnie z wymogami siwz. Z kolei błędne oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej również nie świadczy o wadzie, która miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania. Tym bardziej, że żaden z wykonawców nie doznał uszczerbku w związku z podnoszoną wadliwością postanowień siwz w tym zakresie. W ocenie Izby są to wady, które można usunąć przez interpretację obowiązujących przepisów ustawy pzp i ich zastosowanie w miejsce wadliwych postanowień siwz a nie unieważniać postępowania z takich powodów. Zamawiający wyliczając kolejne wadliwości postanowień siwz traktuje je jako bezwzględnie powodujące unieważnienie postępowania nie mając wprost w ustawie do tego upoważnienia ani też dowodów na ich wpływ na wynik postępowania. Tak postawa zamawiającego zatraca sens wszczętego postępowania, którego celem jest udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji deklarowanej gotowości realizacji zamówienia przez odwołującego, w związku ze złożonym odwołaniem od czynności zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Zdaniem zamawiającego 4. Użycie w rozdz. III pkt 2 SIWZ sformułowania Zamawiający stosowanie do art. 29 ust. 3a ustawy, wymaga zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 11 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy (DZ. U. z 2016 poz. 1666) - pracowników na usługi sanitarne, Wykonawca zatrudni na umowę o pracę wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu, zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby spełniającej powyższe wymagania” co narusza przepis art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a, lit. „c” ustawy PZP. Tak określony warunek wyklucza bowiem możliwość posłużenia się przez Wykonawcę przy realizacji umowy osobą, z którą wiąże go stosunek pracy przed złożeniem oferty. Ponadto czytając ten zapis należy dojść do wniosku, że Wykonawca który chciałby powierzyć prace w zakresie usług sanitarnych podwykonawcy nie byłby w stanie spełnić wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a więc nie mógłby wziąć udziału w przetargu. I to w sytuacji kiedy przepis ustawy PZP jednoznacznie akceptuje sytuację w której czynności, które musi wykonywać osoba posiadająca umowę o pracę wykonuje pracownik zatrudniony przez podwykonawcę. Niniejsza wada jest tym bardziej dyskwalifikująca postępowanie, gdyż celem przepisu art. 29 ust. 3a ustawy PZP było położenie kresu patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Norma ta dotyczy bowiem stosunków pomiędzy pracodawcą — bez względu czy jest nim wykonawca, czy też podwykonawca biorący udział w realizacji zamówienia a pracownikami (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2101/16). W ocenie Izby Podane przykłady i wątpliwości zamawiającego co do zatrudnienia na tle postanowień siwz należy interpretować jako prawo wykonawcy posługiwania się dotychczas zatrudnionymi pracownikami i bez konieczności zatrudniania nowych pracowników z przeznaczeniem tylko i wyłącznie do realizacji przedmiotowego zamówienia. Również w ocenie Izby w przypadku posłużenia się podwykonawcą przez wykonawcę należy interpretować prawo do zatrudnienia pracowników przez tego podwykonawcę a nie konieczność zatrudnienia pracowników tylko i wyłącznie przez wykonawcę. Powyższa interpretacja wynika z logicznego rozumienia postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, skoro powstał wymóg zatrudnienia pracowników na umowę o pracę to przenosi się ten wymóg również na podwykonawcę, jeżeli wykonawca posłuży się podwykonawcą. Taka interpretacja służy celowi jakim jest wymóg postawiony w siwz co do zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę. Zdaniem zamawiającego 5. Zapisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, naruszające normy art. 29 i następne ustawy PZP, polegające zwłaszcza na: - niezdefiniowaniu zakresu i charakteru prac wymienionych w pkt 14 załącznika 1 „przedmiot zamówienia” w sposób umożliwiający ich wycenę przez wykonawców, co prowadziło do nieporównywalności ofert; W załączniku nr 1, w którym wskazany jest przedmiot zamówienia i kalkulacja cen za ten przedmiot, obejmuje też prace nieplanowane, a przecież skalkulowana na podstawie tak nie doprecyzowanego kosztorysu cena końcowa wskazana w kosztorysie stanowi podstawę do wyboru wykonawcy i powinna uwzględniać wszelkie opisane w przedmiocie zamówienia czynności. Uznanie, że prace nieplanowane będą odrębnie wyceniane, poza podlegającym ocenie kosztorysem i poza postępowaniem w sprawie zamówienia publicznego, bo dopiero na etapie realizacji umowy, stanowi naruszenie zasad konkurencji i istoty postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Wszystkie prace stanowiące element przedmiotu zamówienia winny zostać tak opisane, aby dały się wycenić oraz, aby Wykonawca mógł ocenić możliwość ich realizacji, a Zamawiający mógł dokonać wyboru oferty zgodnie z zasadami określonymi w art. 7 ustawy PZP. - niewymienienie - brak w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w „przedmiocie zamówienia prac", m.in. za pracę polewaczki - nie została określona wielkość szacunkowa pracy tego sprzętu - nie została określona szacunkowa ilość godzin pracy sprzętu-polewaczki; mycie koszy zaliczone do prac dodatkowych (nieplanowanych), a więc wykonywane jest na wyraźne zlecenie Zamawiającego — nie określono ilości i częstotliwości tych prac; w kosztorysie w pkt III brak dodatkowej pozycji dla wyceny pracy koparki, - narzuceniu w pkt. I kosztorysu ofertowego, a następnie również w treści umowy wykonawcom kalkulacji ceny jednostkowej wg stawek Sekocenbud. Wyręczanie przez Zamawiającego wykonawców z ich niezbywalnego prawa kalkulacji ceny za realizację zamówienia poprzez wskazywanie stawek jakie ma uwzględnić w swojej ofercie oraz co gorsze określanie ich samodzielnie (§ 3 ust. 3 umowy i zapis „zamawiający wprowadzi korektę ceny opartą na własnych wyliczeniach” a to przecież koszty wykonawcy mające wpływ na cenę oferty, wybór oferty najkorzystniejszej i wynik postępowania. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy PZP przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nie ulega zatem wątpliwości, że podane przez Zamawiającego w SIWZ wymagania przedmiotowe mają kluczowe znaczenie dla sporządzenia oferty oraz ustalenia ceny za wykonanie zamówienia. Nadto, opis powinien w sposób rzeczywisty oddawać potrzeby Zamawiającego w odniesieniu do wymagań stawianych dla prawidłowej realizacji zamówienia, które to wymagania, co jest w danym stanie sprawy oczywiste, winny uwzględniać rzeczywiste potrzeby i możliwości Zamawiającego. W danym stanie sprawy wymagania te jak wykazano powyżej zostały błędnie lub nieprecyzyjnie wskazane, a tym samym nie oddawały rzeczywistych potrzeb Zamawiającego i możliwości wykonawców. Nie można zatem wykluczyć, że brak przedmiotowej omyłki skutkowałby zmianą treści złożonych ofert lub liczbą wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Tym bardziej, że zgodnie z regulacją ustawy PZP Zamawiający powinien zawrzeć w opisie przedmiotu zamówienia pełną informację o wszystkich czynnikach mających wpływ na ukształtowanie przez Wykonawców swoich ofert. Wykonawcy mają bowiem prawo oczekiwać od Zamawiającego zapewnienia im możliwości uzyskania z treści SIWZ wszystkich istotnych dla skonstruowania oferty informacji (por. wyrok KIO z dnia 23 czerwca 2010 roku, sygn. akt 1100/10). Skoro więc, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, który doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i wpłynął na możliwość złożenia ważnych ofert wykonawców, miał zatem obowiązek po stwierdzeniu tej okoliczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP (por. wyrok KIO z dnia 25 września 2017 roku, sygn. akt 1869/17). Zamawiający, w trakcie kolejnej oceny złożonych ofert doszedł do wniosku, że Wykonawcy mieli problemy z właściwym ustaleniem zakresu zadania i warunków SIWZ. Zatem występuje potrzeba doprecyzowania niektórych warunków SIWZ tak, aby każdy z Wykonawców nie miał problemów z dokładnym ustaleniem jakie czynności mają być wykonywane w ramach tego zamówienia, a w konsekwencji do złożenia oferty zabezpieczającej zarówno interes prawny i faktyczny Wykonawcy jak i Zamawiającego. W ocenie Izby Wywody zamawiającego na temat opisu przedmiotu zamówienia są nieuprawnione skoro żaden wykonawca w tym przystępujący po stronie zamawiającego na etapie przygotowania oferty nie podnosił tych zagadnień, które według zamawiającego stanowiły przeszkodę w przygotowaniu oferty. To wykonawcy mają niezbywalne prawo podnosić naruszenie art.29 co do opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób aby przygotować ofertę i jej wycenę. Skoro żaden z wykonawców na etapie przygotowywania oferty nie podnosił kwestii opisu przedmiotu zamówienia to zamawiający nie posiada takiego uprawnienia aby skutecznie żądać z tego tytułu unieważnienia postępowania. Takich uprawnień również nie posiada wykonawca przystępujący, który przystąpił po stronie zamawiającego. Z samego faktu, że jest się wykonawcą przystępującym po stronie zamawiającego to nie przerywa się bieg przedawnienia do zgłoszenia zastrzeżeń co do opisu przedmiotu zamówienia. W ten sposób wykonawca przystępujący po stronie zamawiającego omijał by ustawowy termin do wniesienia zastrzeżeń do opisu przedmiotu zamówienia a co może tylko uczynić na etapie przed składaniem ofert. Co do samego zamawiającego to jest profesjonalnym zamawiającym z racji obowiązujących przepisów o samorządzie terytorialnym a jeżeli nie zna się na oczyszczaniu ulic to powinien zlecić fachowcom opracowanie wszelkich dokumentów niezbędnych do opracowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto postępowanie jest zamówieniem powtarzającym się od szeregu lat a nie nowym incydentalnym zamówieniem i zamawiający miał czas i doświadczenie na profesjonalne opracowywania siwz na użytek przedmiotowego zamówienia. Z kolei uwagi przystępującego, że nie znał zakresu robót to jest ich charakterystyk, częstotliwości Izba kwituje, że mógł wystąpić do zamawiającego o taką informację albo też wystąpić z odwołaniem w zakresie art.29 ustawy pzp. przed terminem składania ofert. Reasumując zamawiający nie jest uprawniony do unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia z racji błędów popełnionych na etapie opracowywania siwz, chociażby w kontekście przywoływanego przez niego powyżej art.705 kodeksu cywilnego a wywody przystępującego są spóźnione. W ocenie Izby zgłaszane przez zamawiającego jak i przystępującego zastrzeżenia co do opisu przedmiotu zamówienia są podnoszone tylko i wyłącznie na użytek argumentacji służącej do uzasadnienia unieważnienia postępowania. Argumentacja zamawiającego jak i przystępującego po jego stronie wykonawcy nie broni się wobec gotowości wykonania zamówienia przez odwołującego, który złożył odwołanie od czynności unieważnienia postępowania a jego cena ofertowa była dwukrotnie sprawdzana przez Izbę w związku z zarzutem zamawiającego rażąco niskiej ceny oferty odwołującego (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19). Zdaniem zamawiającego 6. Określenie terminu realizacji umowy również datą kalendarzową, co na obecnym etapie procedury uniemożliwia jej zrealizowanie. W przedmiotowym postępowaniu nie jest bowiem możliwe wykonanie świadczenia, obejmującej przedmiot zamówienia w oderwaniu od terminu jego realizacji określonego w pkt II.3) ogłoszenia o zamówieniu. Umowa taka powinna przecież zostać zawarta najpóźniej przed upływem 1 stycznia 2019r., w którym to dniu zaplanowano jej wejście w życie. Do umów w sprawie zamówień publicznych odnoszą się bowiem również wszelkie przesłanki nieważności umowy określone w odrębnych przepisach, w tym w szczególności wskazane w KC. Przewidziana bowiem ab initio nieważność umowy jest bardziej dolegliwą od przewidzianej m.in. w art. 146 ust. 1 i ust. 6 ustawy PZP możliwości unieważnienia umowy, która rodzi skutki dopiero z chwilą jej orzeczenia. Skoro ustawodawca dopuścił możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu się jedynie na nieważność względną (wzruszałność), tym bardziej dopuszczalną wydaje się możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu się na nieważność bezwzględną (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 755/13). Na tym tle należy powołać przepis art. 387 §1 KO, zgodnie z którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Nie ulega wątpliwości, że nie byłoby możliwe wykonanie przedmiotowej umowy w terminie od dnia 1 stycznia 2019 roku do dnia 31 grudnia 2020. Tym samym świadczenie takie już w chwili zawarcia umowy byłoby niewykonalne z przyczyn obiektywnych. Trwające obecnie procedury związane z wyłonieniem wykonawcy, postępowania przed KIO, wskazują, że ostateczne wyłonienie wykonawcy mogłoby nastąpić dopiero w miesiącu sierpniu, a nawet we wrześniu. Od chwili przygotowania SIWZ w tym postępowaniu oraz ogłoszenia postępowania w tej sprawie, które miało miejsce w miesiącu październiku 2018 r., minęło prawie 8 miesięcy. Od tego czasu wystąpiły nowe okoliczności nie tylko prawne ale również faktyczne, które prowadzą do wniosku, że przygotowany SIWZ w tym postępowaniu uległ w części dezaktualizacji. SIWZ w przedmiotowym postępowaniu nie przewidywała skutków faktycznych i prawnych ustawy 04 października 2018 r, o pracowniczych planach kapitałowych. Zamawiający w chwili przygotowania SIWZ nie mógł przewidzieć ostatecznej treści tego aktu normatywnego, podpisanego przez Prezydenta RP w dniu 19 listopada 2018 r., Niewątpliwie ustawa ta spowoduje wzrost kosztów pracowniczych dla wykonawców, a zwłaszcza w 2020 r., a których w chwili składania oferty w niniejszym postępowaniu nie mogli przewidzieć. Analiza złożonych ofert przez oferentów wskazują, że nie uwzględn…

…Sygn. akt: KIO 673/25 WYROK Warszawa, 17 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Krzysztof Sroczyński Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej24 lutego 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich przy ul. Braci Prankel 1 (47-100 Strzelce Opolskie) , MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy ul. Plac Konesera 9 (03-736 Warszawa) oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie przy ul. Władysława Trylińskiego 1 (10-683 Olsztyn) w postępowaniu prowadzonym przez Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie z siedzibą w Olsztynie przy ul. Saperskiej 1 (10-073 Olsztyn) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności zaproszenia do składania ofert, unieważnienie czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w ​ postępowaniu złożonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z w ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i​ Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie oraz powtórzenie czynności oceny i badania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. w 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury ​ Olsztynie i: w 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. spółkę jawnąz siedzibą w Olsztynie, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty ww. wykonawcy poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty zamawiającego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego Rejonowego Zarządu Infrastruktury w Olsztynie na rzeczwykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A. spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 spółki z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz Pracowni Projektowej SKEB S.K. K. spółki jawnejz siedzibą w Olsztynie kwotę w wysokości 23 600 zł 00 gr (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... Sygn. akt: KIO 673/25 Uzasadnie nie Rejonowy Zarząd Infrastruktury w Olsztynie zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z​ 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności ​i bezpieczeństwa, pn.: Wykonanie robót budowlano-montażowych po uprzednim opracowaniu dokumentacji projektowokosztorysowej dla – budowa infrastruktury stacjonarnej wraz z infrastrukturą towarzyszącą, o numerze referencyjnym 76/RB, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 października 2024 r. pod numerem publikacji: 593218-2024 (numer wydania Dz.U. S: 192/2024). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 24 lutego 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: A. Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich, MAAT4 Sp. z o.o. z siedzibą ​ Warszawie oraz Pracownię Projektową SKEB S.K. K. Sp. j.z siedzibą w Olsztynie (zwani dalej: „odwołującym”) w wnieśli odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań zamawiającego: - błędnej oceny sytuacji podmiotowej lidera odwołującego oraz przyjęcia, że (na skutek tej oceny) odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania; co doprowadziło do: nieuzasadnionego odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego oraz podjęcia czynności zaproszenia do składania ofert z​ bezpodstawnym pominięciem odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp w zw. z art. 111 pkt 6 Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp w zw. z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp przez niezasadne uznanie, że lider konsorcjum (​ a w ślad za tym również odwołujący) podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp i w związku z tym wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego należy odrzucić, podczas gdy w dniu podjęcia przez zamawiającego przedmiotowej czynności, lider konsorcjum nie podlegał wykluczeniu z Postępowania, gdyż okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 6 Pzp, w stosunku do niego upłynął; 2) art. 111 pkt 6 Pzp przez błędną jego interpretację sprowadzającą się do przyjęcia, że dla oceny, czy roczny okres wykluczenia upłynął, decydujący jest moment złożenia ofert/ wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i wykonawca podlega wykluczeniu ​ przypadku, w którym w momencie dokonywania oceny jego oferty okres ten upłynął (a trwał w momencie złożenia w oferty), co w istocie prowadzi do bezzasadnego (sprzecznego z Pzp oraz zasadą zakazującą dokonywania rozszerzającej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym) wydłużenia okresu, o którym mowa w art. 111 pkt 6 Pzp; 3) a w konsekwencji także art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; - unieważnienia czynności zaproszenia do składania ofert; - unieważnienia czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego; - powtórzenia czynności oceny i badania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu; w - uznania, że wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego czyni zadość wymaganiom zamawiającego – w tym nie podlega odrzuceniu w postępowaniu, a​ wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania; - dokonania powtórnego zaproszenia do składnia ofert z uwzględnieniem odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa. Odwołujący wskazał, że złożył wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. Na skutek czynności błędnie podjętych przez zamawiającego, złożony przez niego przedmiotowy w wniosek został odrzucony. W przypadku utrzymania takiej decyzji w obrocie prawnym, uniemożliwi ona złożenie odwołującemu oferty w postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że w ocenie zamawiającego, podlega on wykluczeniu z​ postępowania jako podmiot, który dopuścił się w przeszłości wprowadzenia w błąd, co ma wpisywać się w dyspozycję art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – dlatego też wniosek odwołującego należało odrzucić. Wbrew jednak twierdzeniom zamawiającego, w dniu podjęcia decyzji o​ odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego, lider konsorcjum nie podlegał wykluczeniu z postępowania. Tym samym – czynność zamawiającego została podjęta z naruszeniem przepisów prawa powszechnie obowiązującego. Odwołujący stwierdził, że jako podmiot zainteresowany złożeniem oferty i​ zawarciem umowy, posiada interes we wniesieniu odwołania, a uwzględnienie odwołania umożliwi mu dalsze ubieganie się o uzyskania zamówienia będącego przedmiotem postępowania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego nie zostały zgłoszone przystąpienia. 11 marca 2025 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci papierowej, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 4 marca 2025 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej jako: „SWZ”); - wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego; - informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z​ 12 lutego 2025 r. (przesłaną podmiotom składającym wnioski 13 lutego 2025 r.); - zaproszenie do składania ofert z 12 lutego 2025 r. (przesłane do ośmiu podmiotów 1​ 3 lutego 2025 r.). Izba ustaliła co następuje Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, zgodnie z Działem VI Pzp, jak dla zamówień, których wartość przekracza progi unijne. Tym samym zamawiający zdecydował się przeprowadzić postępowanie w ramach tzw. procedury dwuetapowej. Zainteresowani realizacją zamówienia wykonawcy – w pierwszej kolejności – zobowiązani byli złożyć wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dopiero na dalszym etapie (po weryfikacji podmiotowej), zamawiający zdecydował się skierować do podmiotów zweryfikowanych pozytywnie, zaproszenia do złożenia oferty. Zgodnie z rozdziałem XIII ust. 2 SW Z, zamawiający zdecydował się zaprosić do składania ofert maksymalnie 10 wykonawców, którzy nie podlegają wykluczeniu i spełniają wymagania narzucone dokumentacją postępowania. Biorąc pod uwagę przepisy, na podstawie których prowadzone jest postępowanie (obronność i bezpieczeństwo) zastosowanie znalazł art. 395 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z​ którym wykonawcy, w stosunku do których zachodzi przesłanka wykluczenia, nie mają możliwości uniknięcia wykluczenia posługując się procedurą samooczyszczenia (art. 110 ust. 2 i 3 Pzp nie stosuje się). 8 listopada 2024 r. odwołujący złożył wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu. W ramach przedmiotowego wniosku lider konsorcjum odwołującego oświadczył, że w stosunku do w niego zachodzą przesłanki wykluczenia, o których mowa ​ wart. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. w 13 lutego 2025 r. zamawiający przekazał odwołującemu informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z informacji tej wynikało, że złożony przez odwołującego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został odrzucony. W informacji z 13 lutego 2025 r. zamawiający przedstawił uzasadnienie dla czynności odrzucenia wniosku odwołującego. Zamawiający w przedmiotowym uzasadnieniu wskazał m. in.: Uzasadnienie faktyczne (…) Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia przewidział możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-10 w zw. z art. 405 ust. 2 ustawy Pzp. (…) Wykonawca A. sp. z o.o. wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu nr 11237/2024 z dnia 13.11.2024 r. złożonym w ramach KONSORCJUM A. sp. z o.o. — Lider w Konsorcjum, MAAT4 sp. z o.o. — Partner Konsorcjum, Pracownia Projektowa SKEB S.K. K. sp. J. — Partner Konsorcjum przekazał Oświadczenie Wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu z udziału w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, w którym w pkt 1 (Oświadczenie dotyczące Wykonawcy) w ppkt 4 wskazał: „Oświadczam/-y, że nie podlegam/-y wykluczeniu z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1- pkt 1, 2a, 2b, 3-4, 6-9 ustawy Pzp". W dalszej części dokumentu Wykonawca wskazał: „Oświadczam/-y, że zachodzą ​ stosunku do mnie/nas podstawy wykluczenia z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na w podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp". Wykonawca A. sp. z o.o. do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dołączył wyjaśnienia oraz dokumenty wskazujące na przeprowadzenie przez Wykonawcę procedury self-cleaningu w związku z przesłanką z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, tj. dokumenty, w których Wykonawca opisał okoliczności odnoszące się do treści ww. wyjaśnień (m.in. dokumenty dotyczące zmienionych procedur wewnętrznych w Firmie, przeprowadzonych szkoleń w zakresie ustawy Pzp). Część przekazanych w sprawie dokumentów pierwotnie została oznaczona przez Wykonawcę jako „tajemnica przedsiębiorstwa", jednak w ocenie Zamawiającego Wykonawca nie zastrzegł jej skutecznie, czego następstwem jest wyłączenie zakazu ujawnienia zastrzeżonych nieskutecznie informacji, o czym Zamawiający poinformował Wykonawcę w dniu 12.12.2024 r. pismem nr 6662/2024. Wykonawca A. sp. z o.o. w ww. dokumentach poinformował Zamawiającego o​ wykluczeniu go z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego na rzecz Zamawiającego — Wojewódzkiego Szpitala im. Św. Ojca Pio w Przemyślu ​ postępowaniu pn. „Utworzenie Pododdziału Kardiochirurgii w ramach istniejącego Oddziału Kardiologii z Pododdziałem w Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego, Pododdziałem Kardiologii Inwazyjnej wraz z salą operacyjną w ramach CBO w Wojewódzkim Szpitalu im. Św. Ojca Pio w Przemyślu”. Wykonawca opisał w następujący sposób okoliczności dotyczące przesłanki wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: (…) W związku z powyższym, Wykonawca A. sp. z o.o. przekazał Zamawiającemu informacje na temat podjętych środków naprawczych i opis działań podjętych przez niego celem uniknięcia podobnych naruszeń w przyszłości, w wyniku których dokonał tzw. „samooczyszczenia". W związku z tym, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI ustawy Pzp (Zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), który w art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a) stanowi, że postanowienia art. 110 ust. 2 i 3 nie małą zastosowania ​ prowadzeniu tego typu postepowań. Wykonawca nie mógł dokonać „samooczyszczenia” w przypadku w stwierdzenia przesłanek wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 111 pkt 6 ustawy Pzp „Wykluczenie wykonawcy następuje (...) w przypadku, o​ którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia". Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19.04.2022 r. — KIO 866/22), zdarzeniem istotnym dla ustalenia długości okresu wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP jest złożenie oświadczenia wprowadzającego w błąd. W wyroku z dnia 19.11.2021 r., w sprawach połączonych: KIO 3055121, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że za datę początkową okresu rocznego należałoby uznać datę przekazania Zamawiającemu informacji wprowadzających w błąd, natomiast kwestię jego upływu należałoby oceniać na dzień składania ofert w obecnie prowadzonych postępowaniach. ​W przypadku postępowania nr 76/RB zdarzeniem poprzedzającym złożenie ofert jest złożenie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego — Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu zdarzeniem tym było złożenie oferty przez Wykonawcę A. sp. z o.o. w postępowaniu pn. „Utworzenie Pododdziału Kardiochirurgii w ramach istniejącego Oddziału Kardiologii z Pododdziałem Intensywnego Nadzoru Kardiologicznego, Pododdziałem Kardiologii Inwazyjnej wraz z salą operacyjną w ramach CBO w Wojewódzkim Szpitalu im. Św. Ojca Pio w Przemyślu” (​ z informacji uzyskanych przez Zamawiającego wynika, że termin składania ofert w ww. postępowaniu to 28.12.2023 r., zaś termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu nr 76/RB to 13.11.2024 r.). Niewątpliwie zatem przekazanie wprowadzających w błąd informacji, co mogło w mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nastąpiło w ciągu roku przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu pn. Wykonanie robót budowlano-montażowych po uprzednim opracowaniu dokumentacji projektowo-kosztorysowej dla – budowa infrastruktury stacjonarnej wraz z infrastrukturą towarzyszącą – postępowanie nr 76/RB. Mając na uwadze powyższe okoliczności Wykonawca A. sp. z o.o., a w konsekwencji również konsorcjum, w ramach którego Wykonawca złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (tj. KONSORCJUM A. sp. z o.o. – Lider Konsorcjum, MAAT4 sp. z o.o. – Partner Konsorcjum, Pracownia Projektowa SKEB S.K. K. Sp. J. – Partner Konsorcjum) podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 ppkt a) ustawy Pzp, art. 110 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 111 pkt 6 ustawy Pzp, a złożony przez nie wniosek o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu podlega odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ppkt a) ustawy Pzp. 13 lutego 2025 r. zaprosił ośmiu wykonawców do złożenia ofert w postępowaniu. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp – 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające ​ błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia.; w - art. 111 pkt 6 Pzp – Wykluczenie wykonawcy następuje: (…) 6) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia; - art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp – 1. Do zamówień w dziedzinach obronności i​ bezpieczeństwa: 1) stosuje się przepisy: a) działu II: – z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100–102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2–5, art. 245 ust. 6 i art. 262, – rozdziału 3, z wyjątkiem art. 129 i art. 130 ust. 2, chyba, że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej; - art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp – 1. Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: (…) 2) został złożony przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia; - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Rozstrzygając przedmiotową sprawę skład orzekający w znacznej mierze przyjął stanowisko odwołującego, które z kolei opierało się przede wszystkim na argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu wyroku z 18 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 566/22. Przechodząc do meritum Izba stwierdziła, że stan faktyczny sprawy nie był sporny pomiędzy stronami. Okres wykluczenia lidera konsorcjum odwołującego rozpoczął swój bieg 28 grudnia 2023 r. (upływ terminu składania ofert w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital im. Św. Ojca Pio w Przemyślu, w ramach którego stwierdzona została podstawa wykluczenia określona w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp wobec tego podmiotu), a​ zakończył 28 grudnia 2024 r. (upływ rocznego okresu wykluczenia liczonego od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia). W dniu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. 13 listopada 2024 r., lider konsorcjum odwołującego oświadczył, że podlega wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zamawiający odrzucił wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odwołującego 13 lutego 2025 r. Spór zawisły pomiędzy stronami miał charakter prawny i dotyczył stosowania przepisów, które legły u podstaw odrzucenia wniosku złożonego przez odwołującego. Zamawiający stanął na stanowisku, że już w momencie złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, fakt podlegania wykluczeniu skutkuje nieodwracalnym pozbawieniem wykonawcy możliwości w skutecznego ubiegania się o zamówienie przez cały okres trwania postępowania. Tym samym zamawiający stwierdził, że nawet jeśli w toku trwania postępowania upłynie ustalony okres wykluczenia narzucony przez ustawodawcę w art. 111 Pzp, wykluczenie pozostaje skuteczne – co oznacza, że podmiot składający wniosek nie odzyskuje statusu umożliwiającego uzyskanie zamówienia. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem zamawiającego i wywodził, że zamawiający 13 lutego 2025 r. w sposób nieuprawniony odrzucił złożony przez niego wniosek o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, ponieważ dokonał tego po upływie okresu wykluczenia. w Jak zasygnalizowano powyżej Izba przyznała rację argumentacji odwołującego i uznała, że art. 111 pkt 6 Pzp stanowi bezpośrednią i jednoznaczną regulację, według której wykluczenie wykonawcy następuje na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Już samo sformułowanie „na okres roku” wskazuje, że okres wykluczenia wynosi dokładnie jeden rok. Nie ma tu mowy o jakiejkolwiek elastyczności czy orientacyjności – przepis ten ustala stały, niezmienny termin wykluczenia, który rozpoczyna swój bieg automatycznie w momencie wystąpienia zdarzenia określonego w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Jednocześnie art. 111 pkt 6 Pzp nie jest obwarowany żadnymi dodatkowymi warunkami, klauzulami czy wyjątkami, które mogłyby wpłynąć na zmianę długości okresu wykluczenia. Oznacza to, że niezależnie od tego, co wykonawca faktycznie zrobi (czy pozostaje bierny w okresie wykluczenia czy też przeprowadzając self-cleaning składa oferty/wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), termin wykluczenia pozostaje niezmienny. Wykluczenie, ustalone na rok, rozpoczyna się automatycznie od momentu zaistnienia podstawowego zdarzenia i obowiązuje przez cały ten okres, bez możliwości skrócenia lub wydłużenia na podstawie jakichkolwiek działań wykonawcy (czy też zamawiającego). Podsumowując, literalne brzmienie art. 111 pkt 6 Pzp oraz sankcyjny charakter przesłanek wykluczenia wykonawcy nie pozostawiają miejsca na rozszerzającą interpretację – wykluczenie wykonawcy, wynikające z określonego zdarzenia, trwa niezmiennie rok. Przepis ten nie przewiduje żadnych warunków ani możliwości modyfikacji terminu w zależności od działań wykonawcy, co stanowi fundament dla jednolitego i​ przejrzystego stosowania prawa w procedurach zamówień publicznych. Co bardzo istotne, na moment rozpoznania sprawy za przeważającą należało uznać linię orzeczniczą, w ślad za którą przesłanka wykluczenia może odpaść w toku trwania postępowania. Skład orzekający zwrócił uwagę oraz w pełni zgodził się z argumentacją wynikającą z wyroku z 18 marca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 566/22, w którym Izba stwierdziła m. in., że: Art. 111 ustawy Pzp ogranicza możliwość wykluczenia wykonawców ze względu na upływ czasu, co stanowi jedną z gwarancji realizacji zasad proporcjonalności i równego traktowania wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W świetle prawa krajowego i​ unijnego nie sposób uznać za proporcjonalną sankcji dopuszczającej bezterminową możliwość wykluczenia z postępowania wykonawcy z uwagi na zaistnienie jednego, określonego zdarzenia podważającego jego rzetelność. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wyznacza okres maksymalny, w jakim może mieć miejsce wykluczenie wykonawcy z powodu danego zdarzenia, a upływ tego okresu powoduje, że zamawiający nie może wykluczyć wykonawcy pomimo, że w stosunku do tego wykonawcy w przeszłości taka podstawa wykluczenia zaistniała. W przypadku przesłanki określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po upływie trzyletniego okresu wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp, rzetelność wykonawcy nie może być podważana z powodu nienależytego wykonania danej umowy. Okoliczność, iż wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp trzyletni okres trwania stanu wykluczenia ma charakter maksymalny, wynika chociażby z motywu 101 dyrektywy 2014/24/UE stanowiącego, że „(…) Instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. (…)” Wskazuje na to także art. 57 ust. 7 dyrektywy klasycznej, zgodnie z którym „Państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności (…).” Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp określa jednoznaczne ramy czasowe trzyletniego okresu wykluczenia w przypadku zaistnienia zdarzenia, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Przepis wskazuje na moment, w którym okres wykluczenia rozpoczyna swój bieg, a którym jest zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Moment końcowy określany jest zaś przez upływ trzech lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 112 Kodeksu cywilnego, który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, termin oznaczony w tygodniach, miesiącach lub latach kończy się z upływem dnia, który nazwą lub datą odpowiada początkowemu dniowi terminu, a gdyby takiego dnia w ostatnim miesiącu nie było - w ostatnim dniu tego miesiąca. Okres wykluczenia zakończy się zatem po trzech latach, z upływem dnia, który datą odpowiada początkowemu dniowi terminu – tj. dniowi, w którym zaistniało zdarzenie będące podstawą wykluczenia. Art. 111 pkt 4 ustawy Pzp wyznacza zatem konkretny punkt czasowy, w którym okres wykluczenia kończy się, niezależnie od istnienia jakichkolwiek innych okoliczności, w tym niezależnie od faktu czy dany wykonawca w tym czasie ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Upływ tego okresu jest okolicznością obiektywną, która powoduje, że wykonawca nie może już zostać wykluczony z postępowania za zdarzenie, którego okres wykluczenia dotyczył. W ocenie składu orzekającego kluczowe znaczenie dla prawidłowej interpretacji omawianych norm ma okoliczność, iż art. 109 ust. 1 pkt 7 oraz art. 111 pkt 4 ustawy Pzp mają charakter stricte sankcyjny. Zaistnienie zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, o którym mowa w at. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, wiąże się dla wykonawcy z bardzo dotkliwą karą, jaką jest brak możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia przez okres trzech lat (z zastrzeżeniem uprawnienia wykonawcy do skorzystania z instytucji samooczyszczenia). Sankcyjny charakter omawianych regulacji nakazuje ścisłą ich interpretację, w świetle czego bezwzględnie zakazane jest stosowanie wykładni rozszerzającej. Żadna z metod wykładni ww. przepisów nie może prowadzić do rozszerzenia zakresu ich zastosowania ponad wynikający ściśle z ich brzmienia. Zasada ta jest szczególnie znana na gruncie prawa karnego, gdzie w myśl zasady nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege podstawową dyrektywę wykładni przepisów prawa karnego stanowi nakaz interpretacji ścisłej (literalnej) wszystkich przepisów prawnych, tj. takiego odczytywania zwrotów językowych, aby nie odstąpić od jak najbardziej jednoznacznego sposobu rozumienia tekstu prawnego. Nakaz ścisłej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym funkcjonuje we wszystkich dziedzinach prawa, także w odniesieniu np. do sankcji administracyjnych czy skarbowych. Mając to na uwadze należy wskazać, że ustawa Pzp określa wyłącznie długość trwania okresu wykluczenia i nie zawiera przepisów, które wskazywałyby na możliwość zawieszenia czy przerwania biegu okresu wykluczenia na skutek zaistnienia określonych zdarzeń, w szczególności nie przewiduje możliwości wstrzymania biegu tego okresu, w sytuacji złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Upływ okresu wykluczenia następuje ex lege i powoduje, że podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania ustaje. Skoro ustawa Pzp nie zawiera żadnych regulacji umożliwiających przedłużenie tego okresu (jak na przykład instytucja przedłużenia przedawnienia karalności z​ art. 102 Kodeksu karnego), to z faktu, że okres wykluczenia upłynął w toku postępowania o​ udzielenie zamówienia nie powinno się wywodzić dla wykonawcy negatywnych konsekwencji. W przeciwnym razie wykonawca zostałby wykluczony z postępowania za zdarzenie, wobec którego okres wykluczeniu już upłynął. Upływ czasu działa w tym przypadku na korzyść wykonawcy w sposób obiektywny, niezależnie od okoliczności, czy akurat w tym momencie wykonawca ubiega się o udzielenie zamówienia czy też nie. Jeśli nastąpi to w toku postępowania o udzielenie zamówienia, to w świetle art. 111 pkt 4 ustawy Pzp istniejąca na dzień składania ofert podstawa wykluczenia wykonawcy ustanie. ​I odwrotnie – w toku postępowania o udzielenie zamówienia mogą zaistnieć zdarzenia dla wykonawcy niekorzystne: wykonawca może nie podlegać wykluczeniu na dzień składania ofert, jednak jeśli podstawa wykluczenia zmaterializuje się w toku postępowania, to Zamawiający będzie mógł wykonawcę z tego postępowania wykluczyć. W ocenie Izby, jeśli momentem decydującym o możliwości wykluczenia wykonawcy za zaistnienie określonego zdarzenia w sytuacji, gdy okres wykluczenia upływa w toku postępowania o udzielenie zamówienia, miałby być termin składania ofert, to winno to znaleźć odzwierciedlenie w przepisach ustawy Pzp. W aktualnym stanie prawnym brak jest jakichkolwiek regulacji, które wskazywałyby na możliwość przedłużenia w takim przypadku okresu wykluczenia do czasu zakończenia danego postępowania o udzielenie zamówienia, ewentualnie do czasu podjęcia przez zamawiającego decyzji eliminującej wykonawcę z postępowania. Wobec tego, mając na względzie wspomniany już sankcyjny charakter omawianych przepisów, znaczenie decydujące winna mieć tutaj literalna treść art. 111 pkt 4 ustawy Pzp. Przepis ten określa wyłącznie moment, od którego należy liczyć początek biegu okresu wykluczenia (zdarzenie będące podstawą wykluczenia), który kończy się z upływem trzech lat od tego zdarzenia, niezależnie od jakichkolwiek okoliczności. Podmiot, wobec którego zaistniała podstawa do wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, po upływie wskazanego w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp okresu, powinien być traktowany tak, jakby do zdarzenia będącego podstawą wykluczenia nie doszło. Składając ofertę w postępowaniu, w którym termin składania ofert przypada już po upływie ww. okresu wykluczenia, podmiot taki co do zasady nie ma już obowiązku wskazywania w Części III.C JEDZ,że znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową. W ocenie Izby na gruncie obowiązujących przepisów brak jest podstaw do różnicowania ww. sytuacji od sytuacji, ​ której okres wykluczenia wskazany w art. 111 pkt 4 ustawy Pzp upłynął w toku postępowania o udzielenie zamówienia. w Przeciwna interpretacja prowadziłaby do nieznajdującego oparcia w przepisach rozciągnięcia czasu trwania stanu wykluczenia wykonawcy z tytułu zaistnienia określonego zdarzenia ponad wynikający wprost z ustawy Pzp. Podobna argumentacja legła u podstaw wyroku z 18 kwietnia 2023 r., w sprawie o sygn. akt KIO 913/23. W orzeczeniu tym Izba w pełni podzieliła stanowisko wynikające z wyroku ​z 18 marca 2022 r., sygn. akt KIO 566/22 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z​ 15 czerwca 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 60/22, który był efektem skargi na ww. orzeczenie. Oczywiście oba wskazane powyżej orzeczenia dotyczyły okresu wykluczenia określonego ​ art. 111 pkt 4 Pzp oraz przesłanki wykluczenia wykonawcy wymienionej w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, jednakże w okoliczność ta nie mogła prowadzić do uznania, że wyroki te były nieprzydatne na potrzeby rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, ponieważ w tej sprawie spór sprowadzał się do rozstrzygnięcia czy przesłanka wykluczenia może odpaść w toku trwania postępowania. Tym samym oba orzeczenia, a przede wszystkim uzasadnienie wyroku w sprawie o sygn. akt KIO 566/22 stanowiło cenną wskazówkę dla rozstrzygnięcia przedmiotowej spawy. Ponadto zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia wniosku odwołującego oraz w odpowiedzi na odwołanie powołał się na orzecznictwo Izby. W ocenie składu orzekającego orzeczenia przytoczone przez zamawiającego nie dotyczyły stricte rozważań prawnych na temat upływu okresu wykluczenia w czasie trwania postępowania, ale takich kwestii jak m. in.: - przepisy intertemporalne w odniesieniu do art. 111 Pzp (wyrok z 19 kwietnia 2022 r., sygn. akt KIO 866/22); - obliczanie terminów wykluczenia z art. 111 pkt 6 Pzp w odniesieniu do czynności podjętych w okresie wcześniej obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (wyrok z dnia 19 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3055/21, 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21); - podwyższony wzorzec należytej staranności w przypadku wykonawcy (wyrok z​ 17 października 2018 r., sygn. akt KIO 1983/18 oraz wyrok z 9 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3066/21); - stwierdzenie przesłanki wykluczenia wykonawcy w związku z podaniem przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w JEDZ lub oświadczeniu składanym wraz z ofertą w przypadku postępowań poniżej progów unijnych (wyrok z 28 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 379/24, KIO 398/24, KIO 405/24 oraz wyrok z 13 września 2024 r. sygn. akt KIO 3109/24). W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało uwzględnieniu i​ na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z​ treścią art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu spowodowało, że w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez odwołującego w związku z uznaniem, że wniosek ten został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Przy czym Izba zwróciła uwagę, że postępowanie prowadzone jest zgodnie z Działem VI Pzp (Zamówienia ​ dziedzinach obronności i bezpieczeństwa), przez co nie mają w nim zastosowania przepisy art. 110 ust. 2 i 3 Pzp tj. w dotyczące możliwości samooczyszczenia. Tym samym zamawiający po raz kolejny badając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożony przez odwołującego powinien gruntownie przeanalizować go pod kątem wszystkich przesłanek odrzucenia określonych w art. 146 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, n​ a podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszty wpisu od odwołania oraz koszty stron poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Jednocześnie Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania (20 000,00 zł) oraz wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) – zgodnie z rachunkiem złożonym na rozprawie. Przewodniczący:…………………....................... …………………....................... …………………....................... …

…Sygn. akt: KIO 1094/22 POSTANOWIENIE z dnia 4 maja 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska po rozpoznaniu w dniu 4 maja 2022 roku w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 kwietnia 2022 roku przez wykonawcę PreZero Service Wschód Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Radomiu w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Nowe Miasto nad Pilicą w Nowym Mieście nad Pilicą postanawia 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego na rzecz PreZero Service Wschód Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Radomiu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................. Sygn. akt KIO 1094/22 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Nowe Miasto nad Pilicą - działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm. - ustawa P.z.p.), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Nowe Miasto nad Pilicą w okresie od 01.04.2022 do 31.03.2024 r. W dniu 21 kwietnia 2022 roku wykonawca PreZero Service Wschód Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Radomiu (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego, polegającej na odtajnieniu informacji zawartych we wszystkich dokumentach przekazanych przez odwołującego w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi do nich materiałami, wyjaśnieniami i uzasadnieniami. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 18 ust. 3 ustawy P.z.p. w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 1913 z późn. zm.) (dalej „uznk”) w zw. z art. 65 §1 K.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez uznanie za nieskutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a w konsekwencji podjęcie decyzji o odtajnieniu wszystkich dokumentów przekazanych przez odwołującego w związku z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi do nich materiałami, wyjaśnieniami i uzasadnieniami, pomimo że stanowią skutecznie zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego; 2) art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, Odwołujący podniósł, że powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu jego realizacji. Odtajnienie newralgicznych informacji może spowodować w szczególności zerwanie współpracy z podwykonawcami i utratę zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia. Odwołujący bowiem kalkulując koszty i udowadniając realność ceny w ramach złożonych w dniu 18.03.2022 r. wyjaśnień wskazał na konkretne dane wynikające z zawartych umów. Gdyby to nastąpiło, odwołujący mógłby nie być w stanie zawrzeć umowy z zamawiającym, wobec braku koniecznego zaplecza do jej należytego wykonania. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: I. unieważnienia czynności oceny skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego oraz odtajnienia informacji zawartych we wszystkich dokumentach przekazanych przez odwołującego w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny wraz z załączonymi do nich materiałami, wyjaśnieniami i uzasadnieniami; II. uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego i nieujawniania ww. informacji. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 2 maja 2022 roku zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień, postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy P.z.p. Zgodnie z art. 522 ust. 1 in fine ustawy P.z.p., w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec powyższego, postanowiono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący ........................ 5 …

…Sygn. akt KIO 109/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 3 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Członkowie: Anna Osiecka-Baran Natalia Kurek Maksym Smorczewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 3 marca 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Ministra Cyfryzacji, w imieniu i na rzecz którego działa Centralny Zamawiający tj. Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Intaris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz NTT Technology Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego - wykonawcy Suntar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy Bechtle direct Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyOdwołującego kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………………. Członkowie: ………………………………………. ………………………………………. Sygn. akt KIO 109/26 UZASADNIENIE Zamawiający – Minister Cyfryzacji, w imieniu i na rzecz którego działa Centralny Zamawiający tj. Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w celu zawarcia umowy ramowej w trybie przetargu nieograniczonego pn. Dostawa Zestawów Wyposażenia Pracowni STEM (C13L) Część nr 1 i Część nr .2 Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 sierpnia 2025 r. pod numerem 525820-2025. W dniu 26 stycznia 2026 r. wykonawca Integrated Solutions Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpili po stronie Odwołującego: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Intaris Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz NTT Technology Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz wykonawca Suntar Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca Bechtle direct Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu. Pismem z dnia 2 marca 2026 r. Odwołujący oświadczył, iż cofa odwołanie w całości. Oświadczenie o wycofaniu zostało złożone przez osobę upoważnioną do reprezentowania Odwołującego i stanowi podstawę do umorzenia postępowania odwoławczego. Izba stwierdza, że odwołanie można cofnąć w każdym czasie do zamknięcia rozprawy. Cofnięcie odwołania przez Odwołującego, zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz.U. 2020 r. poz. 2453) oznacza, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 520 ust. 1 i art. 568 pkt 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w sytuacji cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodnicząca:………………………………………. Członkowie: ………………………………………. ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1092/25 WYROK Warszawa, 11 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 2​ 4 marca 2025 r. przez odwołującego: Light On spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Sanok z​ siedzibą w Sanoku przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: Europel Energo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Korczynie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 1.2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp oferty Przystępującego spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Korczynie. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 338 zł 00 gr (trzysta trzydzieści osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszt dojazdu pełnomocnika odwołującego na rozprawę oraz 17 zł 00 gr (siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego z tytułu opłaty skarbowej ​ od pełnomocnictwa. 3.Zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego 13 955 zł 00 gr (trzynaście tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt pięć złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący …………………………………………….............. Sygn. akt: KIO 1092/25 Uzasadnie nie Gmina Sanok z siedzibą w Sanoku (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: Pzp) postępowanie ​ trybie podstawowym pn. „Poprawa infrastruktury oświetleniowej na terenie Gminy Sanok” (numer referencyjny: w GKI.271.15.2024), zwane dalej postępowaniem. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 6​ września 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00487920/01. 24 marca 2025 r. wykonawca Light On spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie (dalej: Odwołujący), wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: w 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Europel Energo spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Korczynie (dalej: Przystępujący), podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 6 ust. 6.1 ​ pkt 6.1.4. podpunkt 1 SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Przystępującego. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m. in.: Przystępujący do oferty dołączył zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby, tj. Europel spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej: Europel sp. z o.o.), przy czym podmiot ten zobowiązał się do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia przez udostępnienie wiedzy i doświadczenia przez nadzór i koordynację prac. 24 grudnia 2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej. Po wniesieniu odwołania przez Odwołującego (zarzut naruszenia a​ rt. 122 Pzp w związku z art. 119 Pzp w związku z art. 118 ust. 2 Pzp) Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu (bez sprzeciwu ze strony Przystępującego). 28 lutego 2025 r. Zamawiający skierował do Przystępującego wezwanie do wykazania, ż​ e samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że podmiot trzeci, który udostępnia swoje doświadczenie, powinien wykonać te roboty budowlane l​ ub usługi, do realizacji których to doświadczenie jest wymagane. Oznacza to, że podmiot udostępniający zasoby w postaci doświadczenia powinien faktycznie zrealizować te prace, które są objęte warunkiem doświadczenia. Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że wzywa Przystępującego do wykazania samodzielnego spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający nie wezwał natomiast d​ o poprawienia zobowiązania do udostępnienia zasobów, gdyż w wyniku takiego wezwania doszłoby do naruszenia art. 123 Pzp. Przystępujący odpowiedział na wezwanie 5 marca 2025 r. oświadczył, że samodzielnie spełnia warunki udziału postępowaniu, określone w pkt 6.1.4. ppkt 1 SWZ. Złożył też wykaz zamówień, w którym wykazał, że wykonał: 1)w terminie od dnia 18.06.2024 r. do dnia 29.08.2024 r. dostawę i montaż 143 szt. Punktów oświetleniowych na rzecz Gminy Miasto Krosno, 38-400 Krosno, ul. Lwowska 28a w ramach zadania pn. „Wymiana opraw oświetleniowych na terenie Gminy Miasto Krosno” – Dostawa i montaż urządzeń; 2)w terminie od dnia 03.06.2024 r. do 30.08.2024 r. dostawę i montaż 273 szt. Punktów oświetleniowych na rzecz Gminy Wielopole Skrzyńskie w ramach zadania ​ pn. Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Wielopole Skrzyńskie”, wraz ​ z dowodami określającymi, że ww. dostawy i montaż zostały wykonane należycie, ​ w postaci protokołu odbioru częściowego oraz listu referencyjnego; Przystępujący podkreślił, że wszystkie ww. dostarczone i zamontowane punkty oświetleniowe sukcesywnie każdego dnia po ich wymianie były oddawane do użytku i eksploatowane przez Gminę. Ponadto Przystępujący wskazał, że nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (co należy rozumieć nie wcześniej niż przed 26.09.2019 r.) ale już po terminie składaniu ofert wykonał dodatkowe dostawy wraz z montażem: 1)w terminie od dnia 29.08.2024 do dnia 17.12.2024 r. dostawę i montaż 221 szt. Punktów oświetleniowych na rzecz Gminy Miasto Krosno, 38-400 Krosno, ul. Lwowska 28a ​ w ramach zadania pn. „Wymiana opraw oświetleniowych na terenie Gminy Miasto Krosno” – Dostawa i montaż urządzeń. 2)w terminie od dnia 30.08.2024 do dnia 08.11.2024 r. dostawę i montaż 88 szt. Punktów oświetleniowych na rzecz Gminy Wielopole Skrzyńskie w ramach zadania ​ pn. Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Wielopole Skrzyńskie”; Ponadto Przystępujący złożył „Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia” pochodzące od Europol sp. z o.o. Uzupełnione zobowiązanie nie rozszerzało zakresu dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu. Zarówno w zobowiązaniu wniesionym wraz z ofertą, jak również w uzupełnionym wraz z niniejszym pismem zobowiązaniu nie zmienił się zakres dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu tj. wiedza i doświadczenie ​ zakresie wykonania w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert zadania polegającego na dostawie w i montażu minimum 250 sztuk punktów oświetleniowych. Zmiana w treści Zobowiązania dotyczy jedynie dookreślenia udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego, w którym podmiot udostępniający dookreśla, ż​ e będzie wykonywał zamówienie w ramach podwykonawstwa. Przystępujący w odpowiedzi na wezwanie podjął więc dwie równoległe próby: 1)Próbę wykazania, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu. 2)Próbę poprawy zobowiązania do udostępnienia zasobów. Odnośnie pozycji zrealizowanej rzecz Gminy Miasto Krosno Odwołujący wskazał, ż​ e wystarczy podnieść, że sam Przystępujący w piśmie z wyjaśnieniami przyznał, że do upływu terminu składania ofert wykonał dostawę i montaż zaledwie 143 sztuk punktów oświetleniowych. Natomiast dostawa i montaż pozostałych punktów świetlnych miała miejsce już po upływie terminu składania ofert w przedmiotowym postępowaniu. Warunek udziału ​ postępowaniu odnosił się natomiast do 250 sztuk punktów oświetleniowych, przez w c​ o w sposób oczywisty Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu. w Odnośnie pozycji zrealizowanej na rzecz Gminy Wielopole Skrzyńskie - postępowanie o​ udzielenie zamówienia, którego dotyczy niniejsze odwołanie, zostało sklasyfikowane jako roboty budowlane (nie zostało sklasyfikowane jako dostawy). Zamawiający określając w SW Z wykaz podmiotowych środków dowodowych wymagał przedstawienia wykazu robót budowlanych (a nie wykazu dostaw). Również wcześniejsze przedsięwzięcie zrealizowane przez Przystępującego na rzecz Gminy Wielopole Skrzyńskie to były roboty budowlane (​ a nie dostawy). W związku z tym na gruncie rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i​ Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej: rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych) zastosowanie znajdzie §​ 9 ust. 1 pkt 1: „W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału ​ postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług, żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne odpowiednie dokumenty”. Przepis ten został wiernie przepisany przez Zamawiającego w treści SWZ (rozdział 8 ust. 8.3. pkt 8.3.1. lit. a SWZ). Natomiast zastosowania nie znajdzie § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych dotyczący wyłącznie dostaw i usług: „wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, n​ a rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a​ w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy”. Z powyższego wynika więc jednoznacznie, że na gruncie rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych w stosunku do robót budowlanych pod uwagę należy wziąć wyłącznie roboty wykonane (czyli zakończone). W przypadku przywoływanego przez Przystępującego zamówienia Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Wielopole Skrzyńskie, wykonanej na rzecz Gminy Wielopole Skrzyńskie zostało ono zakończone 8 listopada 2024 r. Wynika to wprost z referencji przedstawionych przez tego wykonawcę. Tymczasem termin składania ofert w przedmiotowym postępowaniu upłynął 26 września 2024 r. Oznacza to, że zamówienie, na które powołał s​ ię Przystępujący, zostało zakończone już po upływie terminu składania ofert. Tymczasem warunki udziału w postępowaniu muszą być spełnione na dzień upływu terminu składania ofert. Nie jest dopuszczalne powoływanie się na część wykonanej roboty budowlanej, gdyż zgodnie z rozporządzeniem w sprawie podmiotowych środków dowodowych pod uwagę bierzemy wyłącznie zakończone roboty budowlane (nie jest dopuszczalne branie pod uwagę świadczeń powtarzających się lub ciągłych tak jak w przypadku dostaw i usług). Odwołujący podkreślił, że realizacja zamówienia na rzecz Gminy Wielopole Skrzyńskie miała charakter łączny. W projekcie umowy nie przewidziano odbiorów częściowych poszczególnych punktów oświetleniowych, lecz wyłącznie jeden odbiór końcowy. Projekt umowy nie przewidywał również płatności częściowych – zamawiający miał zapłacić 5% zaliczki, a reszta należności zostanie uregulowana na sam koniec po dokonaniu odbioru. Tym samym przedmiot zamówienia był traktowany w sposób łączny i nie został w żaden sposób podzielony na etapy, które mogłyby stanowić przedmiot wyodrębnienia, więc zamówienie zrealizowane na rzecz Gminy Wielopole Skrzyńskie nie może być brane pod uwagę w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji Przystępujący nie wykazał, że samodzielnie spełnia warunek udziału ​ postępowaniu. w 4 kwietnia 2025 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie i wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego i wskazał m. in.: Izba wielokrotnie zwracała uwagę na fakt, że możliwe jest wykazanie się doświadczeniem związanych z wykonaniem robót budowlanych niezakończonych w dacie składania ofert o ile odebrane częściowo przez inwestora roboty budowlane potwierdzają, że wykonawca posiada doświadczenie w zakresie określonym w opisie oceny spełniania przez wykonawców warunku udziału w postępowaniu dotyczącym doświadczenia wykonawcy. Literalna treść warunku udziału w postępowaniu wymaga potwierdzenia doświadczenia polegającego n​ a zrealizowaniu w okresie 5 lat poprzedzających termin składania ofert dostawy i montażu minimum 250 szt. punktów oświetleniowych (przez punkt oświetleniowy Zamawiający rozumie oprawę oświetleniową). Co więcej, Zamawiający wskazał, że „Wykonawcy mogą się wykazać ww. doświadczeniem zarówno, gdy zrealizowali wymagane zadnie w formie robót budowlanych, jak i dostaw z montażem”. Warunek nie wskazuje na obowiązek wykazania s​ ię doświadczeniem polegającym na wykonaniu roboty budowlanej, a na zrealizowaniu dostaw i montaży 250 szt. punktów oświetleniowych. Co więcej, warunek nie wskazuje również, a​ by Zamawiający ograniczył możliwość wykazania jego spełniania poprzez odniesienie d​ o jednego zamówienia/umowy. Powyższe oznacza, że jedyną okolicznością, do weryfikacji której uprawniony jest Zamawiający jest fakt dostarczenia i zamontowania przed 26 września 2024 r. (termin składania ofert) min. 250 szt. opraw oświetleniowych. Ze złożonego na wezwanie wykazu wynika jednoznacznie, że do wskazanej daty, Przystępujący zrealizował należycie (co potwierdzają protokoły odbioru częściowego) dostawę i montaż następującej ilości punktów oświetleniowych: -143 szt. punktów oświetleniowych na rzecz Gminy Miasto Krosno, -273 szt. punktów oświetleniowych na rzecz Gminy Wielopole Skrzyńskie. Łącznie jest to 416 szt. opraw oświetleniowych, a więc znacznie powyżej wymaganego minimum określonego warunkiem. Co ważne, dostarczone i zamontowane oprawy od razu podlegały uruchomieniu i eksploatacji przez inwestora. Z listu referencyjnego wystawionego przez Gminę Wielopole Skrzyńskie jak również z​ protokołu odbioru częściowego Gminy Miasta Krosno jednoznacznie wynika, ż​ e Przystępujący przedmiotowe dostawy zrealizował, a realizacja ta była zgodna z umową. Odwołujący konstruując treść odwołania wykracza poza treść dokumentów zamówienia, interpretując swobodnie sformułowany warunek udziału w postępowaniu twierdząc, że dotyczy tylko robót zakończonych, gdzie nie wynika to w żaden sposób z jego treści. Tezy tej nie wspiera także odniesienie do treści rozporządzenia, o którym mowa w pkt 31 odwołania. ​ o pierwsze, to nie podmiotowy środek dowodowy określa treść warunku udziału P ​ postępowaniu. Po drugie, zwrot „robót budowlanych wykonanych” wcale nie przesądza w o​ tym, że w wykazie takim nie mogą zostać wskazane roboty wykonane, będące częścią większego zamierzenia. Dla przykładu, gdyby przedmiotem inwestycji była budowa zespołu odrębnych od siebie budynków, oddawanych odrębnie do użytkowania, to teza o braku możliwości wskazania jednego z takich budynków dla wykazania posiadanego doświadczenia byłaby pozbawiona jakiegokolwiek sensu. W ocenie Zamawiającego bez znaczenia pozostaje także argumentacja Odwołującego nawiązująca do treści umowy zawartej pomiędzy Przystępującym a Gminą Wielopole Skrzyńskie. Faktem istotnym jest to, czy Przystępujący dostarczył i zamontował należycie określoną ilość opraw, a nie to czy Gmina Wielopole Skrzyńskie przewidziała w umowie odbiory częściowe i odrębne wynagrodzenie. Odwołujący nie kwestionuje ani treści referencji wystawionych przez tę Gminę ani tego, że Przystępujący określone świadczenie zrealizował. Zadaniem warunku udziału w postępowaniu jest weryfikacja minimalnych zdolności d​ o wykonania oczekiwanego przez Zamawiającego świadczenia. Cel ten został w pełni osiągnięty w niniejszym postępowaniu. Argumenty przeciwne są oderwane od tegoż celu j​ ak i logiki. Jednocześnie należy pamiętać, że treść warunków udziału w postępowaniu musi być interpretowana zgodnie z ich literalnym brzmieniem, gdyż determinuje prawo uczestniczenia w postępowaniu. Dokonywanie interpretacji, która odbiega od tej treści jest nieuprawnione. Izba wielokrotnie wskazywała, że istniejące wątpliwości w dokumentach zamówienia należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy, co jest kolejnym argumentem z​ a potwierdzeniem zgodności działań Zamawiającego z prawem i ustalonym orzecznictwem (KIO 2249/22, KIO 2250/22, KIO 2429/24). W zakresie samego uzupełnienia zobowiązania Zamawiający wyjaśnia, że działanie to pozostaje bez znaczenia dla oceny tego, czy Przystępujący potwierdził spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Skoro bowiem Przystępujący przedstawił podmiotowe środki dowodowe potwierdzające, że przed terminem składania ofert dostarczył i zamontował ponad 250 szt. opraw oświetleniowych, to okoliczność ewentualnego udziału w realizacji umowy innego podmiotu, jak również zakresu jego świadczeń nie ma znaczenia. Sytuację można porównać do wskazania podwykonawcy, na którego zasoby Przystępujący się nie powołuje wykazując samodzielnie posiadane doświadczenie. Ocena tego, czy podwykonawca taki posiada doświadczenie czy nie, pozostaje poza wpływem na ocenę podmiotową samego wykonawcy, który na jego udział się powołuje. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera tu ograniczeń (poza kwestią 100 % podwykonawstwa) mających wpływ na dokonaną przez Zamawiającego ocenę. Po przeprowadzeniu rozprawy Izba, uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Przystępującego zawarte w odwołaniu i pismach procesowych, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Izba przeprowadziła dowód z dokumentacji postępowania, ze szczególnym uwzględnieniem oferty Przystępującego oraz korespondencji między Przystępującym i Zamawiającym ​ zakresie dotyczącym podmiotowych środków dowodowych. w Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała zarzuty odwołania, uznając, ż​ e zasługuje ono na uwzględnienie. Izba ustaliła, co następuje: W zakresie istotnych dla rozstrzygnięcia postanowień SWZ przytoczyć należy: Rozdział 6 ust. 6.1. pkt 6.1.4. podpunkt 1 SWZ: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać s​ ię Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (…) zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie: Opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku: Wykonawca winien wykazać, że wykonał należycie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: dostawę i montaż minimum 250 szt. punktów oświetleniowych (przez punkt oświetleniowy Zamawiający rozumie oprawę oświetleniową)”. Podmiotowe środki dowodowe, za pomocą których wykonawca miał wykazać spełnienie tego warunku, zostały określone w rozdziale 8 ust. 8.3. pkt 8.3.1. lit. a SWZ: „Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia ​ wyznaczonym terminie (nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania) następujących podmiotowych środków dowodowych w (aktualnych na dzień złożenia): (…) W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu: wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, n​ a rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, c​ zy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest wstanie uzyskać tych dokumentów –inne odpowiednie dokumenty zgodnie z Załącznikiem ​ r 6 do SWZ – w odniesieniu do warunku określonego w pkt. 6.1.4. ppkt 1) SWZ”. N W rozdziale 9 SW Z Zamawiający przewidział następujące postanowienia dotyczące zagadnienia polegania na zasobach innych podmiotów: „9.1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. Wykonawca nie może, po upływie terminu składania ofert, powoływać się na zdolności l​ ub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych l​ ub doświadczenia Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których t​ e zdolności są wymagane. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania ​ u do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek m dowodowy potwierdzający, że Wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby lub inny środek dowodowy, o którym mowa w pkt 9.4 SW Z potwierdza, że stosunek łączący Wykonawcę z podmiotami udostępniającymi zasoby gwarantuje rzeczywisty dostęp do tych zasobów oraz określa w szczególności: 1)zakres dostępnych Wykonawcy zasobów podmiotu udostępniającego zasoby; 2)sposób i okres udostępnienia Wykonawcy i wykorzystania przez niego zasobów podmiotu udostępniającego te zasoby przy wykonywaniu zamówienia; 3)czy i w jakim zakresie podmiot udostępniający zasoby, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Zamawiający oceni, czy udostępniane Wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu a także zbada, czy nie zachodzą, wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem Wykonawcy. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą, wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający zażąda, aby Wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia, wraz z oświadczeniem, o którym mowa w pkt 8.1 SW Z także oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie, w jakim Wykonawca powołuje się na jego zasoby wg wymogów Załącznika Nr 4a do SWZ. Zamawiający nie żąda wskazania przez Wykonawcę, w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, którzy nie są podmiotami udostępniającymi zasoby oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców. W przypadku zamówień na roboty budowlane oraz usługi, które mają być wykonane w miejscu podlegającym bezpośredniemu nadzorowi Zamawiającego, Zamawiający będzie żądał, aby przed przystąpieniem do wykonania zamówienia Wykonawca podał nazwy, dane kontaktowe oraz przedstawicieli, podwykonawców zaangażowanych w takie roboty budowlane lub usługi, jeżeli są już znani. Wykonawca będzie zobowiązany do zawiadamiania Zamawiającego o wszelkich zmianach ​ odniesieniu do informacji, o których mowa w pkt 9.1 SW Z, w trakcie realizacji zamówienia, a także przekaże w wymagane informacje na temat nowych podwykonawców, którym ​ późniejszym okresie zamierza powierzyć realizację robót budowlanych lub usług”. w Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, Izba uznała, że spór sprowadza się do oceny tego, c​ zy zadania na które powołał się Przystępujący były wystarczające dla uznania, ż​ e Przystępujący wykazał samodzielne spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający potwierdził w toku rozprawy, że w ogóle nie oceniał doświadczenia podmiotu trzeciego, na którego potencjał powołał się Przystępujący. Tym samym nie było przedmiotem oceny Izby to, czy Przystępujący miał prawo uzupełnić czy poprawić informacje o​ doświadczeniu podmiotu trzeciego i zakresie udostępnienia potencjału na przez Przystępującego. Zamawiający oceniał zatem następujące zamówienia zrealizowane przez Przystępującego wskazane w odpowiedzi na wezwanie z art. 122 Pzp z 28 lutego 2025 r. ​ piśmie tym Przystępujący wskazał: W „(…) w załączeniu przesyłam wykaz zamówień, w którym wykazuje, że Europel Energo ​ p. z o. o. wykonał: S 1)w terminie od dnia 18.06.2024 r. do dnia 29.08.2024 r. dostawę i montaż 143 szt. punktów oświetleniowych na rzecz Gminy Miasto Krosno, 38-400 Krosno, ul. Lwowska 28a w ramach zadania pn. „Wymiana opraw oświetleniowych na terenie Gminy Miasto Krosno” – Dostawa i montaż urządzeń; 2)w terminie od dnia 03.06.2024 r. do 30.08.2024 r. dostawę i montaż 273 szt. punktów oświetleniowych na rzecz Gminy Wielopole Skrzyńskie w ramach zadania ​ pn. Modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Wielopole Skrzyńskie”, wraz z dowodami określającymi, że ww. dostawy i montaż zostały wykonane należycie, ​ postaci protokołu odbioru częściowego oraz listu referencyjnego. W tym miejscu wskazujemy, że wszystkie ww. w dostarczone i zamontowane punkty oświetleniowe sukcesywnie każdego dnia po ich wymianie były oddawane do użytku i eksploatowane przez Gminę”. W oparciu o dowody zgormadzone w sprawie Izba ustaliła: 1.Dostawa i montaż na rzecz Gminy Krosno Na potwierdzenie należytej realizacji zadania Przystępujący złożył: 1)Protokół odbioru robót - częściowy z 29 sierpnia 2024 r. Protokół potwierdził realizację dostaw i montażu 143 opraw oświetleniowych w terminie do 29 sierpnia 2024 r. 2)Protokół odbioru końcowy z 20 grudnia 2024 r. Protokół potwierdził należytą realizację przedmiotu zamówienia, w tym dostawę i montaż 364 szt. opraw oświetleniowych (według wykazu robót). W toku postępowania odwoławczego Odwołujący złożył dowody na potwierdzenie swojego stanowiska, przy czym dowody dotyczące umowy Przystępującego z Gminą Krosno potwierdziły realizację dostawy i montażu 143 opraw oświetleniowych. Tym samym Izba uznała za niesporny fakt tej realizacji w terminie składania ofert. 2.Dostawa i montaż na rzecz Gminy Wielopole Skrzyńskie Na potwierdzenie należytej realizacji zadania Przystępujący złożył: 1)List referencyjny z 4 marca 2025 r. o następującej treści: „Gmina Wielopole Skrzyńskie z siedzibą w Wielopolu Skrzyńskim 200, 39-110 Wielopole Skrzyńskie, ma przyjemność potwierdzić, iż firma EUROPEL ENERGO ​S p. z o.o. z siedzibą w Korczynie, ul. Spółdzielcza 4, 38-420 Korczyna była wykonawcą robót w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja oświetlenia ulicznego ​na terenie Gminy Wielopole Skrzyńskie” objętych Umową nr RRz.272.16.2024 ​z dnia 03.06.2024 r. oraz Aneksem nr 1 z dnia 31.10.2024 r. Zakres przedmiotowego zadania obejmował dostawę wraz z wymianą 361 sztuk opraw oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Wielopole Skrzyńskie o wartości 532 886,00 zł brutto. Zgodnie z zawartą umową w terminie od 03.06.2024 do 30.08.2024 firma ​EUROPEL ENERGO Sp. z o.o. dostarczyła i wymieniła 273 oprawy oświetlenia ulicznego, natomiast pozostałe 88 sztuk zgodnie z protokołem konieczności z dnia 02.09.2024 r. oraz aneksem nr. 1 do Umowy w terminie do 08.11.2024 r.”. List referencyjny podpisał pan Ł.D., zastępca wójta Gminy Wielopole Skrzyńskie. W toku postępowania odwoławczego Odwołujący złożył dowody na potwierdzenie swojego stanowiska, w tym między innymi: A.Pismo Gminy Wielopole Skrzyńskie (odpowiedź na wniosek o udzielenie informacji publicznej) o treści: „W odpowiedzi na pismo z dnia 24.03.2025 r. w sprawie udzielenia informacji publicznej dotyczącej wykonania zamówienia pn.: Modernizacji oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Wielopole Skrzyńskie, Gmina Wielopole Skrzyńskie w załączeniu przesyła: 1)Skan umowy z wykonawcą robót Europel Energo Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z/s w Korczynie wraz z aneksem nr 1 do umowy, 2)Skany protokołów odbioru, 3)W zakresie procesu realizacji inwestycji podaję: a)Realizacja inwestycji została zakończona w dniu 08.11.2024 r., b)Podczas realizacji inwestycji nie dochodziło do odbiorów częściowych c)Podczas realizacji umowy nie dochodziło do płatności częściowych. d)Realizacja inwestycji nastąpiła w sposób należyty”. Pismo podpisał pan Ł.D., zastępca wójta Gminy Wielopole Skrzyńskie. B.Protokół odbioru końcowego z 21 listopada 2024 r. potwierdzający zakończenie realizacji zadania i jego odbiór. Pismo zostało podpisane przez siedem osób, ​ w tym pana Ł.D. C.Protokół odbioru końcowego – roboty dodatkowe, z 21 listopada 2024 r. potwierdzający zakończenie realizacji zadania w zakresie wynikającym z Aneksu nr 1 do Umowy i jego odbiór. Pismo zostało podpisane przez siedem osób, w tym pana Ł.D. Biorąc pod uwagę treść warunku udziału w postępowaniu, będącego podstawą postępowania odwoławczego, Izba uznała, że wykonawcy mogli powoływać się wyłącznie na zadania, które do upływu terminu składania ofert zostały zakończone. Dopuszczalne przy tym było powołanie się na realizację części zamówienia, pod warunkiem, że do upływu terminu składania ofert t​ a część została odebrana przez inwestora. Na podstawie wymienionych dowodów Izba ustaliła, że nie ulega wątpliwości, że zakończenie realizacji zadania na rzecz Gminy Wielopole Skrzyńskie nastąpiło nie 30 sierpnia 2024 r., a​ 21 listopada 2024 r. Umowa nie zawierała postanowień o odbiorach częściowych, ponadto zastępca wójta, którego podpis figuruje na kilku najważniejszych dokumentach dotyczących realizacji zadania, w odpowiedzi na pytania Odwołującego wprost przyznał okoliczności zgodne z pozostałymi dokumentami, przede wszystkim protokołem odbioru końcowego. Wobec powyższego Izba uznała, że Odwołujący udowodnił, że treść referencji nie odpowiadała stanowi faktycznemu w zakresie zakończenia realizacji zadania na rzecz Gminy Wielopole Skrzyńskie. Umowa nie przewidywała żadnych odbiorów częściowych, stąd Izba uznała, że doszło do jednego odbioru zrealizowanych robót, a w konsekwencji uznała z​ a udowodnione, że zakończenie zadania nastąpiło po upływie terminu składania ofert –​ 21 listopada 2024 r. Termin składania ofert w postępowaniu to 23 września 2024 r., więc Przystępujący wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie mógł powołać się skutecznie na realizację umowy na rzecz Wielopola Skrzyńskiego. W konsekwencji Izba uznała, że do upływu terminu składania ofert w postępowaniu Przystępujący zrealizował dostawę i montaż 143 opraw oświetleniowych, zamiast wymaganego minimum – 250 opraw. Co za tym idzie, Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 6 ust. 6.1 pkt 6.1.4 ppkt 1 SW Z, zatem jego oferta podlegała odrzuceniu z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 l​ it. b Pzp. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący …………………………………………….............. …

…Sygn. akt: KIO 1098/25 WYROK Warszawa, dnia 10 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2025 r. przez wykonawcę: ORLEN OIL Sp. z o.o., ul. Elbląska 135, 80-718 Gdańsk,w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: Silesia Oil Sp. z o.o., ul. Wapienna 2, 43-174 Łaziska Górne zgłaszającego przystąpienie do postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1098/25 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w Części nr 4 zamówienia: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 13 marca 2025 r., powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Silesia Oil Sp. z o.o. oraz powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego: PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: ORLEN OIL Sp. z o.o., ul. Elbląska 135, 80-718 Gdańsk tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza kwotę 18 736 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy siedemset trzydzieści sześć złotych zero groszy) od zamawiającego: PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A., ul. Węglowa 5, 97-400 Bełchatów na rzecz wykonawcy: ORLEN OIL Sp. z o.o., ul. Elbląska 135, 80-718 Gdańskstanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 1098/25 Uzasadnie nie Zamawiający, PGE Górnictwo i Energetyka Konwencjonalna S.A. z siedzibą w Bełchatowie, prowadzi postępowanie sektorowe o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, w przedmiocie: „Dostawa olejów i smarów na okres 12 miesięcy dla kopalni odkrywkowych w PGE GiEK S.A. [realizacja dostaw w 2025 roku]” – Część 4 zamówienia – „Dostawa smarów dla PGE GiEK S.A., Oddział Kopalnia Węgla Brunatnego Bełchatów”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 grudnia 2024 r. pod numerem Dz.U. S 241/2024 - 755343-2024. W dniu 13 marca 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w Części 4 zamówienia złożonej przez wykonawcę Silesia Oil Sp. z o.o. Wykonawca ORLEN Oil sp. z o.o.z siedzibą w Gdańsku wniósł odwołanie na zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty częściowej z dnia 27/01/2025 r. złożonej przez Silesia Oil Sp. z o.o. w postępowaniu dot. Części 4 zamówienia pn. „Dostawa smarów dla PGE GiEK S.A., Oddział Kopalnia Węgla Brunatnego Bełchatów”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty częściowej Silesia Oil sp. z o.o. na Część nr 4 zamówienia (jw.) na etapie jej badania, pomimo faktu, że oferta Silesia Oil sp. z o.o. jest niezgodna ze Specyfikacją Warunków Zamówienia z grudnia 2024 r. w ten sposób, że oferowane produkty (smary litowe AVIALITH 1 EP oraz AVIALITH 2 EP) nie spełniają parametrów technicznych i jakościowych ustalonych dla przedmiotu zamówienia, które znajdują się w Zał. nr 4 do SW Z w pkt 1.9., 1.10 oraz 2.9, 2.10.: (1) stabilności mechanicznej, zmiany penetracji po ugniataniu w temp. 25 oC, po wałkowaniu smaru w temperaturze 60 oC; oraz (2) granicznego naprężenia ścinającego w temperaturze 20 °C; Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny złożonych ofert w części dotyczącej oferty częściowej złożonej przez Silesia Oil sp. z o.o. oraz odrzucenia oferty częściowej złożonej przez Silesia Oil sp. z o.o. w Części 4 zamówienia i zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, na podstawie art. 573 Pzp, w tym kosztów zastępstwa przez radcę prawnego na podstawie spisu kosztów lub rachunków, które zostaną przedłożone na rozprawie. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów z dokumentów: Specyfikacji Warunków Zamówienia, pisma Zamawiającego z dn. 28/01/2025 r. w przedmiocie poinformowania o otwarciu ofert i jego okolicznościach, pisma Zamawiającego z dn. 13/03/2025 r. w przedmiocie poinformowania o dokonaniu oceny ofert w części nr 4 Zamówienia, formularza oferty częściowej złożonego przez Silesia Oil sp. z o.o., wraz z załącznikami, w tym kartą techniczną smaru AVIALITH 1 EP oraz kartą techniczną smaru AVIALITH 2 EP. Odwołujący wskazał, że w Specyfikacji Warunków Zamówienia Zamawiający przewidział zastosowanie odwróconej kolejności oceny ofert, zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp (pkt 2.8. SW Z). Jednocześnie, przedmiot zamówienia został podzielony na cztery części – Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych (pkt 4.1. SW Z). Część nr 4 zamówienia dotyczy dostawy 90.000,00 l/kg smaru litowego EP-1 oraz dostawy 171.000,00 l/kg smaru litowego EP-2 o parametrach technicznych i jakościowych wskazanych w Załączniku nr 4 do SW Z dla PGE GiEK S.A. Oddziału Kopalni Węgla Brunatnego Bełchatów. W pkt 16.5. SW Z Zamawiający określił co składa się na zawartość oferty. Jednocześnie, w pkt 16.6.1 w zw. z pkt 16.6 SW Z Zamawiający postanowił, że do oferty należy dołączyć dokumenty (tj. przedmiotowe środki dowodowe), np. karty charakterystyki, karty katalogowe, certyfikaty itp., które potwierdzą, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. W wymaganym terminie oferty na Część nr 4 zamówienia złożyły trzy podmioty: Silesia Oil sp. z o.o., Flukar sp. z o.o., ORLEN Oil sp. z o.o. W dniu 13 marca 2025 r. Zamawiający, działając w trybie odwróconej kolejności oceny ofert (art. 139 ust. 1 Pzp), poinformował Odwołującego, że dokonał oceny (precyzyjnie: badania) ofert złożonych w postępowaniu i w jego ocenie żadna oferta nie podlega odrzuceniu. Przedmiotem oferty wykonawcy Silesia Oil sp. z o.o. na Część nr 4 zamówienia są: a. smar litowy EP – 1 „AVIALITH 1 EP”; b. smar litowy EP – 2 „AVIALITH 2 EP”. Zgodnie z pkt 16.6.1. w zw. z pkt 16.6 SW Z, wykonawca do złożonej oferty dołączył dokumenty, których celem było potwierdzenie, że oferowane przez niego produkty spełniają wymagania określone przez Zamawiającego (przedmiotowe środki dowodowe). W szczególności wykonawca dołączył do oferty karty techniczne produktów. Odwołujący podniósł, że oferta obejmująca Część nr 4 zamówienia złożona przez wykonawcę jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie następujących parametrów technicznych i jakościowych wskazanych w zał. nr 4 do SWZ: a. dot. smaru litowego EP-1: - pkt 1.9. - stabilności mechanicznej, zmiany penetracji po ugniataniu w temp. 25 oC, po wałkowaniu smaru w temperaturze 60 oC, - pkt. 1.10. - granicznego naprężenia ścinającego w temperaturze 20 °C; b. dot. smaru litowego EP-2: - pkt 2.9. - stabilności mechanicznej, zmiany penetracji po ugniataniu w temp. 25 oC, po wałkowaniu smaru w temperaturze 60 oC, - pkt. 2.10. - granicznego naprężenia ścinającego w temperaturze 20 °C. Niezgodność oferty wykonawcy z warunkami zamówienia polega na tym, że wartości parametrów technicznych i jakościowych gwarantowanych w ofercie ww. wykonawcy są niezgodne z wartościami parametrów wskazanych w Zał. nr 4 do SW Z. Zamawiający określił wartości parametrów przedmiotu zamówienia w taki sposób, że zarówno w przypadku smarów litowych EP-1 jak i EP-2 wartość parametru stabilności mechanicznej, zmiany penetracji po ugniataniu w temp. 25 oC, po wałkowaniu smaru w temperaturze 60 oC została określona na „poniżej 10 %” przy zastosowaniu metody badawczej „PN-C- 04144:1962” (pkt 1.9. oraz 2.9. Zał. nr 4 do SW Z). W przypadku smarów litowych EP-1 oraz EP-2 wartość parametru granicznego naprężenia ścinającego w temperaturze 20 °C została określona na „poniżej 4 G/cm3” przy zastosowaniu metody badawczej „PN-C-04145:1962” (pkt 1.10. oraz 2.10. zał. nr 4 do SWZ). W załączonych do oferty kartach technicznych smarów AVIALITH 1 EP oraz AVIALITH 2 EP wykonawca przedstawił wartości parametrów oferowanych smarów w następujący sposób: wartość parametru stabilności mechanicznej smarów stałych produktów AVIALITH 1 EP oraz AVIALITH 2 EP wynosi „nie wyżej niż 10 %” przy zastosowaniu metody badania „PN-C-04144:1962”. Z kolei wartość parametru granicznego naprężenia ścinającego w temperaturze 20 oC wynosi „nie wyżej niż 4,0 G/cm3” przy zastosowaniu metody badania „PN-C-04145:1962”. Z powyższego wynika, że przedstawione wartości parametrów produktów smarów AVIALITH 1 EP oraz AVIALITH 2 EP oferowanych przez ww. wykonawcę przekraczają normy dopuszczone przez Zamawiającego w Zał. nr 4 do SW Z – są niezgodne z warunkami zamówienia. Jednocześnie, wykonawca w swojej ofercie zawarł nieprawidłowy parametr stabilności mechanicznej. Zamawiający określił parametr z pkt 1.9. oraz 2.9. Zał. nr 4 do SW Z jako: „stabilność mechaniczna, zmiana penetracji po ugniataniu w temp. 25 oC, po wałkowaniu smaru w temperaturze 60 oC”, natomiast wykonawca w kartach technicznych oferowanych smarów zawarł informację o parametrze: „stabilność mechaniczna smarów stałych”. Taki stan rzeczy stanowi w ocenie Odwołującego istotne obniżenie wymogów, które powinny spełniać oferowane produkty, a tym samym ich niezgodność z warunkami zamówienia. Wartości parametrów produktów wykonawcy nie uwzględniają bowiem danych technicznych obejmujących, zmianę penetracji po ugniataniu w temp. 25 oC, po wałkowaniu smaru w temperaturze 60 oC. Zdaniem Odwołującego, na szczególną uwagę zasługuje kwestia różnicy między wartością parametru określoną jako „poniżej X” a „nie wyżej niż X”. Sformułowanie „poniżej X” odpowiada matematycznemu symbolowi nierówności mocnej: „< X”. Oznacza to, że dana wartość musi być mniejsza od wartości X. W żadnym razie nie może być równa wartości X. Przykładowo, nieprawdziwą nierównością mocną jest, że: 2 < 2. Co oczywiste, 2 nigdy nie będzie mniejsze od 2. Z kolei sformułowanie „nie wyżej niż X” odpowiada matematycznemu symbolowi nierówności słabej: „≤ X”. Oznacza to, że dana wartość może być mniejsza od wartości X lub równa wartości X. Przykładowo, prawdziwą nierównością słabą jest, że: 2 ≤ 2, tj. dwa jest mniejsze lub równe dwa. Co oczywiste, 2 nie jest mniejsze od 2, ale 2 jest równe 2. To czyni nierówność prawdziwą. Powyższe dowodzi istotnych różnic pomiędzy wymaganym przez Zamawiającego parametrem „poniżej X”, a oferowanym przez wykonawcę produktem, którego wartość parametru wynosi „nie wyżej niż X”. Jest to różnica tym bardziej doniosła w przypadku smarów do urządzeń pracujących w ciężkich kopalnianych warunkach. Może ona doprowadzić do szybszego zużywania się niektórych materiałów, a tym samym do dodatkowych kosztów po stronie Zamawiającego. W dniu 13 marca 2025 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o dokonaniu oceny (precyzyjnie: badania) ofert obejmujących Część nr 4 zamówienia - żadna ze złożonych ofert nie została odrzucona. Odwołujący wskazał, że złożył ofertę w postępowaniu, która nie została odrzucona, jednocześnie, Odwołujący ma realną szansę na uzyskanie Części nr 4 zamówienia. Spośród wszystkich podmiotów, które złożyły oferty w części nr 4 zamówienia oferta Odwołującego jest drugą najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu (wartość netto: 5.359.050,00 złotych), zaraz po ofercie wykonawcy (wartość netto: 3.009.600,00 złotych). W sytuacji odrzucenia oferty wykonawcy Silesia Oil sp. z o.o., to oferta Odwołującego będzie najkorzystniejszą w postępowaniu. Z takim stanem rzeczy wiążą się znaczne szanse na uzyskanie zamówienia przez Odwołującego. Odwołujący poniósł szkodę będącą następstwem naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp. Oferta ww. wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, wobec czego powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp. W świetle art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Powyższa norma prawna ma charakter bezwzględnie wiążący. W przypadku ustalenia okoliczności skutkujących koniecznością odrzucenia oferty, zamawiający nie może odstąpić od dokonania czynności odrzucenia. Odrzucenie oferty wykonawcy musi być poparte merytorycznym, szczegółowym ustaleniem na czym owa niezgodność z warunkami zamówienia polega. Zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą KIO oraz stanowiskiem doktryny, przez „niezgodność z warunkami zamówienia” rozumie się sytuację, w której treść oferty nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Innymi słowy, niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na materialnej niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, zaoferowania którego oczekuje zamawiający i które opisał w dokumentach zamówienia (art. 226 Pzp red. Jaworska 2025, wyd. 6/M. Jaworska). Kluczowym elementem oferty jest jej przedmiot – świadczenie oferowane zamawiającemu. W praktyce zamówień przyjęło się, że zamawiający żądają potwierdzenia przez wykonawców, że przedmiot oferty spełnia warunki zamówienia, poprzez dołączenie do oferty tzw. przedmiotowych środków dowodowych, na przykład kart technicznych. Przedmiotowe środki dowodowe zawierają szczegółowe dane techniczne potwierdzające wymaganą jakość świadczenia. W świetle rozważań jak ma się niezgodność przedmiotowych środków dowodowych dołączonych do oferty do niezgodności samej oferty, KIO wskazuje, że kluczowe znaczenie ma tzw. merytoryczna treść oferty. Składają się na nią nie tylko formularz ofertowy (oferta sensu stricto), ale też wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym (tak: KIO 3522/21, podobnie: KIO 355/24). Wobec powyższego, okoliczność, że z przedmiotowych środków dowodowych wynika niezgodność przedmiotu oferty z warunkami zamówienia, oznacza, że dochodzi do niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Co więcej, kwestię przedmiotowych środków dowodowych reguluje art. 107 Pzp. Na szczególną uwagę zasługuje fakt, że art. 107 ust. 2 Pzp nie pozwala na wezwanie do poprawienia złożonych przedmiotowych środków dowodowych. Jeżeli zatem złożone wraz z ofertą (sensu stricto) przedmiotowe środki dowodowe potwierdzają, że przedmiot oferty nie spełnia warunków zamówienia, zamawiający nie może wezwać do poprawienia tych środków w celu potwierdzenia wymaganej zgodności. W takim przypadku zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. (art. 226 PZP red. Jaworska 2025, wyd. 6/M. Jaworska, jak również wyr.: KIO 3459/24). Niezależnie od powyższego, od wykonawcy wymaga się dochowania należytej staranności przy ubieganiu się o uzyskanie zamówienia z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru jego działalności (tak: KIO 3057/24). Ma to doniosłe znaczenie w kontekście powoływania się na ewentualne pomyłki w treści oferty. Wobec powyższego, od wykonawcy wymagana jest szczególna staranność wyrażająca się większą zapobiegliwością, rzetelnością oraz dokładnością w przygotowaniu oferty. Wykonawca powinien upewnić się, czy przedmiot jego oferty spełnia warunki zamówienia. Podsumowując, jeżeli z przedmiotowego środka dowodowego dołączonego do oferty (choć formalnie niestanowiącego jej integralnej części) wynika, że przedmiot oferty jest niezgodny z warunkami zamówienia, to wykonawca nie może dokonać poprawienia przedmiotowego środka dowodowego oraz oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Odwołujący wskazał, że przenosząc powyższe rozważania na grunt postępowania należy zważyć, że czyniąc zadość wymogowi z pkt 16.6.1. w zw. z 16.6. SW Z, do oferty złożonej w postępowaniu wykonawca dołączył przedmiotowe środki dowodowe, które miały potwierdzić, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. Takimi dokumentami są w szczególności karty techniczne produktów AVIALITH 1 EP oraz AVIALITH 2 EP. Karty techniczne zawierają szczegółowe informacje co do parametrów technicznych i jakościowych produktów. Z analizy złożonych kart technicznych wynika, że parametry produktów AVIALITH 1 EP oraz AVIALITH 2 EP są niezgodne z warunkami zamówienia określonymi w Zał. nr 4 do SWZ. Wobec wystąpienia niezgodności z warunkami zamówienia Zamawiający był obowiązany do odrzucenia oferty wykonawcy zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Pomimo ustawowego obowiązku Zamawiający nie dokonał czynności odrzucenia oferty wykonawcy Silesia Oil Sp. z o.o. Na marginesie Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie jest uprawniony do wezwania ww. wykonawcy do poprawienia treści kart technicznych produktów w celu potwierdzenia wymaganej zgodności. Pismem z dnia 28 marca 2025 r. wykonawca Silesia Oil sp. z o.o. z siedzibą w Łaziskach Górnych zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący w piśmie z dnia 08 kwietnia 2025 r. przedstawił swoje stanowisko w sprawie, popierając twierdzenia i czynności Zamawiającego. Przystępujący wskazał, iż zgodnie z treścią SW Z (pkt. 16.5.2), na zawartość oferty składają się Załącznik nr 1 i/lub 2 i/lub 3 i/lub 4 do SW Z. Załącznik nr 4 do SW Z stanowi Formularz techniczny dla KW B (smary) i jako element oferty Przystępującego został do niej dołączony. Zgodnie z treścią przedmiotowego załącznika (Tabela 1. Smar litowy EP-1 oraz Tabela 2 – Smar litowy EP-2 – punkty 9-10), parametry produktów oferowanych przez Przystępującego są tożsame z parametrami wymaganymi przez Zamawiającego. Zarówno w przypadku smarów litowych EP-1 jak i EP-2 wartość parametru stabilności mechanicznej, zmiany penetracji po ugniataniu w temp. 25 oC, po wałkowaniu smaru w temperaturze 60 oC została określona przez Zamawiającego na „poniżej 10 %” przy zastosowaniu metody badawczej „PN-C-04144:1962” (pkt 1.9. oraz 2.9. zał. nr 4 do SW Z). W przypadku smarów litowych EP-1 oraz EP-2 wartość parametru granicznego naprężenia ścinającego w temperaturze 20 °C została określona na „poniżej 4 G/cm3” przy zastosowaniu metody badawczej „PN-C-04145:1962” (pkt 1.10. oraz 2.10. zał. nr 4 do SWZ). Załącznik nr 4 do SW Z stanowił również element oferty, który wykonawcy musieli załączyć do oferty. Oznacza to, że wszelkie parametry określonych towarów wskazane przez Zamawiającego, Przystępujący przyjął jako element swojej oferty, dołączając do niej podpisany Załącznik nr 4, potwierdzając przy tym, iż oferowane produkty spełniają wszelkie wymagania techniczne określone przez Zamawiającego. Przystępujący dołączył do oferty również Karty charakterystyki produktów oferowanych tj. smaru AVIALITH 1 EP i AVIALITH 2 EP. W treści tych dokumentów w pkt 9.2. wskazano następujące parametry:Stabilność mechaniczna smarów stałych, nie wyższa niż 10,00 % oraz Graniczne naprężenie ścinające w temperaturze 20°C - nie wyższe] niż 4 G/cm3. W związku z tak sformułowanymi parametrami produktów, Zamawiający pismem z 26.02.2025 r. wezwał Przystępującego do wyjaśnień w zakresie Kart Charakterystyki Avialith 1 i 2 EP, wskazując na użycie słowa „nie wyższe niż" w stosunku do parametrów naprężenia i stabilności mechanicznej. Przystępujący w piśmie z dnia 04.03.2025 r. wyjaśnił, iż: „Natomiast jeżeli chodzi o parametry: Graniczne naprężenie ścinające i stabilność mechaniczna to, nasze produkty spełniają wymagane parametry techniczne, co potwierdziliśmy na Formularzu Technicznym. Parametry zostały również potwierdzone na Kartach produktów. Jeżeli zapis w przesłanych Kartach technicznych wydaje się dla Państwa mało precyzyjny, w załączeniu przesyłamy poprawione Karty Techniczne produktów, uwzględniające pełną nazwę wymaganych parametrów i zapis w formie wskazanej na Formularzu Technicznym." Przystępujący dokonał więc wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy treścią oferty a załączonymi Kartami Charakterystyki, wskazując na mało precyzyjne, rozbieżne względem treści SW Z określenie parametrów naprężenia ścinającego i stabilności mechanicznej, podkreślając jednoczenie, iż potwierdza zgodność oferowanych produktów z warunkami zamówienia, co wynika z treści załączonej przez niego oferty. Jak słusznie wskazał Zamawiający, „karty katalogowe nie są dokumentami zewnętrznymi w stosunku do Wykonawcy, a są to dokumenty tworzone przez samego Wykonawcę, bez udziału podmiotów zewnętrznych. Nie mają więc waloru certyfikatów czy aprobaty, ale zawierają jedynie opis produktu i jego cech”. Co istotne, przedmiotowe Karty Charakterystyki tworzone są na wzór wykazów parametrów wymaganych każdorazowo przez Zamawiającego w SW Z, co oznacza, że wszelkiego rodzaju karty katalogowe/karty charakterystyki danego rodzaju produktu w zakresie rodzaju parametru oraz wartości paramentu muszą pokrywać się z treścią dokumentów zamówienia, ponieważ ich celem jest potwierdzenie spełnienia wszystkich wymagań określonych w danym postępowaniu. Tym samym, Karty Charakterystyki przedłożone przez Przystępującego nie miały potwierdzać żadnych parametrów, które byłyby niezgodne (rodzajowo i zakresowo) z warunkami zamówienia, a stanowić miały jedynie wierne odzwierciedlenie cech produktu wskazanych w SWZ. Powyższe potwierdza fakt, że rodzaj parametrów produktu i ich wartości wskazane w Kartach Charakterystyki przedłożonych przez Przystępującego są opisane w tożsamy sposób i wymienione w tej samej kolejności, co w załączniku nr 4 do SW Z – Formularzu Technicznym. W związku z tym należy uznać, że celem Przystępującego w przedłożeniu Kart charakterystyki było wyłącznie potwierdzenie spełniania przez oferowany produkt cech, które wynikały z wymagań określonych przez Zamawiającego, których spełnienie Przystępujący potwierdził dołączając do oferty Formularz Techniczny (odpowiadający, jak już wskazano, treści Kart Charakterystyki Przystępującego). Zdaniem Przystępującego, z powyższego wynika, że drobne rozbieżności w zakresie dwóch parametrów wskazanych w Karcie Charakterystyki względem Formularza Technicznego (załącznik nr 4 do SW Z oraz załącznik do oferty Przystępującego) wynikały jedynie z błędnego opisania dwóch rodzajów parametru: naprężenia i stabilności mechanicznej, natomiast w żaden sposób nie świadczy to o tym, że Karta Charakterystyki nie potwierdza wartości tych parametrów, które w pełni oddają wartości określone w SWZ. Ponadto, wszelkie dokumenty zamówienia, jak i te składane przez wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia powinny być interpretowane całościowo i osadzone w kontekście wszystkich pozostałych dokumentów. Biorąc pod uwagę fakt, że przedmiotowe Karty Charakterystyki byłyde facto odzwierciedleniem Załącznika nr 4 do SW Z oznacza, że winny być one odczytywane w kontekście treści tego Załącznika, a tym samym - jeżeli niemal cała treść przedmiotowego środka dowodowego odpowiada treści SW Z, a różni się jedynie w niewielkim zakresie, rozbieżność tę należy interpretować jako omyłkę, która nie powinna wpływać na sposób interpretacji intencji Przystępującego w zakresie przedłożonej Karty Charakterystyki produktów. Oczywistym bowiem jest, że treść Karty Charakterystyki, jako tworzonej przez Przystępującego, miała na celu wyłącznie opisanie cech oferowanego produktu, zgodnego z Załącznikiem nr 4 do SW Z, gdyż produkt te właściwości posiadał, a nie potwierdzenie innych parametrów względem dokumentów zamówienia. Tym samym, tworząc wykaz rodzajów parametrów posiadanych przez oferowany przez Przystępującego produkt, Przystępujący posiłkował się treścią SW Z, a w związku z tym dwie niewielkie rozbieżności między tymi dokumentami wynikają jedynie z błędnie przepisanych przez Przystępującego dwóch parametrów podczas aktualizowania Karty Charakterystyki. Biorąc jednak pod uwagę wszystkie przedłożone przez Przystępującego dokumenty, a w szczególności Załącznik nr 4 do jego oferty oraz opisane w niniejszym piśmie okoliczności uznać należy, że Karty Charakterystyki Przystępującego potwierdzają wszelkie parametry produktu wymaganych przez Zamawiającego. Nie sposób mówić o naruszeniu przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez nieodrzucenie oferty Przystępującego jako o niezgodnej z warunkami zamówienia, gdyż wszelkie elementy tej oferty oraz wskazane powyżej okoliczności potwierdzają spełnianie przez produkt Przystępującego wszystkich wymagań określonych przez Zamawiającego w SW Z. Odrzucenie oferty Przystępującego w takich okolicznościach bez wątpienia stanowiłoby nadmierny formalizm w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, który nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad wyrażonych w PZP (Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23.02.2007 r., X Ga 23/07). Ponadto, uwzględnienie żądania odrzucenia oferty, jedynie z tej przyczyny że jeden z elementów dokumentu złożonej, poza tym zgodnie z treścią SW Z, oferty jest nieprawidłowy, który na dodatek nie wpływa na możliwość rzetelnej oceny ofert, przy uwzględnieniu wszystkich podstawowych zasad postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowiłoby w istocie nadużycie prawa i naruszenie zasad współżycia społecznego, co w świetle art. 5 k.c. jest niedopuszczalne. Przy ocenie, czy wykonywanie prawa nie narusza zasad współżycia społecznego, należy bowiem brać pod uwagę całokształt okoliczności konkretnego przypadku, a nie tylko jedną z nich, choćby jej znaczenie było doniosłe. (Wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23.02.2007 r., X Ga 23/07). Co istotne, celem każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości oferowanego przedmiotu zamówienia do jego ceny lub kosztu. W istocie chodzi przede wszystkim o to, żeby pieniądze publiczne były efektywnie i racjonalnie wydane. (Urząd Zamówień Publicznych, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, wyd. II). Podkreślenia w tym miejscu wymaga, że cena oferty Odwołującego jest o prawie 2.5 miliona złotych netto wyższa w stosunku do ceny oferowanej przez Przystępującego (5.359.050,00 złotych w stosunku do 3.009.600,00 złotych). Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności należy stwierdzić, że odrzucenie oferty Przystępującego wyłącznie z uwagi na niewielkie rozbieżności pomiędzy przedmiotowymi środkami dowodowymi a złożoną ofertą, które zostały przez Przystępującego wyjaśnione, a które w dodatku nie prowadzą do niezgodności oferty z warunkami zamówienia oraz nie budzą wątpliwości co do posiadania przez oferowany produkt wymaganych parametrów, byłoby sprzeczne z podstawowymi zasadami i celem postępowania o udzielenie zamówienia polegającymi na wyborze oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości oferowanego przedmiotu zamówienia do jego ceny. Nie ulega wątpliwości, że wyeliminowanie takiej oferty z postępowania, tj. oferty Przystępującego sprzeciwiałoby się tym zasadom i doprowadziłoby do wyboru oferty ponad 2 razy droższej. W dniu 07 kwietnia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz dopuszczenia dowodu w postaci dokumentów postępowania, w szczególności wezwania Silesia Oil sp. z o.o. do wyjaśnienia z dnia 26.02.2025 r. oraz odpowiedzi Silesia Oil sp. z o.o. udzielonej w dniu 04.03.2025 r. Odwołujący złożył odwołanie w Części 4 postępowania, tj. w zakresie Dostawy smarów dla PGE GiEK S.A. Oddział Kopalnia Węgla Brunatnego Bełchatów. W ramach dokumentów zamówienia Zamawiający wskazał w pkt 3.2. SW Z, że „szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, parametry techniczne oraz ilości znajdują się z Załącznikach nr 1, 2, 3 i 4 do SW Z. Wykonawca dołączy do oferty dokumenty/y np. karty charakterystyki, karty katalogowe, certyfikaty itp., które potwierdzają, że oferowany przez niego przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez Zamawiającego.” Załącznik nr 4 odnosi się do Części 4 zamówienia i zawiera wskazanie parametrów technicznych i jakościowych wymaganych dla smarów, w tym smaru litowego EP-1 i smaru EP-2. Pośród tych parametrów Zamawiający wskazał (w formie tabel odrębnie dla smaru litowego 1) parametr w postaci: stabilność mechaniczna, zmiana penetracji po ugniataniu w temp. 25 0C, po wałkowaniu smaru w temperaturze 60 o C poniżej 10% zgodnie z normą PN-C-04144:1962, 2) parametr w postaci: graniczne napięcie ścinające w temperaturze 20 0C poniżej 4 G/cm 3 zgodnie z normą badawczą PN-C-04145: 1962. W analizowanym postępowaniu sam formularz ofertowy nie zawierał odpowiedniego miejsca do wskazania informacji o oferowanym produkcie (np. jego nazwy, modelu, producenta), a ich konkretyzacja następowała w Formularzu technicznym (zob. wyr. KIO z 16.12.2021 r., KIO 3522/21, Legalis), poprzez podanie m.in. nazwy oferowanego produktu oraz potwierdzenie parametrów technicznych i jakościowych. W ramach postępowania w Części 4 wpłynęła oferta Silesia Oil sp. z o.o., w której ten wykonawca złożył Załącznik nr 4 do SW Z, tj. Formularz techniczny. Jednocześnie Silesia Oil sp. z o.o. załączył razem z ofertą karty charakterystyki/karty katalogowe produktów oferowanych, tj. smaru AVIALTH 1 EP i AVIALITH 2 EP. W treści owych dokumentów w pkt 9.2. wskazano na następujące parametry: Stabilność mechaniczna smarów stałych, nie wyższa niż 10,00 % oraz Graniczne naprężenie ścinające w temperaturze 20 0C, nie wyższej niż 4 G/cm3 Zamawiający wezwał wykonawcę Silesia Oil sp. z o.o. do wyjaśnienia, wskazując na użycie słowa „nie wyższe niż” Wykonawca Silesia Oil sp. z o.o. w piśmie z dnia 04.03.2025r. wskazał, że: „Natomiast jeżeli chodzi o parametry: Graniczne naprężenie ścinające i stabilność mechaniczna to, nasze produkty spełniają wymagane parametry techniczne, co potwierdziliśmy na Formularzu Technicznym. Parametry zostały również potwierdzone na Kartach produktów. Jeżeli zapis w przesłanych Kartach technicznych wydaje się dla Państwa mało precyzyjny, w załączeniu przesyłamy poprawione Karty Techniczne produktów, uwzględniające pełną nazwę wymaganych parametrów i zapis w formie wskazanej na Formularzu Technicznym. " Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP: Wykonawca Silesia Oil sp. z o.o. potwierdził w Formularzu technicznym spełnianie, przez oferowany produkt parametrów wymaganych przez Zamawiającego, zgodnie z treścią załączonej karty katalogowej produktu. W kartach katalogowych użyto sformułowania „nie wyższe niż” w odniesieniu do parametrów wymaganych przez Zamawiającego tj. dla stabilności mechanicznej smarów wartości 10% oraz w odniesieniu do granicznego naprężenia ścinającego wartości 4 G/cm3. Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia wątpliwości Zamawiającego, czy faktycznie oferowany produkt będzie spełniał wymogi parametrowe, wskazał jednoznacznie, że oferowane produkty spełniają wymagane parametry techniczne, a sformułowania użyte przez niego w kartach katalogowych są jedynie mało precyzyjne. Wykonawca zatem w treści oferty wskazał na spełnienie wymogów Zamawiającego, dodatkowo potwierdzając ten fakt w odpowiedzi na wezwanie do udzielenie wyjaśnień, wskazując na brak precyzyjności treści kart katalogowych. Zamawiający podkreślił, że karty katalogowe nie są dokumentami zewnętrznymi w stosunku do wykonawcy. Są to dokumenty tworzone przez wykonawcę - producenta, bez udziału podmiotów zewnętrznych. Nie mają one waloru certyfikatów czy aprobaty, ale zawierają opis produktu i jego cech. W konsekwencji prawdopodobne jest, że mogło dojść do omyłki w sformułowaniu. Zamawiający oświadczył, że zdaje sobie sprawę, że wyjaśnienia, w tym wyjaśnienia dotyczące treści przedmiotowych środków dowodowych, nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, tj. zmiany zakresu i istoty oświadczenia woli wykonawcy, które składa się na treść oferty. Na podstawie przepisu art. 223 ust. 1 Pzp zamawiający może żądać od wykonawców między innymi złożenia wyjaśnień, których celem jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, które są nieprecyzyjne, niejasne, dwuznaczne, budzą wątpliwości interpretacyjne, tak, aby możliwa była ocena, czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez Zamawiającego. W analizowanym przypadku treścią oferty, zgodnie z 16.5. SW Z, jest formularz ofertowy i formularz techniczny według odpowiedniego załącznika stosownie do części zamówienia. Zakazane jest prowadzenie z wykonawcą negocjacji co do treści oferty dokonywanie w niej jakichkolwiek zmian czy uzupełnień, przy czym negocjowanie treści oferty i wprowadzanie niedozwolonych zmian w trakcie prowadzonych wyjaśnień może polegać np. na wprowadzaniu do oferty nowej treści, takiej, która pierwotnie się tam nie znajdowała. Zastosowanie instytucji wyjaśnienia w postępowaniu nie spowodowało jednak ingerencji w pierwotną treść oferty, tj. oświadczenia woli Silesia Oil sp. z o.o. co do oferowanych produktów. Niedozwolone są wyjaśnienia prowadzące do zmiany parametrów czy innych wartości zawartych w ofercie, chyba że możliwe byłoby przyjęcie innego parametru na podstawie informacji znajdujących się w samej ofercie. Wykonawca w swojej ofercie wskazał co prawda na sformułowanie : „nie wyższe niż 10%” i „nie wyższe niż 4 G/cm3”, co jednak mieści w sobie wymaganie Zamawiającego opisane w Formularzy nr 4 - Zamawiający wzywając do złożenia wyjaśnień działał w celu uzyskania informacji, czy pomimo użytego w karcie katalogowej sformułowania wykonawca oferuje produkt spełniający wymogi techniczne. Złożone przez wykonawcę Silesia Oil sp. z o.o. wyjaśnienia mieściły się w granicach złożonej oferty i służyły potwierdzeniu prawidłowości jej treści zgodności oferowanych produktów z wymaganymi parametrami. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia m.in. w przypadku, gdy zaoferowany produkt nie posiada wymaganych w opisie przedmiotu zamówienia cech, parametrów czy właściwości, przy czym konieczne jest uchwycenie, na czym konkretnie polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia czyli co i z jakiego względu jest niezgodne z określonymi, jednoznacznie opisanymi warunkami zamówienia. Wystąpienie niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia jest podstawą jej odrzucenia wówczas, gdy niezgodność ta ma charakter zasadniczy i nieusuwalny (tak m.in. wyrok KIO z 14.02.2025, KIO 154/25, czy KIO 255/25). Niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi być oczywista i niewątpliwa, czyli Zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami. W analizowanym przypadku tak rozumiana niezgodność de facto nie występuje, bowiem wykonawca Silesia Oil sp. z o.o. potwierdził, w wyniku wezwania go do złożenia wyjaśnień, że oferowane smary spełniają wymagania Zamawiającego i ich parametry w zakresie stabilności mechanicznej i granicznego naprężenia są zgodne z wymogami Zamawiającego, pomimo użytego nieprecyzyjnie sformułowania. Zamawiający pominął całkowicie przy dokonywaniu oceny ww. oferty, ponownie złożone karty katalogowe, ponieważ wykonawca nie był uprawniony do ich poprawienia. Zamawiający nie wzywał wykonawcy Silesia Oil sp. z o.o. do poprawienia kart katalogowych, a jedynie do wyjaśnienia ich treści celem oceny zgodności oferty z wymogami Zamawiającego. Nie mniej, już z treści oferty oraz udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień wynika niezbicie, że wykonawca od momentu złożenia oferty obejmował jej zakresem przedmioty smary spełniające wymogi Zamawiającego. W przypadku oferty Silesia Oil sp. z o.o. nie zachodzi zatem przypadek, gdy przedmiotowe środki dowodowe złożone wraz z ofertą potwierdzają, że przedmiot oferty nie spełnia określonych przez Zamawiającego cech lub wymagań. Wykonawca Silesia Oil sp. z o.o. wskazał bowiem, że oferowane smary spełniają wymóg granicznego naprężenia ścinającego i stabilności mechanicznej. Wskazanie „nie wyższe niż” mieści w sobie również pojęcie „mniej niż” „poniżej” i oferowanie produktu o takich właśnie parametrach potwierdził w wyjaśnieniach wykonawca, którego oferta została wybrana. Odnosząc się do zarzutu, jakoby Silesia Oil sp. z o.o. wskazał nieprawidłowy parametr stabilności mechanicznej, ponieważ wskazał wyłącznie sformułowanie: „stabilność mechaniczna smarów stałych”, a nie „stabilność mechaniczna, zmiana penetracji po ugniataniu w temp. 25 0C po wałkowaniu smaru w temperaturze 60 oC” wyjaśnił, że ów parametr odnosi się do normy - PN-C04144:1962, która opisuje sposób badania. Silesia Oil sp. z o.o. potwierdził spełnienie przez oferowane produkty tego parametru, zgodnie ze wskazaną normą, zaś jedynie z faktu nie powielenia w pełni sformułowania odnoszącego się do tego parametru nie można wyciągać automatycznie wniosków o nieprawidłowości parametru i niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Jest to ocena nie poparta żadną argumentacją, poza stricte formalną, odnoszącą się do niewskazania identycznej treści brzmienia przez wykonawcę. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca Silesia Oil sp. z o.o. z siedzibą w Łaziskach Górnych skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów przepisów art. 525 ust. 1, 2 i 3 Pzp. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), w trybie przetargu nieograniczonego – art. 132 i nast. w zw. z art. 376 ust. 1 pkt 1 Pzp, jako zamówienie sektorowe o wartości przekraczającej 443 000 euro, w oparciu o przepisy ustawy Pzp i uregulowania prawne wydane na jej podstawie oraz inne akty prawne. Przedmiotem zamówienia jest dostawa olejów i smarów na okres 12 miesięcy dla kopalni odkrywkowych w PGE GiEK S.A. [realizacja dostaw w 2025 roku]. Zgodnie z SW Z, „S zczegółowy opis przedmiotu zamówienia, parametry techniczne oraz ilości znajdują się w Załącznikach nr 1, 2, 3 i 4 do SW Z. Wykonawca dołączy do oferty dokument/-y np. karty charakterystyki, karty katalogowe, certyfikaty itp., które potwierdzą, że oferowany przez niego przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez Zamawiającego”. Zamawiający wskazał w SW Z, że „D ostarczane w ramach realizacji Umowy Produkty muszą posiadać karty charakterystyki substancji lub mieszaniny stwarzającej zagrożenie. Substancja lub mieszania stwarzająca zagrożenie musi spełniać wymagania zawarte w karcie charakterystyki substancji lub mieszaniny stwarzającej zagrożenie, w której olej smarowy i smar stały nie mogą być identyfikowane jako: substancja lub mieszanina toksyczna (toksyczność ostra klasa i kategorie zagrożeń 1, 2), substancja lub mieszanina o działaniu mutagennym, rakotwórczym, działająca szkodliwie na rozrodczość kategorie zagrożeń 1A, 1B, 2) Karta charakterystyki substancji lub mieszaniny stwarzającej zagrożenie nie może zawierać oznakowania: piktogramem GHS06 wraz ze zwrotami H300, H301, H310, H311, H330, H331; piktogramem GHS08 wraz ze zwrotami H350, H351, H340, H341, H360, H361.” Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych. Przedmiot zamówienia został podzielony na cztery (4) niezależne części, Część nr 1 - Dostawa olejów dla PGE GiEK S.A., Oddział Kopalnia Węgla Brunatnego, Turów, Część nr 2 - Dostawa olejów dla PGE GiEK S.A., Oddział Kopalnia Węgla Brunatnego Bełchatów, Część nr 3Dostawa smarów dla PGE GiEK S.A., Oddział Kopalnia Węgla Brunatnego Turów, Część nr 4 - Dostawa smarów dla PGE GiEK S.A., Oddział Kopalnia Węgla Brunatnego Bełchatów. Część nr 4 zamówienia dotyczy dostawy 90.000,00 l/kg smaru litowego EP-1 oraz dostawy 171.000,00 l/kg smaru litowego EP-2 o parametrach technicznych i jakościowych wskazanych w Załączniku nr 4 do SW Z (formularz techniczny) dla PGE GiEK S.A. Oddziału Kopalni Węgla Brunatnego Bełchatów. Zamawiający określił w Załączniku nr 4 do SW Z parametry techniczne i jakościowe ustalone dla przedmiotu zamówienia, w tym w pkt 1.9., 1.10 oraz 2.9, 2.10., następujące parametry: (1) stabilność mechaniczna, zmiana penetracji po ugniataniu w temp. 25 oC, po wałkowaniu smaru w temperaturze 60 oC; (2) graniczne naprężenie ścinające w temperaturze 20 °C; Zamawiający określił wartości powyższych parametrów przedmiotu zamówienia w taki sposób, że zarówno w przypadku smarów litowych EP-1 jak i EP-2 wartość parametru stabilności mechanicznej, zmiany penetracji po ugniataniu w temp. 25 oC, po wałkowaniu smaru w temperaturze 60 oC została określona jako „poniżej 10 %” przy zastosowaniu metody badawczej „PN-C- 04144:1962” (pkt 1.9. oraz 2.9. Zał. nr 4 do SW Z) oraz w przypadku smarów litowych EP-1 oraz EP-2 wartość parametru granicznego naprężenia ścinającego w temperaturze 20 °C została określona jako „poniżej 4 G/cm3” przy zastosowaniu metody badawczej „PN-C-04145:1962” (pkt 1.10. oraz 2.10. zał. nr 4 do SWZ). W pkt 16.5. SW Z Zamawiający wskazał wymaganą zawartość oferty. Jednocześnie, w pkt 16.6.1. w zw. z pkt 16.6. SW Z Zamawiający postanowił, że do oferty należy dołączyć dokumenty (tj. przedmiotowe środki dowodowe), np. karty charakterystyki, karty katalogowe, certyfikaty itp., które potwierdzą, że oferowany przez wykonawcę przedmiot zamówienia spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. Przedmiotem oferty wykonawcy Silesia Oil sp. z o.o. obejmującej Część nr 4 zamówienia są: smar litowy EP – 1 „AVIALITH 1 EP” oraz smar litowy EP – 2 „AVIALITH 2 EP”. Zgodnie z pkt 16.6.1. w zw. z pkt 16.6 SW Z wykonawca Silesia Oil sp. z o.o. do oferty załączył dokumenty, dla potwierdzenia, że zaoferowane przez tego wykonawcę produkty spełniają wymagania określone przez Zamawiającego (przedmiotowe środki dowodowe). Wykonawca dołączył do oferty karty techniczne oraz karty charakterystyki oferowanych produktów, tj. smaru AVIALTH 1 EP i AVIALITH 2 EP. W treści tych dokumentów wskazano następujące parametry: Stabilność mechaniczna smarów stałych, nie wyższa niż 10,00 % oraz Graniczne naprężenie ścinające w temperaturze 20°C - nie wyższe niż 4 G/cm3. Zamawiający, pismem z 26 lutego 2025 r., wezwał wykonawcę Silesia Oil sp. z o.o. do wyjaśnień w zakresie rozbieżności m.in. parametrów: naprężenia i stabilności mechanicznej określonych w kartach technicznych i kartach charakterystyki w stosunku do parametrów wskazanych w załączniku nr 4 (formularzu technicznym oferowanych smarów Avialith 1 i 2 EP. Wykonawca Silesia Oil sp. z o.o. wyjaśnił w odpowiedzi z dnia 4 marca 2025 r. na powyższe wezwanie wskazując, że „Natomiast jeżeli chodzi o parametry: Graniczne naprężenie ścinające i stabilność mechaniczna to, nasze produkty spełniają wymagane parametry techniczne, co potwierdziliśmy na Formularzu Technicznym. Parametry zostały również potwierdzone na Kartach produktów. Jeżeli zapis w przesłanych Kartach technicznych wydaje się dla Państwa mało precyzyjny, w załączeniu przesyłamy poprawione Karty Techniczne produktów, uwzględniające pełną nazwę wymaganych parametrów i zapis w formie wskazanej na Formularzu Technicznym.” oraz załączył karty charakterystyki i karty techniczne powyższych produktów, zawierające nowe – zmienione wartości powyższych parametrów na dokładnie takie same, jak wskazał Zamawiający w Załączniku nr 4 do SWZ. W ocenie Izby w danym stanie faktycznym potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty częściowej Silesia Oil sp. z o.o. złożonej na Część nr 4 zamówienia, pomimo, że treść oferty złożonej przez wykonawcę Silesia Oil sp. z o.o. jest niezgodna z warunkami zamówienia w ten sposób, że zaoferowane produkty (smary litowe AVIALITH 1 EP oraz AVIALITH 2 EP) nie spełniająparametrów technicznych i jakościowych ustalonych dla przedmiotu zamówienia, które zostały określone w Załączniku nr 4 do SWZ w pkt 1.9., 1.10 oraz 2.9, 2.10., tj. w zakresie parametrów: (1) stabilności mechanicznej, zmiany penetracji po ugniataniu w temp. 25 oC, po wałkowaniu smaru w temperaturze 60 oC; (2) granicznego naprężenia ścinającego w temperaturze 20 °C; Opis przedmiotu zamówienia i określone przez Zamawiającego wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia stanowią najistotniejszą część dokumentów zamówienia (SW Z). W ramach opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający określa świadczenie, którego oczekuje, a które ma zapewniać realizację potrzeb Zamawiającego i celów prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym, nie budzi wątpliwości fakt, że kluczowym elementem oferty jest przedmiot oferty, tj. świadczenie oferowane zamawiającemu w odpowiedzi na wymagania określone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia - przedmiot oferty musi być zgodny z warunkami zamówienia. Merytoryczna treść oferty ma kluczowe znaczenie w kontekście oceny jej zgodności z warunkami zamówienia (wymaganiami SW Z). Na ofertę składa się formularz ofertowy, zawierający oświadczenia wykonawcy, a także inne dokumenty, jeśli są wymagane przez Zamawiającego, które precyzują zobowiązanie wykonawcy wynikające ze złożonej oferty.Ustawa Pzp umożliwia zamawiającym żądanie od wykonawców potwierdzenia za pomocą stosownych dokumentów, że przedmiot oferty spełnia warunki danego zamówienia, poprzez obowiązek złożenia wraz z ofertą tzw. przedmiotowych środków dowodowych, na przykład kart technicznych, krat katalogowych, certyfikatów itp. dotyczących dostarczanych produktów. Przedmiotowe środki dowodowe zawierają szczegółowe dane techniczne, które muszą potwierdzać wymaganą w ramach danego zamówienia jakość oferowanego świadczenia. Jeżeli z przedmiotowych środków dowodowych wynika niezgodność przedmiotu oferty z wymaganiami określonymi dla przedmiotu zamówienia w danym postępowaniu, to tym samym dochodzi do niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. W przypadku, gdy złożone wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe potwierdzają, że przedmiot oferty nie spełnia warunków zamówienia, zamawiający nie może wezwać wykonawcy do poprawienia treści tych dowodów w celu potwierdzenia wymaganej zgodności. Zamawiający zobowiązany jest wówczas do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Oferta złożona przez Silesia Oil Sp. z o.o. na Część nr 4 zamówienia jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie następujących parametrów technicznych i jakościowych wskazanych w Załączniku nr 4 do SWZ: 1.w zakresie smaru litowego EP-1: - pkt 1.9. - stabilności mechanicznej, zmiany penetracji po ugniataniu w temp. 25 oC, po wałkowaniu smaru w temperaturze 60 oC, - pkt. 1.10. - granicznego naprężenia ścinającego w temperaturze 20 °C; 2.w zakresie smaru litowego EP-2: - pkt 2.9. - stabilności mechanicznej, zmiany penetracji po ugniataniu w temp. 25 oC, po wałkowaniu smaru w temperaturze 60 oC, - pkt. 2.10. - granicznego naprężenia ścinającego w temperaturze 20 °C. Niezgodność treści tej oferty z warunkami zamówienia polega na tym, że wartości powyższych parametrów technicznych i jakościowych gwarantowane w ofercie i potwierdzone w przedmiotowych środkach dowodowych, są niezgodne z wymaganiami określonymi dla parametrów technicznych wskazanych w Załączniku nr 4 do SW Z. Zamawiający określił bowiem wartości parametrów technicznych dla smarów litowych EP-1 oraz EP-2, w tym wartość parametru stabilności mechanicznej, zmiany penetracji po ugniataniu w temp. 25 oC, po wałkowaniu smaru w temperaturze 60 oC, która została określona jako „poniżej 10 %” przy zastosowaniu metody badawczej „PN-C04144:1962” (pkt 1.9. oraz 2.9. Załącznik nr 4 do SW Z), a w przypadku smarów litowych EP-1 oraz EP-2 wartość parametru granicznego naprężenia ścinającego w temperaturze 20 °C została określona na „poniżej 4 G/cm3” przy zastosowaniu metody badawczej „PN-C-04145:1962” (pkt 1.10. oraz 2.10. zał. nr 4 do SWZ). W załączonych do oferty wykonawcy Silesia Oil sp. z o.o. kartach technicznych oraz kartach charakterystyki smarów AVIALITH 1 EP oraz AVIALITH 2 EP wykonawca przedstawił wartości parametrów oferowanych przez niego smarów odpowiednio, jako - wartość parametru stabilności mechanicznej smarów stałych produktów AVIALITH 1 EP oraz AVIALITH 2 EP - „nie wyżej niż 10 %” przy zastosowaniu metody badania „PN-C-04144:1962” oraz wartość parametru granicznego naprężenia ścinającego w temperaturze 20oC - „nie wyżej niż 4,0 G/cm3” przy zastosowaniu metody badania „PN-C-04145:1962”. Z powyższego w sposób niezbity wynika, że przedstawione w dokumentach przedmiotowych wartości ww. parametrów zaoferowanych smarów AVIALITH 1 EP oraz AVIALITH 2 EP przekraczają wartości dopuszczone przez Zamawiającego w Załączniku nr 4 do SW Z, a tym samym są niezgodne z warunkami zamówienia, co czyni treść oferty niezgodną z warunkami zamówienia. Nie zmienia powyższego faktu okoliczność, że w ofercie zostały zawarte ogólne oświadczenia wykonawcy o spełnieniu wymagań SW Z oraz wyjaśnienia złożone przez ww. wykonawcę na wezwanie Zamawiającego. Wyjaśnienia treści oferty nie mogą bowiem zmieniać złożonej oferty w szczególności w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia, w tym jego szczegółowych parametrów technicznych potwierdzonych jednoznacznie (literalnie) złożonymi przedmiotowymi środkami dowodowymi, wymaganymi w postępowaniu. Jednoznaczna i jasna treść zawarta w tych dokumentach nie może podlegać „interpretacji”, która zmieniałaby wartość danego parametru niezgodnego z wymaganiami SWZ (OPZ) na parametr zgodny z tymi wymaganiami. Ponadto, jak wynika literalnie z treści złożonych kart technicznych i kart charakterystyki, wykonawca Silesia Oil sp. z o.o. określił nieprawidłowy parametr stabilności mechanicznej, bowiem, zgodnie z wymaganiem Zamawiającego - pkt 1.9. oraz 2.9. zał. nr 4 do SW Z - Zamawiający określił parametr: „stabilność mechaniczna, zmiana penetracji po ugniataniu w temp. 25 oC, po wałkowaniu smaru w temperaturze 60 oC ”, natomiast wykonawca Silesia Oil Sp. z o.o. w kartach technicznych oferowanych smarów podał informację – wartość- dla parametru „stabilność mechaniczna smarów stałych”. Wartości zatem parametrów oferowanych smarów nie uwzględniają pełnych wymagań Zamawiającego obejmujących, zmianę penetracji po ugniataniu w temp. 25 oC, po wałkowaniu smaru w temperaturze 60 oC. W ocenie Izby, w świetle treści złożonych przez wykonawcę Silesia Oil Sp. z o.o. w ofercie przedmiotowych środków dowodowych, nie budzi wątpliwości fakt niezgodności treści oferty z ww. warunkami zamówienia. Nieprawdziwe jest także twierdzenie Przystępującego, że zgodnie z treścią Załącznika nr 4 złożonego w ofercie (Tabela 1. Smar litowy EP-1 oraz Tabela 2 – Smar litowy EP-2 – punkty 9-10), parametry produktów oferowanych przez Przystępującego są tożsame z parametrami wymaganymi przez Zamawiającego. Izba wskazuje, że wykonawca nie wypełnił w tym załączniku kolumny, w której należało podać oferowane parametry smarów, ale w tym miejscu zawarł jednoznaczną informację, że parametry oferowanych smarów – „wg. Załączonej karty technicznej”. Złożony w ofercie Załącznik nr 4 (formularz techniczny), zawierający m.in. parametry określone przez Zamawiającego, stanowi treść oferty w zakresie w jakim wykonawca wypełnił ten formularz. Skoro Zamawiający wymagał podania parametrów odpowiednio do wskazanych wymagań, to wykonawca odwołując się do złożonych kart technicznych potwierdził określone w tych dokumentach parametry. Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego zawartego w piśmie z dnia 4 marca 2025 r., że Przystępujący dokonał w nim wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy treścią oferty a załączonymi kartami charakterystyki i kartami technicznymi oraz potwierdził zgodność oferowanych produktów z warunkami zamówienia. Wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany parametrów przedmiotu złożonej oferty, gdyż jest to w świetle art. 223 ust. 1 Pzp zmiana niedopuszczalna. Nie ma też znaczenia fakt, że „karty katalogowe nie są dokumentami zewnętrznymi w stosunku do Wykonawcy, a są to dokumenty tworzone przez samego Wykonawcę, bez udziału podmiotów zewnętrznych. Nie mają więc waloru certyfikatów czy aprobaty, ale zawierają jedynie opis produktu i jego cech”, co podnosił Zamawiający. Karty charakterystyki są dokumentami oficjalnymi, które producent ma obowiązek przekazać nabywcy produktów. Są one sporządzane na podstawie informacji wynikających z przeprowadzonych stosownych badań tych produktów, dlatego też ich treść nie może być dowolna i dowolnie formułowana. Zauważyć w tym miejscu należy, że chociaż Przystępujący twierdził na rozprawie, że zgodnie z przeprowadzonymi badaniami sporne parametry są osiągane w wartościach wymaganych przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, jednak żadnych dowodów na potwierdzenie powyższych twierdzeń nie przedstawił. Izba nie podzieliła także stanowiska, że złożone karty charakterystyki zawierały jedynie „drobne rozbieżności w zakresie dwóch parametrów wskazanych w Karcie Charakterystyki względem Formularza Technicznego (załącznik nr 4 do SW Z oraz załącznik do oferty Przystępującego)”. Skoro Zamawiający określił dane wymagania techniczne, to na etapie oceny ofert nie można od wymagań tych odstąpić lub uznać, że są mniej ważne od pozostałych. Izba podziela stanowisko, że celem każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości oferowanego przedmiotu zamówienia do jego ceny lub kosztu, ale jednocześnie podkreślić należy, że stosunek ten musi być oceniany w ramach zasad i warunków zamówienia określonych przez Zamawiającego w danym postępowaniu, a także zgodnie z zasadami i normami określonymi w ustawie Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Izba stwierdziła, że zaniechanie odrzucenia oferty częściowej wykonawcy Silesia Oil sp. z o.o. złożonej na Część nr 4 zamówienia pomimo niezgodności treści złożonej oferty z warunkami zamówienia stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…sygn. akt: KIO 1094/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 8 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Członkowie:Anna Kuszel-Kowalczyk Luiza Łamejko po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron 8 kwietnia 2025 r., ​ Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 marca 2025 r. przez wykonawcę w WARDEX sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z​ siedzibą w Warszawie, przy udziale uczestników przystępujących po stronie zamawiającego: a) FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie, b) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ABRAMSS sp. z o.o., Z. URBANOW SKI sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, postanawia: 1. Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy WARDEX sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie, kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… Członkowie:………………………… ………………………… sygn. akt: KIO 1094/25 Uzasadnienie Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (jednostka prowadząca postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku z podziałem na 2 części: Część nr 1: Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Rejon ​ Człuchowie, Część nr 2: Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Rejon w Gdańsku”. w 24 marca 2025 roku, wykonawca WARDEX sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie dotyczyło części 1 zamówienia. Zamawiający, pismem z 7 kwietnia 2025 roku, wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego wskazując, iż 4 kwietnia 2025 roku opublikował na platformie zakupowej zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zarówno dla części nr 1, jak i dla części nr 2 postępowania. Zamawiający podniósł, że czynność, wobec której zostały wniesione odwołania przestała istnieć. Wobec powyższego, przeprowadzenie postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie stało się zbędne, co wypełnia przesłankę umorzenia postępowania, określoną w treści art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W związku z dokonaną przez zamawiającego czynnością polegającą na unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, Izba stwierdziła, iż w tym stanie faktycznym zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż z uwagi na bezprzedmiotowość merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania, postępowanie niniejsze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż przedmiot zaskarżenia, jego substrat ustał, albowiem zamawiający po wniesieniu odwołania unieważnił skarżoną czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Zdaniem Izby, w takim stanie sprawy, brak jest czynności zamawiającego podlegającej skarżeniu (odwołaniu), gdyż została ona zmieniona, co konsumuje przesłankę z​ przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze stwierdzając, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z §9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Zgodnie z wyżej powołanym przepisem rozporządzenia, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie. Biorąc powyższe od uwagę wszelkie koszty postępowania, w tym związane z wpisem od odwołania, Izba zniosła wzajemnie między stronami. Przewodniczący:………………………… Członkowie:………………………… …………………………. …

…sygn. akt: KIO 1095/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 8 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Członkowie:Anna Kuszel-Kowalczyk Luiza Łamejko po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron 8 kwietnia 2025 r., ​ Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 marca 2025 r. przez wykonawcę w WARDEX sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z​ siedzibą w Warszawie, przy udziale uczestnika przystępującego po stronie zamawiającego: wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie, postanawia: 1. Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy WARDEX sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie, kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… Członkowie:………………………… ………………………… sygn. akt: KIO 1095/25 Uzasadnienie Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (jednostka prowadząca postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku z podziałem na 2 części: Część nr 1: Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Rejon ​ Człuchowie, Część nr 2: Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Rejon w Gdańsku”. w 24 marca 2025 roku, wykonawca WARDEX sp. z o.o. z siedzibą w Słupnie (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie dotyczyło części 2 zamówienia. Zamawiający, pismem z 7 kwietnia 2025 roku, wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego wskazując, iż 4 kwietnia 2025 roku opublikował na platformie zakupowej zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zarówno dla części nr 1, jak i dla części nr 2 postępowania. Zamawiający podniósł, że czynność, wobec której zostały wniesione odwołania przestała istnieć. Wobec powyższego, przeprowadzenie postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie stało się zbędne, co wypełnia przesłankę umorzenia postępowania, określoną w treści art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W związku z dokonaną przez zamawiającego czynnością polegającą na unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, Izba stwierdziła, iż w tym stanie faktycznym zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż z uwagi na bezprzedmiotowość merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania, postępowanie niniejsze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż przedmiot zaskarżenia, jego substrat ustał, albowiem zamawiający po wniesieniu odwołania unieważnił skarżoną czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Zdaniem Izby, w takim stanie sprawy, brak jest czynności zamawiającego podlegającej skarżeniu (odwołaniu), gdyż została ona zmieniona, co konsumuje przesłankę z​ przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze stwierdzając, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z §9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Zgodnie z wyżej powołanym przepisem rozporządzenia, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie. Biorąc powyższe od uwagę wszelkie koszty postępowania, w tym związane z wpisem od odwołania, Izba zniosła wzajemnie między stronami. Przewodniczący:………………………… Członkowie:………………………… …………………………. …

…sygn. akt: KIO 1097/25 POSTANOWIENIE Warszawa, 8 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Członkowie:Anna Kuszel-Kowalczyk Luiza Łamejko po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron 8 kwietnia 2025 r., ​w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 24 marca 2025 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, przy udziale uczestnika przystępującego po stronie zamawiającego: wykonawcy FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie, postanawia: 1. Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-Mostowych sp. z o.o. z siedzibą ​w Piotrkowie Trybunalskim, kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… Członkowie:………………………… ………………………… sygn. akt: KIO 1097/25 Uzasadnienie Zamawiający – Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie (jednostka prowadząca postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Gdańsku z podziałem na 2 części: Część nr 1: Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Rejon ​ Człuchowie, Część nr 2: Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Rejon w Gdańsku”. w 24 marca 2025 roku, wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych sp. z o.o. z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie dotyczyło części 2 zamówienia. Zamawiający, pismem z 7 kwietnia 2025 roku, wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego wskazując, iż 4 kwietnia 2025 roku opublikował na platformie zakupowej zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zarówno dla części nr 1, jak i dla części nr 2 postępowania. Zamawiający podniósł, że czynność, wobec której zostały wniesione odwołania przestała istnieć. Wobec powyższego, przeprowadzenie postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie stało się zbędne, co wypełnia przesłankę umorzenia postępowania, określoną w treści art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W związku z dokonaną przez zamawiającego czynnością polegającą na unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, Izba stwierdziła, iż w tym stanie faktycznym zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż z uwagi na bezprzedmiotowość merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania, postępowanie niniejsze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż przedmiot zaskarżenia, jego substrat ustał, albowiem zamawiający po wniesieniu odwołania unieważnił skarżoną czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Zdaniem Izby, w takim stanie sprawy, brak jest czynności zamawiającego podlegającej skarżeniu (odwołaniu), gdyż została ona zmieniona, co konsumuje przesłankę z​ przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze stwierdzając, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z §9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Zgodnie z wyżej powołanym przepisem rozporządzenia, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie. Biorąc powyższe od uwagę wszelkie koszty postępowania, w tym związane z wpisem od odwołania, Izba zniosła wzajemnie między stronami. Przewodniczący:………………………… Członkowie:………………………… …………………………. …

…Sygn. akt KIO 1093/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 7 kwietnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron w dniu 7 kwietnia 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 marca 2025 roku przez wykonawcę EVER MEDICAL CARE SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego WOJEWÓDZKI SZPITAL SPECJALISTYCZNY IM. J. GROMKOWSKIEGO z siedzibą we Wrocławiu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy EVER MEDICAL CARE SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie kwoty 13 500 zł 00 gr (trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. Sygn. akt KIO 1093/25 UZASADNIENIE: Zamawiający W OJEW ÓDZKI SZPITAL SPECJALISTYCZNY IM. J. GROMKOW SKIEGO z siedzibą we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Usługi przygotowania, produkcji posiłków dla pacjentów Szpitala WSS im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu przez okres 12 miesięcy”, nr ref. PN/US/22/25. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych zwanej dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 lutego 2025 r. pod numerem: 127581-2025. W postępowaniu tym wykonawca EVER MEDICAL CARE SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w dniu 24 marca 2025 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści specyfikacji warunków zamówienia. Wykonawca IMPEL CATERING SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę z uwagi na brak wykazania interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Na posiedzeniu Odwołujący oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w niniejszej sprawie. Mając na uwadze powyższe, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Na skutek cofnięcie odwołania wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Z kolei w myśl art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 1 pkt 3 lit a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, nakazując zwrot na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego w wysokości 15 000 PLN. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………..…. …

…Sygn. akt: KIO 109/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 30 stycznia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 30 stycznia 2025 r. w Warszawie ​ sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2025 r. przez ECM Energia w P.S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Opoczno Uczestnik postępowania po stronie zamawiającego: Elektrotest Tomaszów Sp. z o.o. z​ siedzibą w Tomaszowie Mazowieckim postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwoty 18 000 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……………….. Sygn. akt: KIO 109/25 Uzasadnie nie Gmina Opoczno (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Modernizacja Infrastruktury oświetleniowej w Gminie Opoczno,wewnętrzny identyfikator: ZP.271.28.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 19 sierpnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer ogłoszenia: 494576-2024. W dniu 2 stycznia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty ECM Energia P.S.A. (dalej: „Odwołujący”). Odwołujący wniósł odwołanie wobec ww. czynności, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 7 pkt 29 i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez: a)odrzucenie oferty nr 6 pomimo jej pełnej zgodności z warunkami zamówienia, b)wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą, c)nieuzasadnione preferowanie w procedurze ogłoszenia i wyboru tylko jednego producenta (LUG sp. z o.o.). 2)art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wdrożenia procedury uzupełnień braków w zakresie przedmiotowych środków dowodowych, w zakresie w jakim Zamawiający wskazuje na brak lub niekompletność przedmiotowych środków, co w konsekwencji doprowadziło do przedwczesnego odrzucenia oferty Odwołującego. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu; 1)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2)powtórzenia czynności: a)badania i oceny ofert, b)wyboru oferty najkorzystniejszej. Wykonawca Elektrotest Tomaszów Sp. z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W piśmie, złożonym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 stycznia 2025 r.,Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Działając na podstawie art. 557 ustawy Pzp w związku z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) Izba nakazała dokonanie zwrotu Odwołującemu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:….……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1094/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 19 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Patyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 19 kwietnia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez Radomski Szpital Specjalistyczny im. dr. Tytusa Chałubińskiego w Radomiu postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – wykonawcy Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Lublinie kwoty 13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 1094/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Radomski Szpital Specjalistyczny im. dr. Tytusa Chałubińskiego ​ Radomiu [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu w nieograniczonego na świadczenie usług transportu pacjentów dializowanych w Radomskim Szpitalu Specjalistycznym (znak postępowania: P-20-2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 marca 2024 r. pod numerem 171371-2024. W dniu 2 kwietnia 2024 r. wykonawca Kolumna Transportu Sanitarnego TRIOMED Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z​ art. 161ba ust. 1 i 2 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny, nie wyczerpujący i utrudniający uczciwą konkurencję, a to poprzez brak wskazania w opisie przedmiotu zamówienia, że transport pacjentów dializowanych w pozycji leżącej zostanie wykonany pojazdami zgodnymi z normą PN-EN 1789, pomimo ustawowego wymogu wykonania usług transportu sanitarnego pojazdami spełniającymi cechy techniczne i​ jakościowe określone w Polskich Normach przenoszących europejskie normy, co uniemożliwia złożenia ważnej i skutecznej oferty przez Odwołującego, porównywalnej oferty z innymi ofertami, gdyż oferenci mogą zaoferować i skalkulować w cenie, do tego typu transportu pojazd do przewozu pacjentów w pozycji leżącej, który nie jest zgodny z normą PN-EN 1789 określającą wymogi techniczne i jakościowe dla pojazdów przeznaczonych do transportu pacjentów w pozycji leżącej, co ma wpływ na wynik postępowania, a nawet – może doprowadzić do wyboru przez Zamawiającego oferty wykonawcy, który nie będzie ​ stanie zrealizować zamówienia, gdyż nie posiada pojazdu do transportu osób w pozycji leżącej tj. spełniającego cechy w techniczne i jakościowe określone w normie PN-EN 1789. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany opisu przedmiotu zamówienia: a) poprzez doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia i wprowadzenie zapisu: "Pojazd do transportu pacjenta w pozycji leżącej, jest pojazdem do tego przeznaczonym: spełnia cechy techniczne i jakościowe określone w Polskich Normach przenoszących europejskie normy tj. pojazd i jego wyposażenie są zgodne z normą PN-EN 1789", b) poprzez doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia i wprowadzenie zapisu: "Wykonawca wraz z ofertą składa dokument potwierdzający spełnianie wymagań normy PN-EN 1789, przez pojazd przeznaczony do transportu pacjentów leżących tj. homologacja pojazdu sanitarnego-kompletnego lub świadectwo zgodności/deklaracja zgodności producenta pojazdów lub upoważnionego przedstawiciela. Izba ustaliła, iż do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. W dniu 16 kwietnia 2024 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo, w którym oświadczył, że cofa wniesione odwołanie. Izba stwierdziła, że oświadczenie o wycofaniu odwołania zostało złożone przez osobę uprawnioną do reprezentowania Odwołującego. Wobec powyższych ustaleń Izba wskazuje, że na skutek cofnięcia odwołania wystąpiła przesłanka do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa w art. 520 ust. 1 i 2 oraz art. 568 pkt 1 ustawy Pzp. Stosownie do treści art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby (art. 520 ust. 2 ustawy Pzp). Z kolei w myśl art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu w wysokości 1​ 5 000,00 zł. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1097/24 WYROK Warszawa, dnia 19 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o., ul. Jagiełły 13 lok.1, 49-306 Brzeg w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Intercity S.A.,Al. Jerozolimskie 142A, 02- 305 Warszawa, A.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: MBA System sp. z o. o., ul. Chłopickiego 18, 04-314 Warszawa, B.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: Statim Integrator sp. z o.o. sp.k., ul. Głogowska 3, 01-743 Warszawa, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu PKP Intercity S.A. powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o.; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: MBA System sp. z o.o., ​ ul. Chłopickiego 18, 04-314 Warszawa, i: 1.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o., ​ ul. Jagiełły 13 lok.1, 49-306 Brzeg, tytułem wpisu od odwołania; 1.2zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: MBA System sp. z o.o., ul. Chłopickiego 18, 04-314 Warszawa na rzecz wykonawcy: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o., ul. Jagiełły 13 lok.1, 49-306 Brzegstanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 685 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset osiemdziesiąt pięć złotych zero groszy) od wykonawcy: MBA System sp. z o.o. , ul. Chłopickiego 18, 04-314 Warszawa na rzecz zamawiającego: PKP Intercity S.A., Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 1097/24 Uzasadnie nie Zamawiający, Powiat Poznański - Starostwo Powiatowe w Poznaniu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 a 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) w przedmiocie „Przebudowa wybranych pomieszczeń na I i II piętrze w budynku Starostwa Powiatowego w Poznaniu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 grudnia 2023 r., pod nr Dz.U. S: 241/2023 00756388-2023. Zamawiający w dniu 22.03.2024 r. zawiadomił o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu. Wykonawca, Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec: 1.czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2.zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Statim Integrator sp. z o. o. sp.k., z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej „Statim”); 3.zaniecha odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę MBA System sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej „MBA”); Odwołujący podniósł w odwołaniu następujące zarzuty: 1) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp, poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo, że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia, w szczególności z wymaganiami Rozdz. 1 pkt 7 OPZ oraz postanowieniami projektu umowy, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; b) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Statim, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, z uwagi na zaoferowanie torby do komputerów przenośnych nie posiadającej odczepianego regulowanego pasa na ramię z osłoną/poduszką, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; c) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę MBA, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, nie potwierdza, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego oraz wykonawca ten złożył błędne przedmiotowe środki dowodowe, z uwagi na złożenie błędnego dokumentu potwierdzającego wynik wydajnościowy oferowanej konfiguracji w teście BAPCo oraz błędnego formularza stanowiącego oświadczenie wykonawcy o potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; d) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez „Statim”, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia nie potwierdza, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego oraz wykonawca ten złożył błędne przedmiotowe środki dowodowe, z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania, w szczególności zaś złożenie błędnego dokumentu potwierdzającego wynik czasu pracy na baterii w teście BAPCo oraz błędnego formularza stanowiącego oświadczenie Wykonawcy o potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Statim, 2) odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę MBA, 3) ponownego badania i oceny złożonych oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, z ewentualnym zastosowaniem aukcji elektronicznej (o ile spełnione zostaną ustawowe przesłanki do jej przeprowadzenia). Odwołujący wskazał, że odwołanie jest wnoszone w dniu 02.04.2024 r. co oznacza, że Odwołujący uczynił zadość wymaganiom art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisu art. 509 ust. 2 ustawy Pzp, i wniósł odwołanie w terminie. Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdz. XVI pkt 6 pkt 2 SW Z Zamawiającypostanowił, że poinformuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Analogiczna procedura wynika z art. 253 ust. 1 Pzp. Przekazanie Odwołującemu zawiadomienia o odrzuceniu jego oferty oznacza, że Zamawiający nie dokonał odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców Statim i MBA. Odwołujący wyjaśnił, że jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia i w tym celu złożył ofertę, która jego zdaniem nie podlega odrzuceniu, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania. W wyniku zarzucanych działań i zaniechań Zamawiającego oraz naruszenia przepisów ustawy Pzp Odwołujący może ponieść szkodę, bowiem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp to zaniechałby odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonałby bezpośredniego wyboru oferty Odwołującego lub ewentualnie dopuścił do udziału w aukcji, co umożliwiłoby Odwołującemu dalsze ubieganie się o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazał także, że uwzględnienie wszystkich zarzutów odwołania prowadzić będzie do bezpośredniego wyboru oferty Odwołującego (najniższa cena przed aukcją – jedyne kryterium oceny). Uwzględnienie wyłącznie zarzutu dotyczącego Odwołującego doprowadzi do przeprowadzenia aukcji elektronicznej z udziałem Odwołującego, co umożliwi Odwołującemu uzyskanie zamówienia. Uwzględnienie wyłącznie zarzutów dotyczących konkurencyjnych wykonawców doprowadzi do unieważnienia postępowania, a Odwołujący będzie mógł uzyskać zamówienie w ramach powtórzonego postępowania. Odwołujący wskazał dodatkowo, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Wykonawca Statim Integrator sp. z o. o. sp.k., Warszawa oraz wykonawca MBA System sp. z o.o., Warszawa, zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zmawiającego. Obaj wykonawcy wnieśli o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – pismo z dnia 15 kwietnia 2024 r. - uwzględnił zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo, że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia, w szczególności z wymaganiami Rozdz. 1 pkt 7 OPZ oraz postanowieniami projektu umowy, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający wyjaśnił, że po dokonaniu szczegółowej analizy argumentacji przedstawionej przez Odwołującego i treści dokumentów zamówienia, w tym przede wszystkim OPZ, ostatecznie przychylił się do stanowiska Odwołującego. W ocenie Zamawiającego, pierwszeństwo i zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia na potrzeby niniejszego postępowania zakresu znaczeniowego pojęcia „urządzeń peryferyjnych” winno się przyznać zapisom OPZ, w tym przede wszystkim tabeli wskazanej w OPZ zatytułowanej „Urządzenia peryferyjnej”, w której wskazane zostały jedynie klawiatura i mysz. Przy tak skonstruowanych zapisach OPZ, Odwołujący miał uzasadniane prawo przypuszczać, iż Zamawiający do kategorii „urządzeń peryferyjnych” zaliczył wyłącznie mysz i klawiaturę, a tym samym wymóg dotyczącym konieczności zaoferowania sprzętu jednego producenta nie obejmuje monitorów. Jednocześnie należy mieć na względzie jednolite w tym zakresie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, które wszelkie wątpliwości na gruncie dokumentacji postępowania nakazuje interpretować na korzyść wykonawcy. I tak, w wyroku KIO z 28 kwietnia 2023r. (sygn. akt KIO 1046/23), podkreślono, że: „Z godnie z utrwalonym orzecznictwem KIO (m.in. KIO 1419/22, KIO 3787/21, KIO 2249/22) wszelkie niejasności SW Z należy wykładać na korzyść wykonawcy”. Podobnie w wyroku z 14 września 2022 r. (sygn. akt KIO 2249/22; KIO 2250/22), skład orzekający stanął na stanowisku, że: „Jeżeli zapisy SW Z są niejednoznaczne i dopuszczalna jest szersza interpretacja, to należy pamiętać, że wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców”. Również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 kwietnia 2015 r. (sygn. akt KIO 660/15, str. 33) wskazano, że „Należy wskazać, że obowiązuje swoista »święta« zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców, […]«. Reguła ta wynika z prawniczej paremii »In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIW Z, które zostały zredagowane przez Zamawiającego”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, jako niezasadnego. Pismem z dnia 16 kwietnia 2024 r. Przystępujący Statim, powołując się na treść przepisu art. 528 pkt 3) oraz art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a Pzp, wniósł o odrzucenie odwołania z uwagi na to, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp. Przystępujący wskazał, że Zamawiający w dniu 20.02.2024 r. przekazał wykonawcom biorącym udział w przedmiotowym postępowaniu informację o zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej. To właśnie od tego dnia winien liczyć się termin na złożenie odwołania w zakresie przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy zgłaszającego przystąpienie, dlatego że to właśnie wtedy Odwołujący powziął informację o tym, że Zamawiający nie dokonuje czynności odrzucenia oferty zgłaszającego przystąpienie. Zdaniem Przystępującego, w sposób prawidłowy zachował się wykonawca MBA, który w dniu 01.03.2024 r. złożył odwołanie na zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Statim oraz zaniechanie czynności wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania. Nie jest zatem możliwa sytuacja, w której w zależności od tego, kto będzie wykonawcą korzystającym ze środków ochrony prawnej, na tę samą czynność Zamawiającego będzie wskazywany różny termin na złożenie odwołania. Słusznie Odwołujący w treści odwołania wskazał, że Przekazanie Odwołującemu zawiadomienia o odrzuceniu jego oferty oznacza, że Zamawiający nie dokonał odrzucenia ofert złożonych przez „Statim” i „Mba”, tyle tylko, że sytuacja faktyczna i prawna zmieniła się w stosunku do Odwołującego, natomiast nie zmieniła się od dnia 20.02.2024 r. w stosunku do wykonawcy Statim. Nie doszło do dokonania żadnej innej czynności, która by uzasadniała „przesunięcie” terminu, od którego należałoby liczyć termin na wniesienie odwołania w przypadku oferty Przystępującego. Odwołujący dowiedział się o zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego w dniu 20.02.2024 r. Zatem odwołanie na zaniechanie czynności odrzucenia jego oferty winno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 3) w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a Pzp. Przystępujący podkreślił, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej (rozdział III ust. 5 SW Z). Jednocześnie, zgodnie z rozdziałem XVII ust. 1 SWZ, „Zamawiający przewiduje przeprowadzenie jednoetapowej aukcji elektronicznej, jeżeli zostaną złożone co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu”. Jest to zgodne z przepisem art. 227 ust. 1 Pzp, który jako jedną z przesłanek umożliwiających zastosowanie aukcji elektronicznej wskazuje następującą okoliczność – „złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu”. Tak samo, zgodnie z treścią art. 232 ust. 1 Pzp, „Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu”. Nie powinno zatem ulegać wątpliwości, że to właśnie czynność zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej stanowi początek biegu terminu, który miał Odwołujący na złożenie odwołania w zakresie oferty Przystępującego. Skoro bowiem Zamawiający mógł zaprosić do udziału w aukcji elektronicznej tylko tych wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, to oznacza, że uznał (a jednocześnie poinformował o tym wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu), że oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu. Oznacza to, że od dnia 20.02.2024 r. Odwołujący wiedział, że Zamawiający uznał ofertę Przystępującego za niepodlegającą odrzuceniu. Stąd też, odwołanie wnoszone w dniu 02.04.2024 r. jest spóźnione i powinno podlegać odrzuceniu. Pismem z dnia 16 kwietnia 2024 r. Przystępujący MBA wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego. W ocenie Przystępującego, decyzja o odrzuceniu była decyzją prawidłową i zgodną z przepisami prawa. Przystępujący wskazał, że zgodnie z jednoznacznym ograniczeniem wynikającym wprost z Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SW Z) komputery przenośne wraz ze stacjami dokującymi, komputery stacjonarne oraz urządzenia peryferyjne muszą pochodzić od jednego producenta. Konsekwentnie w treści Projektowanych postanowień umowy (Załącznik nr 2 do SW Z) w odniesieniu do każdego z asortymentu objętego zamówieniem wskazał poprzez użycie liczby pojedynczej na wymóg, aby dostarczany sprzęt pochodził od jednego producenta. Odwołujący w treści złożonej oferty dostosował się do wymagań Zamawiającego jednak nie w zakresie całego asortymentu, ponieważ w odniesieniu do monitora 34’’ zaoferował urządzenie innego producenta niż HP, tj. Dell, co przesądza o bezwzględnej przesłance odrzucenia oferty Odwołującego zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. W sprawie, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie może być mowy o jakiejkolwiek wątpliwości w stosunku do treści wymagania OPZ dotyczącego wymogu homogeniczności producenta. Nie ma przy tym mowy o żadnej nadinterpretacji wymogów SW Z czy też interpretacji intencjonalnej. Zamawiający jasno wskazał wymagania w odniesieniu do wskazanego asortymentu objętego przedmiotem zamówienia. Pozostali dwaj wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia odczytali w ten sam sposób wymóg Zamawiającego, który był klarowny i nie wymagał żadnych zabiegów interpretacyjnych. O ile Odwołujący miał wątpliwości w sprawie dopuszczalności zaoferowania w postępowaniu urządzeń peryferyjnych, jakimi bez wątpienia są monitory innego producenta niż pozostały wskazany w ofercie asortyment, winien był na właściwym etapie postępowania, tj. przed złożeniem ofert wnosić o udzielenie wyjaśnień SW Z. Przystępujący podkreślił, że mamy do czynienia z wykonawcą jako podmiotem profesjonalnym wobec którego obowiązują podwyższone mierniki oceny staranności. Przystępujący podniósł, że pojęcie urządzeń peryferyjnych nie musiało być odrębnie definiowane na potrzeby postępowania, aby było zrozumiałe i przytoczył definicję urządzeń peryferyjnych z Wikipedii i innych stron internetowych na potwierdzenie, że monitor jest urządzeniem peryferyjnym, tzw. urządzeniem wyjścia. Wskazać w tym miejscu należy, że zgodnie z obowiązującą w branży nomenklaturą, urządzenia peryferyjne obejmują sprzęty podłączane z zewnątrz do jednostki centralnej, umożliwiające obsługę komputera, wprowadzanie do niego danych i przenoszenie ich na zewnętrzne dyski. Urządzenia peryferyjne dzielą się na urządzenia wejścia, wyjścia lub wejścia/wyjścia. Przykładem urządzenia wyjścia jest monitor. Brak takiej definicji na potrzeby danego przetargu oznacza, że pojęcia tego rodzaju należy odczytywać w sposób zgodny z ich powszechnym w branży rozumieniem. W świetle powszechności i jednolitości kwalifikowania monitorów komputerowych jako urządzeń peryferyjnych nie może być mowy o jakichkolwiek wątpliwościach interpretacyjnych. Monitor komputerowy zawsze jest urządzeniem peryferyjnym (wyjścia) i opis tabeli w załączniku do SW Z nie zmienia ani nie kreuje tej kwalifikacji. Odwołujący pominął okoliczność, że tabela zawarta na s. 25 OPZ w treści nie definiuje na potrzeby postępowania tego czym są urządzenia peryferyjne, a już z pewnością nie wskazuje na ich zamknięty charakter czy też odmienny od powszechnie stosowanego w branży. Przystępujący odwołał się do treści Rekomendacji Prezesa UZP w zakresie opisu przedmiotu zamówienia na dostawy komputerów, która przeczy twierdzeniu, jakoby monitory miały nie być urządzeniami peryferyjnymi. Również przywołany przez Odwołującego fragment OPZ wprost zaprzecza tezie Odwołującego odnośnie rzekomego zdefiniowania na potrzeby OPZ pojęcia urządzeń peryferyjnych ograniczając je do dwóch wskazanych w tabeli urządzeń. Zdaniem Przystępującego, nie ulega wątpliwości, że wymóg jednego producenta ma bezpośrednie przełożenie na kwestię zarówno kosztów jak i sposobu realizacji świadczeń gwarancyjnych jednego producenta jak również kwestię gwarantowanej w obrębie tego samego producenta kompatybilności urządzeń – powyższe jest istotne uwzględniając cykl życia produktów. Przystępujący odniósł się także w treści niniejszego pisma do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia złożonej przez MBA. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Nie podlegały merytorycznemu rozpoznaniu na rozprawie zarzuty naruszenia przepisów: 1.art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Statim, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania, w szczególności zaś w zakresie zaoferowania torby do komputerów przenośnych typu Laptop Standard 14” oraz Laptop Standard 14” PRO nie posiadającej odczepianego regulowanego pasa na ramię z osłoną/poduszką, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2.art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę MBA, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, nie potwierdza, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego oraz wykonawca ten złożył błędne przedmiotowe środki dowodowe, z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania, w szczególności zaś złożenie błędnego dokumentu potwierdzającego wynik wydajnościowy oferowanej konfiguracji w teście BAPCo oraz błędnego formularza stanowiącego oświadczenie Wykonawcy o potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3.art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Statim, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami oraz wykonawca ten złożył błędne przedmiotowe środki dowodowe, z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania, w szczególności zaś złożenie błędnego dokumentu potwierdzającego wynik czasu pracy na baterii w teście BAPCo oraz błędnego formularza stanowiącego oświadczenie Wykonawcy o potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Powyższe zarzuty zostały podniesione wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: Statim Integrator sp. z o.o. sp.k. oraz MBA System sp. z o.o. Z dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający, uwzględniając okoliczność, że w przedmiotowym postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, przewidział możliwość wyboru oferty najkorzystniejszej z wykorzystaniem aukcji elektronicznej w przypadku, gdy zostaną złożone co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu, oraz w dniu 20 lutego 2024 r. dokonał wstępnej pełnej oceny ofert, poinformował ww. wykonawców o dokonanej ocenie i skierował do ww. wykonawców zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej. Zauważyć należy, że powyższa czynność Zamawiającego nie stanowi czynności, o której Zamawiający ma obowiązek poinformować wszystkich wykonawców uczestniczących w postępowaniu, zatem, do wniesienia odwołania wobec tej czynności ma zastosowanie przepis art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym, odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Zatem, dla rozstrzygnięcia kwestii, w jakim terminie należało wnieść odwołanie wobec zaniechania czynności odrzucenia ww. ofert, kluczowe jest ustalenie - kiedy Odwołujący powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający w dniu 2 marca 2024 r. powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu, w tym Odwołującego, o wniesieniu w dniu 1 marca 2024 r. odwołania wniesionego przez wykonawcę MBA i udostępnił wykonawcom kopię tego odwołania. Z treści ww. odwołania wynika jednoznacznie, że zostało ono wniesione wobec czynności Zamawiającego z dnia 20 lutego 2024 r., polegającej na zaproszeniu wykonawcy Statim do udziału w aukcji elektronicznej oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez ww. wykonawcę i zaniechania wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania. W odwołaniu jednoznacznie wskazano, że „Informację o zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający przekazał Odwołującemu za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 20.02.2024 r.” Zatem w dniu 2 marca 2024 r. Odwołujący powziął informację o okoliczności, że wykonawca Statim, jak i wykonawca MBA, zostali zaproszeni przez Zamawiającego do udziału w aukcji elektronicznej, a tym samym, że Zamawiający zakończył wobec ww. wykonawców czynności badania i oceny ofert, co umożliwiło mu przystąpienie do realizacji kolejnego etapu postępowania, dotyczącego przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Zaproszenie ww. wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej oznacza, że Zamawiający ocenił te oferty jako niepodlegające odrzuceniu. Odwołujący potwierdził na posiedzeniu, że zapoznał się w dniu 2 marca 2024 r. z treścią ww. odwołania wniesionego przez wykonawcę MBA, co oznacza, że w tym dniu dowiedział się o dacie, w której Zamawiający zakończył czynność badania i wstępnej pełnej oceny ofert, uznając, że oferty Statim i MBA nie podlegają odrzuceniu, co skutkowało zaproszeniem ww. wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Biorąc pod uwagę powyższe, termin do wniesienia odwołania w zakresie dotyczącym zaniechania odrzucenia ww. ofert należy liczyć jako 10 dni od dnia 2 marca 2024 r., stosownie do art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp. Odwołujący wniósł niniejsze odwołanie w dniu 2 kwietnia 2024 r. w powyższym zakresie, a zatem po upływie ustawowego terminu, co powoduje, że odpowiednio do brzmienia art. 528 pkt 3 Pzp, odwołanie w tym zakresie jest spóźnione i nie podlega rozpoznaniu na rozprawie z przyczyn formalnych. Odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu na rozprawie co do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp, poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, jako że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w szczególności z wymaganiami Rozdz. 1 pkt 7 OPZ oraz postanowieniami projektu umowy, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzut powyższy dotyczy bowiem czynności odrzucenia oferty Odwołującego, o której Zamawiający poinformował Odwołującego w dniu 22 marca 2024 r., podając uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty. Odwołanie na tę czynność przysługuje wykonawcy w terminie określonym w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp i w niniejszej sprawie został przez Odwołującego dotrzymany. Zamawiający uwzględnił odwołanie w powyższym zakresie w całości. Wykonawca MBA zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego przedstawionego wyżej zarzutu. Uwzględniając przedstawioną przez Odwołującego argumentację i w oparciu o okoliczności sprawy Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca: Statim Integrator sp. z o. o. sp.k., z siedzibą w Warszawie oraz wykonawca MBA System sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego, zgodnie z wymogami art. 525 ust. 1-3 Pzp. Wykonawca: MBA System sp. z o.o., wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego, w związku z czym uzyskał prawa strony w sporze z Odwołującym. Oświadczenia wykonawcy Statim Integrator sp. z o. o. sp.k. sprzeczne ze stanowiskiem Zamawiającego, po stronie którego ww. wykonawca przystąpił do postępowania odwoławczego, Izba uznała za pozostające bez wpływu na rozpoznanie i wynik sprawy. W ocenie Izby, odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp, poprzez odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo, że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia, w szczególności z wymaganiami Rozdz. 1 pkt 7 OPZ oraz postanowieniami projektu umowy, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa: 1) 350 szt. komputerów przenośnych typu Laptop Standard 14” 2) 50 szt. komputerów przenośnych typu Laptop Standard 14” PRO 3) 350 szt. stacji dokujących do komputerów przenośnych typu Laptop Standard 14” 4) 50 szt. stacji dokujących do komputerów przenośnych typu Laptop Standard 14” PRO 5) 300 szt. monitorów 24” 6) 50 szt. monitorów 34” 7) 580 szt. komputerów stacjonarnych Professional All-in-One 8) 700 szt. klawiatur komputerowych 9) 900 szt. myszy komputerowych 10) 100 szt. myszy bezprzewodowych 11) 300 szt. toreb do komputerów przenośnych typu Laptop Standard 14” oraz typu Laptop Standard 14” PRO. Szczegółowe wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia określone zostały przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. Zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt 7 Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SW Z), komputery przenośne wraz ze stacjami dokującymi, komputery stacjonarne oraz urządzenia peryferyjne muszą pochodzić od jednego producenta. W OPZ, poniżej ogólnych wymagań określonych przez Zamawiającego w punktach, zostały zawarte odrębne tabele opisujące parametry techniczne poszczególnych urządzeń, tj. komputerów, stacji dokujących, monitorów, urządzeń peryferyjnych, torby, myszy bezprzewodowej. Odwołujący wraz z ofertą przedłożył wymagane przedmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie o potwierdzeniu spełnienia przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego (zgodnie ze wzorem Załącznika nr 4b do SW Z), w którym określił modele oferowanego asortymentu i wskazał jego producentów. W przypadku Laptopów Standard 14”, Laptopów Standard 14” PRO, stacji dokujących, monitora 24’’, komputerów stacjonarnych Professional Allin-One, klawiatur komputerowych, myszy komputerowych i toreb Piomar zaoferował sprzęt producenta HP. Jedynie w przypadku monitora 34’’ wykonawca zaoferował urządzenie innego producenta tj. Dell. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego MBA, wyrażonego również przez Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 22 marca 2024 r., że zaoferowany przez wykonawcę monitor 34” jest niezgodny z wymaganiem Zamawiającego określonym w pkt 7 OPZ, dotyczącym konieczności zaoferowania sprzętu, w tym monitorów, jako urządzeń peryferyjnych pochodzących od jednego producenta, co stanowi o niezgodności ww. oferty z warunkami zamówienia. Zgodnie z obowiązującą w branży informatycznej nomenklaturą, urządzenia peryferyjne obejmują sprzęty podłączane z zewnątrz do jednostki centralnej, umożliwiające obsługę komputera, wprowadzanie do niego danych i przenoszenie danych z komputera na zewnątrz komputera np. na zewnętrzne dyski. Urządzenia peryferyjne dzielą się na urządzenia wejścia, wyjścia lub wejścia/wyjścia. Przykładem urządzenia wyjścia jest monitor. W ocenie Izby, nie budzi wątpliwości fakt, że wykonawcy w niniejszym postępowania prawidłowo rozumieją termin „urządzenia peryferyjne” i w takim rozumieniu posługują się tym terminem w swojej działalności. W ocenie Izby, kluczowe znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu w niniejszej sprawie ma treść postanowień OPZ oraz fakt, na ile Zamawiający jest związany postanowieniami i wymaganiami OPZ, które sam w danym postępowaniu ustanowił. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, w której Zamawiający w pkt 7 OPZ wymienił konkretne rodzaje urządzeń, które muszą pochodzić od tego samego producenta, w tym wymienił jako odrębną kategorię „urządzenia peryferyjne”. Biorąc pod uwagę treść tego wymagania w oderwaniu od całej treści OPZ należałoby przyjąć, że pojęcie powyższe należało rozumieć zgodnie z powszechnie stosowaną w branży informatycznej definicją urządzeń peryferyjnych, a zatem że należało zaoferować wszystkie urządzenia peryferyjne objęte przedmiotem zamówienia od tego samego producenta, w tym również monitory. Jednak w świetle przepisów ustawy Pzp oraz orzecznictwa przyjąć należy, że treść wymagań SW Z, w tym OPZ, należy zawsze czytać łącznie, jako całość. Nie można zatem pominąć faktu, że Zamawiający w treści OPZ, poniżej listy wymagań określonych w punktach, przedstawił odrębne tabele opisujące parametry techniczne poszczególnych urządzeń, w tym komputerów, stacji dokujących, monitorów, urządzeń peryferyjnych, torby oraz myszy bezprzewodowej. W tabeli zatytułowanej „Urządzenia peryferyjne” Zamawiający jednoznacznie wskazał: klawiaturę i mysz. Obok tabeli „Urządzenia peryferyjne”, w odrębnych tabelach, Zamawiający wskazał monitory i mysz bezprzewodową, które również bez wątpienia stanowią urządzenia peryferyjne, jednak nie zostały one wymienione w tabeli zatytułowanej „Urządzenia peryferyjne”. Zatem, z pośród wszystkich urządzeń peryferyjnych objętych przedmiotem zamówienia, tylko klawiaturę i mysz Zamawiający wskazał w tabeli „Urządzenia peryferyjne”. Tym samym, wykonawca miał podstawę przyjąć, że na potrzeby OPZ Zamawiający wskazał w odrębnej tabeli konkretne urządzenia peryferyjne, do których ma zastosowanie wymaganie zawarte w pkt 7 OPZ, dotyczące pochodzenia wskazanych przez Zamawiającego urządzeń od jednego producenta. Przy tak skonstruowanym OPZ, wykonawca miał uzasadnioną podstawę byuznać, że wymaganie zawarte w pkt 7 OPZ dotyczy tylko tych urządzeń peryferyjnych, które zostały wskazane w tabeli zatytułowanej w taki właśnie sposób, a tym samym wymóg dotyczący konieczności zaoferowania sprzętu jednego producenta nie dotyczy monitorów (a także myszy bezprzewodowej), które zostały opisane w odrębnych tabelach, a nie w tabeli zatytułowanej „Urządzenia peryferyjne”. W niniejszej sprawie kluczowe znaczenie ma fakt, że Zamawiający w ramach OPZ stworzył wśród wymienionych tam urządzeń, osobną kategorię - urządzeń peryferyjnych, do której włączył jedynie klawiaturę i mysz, a nie włączył m.in. monitorów, wbrew powszechnie stosowanej definicji urządzeń peryferyjnych. Wykonawca musi zakładać, przystępując do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, że Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia posługuje się wiedzą profesjonalną, korzysta z pomocy specjalistów w danej dziedzinie i żadne postanowienia lub wymagania zawarte w dokumentacji postępowania nie są przypadkowe. Jednocześnie, biorąc pod uwagę, że błąd w dokumentacji postępowania zawsze może się zdarzyć, Izba podziela stanowisko, że wszelkie wątpliwości wynikające z dokumentacji postępowania należy interpretować na korzyść wykonawcy, co jednoznacznie potwierdza jednolite w tym zakresie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W konsekwencji Izba stwierdziła zatem, że oferta złożona przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający jest wobec powyższego zobowiązany powtórzyć czynność oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, którego oferta podlegać powinna przywróceniu do postępowania w ramach unieważnienia przez Zamawiającego czynności odrzucenia tej oferty. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Izba zasądziła koszty postępowania w całości od wykonawcy zgłaszającego sprzeciw, biorąc pod uwagę wynik sprawy, w tym, że oferta Odwołującego powinna zostać przywrócona do postępowania, jako niepodlegająca odrzuceniu. Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1098/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 17 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Matecka na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Lądek-Zdrój postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 1098/24 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Lądek-Zdrój (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych powstających na terenie nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Lądek-Zdrój na okres 3 miesięcy” (dalej: „Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28 marca 2024 r. pod nr 2024/BZP 00264502/01. W dniu 2 kwietnia 2024 r. wykonawca FBSerwis Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści opisu przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) oraz projektowanych postanowień umowy (dalej: „PPU”) ustalonych przez Zamawiającego w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów, w tym przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „PZP” lub „ustawa Pzp”): 1. art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 433 pkt 2 PZP w zw. z art. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 353[1] Kodeksu cywilnego i art. 387 § 1 oraz art. 483 §1 KC i art. 5 Kodeksu cywilnego poprzez obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością za osiągnięcie odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku niektórych frakcji odpadów komunalnych, o których mowa w Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych; jak również obwarowanie ww. zobowiązań ustanowionymi na te okoliczności karami, podczas gdy: • zamawiający ograniczył terminowo przedmiot zamówienia jedynie do 3 z 12 miesięcy okresu z których to osiągnięty ma być wymagany poziom recyklingu; tj. w sytuacji w której Wykonawca któremu powierzono realizowanie ww. obowiązków w jednej czwartej okresu za który osiągnięty ma być oczekiwany poziom recyklingu (12 miesięcy), może nie uzyskać w skali roku oczekiwanego przez Zamawiającego poziomu recyklingu tj. przez ukształtowanie przez Zamawiającego mechanizmu nieuwzględniającego specyfiki realizacji umowy, gdzie Wykonawca nie ma wpływu na osiągniecie wymaganych poziomów, dodatkowo obciążającego go karmi za okoliczności, na które wykonawca nie ma realnego wpływu (odpowiedzialność na zasadzie ryzyka), co też uniemożliwia wykonawcy dokonanie rzetelnej wyceny swojej oferty, 2. art. 99 ust. 1 PZP w zw. z art. 433 pkt 2 PZP w zw. z art. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 PZP w zw. z art. 353[1] Kodeksu cywilnego i art. 387 § 1 oraz art. 483 §1 KC i art. 5 Kodeksu cywilnego poprzez obciążenie wykonawcy odpowiedzialnością za brak właściwego wyposażenia pojazdów służących do odbioru i transportu odpadów komunalnych (w tym dostosowania pojazdów do warunków zimowych) oraz brak właściwego wyposażenia bazy wyposażenia bazy magazynowo transportowej – jak również obciążenie ww. obowiązku karą umowną 1000 zł za każdy stwierdzony przypadek podczas gdy: • zamawiający nie określił w dokumentacji swoich wymagań względem dostosowania pojazdów do warunków zimowych • zamawiający nie określił w dokumentacji swoich wymagań względem wyposażenia bazy wyposażenia bazy magazynowo transportowej tj. poprzez opisanie przez Zamawiającego w sposób niejednoznaczny i wybrakowany, za pomocą niedokładnych i niezrozumiałych określeń, jak również obwarowania ww. niejednoznacznych obowiązków karami umownymi arbitralnymi, co do których brak jasnych kryteriów nałożenia, co też uniemożliwia wykonawcy dokonanie rzetelnej wyceny swojej oferty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -w stosunku do zarzutu 1 - wykreślenie §12 ust. 1 pkt 4 PPU; -w stosunku do zarzutu 2 - wykreślenie §12 ust. 1 pkt 9 PPU. Żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 9 kwietnia 2024 r. do akt sprawy wpłynęło pismo Zamawiającego zawierające informację o uwzględnieniu przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania i dokonaniu w związku z tym zmiany OPZ oraz PPU. Zamawiający nie dokonał zmiany PPU zgodnie z żądaniami Odwołującego, gdyż nie usunął §12 ust. 1 pkt 4 oraz pkt 9 PPU, lecz dokonał ich modyfikacji w następujący sposób: „§ 12 Kary umowne 1. Zamawiający naliczy Wykonawcy kary umowne w następujących przypadkach niewykonania lub nienależytego wykonania przedmiotu umowy: (…) 4) za niewywiązanie się z osiągania poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia, określonych w § 3 pkt 7 – w wysokości 500,00 zł; (…) 9) za brak wyposażenia zgodnego z Rozporządzeniem Ministra Środowiska w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości pojazdów służących do odbioru i transportu odpadów komunalnych oraz brak właściwego wyposażenia bazy magazynowo transportowej – 950,00 zł za każdy stwierdzony przypadek,” Natomiast zgodnie ze zmodyfikowanym § 3 pkt 7 PPU: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca w trakcie trwania umowy (okres 3 miesięcy) osiągnął 45% poziom recyklingu, przygotowania do ponownego użycia wskazanych frakcji odpadów komunalnych. Po zakończeniu realizacji umowy Wykonawca zobowiązany będzie do przedstawienia wyliczeń osiągniętych poziomów recyklingu za okres trwania umowy.” W związku z powyższym konieczne stało się uzyskanie stanowiska Odwołującego co do sposobu uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania. W piśmie wniesionym do akt sprawy w dniu 16 kwietnia 2024 r. Odwołujący poinformował, że informacja Zamawiającego o uwzględnieniu odwołania w całości czyni zadość oczekiwaniom Odwołującego i w związku z tym wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego wskazana w art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. W tej sytuacji Izba nie dokonuje oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 tejże ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: …

…sygn. akt KIO 1095/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 16 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 16 kwietnia 2024 r. ​w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu ​2 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę "ZUKOMB MS M.S.", ul. Brzezińska 50; 41-400 Mysłowice, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komunalny Zakład Gospodarki Mieszkaniowej w Katowicach, ul. Grażyńskiego 5; 40-126 Katowice, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Emsmasters sp. z o.o., u​ l. Aleja Wolności 62A/3; 42-202 Częstochowa, postanawia: 1. Umarza postępowanie odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy "ZUKOMB MS M.S.", ul. Brzezińska 50; 41-400 Mysłowice, kwoty ​13 500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………… ​ sygn. akt KIO 1095/24 Uzasadnienie Przed otwarciem rozprawy, oświadczeniem złożonym pismem z 15 kwietnia 2024 r. odwołujący wykonawca "ZUKOMB MS M.S.", ul. Brzezińska 50; 41-400 Mysłowice, cofnął odwołanie wniesione do Prezesa Izby w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komunalny Zakład Gospodarki Mieszkaniowej w Katowicach, u​ l. Grażyńskiego 5; 40-126 Katowice, pn. „Kompleksowe sprzątanie i utrzymanie czystości i​ porządku nieruchomości zarządzanych przez KZGM w Katowicach”, Część 11 Kompleksowe sprzątanie i utrzymanie czystości i porządku nieruchomości położonych ​ dzielnicy Osiedle Tysiąclecia administrowanych przez EB-6”. w Krajowa Izba Odwoławcza na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w sytuacji cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z​ udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1090/24 POSTANOWIENIE PREZESA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ Warszawa, dnia 15 kwietnia 2024 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 519 ust. 1-3 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wobec nieusunięcia braków formalnych odwołania przez Impel S.A., ul. Antoniego Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Sąd Okręgowy w Zamościu, ul. Prymasa Stefana Wyszyńskiego 11, 22-400 Zamość postanawia: 1.zwraca wniesione odwołanie, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Impel S.A., ul. Antoniego Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 1090/24 Uzasadnienie W dniu 2 kwietnia 2024 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Impel S.A., ul. Antoniego Słonimskiego 1, 50-304 Wrocławzwanego dalej „Odwołującym”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Świadczenie usługi sprzątania budynku i posesji Sądu Rejonowego w Zamościu przy ulicy Prymasa Stefana Wyszyńskiego 11. Numer referencyjny: G.261.4.2024”. Do odwołania nie dołączono: •dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania Odwołującego. Pismem z dnia 8 kwietnia 2024 r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wezwano Odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania Odwołującego. Termin na złożenie dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania Odwołującego upływał w 11 kwietnia 2024 r. Odwołujący w wyznaczonym terminie nie przedłożył wymaganych dokumentów. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie zaś do art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy Pzp, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu w/w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy Pzp – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W związku z powyższym, postanawiam jak na wstępie. …

…Sygn. akt: KIO 1093/24 POSTANOWIENIE PREZESA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ Warszawa, dnia 15 kwietnia 2024 r. Prezes Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 519 ust. 1-3 ustawy z dnia11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, wobec nieusunięcia braków formalnych odwołania przez Optima Care Sp. z o.o., ul. Towarowa 36, 85-746 Bydgoszcz w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej, ul. 3 Maja 24A, 21-100 Lubartów postanawia: 1.zwraca wniesione odwołanie, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Optima Care Sp. z o.o., ul. Towarowa 36, 85-746 Bydgoszcz kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: KIO 1093/24 Uzasadnienie W dniu 2 kwietnia 2024 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Optima Care Sp. z o.o., ul. Towarowa 36, 85-746 Bydgoszcz zwanego dalej „Odwołującym”, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: „Świadczenie usług asystenta osobistego osoby z niepełnosprawnością na rzecz mieszkańców Miasta Lubartów zgodnie z Programem „Asystent osobisty osoby z niepełnosprawnością” dla JST – edycja 2024. Numer referencyjny: DAK.221.2.2024”. Do odwołania nie dołączono: •dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania Odwołującego. Pismem z dnia 8 kwietnia 2024 r. na podstawie art. 518 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą Pzp”, wezwano Odwołującego pod rygorem zwrotu odwołania do złożenia w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania Odwołującego. Termin na złożenie dokumentów potwierdzających umocowanie osoby podpisującej odwołanie do reprezentowania Odwołującego upływał w 11 kwietnia 2024 r. Odwołujący w wyznaczonym terminie nie przedłożył wymaganych dokumentów. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne należy zważyć, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono wpis w wymaganej wysokości. Stosownie zaś do art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2 ustawy Pzp, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Niepoprawienie lub nieuzupełnienie odwołania lub niezłożenie dowodu uiszczenia wpisu w/w terminie skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 1 ustawy Pzp – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowienia Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W związku z powyższym, postanawiam jak na wstępie. …

…Sygn. akt KIO 1090/23 1093/23 1226/23 1239/23 WYROK z dnia 24 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Rafał Malinowski Członkowie: Anna Osiecka-Baran Aleksandra Patyk Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie dnia 18 maja 2023 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 17 kwietnia i 2 maja 2023 r. przez odwołujących: A.PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 1090/23), B.NDI S.A. oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą lidera w Sopocie (sygn. akt: KIO 1093/23), C.Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (sygn. akt: KIO 1226/23), D.PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt: KIO 1239/23) w postępowaniach prowadzonych przez zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku przy udziale wykonawcy: 1) Konsorcjum: NDI S.A., NDI SOPOT S.A. z siedzibą lidera w Sopocie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1090/23 po stronie odwołującego; 2) Korporacja Budowlana Doraco Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1090/23 po stronie odwołującego oraz do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1239/23 po stronie zamawiającego; 3) PORR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1093/23 po stronie zamawiającego oraz do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1226/23 po stronie odwołującego; 4) STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1090/23, 1093/23, 1226/23 oraz 1239/23 po stronie zamawiającego; 5) BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1093/23 po stronie zamawiającego orzeka: I.Uwzględnia odwołanie w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1090/23 w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami 1.1, 1.3 (1) oraz 1.6 i nakazuje zamawiającemu: a.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz odrzucenie oferty wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych. II.Oddala odwołanie w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1090/23 w pozostałym zakresie. III.Uwzględnia odwołanie w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1093/23 w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 5 i nakazuje zamawiającemu: a.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. IV.Oddala odwołanie w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1093/23 w pozostałym zakresie. V.Uwzględnia odwołanie w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1226/23 w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 1 oraz numerem 2 lit. b) i nakazuje zamawiającemu: a.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. VI.Oddala odwołanie w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1226/23 w pozostałym zakresie. VII.Uwzględnia odwołanie w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1239/23 w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numerami 1.1, 1.2 (1), 1.5 oraz 1.7 i nakazuje zamawiającemu: a.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz odrzucenie oferty wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. VIII.Oddala odwołanie w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1239/23 w pozostałym zakresie. IX.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt KIO 1090/23 obciąża w 2/5 odwołującego oraz w 3/5 zamawiającego i: a.Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) poniesioną przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. b.Zasądza od zamawiającego Zarządu Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku na rzecz odwołującego PORR S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 14 160 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy sto sześćdziesiąt złotych, zero groszy) z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia kosztów postępowania poniesionych przez strony. X.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt 1093/23 obciąża w 5/6 odwołującego oraz w 1/6 zamawiającego i: a.Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4 979 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące dziewięćset siedemdziesiąt dziewięć złotych, zero groszy) poniesioną przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników, kosztów dojazdu oraz noclegu. b.Zasądza od zamawiającego Zarządu Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku na rzecz odwołującego Konsorcjum NDI S.A. oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą lidera w Sopocie kwotę 4 163 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sto sześćdziesiąt trzy złote, zero groszy) z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia kosztów postępowania poniesionych przez strony. XI.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt 1226/23 obciąża zamawiającego i: a.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000,00 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4665 zł 87 gr (słownie: cztery tysiące sześćset sześćdziesiąt pięć złotych, osiemdziesiąt siedem groszy) poniesioną przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników, kosztów dojazdu oraz noclegu. b.Zasądza od zamawiającego Zarządu Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku na rzecz odwołującego Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku kwotę 24 665 zł 87 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące sześćset sześćdziesiąt pięć złotych, osiemdziesiąt siedem groszy). XII.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie prowadzonej pod sygnaturą akt 1239/23 obciąża w 2/6 odwołującego i w 4/6 zamawiającego i: a.Zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) poniesioną przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocników. b.Zasądza od zamawiającego Zarządu Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku na rzecz odwołującego PORR S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę15 733 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy siedemset trzydzieści trzy złote, zero groszy) z tytułu proporcjonalnego rozdzielenia kosztów postępowania poniesionych przez strony. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………. Członkowie: ……………………. ……………………. Sygn. akt KIO 1090/23 1093/23 1226/23 1239/23 Uzasadnienie Zarząd Morskiego Portu Gdańsk S.A. z siedzibą w Gdańsku, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej jako: „ustawa PZP”, których przedmiotem jest „Rozbudowa Nabrzeża Rudowego III w Porcie Gdańsk” (sygn. akt KIO 1090/23 oraz KIO 1093/23) oraz „Rozbudowa Nabrzeża Bytomskiego na odcinku ok. 204 MB w Porcie Gdańsk” (sygn. akt KIO 1226/23 oraz KIO 1239/23). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: - z dnia 8 czerwca 2022 r. pod numerem 2022/S 109-309211 (sygn. akt KIO 1090/23, 1093/23), - z dnia 8 czerwca 2022 r. pod numerem 2022/S 109-309212 (sygn. akt KIO 1226/23, 1239/23). I.KIO 1090/23 W dniu 17 kwietnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „Odwołujący I” wobec czynności Zamawiającego polegających na badaniu i ocenie ofert, w tym wyborze oferty wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy oraz oferty wykonawcy BUDIMEX S.A. Kwestionując ww. czynności Zamawiającego, Odwołujący I zarzucił mu naruszenie: 1.1 art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP w zw. z art. 218 ust. 2 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia opisanymi w Projekcie Budowlanym, Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, Projekcie Wykonawczym oraz Przedmiarze robót w zakresie dotyczącym wykonania prac branży hydrotechnicznej - robót kafarowych (poz. 4 Formularza Cenowego/poz. 51-83 przedmiaru robót), na które składa się wykonanie m.in.: (1) pali (poz. 4.3 Formularza cenowego/poz. 66-83 kosztorysu/przedmiaru robót) – poprzez zastosowanie przez Strabag rozwiązania niespełniającego wymagań Zamawiającego dot. nośności pali poprzez nieuwzględnienie w ofercie ilości zbrojenia pali, która jest wymagana dla osiągnięcia parametrów nośności wewnętrznej opisanych w warunkach zamówienia, tj. dokumentacji projektowej i dookreślonych w ramach wyjaśnień treści SWZ opublikowanych przez Zamawiającego; (2) ścianki szczelnej – pogrążanie (poz. 4.2 Formularza Cenowego/poz. 57-65 kosztorysu/przedmiaru robót) - poprzez nieuwzględnienie w ofercie zakresu prac dotyczącego wykonania ściągów kotwiących i wykonania robót betoniarskich zgodnie z warunkami zamówienia oraz nieuwzględnienie w ofercie jednostek sprzętu wymaganych dla pogrążania ścianki szczelnej metodą „z wody” tj. przy wykorzystaniu sprzętu pływającego. 1.2 art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP w zw. z art. 218 ust. 2 PZP w zw. z art. 223 ust. 1 PZP oraz w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia dotyczącymi wykonania konstrukcji żelbetowych co do parametrów betonu konstrukcyjnego oraz poprzez prowadzenie z wykonawcą Strabag niedozwolonych negocjacji prowadzących do zmiany treści oferty w zakresie dotyczącym parametrów ww. materiału. 1.3 art. 226 ust. 1 pkt. 8) PZP w zw. z 224 ust. 1, 5 i 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Strabag z uwagi to, iż złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny całkowitej, a oferta Strabag zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w zakresie istotnych części składowych obejmujących wykonania prac branży hydrotechnicznej: (1) pali (poz. 4.3 Formularza cenowego//poz. 66-83 kosztorysu/przedmiaru robót) z uwagi na nieuwzględnienie w ofercie ilości zbrojenia pali, która jest wymagana dla osiągnięcia parametrów nośności opisanych w warunkach zamówienia (2) ścianki szczelnej – pogrążanie (poz. 4.2 Formularza Cenowego/ poz. 57-65 kosztorysu/przedmiaru robót) z uwagi na nieuwzględnienie w ofercie zakresu prac dotyczącego wykonania ściągów kotwiących i wykonania robót betoniarskich zgodnie z warunkami zamówienia oraz nieuwzględnienie w ofercie jednostek sprzętu wymaganych dla pogrążania ścianki szczelnej metodą „z wody” tj. przy wykorzystaniu sprzętu pływającego. 1.4 art. 224 ust. 5 i 6 PZP w zw. z art. art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. art. 224 ust. 1 i 3 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Strabag, który nie przedstawił wyjaśnień wraz z dowodami, z których wynikałoby, że jest w stanie wykonać przedmiot zamówienie zgodnie z wymaganiami Zamawiającego za zaoferowaną cenę oraz podczas gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; a w konsekwencji 1.5 art. 239 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8) PZP oraz art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez wybór oferty Strabag i zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy z uwagi na zarzuty wskazane powyżej; 1.6 art. 226 ust. 1 pkt. 5) PZP w zw. z art. 218 ust. 2 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt. 10) PZP oraz w zw. z art. 223 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Budimex z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia dotyczącymi sposobu obliczenia ceny (pkt. 21.1 SW Z) z uwagi na nieuwzględnienie w Formularz Cenowym Budimex zmian wynikających z odpowiedzi Zamawiającego na pytania nr 238 i 239, a tym samym poprzez brak wyceny w ofercie wszystkich prac określonych przez Zamawiającego, oraz z uwagi na błąd w obliczeniu całkowitej ceny oferty oraz poprzez prowadzenie z wykonawcą Budimex niedozwolonych negocjacji prowadzących do zmiany treści oferty w zakresie dotyczącym prac objętych ofertą wykonawcy Budimex. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący I wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności z 7 kwietnia 2023 r. dotyczącej wyboru jako najkorzystniejszej oferty Strabag; 2)nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny ofert oraz: a.nakazanie odrzucenia oferty Strabag z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia oraz z uwagi na fakt, iż oferta Strabag zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz z uwagi na to, że złożone przez wykonawcę Strabag wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny; b.nakazanie odrzucenia oferty Budimex z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia oraz błąd w obliczeniu ceny. Stanowisko Odwołującego I: Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący I wskazywał m.in., że: Zarzuty nr 1.1 oraz 1.3 petitum odwołania: Niezgodność treści oferty STRABAG dotycząca pali: Zdaniem Odwołującego I analiza wyjaśnień przedkładanych w toku postępowania przez wykonawcę STRABAG (wyjaśnienia z 25.11.2022 r. oraz z 22.12.2022 r.) prowadzi do wniosku, iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia opisanymi w dokumentach zamówienia, w tym Projekcie Budowlanym, Projekcie Wykonawczym oraz Specyfikacjach Technicznych Wykonania i Odbioru Robót, a jednocześnie wykonawca ten nie obalił domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej w zakresie kluczowych części zamówienia (roboty hydrotechniczne). Jak wskazywał Odwołujący I, z wyjaśnień 1 wynika, że wymagane parametry pali opisane w dokumentacji projektowej (nośność wewnętrzna) nie zostaną spełnione. Wykonawca Strabag potwierdził, że przyjął zbrojenie konstrukcyjne pala sześcioma prętami fi 16mm (6*1,58kg/mb pala) oraz rozdzielcze prętami fi 8 (waga 3,8 kg/mb pala). Z powyższego wynika, że Strabag określił ilość zbrojenia pala na poziomie 13,28kg/mb pala, przy jednoczesnej rezygnacji ze stali profilowej w postaci rur fi 406/12,5mm oraz „buta” tj. podstawy trzonu pala. W Wyjaśnieniach 1 Strabag nie przedstawił bowiem wyceny dla ww. elementów. Jak kontynuował Odwołujący I, rozwiązanie Strabag budzi oczywiste wątpliwości techniczne z uwagi na ilość zbrojenia wskazaną w Wyjaśnieniach 1, która to jest rażąco niska w stosunku do ilości stali przewidzianej w dokumentacji Zamawiającego. Weryfikacja ilości stali powinna nastąpić w oparciu o pkt. 3.2. Projektu Wykonawczego tj. pale muszą być wykonane zgodnie z wymaganiami określonymi w normach: − PN-EN 12699 „Wykonawstwo specjalnych robót geotechnicznych – Pale przemieszczeniowe”. − PN-EN 1536 „Wykonawstwo specjalnych robót geotechnicznych – Pale wiercone”. Zdaniem Odwołującego I, obie normy zawierają warunek minimalnego zbrojenia w odniesieniu do średnicy pala. „Jeżeli wymagane jest zbrojenie, to jeżeli nie zostało inaczej wskazane w projekcie, należy przyjąć minimalny przekrój zbrojenia pala”, które wynoszą dla pierwszej z nich: minimalnie 0,5% nominalnego przekroju poprzecznego pala oraz dla drugiej z norm: dla pala o przekroju Ac≤0,5m2, minimalna średnica zbrojenia podłużnego wynosi As≥0,5%Ac. Zbrojenie główne pali, które zaoferował Strabag 6 x fi 16mm daje przekrój zbrojenia wynoszący: Pole przekroju pręta #16mm: 3,1416*1,6cm*1,6cm*0,25=2,011cm2 6szt x 2,011cm2 = 12,066 cm2. Dla pala o średnicy 560mm (średnica wymagana przez Zamawiającego) zbrojenie minimalne wynosi 3,1416*56cm*56cm*0,25*0,005 = 12,315 cm2, (gdzie: 3,1416 – liczba π, 56cm – średnica pala, 0,005 – warunek normowy 0,5%) co stanowi wartość wyższą niż 12,066cm2 – tym samym warunek minimalnego przekroju zbrojenia wg. wyżej wymienionych norm nie jest spełniony. Dla pala o średnicy 600mm (średnica przyjęta przez Strabag w Wyjaśnieniach nr 1, pkt. I.1. lit. b) zbrojenie minimalne wynosi 3,1416*60cm*60cm*0,25*0,005 = 14,14 cm2, (gdzie: 3,1416 – liczba π, 60cm – średnica pala, 0,005 – warunek normowy 0,5%) co również jest wartością wyższą niż 12,066 cm2 – tym samym warunek minimalnego przekroju zbrojenia wg. wyżej wymienionych norm nie jest spełniony. Nadto, jak kontynuował Odwołujący I, niezależnie od powyższego zakładana przez Strabag ilość zbrojenia na metr bieżący (mb) pala (13,28kg/mb) nie pozwala na wykonanie pali, które spełniają wymagania Zamawiającego opisane w dokumentacji projektowej co do nośności wewnętrznej pala, opisanej w pkt. 3.2. Projektu Wykonawczego. W treści Wyjaśnień 1 Strabag, brak jest danych dotyczących elementów pali przemieszczeniowych zaproponowanych przez autora dokumentacji projektowej takich jak: rury stalowe ze szwem, but staliwny czy zaczyn cementowy do iniekcji. Dodatkowo przywołana w Wyjaśnieniach 1 ilość zbrojenia koszem znacznie odbiega od ilości określonej w dokumentacji projektowej. Stąd wniosek, że wyjaśnienia zawarte w piśmie nie odnoszą się do rozwiązania podstawowego – pale przemieszczeniowe Tubex, a do innego rozwiązania technologicznego. Uwzględniając powyższe, Odwołujący I przedstawił stosowną analizę, z której wynika, że proponowane pale o średnicy 600mm zbrojone 6 prętami #16 oraz strzemionami z prętów średnicy 8mm spełniają wymagania projektowe jedynie dla 6 przypadków z wymaganych 28, tj. 79% wymaganych przypadków pozostaje niespełnione. W konsekwencji, jak podsumował Odwołujący I, przyjęte w ofercie wykonawcy Strabag rozwiązanie techniczne dla pali, poprzez niewystarczającą ilość stali zbrojeniowej prowadzi do obniżenia nośności pali względem warunków zamówienia opisanych w pkt. 3.2. Projektu Wykonawczego (Tom II Projekt Wykonawczy - Teczka 1 - Konstrukcja nabrzeża) dotyczących osiągnięcia wymaganych parametrów nośności pali oraz jest niezgodna z wymaganiami dotyczącymi zachowania zgodności z normami PN-EN 12699 oraz PN-EN 1536 opisanymi w pkt. 3.2 Projektu Wykonawczego. Rażąco niska cena oferty STRABAG dotycząca pali: Jak podkreślił Odwołujący I przyjmując parametry pali opisane w dokumentacji projektowej wynikające z rysunków ilość stali zbrojeniowej powinna wynosić 28,68kg/mb pala. Różnica pomiędzy założeniami Strabag (13,28 kg stali zbrojeniowej na mb pala) oraz ilości wynikającej z dokumentacji projektowej (bez rury stalowej) wynosi 15,40 kg/mb (28,68 kg/mb – 13/28 kg/mb). Przyjmując cenę stali zbrojeniowej wraz z prefabrykacją koszy wskazaną przez Strabag w Wyjaśnieniach 1 (4 600,00 zł netto za tonę stali zbrojeniowej oraz 2 200,00 zł netto za prefabrykację kosza zbrojeniowego), „brakujące” 15,40 kg/mb oraz liczbę metrów bieżących (25259,4mb) pali wynikającą z dokumentacji projektowej tj. rysunków projektu wykonawczego, należy uznać, że oferta Strabag w Formularzu Cenowym pozycja 4.3 Pale jest niedoszacowana o kwotę: 15,4kg*25259,4mb*6,8zł/kg = 2 645 164,37 zł netto. Z powyższego wynika zatem, że oferta Strabag w zakresie wyceny wykonania pali jest niedoszacowana o ok. 2 645 164,37 zł netto. Co istotne, powyższa kwota został ustalona na podstawie danych tj. ceny stali zbrojeniowej oraz kosztów prefabrykacji dostępnych Strabag, wskazanych w Wyjaśnieniach 1. Zarzut niezgodności treści oferty Strabag dotyczący ścianki szczelnej – pogrążanie: Jak podkreślił Odwołujący I, całkowita kwota wykonania robót wyceniona przez Strabag dla poz. 4.2 to 652 886,43 zł netto, zaś koszty związane z wykonaniem prac opisanych w poz. przedmiaru 57-62 to 496 209,45 zł netto, a to oznacza, że na wykonanie prac opisanych w poz. 63-65 przedmiaru (czyli zakładanie ściągów kotwiących, betonowanie konstrukcji nawodnych oraz betonowanie podwodne) Strabag przeznaczył kwotę 156 676,98 zł netto. Sekcja 4.2 poz. 63 dotyczy montażu ściągów kotwiących w ilości 102, 8772 ton, zaś poz. 64 i 65 dotyczą wykonania betonowania konstrukcji nadwodnych (32,250 m3) oraz betonowań podwodnych (334,01 m3). Opierając się na kosztach wskazanych w wyjaśnieniach Strabag (koszt stali: 4 600,00 zł/tonę oraz koszt mieszanki betonowej: 475 zł/m3) należy zauważyć, że: - poz. 63 - koszty wykonania ściągów kotwiących w ilości 102,8772 ton to co najmniej 473 235,12 zł netto (102,8772 t x 4 600 zł/t), - poz. 64 – betonowanie konstrukcji nadwodnych - 475zł/m3 x 32,25m3 = 15 318,75 zł netto; - poz. 65 – betonowanie konstrukcji podwodnych - 475zł/m3 x 334,01m3 = 158 654,75 zł netto. Zdaniem Odwołującego I, uwzględniając całkowitą wartość pozycji 4.2 Ścianki – pogrążanie wskazaną w Formularzu Cenowym Strabag (652 886,43 zł netto) oraz koszty wykonania prac z poz. 57-62 przedmiaru robót wynikające z Załącznika nr 1 do Wyjaśnień 1 (496 209,45 zł netto) na wykonanie prac z pozostałych pozycji tj. 63-65 Strabag dysponuje kwotą 156 676,98 zł netto, przy czym sam koszt materiałów wg. cen Strabag to 611 208,62 zł netto, a koszt wykonania prac wg. Zamawiającego jest 10-krotnie wyższy i wynosi 1 556 903,88 zł netto. Dodatkowo, jak zauważył Odwołujący I, jak wynika z części opisowej Wyjaśnień 1 Strabag rzekomo zamierza wykonać pogrążenie ścianki szczelnej z wody i do tego celu zamierza wykorzystać holownik (koszt 195 000,00 zł netto) oraz ponton (koszt 27 300,00 zł netto). Jak słusznie zauważył Zamawiający w Wezwaniu 2 koszty wykonania robót dotyczących pogrążenia ścianki szczelnej (poz. 57-62) ujęte w Załączniku nr 1 do Wyjaśnień 1 jak również koszty pracy sprzętu pływającego przedstawione wyłącznie w części opisowej Wyjaśnień 1 przewyższają łącznie całkowity koszt wykonania robót dla poz. 4.2 (652 886,43 zł netto). Na tak zadane pytanie Zamawiającego wykonawca odpowiedział, że zgodnie z przyjętą metodą kosztorysowania, koszty sprzętu pływającego zostały ujęte w kosztach ogólnych budowy, który jest rozdzielany na wszystkie pozycje kosztorysowe jako część narzutów. W związku z tym, w ocenie Strabag, nie można sumować kosztów pracy sprzętu (np. wibromłota) wykazanego dla robót z poz. 4.2 z kosztami sprzętu pływającego (223.300,00 zł netto), który rzekomo został ujęty w kosztach ogólnych całej inwestycji. W ocenie Odwołującego I powyższe tłumaczenie jest nieuprawnione, gdyż konstrukcja formularza cenowego wskazuje, że w ramach danej pozycji formularza należy przypisać prace związane z wykonaniem danych pozycji kosztorysowych wynikających z przedmiaru robót. Dodatkowo, wycenia pozycji 4.2 jest zbyt niska co oznacza, że STRABAG przy przygotowaniu oferty pominął wymagania wynikające z dokumentacji projektowej, z których wynikało, że pogrążenie ścianki szczelnej musi nastąpić metodą „z wody”. Strabag nie był w stanie wykazać ujęcia kosztów wszystkich prac (materiałów, sprzętu i robocizny) w ramach pozycji 4.2 Formularza Cenowego, dlatego w Wyjaśnieniach 1 i Wyjaśnieniach 2 stwierdza, że koszty sprzętu pływającego (holownik, ponton) zostały ujęte w kosztach ogólnych budowy rozrzuconych po wszystkich pozycjach kosztorysowych jako narzuty. O niewiarygodności zapewnień Strabag jakoby ujął w wycenie koszty sprzętu pływającego dla poz. 4.2 Formularza Cenowego w kosztach ogólnych świadczy również fakt, iż w przypadku robót rozbiórkowych (poz. 2 Roboty rozbiórkowe) koszty sprzętu pływającego (tratwa) zostały ujęte w kosztach bezpośrednich (a nie w kosztach ogólnych) i wykazane w pozycji 3 kosztorysu dla robót rozbiórkowych (Załącznik 1 do Wyjaśnień 1). Co więcej, w swoich wyjaśnieniach Strabag wskazuje na metodologię sporządzenia kalkulacji ofertowej w oparciu o ustalenie kosztów bezpośrednich w podziale na robociznę, koszt materiałów, koszt pracy sprzętu np. w kalkulacji szczegółowej robót rozbiórkowych – Załącznik nr 1 do Wyjaśnień 1 oraz część szczegółowa Wyjaśnień 1, str. 11. Jak podsumował Odwołujący I, powyższe prowadzi do konkluzji, iż składając ofertę wykonawca Strabag założył wykonanie robót dotyczących pogrążania ścianki szczelnej nie z wody (zgodnie z pkt. 5.1 Projektu Budowlanego), ale z lądu. Z tego względu, dopiero po konkretnym pytaniu Zamawiającego dotyczącym metody pogrążenia (Wezwanie 1) wykonawca Strabag próbował wykazywać, że koszty pracy sprzętu pływającego dla pogrążenia ścianki szczelnej z wody zostały rzekomo ujęte w kosztach ogólnych i rozrzucone po wszystkich pozycjach kosztorysowych w ramach narzutów. Z uwagi na przedstawioną powyżej argumentację wyjaśnienia Strabag należy uznać za niewiarygodne, a w konsekwencji należy stwierdzić, że Strabag w swojej ofercie wycenił – niezgodnie z pkt. 5.1 Projektu Budowlanego – wykonanie robót z lądu a nie z wody. Zarzut rażąco niskiej ceny dotyczący ścianki szczelnej – pogrążanie W zakresie ww. zarzutu Odwołujący I powołał się na dotychczas przedstawianą argumentację dotyczącą pogrążania ścianki szczelnej. Powyższe zdaniem Odwołującego I prowadzi do konkluzji, iż oferta Strabag, w zakresie wykonania prac objętych poz. 4.2, Formularza Cenowego, w tym w szczególności poz. przedmiaru 63-65 nie uwzględnia wszystkich kosztów wykonania zamówienia. Rzeczywiste koszty wykonania prac przekraczają bowiem znacząco wycenę prac wskazaną przez Strabag. Z uwagi na to, że wykonanie ścianki szczelnej, oprócz prac związanych z palowaniem, stanowi istotną składową część oferty, to należy uznać, że oferta Strabag powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP wz. z art. 224 ust. 6 PZP jako oferta zawierająca rażąco niską cenę. Zarzut nr 1.2 petitum odwołania: Odwołujący I wskazał, że wykonawca Strabag wraz z Wyjaśnieniami 1 dotyczącymi ceny oferty oraz zgodności oferty z warunkami zamówienia przedstawił ofertę podwykonawcy lub dostawcy dotyczącą betonu konstrukcyjnego wraz ze wskazaniem parametrów materiału, który zostanie użyty do wykonania zamówienia w zakresie konstrukcji żelbetowych. Jak wynika z Wezwania nr 2 Zamawiający wskazał na niezgodność parametrów betonu konstrukcyjnego wynikających z oferty podwykonawcy/ dostawcy z parametrami betonu konstrukcyjnego opisanymi w dokumentacji projektowej. W Wyjaśnieniach nr 2 Strabag poinformował, iż podwykonawca/ dostawca potwierdził zgodność swojej oferty z dokumentacją przetargową, czego dowodem miał być załącznik nr 1 do Wyjaśnień nr 2 (e-mail podwykonawcy/ dostawcy). Jak wynika wprost z treści Wezwania 2, na podstawie dokumentów i ofert przedłożonych przez wykonawcę Strabag w ramach wyjaśnień sposobu kalkulacji ceny oferty oraz oceny zgodności oferty z warunkami zamówienia, Zamawiający stwierdził niezgodność parametrów betonu konstrukcyjnego, który zamierza zastosować wykonawca Strabag z wymaganiami określonymi w dokumentacji projektowej, a więc warunkami zamówienia. Dopiero na skutek Wezwania 2 wykonawca Strabag dokonał korekty pierwotnych wyjaśnień, a więc de facto zmienił treści oferty, tak aby usunąć niezgodność z warunkami zamówienia, co jest niezgodne z treścią art. 223 ust. 1 ustawy PZP. Zarzut nr 1.4 petitum odwołania: W ramach argumentacji dla ww. zarzutu Odwołujący I zwrócił uwagę na treść wezwania Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, Strabag w ramach Wyjaśnień 1 oraz Wyjaśnień 2 nie wykazał w sposób bezsprzeczny i wystarczający, iż zaoferowana cena za wykonanie przedmiotu zamówienia nie jest rażąco niska. Jak podkreślił Odwołujący, Strabag nie przedstawił wystarczającej ilości dowodów na uzasadnienie przyjętej wartości kosztów bezpośrednich produkcji. Przedłożona przez Strabag tabela w sposób oczywisty nie obejmuje całego zakresu opisanego w SW Z oraz w formularzu cenowym, stanowiącym załącznik do formularza ofertowego. Nawet wyliczenia w pozycjach wyszczególnionych w tabeli nie zostały poparte żadnymi dowodami, a wykonawca Strabag poprzestał na wskazaniu łącznych kwot powołując się na kalkulacje własne – i jednocześnie nieprzedstawiająca ani takich kalkulacji ani dowodów potwierdzających ich poprawność. Odwołujący I dodał, popierając argumentację cytatami z piśmiennictwa oraz orzecznictwa, że wykonawca Strabag nie obalił domniemania, iż zaoferowana przez niego cena jest rażąco niska, które powstało w momencie skierowania wezwania do złożenia wyjaśnień. Choć wezwanie Zamawiającego do złożenia wyjaśnień dotyczyło wykazania sposobu wyceny całej oferty, to Wykonawca Strabag ograniczył się zasadniczo do odpowiedzi na szczegółowe pytania Zamawiającego, które na marginesie również nie potwierdzają prawidłowej wyceny oferty (vide zarzut i argumentacja w pkt. 2 niniejszego odwołania). W pozostałym zakresie Strabag udzielił wybiórczych odpowiedzi, przedstawiając również zbiorcze kwoty oparte rzekomo na kalkulacjach własnych - bez zaprezentowania szczegółowego rozbicia tych kwoty czy też dowodów potwierdzających zasadność wyceny czy też wskazując na okoliczności, które pozwoliły na osiągnięcie atrakcyjnej ceny, ale bez wskazania w jaki konkretnie sposób te okoliczności przekładają się na wycenę oferty. To zdaniem Odwołującego I prowadzi do wniosku, iż Zamawiający bezzasadnie uznał, iż wykonawca Strabag wykazał, że cena oferty nie jest rażąco niska, pomimo że Strabag nie wyjaśnił w sposób wyczerpujący i szczegółowy sposobu kalkulacji ceny, a jego Wyjaśnienia 1 i 2 wyraźnie wskazują na niedoszacowanie istotnych zakresów prac. Zarzut nr 1.6 petitum odwołania: Odwołujący I zwrócił uwagę, że Formularz Cenowy (Załącznik nr 2A do SW Z) podlegał zmianom wynikającym z odpowiedzi Zamawiającego do SW Z. W wyniku pytań i odpowiedzi w Formularzu Cenowym wykonawcy powinni byli uwzględnić dodatkowe pozycje w zakresie Branży Hydrotechnicznej, tj.: - pkt 12 (pozycja przedmiaru 178-199) – zmiany wynikające z odpowiedzi 199, 200, 221, 222; - pkt 13 (pozycja przedmiaru 200-204) – zmiany wynikające z odpowiedzi nr 238; - pkt 14 (pozycja przedmiaru 205-209) – zmiany wynikające z odpowiedzi nr 239. W związku z udzielonymi odpowiedziami Zamawiający zmodyfikował i udostępnił wykonawcom Formularz Cenowy (Załącznik 2A do SWZ) uzupełniony o poz. 13 i 14 dla Branży Hydrotechnicznej. Z Formularza Cenowego Budimex wynika, że wykonawca nie uwzględnił w tym formularzu dodanych pozycji nr 13 i 14 dla Branży Hydrotechnicznej. Skoro w Formularzu Cenowym – Rozbiciu Ceny Ofertowej wykonawca Budimex nie uwzględnił poz. 13 i 14, a więc również całkowita cena ofertowa tego wykonawcy nie obejmuje ww. pozycji prac, oznacza to, że wykonawca Budimex dokonał obliczenia ceny w sposób sprzeczny z warunkami zamówienia, a oferta tego wykonawcy nie obejmuje prac, które powinny zostać wycenione w poz. 13 i 14 Robót Hydrotechnicznych Formularza Cenowego. W konsekwencji, należy również uznać, że oferta wykonawcy Budimex zawiera błąd w obliczeniu ceny, skoro Wykonawca pominął w Formularzu Cenowym poz. 13 i 14, a łączona cena ofertowa podana w Formularzu Oferty musi obejmować sumę wszystkich pozycji Formularza Cenowego (pkt. 21.1 SWZ). Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnienia treści oferty zwrócił uwagę wykonawcy na ww. rozbieżności, prosząc jednocześnie o potwierdzenie, że pominięte pozycje zostały jednak wycenione w Formularzu Cenowym. Jak zakończył Odwołujący I korespondencję prowadzoną pomiędzy Zamawiającym i Budimex odnośnie do pominiętych poz. 13 i 14 Formularza Cenowego należy uznać nie tyle za wyjaśnienie treści oferty, ale za niedopuszczalne na gruncie art. 223 ust. 1 PZP negocjacje treści oferty, co również powinno prowadzić do odrzucenia oferty ww. wykonawcy. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 5 maja 2023 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, stanowisko w sprawie zajął Zamawiający, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazywał, co następuje: W zakresie zarzutu nr 1.1 pkt 1 i nr 1.3: W pierwszej kolejności Zamawiający podkreślił, że z przywoływanych przez Odwołującego fragmentów dokumentacji wynika wprost, że obie metody wykonywania pali (wiercona i przemieszczeniowa) są dopuszczone przez Zamawiającego już na etapie składania ofert. Potwierdzenie znalazło to również w odpowiedzi na pytania do SW Z nr 249 i 250. Jak kontynuował Zamawiający, określił on w dokumentacji przetargowej i budowlanej parametry, jakie mają zostać zachowane i są to: • technologie wykonania pali wskazane w Projekcie Wykonawczym, • nośność wymagana w projekcie, • układ, liczba, długość i średnica zgodna z Projektem Wykonawczym, • materiały spełniające wymogi dokumentacji projektowej. W parametrach tych Zamawiający intencjonalnie nie umieścił ilości stali zbrojeniowej wskazanej wprost, bo stal zbrojeniowa ma być wbudowana przez wykonawcę w takiej ilości, by spełnić warunek nośności. Celem zamówienia jest wykonanie nabrzeża o określonej nośności, a nie nabrzeża z określoną masą stali zbrojeniowej w palach. Zamawiający w żadnym miejscu dokumentacji przetargowej nie wskazał także, że ofertowane pale muszą być iniektowane, wykonywane w rurze osłonowej z butem staliwnym, a Odwołujący nie przedstawił na udowodnienie swoich przeciwnych twierdzeń w tym zakresie żadnych dowodów, co więcej – sam również wycenia pale bez rury osłonowej i bez buta staliwnego. Zamawiający zwrócił również uwagę, że wskazane przez Odwołującego obliczenia nośności (pkt 2.22 odwołania) dotyczą nośności zewnętrznej, a nie wewnętrznej, która jest zależna od zbrojenia. Nośność wewnętrzna jest bowiem uzależniona nie tylko od ilości zbrojenia, ale również jego rozmieszczenia w przekroju pala. Ponadto, zdaniem Zamawiającego, możliwe jest takie umiejscowienie zbrojenia na długości pala (takie rozwiązanie zaprojektowane jest w dokumentacji technicznej: Projekt Wykonawczy Rys. II/01/6.1 i II/01/6.2), które zagwarantuje osiągnięcie wymaganej dokumentacją projektową nośności. Dlatego też w ocenie Zamawiającego obliczanie nośności przez Odwołującego i podawanie wyników tych obliczeń jako argumentacji, i to bez znajomości przyjętej konstrukcji pala, ale także bez podania przez Odwołującego przyjętych do obliczeń założeń np. dotyczących nośności gruntu czy współczynników bezpieczeństwa, jest całkowicie irrelewantne dla przedmiotowego postępowania. Zamawiający uzyskał od Strabag zapewnienie, że pale ujęte w jego ofercie spełniają wszystkie parametry z w/w projektu wykonawczego, w tym typ, nośność wewnętrzną i zewnętrzną, a Odwołujący nie przedstawił żadnych wiarygodnych dowodów, które pozwalałyby na podważenie tego zapewnienia. Jak podsumował Zamawiający, zarzuty Odwołującego w tym zakresie należy uznać za całkowicie nieuzasadnione i wynikające z nieprawidłowej analizy dokumentacji wykonawczej. W zakresie zarzutu nr 1.1 pkt 2 i nr 1.2 i 1.3: Zdaniem Zamawiającego zarzut nr 1.2 odwołania jest całkowicie gołosłowny, bo – jak sam wskazuje Odwołujący – opiera się na dokumentach, do których Odwołujący nie posiada dostępu i których treści nie zna z uwagi na skuteczne zastrzeżenie przez Strabag tajemnicy przedsiębiorstwa tam wskazanej. W ocenie Zamawiającego w takim wypadku nie sposób nie tylko ustosunkować się do tego zarzutu, bo siłą rzeczy nie może on być skutecznie i prawidłowo skonstruowany, ale przede wszystkim nie sposób go z tego powodu w ogóle rozpatrzyć, a tym bardziej uwzględnić. Odwołujący swoją argumentację opiera bowiem jedynie na tym, że Zamawiający prowadził ze Strabag korespondencję dotyczącą jego oferty. Odwołujący nie wie natomiast, jakie ostatecznie informacje Zamawiający i Strabag między sobą w tym zakresie wymienili. W zakresie wyceny ściągów kotwiących Zamawiający wskazał, że przedmiarze i kosztorysie inwestorskim wykonanie ścianki szczelnej zostało podzielone na trzy działy: 4.1 – dostawa, 4.2 – pogrążanie, 5 – powłoki antykorozyjne. Dział 4.1 obejmuje zakup i transport profili ścianki szczelnych (bez ściągów i zabezpieczenia antykorozyjnego). Dział 4.2 obejmuje pogrążanie ścianki szczelnej (sama robocizna i sprzęt, materiał ujęty w 4.1), montaż ściągów (robocizna, materiał i sprzęt), betonowanie korka pomiędzy starą a nową ścianką i zabetonowanie 2 szt. pali (również RMS). Dział 5. to wykonanie malowania antykorozyjnego. Mając na uwadze powyższe, tj. że wycena dostawy ścianki, ściągów oraz zabezpieczenia antykorozyjnego odbywa się na podstawie oferty dostawcy na cały w/w komplet, rozbijanie jej na poszczególne elementy nie jest niezbędne ani potrzebne Zamawiającemu, szczególnie przy ryczałtowym modelu rozliczaniu robót, który występuje w przedmiotowym zamówieniu. O tym, że Strabag ujął pogrążenie ścianki razem z warstwą antykorozyjną i ściągami świadczy wspólne ujęcie w Wyjaśnieniach nr 1 (pismo z 25.11.2022, str. 10), w którym Strabag wskazuje na jakiej podstawie wycenił poszczególne grupy robót. Potwierdza to załączona oferta podwykonawcy Strabag wymieniająca oprócz profili ścianek wprost także ściągi oraz wskazująca, że elementy będą zabezpieczone antykorozyjnie (grubość powłoki zgodna z projektem). Powyższe wskazuje, że ściągi zostały ujęte w ofercie Strabag. Ponieważ kontrakt z wykonawcą rozliczany będzie w modelu ryczałtowym, Zamawiający nie może odrzucić oferty bo jedna z pozycji (w tym przypadku 4.2 – pogrążanie ścianki) została wyceniona zbyt nisko, skoro roboty składające się na te pozycje zostały uwzględnione w innym miejscu oferty. Odnośnie parametrów zaoferowanego betonu Zamawiający podkreślił, że Strabag w swojej ofercie wskazał, że konstrukcje żelbetowe zostaną wykonane zgodnie z projektem wykonawczym. Zamawiający nie ma podstaw, by oświadczenie to kwestionować, a Odwołujący nie wskazał dowodów pozwalających na takie działanie. Jedyną kwestią, którą Zamawiający wyjaśniał ze Strabag w tym zakresie była kwestia parametrów betonu wskazanych w ofercie podwykonawcy Strabag. Cena obu rodzajów betonu jest taka sama. Zamawiający podkreślił, że wiążąca dla Zamawiającego jest oferta Strabag i jego oświadczenie o wykonaniu Zamówienia zgodnie z projektem, a nie oferta jego podwykonawcy, która ma charakter informacyjno-pomocniczy. Powyższe, zdaniem Zamawiającego, świadczy o tym, że prowadzona korespondencja nie miała charakteru niedozwolonych negocjacji, a tym samym nie został naruszony art. 223 ust. 1 ustawy PZP. Zdaniem Zamawiającego nieuprawnione są również zarzuty dotyczące metody pogrążenia ścianki szczelnej. Zamawiający zwrócił uwagę na Teczkę 1, punkt 7.2 projektu wykonawczego, zgodnie z którym wprost dopuszczono, że pogrążanie ścianki szczelnej z lądu jest w pełni dopuszczalne. Skoro tak nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego, że ścianka szczelna musi być pogrążana metodą „z wody”. Jak kontynuował Zamawiający, dodatkowo z wyjaśnień przedkładanych przez Strabag wprost wynika, że Strabag uwzględnił w swojej ofercie koszty sprzętu pływającego, a umiejscowienie takiego kosztu w konkretnej pozycji pozostaje bez znaczenia dla Zamawiającego, tym bardziej w świetle ryczałtowego wynagrodzenia, które jest przewidziane za wykonanie przedmiotowego Zamówienia. Ujęcie kosztów sprzętu pływającego w kosztach ogólnych budowy, wbrew stanowisku Odwołującego, nie stanowi naruszenia żadnego przepisu prawa i nie świadczy o niezgodności oferty Strabag z wymaganiami Zamawiającego. W zakresie zarzutu nr 1.4: Zamawiający wskazał, że zarzuty Odwołującego związane z w/w okolicznościami opisanymi w pkt I i II uzasadnienia, które rzekomo w ocenie Odwołującego mają implikować także brak obalenia przez Strabag domniemania rażąco niskiej ceny, nie zostały przez Odwołującego w żaden sposób nawet uprawdopodobnione, bo Odwołujący w tym zakresie ograniczył się wyłącznie do stawiania niczym niepopartych twierdzeń, bez przedstawiania jakichkolwiek dowodów na ich potwierdzenie. Zdaniem Zamawiającego okoliczności towarzyszące postępowaniu, w tym m.in. kierowanie do Strabag dalszych zapytań, nakazują uznać, że oferta tego wykonawcy jest zgodna z warunkami zamówienia oraz nie zawiera ceny rażąco niskiej. W zakresie zarzutu nr 1.6: Zamawiający zwrócił uwagę, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy PZP, tj. kiedy jej treść nie odpowiada treści dokumentów zamówienia, może nastąpić wyłącznie wtedy, gdy zachodzi niewątpliwa i jednoznaczna niezgodność o charakterze zasadniczym i nieusuwalnym. Zamawiający wskazał, powołując się na wyrok SO w Białymstoku z dnia 24 listopada 2010 r. (II Ca 803/10), że pominięcie pozycji poprzez jej niewycenienie wprost – oznacza tyle, że wykonawca jest zobowiązany wykonać zamówienie zgodnie z jego zakresem opisanym w projekcie budowlanym oraz specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót, przy czym nie będzie się za to należało odrębne wynagrodzenie. Pominięcie wyceny niektórych pozycji należy traktować, jak wycenienie danej pozycji w kwocie 0,00 zł, bądź też, że wycena danej pozycji została ujęta w innych wycenionych pozycjach. Zamawiający powołał się także na aprobujące ww. stanowisko orzecznictwo KIO. Zamawiający podkreślił, że poprzez udzielenie odpowiedzi na pytania nr 238 i 239 nie rozszerzył zakresu robót, a co za tym nie wprowadził kolejnych elementów podlegających wycenie, a jedynie uzupełnił pozycje przedmiarowe o roboty, które są objęte projektem. Wynagrodzenie Wykonawcy w prowadzonym postępowaniu ma charakter ryczałtowy, a udzielone przez Budimex wyjaśnienia treści oferty w zakresie oferowanej ceny nie stanowią jej zmiany. Dodatkowe stanowiska procesowe: W ramach postępowania odwoławczego zostały dodatkowo złożone następujące pisma procesowe, zawierające merytoryczne odniesienie się do zarzutów odwołania: - stanowisko procesowe Konsorcjum NDI S.A. oraz NDI Sopot S.A. z dnia 28 kwietnia 2023 r., - stanowisko procesowe Strabag Sp. z o.o. z dnia 5 maja 2023 r., - dodatkowe stanowisko procesowe Odwołującego I z dnia 17 maja 2023 r., - dodatkowe stanowisko procesowe Strabag Sp. z o.o., złożone w dniu posiedzenia do akt sprawy. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym: - wykonawcę Strabag Sp. z o.o., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S.A. oraz NDI Sopot S.A., zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Wszystkie wymogi formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Z kolei przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wykonawcy Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o., Izba postanowiła uznać za nieskuteczne. Jak wynika z akt postępowania oferta tego wykonawcy została odrzucona z postępowania, a czynność ta nie została zakwestionowana w drodze środków ochrony prawnej. Z powyższego wynika, że podmiot jakim jest Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. prawomocnie utracił status wykonawcy w niniejszym postępowaniu. Jak stanowi art. 525 ust. 1 ustawy PZP przystąpienie do postępowania odwoławczego może zgłosić jedynie podmiot mający status wykonawcy, co nakazuje uznać, że przystąpienie w niniejszej sprawie odwoławczej temu podmiotowi nie przysługuje. W związku z powyższym Izba uznała zgłoszenie przystąpienia przez Korporację Budowlaną DORACO do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego za nieskuteczne. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w ramach postępowania odwoławczego złożone zostały następujące dowody, niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia: Dowody Odwołującego: 1)Zestawienie ilości pali przemieszczeniowych oraz zestawienie stali zbrojeniowej (załącznik nr 6 do odwołania), 2)Opinia techniczna wydana przez dr. hab. inż. prof. PG Marcina Cudnego oraz dr. inż. Bartosza Sobczyk, 3)Opinia techniczna wydana przez dr. inż. W.W. oraz mgr. inż. B.M., 4)Informacja dotycząca funkcjonalności programu do kosztorysowania (iTwo), 5)Rysunek zatytułowany: „Przekrój projektowany” (dotyczący palowania), 6)Rysunek zatytułowany: „Przekrój 1-1”, 7)Rysunek zatytułowany: „Przekrój projektowany” (roboty kafarowe). Dowody Przystępującego Strabag Sp. z o. o.: 1)Formularz Cenowy – Tabela Elementów Ceny Ryczałtowej (TECR) – Porównanie (załącznik nr 1 do pisma z dnia 5 maja 2023 r.), 2)Wykaz robót budowlanych wykonanych przez Strabag Sp. z o.o. w zakresie budownictwa hydrotechnicznego (załącznik nr 2 do pisma z dnia 5 maja 2023 r.), 3)„Dokument wewnętrzny obciążeniem agregatem” (załącznik nr 3 do pisma z dnia 5 maja 2023 r.), 4)„Dokument wewnętrzny obciążeniem wibromłotem” (załącznik nr 4 do pisma z dnia 5 maja 2023 r.). Izba wzięła pod uwagę wszystkie przedłożone dowody, jednak wydając rozstrzygnięcie oparła się tylko na niektórych z nich, co znajdzie wyraz w treści uzasadnienia wyroku. II.KIO 1093/23 W dniu 17 kwietnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum NDI S.A. oraz NDI SOPOT S.A. z siedzibą lidera w Sopocie, dalej jako: „Odwołujący II”, wobec czynności Zamawiającego polegających na badaniu i ocenie ofert, w tym zaniechaniu odrzucenia ofert złożonych przez STRABAG Sp. z o.o., PORR S.A. oraz BUDIMEX S.A. i w konsekwencji dokonaniem wyboru, jako oferty najkorzystniejszej, oferty złożonej przez STRABAG Sp. z o.o. Kwestionując ww. czynności Zamawiającego, Odwołujący II zarzucił mu naruszenie: 1)art. 226 ust. ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez (1) STRABAG oraz (2) PORR, pomimo iż treść ofert tych wykonawców jest niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na dokonanie i przedstawienie w ofercie wyceny pali wierconych, podczas gdy Zamawiający w treści dokumentów zamówienia dla Postępowania, w celu zachowania stanu porównywalności ofert, wymagał dokonania wyceny wykonania przedmiotu zamówienia udzielanego w Postępowaniu z zastosowaniem technologii pali przemieszczeniowych, a nie pali wierconych, 2)art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez (1) STRABAG oraz (2) PORR, pomimo tego, iż treść ofert tych wykonawców jest niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na zaoferowanie wykonania przedmiotu zamówienia z zastosowaniem technologii pali wierconych, podczas gdy Zamawiający w treści dokumentów zamówienia dla Postępowania, w celu zachowania stanu porównywalności ofert, Zamawiający wymagał zaoferowania wykonania przedmiotu zamówienia w technologii pali przemieszczeniowych, ewentualnie, jeżeli Zamawiający twierdzić będzie, iż w ofertach złożonych przez (1) STRABAG oraz (2) PORR wyceniono i zaoferowano wykonanie pali przemieszczeniowych, 3)art. 226 ust. ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez (1) STRABAG oraz (2) BUDIMEX, pomimo iż treść ofert tych wykonawców jest niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na dokonanie i przedstawienie w ofercie wyceny wykonania innej ścianki szczelnej, aniżeli wymagana przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia dla Postępowania stalowa ścianka szczelna kombinowana, zbudowana z elementów „H” i „Z”, 4)art.. 226 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez zaniechaniu odrzucenia ofert złożonych przez (1) STRABAG oraz (2) BUDIMEX, pomimo iż treść ofert tych wykonawców jest niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na zaoferowanie wykonania innej ścianki szczelnej, aniżeli wymagana przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia dla Postępowania stalowa ścianka szczelna kombinowana, zbudowana z elementów „H” i „Z”, 5)art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę BUDIMEX, pomimo iż wykonawca ten nie dokonał prezentacji rozbicia ceny ofertowej w sposób wymagany przez Zamawiającego w treści Załącznika nr 2A do SW Z dla Postępowania, z uwagi na pominięcie prezentacji wyceny oferowanego świadczenia z pominięciem dwóch działów formularza ofertowego (odnoszących się kilku pozycji przedmiarowych), Wobec postawionych zarzutów Odwołujący II wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz ponownego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, a w jej następstwie odrzucenia ofert złożonych przez (1) STRABAG, (2) PORR oraz (3) BUDIMEX. Stanowisko Odwołującego II: Argumentując postawione zarzuty, Odwołujący II wskazywał, co następuje: Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutów I-II, zdaniem Odwołującego II analiza treści dokumentów zamówienia, w szczególności załączników do SW Z opisujących przedmiot zamówienia (Odwołujący przywołał wszystkie zapisy dokumentacji, które jego zdaniem świadczą o prawdziwości stawianej tezy), prowadzi do jednoznacznej konkluzji, iż Zamawiający wymaga wyceny w składanej ofercie oraz wykonania realizacji przedmiotu zamówienia udzielanego w Postępowaniu z wykorzystaniem wyłącznie technologii pali przemieszczeniowych. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie dopuścił zaoferowania i wyceny również innych technologii palowania, tj. przede wszystkim pali wierconych. Jak wskazywał Odwołujący II, powyższe prowadzi do wniosku, że oferty wykonawców PORR S.A. oraz Strabag Sp. z o.o. powinny zostać odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, gdyż oferują one Zamawiającemu i wyceniają w swoich ofertach wykonanie pali w technologii wierconej, a nie przemieszczeniowej. Zdaniem Odwołującego II konieczność odrzucenia ofert STRABAG oraz PORR S.A zaktualizowałaby się nawet wówczas, gdyby teoretycznie uznać (co jednakże w ocenie Odwołującego nie byłoby uzasadnione), że wykonawcy ci zgodnie z dokumentami zamówienia wycenili i zaoferowali wykonanie pali w technologii pali przemieszczeniowych. W takim bowiem przypadku koniecznym działaniem Zamawiającego byłoby odrzucenie ofert tych wykonawców na podstawie art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 1 PZP. Wykonawca STRABAG wycenił roboty związane z wykonaniem zaoferowanych pali na kwotę 8 114 258,32 zł, co stanowi zaledwie 19,36%, wartości wskazanej w Kosztorysie Inwestorskim. Treść udzielonych przez STRABAG wyjaśnień dotyczących elementów ceny nie uzasadnia przy tym aż tak ogromnego obniżenia kosztów wykonania tego elementu zamówienia. Wykonawca wykazując realność tego istotnego elementu składowego ceny poprzestał na ogólnikowej kalkulacji własnej, nie wyjaśniając w żaden sposób, dlaczego przyjął takie, a nie inne wartości wyceny. Według Odwołującego II tożsame wnioski płyną z analizy oferty wykonawcy PORR, w której łączna wartość robót związanych z wykonaniem pali została ustalona na kwotę jedynie 10 352 176,65 zł, tj. 24,70%, wartości wskazanej w Kosztorysie Inwestorskim. Treść udzielonych przez PORR wyjaśnień dotyczących elementów ceny nie uzasadnia przy tym aż tak ogromnego obniżenia kosztów wykonania tego elementu zamówienia. Wykonawca wykazując realność tego istotnego elementu składowego ceny poprzestał na ogólnikowej kalkulacji własnej, nie wyjaśniając w żaden sposób, dlaczego przyjął takie, a nie inne wartości wyceny. W zakresie zarzutu nr III i IV, zdaniem Odwołującego II Zamawiający wymagał zaoferowania i w konsekwencji ujęcia w ramach ceny ofertowej, wykonania stalowej ścianki szczelnej kombinowanej, zbudowanej z elementów „H” i „Z”. Tymczasem wykonawca Strabag wycenił dostawę stalowej ścianki szczelnej na kwotę 16 979 375,14 zł, co stanowi 113,23% Kosztorysu Inwestorskiego. Rzeczywistą, zgodną z realiami rynkowymi wartość świadczenia wykonawcy w zakresie dostawy ścianki szczelnej obrazuje zatem nie wartość ustalona w Kosztorysie Inwestorskim, a pozyskana przez Odwołującego i przekazana Zamawiającemu w toku Postępowania, oferta cenowa ArcelorMittal - jedynego producenta i dostawcy elementów stalowych ścianki szczelnej, sporządzona według stanu istniejącego na dzień 11 października 2022 r., tj. na trzy dni przed upływem terminu składania ofert w Postępowaniu. Oferta ta opiewa na kwotę 4 572 666.39 EUR, czyli 22 162 799,46 zł Jak podkreślił Odwołujący II, tak znaczną rozbieżność można racjonalnie wytłumaczyć tylko zaoferowaniem i wycenieniem wykonania ścianki szczelnej w innej technologii, aniżeli określona przez Zamawiającego w treści wskazywanych przez Odwołującego zapisów dokumentacji projektowej. W zasadzie na tej samej podstawie Odwołujący II wywodził niezgodność oferty BUDIMEX z warunkami zamówienia. Jego zdaniem wycena dostawy stalowej ścianki szczelnej na poziomie 17 344 043,11 zł może zostać wytłumaczona tylko tym, że wykonawca ten zaoferował i wycenił wykonanie tego elementu przedmiotu zamówienia w technologii innej, niż wynikająca z dokumentacji projektowej. W zakresie zarzutu V Odwołujący II wskazał, że analiza złożonego przez BUDIMEX Formularza cenowego prowadzi do wniosku, iż wykonawca ten posłużył się nieaktualnym wzorem Załącznika nr 2A do SW Z (uwadze BUDIMEX najpewniej umknęła zmiana SW Z tj. rozszerzenie zakresu prac wykazane w nowo załączonych przedmiarach robót oraz zmiana tego załącznika dokonana przez Zamawiającego w dniu 14 września 2022 r.) w konsekwencji czego nie dokonał prezentacji wyceny świadczeń z Działu nr 13 i 14. Skutkiem niedokonania przez BUDIMEX prezentacji rozbicia ceny oferty w sposób wynikający z treści Załącznika nr 2A do SWZ jest ziszczenie się przesłanki odrzucenia oferty, określonej w art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 5 maja 2023 r. odpowiedź na odwołanie wniósł Zamawiający, wnioskując o jego oddalenie w całości. Zdaniem Zamawiającego argumentacja Odwołującego bazuje na nieprawidłowej i niekompletnej analizie dokumentacji przetargowej Zamówienia, w szczególności dokumentacji budowlanej i wykonawczej. Przede wszystkim Zamawiający zwrócił uwagę na punkt 3.2 Projektu Wykonawczego oraz na treść odpowiedzi na pytania nr 249 i 250. Z analizy ww. wynika, że w ofertach wykonawcy mogą przyjąć do wyceny typy pali dopuszczone w projekcie wykonawczym, a nie jeden typ pala, co w nieuprawniony sposób argumentuje Odwołujący. Dopiero zmiana typów wskazanych i dopuszczonych w projekcie wykonawczym tj. wierconych wykonanych bez wstrząsowo i przemieszczeniowych wykonanych bez wstrząsowo na inne wymaga uprzedniego uzyskania zgody nadzoru autorskiego i inwestora. W zakresie zarzutu III i IV, zdaniem Zamawiającego dokumentacja projektowa oraz odpowiedzi na pytania nr 249 i 250 potwierdzają, że Zamawiający dopuścił możliwość ujęcia w ofercie wykonanie ścianki szczelnej z innych profili, pod warunkiem zachowania wskazanych w dokumentacji projektowej parametrów. Odnośnie zarzutu nr V Zamawiający wskazał, że poprzez udzielenie odpowiedzi na pytania nr 238 i 239 nie rozszerzył zakresu robót, a co za tym nie wprowadził kolejnych elementów podlegających wycenie, a jedynie uzupełnił pozycje przedmiarowe o roboty, które są objęte projektem. Wynagrodzenie Wykonawcy w prowadzonym postępowaniu ma charakter ryczałtowy, a udzielone przez Budimex wyjaśnienia treści oferty w zakresie oferowanej ceny nie stanowią jej zmiany, co stanowi o tym, że zarzuty odwołania nie powinny zostać uwzględnione. Dodatkowe stanowiska procesowe: W ramach postępowania odwoławczego zostały dodatkowo złożone następujące pisma procesowe, zawierające merytoryczne odniesienie się do zarzutów odwołania: - pismo procesowe wykonawcy Strabag Sp. z o.o. z dnia 5 maja 2023 r.; - pismo procesowe Odwołującego z dnia 17 maja 2023 r.; - pismo procesowe wykonawcy PORR S.A. z dnia 17 maja 2023 r. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym: - wykonawcę PORR S.A., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, - wykonawcę BUDIMEX S.A., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, - wykonawcę Strabag Sp. z o.o., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wszystkie wymogi formalne związane ze zgłoszonymi przystąpieniami zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. W tym miejscu zasadnym jest odniesienie się do wniosku Odwołującego II o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu projektowania budowlanego w specjalności hydrotechnicznej lub konstrukcyjno – budowlanej na okoliczność wykazania faktu, że: 1)opis przedmiotu zamówienia zawarty w dokumentach zamówienia udzielanego w Postępowaniu (w tym w szczególności projekt budowlany oraz projekt wykonawczy) zawiera opis wyłącznie jednej technologii wykonania pali, tj. wykonanie pali przemieszczeniowych oraz 2)zachodzi konieczność opracowania dokumentacji zamiennej, w tym w szczególności dokonania obliczeń nośności pali oraz opracowania zamiennego projektu palowania, w przypadku zmiany technologii wykonania pali z pali przemieszczeniowych na pale wiercone. Zdaniem Izby ww. wniosek nie zasługiwał na uwzględnienie. Zasadą jest, że dowód z opinii biegłych może zostać przeprowadzony wyłącznie w sytuacji, gdy ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych, a zatem nie da się tego dowodu zastąpić innym, np. dowodem z dokumentu lub zeznań świadka. W niniejszej sprawie, zdaniem Izby, ustalenie stanu faktycznego nie wymaga wiadomości specjalnych i możliwe jest na podstawie dokumentacji postępowania. Z tego względu brak jest konieczności przeprowadzenia ww. dowodu. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w ramach postępowania odwoławczego złożone zostały następujące dowody, niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia: 1.Dowody Odwołującego a.Opinia sporządzona przez mgr inż. M.K. oraz dr inż. W.L.na okoliczność wykazania, że dokumentacja projektowa przedłożona przez Zamawiającego zakładała wycenienie oraz wykonanie pali w technologii pali przemieszczeniowych. Izba wydając rozstrzygnięcie oparła się głównie na treści dokumentacji postępowania, która zdaniem Izby była kluczowa dla treści rozstrzygnięcia. Przedłożona przez Odwołującego opinia tak naprawdę stała w opozycji do, jasnej - zdaniem Izby, treści dokumentacji postępowania, nie mogła zatem stanowić podstawy rozstrzygnięcia. Stan faktyczny sprawy: W zakresie spraw odwoławczych prowadzonych pod sygnaturą akt KIO 1090/23 oraz KIO 1093/23, tj. dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa Nabrzeża Rudowego III w Porcie Gdańsk”, Izba uznała następujące okoliczności faktyczne sprawy za istotne: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Rozbudowa Nabrzeża Rudowego III w Porcie Gdańsk”. Pismem z dnia 18 listopada 2022 r. wykonawca Strabag został wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu kalkulacji ceny (art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 PZP) oraz do złożenia wyjaśnień dotyczących zgodności oferty w zakresie dotyczącym robót hydrotechnicznych z wymaganiami określonymi w warunkach zamówienia (art. 223 ust. 1 PZP). Zamawiający w treści wezwania wskazał, że „po szczegółowej analizie Państwa oferty, informuje, że w jego ocenie CENA BRUTTO oferty, w tym w szczególności ceny wskazane w zakresie branży hydrotechnicznej w pozycji: 2. „Roboty rozbiórkowe”, 4.2 „Ścianka-pogrążenia”, 4.3 „Pale” Formularza Cenowego wydają się Zamawiającemu rażąco niskie (…)”. W związku z powyższym Zamawiający wezwał wykonawcę Strabag do „wyjaśnienia powodów zaoferowania powyższej CENY BRUTTO oferty oraz przedstawienia dowodów potwierdzających, że cena zaoferowana przez wykonawcę nie jest ceną rażąco niską”. Zamawiający zadał również szczegółowe pytania dotyczące ww. pozycji. Ponadto, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający zwrócił się z prośbą o potwierdzenie, że ujęte w Formularzu cenowym pale spełniają wymogi dokumentacji projektowej, wskazując w szczegółach, potwierdzenia jakich parametrów oczekuje od wykonawcy. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca Strabag przedłożył w dniu 25 listopada 2022 r. wyjaśnienia dotyczące sposobu kalkulacji ceny oferty oraz wyjaśnienia dotyczące zgodności oferty z warunkami zamówienia. W dniu 16 grudnia 2022 r. Zamawiający skierował do wykonawcy Strabag kolejne wezwanie do wyjaśnień dotyczące sposobu kalkulacji ceny oraz zgodności oferty z warunkami zamówienia. Pytania Zamawiającego dotyczyły m.in. sposobu skalkulowania kosztów sprzętu pływającego niezbędnego do pogrążania ścianki szczelnej z wody oraz parametrów betonu przeznaczonego do wykonania konstrukcji żelbetowych. W dniu 22 grudnia 2022 r. wykonawca Strabag udzielił odpowiedzi na ww. wezwanie. Procedura wyjaśnienia ceny oferty prowadzona była również w stosunku do wykonawcy PORR S.A., który pismem z dnia 18 listopada 2022 r. został wezwany przez Zamawiającego do wyjaśnień, w szczególności w zakresie cen wskazanych w branży hydrotechnicznej, w pozycjach 2 (Roboty rozbiórkowe) oraz 4.3 (Pale). Zamawiający zadał również szczegółowe pytania dotyczące ww. pozycji. Ponadto, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP, Zamawiający zwrócił się do wykonawcy PORR S.A. z prośbą o potwierdzenie, że ujęte w Formularzu cenowym pale spełniają wymogi dokumentacji projektowej, wskazując w szczegółach, potwierdzenia jakich parametrów oczekuje od wykonawcy. Pismem z dnia 25 listopada 2022 r. wykonawca PORR S.A. przedłożył stosowne wyjaśnienia. Zgodnie z Formularzem Cenowym załączonym do oferty wykonawcy BUDIMEX S.A., wykonawca ten dla elementu „BRANŻA HYDROTECHNICZNA” przedstawił wycenę poszczególnych robót obejmujących pozycje od 1 do 199. Pismem z dnia 2 stycznia 2023 r. Zamawiający, w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP, wezwał wykonawcę BUDIMEX S.A., o potwierdzenie, że w swojej ofercie wykonawca ten, zgodnie z dokumentacją przetargową i projektową, uwzględnił wykonanie liczby i długości pali (niezależnie, czy przyjął pale przemieszczeniowe czy wiercone) wskazane w projekcie wykonawczym (rys. II/01/5) tj. 1085 pali o średnicy 560 mm i łącznej długości 25.259,4m pod płytą Nabrzeża Rudowego III oraz liczby i długości pali (niezależnie, czy przyjął pale przemieszczeniowe czy wiercone) wskazane w projekcie wykonawczym (rys. II/01/30) tj. 16 pali o średnicy 560 mm i łącznej długości 259,2m pali pod maszty M4-M7. Pismem z dnia 4 stycznia 2023 r. wykonawca BUDIMEX potwierdził ww. okoliczności. W dniu 7 kwietnia 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Strabag. Jednocześnie, Zamawiający odrzucił jako niezgodną z warunkami zamówienia, ofertę wykonawcy Konsorcjum Budowlane Doraco Sp. z o.o. Zgodnie z zapisami dokumentacji: Punkt 21.1 SW Z:„Wykonawca zobowiązany jest określić cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, poprzez wskazanie w Formularzu ofertowym (sporządzonym wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do SW Z) łącznej ryczałtowej ceny ofertowej (netto i brutto), stanowiącej sumę cen ofertowych, ustalonej na podstawie Formularza cenowego (Załącznik nr 2A do SWZ).” §9 pkt 16 Wzoru Umowy: „Wykonawca przed zawarciem Umowy zobowiązany jest przekazać Zamawiającemu (Kierownik Projektu) szczegółowy kosztorys ofertowy, także w formie edytowalnej. Kosztorys ofertowy powinien być rozbity do poziomu pozycji przedmiarów udostępnionych przez Zamawiającego. Jeżeli jakichś robót nie ma w przedmiarze, a są określone w OPZ to Wykonawca powinien dodać odpowiednią pozycję w kosztorysie. Kosztorys ten powinien zawierać cenę jednostkową dla każdej pozycji przedmiaru. Ilości powinny być zgodne z projektem wykonawczym i OPZ.” §15 ust. 3 pkt 1 Wzoru Umowy: (…) „Proponowana przez Wykonawcę zmiana wynagrodzenia zostanie ustalona w oparciu o sporządzone przez Wykonawcę i zweryfikowane przez Zamawiającego kosztorysy według wskazanego poniżej pierwszeństwa: 1) kosztorys uproszczony sporządzony w oparciu o ceny jednostkowe dla poszczególnych pozycji kosztorysu, o którym mowa w § 9 ust. 16 Umowy, o ile dane rodzaje robót w nim występują”. §24 ust. 13 lit. f), g), h) Wzoru Umowy: „W przypadku sprzeczności występującej pomiędzy postanowieniami niniejszej Umowy a postanowieniami załączników do niej, Strony przyjmują następujące pierwszeństwo zastosowania i interpretacji poszczególnych dokumentów i ich zapisów: (…) f)Projekt wykonawczy, g)Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, h)Projekt budowlany (…)”. Punkt 3.2 Projektu Wykonawczego: „Ze względu na mnogość technologii prowadzących do wykonania pala dopuszcza się zastosowanie pali: • wierconych wykonanych bez wstrząsowo; • przemieszczeniowych wykonanych bez wstrząsowo. (…) Pale należy wykonać zgodnie z wymaganiami: − PN-EN 12699 „Wykonawstwo specjalnych robót geotechnicznych – Pale przemieszczeniowe”. − PN-EN 1536 „Wykonawstwo specjalnych robót geotechnicznych – Pale wiercone”. stanowiących w świetle zapisów Prawa Budowalne obligatoryjny dokument dla uczestników procesu budowlanego.” Pytanie do SWZ nr 249: „Prosimy o informację, czy w ofercie należy ująć wartość prac z zakresu pali przemieszczeniowych i ścianki szczelnej wyliczoną w oparciu o ilości i długości podane w dokumentacji projektowej (np. przedmiar i/lub projekt budowlany - punkt 4.4.2 opisu technicznego do projektu budowlanego, strona 17 i 18)?Czy może dopuszczalne jest skalkulowanie w Ofercie wartości ww. prac z zachowaniem projektowej technologii ale z przyjęciem mniejszych ilości/długości, wynikających z rzeczywistych warunków gruntowych, zgodnie ze sztuką budowlaną i zasadami charakterystycznymi dla przyjętej technologii wzmocnienia podłoża gruntowego?” Odpowiedź na pytanie do SWZ nr 249: „Zgodnie z zapisami projektu wykonawczego, specyfikacji oraz projektu Umowy Zamawiający informuje, iż na etapie składania oferty należy uwzględnić ilości, długości oraz średnice pali wskazane w dokumentacji projektowej. Na etapie składania ofert Wykonawca może przyjąć typy pali wskazane w projekcie wykonawczym przy zachowaniu wskazanych poziomów i parametrów. Na etapie realizacji robót Zamawiający dopuszcza przedstawienie przez Wykonawcę dedykowanego projektu technologicznego dotyczącego zmiany ilościowej układu pali w planie i przekroju przy zachowaniu wytycznych projektu wykonawczego i specyfikacji. Procedura dotycząca robót zamiennych określona została w par. 16 umowy. Ewentualne zmniejszenie ilości oraz długości pali będzie podlegało rozliczeniu (pomniejszeniu wynagrodzenia) na podstawie kosztorysu różnicowego. W stosunku do ścianki szczelnej należy odnieść się analogicznie tj. Zgodnie z zapisami projektu wykonawczego, specyfikacji oraz projektu Umowy Zamawiający informuje, iż na etapie składania oferty należy uwzględnić ilości/długości wskazane w dokumentacji projektowej. Na etapie składania ofert Wykonawca może przyjąć inny typ elementów składowych systemu kombinowanego wskazanego w dokumentacji projektowej przy zachowaniu wskazanych poziomów i parametrów. Na etapie realizacji robót Zamawiający dopuszcza przedstawienie przez Wykonawcę dedykowanego projektu technologicznego dotyczącego innego rodzaju ścianki kombinowanej przy zachowaniu wytycznych projektu i specyfikacji. Procedura dotycząca robót zamiennych określona została w par. 16 umowy. Ewentualne zmniejszenie ilości/ długości elementów ścianki szczelnej będzie podlegało rozliczeniu (pomniejszeniu wynagrodzenia) na podstawie kosztorysu różnicowego.” Pytanie do SWZ nr 250: „Prosimy o informację, czy dopuszcza się możliwość skalkulowania i ujęcia w ofercie zamiennego, równoważnego rozwiązania w zakresie związanym z wykonaniem ścianki szczelnej i/lub pali przemieszczeniowych na Nabrzeżu Rudowym? Przyjęta w projekcie budowlanym technologia, jak również ilości pali umożliwiają zastosowanie znaczących optymalizacji, a zoptymalizowane, równoważne rozwiązania zamienne są kilkukrotnie tańsze od projektowego, co wiąże się z możliwością wielomilionowych oszczędności dla Zamawiającego.” Odpowiedź na pytanie do SWZ nr 250: „Zgodnie z zapisami projektu wykonawczego, specyfikacji oraz projektu Umowy Zamawiający informuje, iż na etapie składania oferty należy uwzględnić ilości, długości oraz średnice pali wskazane w dokumentacji projektowej. Na etapie składania ofert Wykonawca może przyjąć typy pali wskazane w projekcie wykonawczym przy zachowaniu wskazanych poziomów i parametrów. Na etapie realizacji robót Zamawiający dopuszcza przedstawienie przez Wykonawcę dedykowanego projektu technologicznego dotyczącego zmiany ilościowej układu pali w planie i przekroju przy zachowaniu wytycznych projektu wykonawczego i specyfikacji. Procedura dotycząca robót zamiennych określona została w par. 16 umowy. Ewentualne zmniejszenie ilości oraz długości pali będzie podlegało rozliczeniu (pomniejszeniu wynagrodzenia) na podstawie kosztorysu różnicowego. W stosunku do ścianki szczelnej należy odnieść się analogicznie tj. Zgodnie z zapisami projektu wykonawczego, specyfikacji oraz projektu Umowy Zamawiający informuje, iż na etapie składania oferty należy uwzględnić ilości/długości wskazane w dokumentacji projektowej. Na etapie składania ofert Wykonawca może przyjąć inny typ elementów składowych systemu kombinowanego wskazanego w dokumentacji projektowej przy zachowaniu wskazanych poziomów i parametrów. Na etapie realizacji robót Zamawiający dopuszcza przedstawienie przez Wykonawcę dedykowanego projektu technologicznego dotyczącego innego rodzaju ścianki kombinowanej przy zachowaniu wytycznych projektu i specyfikacji. Procedura dotycząca robót zamiennych określona została w par. 16 umowy. Ewentualne zmniejszenie ilości/ długości elementów ścianki szczelnej będzie podlegało rozliczeniu (pomniejszeniu wynagrodzenia ) na podstawie kosztorysu różnicowego.” Uzasadnienie prawne (sygn. akt: KIO 1090/23): Zarzut oznaczony w petitum odwołania numerem 1.1: W pierwszej kolejności Izba pragnie wskazać, że jedynie część argumentacji odwołania w zakresie ww. zarzutu Izba uznała za słuszną. Zdaniem Izby na uwzględnienie w całości zasługiwał zarzut z punktu 1.1 (1), dotyczący zastosowania przez Strabag rozwiązania niespełniającego wymagań Zamawiającego dotyczących nośności pali poprzez nieuwzględnienie w ofercie ilości zbrojenia pali, która jest wymagana dla osiągnięcia parametrów nośności wewnętrznej opisanych w warunkach zamówienia. Z kolei zarzut z punktu 1.1 (2) Izba uznała za słuszny jedynie w części dotyczącej nieuwzględnienia w ofercie Strabag jednostek sprzętu wymaganych dla pogrążania ścianki szczelnej metodą „z wody” tj. przy wykorzystaniu sprzętu pływającego. Odnosząc się zatem do zakresu uwzględnionego, Izba pragnie wskazać, co następuje: Zarzut 1.1 (1): Wymagania dotyczące pali zostały szczegółowo opisane w dokumentacji postępowania, tj. w Projekcie Budowlanym, Projekcie Wykonawczym oraz Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych SST-02.06 (roboty kafarowe). Z Projektu Wykonawczego (punkt 3.2) wynika, że Zamawiający dopuścił realizację pali w technologii wierconej oraz przemieszczeniowej. Zamawiający wskazał przy tym, jakie są kluczowe parametry pali, które muszą pozostać zachowane lub przewyższone, zdefiniował co rozumie przez nośność wewnętrzną i zewnętrzną pala oraz wprowadził wymóg by pale (zarówno wiercone jak i przemieszczeniowe) zostały wykonane zgodnie z normami. Z powyższego wynika, że przygotowując ofertę, wykonawcy biorący udział w postępowaniu musieli dla określonego rodzaju realizowanych pali przyjąć pewne parametry, których spełnienie było obligatoryjne. Stwierdzenie, że zaoferowane pale nie spełniają ww. wymagań musi natomiast skutkować odrzuceniem oferty takiego wykonawcy jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Zdaniem Izby, w niniejszej sprawie Odwołujący wykazał, że pale zaoferowane przez Przystępującego Strabag nie spełniają warunku minimalnej ilości zbrojenia wymaganej normami, czego konsekwencją jest stwierdzenie, że nie został także spełniony warunek nośności wewnętrznej pali przy wskazanych w dokumentacji projektowej założeniach. Przechodząc do merytorycznego rozpatrzenia postawionego zarzutu, w pierwszej kolejności Izba pragnie uwypuklić kontradyktoryjny charakter postępowania odwoławczego, co wynika m.in. z treści art. 534 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (tak m.in.: wyrok KIO z dnia 28 lutego 2022 r., KIO 315/22). W niniejszej sprawie Odwołujący dla poparcia swoich twierdzeń dotyczących niezgodności oferty wykonawcy Strabag z warunkami zamówienia w zakresie pali przedstawił szereg dowodów. Odwołujący już w samej treści odwołania przedstawił stosowne wyliczenia, z których wynikało, że przyjęte przez Strabag założenia dotyczące ilości zbrojenia pala są niewystarczające by spełniony został warunek minimalnego przekroju zbrojenia według norm, do których w dokumentacji odwoływał się Zamawiający. Następnie twierdzenia te poparte zostały przedłożonymi opiniami, których wnioski popierały tezę odwołania, że oferta Strabag jest niezgodna z warunkami zamówienia, ponieważ przyjęte w ofercie tego wykonawcy rozwiązanie techniczne dotyczące pali, poprzez założenie niewystarczającej ilość stali zbrojeniowej, prowadzi do obniżenia nośności pali względem warunków zamówienia opisanych w pkt. 3.2. Projektu Wykonawczego dotyczących osiągnięcia wymaganych parametrów nośności pali oraz jest niezgodne z wymaganiami dotyczącymi zachowania zgodności z normami PN-EN 12699 oraz PN-EN 1536 opisanymi w pkt. 3.2 Projektu Wykonawczego. Biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia, jego wartość oraz profesjonalny charakter działalności Przystępującego, który w zasadzie bronił swojej oferty (chociaż pomimo braku uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego, spór w zasadzie toczył się między Zamawiającym, a Odwołującym), oczekiwać należało, że przeciwstawi on wyliczeniom i opiniom Odwołującego własne wyliczenia i dowody, które obalą lub przynajmniej poddadzą w wątpliwość twierdzenia i dowody Odwołującego. Tymczasem zarówno Zamawiający jak i Przystępujący w zasadzie nie twierdzili, że wyliczenia wykonane przez Odwołującego były błędne czy też oparte na nieprawidłowych założeniach wynikających z odpowiednich norm. Jedynie Przystępujący wskazał w jednym z pism procesowych, że: „ustalenie nośności wewnętrznej elementu konstrukcyjnego wymaga wykonania obliczeń, dla których założenia przyjmowane są indywidualnie”. Jednakże podkreślić należy, że obliczenia Odwołującego oparte zostały właśnie o indywidualne założenia Przystępującego. Uwzględniając powyższe, mając na uwadze stanowiska stron, a także oceniając stosownie do treści art. 542 wiarygodność i moc dowodów, Izba nie znalazła podstaw by twierdzeniom i dowodom przedstawionym przez Odwołującego odmówić wiarygodności. Przede wszystkim powodów takich nie dostarczył Izbie Przystępujący i Zamawiający, na których Odwołujący przerzucił ciężar dowodu w zakresie wykazania, że oferta Przystępującego jest zgodna z warunkami zamówienia. W następnej kolejności odnosząc się do poszczególnych argumentów przedstawianych przez Zamawiającego i Przystępującego w pismach procesowych, Izba pragnie wskazać, że nie znalazły one uznania oczach składu orzekającego. Z obliczeń odwołującego popartych opiniami wynika, że założenia przyjęte przez Przystępującego dotyczące ilości zbrojenia nie są zgodne z wymaganiami norm. Podkreślić przy tym należy, że niezależnie od typu pala oferowanego przez Przystępującego (przemieszczeniowy czy też wiercony) Odwołujący wykazał, że przyjęte założenia nie spełniają wymagań obu norm dla obu typów pali. Co istotniejsze, twierdzenia i dowody Odwołującego oparte są o założenia Przystępującego, które opisywał on Zamawiającemu w treści wyjaśnień ceny. Nie ma zatem znaczenia jaki typ pala zaoferował Przystępujący, skoro twierdzenia Odwołującego oparte są właśnie o założenia opisane w szczegółach przez Przystępującego, a więc odnoszące się do konkretnego zaoferowanego typu pala. Następnie wskazać należy na treść dokumentacji projektowej oraz treść wezwania jakie skierował Zamawiający do Przystępującego. Projekt wykonawczy w punkcie 3.2 wskazywał na konkretne parametry nośności, które muszą zostać spełnione dla pala (Zamawiający zdefiniował co rozumie przez nośność zewnętrzną i wewnętrzną pala). W tym samym punkcie PW wskazuje, że to pale muszą zostać wykonane zgodnie z wymaganiami określonych norm (które odnoszą się m. in. do minimalnej ilości zbrojenia pala). Także w treści wezwania z dnia 18 listopada 2022 r. Zamawiający prosił Przystępującego o potwierdzenie określonych parametrów pali. Treść wezwania Zamawiającego nie budzi wątpliwości. Zamawiający prosił o potwierdzenie zgodności oferowanych pali z warunkami zamówienia m. in. w zakresie nośności oraz zgodności z pozostałymi wymogami dokumentacji. Trzeba więc uznać, że pytanie dotyczyło nie tylko pozycji 4.3 Pale, ale w ogólności odnosiło się do elementu przedmiotu zamówienia, jakim jest wykonanie pali. Przystępujący powinien więc kompleksowo odnieść się do zagadnienia przedstawiając Zamawiającemu niezbędne założenia. Uwzględniając powyższe, niezrozumiały jest argument Przystępującego o zapewnieniu dodatkowej nośności dzięki pozycji „NADBUDOWA”. Przede wszystkim twierdzenie to nie pojawiło się w przedkładanych Zamawiającemu wyjaśnieniach. Nie ma zatem podstaw by na obecnym etapie uznać zasadność takiego argumentu. Ponadto z dokumentacji postępowania, zdaniem Izby, wynika wprost, że to pale muszą spełniać określone parametry i to konstrukcja pala, a nie innych elementów, musi zapewnić ich spełnienie. Przede wszystkim więc pale muszą być zgodne z określonymi normami, które to normy określają minimalną ilość zbrojenia wykonanego pala, a która w efekcie wpływa również na innego jego parametry, jak np. nośność. Co więcej, zdaniem Izby, twierdzenie Przystępującego, że z dokumentacji nie wynika jednoznacznie, że zachowanie parametru nośności musi być zapewnione wyłącznie przez stal zbrojeniową, jest nietrafione. Z dokumentacji wynika wprost, że pale muszą być wykonane zgodnie z normą, a norma określa minimalną ilość zbrojenia pala. Dokumentacja precyzyjnie wskazuje więc w jaki sposób pale powinny być wykonane i jaką ilość zbrojenia powinny mieć, a co ostatecznie przekłada się również na spełnianie przez nie parametru nośności, który również Zamawiający odnosił do pala, a nie do innych elementów. Zdaniem Izby argument o tym, że Przystępujący przyjął zbrojenie, które nie jest równomiernie rozłożone, tj. że większa jego ilość została zastosowana w górnej części pala, połączonego konstrukcyjne (zbrojeniem) z płytą (nadbudowa), co powinno uzasadniać rozłożenie kosztów wzmocnienia również na pozycję „NADBUDOWA”, nie został przez Przystępującego nawet uprawdopodobniony. Nawet gdyby przyjąć prawdziwość ww. twierdzenia, co jednak nie wynika z wyjaśnień Przystępującego ani nie zostało w żaden sposób wykazane, to nie ulega wątpliwości, że przyjęte założenia dotyczące ilości stali zbrojeniowej w palu (a nie w NADBUDOW IE) nie spełniają wymagań norm, a co zostało bezsprzecznie wykazane w odwołaniu, a następnie poparte złożonymi dowodami. Ponadto w przypadku wymaganej ilości stali zbrojeniowej nie ma znaczenia rozkład zbrojenia, a po prostu ilość stali, która w przypadku Przystępującego jest mniejsza niż wynikająca z norm. Zaznaczyć przy tym należy, że wszystkie obliczenia oraz dowody Odwołującego opierały się na założeniach przedstawionych przez Przystępującego w wyjaśnieniach ceny. Uwzględniając zatem inicjatywę dowodową podjętą przez strony postępowania odwoławczego oraz oceniając całokształt stanowisk przez nie zajętych w pismach procesowych, a także na rozprawie, zdaniem Izby zarzut należało uwzględnić. Zarzut 1.1 (2): Za zasadny Izba uznała również zarzut z punktu 1.1 (2) w części dotyczącej nieuwzględnienia w ofercie Strabag jednostek sprzętu wymaganych dla pogrążania ścianki szczelnej metodą „z wody” tj. przy wykorzystaniu sprzętu pływającego. W części opisowej wyjaśnień z dnia 25 listopada 2022 r. Przystępujący wskazał wprost, że wycenił pogrążanie elementów stalowej ścianki szczelnej metodą „z wody”, a koszty pracy sprzętu pływającego wycenił w kosztach ogólnych budowy. Jednocześnie powyższe założenie jest niezgodne z ogólną metodologią wyceny jaką przyjął i opisał w wyjaśnieniach ceny Przystępujący oraz ze szczegółowymi metodami wyceny dla konkretnych pozycji kosztorysowych. Zauważyć bowiem należy, co podnosił również Odwołujący, że w wyjaśnieniach z 22 grudnia 2022 r. Przystępujący wskazał, że ujęcie w kosztach ogólnych budowy kosztów sprzętu pływającego wynika z przyjętej metody kosztorysowania, zgodnie z którą dla każdego projektu przyjmuje się koszty ogólne budowy, takie jak np.: najem kontenerów, szalunków, koszty ochrony, płace kadry, sprzęt pływający, elektronarzędzia itp. Suma powyższych kosztów jest automatycznie rozdzielana na wszystkie pozycje kosztorysowe, stanowiąc część narzutu Wykonawcy. Powyższe założenie jest również niezgodne z metodologią przyjętą przez Przystępującego w wyjaśnieniach z dnia 25 listopada 2022 r., gdzie na str. 11 Przystępujący wskazuje, że kosztami bezpośrednimi są koszty materiałów, robocizny, sprzętu oraz usług firm zewnętrznych, a do kosztów ogólnych realizacji inwestycji zaliczają się takie koszty jak: zaplecze budowy, koszty ochrony, dostaw mediów, koszty personelu technicznego, koszty geodezji, badań betonu, nadzorów i opracowań niezbędnych w trakcie prowadzonych prac oraz narzutów i zysku przedsiębiorstwa. Z powyższego wynika, że koszty pracy sprzętu nie zaliczają się do kategorii kosztów ogólnych budowy, a są kosztami bezpośrednimi. O niewiarygodności wyjaśnień Przystępującego dotyczących ujęcia kosztów sprzętu pływającego dla pogrążenia ścianki metodą „z wody” w kosztach ogólnych budowy świadczy również to, że w przypadku pozycji 2 (roboty rozbiórkowe) koszty sprzętu pływającego (tratwa) zostały ujęte w kosztach bezpośrednich, a nie w kosztach ogólnych. Z powyższego wynika, że na etapie wypełniania formularza cenowego oraz składania wyjaśnień ceny, Przystępujący koszty sprzętu traktował jak koszty bezpośrednie. Dopiero w wyniku wątpliwości zasygnalizowanych przez Zamawiającego, Przystępujący zmienił podejście i wyjaśniał, że koszty sprzętu kalkulował w kosztach ogólnych budowy. Przyczynę zmiany podejścia można upatrywać jedynie w tym, że po prostu kosztów tych na etapie kalkulowania oferty nie uwzględnił we właściwej pozycji formularza cenowego, odsyłającej do odpowiedniej pozycji kosztorysowej. Tymczasem Zamawiający wymagał od oferentów wypełnienia formularza cenowego zgodnie z punktem 21.1 SW Z, poprzez przypisanie do danej pozycji formularza – kosztów związanych z wykonaniem danego zakresu prac. Jednocześnie koszty takie były powiązane z zakresem prac szczegółowo opisanym w przedmiarze robót. Z powyższego wynika, że koszty wykonania prac składających się na daną pozycję, powinny być skalkulowane właśnie w ramach tejże pozycji. O prawidłowości przyjęcia wyżej wskazanego zapatrywania świadczą również postanowienia wzoru umowy, która w § 9 pkt 16 w zw. z § 15 ust. 3 pkt 1 precyzuje, że m. in. wynagrodzenie za roboty dodatkowe będzie ustalane w oparciu o ceny jednostkowe wskazywane uprzednio przez wykonawców w formularzu cenowym. Zatem ww. sposób kalkulacji stanowił bezwzględny obowiązek wykonawców składających ofertę. Z tego względu Izba podzieliła zapatrywanie Odwołującego, że biorąc pod uwagę koszty wskazane w formularzu cenowym Przystępującego dla prac z pozycji 4.2 i przedkładane przez niego wyjaśnienia ceny należy stwierdzić, że jego oferta w ramach tejże pozycji nie uwzględnia kosztów sprzętu niezbędnych do wykonania pogrążenia ścianki szczelnej metodą „z wody”, a tym samym jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wskazać bowiem należy, że ocena oferty wykonawcy powinna być skorelowana z wymaganiami Zamawiającego, ustalonymi w SW Z, co do sposobu prezentacji oferty oraz informacji potwierdzających, iż spełnia ona te właśnie wymagania. Zdaniem Izby Odwołujący wykazał, że oferta Przystępującego nie spełniała wymagań Zamawiającego wyszczególnionych w SW Z, a tym samym należy ją uznać za niezgodną z warunkami zamówienia, co stanowi podstawę do jej odrzucenia. Zarzut 1.3 (1): Uwzględnienie wyżej wskazanego zarzutu jest konsekwencją podzielenia przez Izbę argumentacji Odwołującego w zakresie zarzutu z punktu 1.1 (1). Podstawa faktyczna obu zarzutów jest taka sama i prowadzi ona do wniosku, że Przystępujący przyjął do wyceny robót palowych zaniżone ilości stali zbrojeniowej, a tym samym jego oferta w tym zakresie jest niedoszacowana. Odwołujący wykazał, że nieobjęcie ofertą konkretnych elementów przedmiotu zamówienia wpływa również na zaniżenie ceny wykonawcy za tę część prac. Uznać zatem należy, że oprócz art. 226 ust. 1 pkt 5 zastosowanie znajdzie również art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. Dodatkowo wskazać należy, że w wezwaniu z dnia 18 listopada 2022 r. Zamawiający wprost zapytał Przystępującego o szczegółowe wyjaśnienia dotyczące pozycji 4.3 Pale. Z tego względu odpowiadając na tak sformułowane wezwanie, obowiązkiem Przystępującego było kompleksowe odniesienie się do kwestii kosztów związanych z palami. Jeśli Przystępujący zakładał, jak twierdzi obecnie, że koszty związane z palami skalkulował także w pozycji „Nadbudowa”, to właśnie w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego takie twierdzenie powinno było się znaleźć, co jednak nie miało miejsca. Biorąc więc pod uwagę treść przedłożonych wyjaśnień należy uznać, że całość kosztów związanych z palami została skalkulowana właśnie w pozycji 4.3. Uwzględniając powyższe, mając na uwadze przyjęcie przez Przystępującego zaniżonej ilości stali zbrojeniowej, stwierdzić należy, że również zarzut rażąco niskiej ceny jest uzasadniony. Zarzut 1.6: Zgodnie z pkt. 21.1 SW Z Wykonawca zobowiązany jest określić cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, poprzez wskazanie w Formularzu ofertowym (sporządzonym wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ) łącznej ryczałtowej ceny ofertowej (netto i brutto), stanowiącej sumę cen ofertowych, ustalonej na podstawie Formularza cenowego (Załącznik nr 2A do SWZ). Jednocześnie zauważyć należy, że Formularz Cenowy (załącznik nr 2A do SW Z) ulegał zmianom na skutek pytań zadawanych do SW Z, m.in. na skutek pytania 238 i 239, gdzie Zamawiający poinformował, że dokonał zmiany w kosztorysie branży hydrotechnicznej poprzez dodanie działu 13 i 14, które dotyczyły fundamentów masztów (pozycje 200-209). Z Formularza Cenowego załączonego do oferty wykonawcy BUDIMEX S.A. wynika, że w ramach branży hydrotechnicznej uwzględnił on jedynie pozycje od 1 do 199, pomijając wprowadzone przez Zamawiającego pozycje 200209. Powyższe zdaniem Izby świadczy o zaistnieniu przesłanki do odrzucenia oferty ww. wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Wskazać należy, że z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu, o którym stanowi wskazany przepis mamy do czynienia wówczas, gdy doszło do błędu co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Innymi słowy, jeśli mamy do czynienia z sytuacją, w której wykonawca wskazuje w swojej ofercie cenę za wykonanie przedmiotu zamówienia, kalkulując w niej czynności, które nie są objęte przedmiotem zamówienia, lub też nie uwzględnia we wskazanej kwocie elementów, które ująć powinien - to wówczas wskazana przez wykonawcę cena jest nieprawidłowa, gdyż dotyczy innego stanu faktycznego niż przedmiot postępowania (tak też: wyrok KIO z 18 stycznia 2023 r., KIO 35/23). Taka też sytuacja wystąpiła na tle rozpatrywanego zarzutu. Wobec powyższego należy uznać, że następcza korespondencja prowadzona między Zamawiającym a ww. Wykonawcą miała znamiona nieuprawnionej negocjacji treści oferty. Wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień może dotyczyć wyłącznie treści zawartej w ofercie, a więc wyjaśnienia sposobu jej rozumienia, w sytuacji gdy została sformułowana niejasno (tak też: wyrok KIO z dnia 5 maja 2022 r., KIO 1050/22). W niniejszym przypadku prowadzona korespondencja dotyczyła treści, która w ofercie wykonawcy się nie znalazła. Wobec powyższego należy uznać, że nie mogła ona zostać wyjaśniona. Swoim działaniem Zamawiający doprowadził de facto do zmiany treści oferty wykonawcy BUDIMEX S.A., co jest oczywiście niedopuszczalne. Z powyższych względów uznać należy, że zachodzą przesłanki do odrzucenia oferty BUDIMEX S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Przechodząc do zakresu oddalonego, Izba pragnie wskazać, co następuje: Zarzut 1.1 (2) w części dotyczącej nieuwzględnienia w ofercie zakresu prac dotyczącego wykonania ściągów kotwiących i wykonania robót betoniarskich: Jak wskazuje się w orzecznictwie niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, ma miejsce w sytuacji, gdy oferowane przez wykonawcę w ofercie zobowiązanie nie odpowiada zobowiązaniu określonemu w SW Z. Ponadto zastosowanie wskazanej przesłanki odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania na czym polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, poprzez wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi warunkami zamówienia. W ramach niniejszego zarzutu Odwołujący opiera twierdzenie o niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia jedynie na cenie zaoferowanej przez niego za trzy pozycje. Zdaniem Izby nie można jednak uznać, że o niezgodności oferty wykonawcy z warunkami zamówienia przesądza tylko i wyłącznie zaoferowanie za realizację danej pozycji kosztorysowej stawki zbyt niskiej. Powyższe stanowi ewentualną podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, a nie w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Dla skutecznego postawienia zarzutu niezgodności oferty wykonawcy z warunkami zamówienia, Odwołujący musiałby wykazać, że przyjęte przez jego konkurenta założenia albo dane do kalkulacji ceny potwierdzają, że w istocie zaoferowane przez niego świadczenie na rzecz Zamawiającego nie jest tym, którego Zamawiający oczekiwał (tak jak w przypadku zarzutu z punktu 1.1 (2) w części dotyczącej pogrążenia ścianki metodą „z wody”), tj. że przedstawiona przez niego wycena nie obejmowała wszystkich warunków realizacji zamówienia. W niniejszej sprawie Odwołujący nie wykazał, że Przystępujący nie zaoferował wykonania ściągów kotwiących i robót betoniarskich, a jedynie podjął próbę wykazania, że cena za wykonanie ww. elementów jest zbyt niska, co jednak nie świadczy o tym, że oferta Przystępującego w tym zakresie jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wobec powyższego, zdaniem Izby, zarzut należało oddalić. Zarzut 1.2: Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy PZP w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z powyższego przepisu wynika, że w przypadku gdy zamawiający poweźmie jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonej oferty, może żądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień. Wszelkie uzupełnienia dokumentów czy składane przez wykonawcę wyjaśnienia muszą mieścić się w granicach złożonej oferty i mogą służyć wyłącznie do wykazania prawidłowości jej treści, zakazane jest natomiast oferowanie w tej drodze świadczeń o innych parametrach czy właściwościach, niż wynikające ze złożonej oferty (tak: wyrok KIO z 20 grudnia 2021 r., KIO 3555/21). W niniejszej sprawie wątpliwości, jakie powziął Zamawiający wynikały z tego, że jedna z ofert podwykonawczych załączonych do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mająca potwierdzić rzetelność poziomu wyceny betonu, wskazywała na parametry betonu inne niż wynikające z dokumentacji projektowej. W odpowiedzi na pytanie Zamawiającego Przystępujący potwierdził zgodność oferowanego betonu z wymaganiami określonymi w dokumentacji projektowej, załączając stosowne dowody. W żadnym miejscu składanych wyjaśnień Przystępujący nie dokonał zmiany pierwotnie złożonej oferty, a jedynie rozwiał wątpliwości Zamawiającego, czemu właśnie służy procedura przewidziana w art. 223 ust. 1 ustawy PZP. Po analizie złożonych wyjaśnień i załączonych do nich dowodów, Izba doszła do przekonania, że jedynym skutkiem wyjaśnień złożonych przez Przystępującego było wykazanie prawidłowości treści złożonej przez niego oferty, bez wykroczenia poza jej granice. Tym samym nie miały miejsca niedozwolone na gruncie art. 223 ust. 1 negocjacje treści oferty, a sama procedura wyjaśnień była przeprowadzona w zgodzie z przepisami. Zarzut 1.3 (2): - w części dotyczącej nieuwzględnienia w ofercie zakresu prac dotyczącego wykonania ściągów kotwiących i wykonania robót betoniarskich. W ramach przedmiotowego zarzutu Odwołujący podjął próbę wykazania, że cena za wykonanie ww. elementów jest zbyt niska, co miałoby stanowić podstawę do odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej cenę rażąco niską. Wskazać jednak należy, jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP możliwe jest tylko i wyłącznie po uprzednim wezwaniu danego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy PZP. Należy jednak zwrócić uwagę, że Odwołujący kwestionował pozycję 4.2 w zakresie pozycji 63-65 przedmiaru. Z kolei wezwanie Zamawiającego dotyczyło wyjaśnienia pozycji 57-62. Nie można zatem uznać, w kontekście zaistniałego stanu faktycznego, że na obecnym etapie możliwym do przesądzenia jest to czy cena zaoferowana przez Przystępującego za pozycje 63-65 jest rażąco niska. W pierwszej kolejności w stosunku do ww. pozycji Przystępujący musiałby złożyć stosowne wyjaśnienia, a dopiero ich negatywna ocena mogłaby ewentualnie doprowadzić do odrzucenia jego oferty z uwagi na rażąco niską cenę oferty. Zdaniem Izby Odwołujący wykazał, że istnieją pewne wątpliwości w zakresie wyceny spornych pozycji, jednak uwzględniając okoliczności stanu faktycznego oraz treść zarzutów odwołania, nie można z całą pewnością stwierdzić, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Wobec powyższego zarzut należało oddalić. - w części dotyczącej pogrążania ścianki szczelnej (pozycje 57-62 przedmiaru): W niniejszym przypadku, pomimo uwzględnienia zarzutu dotyczącego niezgodności treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia, zdaniem Izby zarzut rażąco niskiej ceny nie zasługiwał na uwzględnienie. Wskazać należy, że w przypadku przedmiotowego zarzutu, odmiennie niż w przypadku zarzutu nr 1.3 (1), Przystępujący już w wyjaśnieniach ceny wskazał, że koszty związane ze sprzętem ujął w kosztach ogólnych budowy. Twierdzenie o ujęciu ww. kosztów w innej pozycji nie pojawiło się dopiero na etapie postępowania odwoławczego, a ma oparcie w dokumentacji postępowania. Uwzględniając powyższe należy również dodać, że zarzut rażąco niskiej ceny nie został przez Odwołującego wykazany. Odwołujący w zasadzie nie kwestionował wysokości wyceny pozycji 57-62, a jedynie nieuwzględnienie w ich ramach kosztów sprzętu pływającego. O ile zaistniałą sytuację, zdaniem Izby, należało zakwalifikować jako niezgodność treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia, o tyle w zasadzie zarzut rażąco niskiej ceny wobec ww. pozycji nie został przez Odwołującego głębiej uzasadniony. Przypomnieć należy, jak w przypadku zarzutu 1.1 (2), że dla zaistnienia możliwości odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 konieczne jest ziszczenie się innych rodzajowo okoliczności. Zdaniem Izby okoliczności związane z postawionym zarzutem uprawniały do stwierdzenia, że oferta Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący nie wykazał jednak, że również zarzut rażąco niskiej ceny w tym przypadku jest zasadny. Wobec powyższego zarzut należało oddalić. Zarzut 1.4: W pierwszej kolejności zasadnym jest podkreślenie, że ww. zarzut miał charakter ogólny i odnosił się do całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny składanych przez Przystępującego Strabag. Odwołujący przedmiotowy zarzut potraktował kompleksowo, starając się uzasadnić tezę, że składane przez Przystępującego wyjaśnienia nie uzasadniały podanej w ofercie ceny, a tym samym były niezgodne z dyspozycją art. 224 ust. 6 ustawy PZP. Jednocześnie Odwołujący, oprócz ww. ogólnego zarzutu, stawiał również zarzuty bardziej szczegółowe, odnoszące się do poszczególnych składników ceny za realizację przedmiotu zamówienia, które Izba rozpatrywała niezależnie od omawianego w tym miejscu zarzutu ogólnego. Przechodząc do merytorycznego rozpatrzenia postawionego zarzutu należy podkreślić, że zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 6 ustawy PZP, odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Wezwanie skierowane do wykonawcy, w trybie art. 224 ustawy Pzp, oznacza, że jest on zobowiązany do wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Wykonawca ma więc obowiązek złożenia wyczerpujących wyjaśnień, a złożone wyjaśnienia nie mogą mieć charakteru ogólnego. Są one bowiem składane celem stwierdzenia, że podejrzenie zamawiającego dotyczące rażąco niskiej ceny było nieuzasadnione. Wykonawca zobowiązany jest nie tylko do przedstawienia argumentów dotyczących zaoferowanej ceny ale również do przedstawienia dowodów na ich poparcie, tak aby na ich podstawie zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia. Zgodnie z ugruntowaną już linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej "wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowana cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe …

…Sygn. akt: KIO 1091/23 WYROK z dnia 9 maja 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Michał Pawłowski Katarzyna Poprawa Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BUDiA -Standard Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicy, B.-DROG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. Firma Produkcyjno-HandlowoUsługowa T. B. z siedzibą w Rudnikach zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne dokonanego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BUDiA - Standard Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicy, B.-DROG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. z siedzibą w Rudnikach zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach z dnia 27 marca 2023 r. oraz w załącznikach do tego pisma w całości; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 1091/23 Uz as adnienie Zamawiający Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi wraz z wszystkimi elementami na dk nr 12, 83, 72 na odcinkach administrowanych przez Rejon Sieradz” (nr postępowania: O/ŁO.D-3.2421.24.2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 października 2022 r. pod numerem 2022/S 192544189 Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 17 kwietnia 2023 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1. nieprawidłowej ocenie czynności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BUDiA - Standard Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicy, B.-DROG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. z siedzibą w Rudnikach (dalej jako „Przystępujący”) w dniu 27 marca 2023 r., oraz wszystkich dokumentów (załączników) złożonych wraz z wyjaśnieniami, w tym mających na celu wykazanie braku rażąco niskiej ceny oferty Wykonawcy, i w konsekwencji uznanie, że wyjaśnienia te oraz dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co też nie zostało wykazane przez Przystępującego; 2. braku udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z wszystkimi załącznikami do tych wyjaśnień, w tym do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, mimo że Wykonawca ten nie wykazał skutecznie, iż stanowią one (wszystkie) tajemnicę przedsiębiorstwa; ewentualnie z ostrożności procesowej 3. zaniechania odrzucenia z postępowania oferty złożonej przez Przystępującego w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona z Postępowania z uwagi na okoliczności opisane w szczegółach w uzasadnieniu odwołania; a w każdym przypadku 4. nieuzasadnionego wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („u.z.n.k.”) poprzez uznanie, że Wykonawca w prawidłowy sposób wykazał, że informacje ujęte w wyjaśnieniach odnoszących się do ceny oferty oraz dokumenty mające potwierdzać, że oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tego Wykonawcy, podczas gdy Wykonawca w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., a w szczególności że: - zastrzeżone dokumenty mają wartość gospodarczą; - Konsorcjum dokonało prawidłowego zastrzeżenia, obejmując tajemnicą przedsiębiorstwa jedynie dopuszczalny zakres informacji (wyłącznie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa); - informacje te są poufne i strzeżone w odpowiedni sposób, co doprowadziło do zaniechania ich odtajnienia i uniemożliwienia konkurencyjnym wykonawcom przeprowadzenia weryfikacji oceny Zamawiającego w zakresie uznania, że oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny; 2. art. 16 ust. 1 i 3 oraz art. 18 ust. 3 ustawy Pzp i art. 74 ustawy Pzp w zw. z ar. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez brak odtajnienia i udostępnienia przez Zamawiającego zastrzeżonych przez Przystępującego informacji (wyjaśnień RNC wraz z wszystkimi załącznikami), mimo takiego obowiązku (art. 74 ustawy Pzp), w sytuacji, w której informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym ww. Wykonawca nie wykazał spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. ewentualnie – z ostrożności procesowej 3. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo iż istotne części składowe oferty (o czym przesądziła już Izba) tego wykonawcy są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i niewystarczające do jego wykonania, co też winno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy, czego jednak Zamawiający zaniechał, a co doprowadziło do wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej; 4. art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty Przystępującego, a w konsekwencji jej wybór, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny, gdyż oferta tego wykonawcy faktycznie nie obejmuje wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, na co wskazuje wycena Konsorcjum w zakresie grupy prac nr 1 – Nawierzchnia, która to wycena nie pokrywa nawet minimalnych kosztów związanych z jej elementami składowymi (całkowitych kosztów wykonania danych pozycji jednostkowych), w tym kosztu zakupów niezbędnych do wykonania prac materiałów; 5. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na celowym, sztucznym zaniżeniu wartości poszczególnych pozycji cenowych ujętych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych („TER”) w Grupie prac nr 1 – Nawierzchnia, tj. co najmniej pozycji nr 10.1, 17.1 oraz 18.2, co w rezultacie pozwoliło temu wykonawcy obniżyć wartość globalną swojej oferty i uzyskać przedmiot zamówienia, czego nie można jednak uznać za uczciwą konkurencję; a w konsekwencji 6. art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w zakresie cen jednostkowych wraz ze złożonymi załącznikami do tych wyjaśnień, w tym dowodami dołączonymi do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, ewentualnie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego już na obecnym etapie z uwagi na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a przy tym zawierającej rażącą cenę lub też błąd w obliczeniu ceny. Na wstępie odwołania przedstawiono stan faktyczny, opisując dotychczasowy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia oraz wskazując na wyrok Izby w sprawie KIO 300/23, w wyniku którego Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień dotyczących wyliczenia części składowych ceny. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający niesłusznie ocenił, iż wyjaśnienia Przystępującego oraz złożone przez tego Wykonawcę dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie tych informacji przez Przystępującego, a następnie odmowa ich udostępnienia przez Zamawiającego ma wyłącznie na celu utrudnienie weryfikacji złożonych wyjaśnień. Dlatego też Odwołujący w pierwszej kolejności wnioskuje o odtajnienie ww. dokumentów, aby mógł się zapoznać z nieznanymi mu obecnie okolicznościami, co też pozwoli uniknąć w przyszłości stawiania dalszych zarzutów, w tym iż złożone wyjaśnienie wraz z dowodami nie uzasadniają rażąco niskiej ceny, co z kolei skutkować będzie przedłużeniem postępowania. Odwołujący wyjaśnił, iż z ostrożności procesowej postawił również dalej idące zarzuty. Być może Izba, która ma dostęp do wyjaśnień, już na ich podstawie stwierdzi, że oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona. Zdaniem Odwołującego oferta Przystępującego okazała się najkorzystniejszą w postępowaniu w związku z rażącym zaniżeniem cen jednostkowych kilku pozycji do poziomu, który nie pozwala na ich wykonanie, a nawet zakup niezbędnych materiałów. Gdyby przyjąć wartość rynkową tych pozycji, która pozwala choćby na zakup niezbędnych materiałów do wykonania poszczególnych prac, oferta Przystępującego uplasowałaby się na drugim miejscu. Uzasadniając zarzut dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący wskazał na prymat zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia oraz art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Podkreślił, że Zamawiający, badając uzasadnienie zastrzeżenia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa, zobowiązany jest do dokładnej weryfikacji, czy dany wykonawca wykazał, że konkretna informacja wypełnia łącznie wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Wskazać bowiem należy, że tajemnica przedsiębiorstwa - jako wyjątek od zasady jawności postępowania - musi być interpretowana w ograniczony i ścisły sposób, a interpretację tę należy odczytywać poprzez obowiązek, a nie uprawnienie Zamawiającego, czy wykonawcy. Zamawiający w każdym przypadku powinien indywidualnie zbadać, w odniesieniu do każdego dokumentu (a wręcz informacji) zastrzeżonego jako tajny, czy zachodzą przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, zwłaszcza, że decyduje o tym treść dokumentu (informacje w nim zawarte). Tym samym bardzo precyzyjnie i dokładnie należy odnosić się do treści poszczególnych dokumentów. Może bowiem zdarzyć się, że tajemnicą przedsiębiorstwa faktycznie jest objęta tylko część dokumentu, nie zaś jego całość. W takim przypadku zastrzeżenie całej treści dokumentu jest nieuprawnione. Odwołujący powołał się na orzecznictwo potwierdzające ww. stanowisko. W ocenie Odwołującego Przystępujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (a już na pewno, że wszystkie z nich, niejako en bloc), w tym przede wszystkim nie wykazało, że mają one jakąkolwiek wartość gospodarczą czy też zachowana jest ich poufność. Zdaniem Odwołującego Przystępujący niezasadnie utajnił całość dokumentacji. Przystępujący dokonał ogólnego utajnienia wszystkich przedłożonych wraz z wyjaśnieniami załączników (oraz samych wyjaśnień), nie usiłując nawet przeprowadzić odpowiedniej selekcji informacji tam uwzględnionych (co najwyżej pogrupował je w bardzo ogólne katalogi). Zdaniem Odwołującego celem przedmiotowego działania jest w rzeczywistości utrudnienie innym wykonawcom próby oceny oferty tego wykonawcy pod kątem rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie odtajnił nawet Załączników nr 1- 5 wymienionych in fine Załącznika nr 1 – Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, które nie są zasadniczo wskazane jako tajemnica przedsiębiorstwa, skoro w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji wskazane zostało, że: „(...) zastrzegam jako tajemnicę przedsiębiorstwa: (…) - zakreślone na szaro (w przedmiotowy sposób) w treści Wyjaśnień oraz załączników (…)” zaś ww. załączniki wymienione in fine Załącznika nr 1 nie spełniają tego warunku. Co więcej, Przystępujący w ogóle nie wykazał, że dokumenty te mają jakąkolwiek wartość gospodarczą. Podkreślenia przy tym wymaga, że analiza ich treści jest istotna choćby z punktu widzenia wykazania braku spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Odwołujący podkreślił, iż wszelkie wyjątki od zasady jawności powinny być interpretowane ściśle. W trakcie badania zasadności dokonanego zastrzeżenia analizie podlega nie tylko kwestia potrzeby objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, ale także ustalenia, czy cała treść zastrzeżonego dokumentu uzasadnia objęcie go tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie jest zasadne i dopuszczalne obejmowanie zastrzeżeniem całego dokumentu w sytuacji, kiedy – ewentualnie - tylko pewna jego część odpowiada wymaganiom wskazanym w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. W przypadku uznania, że jedynie fragment informacji zawartych w załącznikach do Wyjaśnień stanowi informacje wrażliwe dla Przystępującego, należałoby „zakryć” jedynie stosowany wycinek dokumentacji, czego jednak nie dokonano w postępowaniu. Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący przywołał orzecznictwo Izby i TSUE. Odwołujący podkreślił, że Przystępujący „mechanicznie” zastrzegł całe wyjaśnienia oraz wszystkie załączniki, np. wzór dokumentu, który, nie mając żadnej wartości gospodarczej, również został utajniony. Podobnie rzecz ma się np. z ofertami dostawców (podwykonawcami), które z pewnością zawierają (również) informacje niestanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa. Mogłyby one zostać udostępnione np. bez samych nazw poszczególnych firm. Zamawiający jednak zdecydował o utrzymaniu w tajemnicy wszystkiego, bez względu na wartość takich informacji, co jest zachowaniem błędnym, naruszającym przepisy ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego Przystępujący miał możliwość przedłożenia wyjaśnień z ewentualnie „zakrytymi” fragmentami wrażliwymi, które w ocenie tego wykonawcy nie powinny zostać ujawnione. Przystępujący nie udowodnił przy tym, że charakter zastrzeżonych informacji, jest tego rodzaju, że muszą być traktowane jako nierozerwalna całość podlegająca ochronie. Zdaniem Odwołującego za nieuzasadnioną uznać należy akceptację tego typu zachowań przez Zamawiającego, który nie przeprowadził analizy całości zastrzeżonych wyjaśnień i załączników, akceptując automatycznie czynność dokonaną przez Przystępującego. Odwołujący wskazał też, że Zamawiający poza dokonaniem rzetelnej analizy zastrzeżenia informacji w charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa, w przypadku utrzymaniu ich utajniania, winien wskazać, czego w istocie one dotyczą, co pozwoli zagwarantować wykonawcom prawo do skorzystania z procedury odwoławczej przewidzianej Pzp. Z obowiązku tego Zamawiający ponownie się nie wywiązał, gdyż z treści Wyjaśnień nie sposób odczytać wyczerpującego katalogu zastrzeżonych informacji (czy chociażby ich charakteru). Zamawiający nie poinformował również o tym w jakikolwiek inny sposób. Podsumowując tę część argumentacji Odwołujący wskazał, iż 7 Przystępujący nie wykazał, że całość wyjaśnień i dokumentacji przedłożonych Zamawiającemu zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, a przez to zasługuje na utajnienie, pomimo wąskiego postrzegania wyjątku od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający natomiast bezrefleksyjnie zaakceptował utajnienie Wyjaśnień oraz załączonych do nich dokumentów oraz dokonał niezasadnej akceptacji zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie złożonych wyjaśnień, czym dopuścił się naruszenia fundamentalnej zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dalej Odwołujący podniósł, iż Przystępujący nie wykazał wartości gospodarczej przekazywanych wyjaśnień i dokumentów. W ramach złożonych wyjaśnień, Konsorcjum usiłowało wykazać wartość gospodarczą informacji, które w istocie dotyczą trzech pozycji kosztorysu ofertowego (spośród kilkuset pozycji, w tym spośród 68 pozycji wycenianych przez wykonawców tylko w ramach GRUPA PRAC NR 1 – Nawierzchnia - w formularzu TER). Już tylko ta okoliczność stawia pod znakiem zapytania ich wartość gospodarczą. Trudno bowiem zrozumieć, jak nawet znajomość wyliczenia tych pozycji, a w szczególności charakterystycznych dla nich kosztów (np. siatki stalowej, Slurry Seal), wpłynie na konkurencyjność w przyszłości. Tym bardziej, że – po pierwsze - w trakcie całej rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą, która miała miejsce w związku z pierwszym wyborem oferty Konsorcjum, Wykonawca ten przekonywał, że pozycje te są całkowicie nieistotne (nic nie znaczące) i błahe z punktu widzenia całej oferty. Obecnie natomiast mają dla niego stanowić wartość gospodarczą, co do której udostępnienie informacji spowoduje - aktualnie i w przyszłości niepowetowaną stratę gospodarczą po jego stronie (stanowią o jego przewadze konkurencyjnej). Po drugie, Przystępujący do wyceny tych pozycji podchodzi dość „frywolnie”, co pokazuje, że nie są one pochodną jakiejś ściśle określonej generalnej metodologii wyceny, ale w pewnym sensie raczej dziełem przypadku (lub też wynikiem całkowitego abstrahowania od rzeczywistej wartości kosztów ich wykonania). Konsorcjum w treści wyjaśnień wskazało m.in., że: „Zawarcie w Wyjaśnieniach szczegółowych kalkulacji kosztów odnoszących się do poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, ujawnia wykorzystywane przez Wykonawcę strategie budowania ceny ofertowej oraz strategie organizacji – minimalizujące koszty wykonywania usług i robót, a przez to wpływające na konkurencyjność Wykonawcy”, podczas gdy Wykonawca ten nie zastosowało tożsamych strategii budowania ceny dla pozycji nr 10.1, 17.1 oraz 18.2, znajdujących się w Grupie prac nr 1 Nawierzchnia, w postępowaniach niemalże tożsamych czasowo i zakresowo, gdzie ceny ww. pozycji oferowanych przez Przystępującego są diametralnie odmienne (nawet dziesięciokrotnie wyższe), a termin złożenia ofert dzieliło zaledwie dwa dni. W ocenie Odwołującego powyższe stanowisko (dotyczące generalnej wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji) zostało zajęte wyłącznie na potrzeby tego postępowania, a jego celem jest uniemożliwienie innym wykonawcom weryfikacji oferty Konsorcjum, np. „metodologii wyceny” pozycji, które stanowią zaledwie 2% wartości wyceny Zamawiającego. I gdyby tylko wyliczyć tę pozycję (18.2) w oparciu o ceny materiałów podane przez samo Konsorcjum w innych pozycjach (które się pokrywają), rzeczywista wartość ceny jednostkowej rośnie z 15 zł do ponad 500 zł. Pokazuje to, że na potrzeby tego postępowania Konsorcjum skrajnie, poniżej kosztów, nie doszacowało m.in. tej pozycji cenowej. Odwołujący podkreślił, że Przystępujący sporządził argumentację dotyczącą udowodnienia wartości gospodarczej informacji obszernie, aczkolwiek rażąco lakonicznie i ogólnikowo, a zbliżony sposób wyjaśnienia był już poddany ocenie przez Izbę, która nie zgodziła się z Wykonawcą, utrzymując odtajnienie złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (wyrok KIO z dnia 4 marca 2022 roku, KIO 437/22). Odwołujący wskazał, że twierdzenia Przystępującego nierzadko sprowadzają się do powtarzania „w koło” tej samej myśli przy użyciu nieco innych słów, np. niezliczoną ilość razy Wykonawca powtarza, co zawierają wyjaśnienia, zamiast tłumaczyć, dlaczego stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto zdaniem Odwołującego znaczne fragmenty dotyczą tego, co Wykonawca zrobił, aby informacje te pozostały tajne (s. 5 i 6). Po drugie, zamiast uzasadniać wartość gospodarczą, Przystępujący przywołuje rozliczne orzecznictwo KIO. Nierzadko orzecznictwo to stanowi jedyny argument, dlaczego dany zestaw informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący nie kwestionuje istoty orzecznictwa Izby, niemniej jednak – po pierwsze – nie może być to główny argument uzasadniający, że poszczególne informacje mają wartość gospodarczą – po drugie – każdy wykonawca ma obowiązek wykazania wartości swoich informacji, a nie wywodzenia ich z ogólnie przyjętego uznania tych informacji w orzecznictwie za tajemnicę (w jakiejś innej sprawie odnośnie innego wykonawcy). Po trzecie Przystępujący sięga aż do orzecznictwa z 2013 roku, które dość mocno ewoluowało w stronę bardziej restrykcyjnego podejścia Izby. Odwołujący na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał orzecznictwo Izby. Zauważył, że Konsorcjum nie przedłożyło żadnych dowodów celem potwierdzenia, że wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji jest realna. Ograniczono się jedynie do zdawkowych twierdzeń, jakoby rzekomo „Utrata przedmiotowych informacji przez Spółkę rodzi zagrożenie wykorzystania ich przez konkurentów w przyszłych przetargach w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej lub w celu osłabienia pozycji Spółki na rynku”, czy innych w rzeczywistości pustych frazesów, co nie wyczerpuje kwestii udowodnienia z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., iż zastrzeżone informacje stanowią wartość gospodarczą. Tradycyjnie bowiem także tutaj pojawia się beletrystyka o „długoletnim doświadczeniu Spółki i wypracowanej pozycji na rynku, które stanowi w istocie trudną do wycenienia wartość” (s. 8). Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przedłożone przez Konsorcjum zasadniczo równie dobrze mógłby złożyć każdy wykonawca ze swoimi wyjaśnieniami. Pokazuje to ich ogólnikowość i brak rzeczowości. Zdaniem Odwołującego brakuje przede wszystkim rzetelnej (a nie tylko gołosłownej) analizy w zakresie faktycznej wartości gospodarczej chronionych informacji. Z perspektywy fundamentalnej zasady, jaką jest zasada jawności, kluczowe jest bowiem, aby wykonawca domagający się ochrony danych informacji/ dokumentów nie ograniczał się do gołosłownych deklaracji, ale był w stanie wykazać faktyczne skutki ewentualnego odtajnienia dokumentów. Wykonawca w tym zakresie próbuje wskazywać na konkretne liczby, które – po pierwsze – są abstrakcyjne (równie dobrze mógłby wpisać coś zupełnie innego), nieudowodnione, a także – niekiedy – wręcz irracjonalne. Na przykład Przystępujący wskazuje, iż wartością gospodarczą (poprzez brak poniesienia szkody) ma być brak zapłaty kar umownych z umów z kontrahentami. Gdyby samo zastrzeżenie kar umownych wystarczało do wykazania wartości gospodarczej, wszyscy wykonawcy przedstawialiby takie umowy (nie stanowi to większego problemu; w końcu to wykazujący wartość gospodarczą zobowiązuje się do zapłaty takiej kary). Ugruntowane jest natomiast w orzecznictwie KIO stanowisko, że wykonawca biorący udział w przetargach musi się liczyć z obowiązkiem odtajnienia informacji go dotyczących. Odwołujący podkreślił, że choć Przystępujący powołuje się na jakąś wyjątkowa „metodologię” wyceny oferty czy też model dotyczący współpracy z innymi podmiotami, w tym jakieś „szczególne” zasady negocjacji, w żaden sposób nie prezentuje, czym te rozwiązania różnią się od powszechnie występujących u innych (nie są charakterystyczne i podobne wszystkim), co ewentualnie stanowiłoby wstęp do przyjęcia, że maja one wartość gospodarczą. W tym kontekście zdaniem Odwołującego warto wspomnieć choćby o przedłożonych ofertach podwykonawców, co do których w ogóle w szczegółach Konsorcjum nie uzasadnia, dlaczego mają wartość gospodarczą. Odwołujący podkreślił, że nie domaga się odtajnienia stricte np. „modelu dotyczącego współpracy”. Wnosi jedynie o odtajnienie dokumentacji, która pozwoli mu na weryfikację realności zaoferowanej przez Konsorcjum Budia ceny w postępowaniu. Co ważne, sam przedmiot zamówienia nie wymaga wdrożenia czy zastosowania jakichkolwiek modeli czy „metodologii” obliczenia zaoferowanej ceny. Odwołujący podaje w tym miejscu w wątpliwość faktyczną zasadność zastosowania takiego rozwiązania (a z pewnością jakiegoś nietypowego sposobu podejścia do wyceny przez Wykonawcę). Podobnie jak w przypadku kwestii wartości gospodarczej, tak w przypadku kwestii know-how, Konsorcjum poprzestało na gołosłownych twierdzeniach, niepopartych jakimikolwiek dowodami. Odwołujący podkreślił, że samo złożenie oświadczenie przy dokonaniu analizy wartości gospodarczej czy opisu w związku z tym know-how jest niewystarczające, toteż Wykonawca nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Odwołujący powołał się na orzecznictwo Izby. Odwołujący wskazał także na brak wykazania poufności i podjęcia stosownych działań w tym zakresie. Odwołujący podkreślił, że nie ma dostępu do treści dokumentów, wskazanych jako załączniki do pisma z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa (Regulamin kontraktowania etc.), dlatego też ma utrudnioną możliwość odniesienia się do podjętych przez Konsorcjum działań. Zdaniem Odwołującego trudno stwierdzić, na jakiej podstawie Zamawiający uznał te załączniki jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie zostały one przekazane Odwołującemu, a samo zastrzeżenie do nich się nie odnosi (ich nie obejmuje). Konsorcjum wspomina o nich zasadniczo jako o dowodach na podjęcie stosownych działań. Nie stanowi to wykazania, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Po drugie, Konsorcjum składa się z trzech podmiotów. O ile dokumenty te nie dotyczą działalności każdego z nich (a tak zdaje się jest), tj. zostały wprowadzone u każdego z konsorcjantów osobno nie sposób uznać, że doszło do skutecznego wykazania poufności i podjęcia stosownych działań w tym zakresie. Obowiązywanie tych dokumentów u jednego z konsorcjantów zda się na nic, o ile pozostali nie wprowadzili tych rozwiązań u siebie. Po trzecie, w przedłożonych dokumentach brak jest dowodów, że pracownicy zapoznali się z tymi dokumentami, zostali zobowiązani do ich przestrzegania, a przede wszystkim Konsorcjum weryfikuje, że proponowane rozwiązania rzeczywiście obowiązują (są przestrzegane). Wykonawca ten wprowadzi wspomina o zobowiązaniu pracowników wynikających z umowy o pracę, ale takich umów nie przedkłada (brak jakichkolwiek dowodów w tym zakresie). Może to świadczy o wyłącznie „formalnym” (na potrzeby np. zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa) a nie faktycznym (rzeczywistym) funkcjonowaniu tych dokumentów na co dzień. Po czwarte, sam dokument o nazwie Polityka bezpieczeństwa brzmi jak standardowa procedura RODO, która funkcjonuje obecnie (musi) u każdego przedsiębiorcy. Przepisy Pzp natomiast wiedzą, jak sobie z takimi informacjami, zawierającymi dane osobowe, radzić (np. art. 74 Pzp). W związku z powyższymi kwestiami, co najmniej wątpliwe jest spełnienie przez Konsorcjum również przesłanki nr 2 i 3, które są niezbędne do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia ani pozostałe utajnione dokumenty, nie stanowią istotnej wartości gospodarczej dla Wykonawcy, a ich utajnienie ma wyłącznie na celu uniemożliwienie weryfikacji przez konkurentów wypełnienie wymagań Zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący wskazał, iż analiza oferty, w tym kosztorysu ofertowego Przystępującego wskazują, że wykonawca ten w sposób nierzetelny wycenił wszystkie pozycje kosztorysu. W szczególności wartość cen jednostkowych poszczególnych pozycji zaoferowane zostały poniżej realnych kosztów wykonania. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum celowo zaniżyło niektóre pozycje kosztorysu ofertowego w tym postępowaniu, aby w rezultacie obniżyć, w sposób niezauważony, wartość globalną swojej oferty i w tej sposób uzyskać przedmiot zamówienia. Odwołujący wskazał, że Przystępujący zaniżył również takie pozycje kosztorysu ofertowego jak: Pozycje kosztorysu TER zawarte w GRUPIE PRAC NR 3 - Korpus drogi: 2.1, 4.1, 4.2, 9.1, Pozycje kosztorysu TER zawarte w GRUPIE PRAC NR 4 - Odwodnienie: 2.1, 12. 3, Pozycje kosztorysu TER zawarte w GRUPIE PRAC NR 5 - Chodniki, ścieżki rowerowe: 2.2, Pozycje kosztorysu TER zawarte w GRUPIE PRAC NR 6 - Oznakowanie: 4.2. Skrajnie niedoszacowane są pozycje kosztorysu TER zawarte w Grupie Prac 1 – Nawierzchnia, a mianowicie: Pozycja 10.1 – Wykonywanie warstwy ścieralnej ze Slurry Seal, Pozycja 17.1 – Wzmocnienie nawierzchni siatką stalową z warstwą klejącą Slurry Seal na bazie modyfikowanej emulsji bitumicznej, Pozycja 18.2 – Naprawa wgłębna przełomów typu ciężkiego – wykonanie nowej konstrukcji nawierzchni w miejscu występowania przełomu. Na tle szacunkowej wartości zamówienia, w tym poszczególnych cen jednostkowych oszacowanych przez Zamawiającego, można dostrzec, „szacunkowo” na jakim poziomie, winny były ukształtować się ceny wykonawcy w analizowanych pozycjach TER (Odwołujący przedstawił dane w formie tabeli). Podkreślił, że analiza porównawcza wskazanych pozycji cen jednostkowych oszacowanych przez samego Zamawiającego oraz cen jednostkowych zaoferowanych przez Konsorcjum prowadzi do jednoznacznych wyników, iż wartość ceny jednostkowej Konsorcjum za pozycję 10.1 stanowi 43% wartości szacunkowej tej ceny przyjętej przez Zamawiającego, pozycja 17.1 stanowi 28% wartości szacunkowej tej ceny przyjętej przez Zamawiającego, zaś cena Konsorcjum z pozycji 18.2 stanowi zaledwie 2% wartości szacunkowej ceny przyjętej przez Zamawiającego. Wszystkie zaoferowane przez Konsorcjum w ww. pozycjach ceny jednostkowe zostały przyjęte przy tożsamych ilościach, jak przyjęte przez Zamawiającego przy szacowaniu ceny z dnia 2 września 2022r. Wartość Zamawiającego w ostatniej pozycji wynosi bowiem blisko 700 tys. zł. Natomiast Przystępujący przyjął cenę 15 tys. zł. Ponadto nierealne są również ceny zaoferowane w pozycjach 10.1 oraz 17.1. Kluczowe dla nich jest, że usługę wykonania tych dwóch pozycji oferuje ograniczona liczba podwykonawców na rynku, a rynkowa cena usługi związanej ze wzmocnieniem nawierzchni siatką stalową z warstwą klejącą Slurry Seal na bazie modyfikowanej emulsji bitumicznej w momencie ofertowania (grudzień 2022) mieściła się w przedziale od 49zł/netto za 1m2 do 65,00 zł/netto za 1m2, zaś wykonanie warstwy ścieralnej ze Slurry Seal w momencie ofertowania mieściła się w przedziale od 38,50 zł/netto za 1m2 do 46,00 zł/netto za 1 m2. Powyższa okoliczność dodatkowo utwierdza w przekonaniu, że wartości cen jednostkowych zaoferowane przez Konsorcjum znacząco obiegają od cen, które faktycznie są ofertowane na rynku. Więcej, ceny zaoferowane przez Konsorcjum nie pozwalają na zakup nawet tych podstawowych materiałów niezbędnych do wykonania prac. Jedynie dla dalszych celów porównawczych Odwołujący przedstawił ceny jednostkowe, które sam zaoferował w tym pozycjach i które zbliżone są do wartości oszacowanych przez Zamawiającego. O tym, że celowe, nierynkowe zaniżenie wskazanych cen jednostkowych przez Przystępującego miało realny wpływ na wynik postępowania i w rezultacie doprowadziło do sytuacji, w której utrudniło Odwołującemu (który dokonał prawidłowej kalkulacji poszczególnych cen) dostęp do przedmiotu zamówienia stanowi fakt, iż jeśli do kalkulacji Konsorcjum w zakresie powyższych, skrajnie zaniżonych pozycji podłożyłoby się np. szacunkowe ceny tych jednostek, na podstawie których Zamawiający oszacował wartość całego zamówienia, wówczas ceny oferty Przystępującego wyniosłaby 49 280 946,57 zł, a zatem byłaby wyższa (w zakresie podstawowym) o 374 259,90 zł od oferty Odwołującego (!). Jeśli zaś do kalkulacji podstawiłoby się wartości cen jednostkowych, które przyjął sam Odwołujący, wówczas cena oferty Konsorcjum wyniosłaby 49 462 642,17 zł i byłaby droższa od oferty Odwołującego aż o 521 979,90 zł. Nie da się zatem nie dostrzec, iż w obu analizowanych przypadkach, to oferta Odwołującego uplasowałaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert i w rezultacie to Odwołujący uzyskałby przedmiot zamówienia. Wyłącznie zatem dzięki zaoferowaniu w powyższych pozycjach cen jednostkowych, które nie pozwalają na sfinansowanie wszystkich prac i zakup niezbędnych materiałów (są zatem niewykonalne w tych cenach), Konsorcjum uzyskało zamówienie. Zdaniem Odwołującego fakt, iż zaniżenie wskazanych powyżej cen nie jest dziełem przypadku, a samo Konsorcjum jest świadome zdecydowanie wyższych kosztów ich wykonania, wynika na przykład z oferty tego wykonawcy złożonej w innym postępowaniu 2 dni wcześniej niż w obecnym postępowaniu. Dokładnie te same pozycje zostały wycenione na zupełnie innym, znacznie wyższym, ale przede wszystkim – rynkowym poziomie. I tak chociażby: w postępowaniu pn.: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi wraz z wszystkimi elementami na drogach krajowych nr 42, 74j, 91c na odcinkach administrowanych przez Rejon Radomsko” – oferta składana w dniu 6 grudnia 2022 r. (a zatem raptem 2 dni przed złożeniem oferty w tym Postępowaniu), zaś analizowane pozycje zostały wycenione na poziomie: Pozycja 10.1 Wykonanie warstwy ścieralnej ze Slurry Seal – cena jednostkowa netto – 66,00 zł, Pozycja 17.1 Wzmocnienie nawierzchni siatką stalową z warstwą klejącą Slurry Seal na bazie modyfikowanej emulsji bitumicznej – cena jednostkowa netto – 70,00 zł, Pozycja 18.2 Naprawa wgłębna przełomów typu ciężkiego -wykonanie nowej konstrukcji nawierzchni w miejscu występowania przełomu – cena jednostkowa netto – 150,00 zł. Na tym samym lub nawet wyższym (!) poziomie wycenione zostały wskazane pozycje w postępowaniu pn.: "Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi wraz ze wszystkimi elementami na drogach krajowych nr 12, 48, 74 na odcinkach administrowanych przez Rejon Opoczno” – termin składana ofert w tym postępowaniu również wyznaczony był na 6 grudnia 2022 r.: Pozycja 10.1 Wykonanie warstwy ścieralnej ze Slurry Seal – cena jednostkowa netto – 66,00 zł, Pozycja 17.1 Wzmocnienie nawierzchni siatką stalową z warstwą klejącą Slurry Seal na bazie modyfikowanej emulsji bitumicznej – cena jednostkowa netto – 85,00 zł, Pozycja 18.2 Naprawa wgłębna przełomów typu ciężkiego - wykonanie nowej konstrukcji nawierzchni w miejscu występowania przełomu – cena jednostkowa netto – 150,00 zł. Odwołujący wskazał, iż dziwi skąd tak znacząca zmiana decyzji Konsorcjum przy wycenie. Co takiego stało się w ciągu dwóch dni, że np. cena jednostkowa: w pozycji 18.2 zmniejszyła się z 150 zł do 15 zł, a zatem z wartości razem za tę pozycję z 150 tys. zł do ceny 15 tys. zł (dziesięciokrotnie); w pozycji 17.1 z ceny jednostkowej 85 zł do ceny 12 zł (z wartości blisko 1 mln 400 tys. zł do 190 tys. zł za tę pozycję – różnica 1 mln 200 tys. zł); w pozycji 10.1 z ceny jednostkowej 66 zł do 18 zł, z zatem z wartości 264 tys. zł do 72 tys. zł – różnica blisko 200 tys. zł. W celu przejrzystego przedstawienia, jaki wpływ miało zaniżenie przez Konsorcjum poszczególnych cen jednostkowych, Odwołujący przedstawił tabelę porównawczą, w której wskazano jakie wartości miałyby globalne ceny za daną pozycję, gdyby pozycje te wycenione zostały zgodnie z rynkowymi wartościami, takimi jak zaoferowane zostały przez Konsorcjum w innych, wskazanych wyżej postępowaniach. Odwołujący zaprezentował też w formie tabeli, jaki wpływ na cenę ostateczną miało zaniżenie cen jednostkowych analizowanych pozycji. Odwołujący wskazał, iż jeśli tylko przyjąć własne ceny Przystępującego z oferty złożonej dwa dni później (tj. przedmiotowej oferty), to udało się „wypracować obniżenie oferty” o wartość półtora miliona złotych (1,5 mln zł). Gdyby zatem Konsorcjum nie zaniżyło analizowanych cen jednostkowych, wówczas wartość jego oferty wyniosłaby (1) 48 982 099,87 zł lub (2) 49 222 099,87 zł. W obu tych przypadkach, oferta Konsorcjum byłaby droższa od oferty Odwołującego, a w konsekwencji – Konsorcjum nie uzyskałoby przedmiotu zamówienia. Już choćby zasady doświadczenia życiowego pozwalają na ustalenie, że metodologia wyceny ww. pozycji z Grupy PRAC NR 1 – Nawierzchnia, uniemożliwiają uzyskanie rabatów i wartości cen jednostkowych w okresie czasowym dwóch dni od wymienionych postępowań, w których wystąpiły tożsame pozycje kosztorysowe, na poziomach zawartych w ofercie Konsorcjum w niniejszym postępowaniu. Odwołujący podniósł, iż w świetle art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający, dokonując badania i oceny ofert, ma obowiązek ustalić, czy nie została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Katalog czynów stanowiących nieuczciwą konkurencję ma charakter otwarty, tzn. za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k. może być każde zachowanie, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, a którego konsekwencją jest naruszenie interesu innego przedsiębiorcy. W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej za czyn nieuczciwej konkurencji uznawana jest praktyka manipulowania ceną oferty poprzez określanie cen jednostkowych w taki sposób, że ich część określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów koniecznych do realizacji wyodrębnionej części zamówienia. Brak obiektywnego uzasadnienia dla dokonywania takiej operacji wskazuje, że jedynym jej celem jest zamierzona optymalizacja wyceny przedmiotu zamówienia, która pozwala na uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami. Takie działanie w sposób oczywisty prowadzi do wynaturzeń pozbawiających ekonomicznego sensu cały system zamówień publicznych, a także ewidentnie narusza interes innych przedsiębiorców (wykonawców) oraz klienta (zamawiającego). Odwołujący powołał się na orzecznictwo. W jego ocenie nie da się nie dostrzec, że wartości cen jednostkowych wskazane przez Konsorcjum są rażąco zaniżone, a ich wartość nie pokrywa nawet kosztu zakupu materiałów niezbędnych do zrealizowania prac objętych tymi pozycjami (o czym więcej w dalszej części). Tak znacząca, widoczna i wysoka różnica w proporcjach wartości poszczególnych pozycji nie może być bowiem uznana jedynie za element kalkulacji. Tym samym, istnieją wyraźne podstawy do tego by przyjąć, że oferta Konsorcjum złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i powinna była zostać odrzucona. Zamawiający uchybił jednak temu, czym naruszył przepisy ustawy Pzp. Nie sposób zdaniem Odwołującego przeoczyć okoliczności wystąpienia związku przyczynowo- skutkowego pomiędzy zaoferowaniem cen dla ww. pozycji przez Konsorcjum w niniejszym postępowaniu, na poziomie diametralnie odmiennym od cen zaoferowanych dwa dni wcześniej dla tożsamych pozycji w dwóch ww. postępowaniach na rzecz tożsamego Zamawiającego i dla podobnych co do parametrów klasy dróg (drogi G i GP), ale już po otwarciu ofert w tych postępowaniach. Uzasadniając zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na rażąco niską cenę oraz błędu w obliczeniu ceny, Odwołujący wskazał, iż zaniżenie wartości poszczególnych pozycji skutkuje brakiem możliwości wykonania zakresów przypisanych do tych pozycji za zaoferowane ceny. Odwołujący podkreślił, że poz. 10.1 oraz 17.1 są wykonywane przez specjalistyczny sprzęt (a w szczególności 17.1) i są wykonywane przez nieliczne podmioty w kraju, więc nieprawidłowa wycena powoduje, że nie da się ich zrealizować, a przez to taka oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Dodał, iż pkt 17.5 SWZ wymaga, by każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. Dodatkowo pozycja 17.1 jest istotna z uwagi na fakt, że zastosowanie siatki stalowej podnosi parametry nośności drogi. Jest to najszybszy i najtańszy dostępny na rynku sposób podniesienia parametrów drogi bez konieczności przebudowywania całej konstrukcji drogi (co wiąże się z dużymi kosztami oraz długotrwałymi utrudnieniami w ruchu). Przy ocenie realności ceny należy mieć na uwadze również to, że dla każdej z kwestionowanych pozycji Zamawiający nie zapewnia minimalnych ilości ich wykonania, a przez to przy niskim poziomie zleceń danych pozycji, ich cena jednostkowa uzyskana od podmiotów specjalistycznych i dostawców materiału będzie adekwatnie wyższa, niż przy zapewnieniu wykonania danej pozycji w przewidywalnym krótkim okresie czasu wykonania i przy dużych ilościach zlecenia konkretnej pozycji, a sam Zamawiający poprzez treść § 24 ust. 6 PPU nie zapewnia wykonawcom minimalnych ilości wykonania tych pozycji. Odwołujący wskazał też co zgodnie z SST powinny obejmować poszczególne pozycje. Ponadto zauważył, iż składowe robót w pozycji 18.2 dają łączną cenę poziomie 503,00 zł netto, przy uwzględnieniu wymaganych do wykonania i rozliczenia robót z pozycji 18.2, zaś Konsorcjum zbiorczą pozycję zawierającą te wszystkie elementy w poz. 18. 2 formularza TER 1 wyceniło wielokrotnie poniżej (33-krotnie) wartości sumy tych poszczególnych robót. Dla zobrazowania powyższego Odwołujący przedstawił wycenę poszczególnych pozycji składających się na poz. 18.2 zgodnie z ofertą Konsorcjum. Powyższe okoliczności nie pozostawiają wątpliwości, że zaoferowane przez Przystępującego ceny jednostkowe stanowią czyn nieuczciwej konkurencji, zawierają rażąco niską cenę i nie pokrywają wszystkich kosztów realizacji poszczególnych prac. Odwołujący wskazał na orzecznictwo Izby dotyczące błędu w obliczeniu ceny. Zamawiający w dniu 4 maja 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Ponadto poinformował, iż w dniu 27 kwietnia 2023 r. do Zamawiającego, ze strony Konsorcjum wpłynęło pismo wraz z załącznikami treścią, którego Przystępujący ujawnił w części informacje zawarte w dokumentach, tj.: Regulamin Pracy i Polityka bezpieczeństwa Spółki. W związku z tym w tym samym dniu Zamawiający przekazał wykonawcom, w tym Odwołującemu informacje, które zostały odtajnione przez Konsorcjum. Zamawiający podniósł ponadto, iż w treści odwołania nie doszukał się argumentacji dotyczącej zarzutów opisanych wyżej w pkt 2 i pkt 6 odwołania, wobec czego uznać należy, że Odwołujący w sposób prawidłowy nie postawił tych zarzutów. Zamawiający wniósł o pominięcie zarzutów z pkt 2 i 6 odwołania, jako niedookreślonych, a tym samym takich, które należy uznać za niepostawione, które powinny pozostać bez rozpoznania. Odnosząc się do zarzutu z pkt 1 Zamawiający wskazał, iż jest on w jego ocenie bezzasadny. Zamawiający dokonał stosownego badania informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum i doszedł do przekonania o prawidłowości objęcia przez Konsorcjum części informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”. Wykonawca bowiem wypełnił obowiązek wynikający z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp i wykazał kumulatywne wystąpienie przesłanek opisanych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zamawiający zaprzeczył, aby treść pisma z dnia 27 marca 2023 r. była w całości utajniona. Przystępujący przekazał owe pismo w dwóch wersjach, tj. jedno zawierające informacje o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa oraz w wersji niezawierającej informacji poufnych. Zamawiający udostępnił Odwołującemu „wersję jawną”, tj. tą, która nie zawiera informacji posiadających walor tajemnicy przedsiębiorstwa. W zakresie charakteru informacji i ich wartości gospodarczej Zamawiający stwierdził, iż zastrzeżone przez Konsorcjum informacje zaliczają się do katalogu informacji, które zasługują na ochronę, ponieważ Przystępujący w ich treści jasno wskazał, że Konsorcjum zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa część wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a konkretnie: szczegółowe kalkulacje ceny ofertowej według klasyfikacji wewnętrznej, obowiązującej u Wykonawcy, wyliczenia kosztów w podziale na czynniki cenotwórcze dot. danej pozycji TER 1, poszczególne elementy założeń, informacje opisowe dot. kosztów ponoszonych przez Wykonawcę, stosowanej metodologii i warunków współpracy z kontrahentami na rynku, informacje odnoszące się do kontaktów z innymi kontrahentami oraz informacje zawarte w dokumentach od kontrahentów (w tym oferty kontrahentów, umowy podwykonawcze), w tym dane o kontrahentach oraz warunki charakter współpracy. Zamawiający powołał się w tym zakresie na stosowne orzecznictwo. Zdaniem Zamawiającego charakter zastrzeganych informacji bez wątpienia predysponuje zastrzegane informacje do tego, aby je umieścić w katalogu informacji wskazanych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.. Zamawiający prezentuje pogląd, że Przystępujący w sposób prawidłowy wykazał wartość gospodarczą zastrzeganych informacji Co więcej, Konsorcjum w złożonym piśmie wyraźnie skwantyfikowało wartość poniesionej szkody w przypadku ujawnienia zastrzeżonych informacji, zaś sposób jej wyliczenia został wyraźnie opisany przez Konsorcjum, a tym samym nie sposób uznać, że jest to kwota „z sufitu”, co zdaje się twierdzić Odwołujący w treści uzasadnienia odwołania. Zamawiający nie zgodził się też z Odwołującym, który sprowadza argumentację w tym zakresie jedynie do poziomu kosztowego wyjaśnianych pozycji, próbując zdyskredytować wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. Tego rodzaju argumentację należy uznać za chybioną, bowiem „istotność” nie może być postrzegana jedynie przez pryzmat zaoferowanej ceny, co znajduje wprost odzwierciedlenie nie tylko w poglądach doktryny, ale również orzecznictwie Izby. Za chybione należy uznać również stanowisko Odwołującego poprzez wykorzystywanie innych postępowań, w których wykonawca ubiegał się o udzielenie zamówienia i w konsekwencji zdawał się twierdzić, że Konsorcjum nie może posiadać i stosować strategii budowania ceny ofertowej, bowiem w innym postępowaniu zaoferowało cenę wyższą. W tym aspekcie Zamawiający zauważył, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienie nie jest zobowiązany za każdym razem do stosowania identycznej strategii budowania ceny, a jest to determinowane chociażby określonymi warunkami, które towarzyszą danemu zamówieniu, np. danemu wykonawcy z różnych względów może zależeć na pozyskaniu danego kontraktu (np. ze względów prestiżowych może chcieć posiadać dany kontrakt lub klienta w swoim zasobie swojego doświadczenia), co wcale nie oznacza, że w innym przypadku nie może chcieć zastosować innej ceny. Odwołujący przytacza również orzecznictwo Izby, które odnosi do Przystępującego, jednak sam już zauważa, że nie dotyczyło ono tożsamych okoliczności faktycznych, a co najwyżej „zbliżonego sposobu wyjaśnienia”, co przesądza o tym, że nie można w sposób tak prosty, jak chciałby Odwołujący, przenosić stanowiska Izby na niniejszy stan faktyczny. Zamawiający nie zgodził się również ze stwierdzeniem, że Przystępujący „zamiast uzasadniać wartość gospodarczą to przywołuje rozliczne orzecznictwo Izby”. Już pobieżna analiza stanowiska Konsorcjum, które zostało zaprezentowane na str. od 3 do 10 – załącznika nr 1 stanowiącego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazuje, że przywołane orzecznictwo należy odczytywać jedynie jako wsparcie stanowiska Przystępującego a nie jego zastąpienie, co sugeruje Odwołujący. Zamawiający zwrócił uwagę na konkretne informacje i liczby jakie podał Przystępujący w tej części uzasadnienia na temat poziomu straty związanej z ujawnieniem informacji (str. 4), informacje na temat kształtu kontraktowania (str. 5), sposobu zachowania warunków poufności (str. 6), sposobu i nakładów związanych z przygotowaniem oferty (7-8), rozbicia kosztów związanych z poniesieniem szkody (str. 8). Odwołujący wydaje się traktować wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w sposób bardzo wybiórczy i wybiera z nich jedynie poszczególne elementy, którym następnie nadaje „wygodne” znaczenie, pomijając cały kontekst, w którym osadzony jest taki element. Za chybione zdaniem Zamawiającego należy uznać twierdzenie Odwołującego, który w uzasadnieniu odwołania domaga się złożenia w tym zakresie dowodów. Zamawiający wyjaśnia, że mianem wartości gospodarczej informacji określa się jej przydatność do prowadzenia określonej działalności, budowania dzięki takiej informacji przewagi konkurencyjnej, czy maksymalizacji zysków. Wartości gospodarczej należy upatrywać również w takich informacjach, których ujawnienie może spowodować, bądź powoduje, szkodę dla podmiotu, którego tajemnica została naruszona. Zamawiający powołał się w tym zakresie na orzecznictwo. Na kanwie przytoczonych poglądów w ocenie Zamawiającego za prawidłowe i wyczerpujące należy uznać opisanie przez Konsorcjum tego, w czym upatruje wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, a także wskazanie konkretnej wymiernej szkody, którą wykonawca poniesie w związku z ujawnieniem zastrzeżonych informacji. Zauważenia wymaga, że Odwołujący kwestionuje wyliczenia Przystępującego nie podając przy tym żadnych konkretnych powodów, dlaczego uznaje je za nieprawidłowe. Podsumowując Zamawiający prezentuje pogląd, że Przystępujący jasno i klarownie wskazał i opisał charakter zastrzeganych informacji a także wykazał ich wartość gospodarczą. Następnie Zamawiający odniósł się do drugiej z przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., podnosząc, iż najlepszym potwierdzeniem spełnienia ww. przesłanki jest szereg stwierdzeń Odwołującego zawartych w treści uzasadnienia odwołania, z których wynika, że Odwołującemu nie jest dostępna wiedza na temat zastrzeżonych informacji, a ponad wszelką wątpliwość zaliczany jest choćby ze względu na naturę przedmiotowego sporu – do podmiotów zajmujących się tego rodzaju informacjami. Niemniej jednak Przystępujący również zapewnił o tej okoliczności w treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, wskazując, że zastrzeżone dane nie zostały upublicznione ani na stronach internetowych członków Konsorcjum, ani w materiałach promocyjnych, czy w toku innych postępowań. Zamawiający weryfikując przytoczoną informację stwierdził, iż zawarte w części tajnej wyjaśnień rażąco niskiej ceny materiały, tj. metodologia obliczania ceny, zasady kalkulacji kosztów i warunki umów z kontrahentami, nie są danymi, które można znaleźć na stronie internetowej któregokolwiek z członków Konsorcjum. Odnosząc się do podjęcie działań w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności Zamawiający zauważył, że Konsorcjum wskazało w treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa cztery główne kierunki podjętych działań: 1) na pierwszym miejscu Przystępujący wskazał, wspomniane już w przedmiotowej opinii ograniczenie liczby pracowników z dostępem do utajnionych informacji i zobowiązanie osób posiadających ów dostęp do przestrzegania specjalnych zasad i procedur, na potwierdzenie czego Konsorcjum załączyło dowód w postaci Regulaminu Pracy, na podstawie którego pracownicy są zobowiązani m.in. do zachowania w poufności wszystkich dostępnych informacji, w tym informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pracodawcy; 2) w drugiej kolejności Przystępujący wskazał szczególne zabezpieczenia techniczne podjęte w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji (przechowywanie dokumentów w zamykanych szafach/sejfach, albo na zabezpieczonych serwerach, monitoring i alarm w budynku); 3) po trzecie Przystępujący wskazał, iż w ramach jego przedsiębiorstwa funkcjonuje specjalna Polityka bezpieczeństwa (którą załączył w charakterze dowodu), na podstawie której obowiązują szczególne reguły przetwarzania danych i zapewnienia bezpieczeństwa informacji; na koniec Przystępujący podkreślił, że stosuje w kontaktach z kontrahentami odpowiednie klauzule dot. poufności informacji, na potwierdzenie czego załączył wzór zasad zachowania poufności z kontrahentami. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego dotyczącego braku podstawy udostępnienia załączników, które są związane z zastrzeżeniem przez Konsorcjum tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający wyjaśnia, że treść załączników została wyraźnie wskazana w opisie lub została oznaczona kolorem szarym, co zgodnie z intencją Przystępującego wskazuje, że powinny pozostać one w poufności. Potwierdzeniem powyższego wydaje się również stanowisko Przystępującego, który z własnej inicjatywy w dniu 27 kwietnia 2023 r. złożył oświadczenie o ujawnieniu część dokumentów w postaci Regulaminu Pracy i Polityki bezpieczeństwa Spółki natomiast pozostałe pozostawił w poufności. Zamawiający był uprawniony do stwierdzenia, że deklaracje złożone przez Konsorcjum w uzasadnieniu zastrzeżenia obejmują wszystkich członków Konsorcjum, co znajduje jednoznaczne odzwierciedlenie w wyjaśnieniach Przystępującego, który stwierdził, że „członkowie Konsorcjum podkreślają, że ograniczona liczba pracowników ma dostęp do przedmiotowych informacji” itp. Kolejno Zamawiający podniósł, że Konsorcjum co prawda składa się z trzech podmiotów, ale kluczowym jest, iż Pan T. B. jest osobą, która łączy wszystkie trzy podmioty. wszystkie trzy podmioty. Natomiast w pozostałych dwóch (BUDiA Standard i DROG-BUD) wspólnikami są: T. B. oraz G. B.. Tym samym zasadnym jest stwierdzenie, że deklaracje złożone przez Konsorcjum w uzasadnieniu zastrzeżenia obejmują wszystkich członków Konsorcjum, bowiem trudno uznać, aby te same informacje były chronione przez jeden z podmiotów, a przez drugi nie, skoro podmioty te mają tych samych wspólników. Nadto Zamawiający zwrócił uwagę, że podmioty wchodzące w skład Konsorcjum nie są dużymi przedsiębiorstwami (np. T. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: "B." Firma Produkcyjno - Handlowo – Usługowa T. B.), które muszą posiadać w swych zasobach ściśle sformalizowaną politykę bezpieczeństwa informacji, bowiem w przypadku tego rodzaju podmiotów dostęp do informacji poufnych ma zwykle niewielki krąg osób. Zamawiający powołał się na stosowne orzecznictwo. Zamawiający podkreślił, iż w orzecznictwie Izby wskazuje się, że analiza w zakresie wypełnienia ww. przesłanki nie powinna być dokonywana ad casum. Nie zawsze „wykazanie” wymaga przedstawienia określonych dokumentów, a w niektórych przypadkach wystarczającym jest wiarygodne przedstawienie okoliczności uzasadniających określone stanowisko przepis nie precyzuje, jakie to mają być konkretnie czynności związane z podjęciem działań w celu zachowania poufności, a tymczasem sposobów i środków ochrony każdej informacji jest wiele. Mogą być to zarówno środki o charakterze technicznym, organizacyjnym jak i prawnym. Nie ma przy tym środków “lepszych” i “gorszych” czy jakiegoś obowiązku stosowania ich obszernego katalogu. W interesie przedsiębiorcy leży bowiem stosowanie jak najbardziej efektywnych środków materialne nie mają jednak pierwszorzędnego znaczenia, stanowią one uzupełnienia wyjaśnień poczynionych w uzasadnieniu. Co ważne i zwraca się na to uwagę w orzecznictwie, podobnie jak w przypadku wyjaśnień rażąco niskiej ceny, dowodem mogą być nie tylko załączane dokumenty, ale także szczegółowe opisy zawarte w treści uzasadnienia. Podsumowując, Zamawiający stoi na stanowisku, że brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. z uwagi na to, że Przystępujący wykazał w sposób dostateczny, że zastrzeżone informacje posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa o określonej wartości gospodarczej, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej a także podjęto wobec nich odpowiednie działania celem zachowania ich w poufności. W związku z tym ww. zarzut należy uznać za niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 16 ust. 1 i 3 oraz art. 18 ust. 3 i art. 74 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zamawiający z ostrożności, na wypadek gdyby Izba nie podzieliła jego argumentacji zasadzającej się na tym, iż ww. zarzut powinien zostać pominięty podniósł, iż z powodów opisanych w pkt 1 powinien zostać oddalony jako zarzut de facto wynikowy. Kolejno Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie odniósł się do zarzutów zgłoszonych przez Odwołującego „z ostrożności”, które traktuje jako tzw. „zarzuty ewentualne”. Przystępujący w dniu 4 maja 2023 r. złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości, prezentując argumentację zbieżną ze stanowiskiem Zamawiającego. W zakresie dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący podniósł w szczególności, że zarzuty odwołania mają charakter blankietowy i abstrakcyjny, nie korespondują ze stanem faktycznym. Zakwestionował także objęcie zakresem zarzutów dokumentów załączonych do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy. Zauważył, że Odwołujący nie jest pewien, jakie konkretnie dokumenty mają być odtajnione (wskazał na pkt 55 odwołania i zawarte tam słowo „raczej”), a jego żądanie nie odnosi się do przedstawienia konkretnych dokumentów. Przystępujący podniósł także, że Odwołujący nie odnosi się do treści zastrzeżenia, stawiając hipotezę o jego ogólności. Nie zgodził się też ze stanowiskiem, jakoby objął przedmiotem zastrzeżenia „obszerny katalog informacji” a nie informację wskazaną w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Podkreślił, że nie zastrzegł całych wyjaśnień, a jedynie ich część w zakresie spełniającym przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący wskazał, że oprócz szczegółowego uzasadnienia i złożonych oświadczeń, Przystępujący dołączył do pisma również dowody potwierdzające spełnienie przesłanek, w tym wartość gospodarczą i działania mające na celu dochowanie poufności (Regulamin kontraktowania; Regulamin Pracy; Polityka bezpieczeństwa Spółki; Zasady zachowania poufności, umowa ramowa). Jednocześnie w treści samego uzasadnienia zastrzeżenia, Przystępujący 21 przedstawił nie tylko uzasadnienie prawne (jak zdaje się sugerować Odwołujący), ale również złożył oświadczenia i opisał szereg działań podejmowanych przez Przystępującego, w tym mających na celu zachowanie informacji w poufności. Wskazał na zakres zastrzeżonych informacji wymieniony w uzasadnieniu zastrzeżenia. Odnosząc się do wartości gospodarczej informacji Przystępujący podniósł w szczególności, iż zastrzeżone informacje składają się na całokształt know-how Przystępującego przy zamówieniach o podobnym przedmiocie, a na ich podstawie można w łatwy sposób wywnioskować jakie prawdopodobne dane do kalkulacji Odwołujący przyjmie w ofertach przy podobnych zamówieniach – co stanowi o stałym walorze gospodarczym zastrzeżonych informacji. To z kolei rodzi niebezpieczeństwo dla pozycji Odwołującego na rynku, co dodatkowo potwierdza wartość gospodarczą informacji. Odwołujący nie dostrzega również zawartych w umowach z podwykonawcami klauzul poufności, które to potwierdzają dochowanie działań mających na celu zachowanie tajemnicy. Przystępujący w treści uzasadniania zastrzeżenia wyraźnie wskazał wprost, że zawiera z takim partnerem umowę, w której taki podmiot zobowiązuje się do zachowania w tajemnicy informacji poufnych – które to obejmują w szczególności know-how projektów, specyfikacji, dokumentów, danych stanowiących tajemnice prawnie chronioną, które obejmują w szczególności dane osobowe klientów oraz dane objęte tajemnicą przedsiębiorstwa – a do czego w żadnym stopniu nie odniósł się Odwołujący. Przystępujący dołączył przedmiotowy dokument jako wzór oraz w odniesieniu do kontrahenta składającego ofertę. W związku z podejmowaną współpracą, partner jest zobowiązany do zachowania w tajemnicy wszelkich materiałów, dokumentów oraz informacji, w szczególności technicznych, technologicznych, handlowych i organizacyjnych, w tym ujęte w Wyjaśnieniach jako „tajemnica przedsiębiorstwa” - na co wyraźnie Przystępujący wskazał w treści uzasadnia zastrzeżenia. W zakresie stanowiska Odwołującego, że Przystępujący we wcześniejszym postępowaniu przed KIO wskazywał na brak istotności danych pozycji dla realizacji niniejszego zamówienia, Przystępujący podkreślił, że informacje będące przedmiotem kalkulacji posiadają wartość gospodarczą niezależnie od tego w jakim stosunku pozostają wobec określonych części zamówienia. Nawet jeśli ten stosunek można wyrazić określoną proporcją, to brak jest podstaw to uznania, że jej wynik stanowi punkt odniesienia do wartości danej informacji. Ponadto niezrozumiałe jest przyjęcie, by Przystępujący miał rzekomo nie uzasadnić wartości gospodarczej, a jedynie przywoływać orzecznictwo KIO. Przystępujący przedstawił bowiem szerokie uzasadnienie dla poczynionego zastrzeżenia, w tym wyjaśnił na czym polega wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji. Nie chcąc powielać całego uzasadnienia w tym zakresie, Przystępujący dla przykładu przedstawił wybrane fragmenty, w których to uzasadnił – wbrew twierdzeniom Odwołującego – wartość gospodarczą. Dalej Przystępujący wskazał, że sposób, metody i założenia do kalkulacji oraz wynikające z tego wartości kosztów poszczególnych elementów składowych – tak również na potrzeby niniejszego zamówienia publicznego – stanowią indywidualny dorobek handlowy Przystępującego. Opiera on się na wieloletnim doświadczeniu i zaangażowania specjalistów. Przystępujący wykazał, że wewnątrz działalności funkcjonuje określony model dotyczący współpracy z innymi podmiotami, określający w szczególności zasady prowadzenia negocjacji, składania i przyjmowania ofert – co reguluje przedłożony Zamawiającemu do wyjaśnień Regulamin kontraktowania. Jego treść określa zasady prowadzenia negocjacji przez osoby występujące w imieniu wykonawcy oraz zawierania umów z kontrahentami – ukazując sposób współpracy, metody wyboru kontrahentów czy same nakłady przeznaczane na prowadzenie negocjacji. Został on opracowany na podstawie wieloletniego doświadczenia i znalazł również zastosowanie przy opracowywaniu kalkulacji czy poszukiwaniu kontrahentów na potrzeby opracowania oferty w niniejszym postępowaniu. W ten sposób ukazano model funkcjonowania Odwołującego w ramach przygotowywania ofert, nie tylko na potrzeby niniejszego zamówienia, a co dodatkowo wykazało wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji – co podkreślał w uzasadnieniu Przystępujący. przy podejmowaniu współpracy z kontrahentem, Przystępujący zawarł z takim partnerem umowę i podpisał zasady zachowania poufności. W ten sposób uregulowane zostały z kontrahentem wynegocjowane warunki współpracy, w tym zobowiązanie się do zachowania w tajemnicy informacji poufnych – które to obejmują w szczególności know-how, projektów, specyfikacji, dokumentów, danych stanowiących tajemnice prawnie chronioną, które obejmują w szczególności dane osobowe klientów oraz dane objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W wyraźny sposób wskazywał na to Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia, odwołując się do tych dokumentów. Wykonawca dołączył również przedmiotowy dokument w odniesieniu do kontrahentów składających przedłożone oferty. W związku z podejmowaną współpracą, partner jest zobowiązany do zachowania w tajemnicy wszelkich materiałów, dokumentów oraz informacji, w szczególności technicznych, technologicznych, handlowych i organizacyjnych. Podsumowując wskazano, iż Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji wystarczająco precyzyjnie opisał okoliczności świadczące o tym, że informacje przez niego zastrzeżone posiadają wartość gospodarczą. Utajnienie poszczególnych dowodów, stanowiących załączniki do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy, stanowi naturalną konsekwencję zastrzeżenia dokumentów wyjściowych, w szczególności szczegółowych kalkulacji, ofert podwykonawczych. Z uwagi na unikalny charakter tych dokumentów, ich dedykowanie do tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, czy też wskazywanie w ich treści informacji, które pośrednio mogłyby prowadzić do ujawnienia nazw podmiotów współpracujących, zastrzeżenie ich przez Przystępującego nie powinno budzić wątpliwości. Odnosząc się do kwestii zachowania informacji w poufności i podejmowania działań w tym zakresie, Przystępujący podniósł, iż Odwołujący pomija opis tych działań, wraz ze złożonymi oświadczeniami i powołaniem na określone dokumenty. Przystępujący podkreślał, że bezpieczeństwo we współpracy z podmiotami zewnętrznymi zapewniane jest poprzez zawarcie odpowiednich klauzul dotyczących poufności informacji – w umowach lub w innych aktach prawnych. Przystępujący korzysta wyłącznie z usług takich podmiotów, które dają wystarczające gwarancje wdrożenia odpowiednich środków ochrony o charakterze technicznym i organizacyjnym, by w odpowiedni sposób chronić przekazywane informacje. Przy czym z podmiotami zawiera umowy ramowe, zawierające m.in. klauzule poufności, kary umowne za naruszenie i inne zasady współpracy. Przystępujący wskazywał również obowiązki pracowników co do zachowania informacji w tajemnicy ujęte są również w zawartych z nimi umowach oraz w treści obowiązującego w Regulaminu Pracy. Jednym z obowiązków pracowniczych jest dbanie o dobro zakładu pracy, jego mienie i interesy ekonomiczne, jak również zachowywanie w tajemnicy informacji dotyczących zakładu pracy, stosowanych technologii, wyników ekonomicznych, zatrudnionych pracowników itp. Z kolei na zasadzie § 14 ust. 10 Regulaminu, każdy pracownik jest zobowiązany do zachowania poufności dostępnych informacji, w tym m.in. informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, do których pracownik ma dostęp z tytułu wykonywania obowiązków służbowych (w czasie trwania umowy i po jej wygaśnięciu). W związku z podejmowaną współpracą, kontrahent jest zobowiązany do zachowania w tajemnicy wszelkich informacji, w szczególności technicznych, technologicznych, handlowych i organizacyjnych – na co wskazywał Przystępujący, a co zostało potwierdzone dowodami. Wobec tego nie ulega wątpliwości, że w zakres takich danych wchodzą również informację ujęte w wyjaśnieniach jako „tajemnica przedsiębiorstwa”. Przystępujący wyraźnie podkreślał również, że funkcjonuje u niego Polityka bezpieczeństwa. Nie można zgodzić się z Odwołującym, by rzekomo dokument ten miał stanowić „standardową procedurę RODO”. Przykładowo, w dokumencie tym znajdują się odniesienia do ewidencji osób upoważnionych czy też środków niezbędnych do zachowania poufności, również informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zakres stosowania Polityki obejmuje wszystkie dane osobowe przetwarzane przez Wykonawcę w związku z prowadzoną działalnością, w jakiejkolwiek formie, zarówno elektronicznej, jak i papierowej. Dodatkowo, Przystępujący opisał również szereg podejmowanych działań, w tym sposób przechowywania dokumentów, sposoby zabezpieczenia, monitoring – co również pozostało poza rozważaniami Odwołującego. Niezrozumiałe jest również wskazywanie, by treść zastrzeżenia nie odnosiła się do zastrzeżonych dokumentów dotyczących zachowania poufności. Podkreślić bowiem trzeba, w ślad za treścią zastrzeżenia, że poszczególne klauzule poufności, warunki współpracy i kary umowne zostały zapisane w dokumentach odnoszących się do współpracy z 24 podmiotami trzecimi. Absurdalnym jest twierdzenie Odwołującego o możliwości swobodnego rozprzestrzeniania się tych informacji. Odwołujący nie dowodzi w żaden sposób tej okoliczności. Odwołujący nie uwzględnia tutaj tak formy składania oświadczenia, a także faktu, iż wszystkie organizacje połączone są osobowo. Toteż wyjście informacji poza upoważnione osoby wymagałoby jej przetworzenia i przekazania przez właścicieli firm, a więc podmiotów zobowiązanych do zachowania tajemnicy. Przystępujący wskazał ponadto, iż zastrzeżonych informacji nie sposób uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze – nie są powszechnie dostępne, jak również nie jest możliwe ich pozyskanie w żadnej powszechnie dostępnej formie. W szczególności poprzez załączenie zobowiązania o zachowaniu poufności pomiędzy Przystępującym a jego kontrahentem, indywidualnych zobowiązań o zachowaniu poufności, ukazania warunków współpracy (w tym kar umownych) wykazane zostało, że zastrzeżone przez Przystępującego informacje są chronione jako tajemnica przedsiębiorstwa zarówno przez kontrahentów, jak też w ramach jego organizacji wewnętrznej i nie są łatwo dostępne dla innych osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji. Dodatkowo, okoliczności te zostały w szczegółach opisane w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący wskazał ponadto na subiektywizm Odwołującego. Zaznaczył, że przedstawione uzasadnienie Przystępującego, w tym w świetle dowodów i złożonych oświadczeń, jest obiektywne, weryfikowalne i wiarygodne. W jego treści przedstawiono poszczególne elementy składające się na wartość gospodarczą oraz potwierdzające poufność informacji. Jednocześnie przedłożono dowody na potwierdzenie oraz złożono oświadczenia co do podejmowanych działań, które to również stanowią formę wykazania. Zamawiający prawidłowo nie ujawnił przedmiotowych informacji, które to stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący powołał się na orzecznictwo i podniósł, że Odwołujący buduje swoją argumentację w oparciu o wybiórcze fragmenty uzasadniania, de facto pomijając szczególnie istotne część, tj. odnoszące się do opisów działań podejmowanych przez Przystępującego, złożonych przez niego oświadczeń, przedkładanych dokumentów i odniesień do ich treści. Zaskakujące jest przy tym kwestionowanie przywoływania orzecznictwa Izby, gdy jak sam Odwołujący stwierdził – stanowi ono wskazówkę dla wykonawców. W dalszej części pisma odniesiono się do zarzutów ewentualnych, dotyczących zaniechania odrzuceniu oferty Przystępującego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BUDiA - Standard Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicy, B.-DROG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. Firma Produkcyjno-HandlowoUsługowa T. B. z siedzibą w Rudnikach. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba uznała, iż Odwołujący, jako podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu i który kwestionuje czynność wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z załącznikami, oferty wykonawców, wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny wraz z załącznikami złożone przez Przystępującego oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba dopuściła i przeprowadziła również dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie, tj. pisma GDDKiA Oddział w Poznaniu z dnia 21 kwietnia 2023 r. w postepowaniu pn. „Całoroczne kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Kaliszu”, wyciągu z odwołania Przystępującego w sprawie KIO 623/23, na okoliczności wskazane przez Odwołującego, wynikające z treści dokumentów, a także z dokumentów złożonych przez Przystępującego w postaci kompilacji dokumentów z postępowań „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych (…) na odcinkach administrowanych przez Rejon w Kaliszu” oraz „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych (…) na odcinkach administrowanych przez Rejon Radomsko” – wyciąg z wezwań Odwołującego do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp z dnia 23 grudnia 2022 r. oraz wyciąg z informacji o wyborze oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 2 maja 2022 r., a także umowy konsorcjum, na okoliczności wskazane przez Przystępującego, wynikające z treści dokumentów. Izba nie dokonywała oceny złożonych przez Odwołującego na rozprawie dokumentów uzyskanych w trybie dostępu do informacji publicznej, tj. zestawienia cen pozycji kosztorysu TER w ramach realizowanych umów na utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi Rejon w Piotrkowie Trybunalskim, Rejon w Wieluniu oraz informacji mailowa dotyczącej Rejonu w Opocznie, ponieważ dotyczyły one zarzutów wiążących się z zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego (zarzuty nr 3, 4 i 5 odwołania), które nie podlegały rozpoznaniu. Z analogicznych względów Izba nie oceniała dowodów z załączonych do pisma Przystępującego umów dotyczących utrzymania dróg na terenie Rejonu w Gnieźnie, Koninie, Środzie Wielkopolskiej i Lesznie. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi Rejon w Sieradzu na drogach krajowych nr 12 od km 295+747 do km 324+692; 83 od km 25+668 do km 60+063; 72 od km 46+942 do km 95+297; 72 (71) od km 22+079 do km 23+310, obejmujące usługi i roboty budowlane z zakresu bieżącego utrzymania dróg (BUD), zimowego utrzymania dróg (ZUD) oraz bieżącego utrzymania czystości na obiektach inżynierskich (BUM). Zgodnie z pkt 17.1 SWZ Tom I – IDW cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularze cenowe zamieszczone w Tomie IV SWZ, na które składają się m.in. w zakresie zamówienia podstawowego - Załącznik nr 2 Tabele Elementów Rozliczeniowych, Zbiorcze Zestawienie Kosztów: „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 1 - Nawierzchnia” (…). Zgodnie z pkt 17.4 Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzu cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza cenowego i Tabel. Tam, gdzie to wskazano w Tabelach, cena za wykonanie wskazanych zakresów zamówienia nie może przekroczyć określonych przez Zamawiającego limitów. W pkt 17. 5 wskazano, iż każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. Z kolei zgodnie z pkt 17.6 dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzu cenowym, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych. Wykonawcy winni wypełnić m.in. pozycje kosztorysu Tabeli Elementów Rozliczeniowych Grupa Prac nr 1 – Nawierzchnia, w tym Pozycja 10.1 – Wykonywanie warstwy ścieralnej ze Slurry Seal, Pozycja 17.1 – Wzmocnienie nawierzchni siatką stalową z warstwą klejącą Slurry Seal na bazie modyfikowanej emulsji bitumicznej, Pozycja 18.2 – Naprawa wgłębna przełomów typu ciężkiego – wykonanie nowej konstrukcji nawierzchni w miejscu występowania przełomu W postępowaniu wpłynęło 5 ofert, w tym Odwołującego i Przystępującego. Zgodnie z szacunkiem Zamawiającego, pozycja 10.1 wynosiła 41,78 zł, pozycja 17.1 wynosiła 42,22 27 zł, a pozycja 18.2 wynosiła 696,13 zł. Przystępujący zaoferował dla pozycji 10.1 - 18 zł, pozycji 17.1 - 12 zł, a dla pozycji 18.2 - 15 zł. Odwołujący zaś zaoferował dla pozycji 10.1 – 40,80 zł, pozycji 17.1 – 57,71 zł, a dla pozycji 18.2 – 603,45 zł. W dniu 23 stycznia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 17 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 300/23, nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie, w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie cen jednostkowych dotyczących pozycji nr 10.1, 17.1 oraz 18.2 znajdujących się w Grupie prac nr 1 – Nawierzchnia ujętych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych, jako tych które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Wykonując powyższy wyrok Zamawiający pismem z dnia 17 marca 2023 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco nisko cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, do udzielenia wyjaśnień dotyczących jej elementów mających wpływ na wysokość ceny oferty. Zamawiający wezwał do złożenia przez Wykonawcę szczegółowych wyjaśnień (wraz z dowodami) elementów, jakie Wykonawca wziął pod uwagę przy kalkulacji cen podanych w Formularzu cenowym (Tabel Elementów Rozliczeniowych – TER) dla zamówienia, a także wyliczeń lub kalkulacji cenowych przedstawiających sposób obliczenia zaproponowanych cen jednostkowych, co umożliwi zbadanie oraz weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny. Zamawiający wezwał do złożenia szczegółowych wyjaśnień elementów, jakie Wykonawca wziął pod uwagę przy kalkulacji cen dla niżej wymienionych pozycji TER dla grupy prac nr 1: 10.1, 17.1, 18.2. Zamawiający wskazał ponadto, iż zgodnie z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający żąda szczegółowych wyjaśnień w zakresie: - kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - kosztów wynikających z obowiązków w zakresie zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: - zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; - wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; - oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; - zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; - zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska; - wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający dokonując oceny weźmie również pod uwagę wszelkie inne czynniki, wpływające na wysokość ceny oferty, które wskaże Wykonawca, jeżeli będą zgodne z prawem oraz nie zakłócają uczciwej konkurencji. W związku z powyższym, w celu umożliwienia Zamawiającemu dokonania oceny zaoferowanej przez Wykonawcę ceny ofertowej, Zamawiający poprosił o szczegółowe wyjaśnienie (wraz z dowodami) wskazanych pozycji kosztorysowych jakie obiektywne czynniki spowodowały obniżenie ceny oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została obniżona, jednocześnie Wykonawca powinien wykazać jakie indywidualne możliwości i okoliczności, dostępne i właściwe tylko dla Wykonawcy przy realizacji tego zamówienia, umożliwiły obniżenie ceny oferty. Podsumowując, Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów składowych oferty, mających wpływ na wysokość wyceny, w szczególności wskazania argumentów potwierdzających realność, opłacalność i rynkowość dokonanej wyceny, wraz ze wskazaniem, czy Wykonawca przewiduje wykonanie zamówienia bez poniesienia strat finansowych oraz bez konieczności finansowania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Poprosił o przesłanie wszelkich informacji oraz dowodów, które Wykonawca uzna za istotne, na temat sposobu obliczenia ceny zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej. Przystępujący w odpowiedzi na to wezwanie pismem z dnia 27 marca 2023 r. złożył wyjaśnienia, w których wskazał (część jawna): „Przedmiotowe wyjaśnienia zawierają nieujawnione do wiadomości publicznej informacje, o posiadające wartość gospodarczą, mające w szczególności charakter organizacyjny i techniczny. Stanowią ona tajemnicę przedsiębiorstwa – w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 z późn. zm.), dalej jako „u.z.n.k.”. Wobec powyższego, na zasadzie art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.), dalej jako „p.z.p.”, zastrzegam jako tajemnicę przedsiębiorstwa: 1) Szczegółowe kalkulacje ceny ofertowej według klasyfikacji wewnętrznej obowiązującej u Wykonawcy – w szczególności w zakresie poszczególnych cen jednostkowych ujętych w treści przedmiotowych Wyjaśnień (Grupa prac nr 1 Nawierzchnia: pozycje 10.1; 17.1; 18.2 TER 1 kosztorysu), w tym: - wyliczenia kosztów w podziale na czynniki cenotwórcze dotyczące danej pozycji TER 1 – w tym poszczególne koszty, stosowane marże, narzuty i założenia (m.in. ilościowe, powierzchniowe), dotyczące w szczególności robocizny, materiałów, sprzętu; - poszczególne elementy założeń; 2) Informacje opisowe dotyczące kosztów ponoszonych przez Wykonawcę, stosowanej metodologii i warunków współpracy z kontrahentami na rynku, według klasyfikacji wewnętrznej obowiązującej u Wykonawcy -wycena oraz przyjęty model kalkulacji (określony w pkt 1) odnosi się do tych informacji dotyczących kosztów ponoszonych przez Wykonawcę i jego metodologii, jak również informacji odnoszących się do kontaktów z kontrahentami; 3) Informacje odnoszące się do warunków współpracy z innymi kontrahentami (w tym wynikające z załączników), według klasyfikacji wewnętrznej obowiązującej u Wykonawcy – wycena oraz model kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych (określona w pkt 1) przyjęty przez Wykonawcę opiera się na wyliczeniach zawartych w tych umowach; 4) Informacje zawarte w dokumentach od kontrahentów (w tym oferty kontrahentów, umowy podwykonawcze), w tym dane o kontrahentach oraz warunki i charakter współpracy; - zakreślone na szaro (w przedmiotowy sposób) w treści Wyjaśnień oraz załączników. Z kolei nie są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa następujące informacje: 1) przywołane stanowiska doktryny i judykatury; 2) stanowisko Spółki w zakresie uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazuje się, że takie informacje mogą z powodzeniem zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa na etapie składania przez wykonawcę wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny jego oferty. Szkoda w związku z ujawnieniem metodologii, cen jednostkowych i porozumienia w zakresie istotnych warunków umów, wynosi co najmniej: 1) 10.000 zł (słownie: dziesięciu tysięcy złotych) za każde naruszenie związane z ujawnianiem informacji dotyczących podstaw wyliczeń innym podmiotom aniżeli zobowiązanym umownie lub ustawowo do przestrzegania tej informacji gospodarczej) w związku z zawartymi Umowami z kontrahentami; 2) 12.600 zł (słownie: dwanaście tysięcy sześćset) tytułem wstępnych kosztów związanych z zawarciem umowy z kontrahentem, uzyskaniem z tego tytułu stałej umowy o współpracy i składających się na tym kosztów pracy pracowników podczas zawierania umowy i negocjacji; 3) 300.000 zł (słownie: trzysta tysięcy złotych) dla każdego realizowanego kontraktu – za każde naruszenie związane z ujawnieniem informacji o kanale dystrybucji, z uwagi na brak znajomości danych informacji przez inne podmioty; różnicy kosztów i nakładów, a także zysku w przypadku konieczności zawarcia umów z innymi kontrahentami, które wyceniane są na kwotę stanowiącą iloczyn kwot jednostkowych zafakturowanych odbiorcy końcowego, na podstawie cen jednostkowych wynikających z oferty podwykonawcy/usługodawcy, a kwotą, którą bez upustów i rabatów określonych w Umowach z kontrahentami Wykonawca – szacowana wartość szkody to od 5.000 zł do miliona złotych. Zastrzeżone przez Wykonawcę informacje spełniają przesłanki z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., a tym samym podlegają skutecznemu zastrzeżeniu, o czym w piśmie stanowiącym 30 Załącznik do niniejszych wyjaśnień.” Dalej nastąpiła treść wyjaśnień dotyczących ceny objęta tajemnicą przedsiębiorstwa w całości. Do wyjaśnień załączono Załącznik nr 1 – Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa (dokument jawny). Na jego wstępie wskazano analogiczne informacje, jak w jawnej części wyjaśnień, przywołane w akapicie pierwszym powyżej. Następnie wskazano, co następuje: „Informacje objęte „tajemnicą przedsiębiorstwa” zawierają szczegółowy sposób kalkulacji ceny oferty (w szczególności wskazują na sposób kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych), zasady kalkulacji kosztów, metodologię, nazewnictwo, podejmowaną współpracę z podmiotami trzecimi czy też informację o dostępnych Spółce cenach zakupu usług, materiałów – a co składa się na strategię działania Wykonawcy. Zastrzeżone przez Wykonawcę informacje spełniają przesłanki z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., a tym samym podlegają skutecznemu zastrzeżeniu – na co poniżej wskazano. Ujawnienie zastrzeżonych informacji wpłynęłoby negatywnie na możliwość efektywnego konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami – ułatwiając konkurentom rywalizację ze Wykonawcą w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca podkreśla, że informacje objęte niniejszym zastrzeżeniem zawierają w szczególności dane, które ukazują szczegółowy sposób kalkulacji danych cen jednostkowych w oparciu o wieloletnie doświadczenie i praktykę, obrazują kontrahentów oraz warunki współpracy. Informacje te dotyczą wypracowanej metodologii w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą, których to ujawnienie narazi na szkodę i będzie mogło doprowadzić do naruszenia pozycji Wykonawcy na rynku. Zawarcie w Wyjaśnieniach szczegółowych kalkulacji kosztów odnoszących się do poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, ujawnia wykorzystywane przez Wykonawcę strategie budowania ceny ofertowej oraz strategie organizacji – minimalizujące koszty wykonywania usług i robót, a przez to wpływające na konkurencyjność Wykonawcy. Ekonomiczna wartość niniejszych informacji wynika z faktu, że zawierają one, przede wszystkim szczegółową kalkulację ceny ofertowej we wskazanych przez Zamawiającego cenach jednostkowych pozycji – ukazując poszczególne elementy cenotwórcze i stosowaną metodologię. W obecnych realiach rynkowych, przy zaciekłej rywalizacji wykonawców o zamówienia, doświadczeni wykonawcy – tacy jak członkowie Konsorcjum, wypracowali takie strategie ubiegania się o zamówienia publiczne, które pozwalają im na złożenie atrakcyjnych ofert, przy jednoczesnym ograniczeniu do minimum wszelkich związanych z tym kosztów i ryzyka. Informacje te pozwalają na prześledzenie strategii budowania przez Konsorcjum ceny ofertowej, przedstawiając sposób wyceny ryzyka związanego z realizacją zamówienia (a co świadczy o ich organizacyjnym charakterze i może zostać wykorzystane przez konkurentów, również w innych postępowaniach). Zastrzeżone informacje zawierają metody kalkulacji ceny jak i konkretne dane cenotwórcze które to zostają przedstawione przez Konsorcjum na żądanie Zamawiającego. Informacje te stanowią jednak tajemnice przedsiębiorstwa, co rodzi konieczność objęcia ich przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami również tymi uczestniczącymi w przetargu. W tym duchu wypowiedziała się przykładowo Izba w wyroku z 30 marca 2018 r., KIO 496/18, wskazując na możliwość uznania kalkulacji cenowej za tajemnicę przedsiębiorstwa2. W kontekście szczegółowych kalkulacji w orzecznictwie wyraźnie wskazuje się na ich wartość, zaznaczając możliwość ich zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa. Gdyby ustawodawca chciał objąć zakazem zastrzeżenia także szczegółową kalkulację ceny, to w art. 8 ust. 3 p.z.p. wprowadziłby takie wyłączenie, podobnie jak to uczynił w stosunku do informacji określonych w art. 86 ust. 4 p.z.p. (wyrok KIO z 10.04.2018 r., KIO 570/18, LEX nr 2515221). Ponadto, Wykonawca zawarł również w przedstawionych wyjaśnieniach informacje składające się na strategię i podejmowane działania w ramach współpracy z innymi podmiotami, które to ukazują w szczególności dane identyfikujące te podmioty, sposób współpracy, oferowane ceny, wynegocjowane warunki oraz inne informacje, które to łączą Wykonawcę z innym podmiotem na rynku. Przy czym podkreślić trzeba, że Wykonawca – jako podmiot z wieloletnim doświadczeniem, z wypracowanymi kontaktami na rynku i wynegocjowanymi warunkami współpracy – zwraca szczególną uwagę na konieczność zachowania tych informacji jako zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa. Umowy z takimi podmiotami (podmiotami prywatnymi) czy też składane przez nich oferty nie mają przymiotu jawności. Informacje o portfelu kontrahentów spoza sektora publicznego oraz o warunkach współpracy posiadają wartość gospodarczą uzasadniającą ich ochronę, w szczególności z uwagi na pozycję Wykonawcy na rynku. Z uwagi na brak znajomości przez inne podmioty informacji o kanałach dystrybucji – które to Wykonawca wypracował w trakcie wieloletniej praktyki z określonym kontrahentem i współpracy w ramach realizacji podobnych kontraktów, dane informacje w szczególny sposób wpływają na jego pozycję na rynku. I tak, Wykonawca podkreśla, że posiadane przez niego informacje o kanale dystrybucji stanowią szczególną wartość gospodarczą, a ich ujawnienie łączy się ze stratą na poziomie co najmniej 300 000,00 zł – dla każdego realizowanego kontraktu. Izba w wyroku z 27 stycznia 2015 r., KIO 54/15 wskazała, że żaden przepis prawa nie obliguje stron stosunku z podmiotem prywatnym do ujawnienia informacji dotyczących realizacji takiej umowy. Częstą praktyką przy zawieraniu tego typu umów jest bowiem zastrzeganie przez strony tychże umów poufności wszelkich informacji w nich zawartych – tak ma to miejsce w przypadku Wykonawcy i jego kontrahentów (zob. również pkt 2 i załączniki). Izba podkreśla, że tego typu informacje w postaci umów z podmiotami prywatnymi czy otrzymywanymi ofertami są bowiem informacjami handlowymi posiadającymi wartość gospodarczą i jako takie mają znaczenie dla prowadzonej działalności, w tym dla pozycji wykonawcy na rynku - brak jest 32 więc podstaw do ich odtajnienia. Podobnie w wyroku KIO z 31.03.2021 r., KIO 595/213. Co więcej, zastrzeżone informacje mają szczególne znaczenie również z uwagi na długotrwałość współpracy Wykonawcy z kontrahentami. W orzecznictwie Izby wskazuje się, że inna jest wartość informacji dotyczącej współpracy podejmowanej po raz pierwszy, a inna stałej współpracy (wyrok KIO z 6.04.2022 r., KIO 759/22) Nadto, już w tym miejscu Wykonawca wskazuje, że wewnątrz działalności funkcjonuje określony model dotyczący współpracy z innymi podmiotami, określający w szczególności zasady prowadzenia negocjacji, składania i przyjmowania ofert – co reguluje dołączony do Wyjaśnień Regulamin kontraktowania, stanowiący Załącznik nr 1. Jego treść określa zasady prowadzenia negocjacji przez osoby występujące w imieniu Wykonawcy oraz zawierania umów z kontrahentami – ukazując opracowany model działania, w tym sposób współpracy, metody wyboru kontrahentów czy same nakłady przeznaczane na prowadzenie negocjacji. Został on opracowany na podstawie wieloletniego doświadczenia i znalazł również zastosowanie przy opracowywaniu kalkulacji czy poszukiwaniu kontrahentów na potrzeby opracowania oferty w niniejszym postępowaniu. Dowód: Regulamin kontraktowania. Wykonawca zawarł umowy, które nakładają obowiązek zachowania poufności. Przedmiotowy obowiązek nabiera szczególnego znaczenia w kontekście wynegocjowanych warunków współpracy i składanych ofert, które Wykonawca jest w stanie pozyskać dzięki swojemu wieloletniemu doświadczeniu i pozycji na rynku (co potwierdza również wartość gospodarczą). Umowy z kontrahentami zawierają zapisy dotyczące modelu wynagrodzeń, zostały wypracowane na podstawie rokowań oraz synergii wypracowanej podczas wzajemnej wieloletniej współpracy. Zastrzeżenie możliwości umów w której Wykonawca wraz z jego podwykonawcą została potwierdzona przez wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 17 listopada 2022 r., sygn. akt C54/21, który wskazał, że nie można wykluczyć konieczności odmowy dostępu do dotyczących tych zobowiązań danych identyfikacyjnych na podstawie zakazu ujawniania, o którym mowa w art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24, ani możliwości takiej odmowy na podstawie art. 55 ust. 3 tej dyrektywy. Utrata przedmiotowych informacji przez Spółkę rodzi zagrożenie wykorzystania ich przez konkurentów w przyszłych przetargach w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej lub w celu osłabienia pozycji Spółki na rynku. Składają się one na strategię w ramach współpracy z innymi podmiotami, umożliwiające prześledzenie kontaktów biznesowych Wykonawcy. Jednocześnie już w tym miejscu Wykonawca wskazuje, że dochowuje on w stosunku do takich dokumentów szczególnych warunków poufności (o czym w pkt 2). Pracownicy, którzy mają wiedzę o ofertach podwykonawców, podpisali zobowiązanie do zachowania poufności. Ponadto oferty podwykonawców są przechowywane w określonym miejscu na serwerze i zabezpieczone hasłem, w firmie zaś np. obowiązuje polityka zachowania poufności, a pracownicy są z niej systematycznie szkoleni. Podsumowując, podkreślić trzeba, że informacje przedstawione przez wykonawcę obrazują know-how i metodologię Wykonawcy, a przez co ujawnienie zastrzeżonych informacji pozwoliłoby na dotarcie przez konkurentów na rynku do wiedzy i sposobu osiągania określonego rezultatu i prowadzenia działalności Wykonawcy, a co dla Wykonawcy stanowi szczególną wartość gospodarczą – budującą jego pozycję na rynku. Także należy tu zauważyć, że Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. – określająca minimalny standard ochrony dla wskazanych informacji poufnych – jako przedmiot „tajemnicy przedsiębiorstwa” traktuje tajemnicę handlową i know-how. W nawiązaniu do powyższego Wykonawca wskazuje, że dopuszczalność zastrzegania informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa została przy tym wielokrotnie potwierdzona w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów. Tytułem przykładu można podać wyrok KIO z dnia 31.08.2018 r., KIO 1618/18, w którym wyjaśniono, że nie budzi zaś wątpliwości Izby, iż za tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać przedstawioną szczegółową kalkulację kosztów i przyjętą przez wykonawcę metodologię wyliczenia ceny stanowiącą w praktyce o konkurencyjności finny na danym rynku. Z kolei w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 17.06.2019 r., XXIII Ga 148/19 doprecyzowano tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być objęte kalkulacje ceny ofertowej (sposób kalkulacji, przyjęte kwoty, źródła dostaw, ceny intonacje o podwykonawcach, ceny ofert na wykonanie robót podwykonawczych, rozwiązania organizacyjne i zasady współpracy w ramach danej grupy, a także sposób kalkulacji ceny zapewniający wykonawcy optymalizację zysków, to bowiem stanowi zbiór danych dotyczących prowadzenia działalności gospodarczej, stanowiąc know-how przedsiębiorcy, wpływający na sposób budowania jego oferty. Dane te mają zatem dla wykonawcy wartość gospodarczą, pozwalającą na utrzymywanie przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami działającymi w tej samej branży. I tak, ze względu na charakter przedstawianych w wyjaśnieniach informacji – w szczególności co do sposobu kalkulacji ceny jednostkowej wskazanych pozycji, szczegółowych kosztów, informacji o charakterze gospodarczym, technicznym, technologicznym w zakresie proponowanych metod realizacji i proponowanych rozwiązań, handlowym i organizacyjnym (oferty podwykonawców, umowy o współpracy) – posiadają wymierną wartość gospodarczą, a dalej mogą zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Kolejno, odnosząc się do poszczególnych informacji zastrzeżonych w treści wyjaśnień – wskazując na ich wartość gospodarczą – podkreślić trzeba, że na całościowy know-how Wykonawcy składają się w szczególności informacje o charakterze organizacyjnym, technicznym i technologicznym, które obejmują doświadczenie i wiadomości przydatne do konkurowania przez Wykonawcę na rynku. Sposób, metody i założenia do kalkulacji oraz wynikające z tego wartości kosztów poszczególnych elementów składowych – tak również 34 na potrzeby niniejszego zamówienia publicznego – stanowią indywidualny dorobek handlowy Wykonawcy. Opiera on się na zwartych z kontrahentami, dołączonych umowach, wypracowanych warunkach współpracy – zarówno pod kątem oferowanych cen, przedmiotu ofert jak i warunków dochowania poufności, wieloletnim doświadczeniu Wykonawcy i zaangażowania specjalistów (pracowników). Posiadana przez członków Konsorcjum wiedza i doświadczenie, pozwala na czynienie stosownych założeń – w tym elementy podlegające uwzględnieniu przy konkretnej analizie kosztu składającego się na daną cenę jednostkową, tj. zastosowane poszczególne ceny czy roboczogodziny. Przedłożona do Wyjaśnień kalkulacja kosztów i przyjęta metodologia w postępowaniu została sporządzona indywidualnie dla danego kontraktu – w oparciu o metodologię budowania cen wypracowanej przez Wykonawcę oraz na podstawie negocjacji, umów zawartych z kontrahentami i otrzymanych ofert, a szereg czynników jest wynikową powiązań i rozliczeń ekonomiczno-finansowych wynikających z planowania i dywersyfikacji działalności Spółki – a co stanowi istotne informacje gospodarcze i handlowa. Została ona opracowana na podstawie cen i założeń stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i wynikającą z ofert złożonych w toku postępowania I tak, Wykonawca szacuje, że na sporządzenie oferty na potrzeby niniejszego postępowania wiązało się ze znacznymi nakładami. W związku z przygotowaniem szczegółowej kalkulacji, nazewnictwa, opracowaniem metodologii do danego zamówienia, w ramach działalności pracy Wykonawcy, pracownicy poświecili około 50 roboczogodzin – na co składało się w szczególności: wypracowanie przez Spółkę i dostosowanie do danego zamówienia założeń początkowych, a które to umożliwiają obniżenie kosztów (wykorzystaniu skali w jakiej świadczymy usługi; ocena i wyliczenie poszczególnych założeń do kalkulacji przez pracowników Spółki, w szczególności co do: założenia ilościowe, powierzchniowe; poszczególne ceny jednostkowe; założenia co do możliwości wykorzystania sprzętu własnego; koszty pracy (ilość, stawka roboczogodzin); uwzględnienie konieczności transportu; wyliczenia w ramach poszczególnych grup prac co do sumaryczny…

…Sygn. Akt KIO 1098/23 Sygn. akt: KIO 1098/23 WYROK z dnia 8 maja 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 maja 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2023 r. przez odwołującego: NB Serwis II Sp. z o.o., ul. Przasnyska 6b, 01-756 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina - Miasto Płock s.f. Miejski Zarząd Dróg w Płocku, ul. Bielska 9/11, 09-400 Płock, przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego: Konsorcjum: Orange Polska S.A., Roovee S.A., Al. Jerozolimskie 160, 02-326 Warszawa orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: NB Serwis II Sp. z o.o., ul. Przasnyska 6b, 01-756 Warszawa i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: NB Serwis II Sp. z o.o., ul. Przasnyska 6b, 01-756 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania 2.2 zasądza od odwołującego: NB Serwis II Sp. z o.o., ul. Przasnyska 6b, 01-756 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego: Gminy - Miasto Płock s.f. Miejski Zarząd Dróg w Płocku, ul. Bielska 9/11, 09-400 Płock, stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: …….……………………………… Uzasadnienie Postępowanie dotyczy: przetargu w trybie nieograniczonym: „Uruchomienie, zarządzanie i eksploatacja systemu Płockiego Roweru Miejskiego w latach 2023-2025” w ramach zadania budżetowego Rower Miejski, numer referencyjny: MZD.NZ.391.12.2022.MS ODWOŁANIE Na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), dalej jako: „ustawa Pzp", „Pzp” w imieniu wykonawcy - NB Serwis II Sp. z o.o. ul. Przasnyska 6B, 01-756 Warszawa (dalej jako: „Odwołujący", „NB Serwis") wnoszę odwołanie od: - czynności badania i oceny ofert, - czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Orange Polska S.A. Al. Jerozolimskie 160 02-326 Warszawa - Lider Konsorcjum oraz Roovee S.A. ul. Ryżowa 33A lok. 7 02-495 Warszawa - Członek Konsorcjum (dalej jako: „Konsorcjum Orange"), - zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Orange. Niniejszym zarzucam Zamawiającemu, że prowadząc Postępowanie naruszył następujące przepisy: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Orange pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu; 2) ewentualnie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Orange do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty lub jej istotnych części składowych pomimo, że cena lub jej istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów oraz cena całkowita oferty złożonej przez Konsorcjum Orange jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania - jeśli Wysoka Izba uzna, że dopuszczalne jest ponownie wezwanie tego Wykonawcy do złożenia takich wyjaśnień; 3) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum Orange pomimo, że nie jest to oferta najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; 4) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W związku z powyższymi zarzutami wnoszę o: 1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny oferty Konsorcjum Orange; 4) nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Konsorcjum Orange. Interes we wniesieniu odwołania W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia, ponieważ złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę i zajmuje 2 miejsce w rankingu ofert. Uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutów związanych z rażąco niską ceną spowoduje odrzucenie oferty Konsorcjum Orange, a w konsekwencji oferta Odwołującego może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Niewątpliwie w niniejszym stanie faktycznym istnieje także możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego, polegającej na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. Odrzucenie oferty Konsorcjum Orange prowadziłoby do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący mógłby osiągnąć zysk z realizacji zamówienia. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego odwołania. Termin na wniesienie odwołania Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, ponieważ Odwołujący informację o wyborze oferty najkorzystniejszej otrzymał w dniu 07.04.2023r. Wpis od odwołania Wpis od odwołania w kwocie 15.000 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych - zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Ogłoszenie o zamówieniu Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 04/01/2023r. pod nr 2023/S 003-004880. UZASADNIENIE Odwołania I. Rażąco niska cena 1. Odwołujący w sposób szczegółowy odniesie się do wszystkich aspektów wyjaśnień ceny Konsorcjum Orange i sposobu kalkulacji ceny w ogóle, ale już w tym miejscu konieczne jest wskazanie, że wyjaśnienia te, w ocenie Odwołującego się, zawierają następujące podstawowe (ale nie jedynie - o czym dalej) wady, które je dyskwalifikują: 1) w wyjaśnieniach koszty dostawy rowerów (zakupu/samodzielnego wyprodukowania) a więc największego kosztu nie znajdują pokrycia w żadnych dowodach. Dodatkowo najpewniej zostały zaniżone, a w przypadku wskazania w wyjaśnieniach na samodzielną produkcję roweru pominięto część kosztów związanych z ich wyprodukowaniem, 2) w wyjaśnieniach nie przedstawiono żadnych dowodów oraz szczegółowej kalkulacji związanej z kosztami pracy na potrzeby w szczególności czynności: relokacji, serwisu i napraw rowerów - a jest to drugi największy koszt w kalkulacji ceny. Dodatkowo koszty najpewniej zostały zaniżone, 3) w wyjaśnieniach nie przedstawiono żadnych dowodów oraz szczegółowej kalkulacji związanej z kosztami pracy na potrzeby Biura Obsługi Klienta - a jest to bardzo istotny koszt w kalkulacji ceny. Dodatkowo koszty najpewniej zostały zaniżone, 4) nie przedstawiono także dowodów w zakresie zapewnienia odpowiedniej infrastruktury na potrzeby wykonywania tych czynności (warsztaty, magazyny, pojazdy). Jednocześnie koszty te zostały najpewniej zaniżone, 5) do kosztów pracy ludzkiej (w szczególności relokacje, serwis rowerów i Biuro Obsługi Klienta) nie doliczono podatku VAT, choć praca ta jest elementem opodatkowanej usługi, 6) wyjaśnienia są ogólne, kalkulacja ceny nie zawiera żadnej szczegółowej metodologii liczenia kosztów w ww. zakresie i nie poddaje się weryfikacji. 2. Przede wszystkim jednak w tym Postępowaniu Konsorcjum Orange bardzo istotnie zaniżyło cenę względem cen przez tego Wykonawcę oferowanych w innych postępowaniach na systemy roweru publicznego. W takiej sytuacji konieczne było wykazanie czynników pozwalających obniżenie ceny - czego wyjaśnienia nie zawierają. Tym bardziej konieczne było przedłożenie dowodów potwierdzających rzetelność wyjaśnień, a tymczasem do wyjaśnienia nie zawierają żadnego dowodu w zakresie najważniejszych kosztów realizacji zamówienia. 3. Odwołujący wyjaśnia, że w swoim stanowisku uwzględnia fakt, że członek Konsorcjum Orange - firma Roovee S.A. ul. Ryżowa 33A lok. 7 02-495 Warszawa (dalej: „Roovee") na potrzeby realizacji niektórych zamówień produkuje samodzielnie rowery. Odwołujący nie wie, co Konsorcjum Orange zadeklarowało w tym zakresie w wyjaśnieniach ceny w tym Postępowaniu dlatego odniesie się do obydwu opcji (zakup rowerów u podmiotów trzecich/samodzielna produkcja). Nadmienić jednak trzeba, że wymaganiem Zamawiającego jest dostarczenie nowych rowerów i takie powinny być uwzględnione w wyjaśnieniach ceny. Zgodnie z OPZ (str. 1) System PRM będzie się składał z m.in.: „290 -rowerów kompletnych, fabrycznie nowych jednakowych rowerów technologii 4G w której każdy rower wyposażony jest w komputer pokładowy umożliwiający wypożyczenie i zwrot roweru wraz z nadajnikiem GPS (w tym 20 wyposażonych w fotelik dziecięce)". 4. Na potrzeby dalszych rozważań warto także wskazać, że w wyjaśnieniach ceny Konsorcjum Orange zadeklarowało, że nie będzie korzystać z podwykonawców (str. 6): „Z uwagi na to, że wykonawca zrealizuje zamówienie samodzielnie, na cenę oferty nie miał wpływu udział w realizacji zamówienia podwykonawców i nie było potrzeby uwzględnienia w kalkulacji ceny oferty wypełnienia obowiązków związanych z powierzeniem części zamówienia podwykonawcy". Powyższe powoduje, że Wykonawca ten powinien przedstawić kalkulację własnych kosztów, samodzielnej realizacji pełnego zakresu zamówienia. 5. Istotny jest również fakt, że Zamawiający w rozdz. IV ust. 4 SWZ (str. 4) przewidział konieczność zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę: „Zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na umowę o pracę osób wykonujących następujące czynności: 1. redystrybucja rowerów; 2. serwisowanie rowerów; 3. obsługa Biura Obsługi Klienta". Tym samym w tym zakresie kalkulacja ceny powinna uwzględniać koszty zatrudnienia tych osób w oparciu o umowę o pracę. 6. Konsorcjum Orange zaoferowało cenę za jedną stację rowerową za 1 m-c trwania sezonu rowerowego na poziomie: 4.727,39 zł brutto. Sezon rowerowy trwa 8 m-cy, zaś łącznie w skali całego zamówienia 24 m-ce (3 sezony po 8 m-cy każdy) - zgodnie z rozdz. I OPZ, str.1.Łączna liczba stacji dla zamówienia podstawowego (Odwołujący będzie w dalszej części odwołania przedstawiał argumentację w stosunku do zamówienia podstawowego) wynosi 29 stacji. Tym samym całkowite wynagrodzenie Konsorcjum Orange należne za zamówienie podstawowe wynosiłoby 3.290.263,44 brutto (4.727,39 zł brutto x 24 m-ce x 29 stacji). Odwołujący zaoferował cenę brutto za 1 m-c trwania sezonu rowerowego na poziomie: 6.211,50 zł, co daje całkowite wynagrodzenie należne za zamówienie podstawowe w wysokości: 4.323.204,00 zł. Tym samym różnica w cenie ofert wykonawców za zamówienie podstawowe wynosi aż: 1.032.940,56 zł. 7. Jednocześnie należy podkreślić, że cena oferty Konsorcjum Orange jest zdecydowanie niższa, niż ceny ofertowane przez tego Wykonawcę w tym roku i w latach poprzednich. Tymczasem powszechnym zjawiskiem jest wzrost kosztów prowadzenia działalności gospodarczej. Co niezmiernie istotne, drastyczne obniżenie ceny przez Konsorcjum Orange względem szeregu poprzednich postępowań tego rodzaju nie znajduje żadnego odzwierciedlenia w wyjaśnieniach ceny tego Wykonawcy, a wręcz przeciwnie - fakt braku załączenia dowodów potwierdza, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Wskazane bowiem rzekome korzystne dla realizacji zamówienia przez Konsorcjum Orange czynniki nie zawierają żadnych konkretów (o czym dalej). Odtajnione załączniki do wyjaśnień ceny odnoszą się, oprócz stojaków, do kosztów, które w perspektywie całościowej kalkulacji ceny dotyczą kosztów, jeśli nie marginalnych, to kosztów zdecydowanie nie należących do głównych kosztów realizacji zamówienia. Bardzo istotne zaniżenie ceny przez Konsorcjum Orange w tym Postępowaniu nie zostało w żaden konkretny sposób wyjaśnione i udowodnione. Ogólnikowość wyjaśnień w zakresie ceny złożonych przez Konsorcjum Orange. Brak dowodów 8. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, jeżeli oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, Zamawiający zobowiązany jest taką ofertę odrzucić. Podobnie ofertę należy odrzucić, jeśli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu -art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zamawiający ma jednocześnie obowiązek uprzednio wezwać wykonawcę, który złoży taką ofertę do wyjaśnienia kwestii rażąco niskiej ceny oraz do złożenia dowodów, potwierdzających wyliczenie ceny lub kosztu. Z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp wynika zaś domniemanie istnienia rażąco niskiej ceny w ofercie, jeżeli jej cena całkowita jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. 9. Odwołujący podnosi, że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Orange są na tyle ogólne, że w świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający powinien uznać, że nie złożono ich w ogóle. Wykonawca ten nie przedstawił szczegółowej kalkulacji kosztów i nie odniósł się do specyficznych uwarunkowań tego Wykonawcy, odzwierciedlających jego sytuację. Ceny/poszczególne koszty zostały przedstawione w sposób ogólny, bez jakiegokolwiek wyjaśnienia, pokazania metodologii ich wyliczenia, sposobu kalkulacji. Nie wiadomo na jakiej podstawie takie ceny uzyskano, jakie koszty wzięto pod uwagę i w jakiej wysokości oraz jakie czynniki przesądziły o takim a nie innym zestawieniu kosztów i ich wysokości. Dlatego też wyjaśnienia te nie poddają się weryfikacji. 10. Wyjaśnienia nie zawierają kosztów wchodzących w skład kosztów poszczególnych usług/czynności składających się na przedmiot zamówienia, nie wykazują co było podstawą takiego ich skalkulowania, co stanowi o ich wadliwości (podobnie w wyroku KIO 311/17 stanowiło to podstawę do dyskwalifikacji takich wyjaśnień). Wyjaśnienia nie stanowią wyjaśnień ceny, a jedynie opisują podstawowe, oczywiste dla każdego wykonawcy z branży aspekty prowadzenia działalności gospodarczej. Choć wyjaśnienia mogą być na pierwszy rzut oka rozbudowane, to wynika to z faktu, że w skład przedmiotu zamówienia wchodzi szereg usług. Nawet ogólne odniesienie się do nich powoduje, że wyjaśnienia objętościowo mogą wydawać się obszerne, choć w rzeczywistości są ogólnikowe i nie wykazują cen poszczególnych usług. Podano jedynie zbiorcze zestawienie kosztów rodzajowych bez pokazania metodologii ich wyliczenia. Warto przywołać wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20.01.2020r., KIO 13/20, w którym zdyskredytowano tego typu wyjaśnienia: „Podając koszty logistyki, produkcji czy inne koszty, Przystępujący podał wyłącznie przybliżone kwoty, bez odniesienia się do jakiś specyficznych uwarunkowań wykonawcy [...]. Podkreślić raz jeszcze należy, że Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach nie zawarł żadnej metodologii obliczenia ceny, żadnych szczegółowych informacji dotyczących kosztów zatrudnienia czy też zastrzeżonych jako poufne informacji handlowych związanych z nabyciem przedmiotu zamówienia. Zbiorcza wycena kilku elementów składających się na realizację zamówienia nie może być w analizowanym stanie faktycznym uznana za informację mającą wartość gospodarczą". 11. Konsorcjum Orange nie sprostało swojemu obowiązkowi wynikającemu z dyspozycji art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. Złożone przez tego Wykonawcę wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To na tych wykonawcach bowiem ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona - czego nie uczyniło. Nadto wskazać należy, że sytuacja prawna wykonawcy, który w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, w ogóle ich nie złożył oraz wykonawcy, który złożył wyjaśnienia ogólnikowe i niepoparte dowodami, jest taka sama. W obu bowiem przypadkach oferta wykonawcy podlega odrzuceniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 maja 2019 r., sygn. akt KIO 747/19). Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp: „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu". Przepis ten (analogicznie jak art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z 29.01.2004r.) zawiera zatem dwie odrębnie sformułowane przesłanki prawne nakazujące odrzucenie oferty. Po pierwsze, brak wyjaśnień żądanych przez zamawiającego stanowi samodzielną przesłankę odrzucenia oferty, niezależnie od ustalenia wystąpienia ceny rażąco niskiej, przy czym z brakiem wyjaśnień utożsamia się złożenie wyjaśnień lakonicznych, ogólnikowych (część alternatywy: nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie). Drugim przypadkiem jest natomiast ustalenie na podstawie złożonych wyjaśnień, że cena oferty lub koszt jest rażąco niska (część alternatywy: jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu). 12. Odnosząc się do wyjaśnień ceny Konsorcjum Orange należy wskazać, że nie przedstawiono w nich szczegółowej kalkulacji cenowej i metodologii wyliczenia ceny - co jest niezbędne w świetle ugruntowanego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący podnosi, że Konsorcjum Orange nie uwzględniło wszystkich kosztów, które zostaną przedstawione w dalszej części uzasadnienia zarzutu, a ponadto niezależnie wskazuje, że w wyjaśnieniach ceny tych Wykonawców nie uwzględniono lub zaniżono następujące koszty: 1) koszty pracy - nie przedstawiono kalkulacji kosztów zatrudnienia pracowników, ani nie przedstawiono żadnych dowodów na wykazanie stawek zatrudnienia. Nie wykazano, aby Wykonawcy ci zatrudniali osoby po stawkach wyższych niż minimalne, ale również nie wykazano, że stawki po których rzeczywiście zatrudnia osoby pozwalały uznać, że zaoferowana cena pozwala pokryć te koszty. Bo nie przedstawiono żadnych dowodów na wykazanie rzeczywistych stawek zatrudnienia osób w postaci choćby umów o pracę. Tymczasem szereg istotnych czynności:1. redystrybucja rowerów; 2. serwisowanie rowerów; 3. obsługa Biura Obsługi Klienta - zgodnie z wymaganiami Zamawiającego muszą być świadczone przez osoby zatrudnione na podstawie umów o pracę. Rzecz w tym, że obowiązek zatrudnienia po stawkach nie niższych, niż minimalne, to obowiązek ustawowy podlegający weryfikacji, ale oprócz tego weryfikacji podlega także okoliczność, czy rzeczywiste stawki zatrudnienia nie wskazują, że realizacja zamówienia odbywa się poniżej kosztów świadczenia usług tego w tym przypadku nie sposób stwierdzić ze względu na brak dowodów, które można było i należało złożyć (np. umowy o pracę), 2) koszty zakupu elementów systemu rowerowego, w szczególności: rowerów oraz totemów informacyjnych lub koszty zakupu elementów potrzebnych do ich produkcji, 3) koszty pozyskania magazynów, warsztatów, pojazdów i urządzeń koniecznych do realizacji zamówienia, koszty ich utrzymania i eksploatacji, 4) koszty ogólnozakładowe - koszty obsługi kadrowej, księgowej, prawnej, kadry kierowniczej, które są normalnymi kosztami funkcjonowania każdego przedsiębiorstwa oraz wynagrodzenie pracowników i utrzymanie ich biur, które jest związane z realizacją zamówienia, 5) koszty uzyskania wszelkich niezbędnych zgód, uzgodnień i pozwoleń administracyjnych. 13. Należy także podnieść, że Konsorcjum Orange nie przedstawiło wyjaśnień korelujących z okolicznością, że są oni producentami rowerów i oprogramowania w zakresie, w jakim wyjaśnili, że dostarczone urządzenia/oprogramowanie będzie ich własnej produkcji oraz nie przedstawiło dowodów na potwierdzenie wysokości poszczególnych kosztów. W takim przypadku wyjaśnienia ceny wykonawcy, który wskazał na urządzenia własnej produkcji powinny uwzględniać, a nie uwzględniają, następujących aspektów związanych z przymiotem bycia producentem oferowanego asortymentu i związanych z tym kosztów samej produkcji urządzeń: 1) koszty projektowania rowerów oraz oprogramowania. Należy zauważyć, że urządzenia i oprogramowanie do niego, aby można było je wyprodukować i sprzedać powinny być najpierw zaprojektowane (w całości lub częściowo), a dopiero wówczas można będzie wdrożyć je do produkcji, 2) koszt zakupu materiałów/komponentów niezbędnych do wyprodukowania w szczególności rowerów (ramy, framelocki, komputery pokładowe, koła, opony, kierownica, siodło, bagażniki, osprzęt itd.) - co stanowi bardzo istotny koszt, 3) koszty pracownicze przy produkcji w szczególności rowerów (montażyści itd.), 4) koszt hali produkcyjnej/magazynowej i jej wyposażenia - linie produkcyjne/montażowe do produkcji muszą być zamontowane w odpowiedniej hali i odpowiednio wyposażone w narzędzia. Konsorcjum Orange zapewne nie wykazało, aby taką halą dysponowało lub nie wykazało kosztu nabycia/amortyzacji takiej hali oraz jej utrzymania; 5) koszty ogólnozakładowe - koszty obsługi kadrowej, księgowej, prawnej, kadry kierowniczej, które są normalnymi kosztami funkcjonowania każdego przedsiębiorstwa oraz wynagrodzenie pracowników i utrzymanie ich biur, które jest związane z realizacją zamówienia zgodnie z wymaganym standardem usług oraz przepisami prawa. Optymalizacje 14. Konsorcjum Orange nie wykazało swojej korzystnej sytuacji, nie przedstawiło, w jaki sposób i w jakiej kwocie pozwala ona ewentualnie zaoszczędzić koszty. Choć Konsorcjum Orange w tym postępowaniu zaoferowało znacząco niższą cenowo ofertę, niż w innych postępowaniach, to w wyjaśnieniach w ogóle nie wyjaśniono na czym polegają wyjątkowo sprzyjające warunki realizacji zamówienia dające możliwość zaoferowania takiej ceny. Nie wiadomo co spowodowało, że akurat w tym Postępowaniu Konsorcjum Orange mogło tak znacznie obniżyć cenę. Wskazane w wyjaśnieniach optymalizacje dotyczą ogólnie sposobu prowadzenia działalności i odnoszą się do nieistotnych z punktu widzenia całkowitej kalkulacji kwestii. 15. Konsorcjum Orange w wyjaśnieniach ceny na str. 4 w rozdz. IV - „Wybrane rozwiązania techniczne, oryginalność przyjętych rozwiązań, wyjątkowo korzystne warunki realizacji zamówienia" wskazuje na rzekome oszczędności metody wykonania zamówienia. Powołuje się na metodę budowania i ciągłego doskonalenia modelu wypracowania usług elektronicznych. Podnosi, że metoda ta oparta jest na wzorach projektowych (zawierających również gotowe wzorce stosowanych w projekcie dokumentów i elementów oprogramowania). Pod tymi ogólnikowymi sformułowaniami nie kryje się żadna konkretna treść i trudno jednoznacznie ustalić o co chodzi w tej metodzie. Najpewniej o to, że tam „gdzie się da" Konsorcjum Orange stosuje i wykorzystuje - ewentualnie po niezbędnych modyfikacjach gotowe dokumenty, jak np. regulaminy systemu, umowy z użytkownikami oraz gotowe elementy oprogramowania, w tym aplikację na telefon. Co oczywiste, jest to normalne działanie każdego innego wykonawcy. Wypada przy tym dodać, że jeśli już, to Odwołujący - jako dotychczasowy operator systemu Płockiego Roweru Miejskiego, posiada przewagę, bo dysponuje już szablonami przygotowanymi pod ten konkretny system. 16. Dlatego zaskakujące, ale pozbawione jakiegokolwiek waloru są podane w procentach rzekome oszczędności w stosunku do innych wykonawców na str. 5 wyjaśnień: a) „wykorzystaniu gotowych „produktów" i szablonów wymagających jedynie dostosowania, a nie tworzenia całkowicie od podstaw. Proces obsługi systemu rowerów miejskich jest analogiczny również w innych miastach obsługiwanych przez ROOVEE S.A - pozwala obniżyć cenę oferty o średnio 80%" - jak wskazano z gotowych, istniejących szablonów korzystają także inni wykonawcy, bo jest to oczywiste, naturalne i zrozumiałe biznesowo zachowanie. Nie wiadomo na czym Konsorcjum Orange opiera swoje przekonanie, że inni wykonawcy postępują inaczej. Co więcej, proces obsługi systemów rowerów miejskich jest analogiczny nie tylko w innych systemach obsługiwanych przez Roovee - jak zawężająco wskazano w wyjaśnieniach, lecz jest analogiczny w ogóle w systemach rowerów publicznych, bynajmniej w Polsce. Taka analogia występuje także w systemach obsługiwanych przez innych wykonawców. Jako nieporozumienie należy natomiast traktować twierdzenie - w żaden sposób nieumotywowane, że - pozwala to obniżyć cenę oferty o średnio 80%. To twierdzenie jest niedorzeczne, bo jak wskazano każdy inny wykonawca korzysta z gotowych szablonów i elementów oprogramowania, bo inaczej byłby skazany na przegraną w każdym postępowaniu, w którym nie składa oferty jako jedyny. Jeśli nie wymaga tego wprost dokumentacja postępowania - a to zdarza się niezwykle rzadko, to nikt rozsądny nie tworzy nowych rozwiązań pod konkretny system rowerowy. Normalnym działaniem biznesowym każdego wykonawcy jest optymalizacja kosztów, b) „zastosowaniu metod uzgadniania elementów rozwiązań w zespole projektowym - zamiast wielu cykli uzgodnień stosuje się sesje warsztatowe, daje to ogromną oszczędność czasu i pracochłonności - metoda jest znacznie bardziej efektywna, niż indywidulane wielostronne uzgodnienia i pozwana szybciej rozstrzygać i rozwiązać niegodności i konflikty w opisie rozwiązań - pozwala obniżyć ofertę o 30%" - po pierwsze, nie wiadomo na czym Konsorcjum Orange opiera swe przekonanie, że inni wykonawcy działają inaczej - w sposób nierozsądny, nieefektywny. Sesje warsztatowe są normalną techniką zarządczą, stosowaną w przedsiębiorstwach. Po drugie, mowa tutaj jedynie o kosztach uzgodnień, więc przede wszystkim kosztach pracy kilku/kilkunastu osób w krótkim okresie czasu, które w całej wartości zamówienia stanowią marginalny koszt. Koszty te nie przekraczają 1% wartości oferty, więc tezy o obniżeniu oferty o 30% są pozbawione jakichkolwiek rozsądnych podstaw. 17. Wskazane rzekome optymalizacje w pkt a) i b) powyżej łącznie pozwalałyby obniżyć cenę oferty o 110%, co już koliduje z podstawowymi zasadami matematyki. Nie ulega zatem wątpliwości, że za tymi ogólnymi tezami nie kryje się żadna konkretna metodologia i wymierne oszczędności względem innych wykonawców, lecz próba „ubarwienia" wyjaśnień. Te aspekty dotyczą w podobnym zakresie każdego innego wykonawcy. Zgodnie z wyrokiem KIO 1453/18 z dnia 10 sierpnia 2018r.: „Jednak jeżeli wykonawca powołuje się na właściwe tylko jemu okoliczności powodujące możliwość znacznego obniżenia ceny oferty (np. upusty dedykowane tylko temu wykonawcy, szczególne oferty jakie uzyskał wykonawca odnośnie świadczonych usług) i możliwe jest wsparcie tej argumentacji dowodem, to wówczas taki dowód powinien być złożony zamawiającemu, aby uczynić wyjaśnienia przekonującymi dla zamawiającego, a jednocześnie pełnymi". Warto też wskazać na wyrok KIO 731/16 – Do wyjaśnień nie załączono żadnych dowodów, a wyjaśnienia mają charakter ogólny - nie wskazują na szczególne okoliczności, czynniki, które umożliwiają właśnie Odwołującemu zaoferowanie niższej ceny. Mimo powoływania się na posiadane oprogramowanie, nie wskazano, w jaki sposób przekłada się ono na obniżenie ceny, i dlaczego jest dostępne tylko Odwołującemu. Trafnie zatem dostrzegł Zamawiający, że wyjaśnienia Odwołującego mają charakter ogólny, nie odniesiono się w nich do wszystkich aspektów wezwania, a optymalizacja pracy i kosztów jest cechą każdego przedsiębiorcy. Dalsze wyjaśnienia - w odwołaniu czy na rozprawie - nie mogą być brane pod uwagę (zostały złożone po upływie wyznaczonego przez Zamawiającego terminu). Konsorcjum Orange nie złożyło żadnych dowodów na te okoliczności. 18. Podobnie tezy o obniżonych kosztach pracy, ze względu na zoptymalizowany system zatrudniania i wynagradzania pracowników i osób współpracujących z Roovee nie jest poparty żadnym merytorycznym wyjaśnieniem i kalkulacją. Nie sposób ustalić na czym on konkretnie polega i czy w ogóle różni się czymkolwiek od typowej polityki zatrudniania pracowników w przedsiębiorstwach tego typu. Wymowny jest jednak fakt, że pomimo powoływania się na korzystne warunki zatrudnienia osób nie przedstawiono na tę okoliczność żadnego dowodu w postaci umów z pracownikami. Wyjaśnienia nie stanowią wyjaśnień ceny, a jedynie opisują podstawowe, oczywiste dla każdego wykonawcy z branży aspekty prowadzenia działalności gospodarczej. Konsorcjum Orange nie wykazało swojej korzystnej sytuacji, nie przedstawiło, w jaki sposób i w jakiej kwocie pozwala ona ewentualnie zaoszczędzić koszty. Wyjaśnienia oparte są o ogólne sformułowania i praktycznie pod nimi wszystkimi z nich mógłby się pod nimi podpisać każdy inny wykonawca działający na tym rynku. Dowody załączone do wyjaśnień ceny 19. Konsorcjum Orange do wyjaśnień ceny załączyło cztery dowody na wykazanie kosztów ponoszonych przy realizacji zamówienia i potwierdzenia kalkulacji ceny - załączniki od 1) -4). W odniesieniu do tych dowodów Odwołujący wskazuje, że: 1) załącznik nr 1 - plik o nazwie: E0600JZTR1_Invoice TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA.BES (002) dotyczy platformy Azure. Dotyczy on zatem ogólnie rozumianych usług informatycznych - najpewniej związanych z przechowywaniem danych w chmurze, korzystaniem z określonych aplikacji itp. ( azure/). Nie jest to zatem żaden system informatyczny, który służy sam w sobie do zarządzania systemem rowerowym, lecz usługi na rzecz zapewnienia odpowiedniego środowiska do działania tego systemu. Dotyczy on zatem usług, które w całej kalkulacji ceny mają mało istotne znaczenie i z całą pewności nie należą do podstawowych kosztów realizacji zamówienia. W związku z tym Konsorcjum Orange nie złożyło żadnej argumentacji i dowodów na potrzeby wykazania kosztów związanych z zapewnieniem systemu informatycznego i aplikacji mobilnej, które stanowią zdecydowanie poważniejszą pozycję kosztową. Przedstawiona faktura: a) zawiera szereg pozycji związanych z utrzymaniem systemu informatycznego, b) nie zawiera wszystkich kosztów obsługi i zapewnienia utrzymania systemu IT oraz aplikacji i strony internetowej, m.in.: monitoring infrastruktury, aktualizacja oprogramowania, licencja za użytkowanie map w aplikacji mobilnej i na stronie www (mapy są obligatoryjnym elementem aplikacji i strony www), kosztu wykonania strony www, 2) załącznik nr 2 - strony www z ofertami stojaków. Jest to koszt, który, choć nie należy do najważniejszych, to jako jedyny z bardziej znaczących kosztów znalazł potwierdzenie w dowodzie; 3)załącznik nr 3 - plik o nazwie: „SHIMANO 22050607 -koszty części TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA.BES (002)" i z końca lipca 2022 roku i z opisu wynika, że dotyczy dostarczenia części zamiennych dla 4 miast (Gliwice, Jastrzębie-Zdrój, Czeladź i Zabrze) na okres 3 miesięcy. Można założyć więc, że dotyczy zakupu części potrzebnych w dalszej części sezonu, tj. np. w okresie sierpnia- października 2022 roku. W tych 4 miastach na Śląsku w 2022 roku operatorem była firma Roovee i posiadała w nich łączną flotę ok. 550 szt. rowerów (Gliwice 350 szt., Jastrzębie- Zdrój 90 szt., Czeladź 50 szt., Zabrze 60 szt.). Odnosząc się do tej faktury, trzeba wskazać: a) faktura zawiera jedynie 6 pozycji i są to jedynie częściowe koszty zakupu niezbędnych części zamiennych. Zawiera jedynie niektóre części niezbędne do serwisu kół (pozycje 1, 2, 4, 5, 6 z faktury - piasta 7 biegowa, piasta 3 biegowa, wtyczka przewodu piasty, komponenty do piasty, popychacz do piasty) i układu napędowego (pozycja 3 z faktury - dźwignia przerzutki), b) brakuje szeregu elementów - w tym m.in. takich elementów zużywających się części roweru (zarówno ze względu na normalną eksploatację, jak również ze względu na pojawiające się przypadki dewastacji i zniszczeń rowerów), jak: dętki, opony, łańcuchy, siodełka, lampki, chwyty kierownicy, błotniki, osłony łańcucha, pedały, dzwonki, korby, stopki, linki przerzutek czy linki hamulców, hamulce, widelce, kierownice i wsporniki kierownic czyli szereg części, które niezależnie od systemu rowerowego, niezależnie od dostawcy części zużywają się, ulegają uszkodzeniu w toku normalnej eksploatacji, c) po przeliczeniu kwoty faktury przez 550 rowerów (łączna liczba rowerów w systemach, których ona dotyczy) i 3 miesiące (zgodnie z opisem takiego okresu ona dotyczy), wychodzi koszt: 6,48 zł na 1 rower na 1 miesiąc, d) wymienione na fakturze kategorie stanowią ok. 40% znormalizowanych kosztów wymiany części, które są wykorzystywane do poprawnego serwisowania rowerów w trakcie sezonu, e) podane koszty jednostkowe są zdecydowanie wyższe niż ponoszone przez grupę Nextbike, która ze względu na wielkość swoich systemów rowerów publicznych, a w związku z tym i wielkość zamówień, korzysta z szeregu atrakcyjnych rabatów i zniżek, f) dodatkowo między III kwartałem 2022r. a I kwartałem 2023r. nastąpił średnio ok. 15% wzrost cen części (zgodnie z ogólnoświatową tendencją), czego prawdopodobnie kalkulacja Konsorcjum Orange także nie uwzględnia, g) faktura ta dotyczy kosztów wymiany części zamiennych na terenie Gliwic, Zabrza, Jastrzębia Zdrój i Czeladzi w sezonie 2022 oraz części/część Shimano - zapotrzebowanie na 3 miesiące dla 4 miast. Faktura ta dotyczy jedynie 3 miesięcy, a w tym przypadku będzie 24 aktywnych miesięcy (3 lata x 8 m-cy sezonu rowerowego w każdym roku) plus części potrzebne do napraw w przerwie między sezonowej, czego zapewne kalkulacja Konsorcjum Orange nie uwzględnia. Po drugie, należy także wziąć pod uwagę fakt, że wskazane zapotrzebowanie powinno uwzględnić skalę systemów (a w ocenie Odwołującego może nie uwzględniać), bowiem w niniejszym zamówieniu zamówienie podstawowe obejmuje 290 rowerów i dla takiej liczby rowerów powinna być dokonana wycena i przeliczenie; 4) załącznik nr 4- plik o nazwie: „DATERA_C2ykYj2ncqcDucu5gaEk8QugVAZW2LTAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA.BES (002)". Odnosząc się do tej faktury, trzeba wskazać: a) faktura zawiera 3 pozycje: konsultant Inbound+Outbound - 10 szt., Call recorder, Opłata za połączenie telefoniczne. Dwie pierwsze kategorie to koszt centralki telefonicznej, która kolejkuje rozmowy przychodzące oraz umożliwia nagrywaniem rozmów. Faktura, a zapewne i kalkulacja ceny nie obejmuje koniecznych kosztów: - CRM do obsługi BOK (CRM czyli Customer Relationship Management tj. zestaw narzędzi IT do zarządzania kontaktami z klientami. Jest to system, który kompleksowo zarządza wszelkimi zgłoszeniami od użytkowników, reklamacjami, integruje zgłoszenia przychodzące za pomocą poczty emailowej, telefonów, czatów, SMSów, ze stron social media itp. Posiadanie profesjonalnego systemu CRM pozwala sprawnie obsługiwać użytkowników, zarządzać BOK i optymalizować koszty jego działania), - koszt prowizji operatorów płatności typu Blue Media / Elavon (prowizja Blue Media może wynosić średnio ok. 1% od dokonywanych transakcji przelewów. W systemie PRM Nextbike było ponad 35 tyś użytkowników, zakładając, że każdy musi dokonać wpłaty opłaty inicjalnej w wysokości minimum 10 zł, a także w każdym sezonie użytkownicy wyjeżdżą ok. 50 tys. zł, w trakcie 3 lat użytkownicy wyjeżdżą połowę tej kwoty i ponownie zasilą swoje konto, wychodzi ok. 525 tys. zł opłat, a 1% z tej kwoty to 5.250 zł opłat prowizyjnych), - koszt wbudowanego w stronę www live-chata, - koszt obsługi bramki wychodzącej SMS; b) należy przypomnieć, że zgodnie z wypełnionym załącznikiem nr 4 do SWZ podział zadań konsorcjum, BOK wchodzi w zakres zadań Roovee. Jednocześnie w wyjaśnieniach ceny oświadczono, że Konsorcjum Orange nie będzie angażować do realizacji zamówienia podwykonawców. Tym samym Roovee samodzielnie powinno zapewnić i utrzymać BOK. Co więcej, samodzielne zapewnienie BOK przez Roovee musiałoby nastąpić specjalnie na potrzeby realizacji tego konkretnego zamówienia. Konieczne byłoby zatem zorganizowanie przez Roovee infrastruktury i zatrudnienie osób na co najmniej czterech etatach na potrzeby realizacji tego zamówienia (BOK czynne całodobowo, co uwzględniając soboty, niedziele i święta wymaga zatrudnienia co najmniej 4 osób). Konsorcjum Orange okoliczności tych zapewne nie uwzględniło w swoich wyjaśnieniach. Z ostrożności, Odwołujący wskazuje, że jeśli w samej kalkulacji uwzględniono podwykonawstwo (co pozostaje w sprzeczności z deklaracją w nieutajnionej części wyjaśnień ceny i tylko dodatkowo potwierdza ich nierzetelność), to wśród owych 20 miast zdecydowana większość to małe miasteczka, z bardzo małymi systemami rowerowymi (kilkadziesiąt sztuk), gdzie wymagania co do BOK są zdecydowanie mniej restrykcyjne - nie wymagany 24 godziny dostęp przez 7 dni w tygodniu. Koszty zorganizowania BOK w tym Postępowaniu będą nieporównywalnie większe, niż w mniejszych miastach, gdzie liczba mieszkańców, a w konsekwencji aktywnych użytkowników systemów rowerowych jest także zdecydowanie niższa. To z kolei powoduje, że obciążanie BOK w takim mieści jest zdecydowanie niższe i wówczas jedna osoba w BOK może jednocześnie obsłużyć większą liczbę systemów rowerowych. W ocenie Odwołującego wyjaśnienia Konsorcjum Orange okoliczności tych nie uwzględniają. Zobiektywizowana kalkulacja ceny 20. Poniżej Odwołujący przedstawia kalkulację ceny z uwzględnieniem szeregu korzystnych okolicznością dla Konsorcjum Orange - zresztą nawet takich, o których sam ten Wykonawca nie wspomina w rozdziale IV wyjaśnień ceny - „Wybrane rozwiązania techniczne, oryginalność przyjętych rozwiązań, wyjątkowo korzystne warunki realizacji zamówienia". Kalkulacja ta ukazuje katalog kosztów do poniesienia i minimalne ich wysokości. Odwołujący podnosi, że wyjaśnienia ceny Konsorcjum Orange nie uwzględniają wszystkich kosztów wymienionych w tej kalkulacji lub opiewają na zaniżone koszty (co też tłumaczy brak załączenia dowodów w zakresie szeregu istotnych kosztów). Cena oferty Konsorcjum Orange została skalkulowana znacznie poniżej kosztów realizacji zamówienia, pomimo, że uwzględniają one szereg korzystnych dla tego Wykonawcy założeń, które prawdopodobnie przynajmniej częściowo nie znajdują odzwierciedlenia w treści złożonych wyjaśnień ceny. Uprzedzając twierdzenia Konsorcjum Orange o rzekomej wyjątkowości kalkulacji ceny tego wykonawcy, należy podkreślić, że zakres kosztów wykonania zamówienia wynika wprost z opisu przedmiotu zamówienia. To opis przedmiotu zamówienia determinuje czynności jakie należy podjąć, aby wykonać zamówienie i wszyscy wykonawcy muszą dostarczyć taki sam (co nie znaczy tego samego producenta czy identycznej budowy) zestaw infrastruktury, urządzeń i wykonać tego samego rodzaju usługi. 21. Kalkulacja - PODSUMOWANIE: Koszty: Koszty uruchomienia systemu: 1 798 200,96 zł brutto Koszty utrzymania i serwisowania systemu: 2 017 509,93 zł brutto Marża: 0 zł Razem: 3 815 710,89 zł brutto Przychody: Przychody z wynajmu rowerów (z opłat dodatkowych): 18 450,00 zł brutto Przychody z reklam na rowerach: 32 103,00 zł brutto Razem: 50 553,00 zł brutto Minimalna wartość umowy z Zamawiającym (z uwzględnieniem bilansowania kosztów i przychodów): 3 765 157,89 zł brutto (3 815 710,89 zł brutto - 50 553,00 zł brutto) I. KOSZTY URUCHOMIENIA SYSTEMU Razem: 1 798 200,96 zł. 1. Koszty związane z dostarczeniem infrastruktury, dokonaniem montażu urządzeń stacji rowerowych (terminale, stojaki, i inne) Razem: 1 589 386,32 zł brutto - Zakup rowerów standardowych - 270 szt. x 3 000,00 zł netto = 810 000,00 zł + 186 300,00 zł VAT = 996 300,00 zł brutto - Zakup rowerów standardowych z fotelikiem dla przewozu dzieci - 20 szt. x 3 800,00 zł netto = 76 000,00 zł netto + 17 480,00 zł VAT = 93 480,00 zł brutto - Zakup framelocków i czytników RFID (urządzenia do zamontowania na rowerach - do monitorowania rowerów oraz ich wypożyczania oraz do czytania i identyfikacji zbliżeniowej Płockiej Karty Miejskiej) - 290 szt. x 910,00 zł netto = 263 900,00 zł netto + 60 697.0 zł VAT = 324 597,00 zł brutto - Zakup totemów na stacje - 29 szt. x 2 500,00 zł = 72 500,00 zł netto + 16 675,00 zł VAT = 89 175.0 zł brutto - Zakup stojaków na stacje - 340 szt. x 162,60,00 zł netto (najniższa cena stojaków ze stron www wskazanych w wyjaśnieniach Konsorcjum Orange, spełniających wymagania) = 55 284.0 zł netto + 12 715,32 zł VAT = 67 999,32 zł brutto - Koszty wyklejenia totemów (informacje na totemach wymagane przez Zamawiającego) - 29 szt. x 500,00 zł = 14 500,00 zł netto + 3 335,00 zł VAT = 17 835,00 zł brutto Łącznie koszty z tej kategorii to kwota - 1 292 184,00 zł netto + 297 202,32 zł VAT = 1 589 386,32 zł brutto 2. Koszty transportu elementów systemu, przygotowanie i montaż stacji Razem: 67 487,64 zł brutto Średnio na 1 samochód typu TIR wchodzi 80 rowerów co w przeliczeniu na ilość rowerów daje 3,6 tira, należy zaokrąglić do 4 aut. Dodatkowo do przetransportowania reszty elementów stacji (totemów i stojaków, niezbędnego sprzętu do montażu stacji) niezbędne są dodatkowe minimum 2 auta typu TIR. Łącznie wychodzi 6 transportów TIRami. Aktualny średni koszt transportu wynosi 1250,00 zł netto. Ponadto do tego kosztu należy doliczyć dwóch pracowników oddelegowanych w celu załadunku i rozładunku w/w transportów. Przyjmując 2h pracy przy jednym transporcie (1 godz. na załadunek i 1 godziny na rozładunek) x 28,31 zł (koszt brutto za 1 godz.) x 2 osoby wychodzi 113,24 zł za pracę 2 osób przy obsłudze 1 TIRa. Odwołujący wyjaśnia, że stawka 28,31 zł/h to stawka wynikająca z minimalnego wynagrodzenia za pracę, powiększona o 10%. Reasumując koszt załadunku, transportu i rozładunku towarów w 1 aucie TIR wynosi 1250,0 zł netto + 113,24 zł netto = 1363,24 zł netto Jeżeli chodzi o koszty przygotowania i montażu stacji to: Montaż totemu to koszt 360,00 zł netto - osadzenie totemu w podłożu. Montaż 1 stojaka to koszt 100,00 zł netto osadzenie stojaka w podłożu. Elementy montażowe (kotwa chemiczna, pręty, nakrętki, podkładki) to koszt ok. 50,00 zł netto od stacji. Zgodnie z wymaganiami Zamawiającego jedna stacja składa się z: - Stojak - sztuk 12 - montaż 100,00 netto x 12 = 1200,00 netto - Elementy montażowe - 50,00 zł netto Totem - sztuk 1 - montaż 360,00 netto Koszt montażu 1 stacji wyniesie - 1610,00 zł netto Reasumując: - koszty transportu z Warszawy do Płocka przy uwzględnieniu samochodu typu TIR oraz kosztach rozładunku - 6 transportów x 1 363,00 zł netto = 8 178,00 zł netto + 1 880,94 zł VAT = 10 058,94 zł brutto - koszty przygotowania i montażu stacji - 29 szt. x 1 610,00 zł = 46 690,00 zł netto + 10 738,70 zł VAT = 57 428,70 zł brutto Łącznie koszty kategorii to - 54 868,00 zł netto + 12 619,64 zł VAT = 67 487,64 zł brutto 3. Wykonanie projektów rowerów i stacji, przygotowanie strony internetowej, aplikacji mobilnej i systemu raportowego służących do obsługi PRM, wykonanie integracji z Kartą mieszkańca, przygotowanie regulaminu, przeszkolenie pracowników Zamawiającego, rozruch testowy systemu Razem: 124 722,00 zł brutto Powyższa kwota obejmuje: - przygotowanie projektów rowerów i stacji, - przygotowanie strony internetowej służących do obsługi PRM, - przygotowanie aplikacji mobilnej służącej do obsługi PRM, - przygotowanie systemu raportowego służących do obsługi PRM, - wykonanie integracji z Kartą mieszkańca, - przygotowanie regulaminu, - przeszkolenie pracowników Zamawiającego, - rozruch testowy systemu, - przygotowanie i wdrożenie integracji systemu z kartą mieszkańca - 1 x 45 000,00 zł = 45 000,00 zł netto + 10 350,00 zł VAT = 55 350,00 zł Wykonanie integracji z Kartą mieszkańca wymaga wykonania szeregu prac, w tym m.in.: 1. Prace po stronie serwerowej / backend: a) implementacja autoryzacji oAuth 2.0 (specjalny typ protokołu wymaganego przez Zamawiającego), b) powiązanie loginu karty z kontem klienta, c) mechanizm komunikacji systemu z systemem karty przy wypożyczaniu, 2. Prace po stronie integracji z aplikacja a) zbudowanie interfejsu do dodawania karty, b) interface do zarządzania kartą, 3. Testy Co łącznie daje 250 godz. pracy specjalistów IT x 180 zł za godz. pracy = 45.000 zł netto - Przygotowanie aplikacji + systemu raportowego + strony www dla realizacji projektu PRM - 1 szt. x 30 000,00 zł netto + 6 900,00 zł VAT = 36 900,00 zł brutto - Koszty projektowe (przygotowanie projektów graficznych, przygotowanie regulaminów, przeszkolenie pracowników Zamawiającego, poprawki i uzupełnienia wg wskazówek i uwag Zamawiającego etc.) - 1 szt. x 11 000,00 zł = 11 000,00 zł netto + 2 530,00 zł VAT = 13 530.0 zł brutto - Koszty rozruchu testowego i pozostałe koszty wdrożeniowe - 1 szt. x 15 400,00 zł netto = 15 400,00 zł netto + 3 542,00 zł VAT = 18 942,00 zł brutto Łącznie koszty z tej kategorii: 101 400,00 zł netto + 23 322,00 zł VAT = 124 722,00 zł brutto 4. kontraktu, przygotowanie oferty, konsultacje przy wdrożeniu: Koszty obsługi prawnej Razem: 16 605,00 zł W kalkulacji przyjęto koszty prawne związane z przygotowaniem oferty, zaangażowanie managera w przygotowaniu oferty przetargowej. - koszt obsługi prawnej - 30 godz. x 300,00 zł = 9 000,00 zł netto + 2 070,00 zł VAT = 11 070,00 zł - koszt przygotowania oferty - 30 godz. x 150,00 zł = 4 500,00 zł netto + 1 035,00 zł VAT = 5 535.0 zł Łącznie koszty kategorii to - 13 500,00 zł netto + 3 105,00 zł VAT = 16 605,00 zł II. KOSZTY UTRZYMANIA I SERWISOWANIA SYSTEMU Razem: 2 017 509,93 zł brutto 1. Koszty osobowe przy relokacji i serwisie rowerów RAZEM: 614 682,76 zł zł brutto Odwołujący wyjaśnia, że na potrzeby obliczenia kosztów przyjęto wartość minimalnego wynagrodzenia za pracę podniesionego o 15%. Od 1 lipca br. minimalna płaca wzrośnie do 3 600 zł brutto, a więc koszty pracodawcy wyniosą 4337,28 zł brutto brutto za 1 etat, tj. średnio 168 godzin pracy, a to będzie oznaczało, że minimalna stawka za 1 godzinę pracy w ramach umowy o pracę wyniesie 25,82 zł, a więc kwota ta podniesiona o 15% wyniesie 29,69 zł. Zatrudnienie osób do tych czynności nawet po takiej stawce jest bardzo trudne, a stawki rynkowe są wyższe. W rzeczywistości koszty związane w wykonaniem tego zakresu zamówienia będą zatem wyższe. Roovee oferuje zatrudnienie na poziomie 4.500 - 5.000 zł brutto przy umowie o pracę, a więc więcej, niż przyjęto w niniejszej kalkulacji. Przyjmując stawki Roovee, doliczając koszty pracodawcy (brutto brutto) otrzymujemy stawkę godzinową na poziomie 32,5 zł/h (4.500 zł brutto = 5.401 zł brutto brutto/168 godzin średnio w miesiącu). Konsorcjum Orange nie przedstawiło żadnych dowodów na wysokość stawek po jakich zatrudnia osoby przy relokacji i serwisie rowerów. Warto też zauważyć, że przyjęte stawki godzinowe nie uwzględniają urlopów wypoczynkowych, chorobowych i dodatków za pracę w godzinach nocnych - w rzeczywistości zatem z tego powodu te stawki będą wyższe. Obsługa systemu PRM w miesiącach funkcjonowania systemu wymaga zaangażowania codziennie minimum 3 osób do obsługi, w tym 2 osób do procesu relokacji rowerów i serwisu mobilnego oraz 1 osoby do serwisu stacjonarnego. Dodatkowo niezbędna jest 1 osoba w sezonie zimowym, do dokonywania serwisu i konserwacji rowerów przed nowym sezonem. Przy założeniu stawki wynagrodzenia na poziomie 29,69 zł brutto brutto (koszt pracodawcy) średnie miesięczne koszty osobowe wynosić powinny co najmniej: - Koszty dokonywania relokacji i serwisu rowerów zgodnie z zapisami umowy, tj. relokacja w godz. 22-6 oraz serwis mobilny w godz. 10-18 (potrzeba zapewnienia 6 godzinnego czasu reakcji na wymianę niesprawnego roweru) - 488 godzin miesięcznie x 29,69 zł za 1 godz. = 14,488,72 zł netto + 3 332,41 zł VAT = 17 821,13 zł brutto miesięcznie W trakcie całego trwania kontraktu będą to 24 miesiące, a więc łączny koszt wyniesie: 347 729,28 zł netto + 79 977,73 zł VAT = 427 707,01 zł brutto - Koszty osobowe serwisowania rowerów w warsztacie - 160 godz. miesięcznie x 29,69 zł netto = 4 750,40 zł netto + 1 092,59 zł VAT = 5 842,99 zł brutto miesięcznie W trakcie całego trwania kontraktu będzie to 24 miesięcy, a więc łączny koszt wyniesie: 114 009,60 zł netto + 26 222,21 zł VAT = 140 231,81 zł brutto Koszty osobowe dokonywania serwisu i konserwacji rowerów w przerwie zimowej - 160 godz. miesięcznie x 29,69 zł = 4 750,40 zł netto + 1 092,59 zł VAT = 5 842,99 zł brutto miesięcznie. W trakcie całego trwania kontraktu będzie to 8 miesięcy, a więc łączny koszt wyniesie: 38 003,20 zł netto + 8 740,74 zł VAT = 46 743,94 zł brutto Łącznie koszty z tej kategorii wyniosą więc 499 742,08 zł netto + 114 940,69 zł VAT = 614 682,76 zł brutto Raz jeszcze warto podkreślić, że są to stawki w praktyce minimalne, po których bardzo trudne będzie znalezienie wykwalifikowanych pracowników i utrzymać ich na stanowiskach przez okres 3 lat trwania kontaktu. Dowodem na to jest przykład firmy Roovee, która w ofertach pracy na ten sezon oferowała w ogłoszeniach o pracę zatrudnienie na poziomie minimum 4.500 - 5.000 zł brutto przy umowie o pracę, co daje koszty pracodawcy (brutto brutto) na poziomie stawki godzinowej 32,5 zł/h. W przypadku skalkulowania wyżej opisanych kosztów nie wg stawki 29,69 a 32,50 zł łączny koszt w tej kategorii wyniósłby nie 614 682,76 zł brutto, a aż 672 859,20 zł brutto, a więc byłby aż o 58 176,44 zł brutto wyższy. A i tak nie uwzględnia ona nieobcości pracowników z powodu urlopów, co wymaga poniesienia kosztów zastępstwa, nie uwzględnia dodatków za pracę w godzinach nocnych. 2. Koszty wynajęcia i utrzymania warsztatu oraz magazynu Razem: 182 473,45 zł brutto. Dla realizacji usługi serwisu w sezonie niezbędne jest wynajęcie lokalu o powierzchni minimum 58 m2 (przeserwisowanie 5% rowerów z floty 290 dziennie x 4 m2 na 1 serwis roweru) natomiast dla realizacji napraw sprzętu oraz przechowywania infrastruktury w trakcie sezonu zimowego potrzebne jest wynajęcie magazynu o powierzchni minimum 435 m2 (290 rowerów x 1,5 m2 na 1 rower). - Koszt miesięczny serwisu z dostępem do wszystkich mediów: 58 m2 x 70 zł netto = 4 060,0 zł netto + 933,80 zł VAT = 4 993,80 zł. Najem powierzchni serwisowej w całym kontrakcie stanowi koszt (24 miesiące) - 97 440,00 zł netto + 22 411,20 zł VAT = 119 851,20 zł brutto (tylko w trakcie aktywnego sezonu) - Ponadto, w okresie miesięcy zimowych, konieczne jest zabezpieczenie magazynu o powierzchni 435 m2, co przekłada się na następujące koszty miesięczne: 14,63 zł/m2 x 435 m2 = 6 364,05 zł netto + 1 463,73 zł VAT = 7 827,78 zł brutto. Najem powierzchni magazynowej przez cały okres trwania kontraktu, w takcie przerwy międzysezonowej (łącznie 8 miesięcy) wynosić zatem będzie 50 912,40 zł netto + 11 709,85 zł VAT = 62 622,25 zł brutto Łącznie koszty wynajmu powierzchni serwisowej i magazynowej to 148 352,40 zł netto + 34 121,05 zł VAT = 182 473,45 zł brutto 3. Koszty leasingu i utrzymania środków transportu Razem: 213 122,00 zł brutto Dla realizacji usługi zarządzania systemem PRM niezbędny jest co najmniej 1 samochód. Wysokość kosztów leasingu uwzględniająca koszty ubezpieczenia OC, przeglądów technicznych itp. to 3.000,00 zł netto miesięcznie na samochód. Przy 32 miesiącach trwania kontraktu (24 miesiące sezonu i 8 miesięcy przerwy zimowej) daje to koszt 3.000 zł netto x 32 miesiące = 96 000,00 zł netto + 22 080,00 zł VAT = 118 080,00 zł brutto. Można ewentualnie założyć, że Orange/Roovee nie będzie ponosił kosztów leasingu, jeśli będzie korzystał z dotychczas używanych i w pełni już zamortyzowanych pojazdów. W związku z tym, że samochody będą użytkowane bardzo intensywnie w przestrzeni miejskiej, nie będzie to optymalne rozwiązanie, ale należy wówczas założyć ich istotne zużycie i eksploatację, a w związku z tym koszty ewentualnych napraw, części zamiennych, przeglądów i serwisów (wykonanie ok. 29.000 km w sezonie powoduje wymóg dokonania minimum 1 a optymalnie 2 przeglądów) oraz ubezpieczenie samochodu, co będzie kosztować ok. 8.000 zł netto rocznie tj. 24.000 zł netto podczas całego kontraktu, a więc 29.520 zł brutto. Samochód służący do relokacji przemierzać będzie dziennie ok. 154,57 km (po 77,285 km na każdej z dwóch 8godzinnych zmian - obsługując około 65% stacji). Średnie zużycie paliwa samochodu wynosi co najmniej 12 l/100 km. Uwzględniono koszty paliwa w wysokości 7,00 zł /l. tj. miesięcznie 3 960 zł brutto. Przez okres obowiązywania umowy (w sezonie) paliwo kosztować będzie 95 042,00 zł brutto. Łącznie koszty leasingu i utrzymania środków transportu to kwota: 191 042,00 zł netto + 22080,0 zł VAT = 213.122,00 zł brutto 4. Koszty części zamiennych Razem: 99 876,00 zł brutto Prawidłowo skalkulowana oferta powinna uwzględniać koszty wymiany części zamiennych w każdym rowerze na poziomie miesięcznym minimum 10 zł netto, co daje koszt 290 rowerów x 10,00 zł x 24 miesiące = 69.600,00 zł netto + 16.008 zł VAT = 85.608 zł brutto. Przypomnieć należy, że zgodnie z załączonym dowodem do wyjaśnień ceny dotyczącym części Shimano koszt część dla jednego roweru wyniósł w przeliczeniu 6,48 zł na miesiąc, lecz, jak wskazano powyżej stawka ta uwzględnia jedynie niektóre z koniecznych części zamiennych, bowiem w złożonym dowodzie brakuje szeregu pozycji. Oczywiście podzespoły/części w rowerach w systemach Konsorcjum Orange ulegają tak samo uszkodzeniom, jak rowery Odwołującego, bowiem z jednej strony wynika z ich właściwości fizycznych/aktualnego stanu techniki i faktu, że są to po prostu części eksploatacyjne, które ulegają zużyciu. Ponadto w każdym systemie rowerowym dochodzi do aktów wandalizmu, wskutek czego ulegają uszkodzeniom elementy rowerów. Antycypując stwierdzenia Konsorcjum Orange, rowery tego Wykonawcy zawierają części, które się zużywają i ulegają uszkodzeniu w wyniku eksploatacji i aktów wandalizmu. Dodatkowo Wykonawca jest zobowiązany w celu zapewnienia wysokiej jakości utrzymania stanu technicznego rowerów dokonać przed rozpoczęciem pierwszego (2023 r), drugiego (2024r.) i trzeciego (2025 r.) sezonu przeglądu technicznego rowerów, w szczególności zbada sprawność działania elementów napędowych, tj. przerzutek (moduł sterujący, linka, piasta tylna), mechanizmów napędowych (piasta przednia, piasta tylna, korby, łańcuch), hamulców, stanu opon, obręczy kół i innych. Kontrola będzie prowadzona przez pracowników Wykonawcy. Z przeglądu powstanie protokół przeglądu, który zostanie przekazany Zamawiającemu na jego żądanie. Zamawiający wyrywkowo może sprawdzić zapisy powstałe w protokole przeglądu. W związku z powyższym należy przed startem 2 i 3 sezonu (przed 1 sezonem dostarczamy nowe rowery) dokonać dodatkowego serwisu rowerów. Prawidłowo skalkulowana oferta powinna uwzględniać koszty wymiany części zamiennych w każdym rowerze na poziomie minimum 20 zł netto w przerwie zimowej, co daje koszt: 290 x 20,00 zł x 2 przerwy zimowe = 11.600,00 zł netto + 2.668 zł VAT = 14.268 zł brutto. Łączny koszt części zamiennych za cały kontrakt (24 miesiące sezonu + 2 przerwy zimowe) to: 81 200,00 zł netto + 18 676,00 zł VAT = 99 876,00 zł brutto Niezależnie konieczne jest przecież jeszcze wyposażenie serwisu rowerowego w sprzęt do wykonywania napraw i serwisu. 5. Koszty prowadzenia BOK Razem: 50 562,87 zł brutto Obsługa systemu wymaga obsłużenia średnio 732 godzin miesięcznie (Zamawiający wymaga obsługi całodobowej BOK, a więc w miesiącach 30 dniowych będzie to 720 godzin, a w miesiącach liczących 31 dni to 744 godziny - średnio 732 godz., co wymagałoby zaangażowania co najmniej 4,5 etatów konsultantów. Wymagana jest obsługa BOK w języku polskim i angielskim, a więc średnia stawka godzinowa pracy konsultanta wynosi 32,28 zł brutto brutto tj. koszt pracodawcy (stawka za 1 godzinę pracy w ramach umowy o pracę w BOK wyniesie 32,28 a więc będzie jedynie o 25% wyższa od minimalnej ustawowej stawki godzinowej wynagrodzenia w ramach umowy o pracę, wynoszącej 25,82 zł. Zatrudnienie osób do tych czynności nawet po takiej stawce jest bardzo trudne, a stawki rynkowe są wyższe. W rzeczywistości koszty związane w wykonaniem tego zakresu zamówienia będą zatem wyższe). Miesięczne koszty wynagrodzenia konsultantów wynosiłyby zatem 32,28 zł x 732 godz., a więc 23 628,96 zł netto + 5 434,66 zł VAT = 29 063,62 zł brutto. Koszt obsługi BOK wyniósłby więc w skali całego kontraktu 567 095,04 zł netto + 130 431,86 zł VAT = 697 526,90 zł brutto. Zakładając, że Konsorcjum Orange korzystałoby z bardzo dla niego korzystnych, wręcz skrajnie korzystnych warunków rozliczania się z BOK grupy Orange i do kosztów kontraktu na obsługę PRM wliczać będziemy nie koszty gotowości do obsługi, a samej rzeczywistej obsługi, tj. tylko koszty obsługi połączeń / kontaktów użytkowników z pracownikami BOK, to należy przyjąć koszty minimalne na poziomie miesięcznym 1 712,83 zł netto + 393,95 zł VAT = 2 106,79 zł brutto, co dałoby przy realizacji 24 miesięcy kontraktu kwotę łączną 41 108,02 zł netto + 9 454,85 zł VAT = 50 562,87 zł brutto. Założenie to opiera się na naszej wiedzy i doświadczeniu w ramach grupy Nextbike przy obsłudze kilkudziesięciu systemów rowerów publicznych w Polsce, w tym również obsłudze PRM w latach 2018-2022 i policzeniu minimalnych niezbędnych kosztów do poniesienia do obsługi BOK i to tylko kosztów osobowych, bez kosztów sprzętu, oprogramowania bo zarządzania infolinią, bez liczenia kosztów liderów zmiany i kierownika zarządzającego pracą BOK oraz bez rezerw polegających na oczekiwaniu i gotowości pracowników BOK do świadczenia usług w godzinach nocnych, kiedy należy zapewnić obsługę infolinii, ale często infolinia nie jest wykorzystywana. Warto przy tej okazji zwrócić uwagę, że istnieje istotna różnica między intensywnością liczby wypożyczeń i liczby kontaktów w systemach małych, tj. do 100 rowerów w systemie, i w systemach większych, obejmujących powyżej 250 rowerów. Obsługa BOK systemu miasta średniej wielkości, jak Płock, będzie wymagać większego zaangażowania godzinowego konsultantów w wymiarze co najmniej 53 godzin miesięcznie. Wynika to z faktu, że w mniejszych miastach i w mniejszych systemach jest też zazwyczaj, jak wynika to z naszego doświadczenia, mniejsza intensywność wypożyczeń i interakcji z BOK. Tak więc 53 godz. miesięcznie to niezbędne minimum, które wynika z faktu przeliczenia szacowanej liczby wypożyczeń rowerów miesięcznie (minimum 2 wypożyczenia dziennie x 290 rowerów x liczba dni w miesiącu) przez liczbę szacowanych kontaktów z BOK (w systemach średniej wielkości ok. 3-4% wypożyczeń generuje kontakty typu: zapytania, reklamacje, uwagi, zgłoszenia itp. W systemach małych, ten odsetek wynosi ok 1-2%), których rozpatrzenie zajmuje statystycznie 6 minut (obsłużenie 10 zgłoszeń w ciągu godziny). 17.690 wypożyczeń x 3% daje 531 kontaktów x 6 minut = 53,07 godz., w zaokrągleniu 53 godz. Godzina pracy konsultanta wynosi 3282 zł brutto, a więc koszty minimalne będą na poziomie miesięcznym 1 712,02 zł netto. 6. Koszty odtworzenia infrastruktury skradzionej i zdewastowanej Razem: 251 045,46 zł brutto Prawidłowo skalkulowana oferta, powinna uwzględniać koszty odtworzenia systemu (tj. uzupełnienia rowerów skradzionych i zniszczonych, zaginionych a także posiadania rezerwy rowerów do wymiany podczas serwisowania rowerów z floty podstawowej) w skali 6% liczby rowerów rocznie tj. 6% x 290 rowerów x 3910 zł netto = 68 034,00 zł netto + 15 647,82 zł VAT = 83 681,82 zł brutto, a więc w skali 3 letniego kontaktu da to kwotę: 204 102,00 zł netto +46 943,46 zł VAT = 251 045,46 zł brutto 7. Koszty związane z utrzymaniem rowerów w systemie IT Razem: 85 608,00 zł brutto Konsorcjum Orange jako właściciel oprogramowania do zarządzania systemem rowerów miejskich nie musi ponosić kosztów klasycznej opłaty licencyjnej za dostęp do systemu IT, jest jednak szereg kosztów, związanych z utrzymaniem systemu IT, które będą musieli ponosić. Są to m.in. - koszty utrzymania infrastruktury serwerowej, - utrzymanie i serwisowanie systemu informatycznego, - cykliczne testy związane ze spełnieniem wymogów ustawy RODO i bezpieczeństwa danych, - aktualizacja i rozwój oprogramowania, - zapewnienie transmisji danych GSM/IoT itp. Szacujemy, że powyższe koszty w przeliczeniu na 1 rower miesięcznie powinien wynosić, dla zabezpieczenia odpowiedniego poziomu obsługi systemu, minimum 10 zł netto tj. 12,30 zł brutto. Miesięcznie będzie to zatem koszt: 2 900,00 zł netto + 667,00 zł VAT = 3 567,00 zł brutto Przez cały okres trwania umowy (liczymy tylko 24 miesiące aktywnego kontraktu, a niektóre koszty będą musiały być ponoszone również w miesiącach zimowych) koszt ten wynosić zatem będzie: 69 600,00 zł netto + 16 008,00 zł VAT = 85 608,00 zł brutto 8. Koszty związane z przeniesieniem stacji Razem: 45 387,00 zł brutto W związku z wymogiem, że w każdym sezonie rowerowym (a jest ich łącznie 3), na żądanie Zamawiającego, Wykonawca może być zobowiązany do zmiany lokalizacji maksymalnie 5 stacji rowerowych wraz ze stojakami (a więc łącznie 15 zmian lokalizacji), totemem informacyjnym i ewentualnie rowerami, należało ten koszt wkalkulować do oferty. Koszty kształtują się następująco: koszt demontażu 1 stacji - 850,00 zł netto koszt montażu 1 stacji - 1 610,00 zł netto Łącznie koszt przeniesienia 1 stacji wynosi - 2 460,00 zł netto W związku z tym, że łączna liczba możliwych stacji do przeniesienia zgodnie z OPZ wynosi 15 szt., łącznie koszty z tej kategorii to 15 szt. x 2.460 zł netto = 36 900,00 zł netto + 8 487,00 zł VAT = 45 387,00 zł brutto 9. Koszty związane z demontażem systemu po zakończeniu umowy Razem: 45 728,94 zł brutto Po zakończeniu działania systemu PRM, Wykonawca dokona demontażu infrastruktury umieszczonej w przestrzeni publicznej. Demontaż i zabranie infrastruktury wymaga poniesienia następujących kosztów: - zwiezienie rowerów na magazyn - 290 szt. x 15,00 zł = 4 350,00 zł netto + 1 000,50 zł VAT = 5 350,50 zł brutto - demontaż stacji (totemy i stojaki) i zwiezienie na magazyn - 29 szt. x 850,00 zł = 24 650,00 zł netto + 5 669,50 zł VAT = 30 319,50 zł brutto - transport całej infrastruktury (rowery, totemy, stojaki itp.) do głównego magazynu Wykonawcy (tj. trasa Płock - Warszawa) - 6 transportów TIR x 1 363,00 zł = 8 178,00 zł netto + 1 880,94 zł VAT = 10 058,94 zł brutto Łącznie koszty z tej kategorii - 37 178,00 zł netto + 8 550,94 zł VAT = 45 728,94 zł brutto 10. Koszty finansowe, odsetki Razem: 143 595,80 zł brutto Biorąc pod uwagę możliwość tańszego sfinansowania kosztów finansowych przez członka Konsorcjum, firmę Orange, na potrzeby kalkulacji uwzględniono jedynie 50% kosztów kredytu inwestycyjnego, obejmującego wszelkie elementy systemu mogące zostać pokryte przy wykorzystaniu finansowania zewnętrznego. Koszty finansowe obsługi inwestycji w kwocie 1.813.841,64 zł (koszty sprzętu, zgód i pozwoleń, montażu i uruchomienia) z 15,83% odsetek, wynosiłyby 233.489,10 zł netto, natomiast licząc tylko 50% tych kosztów wyniosą 116.744,55 zł netto + 26.851,25 zł VAT = 143.595,80 zł brutto. Na potrzeby kalkulacji nie uwzględniono kosztów związanych z wniesieniem zabezpieczenia należytego wykonania umowy oraz koszty związane z utrzymaniem ubezpieczenia OC w trakcie trwania kontraktu. 11. Koszty pozostałe, w tym koszty ogólne Razem: 285 427,65 zł brutto Na potrzeby kalkulacji ceny oferty, wziąć ponadto należało pod uwagę inne koszty związane z funkcjonowaniem wykonawcy: - koszty kadry zarządzającej Wykonawcy, koszty kadry odpowiedzialnej za wdrożenie projektu, - koszty działu sprzedaży, - koszty obsługi kadrowej i księgowej, - koszty administracyjne utrzymania biura wykonawcy, - koszty HR i rekrutacji, - koszty osób odpowiedzialnych za windykację, - koszty administracyjne związane z uruchomieniem BOK (w tym sieć informatyczna i stacje robocze, licencje). Dokonując bardzo ostrożnego szacunku kosztów i przyjmując wskaźnik kosztów pozostałych, w tym ogólnych na poziomie 8% wartości kontraktu (6% dla firmy Roovee, jako wykonawcę większości działań związanych z kontraktem i 2% dla spółki Orange), uzyskujemy koszty w wysokości 232 055,00 zł netto + 53 372,65 zł VAT = 285 427,65 zł brutto. W przypadku firmy Orange oznacza to oznacza to pokrycie kosztów ogólnych i innych w wysokości 58 013,75 zł brutto w czasie trwania całego kontraktu, a więc 19 337,92 zł brutto w 1 sezonie/roku, a więc 1 611,49 zł brutto miesięcznie. W przypadku firmy Roovee oznacza to pokrycie kosztów ogólnych i innych w wysokości 174 041,25 zł brutto w czasie trwania całego kontraktu, a więc 58 013,75 zł brutto w 1 sezonie/roku. W przypadku firmy Roovee, kontrakt z Płockiem oznaczać będzie powiększenie floty, którą firma zarządza w całym kraju o ok. 16%. W tym przypadku sfinansowanie 58 013,75 zł brutto kosztów ogólnych i innych w 1 roku, oznaczałoby, że firma ta ponosi koszty ogólne i inne w wysokości 362 585,94 zł brutto rocznie, a więc 294 785,32 zł netto, a więc 24 565,44 zł miesięcznie. Są to koszty naszym zdaniem znacznie poniżej realnych kosztów ponoszonych przez te firmy do obsługi kontraktów zarządzania posiadanymi systemami rowerów publicznych. III. PRZYCHODY 1. Przychody z reklam na rowerach W ocenie Odwołującego potencjał rynku reklamowego w Płocku jest na tyle niewielki, iż ujęcie w kalkulacji przychodów z tego tytułu jest obarczone bardzo dużym ryzykiem wykonawcy. Natomiast nawet przyjmując nierealny, maksymalnie korzystny dla Konsorcjum Orange scenariusz, zakładając, że rowery będą posiadały 10% obłożenia przez 8 miesięcy w sezonie i stawka wynosić będzie 100 zł za 1 reklamę na rowerze przychody z reklamy wynosiłyby: 23.200 zł netto rocznie, a więc 69 600,00 zł netto + 16 008,00 zł VAT = 85 608,00 zł brutto za cały kontrakt Należy jednak przyjąć też koszty dla wykonawcy, polegające m.in. na potrzebie zakupienia i zamontowania na rowerach powierzchni reklamowej, której rowery wykonawcy nie posiadają. Będzie to koszt 150,00 zł netto x 290 rowerów = 43 500,00 zł netto + 10 005,00 zł VAT = 53 505,00 zł brutto W związku z powyższym planowany dochód z tytułu reklam wynosić będzie - 26 100,00 zł netto + 6 003,00 zł VAT = 32 103,00 zł brutto 2. Przychody z wynajmu rowerów Razem: 18 450,00 zł brutto Zamawiający na etapie odpowiadania na pytania do dokumentacji dokonał zmiany w wyniku której przychody z wypożyczeń stanowić będą przychód Wykonawcy. Po stronie wykonawcy pozostały jedynie przychody z tytułu opłat dodatkowych, które wynikają głównie z kar za zniszczenie, dewastacje i kradzież sprzętu. Są to jednak elementy, które bardzo trudno udowodnić i wyegzekwować, w związku z tym, że rowery znajdują się non stop w przestrzeni publicznej i narażone są głównie na zniszczenia ze strony osób postronnych, a nie zarejestrowanych użytkowników. Mimo to wliczamy kwotę 5 000 zł netto rocznie jako przychody z tytułu opłat dodatkowych, tj. związanych z odzyskaniem przez wykonawcę, zazwyczaj na drodze postępowania sądowego, kwot za zniszczenie i częściowe lub całkowite zdewastowanie rowerów. Daje to kwotę 15 000,00 zł netto w trakcie trwania całego kontraktu + 3 450,00 zł VAT, tj. łącznie 18 450,00 zł brutto. Ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień 22. Po analizie wyjaśnień ceny Konsorcjum Orange należy uznać, że tylko złożenie nowych, istotnie uzupełnionych wyjaśnień (kalkulacja, dowody) dawałyby hipotetyczną możliwość wykazania ich realności. Kryterium dopuszczalności wystosowania kolejnego wezwania do złożenia wyjaśnień, to uprzednie złożenie rzetelnych wyjaśnień. Nie można uznać za rzetelne wyjaśnienia, które nie zwierają szczegółowej kalkulacji, metodologii obliczania cen, dowodów i są bardzo ogólne. 23. W orzecznictwie podnosi się, że ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinno być skierowane przede wszystkim do wykonawcy, który rzetelnie udziela odpowiedzi na uprzednie wyjaśnienia. Trudno się z tym poglądem nie zgodzić. Jeśli wykonawca nie wykazuje inicjatywy w wykazaniu, że cena jego oferty nie jest rażąco niska, to takie działanie nie powinno zasługiwać na ochronę. Prowadzona procedura wyjaśnień nie może usprawiedliwiać uchylania się przez wykonawcę od złożenia rzetelnych wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Brak rzetelności w składanych wyjaśnieniach nie może uzasadniać kolejnych wezwań kierowanych do wykonawcy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 kwietnia 2014, sygn. akt KIO 725/14). Na element „rzetelności" zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza także w wyroku z dnia 12 maja 2014, KIO 785/14, wskazując, że zamawiający nie musi wielokrotnie wzywać do wyjaśnień, który od początku składa wyjaśnienia ogólnikowe, wymijające i nieprzekonywające, ale powinien wysłuchać wykonawcy, który składa wyjaśnienia sumiennie - dotyczy to w szczególności sytuacji, gdy zamawiający nie zadaje konkretnych pytań. Podobnie w wyroku z dnia 7 kwietnia 2014, KIO 572/14 Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, że: Jednak w sytuacji, gdy wezwanie zamawiającego było niejasne lub miało charakter ogólny, skutkiem czego wyjaśnienia wykonawcy nie są dostateczne, zamawiający może zadać dodatkowe pytanie. W podobnym tonie wypowiedział się także Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r. (V Ga 122/10). Zdaniem Izby dopuszczalne jest również dodatkowe badanie poszczególnych elementów wyjaśnień, lecz nie uzupełnianie wyjaśnień. 24. Jeśli Wysoka Izba uzna natomiast, że w okolicznościach niniejszej spawy ponowne wezwanie do złożenia wyjaśnień jest dopuszczalne, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu wystosowania takiego ponownego wezwania. 25. Opisane okoliczności wskazują, że doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Orange pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W powyższym stanie rzeczy wniesienie niniejszego odwołania jest konieczne i w pełni uzasadnione. Pismo procesowe odwołującego z dnia 28 kwietnia 23r. W imieniu Wykonawcy - NB Serwis II Sp. z o.o. ul. Przasnyska 6B, 01-756 Warszawa (dalej jako: „Odwołujący", „NB Serwis") - pełnomocnictwo załączone do odwołania, wnoszę o dopuszczenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego pisma na okoliczności wskazane poniżej. 1. Dowód nr 1 - zestawienie przetargów z roku 2023 oraz końca 2022. na systemy roweru miejskiego wraz z porównaniem ofert oraz zakresem zamówień i parametrów SLA -na okoliczność zaoferowania przez Konsorcjum Orange w niniejszym Postępowaniu ceny istotnie odbiegającej od cen oferowanych przez tego Wykonawcę w innych postępowaniach. 2. Dowód nr 2 - zestawienie przetargów z roku 2023 oraz końca 2022 na systemy roweru miejskiego wraz z porównaniem ofert, uwzględnieniem różnic procentowych i wyliczeniem ceny roweromiesiąca - na okoliczność zaoferowania przez Konsorcjum Orange w niniejszym Postępowaniu ceny znacznie odbiegającej od cen oferowanych w innych postępowaniach. 3. Dowód nr 3 - oferta Konsorcjum Orange z 24.11.2022r. (data podpisu elektronicznego) złożona w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Białystok - na okoliczność: a) wysokości kosztów dostarczenia, zarządzania i serwisu stacji rowerowych i rowerów zaoferowanych w tym postępowaniu przez Konsorcjum Orange. Zsumowanie pozycji C1 (Stacja standardowa składająca się z 1 totemu informacyjnego, 15 stojaków wraz z kosztem montażu, zarządzania, serwisu i demontażu) wycenionej przez Konsorcjum Orange na kwotę za miesiąc: 981,37 zł za 1 stację + pozycji C2 (Rower standardowy wraz z kosztem zarządzania i serwisu) wycenionej przez Konsorcjum Orange na kwotę za miesiąc 753,99 zł za 1 rower x 10 rowerów (tyle rowerów ma liczyć stacja w niniejszym Postępowaniu) daje kwotę: 981,37 zł + 7 539,90 zł = 8 293,89 zł brutto za stację z 10 rowerami w skali miesiąca. W niniejszym postępowaniu Konsorcjum Orange za stację z 10 rowerami zaoferowało cenę 4 727,39 zł brutto, b) wysokości kosztów przeniesienia totemu informacyjnego (jednostkowa) - 1 071,55 zł brutto (871,18 zł netto) za 1 totem - pozycja C17 c) wysokości kosztów przeniesienia stojaka rowerowego (jednostkowa) - 2 678,88 zł brutto (2 177,95 zł netto) za 1 stojak - pozycja C18. 4. Dowód nr 4 - oferta Konsorcjum Orange z 23.07.2021r. (data podpisu elektronicznego) złożona w postępowaniu prowadzonym przez Nieruchomości i Opłaty Lokalne Sp. z o.o. w Szczecinie na okoliczność wysokości kosztów: a) koszt dostarczenia roweru (Szczecin) - ok. 4 444 zł netto / szt. b) koszt dostawy licencji za rower (Szczecin) - 33,47 zł netto / szt. / miesiąc Należy wziąć pod uwagę ETAP II obejmujący: 1) zadanie 1, na które składa się: - dostarczenie 200 szt. rowerów, - dostarczenie i umieszczenie w modemach GSM zainstalowanych w rowerach 200 szt. aktywnych kart SIM, za kwotę 1 103 310,00 zł brutto. Wychodzi 5 516,55 zł brutto za rower - od tego można odjąć maksymalnie 50 zł za kartę SIM, więc wychodzi 5 466 zł brutto minus VAT = 4 444 zł netto za 1 rower! 2) zadanie 2 polegające na dostawie licencji dla 200 szt. rowerów za kwotę 41.18 zł./szt./m-c brutto, czyli netto 33,47 zł. Kwota pokrywa koszty utrzymania i działania systemu IT, transferu danych, licencji na Azure itp. 5. Dowód nr 5 - oferta Konsorcjum Orange z 24.01.2023r. (data podpisu elektronicznego) złożona w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zakład Komunalny Sp. z o.o. w Stalowej Woli - na okoliczność wysokości kosztów: a) Stacja rowerowa wyposażona w modułowe pasywne stojaki rowerowe, umożliwiające zapięcie min. 12 sztuk rowerów, zintegrowane z podstawą, umożliwiające dowolną pod względem liczby stojaków konfigurację parkingu rowerowego wraz z kosztem montażu, zarządzania, serwisu i demontażu - 497,33 zł netto za 1 stację miesięcznie, b) Rower standardowy wraz z kosztem zarządzania i serwisu - 411,26 zł za 1 rower miesięcznie. 6. Dowód nr 6 - Przeliczenie cen dla Miasta Płock wg cen Konsorcjum Orange zaoferowanych w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zakład Komunalny Sp. z o.o. ul. Komunalna 1 37-450 Stalowa Wola na okoliczność rażącego zaniżenia ceny w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zarząd Dróg w Płocku. W ww. postępowaniu w Stalowej Woli Konsorcjum Orange zaoferowało, poza niniejszym postępowaniem w Płocku, najbardziej odbiegające ceny (najniższe ceny) od cen oferowanych przez spółki z grupy Nextbike. 7. Dowód nr 7 - oferta LEADER z dn. 28.03.2023r. - na okoliczność wysokości kosztów zakupu rowerów na potrzeby realizacji zamówienia objętego Postępowaniem. 8. Dowód nr 8 - REGULAMIN SYSTEMU ROWERÓW MIEJSKICH „WĄGROWIECKI ROWER MIEJSKI" (WRM), którego dostawcą jest firma Roovee S.A. na okoliczność kosztu roweru w wysokości 5 000 zł (str. 22 tabela pn. Opłata dodatkowa za eksploatację niezgodną z Regulaminem oraz za kradzież lub zniszczenie poszczególnych elementów WRM, poz. 3). 9. Dowód nr 9 - REGULAMIN SYSTEMU ROWERÓW MIEJSKICH Kielecki Rower Miejski, którego operatorem jest firma Roovee S.A. na okoliczność kosztu roweru w wysokości 5 000 zł (Załącznik nr 2 Tabela opłat i kar, str. 1, poz. Kara za kradzież/zniszczenie/uszkodzenie roweru/elementów stacji KRM). 10. Dowód nr 10 - REGULAMIN SYSTEMU ROWERÓW MIEJSKICH „Gliwicki Rower Miejski - GRM", którego operatorem jest firma Roovee S.A. na okoliczność kosztu roweru w wysokości 5 000 zł (Załącznik nr 2 Tabela opłat i opłat dodatkowych, str. 17, poz. 12 Kara za kradzież lub zniszczenie roweru). 11. Dowód nr 11 - REGULAMIN SYSTEMU ROWERÓW MIEJSKICH „CZELADZKI ROWER MIEJSKI", którego operatorem jest firma Roovee S.A. na okoliczność kosztu roweru w wysokości 5 000 zł (Załącznik nr 2 Tabela opłat i kar, str. 13, poz. 12 Opłata dodatkowa za kradzież lub zniszczenie roweru typu standard). 12. Dowód nr 12 - wydruk ze strony www - oferty zakupu rowerów o podobnej specyfikacji, jak wymagane w niniejszym Postępowaniu - na okoliczność wysokości kosztu zakupu roweru dla potrzeb realizacji niniejszego zamówienia. 13. Dowód nr 13 - wydruk ze strony NFC-RFID 60651630399.html?spm=a2700.details.0.0.289b4d36UQ3j7A oferta zakupu framelocka - na okoliczność wysokości kosztu zakupu framelocka. 14. Dowód nr 14 - wydruk ze strony theft-Security-Bicycle 60789655000.html - oferta zakupu framelocka - na okoliczność wysokości kosztu zakupu framelocka. 15. Dowód nr 15 - wydruk ze strony rama- rowerowa-dla-dzie-13420768391 - oferta zakupu fotelika rowerowego Urban - na okoliczność kosztu zakupu fotelika rowerowego. 16. Dowód nr 16 - wydruk ze strony -12080216 - oferta zakupu fotelika rowerowego Thule - na okoliczność kosztu zakupu fotelika rowerowego. 17. Dowód nr 17 - wydruk ze strony rowerowy- tylny-na-rame-hamax-caress-szaro-czerwony/ /R-p-561482eb-8a11-41c8-a897-d8773f56d1ab? mc=561482eb-8a11-41c8-a897-d8773f56d1ab c251.c14&c=Szary - oferta zakupu fotelika rowerowego Hamax - na okoliczność kosztu zakupu fotelika rowerowego. 18. Dowód nr 18 - oferta PartCom I. P. z dn. 27.03.2023r. - na okoliczność wysokości kosztów zakupu totemów i stojaków rowerowych na potrzeby realizacji zamówienia objętego Postępowaniem. 19. Dowód nr 19 - oferta Venag M. G. z dn. 21.04.2023r. - na okoliczność wysokości kosztów zakupu stojaków rowerowych na potrzeby realizacji zamówienia objętego Postępowaniem, Montaż i demontaż stacji 20. Dowód nr 20 - oferta BIKEANDSKI M. T. z dn. 21.04.2023r. – na okoliczność wysokości kosztów montażu i demontażu elementów stacji rowerowej. Serwis i relokacja 21. Dowód nr 21 - oferta MM INNOVATION SP. Z O.O. z dn. 24.04.2023r. - na okoliczność wysokości kosztów: a) obsługi relokacyjnej i serwisowej b) kosztów wynajęcia i utrzymania warsztatu oraz magazynu systemu Płockiego Roweru Miejskiego - objętego przedmiotem niniejszego Postępowania. 22. Dowód nr 22 - oferta ProActive z dn. 24.04.2023r. (wiadomość email z dn. 24.04.2023r. wraz z załącznikiem - ofertą) - na okoliczność wysokości kosztów: a) obsługi relokacyjnej i serwisowej b) kosztów warsztatu oraz magazynu systemu Płockiego Roweru Miejskiego - objętego przedmiotem niniejszego Postępowania. 23. Dowód nr 23 - wyliczenie wynagrodzenia brutto brutto (całkowite obciążenia pracodawcy) z kalkulatora wynagrodzeń dla minimalnego wynagrodzenia z umowy o pracę -3.600 zł brutto na okoliczność wysokości wynagrodzenia brutto brutto. 24. Dowód nr 24 - oferta pracy Roovee S.A. z 2023r. z Pracuj.pl na stanowisku „serwisant", pełny etat, umowa zlecenie, Kielce, wynagrodzenie 4 500 zł brutto na miesiąc -na okoliczność wysokości stawek zatrudnienia serwisantów. 25. Dowód nr 25 - wyliczenie wynagrodzenia brutto brutto (całkowite obciążenia pracodawcy) z kalkulatora wynagrodzeń dla wynagrodzenia z umowy o pracę - 4 500 zł brutto na okoliczność wysokości wynagrodzenia brutto brutto. 26. Dowód nr 26 - oferta pracy Roovee S.A. z 2022r. z Pracuj.pl na stanowisku „serwisant", umowa o pracę, kontrakt B2B, Poznań, wynagrodzenie 5 000 - 5 500 zł brutto na miesiąc - na okoliczność wysokości stawek zatrudnienia serwisantów. 27. Dowód nr 27 - wyliczenie wynagrodzenia brutto brutto (całkowite obciążenia pracodawcy) z kalkulatora wynagrodzeń dla wynagrodzenia z umowy o pracę - 5 000 zł brutto na okoliczność wysokości wynagrodzenia brutto brutto. 28. Dowód nr 28 - przeliczenie stawki godzinowej dla wynagrodzeń z umów o pracę. 29. Dowód nr 29 - oferta pracy Roovee S.A. z 2022r. z Pracuj.pl na stanowisku „serwisant", umowa o pracę, umowa zlecenie, pełny etat, Włocławek, wynagrodzenie 5 000 -5 500 zł brutto na miesiąc - na okoliczność wysokości stawek zatrudnienia serwisantów. Trzeba zwrócić uwagę, że ogłoszenie dotyczy miasta zlokalizowanego w tym samym regionie co Płock. 30. Dowód nr 30 - oferta pracy Roovee S.A. z 2022r. z Pracuj.pl na stanowisku „serwisant", umowa o pracę, pełny etat, Suwałki, wynagrodzenie 4 700 - 4 900 zł brutto na miesiąc - na okoliczność wysokości stawek zatrudnienia serwisantów. 31. Dowód nr 31 - oferta pracy Roovee S.A. z 2023r. z Pracuj.pl na stanowisku „specjalista/specjalistka ds. procesów windykacyjnych", umowa zlecenie, pełny etat, Warszawa, wynagrodzenie 5 000 zł brutto na miesiąc na okoliczność konieczności i wysokości stawek zatrudnienia specjalistów ds. windykacji (koszty ogólne). 32. Dowód nr 32 - oferta pracy Roovee S.A. z 2023r. z Pracuj.pl na stanowisku „Regionalny dyrektor sprzedaży", kontrakt B2B, pełny etat, Warszawa, wynagrodzenie 8 000 - 10 000 zł brutto na miesiąc na okoliczność konieczności i wysokości stawek zatrudnienia regionalnych dyrektorów sprzedaży (koszty ogólne). 33. Dowód nr 33 - oświadczenie Nextbike Polska Sp. z o.o. w restrukturyzacji z dn. 28.03.2023r. - na okoliczność statystki kradzieży i trwałych dewastacji w systemach 4 generacji. 34. Dowód nr 34 - informacja prasowa (Gliwice od nowa) pt. „Czy gliwiczanie zapłacą za zniszczone rowery miejskie?" - na okoliczność, że rowery dostarczone przez Konsorcjum Orange nie są odporne na kradzieże, dewastacje i akty wandalizmu, zaś skala dewastacji i uszkodzeń jest bardzo duża: „Od początku sezonu, który rozpoczął się 29 maja, już 40 rowerów zostało uszkodzonych, a 6 całkowicie zdewastowanych. Straty wynoszą około 14,5 tys. zł". Artykuł pochodzi z 16.09.2021r. - więc podane statystki dotyczą okresu ok. 3,5 m-ca. Łącznie zatem w okresie 3,5 m-ca uszkodzono/zdewastowano ok. 15% rowerów (Odwołujący w odwołaniu przyjął liczbę rowerów skradzionych/zdewastowanych na poziomie 6%). 35. Dowód nr 35 - informacja prasowa (24Gliwice) pt. „Rowery miejskie trapią powtarzające się usterki. Większość z nich to efekt celowej dewastacji" - na okoliczność, że rowery dostarczone przez Konsorcjum Orange nie są odporne na kradzieże, dewastacje i akty wandalizmu, zaś skala dewastacji i uszkodzeń jest bardzo duża: Powyrywane kable, światła, zniszczony uchwyt od smartfona, a także skradzione stojaki. O tym, że niestety także wandale testują olsztyńskie rowery poinformował prezydent Olsztyna Piotr Grzymowicz. I dodaje: - W dziesięciu rowerach wyrwano kable lub zdemontowano oświetlenie, w trzech przypadkach zniszczono uchwyt od smartfona, w dwóch rowerach skrzywiono przednie koło, w dwóch innych przekręcono kierownicę, manetki od przerzutek, w jednym wyrwano sztuce od siodełka. Dodatkowo zgięty też 3 stojaki. 36. Dowód nr 36 - informacja prasowa pt. „Po dwóch dniach kilkanaście rowerów miejskich zostało zniszczonych" (Gazeta Olsztyńska) - na okoliczność, że rowery dostarczone przez Konsorcjum Orange nie są uszkodzenia i awarie, zaś skala usterek jest duża. Uszkodzeniom ulegają także inne elementy, niż części wskazane w dowodzie załączonym do wyjaśnień ceny Konsorcjum Orange (plik o nazwie: „SHIMANO 22050607 koszty częśći TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA.BES (002)"). 37. Dowód nr 37 - informacja prasowa (Stalowka.NET) - na okoliczność, że rowery dostarczone przez Konsorcjum Orange nie są odporne na kradzieże, dewastacje i akty wandalizmu, zaś skala dewastacji i uszkodzeń jest bardzo duża. 38. Dowód nr 38 - informacja prasowa pt. „Wągrowieckie rowery miejskie stały się celem wandali. W tym sezonie większe kary za zniszczenia" - na okoliczność, że rowery dostarczone przez Konsorcjum Orange nie są odporne na kradzieże, dewastacje i akty wandalizmu, zaś skala dewastacji i uszkodzeń jest bardzo duża. 39. Dowód nr 39 - informacja publiczna OA.1431.37.2023 z Gminy Polkowice (wiadomość email z dn. 26.04.2023r. wraz z załącznikami - umowa oraz treść informacji publicznej) - na okoliczność naliczenia przez Gminę Polkowice Konsorcjum Orange kar umownych na kwotę 158 648,23 zł (wartość umowy: 528 827,43 zł brutto) z uwagi na wadliwe wykonanie umowy i niedokonywanie napraw rowerów w terminie wynikającym z umowy, na podstawie § 13 ust. 2 pkt 2 lit. c oraz § 13 ust. 2 pkt 2 lit. b z tytułu opóźnienia w uruchomieniu systemu rowerowego. Przedmiotowy dowodów wskazuje na istotne trudności Konsorcjum Orange w realizacji zdecydowanie mniejszych zamówień w obszarze wdrażania i wykonywania napraw rowerów, jak również świadczy o istotnej skali napraw rowerów w systemach dostarczanych i operowanych przez Konsorcjum Orange. Nie jest prawdziwie twierdzenie, że w systemach dostarczanych przez Konsorcjum Orange rowery się nie psują, nie ulegają awarią lub ich skala jest znikoma. 40. Dowód nr 40 - oświadczenie Nextbike Polska Sp. z o.o. w restrukturyzacji z dn. 28.03.2023r. - na okoliczność wysokości przychodu z tytułu opłat dodatkowych w porównywalnym systemie 4 generacji (Kajteroz - Chorzowski Rower Miejski), w którym zabronione było zwracanie rowerów poza stacjami. Odpowiedź na odwołanie zamawiającego - pismo 23-05-02 wnoszę o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Zamawiający stoi na stanowisku, że nie doszło do naruszenia przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Orange pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu; 2) ewentualnie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Orange do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty lub jej istotnych części składowych pomimo, że cena lub jej istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów oraz cena całkowita oferty złożonej przez Konsorcjum Orange jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów o usług ustalonej przed wszczęciem postępowania; 3) art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum Orange pomimo, że nie jest to oferta najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; 4) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; Zamawiający pragnie ponownie podkreślić, że o zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili wówczas, gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia odbiega od jego wartości. Różnica ta nie jest przy tym uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi Wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne zrealizować prace (wyrok KIO z 4 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1562/11). Ponadto rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Istotne aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne (wyrok KIO z 24 listopada 2017 r., sygn. KIO 2373/17. Konsorcjum poinformowało Zamawiającego o zastosowanej marży oraz w sposób wyczerpujący wykazało, że osiągnie zysk. Tym samym udowodniło Zamawiającemu, że realizacja zamówienia pozwala na utrzymanie rentowności wykonawcy i nie naraża go na straty wynikające z realizacji zadania poniżej kosztów. Powyższe zostało także potwierdzone wyrokiem KIO z dnia 21 marca 2023 r., (wyrok dotyczył także przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia gdzie Odwołujący w niniejszym postępowaniu w większości powiela zarzuty) gdzie w uzasadnieniu Izba stwierdziła, że „kalkulacja cenowa zawiera jednostkowe szczegółowe dane finansowe odnośnie kosztów ponoszonych przez wykonawcę, wskazywany jest tam zysk (wynik ze sprzedaży) określony dla każdego elementu składającego się na przedmiot zamówienia, jak i w odniesieniu do całego kontraktu, marża dla każdego elementu, marża średnia itp.”. Wskazać należy także że sama dysproporcja cen zaoferowanych przez innych wykonawców nie daje podstaw do założenia, że niższa cena podana przez jednego z nich jest rażąco niska. Takie zróżnicowanie wynagrodzeń może zależeć od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 r.; sygn. akt XIX Ga 175/2010). Także uzyskanie zdecydowanie niższych cen ofertowych w stosunku do ogólnodostępnych cen nie przesądza, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną. Przedstawianie dowodów w postaci cen rowerów które można kupić w Decathlonie nie mają żadnego odzwierciedlenia dla niniejszej sprawy bowiem rowery Wykonawcy które będą dostarczane w postępowaniu posiadają zupełnie inną specyfikacje. Zamawiający po przeprowadzeniu analizy nowego materiału dowodowego otrzymanego od Odwołującego oraz po wyjaśnieniach jakie uzyskał na wcześniejszym etapie od Wykonawcy nadal stoi na stanowisku, że oferta Konsorcjum Orange Polska S.A. i Roovee S.A. nie zawiera rażąco niskiej ceny oraz jest to oferta najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; Zamawiający pragnie także poinformować, że posiada określony budżet na realizację zadania jakim jest uruchomienie Roweru Miejskiego na terenie Płocka i nie w przypadku uwzględnienia odwołania nie będzie mógł sfinansować wyższej oferty (oferty Odwołującego). Przewidywany budżet dla inwestycji jakie planuje Zamawiający jest dostępny na stronie https://www.mzdplock.eu/media/editor upload/Dokumenty/plan%20zamówień%206%20akt.%2026092022.pd f oraz Pismo procesowe przystępującego 23-05-02 Działając w imieniu Konsorcjum: Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Roovee S.A. z siedzibą w Warszawie, pełnomocnictwa w załączeniu, (zwanymi dalej: „Przystępującym"), w ślad za odwołaniem datowanym na dzień 17 kwietnia 2023 r. złożonym przez wykonawcę NB Serwis II Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwaną dalej „Odwołującym") oraz w związku z dokonanym zgłoszeniem przystąpienia do odwołania po stronie Zamawiającego, wnoszę o oddalenie odwołania w całości oraz przedstawiam, co następuje. 1. Zarzut dot. rażąco niskiej ceny. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy -z dnia 11 wrześma-2019-r:-Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz.U. z 2022 r. poz.1710 z późn. zm.) - zwanej dalej także „Ustawą" - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego „pomimo, że zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu a złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu". W konsekwencji Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Przystępującego. Argumentacja Odwołującego zawarta w treści odwołania opiera się na całkowicie błędnych założeniach i nie uwzględnia całościowo ani warunków zamówienia wynikających z treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej także „SWZ"), ani czynności dokonywanych przez Zamawiającego, jak i Przystępującego, ani tym bardziej warunków rynkowych z uwzględnieniem wymogów zawartych w SWZ. W pierwszej kolejności należy wskazać, że „koszt", o którym mowa w treści przepisu art. 224 oraz 226 ust. 1 pkt 8 i 10 Ustawy to koszt w rozumieniu, jakie nadają temu pojęciu przepisy Działu II Rozdziału 7 Ustawy dotyczące kryteriów oceny ofert. Oznacza to, że o „rażąco niskim koszcie" można mówić wyłącznie w sytuacjach, gdy co najmniej jednym z kryteriów oceny ofert w danym postępowaniu jest koszt. Tylko w takim bowiem przypadku wykonawcy zobligowani są do wskazania w swoich ofertach kosztu, a koszt ten jest następnie przedmiotem oceny w ramach badania i oceny ofert, w tym także w zakresie sposobu jego wyliczenia. Nie może stanowić powodu odrzucenia oferty w niniejszym postępowaniu rażąco niski koszt oferty, ani błąd w obliczeniu kosztu, gdyż nie był on elementem oferty z uwagi na to, że kryteriami oceny ofert są: cena oraz dwa dodatkowe kryteria jakościowe. Zarzuty w części odnoszącej się do „kosztu" oparte o przepisy art. 226 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 2Z4 ust. 6 Ustawy już z samej tej przyczyny winny zostać oddalone. Przechodząc do dalszych rozważań, należy zauważyć, iż Odwołujący upatruje w wezwaniu do złożenia wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów, w okolicznościach określonych w art. 224 ust. 2 pkt 1 Ustawy (na co wskazał Zamawiający w treści wezwania pisząc o powodach swoich wątpliwości) istnienia domniemania zaoferowania przez wykonawcę rażąco niskiej. ceny, które mocą przepisu art. 224 ust. 5 Ustawy zobowiązany jest obalić wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień, a „i ffiasmenfa w zakresie zaoferować Winny~Bycl<óWkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ lub wynikającymi z odrębnych przepisów". Wbrew twierdzeniom Odwołującego wystosowanie wezwania do wykonawcy w zakresie wyliczenia ceny nie rodzi domniemania zaoferowania przez tego wykonawcę rażąco niskiej ceny. Na powyższe zwróciła uwagę Krajowa Izba Odwoławcza m. in. w wyroku z dnia 23 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 289/17 stwierdzając m.in., iż „Z przepisu art. 90 ust. 1 Pzp [obecnie odpowiada mu art. 224 ust.1Ustawy - przypis Przystępującego] wynika bowiem jedynie, że wezwanie jest następstwem pojawienia się stanu niepewności co do rzetelności ceny danej oferty, na co wskazuje użyte w komentowanym przepisie sformułowanie „cena oferty wydaje się (podkreślenie Izby) rażąco niska", który to stan powinien zostać usunięty w drodze wyjaśnień. Z powyższego należy wnioskować, że nie mamy do czynienia z domniemaniem prawnym, ponieważ z istoty domniemania wynika nakaz przyjmowania określonych faktów za stwierdzone. Ponadto należy zauważyć, że przepis art. 90 Pzp różnicuje sytuacje, w których wezwanie do złożenia wyjaśnień jest obligatoryjne (vide ust. la pkt 1), od sytuacji; w których zamawiający takiego obowiązku nie ma (patrz ust. la pkt 2). Przyjęcie zapatrywania, że w momencie wezwania powstaje domniemanie prawne rażąco niskiej ceny oferty prowadziłoby do sytuacji, w których - w warunkach fakultatywnego wezwania do złożenia wyjaśnień - źródła domniemania należałoby upatrywać nie tyle w przepisie prawa, co w uznaniowej decyzji zamawiającego." Wartą podkreślenia jest faktyczna przyczyna, dla której - przynajmniej częściowo -Zamawiający zmuszony był wezwać Przystępującego do udzielenia wyjaśnień. Przyczyna ta związana jest ze sposobem, w jaki Zamawiający dokonał oszacowania wartości zamówienia, co odbyło się poprzez rozeznanie rynku. Przystępujący przekazał swój szacunek Zamawiającemu, siłą rzeczy musiał on więc wpłynąć na obliczenie wartości zamówienia -jednak szacunek ten był oparty o szczątkową informację otrzymaną na tamtym etapie od Zamawiającego. W konsekwencji wartość, jaką Przystępujący przekazał Zamawiającemu na etapie przygotowywania przez niego postępowania, jako taka była zawyżona względem tego, co Przystępujący ujął w cenie złożonej przez siebie oferty - z uwagi na to, że dopiero po zapoznaniu się z przygotowanymi dokumentami zamówienia, po analizie udzielonych w trakcie postępowania wyjaśnień tych dokumentów - był w stanie oszacować wartość oferty „na miarę" rzeczywistych oczekiwań Zamawiającego w obliczu znanych już szerokich uwarunkowań realizacji zamówienia, które były Przystępującemu nieznane na etapie szacowania wartości. Analogicznie było zapewne z odpowiedziami innych podmiotów, których mógł odpytywać na tamtym etapie Zamawiający. Błędnie jest twierdzenie Odwołującego, że wyjaśnienia zawsze muszą znaleźć oparcie w przedłożonych dowodach „obcych" tj. pochodzących od podmiotów trzecich. Jak słusznie twierdzi się w doktrynie „Należy przyjąć, że brak dowodów nie powinien przesądzać o odrzuceniu oferty. Wynika to z przepisu art. 90 ust. 3 [którego odpowiednikiem jest obecnie przepis art. 224 ust. 6 Ustawy], który określa przesłanki odrzucenia oferty z rażąco niską ceną lub kosztem. Zamawiający zatem ma prawo zażądać odpowiednich dowodów, jednak ich niezłożenie nie może skutkować automatycznym uznaniem oferty za podlegającą odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu" (Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, J. Pieróg, wydawnictwo C.H. Beck, 2017, komentarz do art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r.}. Tego rodzaju tezy znajdują potwierdzenie w orzecznictwie - w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 stycznia 2022 r. zapadłym w sprawie sygn. akt KIO 3706/21, Izba uznała za wiarygodne m.in. informacje zawierające wskazanie wynagrodzeń minimalnych, maksymalnych i średnich oraz stanowisk pracy przewidzianych do realizacji zamówienia. W ocenie Izby bez znaczenia pozostawała ocena, czy dokument był samodzielnym dowodem w sprawie, czy istotną informacją stanowiąca oświadczenie wiedzy strony postępowania odwoławczego. Zamawiający zobowiązany jest przeanalizować i ocenić otrzymane wyjaśnienia m.in. pod kątem ich wiarygodności i dopiero w przypadku uznania, iż nie odzwierciedlają one rzeczywistego stanu rzeczy, powinien odrzucić ofertę. Podobnie wypowiedział się Sąd Okręgowy w Szczecinie VIII Wydział Gospodarczy w wyroku z dnia 3 lipca 2015 r. (sygn. akt VIII Ga 134/15), który stwierdził m.in., że „Samo wskazanie, że zamawiający dokonuje oceny wyjaśnień wraz z dowodami nie oznacza, że oferent ma obowiązek w każdym przypadku złożyć dowody. Oferent ma obowiązek jedynie wyjaśnienia, a to zamawiający ma dokonać oceny czy złożone wyjaśnienia wskazują czy zaoferowana cena jest rażąco niska. Wyjaśnienia mogą opierać się chociażby o przedstawienie wyliczeń, powołanie się na źródła danych. Rozumienie Krajowej Izby Odwoławczej jest nieprawidłowe skoro wniosek o tym, że zamawiający powinien odrzucić ofertę wywiedziono stąd, że zaniechanie przedstawienia dowodów skutkuje automatycznie uznaniem, że wykonawca nie wykazał, aby jego oferta nie zawierała rażąco niskiej ceny. Takie stanowisko jest błędne i sprzeciwia się celowi regulacji ustawy Prawo zamówień publicznych, a w szczególności poddanej analizie art. 89 ust 1 pkt 4 i art. 90". Izba niejednokrotnie wypowiadała się także na temat szczególnie podkreślany w treści odwołania, dotyczący braku obowiązku przedkładania umów o pracę jako dowodów do wyjaśnień - także w aspekcie szczegółowości wezwania do wyjaśnień. Przykładowo, w wyroku z dnia 10 sierpnia 2018 r. w sprawie sygn. akt 1453/18 Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego w zakresie każdorazowego obowiązku przedkładania dowodów na okoliczność kosztów pracy, w szczególności oczekiwania załączania do wyjaśnień umów o pracę: „(...) Nie sposób z góry przesądzić czy w okolicznościach konkretnej sprawy konieczne było przedstawianie wraz z wyjaśnieniami stosownych dowodów czy też wystarczające było tylko wskazanie i powołanie określonych informacji. W ocenie Izby, jeżeli zamawiający nie sprecyzuje wezwania, wykonawca w ramach składanych wyjaśnień winien przedkładać jedynie takie dowody, które jego zdaniem uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. Jeżeli złożone wyjaśnienia rozwieją wątpliwości zamawiającego, a szczegółowa kalkulacja przedstawia realne stawki rynkowe kosztów pracy, czy też wynagrodzenia, wykonawca nie ma obowiązku przedłożenia konkretnych umów o pracę. Gdyby wykonawca prezentował wartości zaniżone lub z pogranicza minimalnego wynagrodzenia dla poszczególnych osób z personelu wtedy faktycznie zasadne byłoby potwierdzenie w postaci załączenia stosownych umów. Natomiast w sytuacji gdy prezentowane stawki są rynkowe nie sposób wymagać, aby podmiot załączał każdorazowo do wyjaśnień owe umowy." Biorąc pod uwagę powyżej przywołane przejawy stanowiska doktryny jak i judykatury należy uznać, że nie powinien zasługiwać na aprobatę wniosek, że brak przedłożenia szczegółowych dowodów miał przesądzać o rażąco niskiej cenie i powodować automatyczne odrzucenie oferty wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień. Jednoc…

…Sygn. akt: KIO 1097/23 WYROK z dnia 2 maja 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 maja 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2023 roku przez wykonawcy Business Group M. S. Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Akademię Nauk Stosowanych w Łomży z siedzibą w Łomży orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Business Group M. S. Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie (Odwołujący), w następujący sposób: a) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Business Group M. S. Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, b) zasądza od Odwołującego - Business Group M. S. Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego – Akademii Nauk Stosowanych w Łomży z siedzibą w Łomży kwotę 201 zł 00 gr (słownie: dwieście jeden złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem dojazdu do Izby i opłaty skarbowej. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 1097/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Akademia Nauk Stosowanych w Łomży z siedzibą w Łomży, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn. „Dostawa dwóch zestawów wyposażenia audio–video wraz z montażem i szkoleniem z obsługi”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00138951 w dniu 16.03.2023 r. Dnia 17 kwietnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.; dalej jako: „ustawa Pzp”) odwołanie złożył Wykonawca Business Group M. S. Spółka Jawna z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego: 1. wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy MKM Display Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej jako: „MKM”), 2. zaniechania odrzucenia oferty MKM, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie mikrofonu (poz. 10 tabeli oferty MKM). Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MKM w sytuacji, w której wykonawca ten nie wskazał modelu mikrofonu (poz. 10 tabeli oferty), a jedynie podał numer serii obejmującej modele zarówno spełniające, jak i niespełniające wymaganie Zamawiającego w zakresie długości mikrofonu nie dłuższej niż 64cm (poz. 10.2 OPZ). Odwołujący wnosił o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty MKM na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako niezgodnej z warunkami zamówienia, 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący podkreślił, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ jest wykonawcą on zainteresowanym pozyskaniem zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez Zamawiającego. Odwołujący złożył ważną i niepodlegającą odrzuceniu ofertę oraz zajmuje 2 miejsce w rankingu ofert. Uwzględnienie odwołania spowoduje odrzucenie oferty MKM, a w konsekwencji nastąpi wybór oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej. Istnieje także możliwość poniesienia szkody przez Odwołującego. Szkoda ta polega na braku możliwości osiągnięcia zysku w związku z realizacją zamówienia. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, gdyż informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej została przekazana Odwołującemu w dniu 11 kwietnia 2023 roku. Wpis od odwołania w kwocie 7.500,00 złotych został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że Zamawiający w dniu 11 kwietnia 2023 r. poinformował Odwołującego o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Jako najkorzystniejszą wybrał ofertę MKM. Na drugim miejscu znalazła się oferta Odwołującego. W ocenie Odwołującego dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, wskutek czego czynność ta została dokonana wadliwie i powinna zostać powtórzona. Zamawiający w ramach postępowania wymagał zaoferowania dwóch zestawów, składających się m.in. mikrofonu o parametrach określonych w poz. 10.2 OPZ (tabela na str. 6-7 OPZ), tj. długości mikrofonu nie większej niż 64 cm. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wskazali w załączniku nr 3 do SWZ – Formularzu Oferty nazwę przedmiotu zamówienia / typ, model oferowanego przedmiotu zamówienia. Wykonawca MKM w ramach poz. 10 – Mikrofon - wskazał w Formularzu Oferty, iż oferuje Mikrofon / SHURE MXA710. Odwołujący uważa, że wskazane oznaczenie mikrofonu, MXA710, dotyczy całej serii, w skład której wchodzi aż 6 różniących się między sobą modeli o indywidualnych symbolach. Niektóre z modeli wchodzące w skład tej serii nie spełniają wymagań OPZ dot. długości mikrofonu, tj. modele: - MXA710AL-2FT – spełnia wymagania - MXA710AL-4FT – nie spełnia wymagań – długość 1247,76 mm - MXA710B-2FT - spełnia wymagania - MXA710B-4FT - nie spełnia wymagań – długość 1247,76 mm - MXA710W-2FT - spełnia wymagania - MXA710W-2FT - nie spełnia wymagań – długość 1247,76 mm Odwołujący dołączył do odwołania karty katalogowe wraz z tłumaczeniem potwierdzające brak wskazania przez MKM w ofercie numeru konkretnego modelu mikrofonu, a jedynie numer serii oraz parametry mikrofonów serii MXA710 przekraczające wymaganie w zakresie maksymalnej długości mikrofonów. Wykonawca powinien wskazać konkretny oferowany produkt, co w tym przypadku MKM nie miało miejsca. Nie może być to traktowane, jako omyłka pisarska, gdyż jej poprawienie spowodowałoby istotną zmianę treści oferty - nie każdy z wspomnianych 6 modeli jest zgodny z OPZ. Z tego samego powodu nie było możliwości poprawienia oferty na skutek złożonych wyjaśnień. Odwołujący poinformował Zamawiającego o niezgodności treści oferty MKM w zakresie mikrofonów, jednakże Zamawiający nie uwzględnił zastrzeżeń Odwołującego, wyjaśniając pismem z dnia 17.04.2023 r., że przedmiot oferty MKM został doprecyzowany na skutek złożenia przez MKM formularza jakościowego, zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 5 do SWZ. Istotne jest jednak, iż formularz jakościowy jest dokumentem składanym dopiero na wezwanie Zamawiającego, a więc już po terminie składania ofert. Nie jest możliwe uzupełnienie treści oferty po terminie otwarcia ofert. Według Odwołującego Zamawiający potwierdził, że od czasu otwarcia ofert do dnia złożenia formularza jakościowego, nie wiedział, czy został mu zaoferowany mikrofon spełniający jego wymagania określone w pkt 10.2 OPZ. Nadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający, wiedząc o istnieniu pod znakiem serii MXA710 modeli spełniających i niespełniających jego wymagań, nie może w drodze wyjaśnień treści oferty jej uzupełnić o oferowany mu model mikrofonu. Takie działanie byłoby niezgodne z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, który zakazuje dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty, innych niż omyłki pisarskie, rachunkowe czy inne omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Informacja o modelu urządzenia jest kluczowa, gdyż definiuje przedmiot oferty. Odwołujący zwrócił także uwagę, iż mimo pozyskania przez Zamawiającego formularza jakościowego, nadal Zamawiający nie ma informacji, który model mikrofonu z serii MXA710 zostanie mu dostarczony przez MKM. Brak możliwości uzupełnienia informacji o modelu był już przedmiotem rozważań Krajowej Izby Odwoławczej, a orzecznictwo w tym zakresie jednolicie wyklucza możliwość dookreślania modelu oferowanego przedmiotu po terminie składania ofert (tak KIO w wyroku z dnia 20.03.2017 r., sygn. akt KIO 399/17, KIO 438/17, KIO 439/17; wyrok KIO z dnia 29.06.2011 r. sygn. akt KIO 1292/11; wyrok KIO z dnia 30.09.2019 r., sygn. akt KIO 1756/19). Mając na uwadze, że niesprecyzowanie przedmiotu oferowanego świadczenia przesądza o wadliwości oferty i stanowi wystarczającą podstawę do jej odrzucenia, jako niezgodnej z treścią SWZ - bez potrzeby dalszych dociekań, czy ewentualnie taką ofertę można uznać, czy też nie, za niezgodną z innymi wymaganiami Zamawiającego, Odwołujący wnosił jak w petitum. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Zdaniem Zamawiającego Wykonawca MKM złożył ofertę zgodnie z załącznikiem nr 3 do SWZ, w którym to w części B „zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganymi SWZ za wartość” określoną w tabeli zawartej w formularzu ofertowym. Stanowi to oświadczenie wykonawcy, że oferowany produkt spełnia wymagania Zmawiającego określone w SWZ, w tym w załączniku nr 2 do SWZ, tj. Opisie Przedmiotu Zamówienia, w którym szczegółowo określono wymagania w zakresie przedmiotu zamówienia w tym dokładnie sprecyzowano parametry i funkcjonalności jakie powinny spełniać oferowane produkty. W tabeli formularza ofertowego, której zadaniem było określenie wartości przedmiotu zamówienia spełniającego wymagania zamawiającego, Zamawiający wymagał uzupełnienia pola poprzez wskazanie typu, modelu oferowanego przedmiotu. Zamawiający nie sprecyzował, że zależy mu na wskazaniu konkretnego produktu, a jedynie na wskazaniu typu, modelu oferowanego produktu spełniającego wymagania ze wskazaniem na cenę jaką musiałby za niego zapłacić. Wykonawca wpisując przedmiot zamówienia/typ, model oferowanego przedmiotu zamówienia wpisał mikrofon/SHURE MXA710, czym w ocenie Zamawiającego spełnił wymagania określone w tym zakresie. Wykonawca wskazując typ, model MXA710 w połączeniu ze złożonym oświadczeniem zaoferował produkt – mikrofon o długości nie większej niż 64 cm, tj. produkt spełniający wymagania Zamawiającego. Zamawiający podkreślił, iż rozszerzenie oznaczeń tj. MXA710AL, MXA710B, MXA710W, o których pisze Odwołujący wskazuje na różne wersje kolorystyczne mikrofonów czego dowodem jest przedstawienie modelu mikrofonu na stronie producenta: do wyboru w 3 wersjach kolorystycznych, w zakresie których Zamawiający nie określił żadnych wymagań. Zamawiający wyraźnie w warunkach zamówienia w rozdziale IV pkt. 1.2 SWZ wskazał, że na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w celu potwierdzenia, że oferowany przedmiot odpowiada wymaganiom Zamawiającego zażąda złożenia formularza jakościowego wymaganych parametrów – według załącznika nr 5 do SWZ i zgodnie z pkt. 3 rozdziału IV SWZ wezwie Wykonawcę, którego oferta zostanie oceniona najwyżej do złożenia dokumentu w wyznaczonym terminie. Zamawiający kwalifikując ofertę MKM jako najwyżej ocenianą pismem z dnia 30.03.2023 r. na mocy art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wezwał wykonawcę do złożenia dokumentów wymaganych w postępowaniu. Wykonawca złożył dokumenty w wyznaczonym terminie. Niezgodnym z prawdą jest twierdzenie, iż Zamawiający pismem z dnia 17.04.2023 r. poinformował Odwołującego, że przedmiot oferty MKM został doprecyzowany na skutek złożenia przez MKM formularza jakościowego, zgodnie ze wzorem stanowiącym załącznik nr 5 do SWZ, ponieważ Zamawiający w piśmie poinformował Odwołującego, że formularz jakościowy złożony przez MKM potwierdził spełnienie przez wykonawcę warunków zgodnie z pkt. IV 1. 1.2 SWZ. Formularz jakościowy złożony na wezwanie Zamawiającego nie doprecyzował oferowanego przedmiotu zamówienia, nie zmieniał treści oferty ani nie uzupełnił treści oferty po terminie otwarcia ofert jak twierdzi Odwołujący a wyłącznie potwierdził, iż oferowany przez MKM przedmiot odpowiada wymaganiom Zamawiającego. Zamawiający nie wzywał również wykonawcy w drodze wyjaśnień treści oferty do jej uzupełnienia o oferowany model mikrofonu jak twierdzi Odwołujący w złożonym odwołaniu. Wskazanie przez MKM w ofercie modelu MXA710 wraz z oświadczeniem, że oferowany przedmiot jest zgodny z wymaganymi zawartymi w SWZ jak również kolejno potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu pozwolił Zamawiającemu na wybór oferty wykonawcy MKM. Zamawiający odrzucając ofertę wykonawcy MKM na mocy art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp naruszyłby przepisy ustawy Pzp. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SWZ i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią SWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego (tak wyrok z dnia 24 października 2008 r., KIO/UZP 1093/08). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia. Odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp może nastąpić tylko wówczas, gdy niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji warunków zamówienia jest niewątpliwa i nieusuwalna. Zamawiający nie może wywodzić negatywnych dla wykonawcy skutków prawnych w postaci odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli SWZ nie zawierała wyraźnych i jednoznacznych wymagań dotyczących treści oferty. Stanowisko Zamawiającego w sprawie w całości potwierdza wyrok z dnia 2 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 3020/21, w którym KIO wyjaśnia, że „(…) o niezgodności treści oferty z treścią SWZ można mówić tylko w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu w SWZ w warstwie merytorycznej. Izba podkreśla, że uchybienia o charakterze formalnym, które nie wypływają na zakres, jak i sposób wykonania zobowiązania określony pierwotnie w treści oferty wykonawcy nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia oferty. Nadrzędnym celem postępowania przetargowego winno być dążenie zmawiającego do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zaś eliminacja wykonawców z postępowania służąca wyłącznie zachowaniu nieprawidłowo rozumianej zasady formalizmu. Formalizm postępowania przetargowego to nie cel działania zamawiającego, ale zasada która winna być wdrożona przez zamawiającego mając na uwadze art. 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ustawy Pzp. Izba podkreśla, że przeprowadzenie każdego postępowania przetargowego rodzi określone koszty po stronie zamawiających, jak i wykonawców. Wymaga zaangażowania osobowego, niejednokrotnie finansowego podmiotów publicznych i prywatnych. Mając zaś na uwadze zasadę efektywnego gospodarowania środkami publicznymi, zamawiający przed odrzuceniem ofert wykonawców winien dołożyć wszelkich starań, aby w przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do treści ofert złożonych przez poszczególnych wykonawców, podjąć działania służące ich wyjaśnieniu, w granicach określonych przepisami ustawy Pzp”. Mając na uwadze powyższe Zamawiający wnosił jak w petitum odpowiedzi na odwołanie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Wybór jako najkorzystniejszej oferty innego Wykonawcy i możliwość zaniechania czynności przez Zamawiającego, do których był w ocenie Odwołującego zobowiązany, godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci uzyskania zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia złożył wykonawca MKM Display Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu. Izba nie potwierdziła skuteczności zgłoszenia i nie dopuściła wykonawcy jako Przystępującego. Wykonawca nie dołączył do zgłoszenia przystąpienia składanego do Prezesa KIO dowodów przekazania kopii zgłoszenia Zamawiającemu i Odwołujący. Jest to brak formalnym warunkujący możliwość zgłoszenia, który nie podlega uzupełnieniu. Dodatkowo Odwołujący na posiedzeniu kwestionował fakt otrzymania zgłoszenia. Wykonawca nie wykazał i nie przedstawił dowodu, że zgłoszenie przekazał stronie odwołującej. Z tych powodów Izba uznała, że zgłoszenie miało charakter nieskuteczny. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i w całości podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. O niezgodności treści oferty z treścią SWZ mówimy wtedy, gdy treść złożonej oferty w warstwie merytorycznej nie odpowiada zapisom SWZ. Aby odrzucić ofertę z powodu niezgodności jej treści z treścią warunków zamówienia zamawiający powinien dokonać porównania jakie wymogi postawił w dokumentach postępowania składających się na opis przedmiotu zamówienia z dokumentami otrzymanymi od danego wykonawcy. Jeżeli z porównania tego wynika, że w zakresie jakościowym, ilościowym, warunków realizacyjnych, poszczególnych parametrach oferta nie odpowiada założeniom dokumentów postępowania, obowiązkiem zamawiającego jest taką ofertę odrzucić. W sprawie będącej podstawą do wydania orzeczenia przez Izbę zbadać, czy wykonawca MKM przez wskazanie w ofercie produktu Mikrofon / SHURE MXA710 odpowiedział na wymagania Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający w formularzu nr 3 w tabeli żądał podania nazwy przedmiotu zamówienia/typu, modelu oferowanego przedmiotu zamówienia. Zdaniem Odwołującego w ofercie zabrakło podania symboli identyfikujących model, mianowicie oznaczeń 2 FT lub 4 FT. Przy czym istotne jest, że tylko jeden z produktów w ten sposób oznaczonych spełnia wymogi SWZ. Odwołujący dołączył do odwołania karty katalogowe, z których wynikało, że mikrofon występuje w dwóch długościach. Zamawiający także przedstawił karty katalogowe, według których oznaczenia 2 FT lub 4 FT pojawiają się przy oznaczeniach wymiarów produktów, liczby kanałów, parametrze czułości. W ocenie Izby dodatkowe oznaczenia, do których referuje treść odwołania i stanowisko Odwołującego nie oznaczają modelu danego produktu. Są to zdaniem Izby oznaczenia dla poszczególnych parametrów produktu. Dostrzeżenia wymaga, iż sam producent oznacza mikrofon jako MXA710 mikrofon liniowy. Dopiero przy opisie poszczególnych parametrów pojawia się oznaczenie 2 FT lub 4 FT. Zdaniem Izby wywodzenie, iż zapis ten odnosi się do występowania dwóch różnych modeli produktu jest nadinterpretacją ze strony Odwołującego. W karcie katalogowej przedstawionej pod odwołaniem producent zaznacza, że prezentuje „model Shure MXA710 w wersji czarnej dostępny w dwóch długościach”. Izba uważa, że to samo oznaczenie MXA710 identyfikuje model, bez konieczności podawania dodatkowych oznaczeń. Jak słusznie zauważył Zamawiający na rozprawie wybór długości oznacza natomiast wybór wariantu/wersji, co potwierdzają zapisy karty katalogowej. Zamawiający nie żądał natomiast wskazania w ofercie wariantu. Wymóg odnosił się do kategorii nadrzędnej, czyli typu, modelu. Nie ulega wątpliwości, że w Formularzu jakościowym, składanym na żądanie Zamawiającego, którego rolą było potwierdzenie spełnienia oferowania produktu o parametrach wymaganych przez Zamawiającego MKM potwierdziło, że oferuje wersję o długości nie większej niż 64 cm. Stanowiska Izby nie zmienia okoliczność, że formularz ten Zamawiający otrzymał po otwarciu ofert, zgodnie z wezwaniem skierowanym do MKM. Analizując łącznie dokumenty, które otrzymał Zamawiający, czyli formularz ofertowy składany z ofertą i formularz jakościowy, składany na wezwanie, Zamawiający dysponował kompletem informacji, na podstawie których był w stanie stwierdzić, że otrzymał produkt o parametrach zgodnych z SWZ. Izba nie podziela zarzutów odwołania, że Zamawiający prowadził z MKM negocjacje co do treści oferty, żądał dodatkowych wyjaśnień w zakresie niejednoznacznych parametrów, które to wyjaśnienia ostatecznie zmieniły treść oferty. Podkreślić należy, iż oba formularze, które złożył MKM wymagane były przez Zamawiającego w SWZ, jeden wraz z ofertą, drugi na wezwanie Zamawiającego. Wykonawca nie przedstawiał zatem żadnych innych, dodatkowych dokumentów, które wyjaśniałyby lub zmieniały treść oferty. Pokreślić należy, iż za treść oferty uważa się także zadeklarowane spełnienie wymagań zamawiającego co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia, oraz że treść oferty należy rozumieć jako treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania zamówienia. Takie oświadczenia wynikały z treści oferty MKM. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: 11 …

…Sygn. akt: KIO 1092/23 POSTANOWIENIE z dnia 28 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Maksym Smorczewski Magdalena Rams Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania odwoławczego w dniu 28 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Pentacomp Systemy Informatyczne spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczonej tytułem wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt: KIO 1092/23 Uzasadnienie W dniu 17 kwietnia 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wobec treści dokumentów zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Przygotowanie, budowa i wdrożenie formularzy eForms na Platformie e-Zamówienia, rozwój funkcjonalności Platformy oraz świadczenie Usług Utrzymania Platformy eZamówienia przez okres 24 miesięcy Numer referencyjny: II/2023 - Rozwój i utrzymanie Platformy e-Zamówienia”, prowadzonym przez Skarb Państwa - Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (dalej jako „Zamawiający”). Odwołujący zarzucił naruszenie art. 431 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w związku z art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny oraz art. 99 ust. 1 Pzp w zakresie: 1. punktu II.1.3 opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji warunków zamówienia, i § 4 ust. 1 projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 2 do specyfikacji warunków zamówienia, 2. punktów X.60 i X.61 opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji warunków zamówienia, 3. § 17 ust. 2 projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 2 do specyfikacji warunków zamówienia, i punktu II.2.3.2.1.9 opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji warunków zamówienia, 4. punktów II.2.3.2.1.1, II.2.3.2.1.3, II.2.3.2.1.4 i II.2.3.2.1.8 opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji warunków zamówienia. W dniu 27 kwietnia 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia zarzuty przedstawione w ww. odwołaniu w części – w zakresie § 17 ust. 2 projektowanych postanowień umowy, stanowiących załącznik nr 2 do specyfikacji warunków zamówienia, i punktu II.2.3.2.1.9 opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego załącznik nr 1 do specyfikacji warunków zamówienia. W dniu 27 kwietnia 2023 r. Odwołujący złożył pismo, w którym oświadczył, że cofa ww. odwołanie w części nieuwzględnionej przez Zamawiającego. Zgodnie z art. 522 ust. 3 Pzp, „w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.”. Mając na uwadze, że Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, a pozostałe zarzuty Odwołujący cofnął, co wypełnia hipotezę normy wynikającej art. 522 ust. 3 Pzp, Izba uznała za uzasadnione umorzenie postępowania odwoławczego, w związku z czym orzeczono jak w punkcie 1 postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do § 9 ust. 1 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia „w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości, koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu i pozostałe zarzuty zostały przez odwołującego wycofane, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu”. Zgodnie z tymi przepisami w punkcie 2 postanowienia Izba nakazała dokonanie zwrotu na rzecz odwołującego kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: ……………………………. 4 …

…Sygn. akt: KIO 1094/23 POSTANOWIENIE z dnia 28 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Elżbieta Dobrenko Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu w dniu 28 kwietnia 2023 r. w Warszawie na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę L. Sp. z o. o. z siedzibą w Solcu Kujawskim, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Nadwiślański Oddział Straży Granicznej postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wnoszącego odwołanie wykonawcy: L. Sp. z o. o. z siedzibą w Solcu Kujawskim kwoty 13.500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1094/23 Uzasadnienie Zamawiający Nadwiślański Oddział Straży Granicznej, dalej: „zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Dostawa wyposażenia budynku administracyjnego i mieszkalnego dla zadania pn. Budowa Strzeżonego Ośrodka dla Cudzoziemców o profilu rodzinnym w Lesznowoli. Numer referencyjny: 4/FI/AG/23. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 031091211. Wykonawca L. Sp. z o.o. z siedzibą w Solcu Kujawskim, dalej: „odwołujący”, wniósł odwołanie wobec: 1) czynności zamawiającego - Nadwiślańskiego Oddziału Straży Granicznej z dnia 6 kwietnia 2023 roku w postaci odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, 2) zaniechania zamawiającego – Nadwiślańskiego Oddziału Straży Granicznej wezwania odwołującego do wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym zaoferowanego przez Odwołującego w pozycji nr 61 załącznika nr 3 do SWZ (Wykazu oferowanego przedmiotu zamówienia w części I przedmiotu zamówienia – Wyposażenie pomieszczeń biurowych, mieszkalnych i socjalnych – spełniającego wymogi zamawiającego określone w SWZ) wózka serwisowego wraz mopem, w zakresie dotyczącym kuwet, 3) czynności zamawiającego – Nadwiślańskiego Oddziału Straży Granicznej z dnia 6 kwietnia 2023 roku w postaci unieważnienia postępowania prowadzonego przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa wyposażenia budynku administracyjnego i mieszkalnego dla zadania pn. Budowa Strzeżonego Ośrodka dla Cudzoziemców o profilu rodzinnym w Lesznowoli”, znak sprawy: 4/FI/AG/23, numer ogłoszenia o zamówieniu z Dz. Urz. UE: 2023/S 031-091211. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt. 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie przez zamawiającego, że zaoferowany przez odwołującego w pozycji nr 61 załącznika nr 3 do SWZ (Wykazu oferowanego przedmiotu zamówienia w części I przedmiotu zamówienia - Wyposażenie pomieszczeń biurowych, mieszkalnych i socjalnych – spełniającego wymogi zamawiającego określone w SWZ) wózek serwisowy wraz z mopem nie posiada 2 kuwet, co doprowadziło do bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp, 2) art. 16 pkt. 1, 2 i 3 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy Pzp oraz w zw. z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego zwrócenia się do odwołującego w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących kuwet w zaoferowanym przez odwołującego w pozycji nr 61 załącznika nr 3 do SWZ (Wykazu oferowanego przedmiotu zamówienia w części I przedmiotu zamówienia – Wyposażenie pomieszczeń biurowych, mieszkalnych i socjalnych – spełniającego wymogi Zamawiającego określone w SWZ) wózku serwisowym wraz z mopem. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, 2) unieważnienie czynności z dnia 6 kwietnia 2023 roku w postaci odrzucenia oferty odwołującego w postępowaniu, 3) przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, 4) dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Zamawiający w dniu 26 kwietnia 2023 r. w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania w całości. W dniu 27 kwietnia 2023 r. odwołujący złożył oświadczenie o cofnięciu odwołania w całości. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołujący w piśmie z 27 kwietnia 2023 r., które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w tym samym dniu oświadczył, że cofa odwołanie w całości. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Stosownie do art. 568 pkt. 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Cofnięcie odwołania jest nieograniczonym uprawnieniem odwołującego do czasu zamknięcia rozprawy. Skuteczne cofnięcie odwołania znosi wszelkie skutki prawne związane z jego wniesieniem. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołującemu zwraca się 90% wpisu; w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Odwołujący wycofał odwołanie w dniu poprzedzającym dzień, na który zostało wyznaczone posiedzenie w przedmiotowej sprawie. Odwołujący uiścił wpis w wysokości 15 000 zł, do zwrotu pozostała wobec powyższego kwota 13 500 zł, o czym orzeczono w pkt. 2 sentencji. W związku z podniesionymi powyżej okolicznościami, Izba jest zobowiązana do umorzenia postępowania odwoławczego i orzeczenia o zwrocie odwołującemu 90% kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Uwzględniając powyższe postanowiono, jak w sentencji. Przewodniczący: ………………………… …

…sygn. akt KIO 1099/23 POSTANOWIENIE z dnia 24 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 24 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę FUNDACJA WODNA SŁUŻBA RATOWNICZA z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Rewal w Rewalu, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ZDUŃSKOWOLSKIE WODNE OCHOTNICZE POGOTOWIE RATUNKOWE z siedzibą w Zduńskiej Woli oraz Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego z siedzibą w Szczecinie, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy FUNDACJA WODNA SŁUŻBA RATOWNICZAz siedzibą we Wrocławiu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….……….. sygn. akt KIO 1099/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Rewal w Rewalu – prowadzipostępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Zapewnienie obsługi ratowniczej na kąpieliskach strzeżonych Gminy Rewal podczas sezonu letniego w 2023 roku”, numer sprawy: ZP.271.3.2023.TB, w zakresie części I, II i III. Ogłoszenie o zamówieniu zamieszczono w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 033-095507 z dnia 15 lutego 2023 r. W dniu 17 kwietnia 2023 r. wykonawca FUNDACJA W ODNA SŁUŻBA RATOW NICZA z siedzibą we Wrocławiu, ul. Kleczkowska 50 50-227 Wrocław, wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: W zakresie części I: 1. wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy – konsorcjum w składzie: 1. Zduńskowolskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Ul. Srebrna 1, 98-220 Zduńska Wola, 2. Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego (dalej jako „Konsorcjum”) w odniesieniu do Części I Postępowania, 2. uznaniu, że Wykonawca Konsorcjum wykazał w toku postępowania za pomocą złożonych podmiotowych środków dowodowych spełnienie warunku udziału dotyczącego wymaganych uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w pkt VII ust. 2 ppkt. 1) lit. b) SW Z tj. posiada uprawnienia do wykonywania usługi w zakresie ratownictwa wodnego – poprzez przedłożenie decyzji (zgody) Ministra właściwego do spraw wewnętrznych, zgodnie z art. 12 ustawy o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych z dnia 18 sierpnia 2011 r. (Dz. U z 2022 r., poz. 147, pomimo, że Zduńskowolskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe nie posiada wymaganej aktualnej decyzji administracyjnej o której mowa powyżej i zaniechaniu wezwania do jego uzupełnienia, 3. zaniechaniu wezwania Wykonawcy Konsorcjum do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego o którym mowa w art. 117 ust 4 Pzp, W zakresie Części II oraz III 4. wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy – K.O. Ratownictwo Wodne Asekuracja, ul. Hubala Dobrzańskiego 99, 41-218 Sosnowiec, (dalej jako „Asekuracja”) w odniesieniu do Części II i III Postępowania, 5. uznaniu, że Wykonawca Asekuracja wykazał w toku postępowania za pomocą złożonych podmiotowych środków dowodowych spełnienie warunku udziału dotyczącego wymaganego sprzętu, 6. uznaniu przez Zamawiającego za dozwolone po upływie terminu złożenia oferty przez Asekuracja, powołanie się na zdolności podmiotów udostępniających zasoby w sytuacji gdy na etapie składania ofert wykonawca ten nie polegał na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, 7. zaniechaniu wezwania Wykonawcy Asekuracja do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wskazanych w odwołaniu dla możliwości wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie wymaganego sprzętu, Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: - naruszenie art. 128 ust 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Konsorcjum przed wyborem oferty najkorzystniejszej do uzupełnienia aktualnego podmiotowego środka dowodowego w zakresie decyzji (zgody) Ministra właściwego do spraw wewnętrznych, zgodnie z art. 12 ustawy o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych z dnia 18 sierpnia 2011 r. (Dz. U z 2022 r., poz. 147 dla członka konsorcjum Zduńskowolskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Ul. Srebrna 1, 98-220 Zduńska Wola, - naruszenie art. 128 ust 1 Pzp w zw. z art. 117 ust 4 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Konsorcjum przed wyborem oferty najkorzystniejszej do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci oświadczenia z art. 117 ust 4 Pzp pomimo jego niezłożenia wraz z ofertą, - naruszenie art. 128 ust 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy Asekuracja do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie wymaganego sprzętu, gdy z treści złożonych przez wykonawcę w toku postępowania dokumentów nie wynika, że wykonawca wykazał spełnienie warunku, - naruszenie art. 123 Pzp w zw. z art. 118 ust 3 Pzp poprzez dopuszczenie i uznanie za skuteczne po upływie terminu złożenia oferty przez Wykonawcę Asekuracja powołanie się na zdolności podmiotów udostępniających zasoby w sytuacji gdy na etapie składania ofert Wykonawca nie polegał w danym zakresie na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby. Opierając się na przedstawionych zarzutach Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania, - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem, a także o: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Części I Wykonawcy Konsorcjum z dnia 14.04.2023 r., jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik Postępowania, - wezwanie Wykonawcę Konsorcjum do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego - aktualnej decyzji (zgody) Ministra właściwego do spraw wewnętrznych, zgodnie z art. 12 ustawy o bezpieczeństwie osób przebywających na obszarach wodnych z dnia 18 sierpnia 2011 r. (Dz. U z 2022 r., poz. 147 dla członka konsorcjum Zduńskowolskie Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Ul. Srebrna 1, 98-220 Zduńska Wola - wezwanie Wykonawcę Konsorcjum do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla wykazania spełnienia warunku udziału warunku udziału oraz oświadczenia w trybie art. 117 ust 4 Pzp, - ponowienie czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu oraz dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w Części I - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawcy Asekuracja z dnia 6.04.2023 r. w Części II i III, jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik Postępowania, - wezwanie Wykonawcę Asekuracja do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych dla wykazania spełnienia warunku udziału warunku udziału w zakresie wymaganego sprzętu, - ponowienie czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu oraz dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w Części II i III. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w zakresie części I przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ZDUŃSKOW OLSKIE W ODNE OCHOTNICZE POGOTOW IE RATUNKOW E z siedzibą w Zduńskiej Woli, ul. Srebrna 1, 98-220 Zduńska Wola oraz Wodne Ochotnicze Pogotowie Ratunkowe Województwa Zachodniopomorskiego z siedzibą w Szczecinie, ul. Adama Mickiewicza 18, 70-383 Szczecin. Izba stwierdziła, że ww. wykonawcy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 kwietnia 2023 r. Zamawiający uznał w całości zarzuty Odwołującego, jednocześnie oświadczając, że niezwłocznie wykona czynności wskazane w odwołaniu. Izba zważa, że na platformie zakupowej Zamawiającego w dniu 20 kwietnia 2023 r. pojawiła się informacja o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części nr 1, 2 i 3 w przedmiotowym postępowaniu. Powyższa czynność Zamawiającego pozostawała w związku z zarzutami odwołania i stanowiła zarazem podstawę główną zarzutów odwołania. Oznacza to, że czynności, wobec których zostało wniesione odwołanie utraciły swój byt. Tym samym nie istnieje, tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać odwołanie merytorycznie i stwierdzić, czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów Pzp. W tej sytuacji dalsze postępowanie stało się zbędne. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. …

…sygn. akt: KIO 109/23 WYROK z dnia 27 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Aleksandra Kot Piotr Kozłowski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2023 r. przez wykonawcę Krajowe Stowarzyszenie Wspierania Przedsiębiorczości, ul. Staszica 2a; 26-200 Końskie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Bank Gospodarstwa Krajowego, Al. Jerozolimskie 7; 00-955 Warszawa, przy udziale wykonawcy Świętokrzyski Fundusz Rozwoju sp. z o.o. z/s w Kielcach, Al. IX Wieków Kielc 4; 25-516 Kielce, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Krajowe Stowarzyszenie Wspierania Przedsiębiorczości, ul. Staszica 2a; 26-200 Końskie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Krajowe Stowarzyszenie Wspierania Przedsiębiorczości, ul. Staszica 2a; 26-200 Końskie, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawcy Krajowe Stowarzyszenie Wspierania Przedsiębiorczości, ul. Staszica 2a; 26200 Końskie na rzecz zamawiającego Bank Gospodarstwa Krajowego, Al. Jerozolimskie 7; 00-955 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 2 Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Członkowie: ………………………… sygn. akt: KIO 109/23 Uzasadnienie Zamawiający – Bank Gospodarstwa Krajowego, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wybór Pośredników Finansowych w celu wdrażania Instrumentu Finansowego Pożyczka dla MŚP w ramach Funduszu Funduszy Województwa Świętokrzyskiego” (cz. I)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w D.U.U.E. z dnia dniu 15.11.2022 r. pod numerem 2022/S 6338792022. Dnia 4 stycznia 2023 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 13 stycznia 2023 roku, wykonawca Krajowe Stowarzyszenie Wspierania Przedsiębiorczości, ul. Staszica 2a; 26200 Końskie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od: 1. Czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego z powodu rzekomego wystąpienia przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP. tj. oferta „zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. W zakresie ww. czynności zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 1-3 oraz ust. 5-6 PZP a także w zw. z art. 239 ust. 1 PZP oraz w zw. z art. 241 ust. 1-3 PZP, poprzez odrzucenie oferty odwołującego, mimo że: a) zaoferowana przez odwołującego cena nie zawiera rażąco niskiej ceny ani kosztu, co odwołujący wyjaśnił i wykazał w sposób szczegółowy i niebudzący wątpliwości, przedstawiając skrupulatnie sporządzone wyliczenia i logiczną argumentację w piśmie z 8.12.2022 r., a argumentacja zamawiającego zawarta w informacji o wynikach postępowania w cz. I jest jedynie ogólnikowymi, blankietowymi sformułowaniami, które nie odnoszą się bezpośrednio do wyjaśnień i kalkulacji odwołującego zawartych w piśmie z 8.12.2022 r., a ponadto nawet ta ogólnikowa argumentacja zamawiającego odbiega od założeń przyjętych przez niego w dokumentacji zamówienia; b) zarówno stawka wynagrodzenia przedstawiona przez odwołującego w sposób procentowy, jak i kalkulacja ceny oraz kosztów przyjętych przez odwołującego, nie odbiega od stawek rynkowych, w tym od stawek i kalkulacji odwołującego w innych postępowaniach ogłaszanych przez Bank Gospodarstwa Krajowego, a dotyczących takich samych usług i organizowanych według takich samych zasad, co postępowanie niniejsze, a w wyniku części z nich odwołujący uzyskiwał zamówienia publiczne i z sukcesem je realizuje przy bardzo podobnych lub takich samych założeniach w zakresie cen i kosztów, a podobne stawki i założenia stosowali też inni wykonawcy, natomiast zamawiający nie kwestionował cen oferowanych w tamtych postępowaniach; c) zgodnie z art. 241 ust. 1 PZP, kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia, a zgodnie z art. 241 ust. 3 PZP, nie mogą one dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej, natomiast zamawiający potraktował te kwestie jako przesłanki do odrzucenia oferty odwołującego z powołaniem na rażąco niską cenę, co jest w świetle przywołanych przepisów niedopuszczalne, a ponadto i tak uczynił to bezpodstawnie, ponieważ odwołujący jest uznanym podmiotem z dużą renomą w zakresie wdrażania instrumentów finansowych, udziela pożyczek od 1995 r., natomiast na rynku wdrażania instrumentów finansowych pochodzących z funduszy europejskich od momentu akcesji RP do Unii Europejskiej, tj. dłużej zarówno od zamawiającego jak i któregokolwiek z pozostałych wykonawców, ma doskonałe know-how w zakresie planowania, wyceniania i wdrażania tego typu projektów, realizując każdego roku z sukcesami - szereg projektów z tym związanych i nigdy nie zdarzyło mu się podanie w przetargu zbyt niskiej ceny, za którą nie byłby w stanie zrealizować projektu. II. Czynności zamawiającego w postaci badania i oceny ofert oraz czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Świętokrzyskiego Funduszu Rozwoju sp. z o.o. polegającej na wyborze jako oferty najkorzystniejszej. W zakresie tej czynności odwołujący zarzucił naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 i 2 PZP oraz art. 252 ust. 1 PZP poprzez wybór oferty Świętokrzyskiego Funduszu Rozwoju sp. z o.o., mimo że najkorzystniejszą ofertę złożył odwołujący. III. Ponadto - z ostrożności – odwołujący zaskarżył zaniechanie czynności zamawiającego polegające na tym, że zamawiający nie wezwał odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień w zakresie podziału i oszacowania poziomu zaangażowania pracowników w ramach 6 stanowisk pracy wskazanych w siedzibie głównej odwołującego i w placówkach w Kielcach i Starachowicach. W zakresie tej czynności odwołujący zarzucił naruszenie przepisu art. 224 ust. 1-3 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień, mimo że zamawiający miał wątpliwości dotyczące wyliczeń wskazanych przez odwołującego w piśmie z 8.12.2022 r. Ponadto odwołujący zarzucił naruszenie art. 16 oraz art. 17 ust. 1-3 PZP przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w odniesieniu do wszystkich czynności i zaniechań wymienionych wyżej oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodny z przepisami ustawy. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Świętokrzyskiego Funduszu Rozwoju sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej, 3) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Ponadto odwołujący wniósł o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania i nakazanie zamawiającemu wypłaty na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z: - dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na odpowiadające im okoliczności opisane w uzasadnieniu, - dokumentów znajdujących się w aktach sprawy, która toczyła się w Izbie pod sygn. KIO 2937/22 - wyroku z 22.11.2022 r., pism składanych przez zamawiającego w postępowaniu, dokumentów składanych przez zamawiającego w postępowaniu, protokołu rozprawy na okoliczność rynkowości ceny zaoferowanej przez odwołującego, traktowania przez zamawiającego podobnych ofert składanych przez odwołującego w innych postępowaniach jako rynkowych, potwierdzenia rynkowości ceny odwołującego oraz zdolności odwołującego do wykonania zamówień w zakresie inżynierii finansowej przez Krajową Izbę Odwoławczą. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ w części I postępowania złożył ofertę najkorzystniejszą i jego oferta byłaby wybrana, gdyby nie była odrzucona. W załączeniu do odwołania tabela zawierającą symulację punktacji poszczególnych ofert przy założeniu, że zamawiający nie odrzuciłby oferty złożonej przez odwołującego. Uwzględniając wszystkie kryteria oceny ofert wskazane w SWZ oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza (dowód: symulacja punktacji ofert przy uwzględnieniu oferty odwołującego). Nieprawidłowości zaistniałe w toku postępowania opisane w odwołaniu powodują poniesienie szkody przez odwołującego, którą stanowią przede wszystkim uzyskane korzyści (lucrum cessans). Gdyby postępowanie zostało przeprowadzone prawidłowo, odwołujący osiągnąłby zysk z realizacji zadania oraz uzyskał nowe doświadczenie. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 1-3 oraz ust. 5-6 PZP a także w zw. z art. 239 ust. 1 PZP oraz w zw. z art. 241 ust. 1-3 PZP poprzez odrzucenie oferty odwołującego. Odwołujący wskazał, iż informacja z 4.01.2023 r., mimo że zawiera dość obszerną część zatytułowaną „Uzasadnienie faktyczne i prawne”, nie wyjaśnia w żaden sposób związku zawartych w tej części wywodów z powołaną podstawą prawną odrzucenia oferty (wskazano jedynie jednostkę redakcyjną - art. 224 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, bez przytoczenia nawet treści przepisu). W treści „Uzasadnienia faktycznego i prawnego” nie pojawia się ani sformułowanie „rażąco niska cena” ani sformułowanie „rażąco niski koszt”. Ad 1 lit. a). Zaoferowana przez odwołującego cena nie zawiera rażąco niskiej ceny ani kosztu. Należy podkreślić, że ustawodawca nie daje zamawiającemu możliwości odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny lub kosztu bez uprzedniego wezwania do złożenia wyjaśnień. W przedmiotowej sprawie zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień pismem z 5.12.2022 r. Pismo to nie odpowiada wynikającym z orzecznictwa KIO wymogom co do jednoznaczności i precyzyjności wezwania. Wezwanie co prawda zawierało listę informacji, których zamawiający oczekuje od wykonawcy, jednak z wezwania wynikało, że informacji wskazanych na tej liście zamawiający wymaga „w szczególności”. Nie było zatem jasne, czego oczekuje zamawiający i co powinien w odpowiedzi na wezwania odwołujący, aby jego odpowiedź była pełna. Wezwanie nie zawierało też wskazania, co budzi wątpliwości zamawiającego, z wyjątkiem tylko sformułowania, że „oferta Wykonawcy znacząco odbiega od cen pozostałych ofert złożonych w przedmiotowym postępowania lub szacowanej wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego”. Niemniej jednak odwołujący bardzo starannie, drobiazgowo i rzetelnie odpowiedział na każdy z punktów sformułowanych na liście zawartej w wezwaniu zamawiającego. Bardzo szczegółowo uzasadnił zaoferowaną cenę, a uczynił to w piśmie z 8.12.2022 r. Odpowiedź odwołującego na 6,5 stronach formatu A4 zawierała odniesienie się do poszczególnych punktów z listy zamawiającego - co istotne, są to same konkretne informacje przedstawiające przyjęte stawki, koszty (wyliczono nawet ilość kolportowanych ulotek, plakatów i ich koszt), zaangażowanie godzinowe pracowników, koszty działalności poszczególnych placówek odwołującego, tabelę zawierającą kalkulację kosztów realizacji operacji przy uwzględnieniu prognozy inflacji, zysk jaki odwołujący osiągnie z tytułu realizacji kontraktu (przedstawiony co do grosza, podobnie jak i koszty obsługi projektu); przedstawiono również rozwiązania usprawniające działalność odwołującego przyczyniające się do zaoszczędzenia wydatków, posiadane zasoby materialne, lokalowe oraz doświadczenie i dorobek odwołującego w branży, której dotyczy zamówienie, co również ma przełożenie na ograniczenie kosztów realizacji tego typu przedsięwzięć. Należy podkreślić, że wszystkie informacje i obliczenia zawarte w piśmie opierały się na realnych stawkach i kosztach i - co niezwykle ważne - na doświadczeniu odwołującego, który od 1995 r. realizował i realizuje kilkadziesiąt projektów w zakresie inżynierii finansowej, dysponuje bogatym know-how w tym zakresie, a także sprawdzoną bazą personalną i lokalową. Przedstawione wyliczenia, zestawienia i kalkulacje są spójne i nie ma żadnych wątpliwości co do ich rzetelności (dowód: wezwanie zamawiającego z 5.12.2022 r. w aktach postępowania, pismo odwołującego z 8.12.2022 r. w aktach postępowania). Zamawiający w dokumentach zamówienia nie określił jasno ani w dokumentacji zamówienia, ani w wezwaniu z 5.12.2022 r., co należy uwzględnić w ramach kosztów realizacji projektu. Nawet w treści wezwania wskazał, że oczekuje wyjaśnień np. w kwestii „kosztów usług zlecanych (jeżeli dotyczy np. windykacja, obsługa prawna)”. A zatem sam zamawiający, używając sformułowania „jeżeli dotyczy” założył, że mogą nie wystąpić tego typu koszty przy realizacji zamówienia. W tym przypadku rzeczywiście koszty takie „nie dotyczą” realizacji tego zamówienia, co odwołujący jasno uzasadnił w piśmie z 8.12.2022 r. Tymczasem zamawiający zarzucił odwołującemu nieuwzględnienie tych kosztów w kalkulacji i potraktował to jako argument za uznaniem ceny za rażąco niską. Podsumowując, w piśmie zawarto wszystkie wyliczenia, których wymagał zamawiający w wezwaniu - odpowiedź odwołującego nie pozostawiała wątpliwości co do tego, że cena zaproponowana przez odwołującego nie jest rażąco niska i gwarantuje realizację zamówienia i osiągnięcie przez odwołującego ponad 200 000 zł zysku dzięki jej realizacji. Argumentacja przedstawiona na uzasadnienie odrzucenia oferty jest ogólnikowa, blankietowa, a co więcej - nie odnosi się do wyliczeń zawartych w wyjaśnieniach odwołującego i jest oderwana, a miejscami wręcz sprzeczna z dokumentacją zamówienia publicznego. 1. Wypowiedź zamawiającego: „Wykonawca zaproponował w swojej ofercie najniższą cenę spośród ofert złożonych zarówno w I części jak i w całym postępowaniu. Stawka wskazana przez KSWP jest niższa o ponad 30% od szacunkowej wartości zamówienia i od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, które wpłynęły w części I”. Odpowiedź odwołującego: Zaoferowana przez odwołującego cena za realizację zamówienia pierwotnego to 1,9% (437 000,00 PLN), z czego 262 200,00 zł w Okresie Budowy Portfela (Okres Budowy Portfela wynosi tylko 6 m-cy) i 174 800,00 zł w Okresie Wygaszania Portfela. KSWP przekazując wyjaśnienia na wezwanie zamawiającego wskazało oszacowanie kosztów zamówienia na podstawie kryteriów określonych w wezwaniu na poziomie 231 041,29 zł, tym samym wykazało zysk na poziomie 205 958,71 zł (różnica między sumą kosztów a łączną opłatą za zarządzenie wynikającą ze złożonej oferty). W wyjaśnieniach napisano, że wygenerowany zysk przeznaczony zostanie na ewentualne niespodziewane wydatki związane z realizacją operacji i/lub na działalność statutową stowarzyszenia. Zamawiający przedstawiając informacje o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia obniżył ją w stosunku do poprzednich postępowań przetargowych o prawie połowę (4,33%, wcześniej 8%). 2. Wypowiedź zamawiającego: „Analiza przypisanych kosztów usług przeprowadzona została z uwzględnieniem założeń Biznes planu i podziału kompetencji poszczególnych komórek, wskazanych jako komórki zaangażowane przy realizacji zamówienia. Kosztorys przygotowany w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego obejmuje wyłącznie zadania realizowane przez pracowników zespołu, tj.: kierownik projektu, specjalista ds. obsługi projektów finansowanych ze środków europejskich, specjalista ds. obsługi portfeli kredytowych/pożyczkowych, specjalista ds. analizy ryzyka kredytowego, specjalista ds. sprzedaży i specjalista ds. kontroli. Nie uwzględniono natomiast alokacji kosztów na rzecz: - Działu usług informacyjnych i administracji - zgodnie z informacją przedstawioną w Biznes planie „Ta komórka organizacyjna będzie również zarządzać zasobami materialnymi firmy (lokalami biurowymi, sprzętem, urządzeniami itp.) i niematerialnymi oraz zapewni obsługę informacyjną. Prowadzenie działań informacyjnych i promocyjnych będzie należało do Specjalisty ds. Sprzedaży, Marketingu i PR. Dyrektor tego działu jako Inspektor Ochrony Danych będzie czuwał również nad przetwarzaniem danych osobowych osób fizycznych uczestniczących w realizacji Zamówienia, - Działu usług księgowych i kadr - zgodnie z Biznes planem ma pełnić następującą rolę w realizacji zamówienia: „... prowadzenie wyodrębnionej ewidencji księgowej projektu, w tym wyodrębnionych rachunków/kont dla operacji związanych z realizacją programu tak, aby możliwa była identyfikacja poszczególnych operacji księgowych, księgowanie faktur i innych dokumentów, przygotowywanie i realizowanie przelewów, ewidencjonowanie i rozliczanie raportów bankowych, sprawdzanie dokumentacji księgowej pod kątem formalnym i rachunkowym, prowadzenie dokumentacji i spraw kadrowych, - Obsługi prawnej i windykacyjnej, pomimo, że zaangażowanie tych komórek zostało uwzględnione w Biznes planie. W przedstawionym kosztorysie, Wykonawca wyłączył czynności związane z działaniami windykacyjnymi, gdyż jak stwierdził: „W ramach realizacji Operacji przewidziano zewnętrzną obsługę prawną, którą otrzymujemy od wielu lat na podstawie stałych umowa która w takich przypadkach (przy samej realizacji projektów), nie generuje dodatkowych kosztów. Podobnie jak przewidziane działania windykacyjne, które zawsze w pełnym wymiarze obciążają niesolidnego pożyczkobiorcę.” Założenie to jest niezgodne z założeniami zamówienia, ponieważ czynności realizowane przez pracowników Wykonawcy, jak i przez kancelarię prawną wchodzą w zakres zamówienia i stanowią koszty, które powinny zostać pokryte z wynagrodzenia i być uwzględnione w kalkulacji. Obowiązek naprawienia szkody przez dłużnika nie ma nic wspólnego z kosztami obsługi czynności prowadzących do skutecznej windykacji, czy ich realizacją”. Odpowiedź odwołującego: Co do zarzutu nieuwzględnienia alokacji kosztów na rzecz: Działu usług informacyjnych i administracji. jak również Działu usług księgowych i kadr są to usługi stałe odwołującego, które pokrywane są niezależnie od realizacji kolejnych zamówień czy projektów, jeśli angażowane są te same zasoby materialne i kadrowe, a tak jest w tym o przypadku. Wyliczenia dot. kosztów ogólnych siedziby KSWP jak i biur zostały przedstawione w odpowiedzi na wezwanie z 5.12.2022 r. Personel tych działów nie otrzymuje dodatkowego wynagrodzenia z tytułu nowego projektu/zamówienia. Osoby te są zatrudnione na podstawie umów o pracę ze stałym miesięcznym wynagrodzeniem. Skoro usługi w działach: usług informacyjnych i administracji oraz usług księgowych i kadr są kosztami ogólnymi ponoszonymi przez odwołującego stale bez względu na to, czy odwołujący będzie realizował nowe zamówienie czy nie, to nie można mówić o ewentualnej stracie z tego tytułu. Poniesienie straty mogłoby wchodzić w grę w sytuacji, gdyby w związku ze spodziewanym zamówieniem wykonawca musiał zapłacić pracownikom więcej lub zatrudnić nowych pracowników w celu realizacji zamówienia. Takiej sytuacji nie ma, bo pracownicy wspomnianych działów pracowali i będą pracować na rzecz odwołującego stale, bez względu na wynik przetargu. Zamawiający wyjątkowo blankietowo i ogólnikowo sformułował wezwanie z 5.12.2022 r. przede wszystkim w zakresie oczekiwanych przez niego odpowiedzi w zakresie kalkulacji wynagrodzeń pracowników oraz kosztów ogólnych. Odwołujący zatrudnia kilkudziesięciu pracowników. Natomiast zamawiający, że oczekuje kalkulacji dotyczącej „każdego pracownika”, co należało odczytywać w kontekście tego co zamawiający napisał wcześniej, tj. „przedstawienie kalkulacji głównych składowych ceny”. Skoro zamawiający napisał o „głównych składowych ceny”, to odwołujący miał prawo zrozumieć, że mowa jest o pracownikach zespołu realizującego projekt, a nie wszystkich pracowników. Zaangażowanie pracowników z działu usług informacyjnych i administracji oraz działu usług księgowych i kadr będzie bardzo niewielkie, dlatego nie przedstawiono odrębnej kalkulacji. Skoro zamawiający chciał poznać kalkulację dotyczącą wynagrodzeń czy zaangażowania pracowników konkretnych działów, powinien to precyzyjnie napisać w wezwaniu - wymienić wprost te działy. Skoro mógł wskazać te działy w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego i to było dla niego istotne - powinien to napisać już w wezwaniu. Nie ma tutaj znaczenia, że odwołujący wymienił te komórki w biznes planie - wzór biznes planu był załącznikiem do SWZ i wymagał „wyszczególnienia wszystkich komórek organizacyjnych u Wykonawcy oraz krótko opisać ich kompetencje” oraz „wylistować oraz szczegółowo opisać komórki organizacyjne, które będą uczestniczyły w realizacji Umowy”. Biznes plan wymagał zatem opisania wszystkich komórek, które będą uczestniczyły w realizacji umowy, a nie tylko tych, których rola w realizacji projektu będzie znacząca czy których działalność w związku z projektem może spowodować powstanie dodatkowych kosztów. Przyjęcie, że w odpowiedzi na tak ogólnikowe wezwanie wykonawca miałby szczegółowo szacować najmniejsze nawet wydatki i to też takie, których zamawiający wprost w wezwaniu nie wymienił, w tym takie z kosztów stałych, prowadziłoby do absurdalnych wniosków. Oznaczałoby to, że zamawiający mógłby odrzucić ofertę wykonawcy choćby z tego powodu, że nie przedstawił np. kalkulacji dot. ilości zakupionych długopisów w celu realizacji projektu (które też przecież będą używane). Doprowadziłoby to do absurdalnych sytuacji, w których zamawiający po sformułowaniu ogólnikowego wezwania do wyjaśnienia ceny mógłby odrzucić ofertę w sposób zupełnie uznaniowy i dowolny powołując się na niewykazanie przez wykonawcę prawidłowej kalkulacji wydatku, który wydał się zamawiającemu na etapie rozstrzygania przetargu istotny, a o którym wprost nie napisał w wezwaniu do wyjaśnień. Należy mieć na uwadze wspomniany wyżej cel, jakiemu ma służyć procedura wzywania do wyjaśnienia ceny, a nie temu, aby zamawiający powołując się na przepis obciążający wykonawcę obowiązkiem wykazania, że oferowana cena nie jest rażąco niska odrzucał ofertę tylko z tego powodu, że wykonawca nie skalkulował w złożonych wyjaśnieniach wydatku, do którego skalkulowania zamawiający wprost nie wezwał, ale na etapie rozstrzygania przetargu z jakiegoś powodu uznał go za istotny. W ww. kwestii należy dodatkowo zaznaczyć, że SWZ i załączniki do niej nie wymagały szczegółowego opisywania elementów ceny ani wskazania, co będzie składać się na koszty realizacji projektu. Zamawiający wymagał podania jedynie ogólnej kwoty w formie współczynnika procentowego i ogólnych kwot wynagrodzenia dla pierwotnego zamówienia i wynagrodzenia wynikającego z prawa opcji. Skoro na etapie składania przetargu zamawiający wymagał jedynie tak ogólnych informacji, to tym bardziej w wezwaniu w trybie art. 224 PZP powinien precyzyjnie wskazać jakich kalkulacji wymaga od wykonawcy. Nawet gdyby podjąć próbę odrębnej kalkulacji zaangażowania ww. działów, to koszty te w kontekście całościowego ujęcia procesu realizacji zamówienia byłyby bardzo niewielkie i pomijalne, gdyż rozliczaniem projektu zajmuje się dział finansowy. Zaangażowanie personelu działu usług informacyjnych i administracji będzie sporadyczne i skupiać się będzie na incydentalnych działaniach związanych z nadzorem nad lokalami biurowymi i sprzętem (sporadyczne naprawy) oraz umieszczenia informacji i dokumentów na stronie internetowej KSWP dotyczących nowego produktu (koszt 1 roboczogodziny to 50,00 zł). Zaangażowanie osoby odpowiedzialnej za nadzór (naprawy) to nie więcej niż 3 godz. na miesiąc co przy stawce godzinowej 50,00 zł i całym okresie realizacji operacji da 9 900,00 zł. Zaangażowanie personelu działu usług księgowych i kadr będzie zajmować ok 3 godz. miesięcznie w Okresie Budowy Portfela i 2 godz. miesięcznie w Okresie Wygaszania Portfela, co przy stawce godzinowej 50,00 zł da 6 900,00 zł. Do zadań Specjalisty ds. Sprzedaży, Marketingu i PR będzie należało tylko i wyłącznie zamieszczenie postu promującego projekt na Facebooku. Przewidywany czas pracy to 2 godz., co przy stawce godzinowej 50,00 zł daje koszt 100,00 zł. Odnosząc się zaś do zarzucanego przez zamawiającego braku skalkulowania kosztów obsługi prawnej i windykacyjnej, odwołujący wskazał, że koszty te najpierw pokrywane są z generowanego przez KSWP zysku, a w przypadku działań windykacyjnych następuje ich zwrot poprzez obciążenie niesolidnego pożyczkobiorcy. Umowy skonstruowane są w ten sposób, że wynagrodzenie ma charakter prowizyjny i jest uzależnione od kwot ściągniętych od dłużnika, który już zaciągając pożyczkę zobowiązuje się do pokrycia tych kosztów (co jest powszechnie praktykowane na rynku tego typu usług). Powoduje to, że koszty windykacji są obojętne dla odwołującego, bo obciążają one niesolidnego pożyczkobiorcę. Nie jest prawdziwe twierdzenie zamawiającego: „Założenie to jest niezgodne z założeniami zamówienia, ponieważ czynności realizowane przez pracowników Wykonawcy, jak i przez kancelarię prawną wchodzą w zakres zamówienia i stanowią koszty, które powinny zostać pokryte z wynagrodzenia i być uwzględnione w kalkulacji. Obowiązek naprawienia szkody przez dłużnika nie ma nic wspólnego z kosztami obsługi czynności prowadzących do skutecznej windykacji, czy ich realizacją”. Jest to nieprawda w kontekście treści dokumentacji przetargowej, a konkretnie z Procedury Windykacyjnej stanowiącej Załącznik nr 5 do Umowy Operacyjnej, której projekt stanowi Załącznik nr 2 do SWZ: Pkt 5.2. Koszty windykacyine Pośrednik Finansowy zaspokaja w trakcie prowadzonych czynności windykacyjnych podejmowanych przez Pośrednika Finansowego lub Osobę Trzecią w ramach dochodzenia Wierzytelności oraz Wkładu Pośrednika Finansowego od danego Ostatecznego Odbiorcy oraz innych zobowiązanych, o ile występują”. Skoro sam zamawiający przewidział taką procedurę, dlaczego twierdzi teraz, że założenie odwołującego w tym zakresie jest błędne i niezgodne z założeniami zamówienia. Zamawiający przeczy dokumentacji, którą sam sporządził. Niezależnie od powyższego, ten sposób zaspokajania kosztów windykacji jest w pełni zgodny z prawem i praktykowany. Ma on podstawę prawną w: 1) umowach pożyczki zawieranych przez odwołującego z pożyczkobiorcami, 2) art. 471 i następnych kodeksu cywilnego, 3) art. 10 ust. 2 ustawy z dnia 8.02.2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych (Dz.U. z 2013 r. poz. 403, t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 424), 4) Dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/7/UE z dnia 16.02.2011 r. w sprawie zwalczania opóźnień w płatnościach w transakcjach handlowych. Dodatkowo potwierdzeniem w/w wykładni prawa jest Uchwała Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z 12.12.2019 r., sygn. III CZP 48/19. Mając na uwadze powyższe, w przypadku niesolidnego pożyczkobiorcy, który pomimo wezwań nie wywiązuje się ze swoich obowiązków umownych dochodzi do rozwiązania umowy pożyczki i w takiej sytuacji zgodnie z przepisami prawa oraz umową zobowiązany jest on ponieść koszty wynikłe z tytułu swojego niesolidnego zachowania. Tym samym, argumentacja zamawiającego także w tym zakresie jest całkowicie chybiona, a zarazem sprzeczna z dokumentami zamówienia, które sam sporządził. Jeżeli zaś chodzi o koszty obsługi prawnej niebędącej usługami windykacyjnymi, to zastosowanie ma ta sama argumentacja, którą powołano przy omawianiu kwestii zaangażowania pracowników działu usług informacyjnych i administracji oraz działu usług księgowości i kadr. Obsługa prawna odwołującego odbywa się na zasadzie wynagrodzenia ryczałtowego, które jest takie samo niezależnie od ilości realizowanych przez odwołującego projektów. Koszty te będą takie same, niezależnie od tego, czy odwołującemu zostanie czy nie zostanie udzielone niniejsze zamówienie. Nie sposób zatem mówić o tym, aby miało to jakiekolwiek przełożenie na kalkulację kosztów oferty w tym przypadku. Niezależnie od tego, nawet gdyby dokonać przybliżonej kalkulacji tych usług na potrzeby tego projektu, to koszty usług prawnych byłyby niskie, wręcz pomijalne. Obsługa prawna może dotyczyć przede wszystkim konsultacji w budzących wątpliwości prawne kwestiach związanych z realizowanym projektem. Biorąc pod uwagę portfel pożyczkowy zakładający udzielenie 46 pożyczek zakłada się, że ilość takich konsultacji w całym okresie realizacji operacji nie przekroczy 10 szt. Koszt jednej konsultacji to 300,00 zł co da łącznie 3 000,00 zł kosztów. Jednak jeszcze raz trzeba zaznaczyć, że w rzeczywistości tych kosztów nie będzie, bo wynagrodzenie za obsługę prawną jest ustalone jako stałe, na zasadzie ryczałtu i koszty tego wynagrodzenia są i tak ponoszone miesięcznie niezależnie od ilości zamówień czy projektów realizowanych przez odwołującego. Reasumując, nawet gdyby dokonać kalkulacji/wyceny zaangażowania pracowników działu usług informacyjnych i administracji oraz działu usług księgowych i kadr, a także wyceny obsługi prawnej i windykacji, to koszty te łącznie w całym okresie realizacji wyniosłyby nie więcej niż 19 950,00 zł i finansowane byłyby m.in. z zysku a co za tym idzie mogą być finansowane również z „dużego zysku” wygenerowanego w ramach przedmiotowego zamówienia. Odwołujący przekazując wyjaśnienia dotyczące ceny wskazał oszacowanie kosztów zamówienia na podstawie kryteriów określonych w wezwaniu na poziomie 231 041,29 zł, tym samym wykazało zysk na poziomie 205 958,71 zł. 3. Wypowiedź Zamawiającego: „Zastrzeżenia Zamawiającego budzi również podział i oszacowanie poziomu zaangażowania pracowników w ramach 6 stanowisk pracy, tj. dla: - stanowisk zlokalizowanych w siedzibie głównej Wykonawcy (kierownik projektu, specjalista ds. obsługi projektów finansowanych ze środków europejskich, specjalista ds. analizy ryzyka kredytowego, specjalista ds. obsługi portfeli kredytowych/pożyczkowych, specjalista ds. kontroli); zaangażowanie określono 73 godz./m-c w Okresie Budowy Portfela -0,46 etatu oraz 36,5 godz./m-c w Okresie Wygaszania Portfela 0,23 etatu, - stanowisk zlokalizowanych w placówkach w Kielcach i Starachowicach (specjalista ds. sprzedaży) - 320 godz. miesięcznie, czyli 2 etaty w samym tylko Okresie Budowy Portfela; zakres zadań wynikający z Biznes Planu: „osoba odpowiedzialna za sprzedaż produktów finansowych, w tym kredytów/pożyczek, oraz działania marketingowe”; zakres zadań na tym stanowisku jest niewspółmierny do zadań realizowany w ramach 5 pozostałych stanowisk, przypisanych do projektu przez Wykonawcę”. Odpowiedź odwołującego: Zamawiający nie sprecyzował o jakie zastrzeżenia chodzi i w jaki sposób skłoniły go do przyjęcia, że zaoferowana przez odwołującego cena jest rażąco niska. To przecież zamawiający w SWZ określa zakres zadań poszczególnych osób wchodzących w skład personelu projektu. Odwołujący przewidział 2 osoby do sprzedaży Instrumentu finansowego w pełnym wymiarze czasu pracy, aby skutecznie sprzedać produkt w Okresie Budowy Portfela wynoszącym tylko 6 m-cy. Czas pracy osób przewidzianych do sprzedaży jest największy ze względu na największą czasochłonność pracy/zakres obowiązków. Czas pracy pozostałych osób jest proporcjonalny do zakresu obowiązków i potwierdzony wieloletnią praktyką KSWP w realizacji tożsamych lub podobnych projektów. Dokonano szczegółowego wyliczenia czasu pracy biorąc pod uwagę czas realizacji zamówienia i czasochłonność pracy. Przy wyliczeniach brano również pod uwagę schematyzację i automatyzację procesów ograniczające zaangażowanie kadry personelu. Oszacowany czas pracy i tak jest dużo wyższy niż zakładany w wyjaśnieniach dot. RNC składanych w innych przetargach przez innych wykonawców, m.in. Lubelską Fundację Rozwoju, której ofert zamawiający nie odrzucał z uwagi na rażąco niską cenę (dowód: wyjaśnienia Lubelskiej Fundacji Rozwoju z 24.08.2022 r.). Niezależnie od tego, jeżeli na skutek otrzymania wyjaśnień odwołującego zamawiający powziął dalsze wątpliwości, to powinien wezwać do dalszych wyjaśnień, a nie odrzucać ofertę z powołaniem na jego własne, niesprecyzowane i ogólnikowe „zastrzeżenia” czy wątpliwości. 4. Wypowiedź zamawiającego: „W ramach przedstawionego kosztorysu, Wykonawca pominął także koszt zaangażowania środków publicznych jako tzw. wkład własny, pomimo że zarządzając tymi środkami zobowiązany jest do zapewnienia efektywności poprzez aktywne zarządzanie (lokowanie wolnych środków, angażowanie w nowe instrumenty)”. Odpowiedź odwołującego: Nie występuje tutaj koszt zaangażowania środków publicznych jak wkład własny z uwagi na przeznaczenie środków na ten sam cel, czyli rozwój przedsiębiorczości poprzez udzielanie pożyczek dla MŚP. Zarówno pożyczki udzielane ze środków pochodzących z projektu realizowanego w ramach perspektywy UE 2007-2013 w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Świętokrzyskiego na lata 2007-2013 jak i produktu „Pożyczka dla MŚP” określonego niniejszym zamówieniem nie są/nie będą środkami oprocentowanymi (oprocentowanie 0%). Wykonawca angażując środki z tego projektu jako wkład własny będzie zarządzać tymi środkami w identyczny sposób, czyli lokować wolne środki na oprocentowanych rachunkach. Reasumując, odwołujący i tak udzieliłby pożyczek w ramach tych środków na tych samych warunkach zarówno przychodowych jak i kosztowych. Stosowne wyjaśnienia w zakresie wkładu własnego zostały złożone w wyjaśnieniach z 8.12.2022 r. Wkład własny KSWP będzie pochodził ze środków projektu określonego Umową nr: DPR- VIII.043.37.2016/3 w sprawie dalszego wykorzystania przez KSWP środków Projektu „Świętokrzyski Fundusz Pożyczkowy” zrealizowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Świętokrzyskiego na lata 2007-2013, Działania 1.3 Tworzenie i rozbudowa funduszy pożyczkowych i gwarancyjnych, Osi Priorytetowej 1 „Rozwój Przedsiębiorczości” (w załączeniu kopia umowy). Zgodnie z § 7 ust. 6 tej umowy środki publiczne pozostawione w zarządzanie KSWP mogą stanowić wkład krajowy do projektów dotyczących instrumentów finansowych realizowanych w ramach programów współfinansowanych ze środków perspektywy 2014-2020. Zarówno pożyczki udzielane ze środków pochodzących z ww. projektu jak i produktu „Pożyczka dla MŚP” określonego niniejszym zamówieniem nie są/nie będą środkami oprocentowanymi (oprocentowanie 0%, w załączeniu - Regulamin Funduszu określający zasady i warunki udzielania pożyczek). Wykonawca angażując środki z tego projektu jako wkład własny będzie zarządzać tymi środkami w identyczny sposób, czyli lokować wolne środki na oprocentowanych rachunkach. Nawet gdyby KSWP nie angażowało tych środków jako wkład własny i tak udzielałoby pożyczek w ramach tego funduszu na tych samych warunkach a efekty przychodowe i kosztowe byłyby identyczne (dowód: - Umowa nr DPR-VIII.043.37.2016/3 z 29.12.2016 r., Regulamin Świętokrzyskiego Funduszu Pożyczkowego II). Niezależnie od powyższego, rozpatrywanie „utraconych korzyści” jako mogącego powodować ewentualną stratę w odniesieniu do wkładu własnego w przypadku tego typu zamówienia jest całkowicie chybione. Ad 1 lit. b). Rozpatrując zagadnienie rażąco niskiej ceny nie można abstrahować od tego, jakie są ceny rynkowe w tego rodzaju zamówieniach publicznych. Te zaś są zamawiającemu bardzo dobrze znane, ponieważ udziela wielu zamówień i wie, jakie stawki wynagrodzenia są oferowane w organizowanych przez niego przetargach. Obecnie normą są stawki bazujące na współczynniku od ok. 2% do ok. 3%, w tym występują stawki poniżej 2%. Zamawiający wybiera stawki na poziomie ok. 2% jako najkorzystniejsze. Należy przy tym podkreślić, że wszystkie te postępowania miały okres realizacji projektu dłuższy niż w niniejszym postępowaniu, co z automatu przekłada się na zwiększone koszty realizacji (w niniejszym postępowaniu czas realizacji jest relatywnie niedługi, bowiem wynosi 66 miesięcy). Jako przykłady mogą posłużyć następujące postępowania przeprowadzone przez Bank Gospodarstwa Krajowego jako zamawiającego (wg sygnatur): - DZZK/19/DIF/2022 - oferta cenowa 2,20%, przy okresie realizacji zamówienia 74 miesiące, - DZZK/19/DIF/2022 - oferta cenowa 2,09%, przy okresie realizacji zamówienia 74 miesiące; - DZZK/25/DIF/2022 - oferta cenowa 2,00%, przy okresie realizacji zamówienia 131 miesięcy; - DZZK/25/DIF/2022 - oferta cenowa 1,89%, przy okresie realizacji 131 miesięcy; - DZZK/25/DIF/2022 - oferta cenowa 1,89%, przy okresie realizacji 131 miesięcy. (dowód: zestawienie przetargów zorganizowanych przez BGK w 2022 r. z ofertami cenowymi od ok. 2% do ok. 3-3,5%). Są to przykłady, bowiem ofert wybranych przez zamawiającego z ceną oscylującą od ok. 2% do 3-3,5% przy równym lub dużo dłuższym terminem realizacji projektu jest więcej. W ramach postępowania ogłoszonego w II połowie 2022 r. dot. woj. podkarpackiego pod sygn. DZZK/25/DIF/2022 - gdzie odwołujący przyjął niemalże identyczną jak w niniejszym postępowaniu stawkę co do ceny (współczynnik procentowy w oparciu, o który obliczano cenę wynosił 2,0%, a więc był zaledwie 0,1% wyższy niż w niniejszym postępowaniu), przy dwa razy dłuższym terminie realizacji zamówienia (131 miesięcy) i takie same założenia co do kosztów, wybór oferty odwołującego został zaskarżony przez jednego z wykonawców do Krajowej Izby Odwoławczej z zarzutem, że oferta zawierała rażąco niską cenę. W toku postępowania zamawiający stanowczo twierdził, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Tego samego zdania była Krajowa Izba Odwoławcza, która wyrokiem z dnia 22.11.2022 r. sygn. KIO 293 7/22 oddaliła odwołanie w zakresie zarzutów skierowanych względem oferty KSWP (dowód: wyrok KIO z 22.11.2022 r. sygn. KIO 2937/22, akta sprawy sygn. KIO 2937/22, pisma składane przez zamawiającego w postępowaniu, dokumenty składane zamawiającemu w postępowaniu, protokół rozprawy). Zamawiający w tamtej sprawie prezentował stanowisko zbieżne ze stanowiskiem zawartym w przytoczonym wyroku KIO. Mimo że od tamtego postępowania upłynęło niewiele czasu, stanowisko zamawiającego w niniejszym postępowaniu zmieniło się o 180 stopni. Zamawiający twierdzi, że odwołujący niepoprawnie skalkulował koszty realizacji zamówienia, mimo że nic nie zmieniło się w zakresie potencjału personalnego, lokalowego, materialnego czy know-how odwołującego. Odwołujący w dalszym ciągu współpracuje z zamawiającym w wielu innych projektach, posiada zasoby materialne, programy umożliwiające elektroniczną obsługę pożyczek, systemy księgowe, bankowe, pożyczkoworozliczeniowe umożliwiające automatyzację procesów, bazę klientów i znajomość grupy docelowej. Wszystkie atuty odwołującego wymienione w ww. wyroku KIO pozwalające mu na zaproponowanie ceny niższej niż konkurencja pozostają aktualne. Dochodzi przy tym dodatkowa kwestia, a mianowicie niniejsze postępowanie dotyczy projektu realizowanego w woj. świętokrzyskim, które jest regionem, który odwołujący zna najlepiej i ma najliczniejsze zasoby personalne i lokalowe, ponieważ znajduje się w nim jego siedziba. Odwołujący współpracuje z BGK w zakresie realizacji projektów dot. instrumentów inżynierii finansowej od 2012 r. Zrealizowało lub jest w trakcie realizacji 28 umów operacyjnych dot. projektów na łączną wartość 589 747 030,87 zł (dowód: lista umów operacyjnych zawartych przez KSWP z BGK). Reasumując, zarówno stawka wynagrodzenia przedstawiona przez odwołującego w sposób procentowy, jak i kalkulacja ceny oraz kosztów przyjętych przez odwołującego, nie odbiega od stawek rynkowych, w tym od stawek i kalkulacji odwołującego w innych postępowaniach ogłaszanych przez BGK, a dotyczących takich samych usług i organizowanych według takich samych zasad, co postępowanie niniejsze, a w wyniku części z nich odwołujący uzyskiwał zamówienia publiczne i z sukcesem je realizuje przy bardzo podobnych lub takich samych założeniach w zakresie cen i kosztów, a podobne stawki i założenia stosowali też inni wykonawcy, natomiast zamawiający nie kwestionował cen oferowanych w tamtych postępowaniach. Ad 1 lit. c). Zamawiający w uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia z 4.01.2023 r. w ogóle nie użył sformułowania, że cena zaoferowana przez odwołującego jest rażąco niska, nie mówiąc już o uzasadnieniu tego twierdzenia. Na ostatniej stronie informacji zamawiającego znalazły się sformułowania, które sugerują, że zamawiający neguje zdolność odwołującego do wykonania zadania: „Zamawiający pełniący funkcję Menadżera Funduszu Funduszy Województwa Świętokrzyskiego na mocy umowy o finansowanie podpisanej z Zarządem Województwa Świętokrzyskiego jest odpowiedzialny za dokonanie właściwego wyboru Pośredników Finansowych a następnie za nadzór, monitorowanie i kontrolę realizacji umów operacyjnych przez Pośredników Finansowych. Zamawiający zobowiązał się do działania z dbałością o jakość zawodową, skuteczność, przejrzystość oraz staranność. W związku z powyższym przykłada dużą wagę do wyboru instytucji, którym przekazuje środki powierzone przez Instytucję Zarządzającą Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Świętokrzyskiego”. W świetle tych sformułowań należy dojść do wniosku, że zamawiający w sposób nieuprawniony - posługując się przesłanką odrzucenia oferty w trybie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP - dokonał oceny nie tyle oferty (co powinien zrobić w ramach oceny ofert) ale oceny wykonawcy. Jest to rażąco sprzeczne z przepisem art. 241 ust. 1-3 PZP. Jak wynika z informacji zamawiającego z 4.01.2023 r., dokonał on nie oceny treści oferty stwierdzając rażąco niską cenę, ale oceny samego odwołującego, jego wiarygodności ekonomicznej czy technicznej. Jest to rażący błąd zamawiającego, naruszający podstawową zasadę badania i oceny ofert. Odwołujący wskazał, że jest w pełni wiarygodną, bardzo dobrze działającą i zorganizowaną, doświadczoną oraz posiadającą renomę zarówno na regionalnym jak i krajowym rynku instytucją pożyczkową. KSWP od 1996 r. udziela pożyczek m.in. na terenie woj, świętokrzyskiego, ale też łódzkiego, mazowieckiego, podkarpackiego. W portfelu pożyczkowym są również projekty obejmujące swym zasięgiem woj. opolskie, śląskie, małopolskie. Do 31.12.2022 r. KSWP wypłaciło już łącznie 5 103 szt. pożyczek na łączną wartość 846 168 207,89 zł. Ma m.in. doświadczenie w realizacji operacji i zarzadzaniu tożsamymi z określonym w przedmiotowym zamówieniu Instrumentem Finansowym. KSWP zrealizowało m.in. już dwie Umowy Operacyjne wraz z Prawem Opcji dot. Instrumentu Finansowego Pożyczka dla MŚP na teren woj. świętokrzyskiego. W ramach UO Nr 2/RPSW/12617/2018/11/DIF/103 oraz Nr 2/RPSW/16219/2020/11/DIF/258 wypłacono 384 pożyczki na łączną kwotę 70 102 025,00 zł. Dysponuje i zarządza stałą bazą klientów z różnych branż, różnej wielkości o bardzo zróżnicowanym profilu działalności. Najistotniejszy wpływ na względnie niską ceny ofert jest możliwość osiągniecia efektu skali. Obsługując m.in. projekty o wartości 164 mln zł z POIR, 32 mln zł Pożyczki Płynnościowej -woj. podkarpackie, ponad 30 mln zł Pożyczki Płynnościowej - woj. świętokrzyskie, 18 mln zł w ramach Pożyczki Standardowej - Innowacyjnej na terenie woj. podkarpackiego, około 94 mln zł w ramach różnych projektów Instrumentów Inżynierii Finansowej z perspektywy 20142020 na terenie woj. świętokrzyskiego, około 120 mln zł w ramach różnych projektów Instrumentów Inżynierii Finansowej z perspektywy 20142020 na terenie woj. łódzkiego, ok. 20 mln. zł w ramach Rządowego Programu Pierwszy biznes - Wsparcie w starcie a także obsługując projekty finansowe z poprzednich perspektyw na kwotę ok 60 mln zł, KSWP jest w stanie skutecznie udzielić pożyczek przy niższym wynagrodzeniu uzyskanym ze złożonej w ramach przetargu oferty. Zgodnie z Raportem Polskiego Związku Funduszy Pożyczkowych za 2021 r. KSWP znalazło się na 5 miejscu w skali kraju wśród funduszy posiadających największą wartość kapitału pożyczkowego (422 884 425,05 zł). KSWP od 2012 r. współpracuje z BGK w zakresie realizacji Zamówień/Projektów dot. Instrumentów Inżynierii Finansowej. Zrealizowało lub jest w trakcie realizacji 28 Umów Operacyjnych dot. Projektów na łączą wartość: 589 747 030,87 zł (dowód: lista umów operacyjnych zawartych przez KSWP z Bankiem Gospodarstwa Krajowego, Fundusze Pożyczkowe w Polsce. Raport 2021 sporządzony przez Polski Związek Funduszy Pożyczkowych). Reasumując, odwołujący jest uznanym podmiotem z dużą renomą w zakresie wdrażania instrumentów finansowych, udziela pożyczek od 1996 r., natomiast na rynku wdrażania instrumentów finansowych pochodzących z funduszy europejskich od momentu akcesji RP do Unii Europejskiej, tj. dłużej zarówno od zamawiającego jak i któregokolwiek z pozostałych wykonawców, ma doskonałe know-how w zakresie planowania, wyceniania i wdrażania tego typu projektów, realizując każdego roku - z sukcesami - szereg projektów z tym związanych i nigdy nie zdarzyło mu się podanie w przetargu zbyt niskiej ceny, za którą nie byłby w stanie zrealizować projektu. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 PZP oraz art. 252 ust. 1 PZP poprzez wybór oferty Świętokrzyskiego Funduszu Rozwoju sp. z o.o., mimo że najkorzystniejszą ofertę złożył odwołujący. Poprzez odrzucenie oferty odwołującego zamawiający naruszył także art. 239 ust. 1 i 2 PZP oraz art. 252 ust. 1 PZP i wybrał ofertę, która nie była najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu. Najkorzystniejsza była oferta złożona przez odwołującego i to ona powinna zostać wybrana. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1-3 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia dalszych wyjaśnień, mimo że zamawiający miał wątpliwości dotyczące wyliczeń wskazanych przez odwołującego w piśmie z 8.12.2022 r. Zamawiający wskazał w informacji o wynikach postępowania z 4.01.2023 r., że jego zastrzeżenia budził podział i oszacowanie poziomu zaangażowania pracowników w ramach 6 stanowisk pracy. Skoro wyjaśnienia złożone przez odwołującego wywołały wątpliwości zamawiającego, powinien zwrócić się o dalsze wyjaśnienia. Zaniechanie to należy poczytać jako błąd. Zarzut ten składany jest jedynie z ostrożności, ponieważ jakiekolwiek wątpliwości zamawiającego po otrzymaniu wyjaśnień z 8.12.2022 r. nie powinny zaistnieć. Odwołujący wykazał, że jego cena nie jest rażąco niska, ale jest to cena rynkowa, za jaką jest w stanie wykonać zamówienie. Zarzut naruszenia art. 16 oraz art. 17 ust. 1-3 PZP przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w odniesieniu do wszystkich czynności i zaniechań wymienionych wyżej oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodny z przepisami ustawy. Przeprowadzenie postępowania w sposób opisany wyżej w ramach uzasadnienia poprzednich zarzutów uchybia obowiązkom wynikającym z art. 16 i 17 ustawy Pzp. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, iż skierowane do odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny są skonstruowane prawidłowo i zgodnie z obowiązującym prawem, informacja o odrzuceniu oferty zawiera wszystkie elementy wymagane prawem, tj. zawiera zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne, zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, zamawiający wskazał podstawy faktyczne, z których wywodzi zaoferowanie rażąco niskiej ceny jak i bezpośrednio wskazał przepis prawa na podstawie którego dochodzi do odrzucenia oferty, co wypełnia wymagania stawiane takiej informacji przez prawo, zamawiający nie powziął dalszych wątpliwości co do treści wyjaśnień odwołującego, złożone wyjaśnienia jednoznacznie potwierdziły zaoferowanie przez wykonawcę rażąco niskiej ceny, na str. 6 odwołania, wykonawca przywołał „w celu przedstawienia szerszego kontekstu sprawy [...] 2 istotne fakty' a jednocześnie nie określił ich istotności, ani znaczenia dla rozpatrywanej sprawy, odwołujący nie wskazał na żadne znaczenie tych faktów wobec stanu faktycznie sprawy, w konsekwencji uznać należy je za bez znaczenia, odwołujący jednoznacznie wskazuje, że złożone wyjaśnienia były kompletne i nie powinny budzić wątpliwości, przy czym dowodzi, że zamawiający w oparciu o nie powinien mieć wątpliwości i m.in. skierować kolejne wezwanie; w tym zakresie wniesione odwołanie pozostaje wewnętrznie sprzeczne; nie ma faktycznej możliwości aby jeden dokument zarówno był precyzyjny i nie budzący wątpliwości jak i miałby je jednocześnie budzić. I. Zarzut naruszenia art. art. 226 ust. pkt. 8 w zw. art. 224 ustawy pzp w zw. z art. 241 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotowego postępowania. Ciężar dowodu, że oferta wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy (art. 224 ust. 5 ustawy Pzp). Oznacza to, że wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny rodzi skutek w postaci domniemania, że złożona oferta zawiera cenę rażąco niską, a na wykonawcy ciąży ciężar obalenia tego domniemania. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający dokonuje oceny złożonych wyjaśnień biorąc pod uwagę dwa aspekty: formalny i materialny. Aspekt formalny polega na ocenie zgodności treści wyjaśnień z żądaniem wynikającym z wezwania, gdyż wyjaśnienia ceny lub kosztu powinny być adekwatne do treści wezwania. Aspekt materialny natomiast obejmuje badanie treści wyjaśnień i załączonych dowodów w kontekście ich realności, spójności, potwierdzenia prawidłowego obliczenia badania ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych. Z uzasadnienia podanego przez zamawiającego odnośnie podstawy odrzucenia oferty odwołującego wynika jednoznacznie, że powodem odrzucenia oferty było zaoferowanie ceny, która grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia, nie pokrywa wszystkich kosztów ponoszonych przez wykonawcę, a w konsekwencji jest rażąco niska. Jak wynika z wniesionego odwołania, wykonawca nie miał żadnych wątpliwości co do podstaw faktycznych i prawnych odrzucenia jego oferty, w konsekwencji niezasadnym są czynione wobec zamawiającego zarzuty co do treści informacji o odrzuceniu oferty. Odwołujący błędnie wywodzi, że podstawą odrzucenia były braki w złożonych wyjaśnieniach tzn. złożone wyjaśnienia nie obejmowały wszystkich aspektów cenotwórczych wymaganych przez zamawiającego. Podstawą odrzucenia nie był zarzut formalny dotyczący złożonych wyjaśnień, ale fakt, że złożone wyjaśnienia pod kątem merytorycznym nie tylko nie udowodniły braku zaoferowania ceny rażąco niskiej, ale wręcz potwierdził zaoferowanie takiej ceny. Podkreślenia wymaga, że na ostatniej stronie złożonych wyjaśnień, wykonawca oświadczył co następuje: „Przedstawione w niniejszym piśmie wyliczenia uwzględniają maksymalne okresy realizacji zamówienia wynikające ze złożonej oferty oraz maksymalne koszty.” Oznacza to, że mimo przedstawienia w biznes planie wielu elementów kosztotwórczych przypisanych do realizacji tego konkretnego zamówienia, wykonawca uwzględnił tylko wybiórczo wybrane koszty bezpośrednio wskazując je w złożonych wyjaśnieniach. Odwołujący zaproponował w swojej ofercie najniższą cenę spośród ofert złożonych zarówno w I części jak i w całym postępowaniu. Stawka wskazana przez KSWP jest niższa o ponad 30% od szacunkowej wartości zamówienia i od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert, które wpłynęły w części I. Wartość szacunkowa wynagrodzenia została określona przez zamawiającego na podstawie średniego wynagrodzenia oferowanego przez wykonawców, którzy złożyli oferty w ramach trzech podobnych zamówień publicznych uprzednio realizowanych w BGK i została oszacowana na poziomie 4,33% całkowitej kwoty wkładów z programu wpłaconych do Instrumentu Finansowego. W przedmiotowym postępowaniu średnie zaproponowane wynagrodzenie było na poziomie 4,63%, a w części I - 5,77%. Odwołujący zaproponował 1,9%. Jest to najniższa spośród stawek wynagrodzenia we wszystkich postępowaniach przeprowadzonych w celu wyboru Pośredników Finansowych wdrażających Pożyczkę dla MŚP w województwie świętokrzyskim w latach 2018-2022. Cena zaproponowana przez KSWP znacząco odbiega od stawek wynagrodzenia w dotychczas realizowanych umowach operacyjnych jest ponad 3 krotnie niższa niż średnie wynagrodzenie Pośrednika Finansowego wdrażającego Pożyczkę dla MŚP w województwie świętokrzyskim w latach 2018-2022 (które wynosiło 6,2%). W dotychczas realizowanych umowach operacyjnych średni koszt obsługi jednej pożyczki przez Pośrednika jest na poziomie ponad 18,3 tys. zł, a KSWP proponuje za tę samą usługę cenę niemal dwukrotnie niższą (9,5 tys. zł). Należy również zwrócić uwagę na umowę operacyjną nr 2/RPSW/16219/2020/II/DIF/258 realizowaną przez KSWP w latach 2020-2022. Na podstawie tej umowy odwołujący wdrażał ten sam instrument finansowy (Pożyczka dla MŚP), na tym samym obszarze (województwo świętokrzyskie), dla tej samej grupy docelowej i na tych samych warunkach (parametry produktu, wskaźniki, zbliżona wielkość powierzonego wkładu programu 18 mln zł zamówienia podstawowego + 18 mln zł w związku z prawem opcji) a wynagrodzenie jest o 5 punktów procentowych wyższe (6,9%). W obecnych warunkach gospodarczych trudno jest znaleźć uzasadnienie dla tak znaczącej obniżki oczekiwanego wynagrodzenia. Brak uwzględnienia alokacji kosztów na rzecz Działu usług informacyjnych i administracyjnych, Działu usług księgowych i kadr, Obsługi prawnej i windykacyjnej. Zgodnie z wezwaniem do złożenia wyjaśnień zamawiający wymagał przedstawienia kalkulacji głównych składowych ceny: 1. w pkt. 4 lit. a) wynagrodzenia pracowników - z podaniem zaangażowania godzinowego (miesięcznie) każdego pracownika w realizację zamówienia, a ponadto zamawiający wymagał by kalkulacja i wyjaśnienia wykonawcy były spójne z informacjami przedstawionymi w biznes planie (pkt. 1 str. 2 Wezwania). W złożonym do postępowania Biznes Planie na str. 5 wykonawca wskazał: „Przechowywaniem, z zachowaniem zasad bezpieczeństwa wszelkiej dokumentacji związanej z realizacją Operacji będzie zajmował się Dział usług informacyjnych i administracji. Ta sama komórka organizacyjna będzie również zarządzać zasobami materialnymi firmy (lokalami biurowymi, sprzętem, urządzeniami itp.) i niematerialnymi oraz zapewni obsługę informatyczną. Prowadzenie działań informacyjnych i promocyjnych będzie należało do Specjalisty ds. Sprzedaży, Marketingu i PR. Dyrektor tego działu jako Inspektor Ochrony Danych będzie czuwał również nad przetwarzaniem danych osobowych osób fizycznych uczestniczących w realizacji Zamówienia”. Zgodnie z przedstawioną strukturą organizacyjną w skład działu usług informacyjnych i administracyjnych wchodzą następujące stanowiska: dyrektor działu, starszy specjalista, specjalista, starszy referent, referent, asystentka dyrektora generalnego, sekretarka, główny informatyk, informatyk, pracownik techniczny. Zgodnie z przywołaną wyżej deklaracją odwołującego cały dział zostanie zaangażowany w wykonywanie umowy, co jest równoznaczne z ponoszeniem przez wykonawcę określonych kosztów związanych z zatrudnionymi pracownikami. Ponadto, wykonawca wskazał, że zaangażowany będzie także Specjalista ds. Sprzedaży, Marketingu i PR. Dalej na stronie nr 5 Biznes Planu wykonawca wskazał: „Dział usług Księgowych i Kadr odpowiedzialny będzie za prowadzenie wyodrębnionej ewidencji księgowej projektu, w tym wyodrębnionych rachunków/kont dla operacji związanych z realizacją programu tak, aby możliwa była identyfikacja poszczególnych operacji księgowych, księgowanie faktur i innych dokumentów, przygotowywanie i realizowanie przelewów, ewidencjonowanie i rozliczanie raportów bankowych, sprawdzenie dokumentacji księgowej pod kątem formalnym i rachunkowym, potwierdzenie dokumentacji i spraw kadrowych”. Zgodnie z przedstawioną strukturą organizacyjną w skład działu księgowości i kadr wchodzą następujące stanowiska: główny księgowy, specjalista ds. rachunkowości, starszy księgowy, księgowy, referent, specjalista HR. Odwołujący nie uwzględnił w swoich wyjaśnieniach powyższych kosztów, mimo że zamawiający jednoznacznie wymagał uwzględnienia wynagrodzenia każdego pracownika, a zgodnie z przedstawionym Biznes Planem przypisano tym działom i ich pracownikom znaczącą ilość czynności. Co więcej w odwołaniu wykonawca potwierdził to, co wynikało z biznes planu, a mianowicie, że takie koszty są ponoszone, ale nie zostały uwzględnione w ofercie. Zdaniem zamawiającego oczywiste jest, że zaangażowanie wszystkich komórek w realizację zamówienia jest związane z ponoszeniem kosztów więc jest jasne, że kalkulacja kosztów powinna obejmować wszystkie kategorie i nie ma powodu, dla którego część kosztów może lub powinna być pominięta w kalkulacji. 2. w pkt. 4 lit. b) kosztów usług zlecanych (jeżeli dotyczy - np. windykacja, obsługa prawna). Na str. 5 Biznes Planu odwołujący wskazał, że: „Obsługę prawną oraz windykacyjną zapewniają: 1. Kancelaria P. & Partnerzy M.P. Współpraca w zakresie kompleksowej obsługi prawnej i windykacyjnej min: udzielanie porad i opinii prawnych, sporządzanie projektów umów i weryfikacji umów przedkładanych przez kontrahentów, reprezentowanie KSWP przed sądami i organami administracji rządowej i samorządowej, wykonywanie wszelkich innych czynności z zakresu obrotu prawnego zleconych przez KSWP. Raz w tygodniu radca prawny pełni dyżur w siedzibie KSWP. Ponadto kancelaria zapewnia dostępność prawnika poza dyżurami w KSWP oraz dyspozycyjność w przypadkach pilnych i nagłych. Umowa jest zawarta na czas nieokreślony i może zostać wypowiedziana przez każdą ze stron z zachowaniem 1 m-ca okresu wypowiedzenia. 2. Wertus Profesjonalna Windykacja sp. z o.o. Czynności które firma wykonuje dla KSWP dotyczą przede wszystkim obsługi należności pieniężnych od wybranych dłużników, w szczególności: reprezentowanie KSWP we wszystkich sprawach po wydaniu tytułu wykonawczego, wystąpienie do dłużnika z pisemnym wezwaniem do zapłaty, negocjacje z dłużnikiem w sprawie dobrowolnej zapłaty należności, monitorowanie płatności dłużnika i przestrzeganie ustalonych terminów spłat należności, podejmowanie działań mających na celu ustalenie majątku dłużnika, poszukiwanie osób zobowiązanych do zapłaty na rzecz dłużnika, wystąpienie do organu egzekucyjnego z wnioskiem o wszczęcie postępowania egzekucyjnego, ewentualne wszczęcie postępowania sądowego w sprawie wyjawienia majątku dłużnika, ewentualne wszczęcie postępowania sądowego w sprawie nadania klauzuli wykonalności na małżonka dłużnika, ewentualne złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości dłużnika i reprezentowanie KSWP w postępowaniu upadłościowym. Umowa jest zawarta na czas nieokreślony i może zostać wypowiedziana przez każdą ze stron z zachowaniem 1 m-ca okresu wypowiedzenia”. Zarówno w wyjaśnieniach dot. rażąco niskiej ceny jak i odwołaniu, wykonawca potwierdził, że ponosi koszty związane z obsługą prawną oraz windykacyjną i nie zostały one uwzględnione w cenie oferty. W odwołaniu wykonawca potwierdził, że poza doraźnymi kosztami obsługi prawnej, ponosi też koszty stałe w postaci ryczałtu za świadczenie usługi. Jednocześnie w odwołaniu zostało przywołane w tym zakresie postanowienie Załącznika nr 5 - Procedura Windykacyjna, które zdaniem odwołującego zezwalało na to, by nie uwzględniać kosztów windykacji w ofercie. Odwołujący pominął jednak dwa pozostałe punkty tego fragmentu. Pierwszy z nich (5.1.) stanowi, że: „Koszty windykacyjne dochodzenia Wierzytelności oraz Wkładu Pośrednika Finansowego w Jednostkowej Pożyczce ponosi Pośrednik Finansowy”. Drugi z nich (5.3.) stanowi, że: „Koszty windykacyjne niezaspokojone w trakcie prowadzonych czynności windykacyjnych, o których mowa w pkt. 5.2., w przypadku zakończenia działań windykacyjnych, o których mowa w pkt. 9, Pośrednik Finansowy powinien pokryć ze środków własnych”. Zamawiający zatem, w przeciwieństwie do twierdzeń odwołującego założył, że część środków może nie zostać zwrócona i przewidział w tym zakresie stosowne regulacje. Zastrzeżenia w zakresie podziału i oszacowania poziomu zaangażowania pracowników w ramach 6 stanowisk pracy. Odwołujący podważa również zarzut zamawiającego dot. podziału i oszacowania poziomu zaangażowania pracowników zespołu odpowiedzialnego za realizację zamówienia, twierdząc, że oszacowany czas pracy jest dużo wyższy niż zakładany w wyjaśnieniach dot. RNC składanych w innych przetargach przez innych wykonawców, m.in. Lubelską Fundację Rozwoju, której ofert zamawiający nie odrzucał z uwagi na rażąco niską cenę. Po raz kolejny KSWP odwołuje się do przykładu z innego postępowania - dotyczącego innego regionu i instrumentu finansowego, podczas gdy zamawiający bazuje na swoim doświadczeniu w realizacji projektu, którego dotyczy postępowanie DZZK/43/DIF/2022. Np. w przeprowadzonym w 2022 roku postępowaniu nr DZZK/16/DIF/2022 (które również dotyczyło wyboru pośredników finansowych wdrażających instrument finansowy Pożyczka dla MŚP w województwie świętokrzyskim) jeden z oferentów przedstawił kalkulację ceny, w której oszacował liczbę godzin pracy członków niezbędnych do pozyskania i obsługi 1 pożyczki na poziomie niemal 125 h, czyli ponad 30% wyższym niż w wyjaśnieniach przedstawionych przez odwołującego. Dodatkowo w zakresie podziału obowiązków i szacowania zaangażowania pracowników zastrzeżenia zamawiającego budził podział i oszacowanie tegoż poziomu, gdzie nieproporcjonalnie duży nakład godzin został położony na obszar sprzedaży produktów w placówkach w Kielcach i Starachowicach. Stoi to w kontrze do sformułowanych przez odwołującego w wyjaśnieniach tez jakoby nie musiał on uwzględniać w ofercie „kosztów wynikających z konieczności pozyskania klientów oraz szczególnej promocji produktu”. Dla stanowisk zlokalizowanych w siedzibie głównej oferenta (kierownik projektu, specjalista ds. obsługi projektów finansowanych ze środków europejskich, specjalista ds. analizy ryzyka kredytowego, specjalista ds. obsługi portfeli kredytowych/pożyczkowych, specjalista ds. kontroli); zaangażowanie określono 73 godz./m-c w Okresie Budowy Portfela oraz 36,5 godz./m-c w Okresie Wygaszania Portfela - łącznie przez cały okres realizacji zamówienia 109,5 godz., czyli 0,68 etatu. Dla porównania stanowiska zlokalizowane w placówkach w Kielcach i Starachowicach (specjalista ds. sprzedaży) 320 godz. miesięcznie, czyli 2 etaty w samym tylko Okresie Budowy Portfela; zakres zadań wynikający z Biznes Planu: „osoba odpowiedzialna za sprzedaż produktów finansowych, w tym kredytów/pożyczek, oraz działania marketingowe”; zakres zadań na tym stanowisku jest niewspółmierny do zadań realizowany w ramach 5 pozostałych stanowisk, przypisanych do projektu przez wykonawcę. Specjaliści ds. sprzedaży mają przeznaczyć 1920 godzin na pozyskanie 51 klientów (zgodnie z założeniami KSWP tyle ma być złożonych wniosków, spośród nich 46 zostanie ocenionych pozytywnie i właśnie tyle zostanie podpisanych umów inwestycyjnych/udzielonych pożyczek). Oznacza to, że na pozyskanie 1 wniosku pracownicy KSWP przeznaczą średnio ponad 37 godzin w okresie budowy portfela (6 miesięcy), czyli 6 h 16 minut miesięcznie. Z kolei na pozostałe czynności: 1. ocenę wniosku o pożyczkę (przeprowadzenie analizy, weryfikację w zewnętrznych bazach, ewentualną wizję lokalną przed podjęciem decyzji, weryfikację zabezpieczeń, ocenę końcową wniosku, podjęcie decyzji pożyczkowej), 2. podpisanie umowy inwestycyjnej, 3. ustanowienie zabezpieczeń 4. obsługę, czyli: zaewidencjonowanie umowy pożyczki, zabezpieczeń, weryfikacja i aktualizacja zabezpieczeń, 5. rozliczenie pożyczki (pozyskanie faktur i dowodów zapłaty, ich analiza pod kątem celu na jaki zostały przeznaczone środki z pożyczki, zamieszczenie na dokumentach informacji o współfinansowaniu wydatku ze środków EFSI, wprowadzenie danych do systemu), 6. monitoring projektu (przygotowanie sprawozdań kwartalnych), 7. kontakt z klientem, 8. kontakt z zamawiającym, 9. przeprowadzenie kontroli (zgodnie z umową kontrolą zza biurka zostaną objęte wszystkie umowy inwestycyjne a kontrolą na miejscu zostanie objętych co najmniej 10% rozliczonych umów inwestycyjnych, dodatkowo bywa konieczne przeprowadzenie kontroli w trybie doraźnym), 10. monitorowanie spłat rat, 11. weryfikację zapisów umowy pożyczkowej, 12. realizację windykacji miękkiej, 13. zawieranie ewentualnych ugód, 14. wypowiadanie warunków umowy pożyczkowej (jeżeli dotyczy), 15. rozliczenie końcowe spłaty umowy pożyczkowej, 16. zwolnienie zabezpieczeń, odwołujący planuje przeznaczyć: 1. w odniesieniu do 1 pożyczki: 56 minut miesięcznie, 56 godzin przez cały okres realizacji projektu - 66 miesięcy (5 i pół roku), 2. w odniesieniu do całego projektu: niespełna 40 godzin miesięcznie, czyli 0,25 etatu. Biorąc pod uwagę doświadczenie zamawiającego we współpracy z Pośrednikami i realizacji takich samych zamówień w województwie świętokrzyskim zamawiający uznał, że zaplanowany przez odwołującego czas na obsługę projektu będzie niewystarczający i jest nieproporcjonalny do czasu przeznaczonego na pozyskanie klientów, co bezpośredni przekłada się na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Odwołujący wielokrotnie podkreślał, że jest podmiotem działającym na rynku wiele lat, ma ogromne doświadczenia i bogatą bazę klientów. Skoro zatem taki podmiot potrzebuje określonej ilości czasu na pozyskanie klienta, to świadczy to o zdolnościach i zasobach takiego wykonawcy, co ma też przełożenie na szybkość wykonywania innych prac. Biorąc pod uwagę wartość zamówienia będącego przedmiotem odwołania (23 mln zł), należy podkreślić, że byłby to jeden z większych projektów realizowanych przez odwołującego a tym samym wymagający pełniejszego zaangażowania pracowników. Podsumowując, dysproporcja między liczbą godzin zaplanowaną na pozyskanie klienta a liczbą godzin przeznaczoną na obsługę zamówienia budzi u zamawiającego uzasadnione obawy co do prawidłowości przyjętych założeń i tym samym przedstawionych kalkulacji cenowej. Brak uwzględnienia kosztów zaangażowania wkładu własnego. W odniesieniu do braku utraconych korzyści z tytułu zaangażowania wkładu własnego odwołujący wskazuje na środki z projektu z perspektywy 2007-2013, które zgodnie z założeniami tego projektu ma przeznaczyć na udzielanie nieoprocentowanych pożyczek dla MŚP. Zgodnie z treścią wyjaśnień część z tych środków KSWP chce wykorzystać jako wkład własny do projektu zamawiającego, część jako 100% kapitału pożyczek udzielanych samodzielne (bez wkładu BGK), a wolne środki będzie lokować na oprocentowanych rachunkach. Zgodnie z dokumentacją zamówienia, realizacja projektu zamawiającego ma stanowić dodatkową działalność w porównaniu z obecną działalnością wykonawców i nie zastąpi ich dotychczasowej działalności w zakresie udzielania pożyczek/kredytów dla MŚP. Oznacza to, że wykorzystując część środków z projektu 2007-2013 na wkład własny odwołujący pomniejsza pulę wolnych środków, które mógłby ulokować na oprocentowanych rachunkach. Oznacza to, że jednak wystąpi koszt utraconych korzyści, który nie został uwzględniony w przedstawionej kalkulacji. Zamawiający podsumowując argumentację w tym zakresie, pozwoli sobie przytoczyć, jeszcze jedno oświadczenie złożone przez odwołującego na etapie składania oferty: „POWYŻSZA stawka procentowa prowizji uwzględnia wszystkie wymagania niniejszego Ogłoszenia na wybór Pośredników Finansowych oraz obejmuje wszelkie koszty bezpośrednie i pośrednie, jakie poniesie Wykonawca z tytułu prawidłowego i terminowego wykonania całości przedmiotu zamówienia, zysk oraz wszelkie wymagane przepisami podatki i opłaty, a w szczególności podatek od towarów i usług”. Oraz treść pkt. ad. f złożonych wyjaśnień, gdzie na pytanie zamawiającego czy wykonawca przewiduje inne koszty, została uzyskana następująca odpowiedź: „Nie przewidziano innych kosztów”. Zamawiający jednoznacznie wymagał, aby zaoferowana cena uwzględniała osobno koszty i osobno zysk. Pod pojęciem zysku należy rozumieć wyrażoną w ujęciu wartościowym (w jednostkach pieniężnych) miarę dodatniego wyniku finansowego brutto odzwierciedlającą ogólnie nadwyżkę przychodów nad kosztami, uwzgledniającą zdarzenia losowe i niepowtarzalne. Ujmując to prostszymi słowami, zysk to dodatni wynik finansowy, nadwyżka sprzedaży nad ogólnymi wydatkami, stanowiąca realny zarobek przedsiębiorstwa, który uzyskuje się przez odjęcie kosztów od przychodów. Nie sposób zatem uznać, że zysk jest równy rezerwie na pokrycie kosztów czy równoznaczny z kwotą przeznaczoną na pokrycie innych kosztów. W zakresie podnoszenia faktów o braku konieczności zatrudniania nowych osób, w opinii zamawiającego nie tylko pozyskanie nowych zasobów, ale również utrzymanie zasobów już istniejących wiąże się z ponoszeniem wydatków. Wskazać tylko należy, że odwołujący twierdzi, że jest organizacją non-profit, a zawierane umowy nie są działaniami komercyjnymi, które mają na celu osiąganie dodatkowych, poza finansowaniem kosztów obsługi projektu i działalności statutowej stowarzyszenia, korzyści. Rodzi się zatem słuszne pytanie, skąd odwołujący pokrywa swoje stałe koszty zatrudnienia i obsługi prawnej, skoro nie uznaje je za koszty przypisywane do realizacji poszczególnych umów, a jednocześnie nie podejmuje działań komercyjnych, z których mógłby je pokryć. Jak wskazuje orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej oferta jest dedykowana do konkretnego zamawiającego w odpowiedzi na jego konkretne potrzeby. Zawiera zobowiązanie do wykonania przedmiotu zamówienia za podaną cenę (KIO 2518/22, 7.10.2022 r.) Co do zasady rażąco niską będzie cena niepokrywająca średniego jednostkowego kosztu zmiennego wykonania, czyli pogarszająca wynik finansowy przedsiębiorstwa. Zawsze jednak konieczne jest, aby cena oferty była rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a dokładniej - jego wartości rynkowej. W konsekwencji wartość rynkowa przedmiotu zamówienia, obejmująca jego pełny zakres i wszystkie konieczne nakłady kosztowe, ustalana przez porównanie cen występujących w danej branży dla określonego asortymentu, stanowić będzie punkt odniesienia dla ceny rażąco niskiej (KIO 859/22, 20.04.2022 r.) Dokonanie oceny wykonawcy pod kątem wiarogodności ekonomicznej/finansowej/ technicznej na bazie kryteriów oceny ofert. We wniesionym odwołaniu wywodzone jest, że zamawiający dokonał oceny wykonawcy w zakresie jego wiarygodności ekonomicznej czy technicznej, co jest sprzeczne z regulacjami dot. kryteriów oceny ofert. W pierwszej kolejności należy wskazać, że przywołana podstawa prawna zarzutu w tym zakresie jest błędna. Tak sformułowany zarzut można postawić tylko wtedy, gdy w dokumentacji zamówienia zamawiający ustanowił kryteria oceny ofert, które dot. właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej, co nie miało miejsca w rozpatrywanym postępowaniu. Odwołujący nie określił także, na czym miałoby polegać i w czym się przejawiać dokonanie oceny wykonawcy za pomocą ustalonych kryteriów ocen w ramach informacji o odrzuceniu oferty. Zamawiający w żadnym miejscu informacji o odrzuceniu oferty nie wskazał, że kwestionuje zdolność finansową wykonawcy czy techniczną i nie określił poziomu w jakim jest to kwestionowane. Zamawiający zgodnie z ustawą Pzp dokonał oceny złożonej przez wykonawcę oferty oraz wyjaśnień pod kątem zaoferowania rażąco niskiej ceny, co czego był w pełni uprawniony. Wykonawca jednoznacznie określił, w sposób nie pozostawiający wątpliwości, że zaoferowana cena nie uwzględnia wszystkich kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. Cena, która nie uwzględnia wszystkich kosztów wykonania zamówienia jest ceną rażąco niską, która grozi niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia. W ramach podnoszenia argumentacji, dotyczącej pokrywania dodatkowych kosztów z innych kontraktów/umów, działalności jako opłat stałych, czy kosztów stale ponoszonych niezależnie od zawarcia umowy w ramach rozpatrywanego postępowania, zamawiający wskazuje, że zaoferowana cena powinna pokrywać wszystkie koszty związane z wykonaniem danego zamówienia oraz zawierać zysk. Wykonawcy nie mogą przerzucać części kosztów realizacji zadania do kosztów realizacji innych umów, podobnie jak niedozwolone jest pokrywanie strat wynikających z zaniżenia ceny zyskami z kontraktów realizowanych na rzecz innych podmiotów. Praktyki takie często kwalifikowane są jako przykłady czynów nieuczciwej konkurencji. Są one również dowodami na zaoferowanie rażąco niskiej ceny (wyrok KIO z 21 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 337/22). Podkreślenia wymaga fakt, że odwołujący w wyjaśnieniach dot. rażąco niskiej ceny wskazał tylko i wyłącznie, że z zysku będzie pokrywał ewentualne niespodziewane wydatki. Nie sposób uznać, że stale ponoszone koszty obsługi prawnej czy zatrudnienia określonych pracowników to są ewentualne niespodziewane wydatki. II. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp oraz art. 252 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający rozumie, że wykonawca postawił rozpatrywany zarzut jako konsekwencję postawienia zarzutów wcześniejszych, natomiast należy wskazać, że ofertą najkorzystniejszą jest oferta wybierana na podstawie kryteriów oceny ofert i przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu (art. 239 ustawy Pzp). Oferta podlegająca odrzuceniu z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny, nie jest ofertą, która w świetle art. 239 ustawy pzp może zostać uznana za najkorzystniejszą, co więcej nie podlega ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Wybrana w postępowaniu oferta otrzymała najwyższą liczbę punktów w ramach kryteriów oceny ofert. III. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1-3 ust. 1 ustawy pzp. Czynnikiem decydującym o tym, czy dopuszczalne jest powtórne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień, jest treść udzielonych przez niego pierwotnie wyjaśnień. Zamawiający mają bowiem prawo ponowić wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, ale mają też obowiązek mieć na uwadze treść art. 16 ww. ustawy, który przewiduje podstawowe zasady udzielania zamówień, w tym zachowanie przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W świetle tych zasad zamawiający może ponownie wezwać wykonawcę do wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, ale jedynie wtedy, kiedy wykonawca już za pierwszym razem udzielił konkretnych, spójnych, popartych dowodami wyjaśnień, które tylko w niektórych kwestiach wymagają doprecyzowania czy uzupełnienia. Natomiast nie można ponownie wzywać o wyjaśnienia wykonawcy, który wprawdzie w terminie udzielił zamawiającemu odpowiedzi, ale którego pierwotne wyjaśnienia z uwagi na ich ogólnikowość i lakoniczność w żaden sposób nie tłumaczą, skąd wynika taka, a nie inna cena oferty (wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2022 r., sygn. akt KIO 125/22). Zamawiający nie powziął żadnych wątpliwości co do treści wyjaśnień złożonych przez wykonawcę. Z ich treści jednoznacznie wynika, że wykonawca na uwzględnił wszystkich kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. W wyjaśnieniach w sposób precyzyjny określono, które koszty zostały uwzględnione, a suma tych kosztów oraz planowanego zysku jest równa kwocie zaoferowanego przez wykonawcę wynagrodzenia. Wyjaśnienia złożone przez odwołującego, w szczególności przedstawione tabelaryczne zestawienie kosztów i zysków, były na tyle jednoznaczne w zakresie nieuwzględnienia w kalkulacji wszystkich kosztów niezbędnych do prawidłowej realizacji zamówienia i błędne założenia mające wpływ na niedoszacowane kosztów, że nie postawiały miejsca na jakiekolwiek dodatkowe wezwania czy wyjaśnienia. Powtórne wezwanie odwołującego byłoby możliwe w celu doprecyzowania niektórych zagadnień, jeśli złożone wyjaśnienia powodują u zamawiającego wątpliwości. W tym przypadku ponowne skierowanie wezwania do wykonawcy, musiałoby skutkować zmianą treści wyjaśnień. IV. Zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający wskazuje, że podniesiony zarzut jest tzw. zarzutem pustym, a mianowicie uniemożliwia jakiekolwiek odniesienie się zamawiającego do zarzucanego uchybienia, gdyż to uchybienie nie zostało określone. Zamawiający jest zobowiązany do równego traktowania wszystkich wykonawców. Odwołujący nie tylko nie wykazał zajścia nierównego traktowania wobec wykonawców, ale nie wskazał chociażby sposobu w jaki to nierówne zachowanie wobec wykonawców się przejawiało i którzy z wykonawców zostali nierówno potraktowani. Co więcej z przedstawionego odwołania nie wynika, które z działań zamawiającego i w jakim zakresie naruszyło zasady określone w art. 16 i art. 17 ustawy pzp. Należy uznać, że samo przywołanie treści art. 16 i 17 ustawy PZP nie czyni zadość wymaganiom stawianym formułowaniu skutecznych zarzutów mogących stanowić podstawę odwołania rozpatrywanego przez Krajową Izbę Odwoławczą. Przystępujący wykonawca złożył pismo procesowe, w którym wskazał, co następuje. Odwołujący założył w swojej ofercie udzielenie 51 pożyczek, podczas gdy jak wynika z odwołania koszty oszacował i przedstawił kalkulując udzielenie tylko 46 pożyczek – koszty więc są już na wstępie niedoszacowane o ok. 10 %. Dalej warto zauważyć, że analiza pożyczek udzielanych przez KSWP przy podobnych/poprzednich projektach w ostatnich dwóch latach wskazuje, że średnia kwota udzielanej pożyczki przez ten podmiot to ok. 226 tys. zł. Przyjmując, że na pożyczki w tym projekcie wydatkowane będzie ok. 26 436 781,61 zł, to KSWP musiałoby udzielić ponad 117 JP, a nie jak zakłada w ofercie tylko 51 JP (lub jak przyjmuje do kalkulacji 46 JP). Powyższe dane poddają w wątpliwość realizację zamówienia w ogóle i ponad dwukrotnie podnoszą zakładane (i tak niedoszacowane już) koszty. W tym postępowaniu KSWP założyło udzielenie 51 pożyczek, co przy wolumenie 26 436 781,61 zł daje średnią kwotę pożyczki 518 368,26 zł. Zdaniem przystępującego liczba pożyczek została rażąco zaniżona i znacząco odbiega od dotychczasowych praktyk KSWP. Zgodnie z załączonym do dokumentacji Raportem 2020 – Fundusze Pożyczkowe w Polsce, KSWP w 2020 r. udzieliło 995 sztuk JP, o średniej kwocie ok. 248 100 zł. Podobne dane zawiera Raport 2021 – Fundusze Pożyczkowe w Polsce w 2021 r. zgodnie z którym KSWP udzieliło 560 pożyczek, a średnia kwota pożyczki wyniosła 222 356,88 zł. Tendencje KSWP do udzielania pożyczek o średniej wartości około 220 tys. zł potwierdzają także dane dot. realizacji Projektu Pożyczka Płynnościowa (zamówienia nr DZZK/80/DIF/2020 – Projekt realizowany w Konsorcjum w skład w którego wchodzą, m.in. KSWP i SFR Sp. z o.o.(Przystępujący)), gdzie średnia kwota pożyczki udzielonej przez KSWP wyniosła 226 492,54 zł (wolumen dedykowany KSWP to 30 350 000 zł, zawarto 134 umowy). W postępowaniu DZZK/126/DIF/2017 wolumen do zrealizowania przez KSWP opiewał na kwotę 34 102 025 zł (z opcją), gdzie zakładane było ok. 160 sztuk JP, a umów JP zawarto ponad 200 sztuk, co daje średnią wartość umowy ok. 170 510 zł. Odwołujący nawet w odwołaniu wskazał, że do 31.12.2022 r. wypłacił 5103 szt. pożyczek o łącznej wartości 846 168 207 zł, co daje średnią kwotę udzielonej pożyczki 165 817 zł. Biorąc pod uwagę powyższe dane należy wskazać, że liczba pożyczek deklarowana w tym postępowaniu (51 szt. JP) została niedoszacowana, a na kanwie doświadczeń wynikłych ze współpracy wynika, że zostanie zrealizowane ok. 117 pożyczek, co wymaga znacznie większego zaangażowania doradców, analityków i pozostałych pracowników. Odwołujący nie uwzględnił i nie wskazał zaangażowania kosztów/czasu na opracowanie wniosków negatywnych, które też wymagają przeprocesowania, a zwykle stanowią ok. 3 %, wszystkich wniosków (posługując się informacją z 16.09.2022 r. do postępowania DZZK/16/DIF/2022 udzieloną przez Dyr. Działu Finansowego (…), „W ciągu ostatnich 2 lat KSWP na terenie woj. świętokrzyskiego odmówiło udzielenia pożyczki: 2020 r. – 9 sztuk na 181 sztuk udzielonych pożyczek, 2021 r. – 2 pożyczki na 183 udzielonych pożyczek”). Przyjmując deklarację odwołującego, że udzieli 51 pożyczek, należy uznać, że procesowanych wniosków będzie co najmniej 53 – koszty te zostały oszacowane jednak tylko dla 46. W biznes planie odwołujący zawarł informację, że przed udzieleniem wniosków będą przeprowadzane wizytacje, jednak nigdzie koszty/czas wizytacji nie zostały uwzględnione. Co więcej, zgodnie z Regulaminami udzielania pożyczek KSWP (§ 6 pkt 4) „Przed oceną wniosku Wnioskodawca jest zawsze wizytowany, gdy wartość pożyczki przekracza 30 000,00 zł. Wizyty u Wnioskodawcy dokonuje pracownik KSWP. Z wizyty zostaje przygotowany protokół, którego celem jest praktyczna weryfikacja informacji zawartych m.in. we wniosku oraz uzupełnienie zakresu informacji o Wnioskodawcy”. Należy więc do kosztów doliczyć co najmniej stosunkowy koszt paliwa, czas dojazdu, czas pracy pracownika, koszt najmy/leasingu pojazdu itp. Mając na uwadze fakt, iż średnia pożyczka udzielona przez KSWP wynosi ok. 226 tys. zł, to zgodnie z Regulaminami, każda pożyczka wymaga wizytacji w terenie i generuje związane z tym koszty, które całkowicie pominięto. Odwołujący nigdzie nie uwzględnił kosztów/czasu kontroli wyjazdowych, które powinny stanowić co najmniej 10 % wszystkich kontroli do przeprowadzenia, których zobowiązany jest Pośrednik Finansowy. Nieuwzględnienie tych kosztów sugeruje, że kontrole te nie będą przeprowadzane wcale, co jest niezgodne z założeniem zamawiającego. Odwołujący kalkulując cenę, uwzględnił tylko 46 kontroli, tzw. „zza biurka”, podczas gdy zgodnie z ofertą deklaruje udzielenie 51 pożyczek i minimalnym warunkiem jest kontrola każdej z nich. Odwołujący kalkulując cenę nie doszacował czasu pracy analityków. W wyjaśnieniach KSWP zakłada 3 godziny na przeprocesowanie wniosku pożyczkowego, co biorąc pod uwagę założenia projektu, że będą finansowane przedsięwzięcia inwestycyjne, z którymi wiąże się pogłębiona analiza biznes planów oraz większej ilości dokumentów formalnoprawnych, uznaje się jako niedoszacowane. Ponadto zgodnie z biznes planem do każdej pożyczki wymagane jest analiza przepływów pieniężnych/cash-flow, co zdecydowanie wydłuża proces oceny wniosku. Z doświadczenia przystępującego wynika, że analiza kompletnego wniosku pożyczkowego niewymagającego uzupełnień i dodatkowych wyjaśnień zajmuje co najmniej 8 godzin. Odwołujący kalkulując cenę nie doszacował czasu pracy usług księgowych i kadr zakładając „Zaangażowanie personelu usług księgowych i kadr będzie zajmować ok. 3 godz. miesięcznie w Okresie budowy Portfela i 2 godz. miesięcznie w Okresie wygaszania Portfela, co przy stawce godzinowej 50 zł da 6.900 zł”. W świetle powyższych informacji w Okresie budowy Portfela, w którym dział usług księgowych i kadr będzie odpowiedzialny m.in. za otwarcie rachunków bankowych, wyodrębnienie kont w systemie księgowym dla operacji związanych z realizacją programu zgodnie ze „Schematem przepływów pomiędzy rachunkami bankowymi w ramach operacji”– załącznik nr 8 do Umowy Operacyjnej, wprowadzanie i realizowanie przelewów związanych z uruchomieniem środków, księgowanie dokumentów finansowych, sprawdzanie poprawności dokumentacji księgowej. Przy założeniu 51 pożyczek czas pracy działu nad jednostkową pożyczką w Okresie budowy Portfela to 21 minut, co jest nierealne przy założeniu tylu czynności do wykonania. Natomiast w Okresie Wygaszania Portfela, który w dziale usług księgowych jest w trakcie realizacji projektu najbardziej czasochłonny z uwagi na ewidencjonowanie i rozliczanie co miesięcznych spłat pożyczek, nadpłat na pożyczkach, wyjaśnianie różnic księgowych zgłaszanych przez Ostatecznych Odbiorców odwołujący zakłada 2 minuty i 35 sekund na Jednostkową Pożyczkę miesięcznie. Dodatkowo należy podkreślić, iż założone zaangażowanie personelu działu usług księgowych jest zminimalizowane do tego stopnia, że pracownik odpowiadający za naprawy będzie zaangażowany przez 198 godz. w ramach projektu, a dział księgowy zaledwie przez 138 godz. (koszt działu księgowego przyjęto na poziomie 6900 zł w całym okresie, a pracownika napraw na poziomie 9900 zł). Wszystkie te założenia zostały zminimalizowane celowo z uwagi na fakt, iż rzeczywiste koszty działu księgowego nie zostały ujęte w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny i odwołujący w odwołaniu próbuje je wskazać jako nieistotne. Odwołujący podaje sprzeczne informacje – z jednej strony w wyjaśnieniach wskazuje, że nie ponosi kosztów windykacji, ponieważ obsługa prawna jest kosztem ryczałtowym i jej koszty są niezależne od realizowanego projektu, z drugiej zaś w odwołaniu wskazuje koszt konsultacji prawnej 300 zł netto. Nie wyjaśniono również w oparciu o jakie założenia przyjęto w odwołaniu koszt obsługi prawnej – 3000 zł – dlaczego uznano, że tylko 10 pożyczek będzie wymagać konsultacji prawnej? Niezależnie od powyższego, przystępujący wskazuje, że fakt, że koszty windykacji są stałe nie znaczy, że Pośrednik ich nie ponosi. Koszty te bezwzględnie powinny zostać oszacowane jako koszt projektu. Odwołujący nigdzie nie uwzględnił istotnego kosztu jakim jest koszt pracy i wynagrodzenie Członków Komisji Pożyczkowej KSWP. Zgodnie z Regulaminem udzielania pożyczek KSWP, „Aby decyzje Komisji Pożyczkowej były ważne, w posiedzeniu musi wziąć udział co najmniej trzech członków Komisji, w tym jej Przewodniczący, który ma głos decydujący. Komisja Pożyczkowa zwoływana jest według potrzeb – może zostać zwołana do rozpatrzenia tylko jednego wniosku. Komisja Pożyczkowa powoływana jest przez Zarząd KSWP. Skład Komisji Pożyczkowej: Zarząd KSWP w tym Prezes Zarządu KSWP jako Przewodniczący, Przedstawiciel Lokalnego Biznesu – (Członek Stowarzyszenia), Burmistrz Miasta i Gminy Końskie. Komisja pożyczkowa u Odwołującego podejmuje decyzję o udzielenie pożyczki, odłożeniu decyzji do czasu uzyskania dodatkowych informacji lub odmowie udzielenia pożyczki”. Z ogólnie dostępnych źródeł (oświadczenie majątkowe za 2020 r. osoby publicznej zasiadającej w komisji pożyczkowej KSWP) przystępujący powziął informację, iż członek Komisji Pożyczkowej uzyskał dochód w wysokości 40.324 zł. W Komisji zasiadają minimum 3 osoby. Zgodnie z Raportem 2020 Fundusze Pożyczkowe w Polsce wydanym przez Polski Związek Funduszy Pożyczkowych w 2020 r. odwołujący udzielił 995 pożyczek, zatem koszt Komisji Pożyczkowej na Jednostkową Pożyczkę wynosił 126,67 zł. Przy założeniu 51 Jednostkowych Pożyczek nie ujęto kolejnego kosztu w wysokości 6.460,28 zł w Okresie Budowy Portfela (a przy założeniu 117 pożyczek koszt ten wzrasta do 14.820,65 zł). Ponadto należy zaznaczyć, iż odwołujący pominął również koszty Zarządu, który również bierze udział w procesie pożyczkowym (podjęcie decyzji pożyczkowej). Średnia oczekiwana stawka wynagrodzenia dla zamówienia wyniosła w tym projekcie 4,62% (9 ofert – najniższa 1,90 % najwyższa 9,50 %). Zamawiający założył wynagrodzenie wynoszące ok. 4,33 % i cenę JP ok. 21 650 zł, zaś oferta odwołującego wskazująca na cenę pożyczki ok. 9500 zł, (przy czym w okresie budowy portfela zakłada się wynagrodzenie 5700 zł, zaś w okresie rozliczania 3800 zł). Natomiast z części I zamówienia DZZK/43/DIF/2022, w której brał udział zarówno odwołujący jak i przystępujący średni koszt obsługi jednostkowej pożyczki przy uwzględnieniu wszystkich 3 oferentów wyniósł 28.870,29 zł, a koszt obsługi jednostkowej pożyczki odwołującego jest ponad 300% niższy od wybranej przez zamawiającego oferty. Natomiast w części II średni koszt obsługi jednostkowej pożyczki przy 6 oferentach wyniósł 20.275,00 zł, a wybranej oferty w tej części jest o 65% wyższy niż odwołującego (wyliczenia w załączniku nr 1). Przystępujący zwraca również uwagę na załącznik nr 1 do odpowiedzi BGK z 19.09.2022 r. do odwołania w sprawie KIO 2362/22, z którego wynika, że wszystkie oferty, których koszt obsługi JP wynosił mniej niż 14 000 zł zostały odrzucone, a średnia cena obsługi pożyczki wyniosła ok. 20 000 zł. Z wyjaśnień wynika, że odwołujący przewiduje rentowność projektu na poziomie ok. 50 %, podczas gdy ze sprawozdań finansowych za lata ubiegłe rentowność działalności odwołującego kształtuje się na poziomie 12 % (2021), 7,1 % (2020). Odwołujący w ofercie deklaruje udzielenie 51 pożyczek w okresie 6 miesięcy dysponując posiadanymi zasobami kadrowymi. Doradcy „oddelegowani” do realizacji projektu to 2 osoby. Posługując się informacją z 16.09.2022 r. do postępowania DZZK/16/DIF/2022 udzieloną przez Dyr. Działu Finansowego (…), „pracownik KSWP sporządza średniomiesięcznie 3 pożyczki dla przedsiębiorców z województwa świętokrzyskiego”. Przenosząc tę informację na kanwy niniejszej sprawy na przestrzeni 6 miesięcy przy takich zasobach możliwe jest udzielenie ledwie 36 pożyczek. Dowodzi to niezbicie, że wykonanie zamówienia, czyli udzielenie co najmniej 51 pożyczek, przyjmując założenia odwołującego, nie jest możliwe i w pełni uzasadnione są wątpliwości zamawiającego co do oszacowania podziału obowiązków i poziomu zaangażowania pracowników. Do realizacji 51 umów pożyczkowych wymagane jest co najmniej 3 doradców (zakłada się dwóch), a do realizacji 117 umów aż 6,5 etatu (20 wniosków miesięcznie). Koszty wynagrodzenia doradców w OBP 4 800 zł x 6,5 etatu x 6 miesięcy = 187 200 zł – KSWP zakłada 57 600 zł. Z przedłożonych wyjaśnień wynika, że średnie wynagrodzenie w KSWP w 2021 r. było na poziomie 9 211 zł (w tym narzuty pracodawcy), a do zamówienia założono średnie wynagrodzenie 5 618 zł (z narzutami). W ocenie przystępującego, oczekiwanie odwołującego by dokonać porównania postępowania zamawiającego i oceny ofert dokonanej na potrzeby innego projektu stanowiącego przedmiot rozważań Izby w postępowaniu pod sygn. KIO 2937/22, jest absolutnie błędne. W ramach tamtego postępowania wykonawca nie angażował środków publicznych jako tzw. wkładu własnego, podczas gdy w niniejszym postępowaniu zaangażowanie tzw. środków własnych odwołującego to aż ok. 3,5 mln zł. KSWP w sposób zupełnie nieuzasadniony pomija koszt zaangażowania tych środków, co zauważa zamawiający słusznie podnosząc, że odwołujący jako zarządzający środkami publicznymi zobowiązany jest do aktywnego i efektywnego zarządzania tymi środkami. Zgodnie z SWZ Instrument Finansowy Pożyczka dla MŚP będzie polegał na udzielaniu pożyczek preferencyjnych w ramach pomocy de minimis. Pożyczki te oprocentowane będą poniżej stawek rynkowych, tj. na 0%. Co istotne zarówno kapitały zamawiającego jak i wykonawcy oprocentowane będą w ten sam sposób, czyli nieoprocentowane. Wykonawca udzielający pożyczek preferencyjnych (oprocentowanych poniżej stawek rynkowych) musi uwzględnić utracone korzyści jakie uzyskałby inwestując te same środki pieniężne w dostępne na rynku instrumenty kapitałowe, lokaty, bądź udzielając pożyczek pieniężnych oprocentowanych według stawek rynkowych. Przystępujący do pisma procesowego załączył kalkulację zysków, jakie przyniosłyby te środki lokowane np. na lokacie – na przestrzeni 66 miesięcy zysk jaki zostałby osiągnięty to 340.241,38 zł, a przy uwzględnieniu dodatkowego wynagrodzenia za zarządzanie uzyskiwanego z Urzędu Marszałkowskiego Województwa Świętokrzyskiego (4%) od przychodów z tytułu odsetek, które powiększają podstawę wynagrodzenia, utracone korzyści szacuje się na poziomie co najmniej 353.851,03 zł, co w ogóle nie zostało ujęte przez odwołującego w kalkulacji ceny. Ujęcie utraconych korzyści do kalkulacji kosztów odwołującego powoduje, iż projekt jest nierentowny, zatem niemożliwy do realizacji. Brak opłacalności projektu grozi nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia (załącznik nr 3) Zgodnie z SWZ ryzyko kredytowe związane z działalnością pożyczkową ponosi Wykonawca. KSWP składając ofertę na realizację Zamówienia dotyczącego pożyczkowego instrumentu finansowego, musiał oszacować poziom szkodowości (relacja wartości niespłaconego kapitału pożyczek do wartości udzielonych pożyczek). Zamawiający przyjął dopuszczalny poziom szkodowości w wysokości 10%. Z dodatkowych informacji i wyjaśnień do sprawozdania finansowego za 2021 r. wynika, iż współczynnik szkodowości liczony jako stosunek należności pożyczkowych objętych aktualizacją do udzielonych pożyczek wynosi 3,16%. Przyjmując powyższy poziom szkodowości do zamówienia strata kapitału własnego KSWP wyniosłaby 108.602,30 zł, co nie zostało ujęte w kalkulacji ceny odwołującego (załącznik nr 2) Zatem przy stracie na kapitale wynoszącej 3,16% i uwzględniając koszty utraconych korzyści odwołujący nie będzie w stanie pokryć szacowanych kosztów z tytułu wynagrodzenia zgodnie z przedstawioną kalkulacją. Odwołujący zupełnie nierealnie zakłada wzrost kosztów i inflację na poziomie 9 % (w 2023 r.), a w latach kolejnych 5 % 4 %, podczas gdy powszechnie wiadomo jest, że aktualnie inflacja kształtuje się na poziomie ok. 16,6 % - powyższe również zdecydowanie wpływa na zaniżenie kosztów wskazanych przez odwołującego (załącznik nr 2). Odwołujący zarzuca zamawiającemu „niesprecyzowanie wezwania do złożenia wyjaśnień”, „brak wskazania o jakie zastrzeżenia co do ceny chodzi Zamawiającemu”, „zaniechanie ponownego wezwania do wyjaśnień”. Zamawiający nie miał obowiązku ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień wobec treści zawartych w wyjaśnieniach z 8.12.2022 r. i wskazania przez KSWP, że „w wyjaśnieniach ujęto wszystkie maksymalne koszty”. Błędnie odwołujący porównuje ofertę i wyjaśnienia KSWP w niniejszym postępowaniu z ofertą i wyjaśnieniami złożonymi przez LFR w postępowaniu DZZK/25/DIF/2022. Danych tych nie można porównać bowiem w tamtym postępowaniu kwoty do wydatkowania były o połowę niższe (12 631 579 zł, w przedmiotowym zamówieniu 26 436 781,61 zł), ilość pożyczek (37 JP – tu 51 JP co i tak jest nierealne, realne jest ok 117 pożyczek), a okres budowy portfela prawie dwukrotnie dłuższy (11 miesięcy – tu 6 miesięcy) (załącznik nr 4). Ponadto LFR szacuje w Okresie Budowy Portfela koszty pracy 4 etatów, a w Okresie Wygaszania Portfela od 3 do 1,75 etatu a KSWP 2,46 etatu w Okresie Budowy Portfela i 0,23 etatu w Okresie Wygaszania Portfela. KSWP nie zakłada kosztów analityka w Okresie Wygaszania Portfela, a przecież będą rozpatrywane wnioski o zmianę zabezpieczenia, zmianę harmonogramu spłat itp. Oczywistym więc jest, że miarodajnie postępowań tych porównać się nie da. Marginalnie przystępujący wskazuje także na absurdalność zarzutów podniesionych „w pierwszej kolejności” pod adresem Świętokrzyskiego Funduszu Rozwoju sp. z o.o. – jako spółki należącej do Województwa świętokrzyskiego, czyli IZ RPO WŚ. Sugestia ta jest wręcz niedorzeczna wobec faktu, że przecież KSWP kilkukrotnie występowało z ŚFR sp. z o.o. (przystępujący) w Konsorcjum ubiegając się wspólnie o udzielenie zamówień udzielanych przez BGK finansowanych przez Województwo Świętokrzyskie jako IZ RPO (nie zawsze z sukcesem). Nadto zauważyć należy, że po pierwsze każde województwo ma swój fundusz pożyczkowy i podmioty te są traktowane w tego typu postępowaniach na równi z innymi funduszami, po drugie, jeśliby intencją było udzielanie zamówień „funduszom IZ” to z całą pewnością prostszym, tańszym, szybszym i bezpieczniejszym rozwiązaniem jest umowa „in house”. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są niezasadne. Izba w całości prezentowanej merytorycznej argumentacji podziela stanowiska zamawiającego i przystępującego. Izba stwierdziła, iż wezwanie zamawiającego, kierowane do odwołującego, dotyczące konieczności wyjaśnienia przez wykonawcę ceny ofertowej, było wezwaniem prawidłowym. Zamawiający w sposób szczegółowy podał wykonawcy obszar swoich zastrzeżeń i wątpliwości względem elementów ceny ofertowej, które budzą u zamawiającego wątpliwości. Zamawiający nie ograniczał wykonawcy zakresu udzielanych informacji, wymienił jedynie w szczególności jakie zakresy są dla zamawiającego najbardziej istotne. Jednakże takie sformułowanie wezwania nie wypacza sensu instytucji wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Jak podkreśla się bowiem w orzecznictwie oraz doktrynie, to na wykonawcy wezwanemu do złożenia takich wyjaśnień, spoczywa obowiązek przekonania zamawiającego, iż cena podana w ofercie obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, a ponadto zawiera zysk. Tym samym, stwierdzić należało, iż odwołujący wezwany do złożenia wyjaśnień powinien złożyć zamawiającemu szczegółowe wyjaśnienia dotyczące każdego aspektu ceny ofertowej wpływającej na jej wysokość. Nie jest możliwe pomijanie jakiegokolwiek elementu, który w następstwie dokonanej oceny powodowałby uznanie, iż cena ofertowa jest ceną rażąco niską. W omawianym zakresie konieczne jest odniesienie się do treści wezwania zamawiającego, gdyż bezpośrednio z niego wynikał zakres żądanych/wymaganych informacji. Zamawiający w skierowanym do odwołującego wezwaniu wskazał wprost, cyt. „W związku z powyższym prosimy o udzielenie wyjaśnień w szczególności w poniższym zakresie”. Sformułowanie „w szczególności” nie oznacza zatem, że tylko w tym zakresie, ale szczególnie ważne i istotne są informacje enumeratywnie wymienione przez zamawiającego w kontekście wszystkich informacji jakie mogą mieć wpływ na cenę ofertową. Konkluzja taka daje się bowiem ustalić z dalszej części wezwania zamawiającego, który wskazał, że „Zamawiający oczekuje, że kalkulacja i wyjaśnienia Wykonawcy: 1) będą spójne z informacjami przedstawionymi w biznes planie, 2) będą uwzględniały specyfikę poszczególnych etapów realizacji Zamówienia, przede wszystkim Okres Budowy Portfela i Okres Wygaszania Portfela, 3) będą uwzględniały aktualne na dzień składania oferty prognozy zmiany cen i kosztów w okresie realizacji Zamówienia (inflację)”. Skoro zatem zakres przekazywanych przez wykonawcę informacji musiał być skorelowany z wcześniej przekazywanymi zamawiającemu danymi, w szczególności związanymi z biznes planem, to logicznym jest, że wszystkie informacje podane przez wykonawcę w tym dokumencie, jako elementy niezbędne do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, muszą być uwzględnione i wycenione. Braki w wyjaśnieniach, chociażby jednej części podanej w biznes planie może poddawać pod wątpliwość rzetelność dokonanej wyceny ofertowej. Skoro bowiem wykonawca przewiduje powoływanie określonych zespołów, podaje jakie działy z zaangażowaniem jakich osób będą realizowały przedmiotowe zamówienie, to każdorazowo koniecznym staje się wycena pracy takich osób. Co prawda odwołujący w złożonych wyjaśnieniach podał zakres osobowy pracowników przeznaczonych do realizacji tego zadania wraz z wysokością stawek wynagrodzenia oraz liczbą godzin, jednakże całkowicie pominął koszty pracy pozostałych osób uczestniczących w projekcie. Być może, tak jak twierdzi odwołujący są to niewielkie koszty, jednakże są one istotne z punku widzenia oceny rzetelności składanych wyjaśnień w powiązaniu z informacjami podanymi w biznes planie. Przyjęcie stanowiska odwołującego za prawidłowe mogłoby prowadzić do sytuacji, że w żadnym postępowaniu wykonawca nie uwzględniałby takich kosztów, gdyż w odniesieniu do każdego zamówienia koszty te są niewielkie. Jak słusznie wskazał zamawiający, kosztorys przygotowany w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego obejmuje wyłącznie zadania realizowane przez pracowników zespołu, tj.: kierownik projektu, specjalista ds. obsługi pr…