Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 5209/25 WYROK Warszawa, dnia 22 stycznia 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 stycznia 2026 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 listopada 2025 r. przez wykonawcę ZBM Spółka akcyjna w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie – Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Poznaniu orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę ZBM Spółka akcyjna w Warszawiei zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) oraz 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesione przez wykonawcę ZBM Spółka akcyjna w Warszawie tytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie – sądu zamówień publicznych. ………………………………….. Sygn. akt: KIO 5209/25 Uzasadnienie Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych w Warszawie – Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Poznaniu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego dla inwestycji pn.: „Modernizacja budynku – O/Poznań I”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 24 listopada 2025 r. wykonawca ZBM Spółka akcyjna w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: 1) odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy P.z.p., ze względu na rzekomy brak złożenia w przewidywanym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy P.z.p. ze względu na brak ofert niepodlegających odrzuceniu w postępowaniu, 2) zatrzymaniu wadium wniesionego przez odwołującego na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy P.z.p., polegającego na skierowaniu przez zamawiającego do wystawcy ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej, złożonej wraz z ofertą odwołującego, żądania zapłaty wadium z powołaniem się na ww. przepis. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i art. 255 pkt 2 ustawy P.z.p., poprzez odrzucenie oferty odwołującego ze względu na rzekomy brak złożenia w przewidywanym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji nieprawidłowe unieważnienie postępowania ze względu na brak ofert niepodlegających odrzuceniu w postępowaniu – podczas gdy złożone zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe potwierdzają, że odwołujący nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu i tym samym jego oferta powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, co oznacza, że unieważnienie postępowania również było czynnością nieprawidłową, 2. art. 98 ust. 6 pkt 1 w zw. z art. 252 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. oraz art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p., poprzez zatrzymanie wadium odwołującego na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy P.z.p., polegające na skierowaniu przez zamawiającego do wystawcy ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej złożonej wraz z ofertą odwołującego żądania zapłaty wadium z powołaniem się na ww. przepis, podczas gdy zamawiający w okolicznościach sprawy zaistniałych w postępowaniu nie był uprawniony do zatrzymania wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy P.z.p. i jego czynność jako prowadząca do nadużycia prawa podmiotowego w rozumieniu art. 5 kodeksu cywilnego nie wywołuje skutków prawnych i nie zasługuje na ochronę. Mając na uwadze powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy P.z.p., 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy P.z.p. i powtórzenia czynności badania i oceny oferty odwołującego, 3) unieważnienia czynności żądania zapłaty wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy P.z.p. skierowanego przez zamawiającego do wystawcy ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej. Odwołujący podniósł, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy P.z.p. Odwołujący złożył jedyną ofertę w postępowaniu i mieszczącą się w budżecie zamawiającego. Oferta odwołującego jest ofertą zgodną z warunkami zamówienia i niepodlegającą odrzuceniu z postępowania. Jednocześnie odwołujący nie podlega wykluczeniu oraz spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu. Tym samym odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, a na skutek czynności i zaniechań niezgodnych z ustawą P.z.p. podjętych przez zamawiającego odwołujący poniesie szkodę polegającą na nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz na konieczności doznania uszczerbku majątkowego związanego z konieczności zapłaty wadium. Jednocześnie zamawiający nieprawidłowo uznał, że w stosunku do odwołującego zmaterializowała się przesłanka zatrzymania wadium, o której mowa w art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy P.z.p., podczas gdy zatrzymanie wadium jest całkowicie niezasadne (zarówno ze względu na niepodleganie odrzuceniu oferty odwołującego z postępowania, jak również ze względu na bezprawne zatrzymanie wadium wniesionego przez odwołującego na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy P.z.p.). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 14 stycznia 2026 roku wniósł o: 1) oddalenie odwołania; 2) obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego; 3) zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu odwoławczym według norm przepisanych. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdz. 3. WYSOKOŚĆ I ZASADY WNIESIENIA WADIUM: 3.1. WYSOKOŚĆ WADIUM: Wykonawca składający ofertę jest zobowiązany wnieść wadium w wysokości 90.000,00 zł (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100). 3.3. TERMIN I SPOSÓB WNIESIENIA WADIUM 3.3.1. Wadium należy wnieść przed upływem terminu składania ofert określonym w pkt. 6.2.1. SW Z i utrzymać nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 Ustawy. 3.4. ZWROT WADIUM 3.4.1. Zamawiający zwróci wadium wszystkim Wykonawcom niezwłocznie nie później jednak niż w terminie 7 dni od dnia wystąpienia jednej z okoliczności: 3.4.1.1. upływu terminu związania ofertą; 3.4.1.2. zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego; 3.4.1.3. unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, z wyjątkiem sytuacji, gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia. Zgodnie z pkt. 4.1.1.4.1. warunek dotyczący zdolności zawodowej Wykonawcy. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 6 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał (ukończył) – co najmniej 2 (dwie) usługi polegające na pełnieniu funkcji Inwestora Zastępczego lub Inżyniera Kontraktu nad realizacją inwestycji / projektów inwestycyjnych przy modernizacji budynku biurowego, w tym również budynku wpisanego do rejestru zabytków, które swoim zakresem obejmowały wykonanie co najmniej robót ogólnobudowlanych, elektrycznych, sanitarnych i elektrotechnicznych i teletechnicznych, o wartości ww. robót w wysokości co najmniej 30 milionów złotych brutto (słownie: trzydzieści milionów złotych 00/100) każda; 4.1.1.4.2. warunek dotyczący zdolności technicznej Wykonawcy. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że dysponuje lub będzie dysponował personelem niezbędnym do realizacji przedmiotu zamówienia, według następujących funkcji / ról i warunków: 4.1.1.4.2.1. kierownikiem zespołu lub stanowisko o równorzędnym zakresie zadań, który pełnił którąkolwiek z ww. funkcji w bezpośrednim zarządzaniu lub nadzorowaniu realizacji co najmniej 2 inwestycji / projektów inwestycyjnych zakończonych i oddanych do użytkowania, dotyczących remontu lub modernizacji budynku biurowego o wartości robót ogólnobudowlanych, elektrycznych, sanitarnych i elektrotechnicznych i teletechnicznych w wysokości co najmniej 30 000 000,00 złotych brutto (słownie: trzydzieści milionów złotych 00/100) każda, w okresie ostatnich 10 lat; 4.1.1.4.2.2. co najmniej jedną osobą (Koordynator Inspektorów nadzoru) posiadającą ważne uprawienia budowlane bez ograniczeń do kierowania i nadzorowania robót budowlanych w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2025 r. poz. 418) wraz z aktualnym wpisem do właściwej izby samorządu zawodowego, posiadającą doświadczenie zawodowe przy realizacji co najmniej 2 inwestycji / projektów inwestycyjnych zakończonych i oddanych do użytkowania, w kierowaniu i nadzorowaniu robót budowalnych obejmujących swym zakresem ogólnobudowlany remont lub modernizację budynku biurowego o wartości robót ogólnobudowlanych, elektrycznych, sanitarnych i elektrotechnicznych i teletechnicznych co najmniej 30 000 000,00 złotych brutto (słownie: trzydzieści milionów złotych 00/100) każda, w okresie ostatnich 10 lat; 4.1.1.4.2.3. co najmniej jedną osobą (Kierownik prac konserwatorskich) posiadającą ważne uprawnienia do wykonywania zakresu prac, wykształcenie i praktykę, zgodnie z art. 37a ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (tekst jednolity: Dz. U. z 2024 r. poz. 1292) wraz z aktualnym wpisem do właściwej izby samorządu zawodowego, posiadającą doświadczenie zawodowe przy realizacji co najmniej 2 inwestycji / projektów inwestycyjnych zakończonych i oddanych do użytkowania, w kierowaniu i nadzorowaniu prac konserwatorskich obejmujących swym zakresem ogólnobudowlany remont lub modernizację, w tym prace konserwatorskie budynku biurowego, o wartość co najmniej 30 000 000,00 złotych brutto (słownie: trzydzieści milionów złotych 00/100) każda w okresie ostatnich 10 lat; 4.1.1.4.2.4. co najmniej jedną osobą (Inspektor nadzoru nad robotami elektrycznymi) posiadającą ważne uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania i nadzorowania robót budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2025 r. poz. 418) wraz z aktualnym wpisem do właściwej izby samorządu zawodowego, posiadającą doświadczenie zawodowym przy realizacji co najmniej 2 inwestycji / projektów inwestycyjnych zakończonych i oddanych do użytkowania, w kierowaniu i nadzorowaniu robót elektrycznych obejmujących swym zakresem ogólnobudowlany remont lub modernizację budynku biurowego, o wartość co najmniej 30 000 000,00 złotych brutto (słownie: trzydzieści milionów złotych 00/100) każda w okresie ostatnich 10 lat; 4.1.1.4.2.5. co najmniej jedną osobą (Inspektor nadzoru nad robotami sanitarnymi) posiadającą ważne uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania i nadzorowania robót budowlanych w specjalności sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2025 r. poz. 418) wraz z aktualnym wpisem do właściwej izby samorządu zawodowego, posiadającą doświadczenie zawodowe przy realizacji co najmniej 2 inwestycji / projektów inwestycyjnych zakończonych i oddanych do użytkowania, w kierowaniu i nadzorowaniu robót instalacyjno-sanitarnych obejmujących swym zakresem ogólnobudowlany remont lub modernizację budynku biurowego, o wartość co najmniej 30 000 000,00 złotych brutto (słownie: trzydzieści milionów złotych 00/100) każda w okresie ostatnich 10 lat; 4.1.1.4.2.6. co najmniej jedną osobą (Inspektor nadzoru nad robotami telekomunikacyjnymi) posiadającą ważne uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania i nadzorowania robót budowlanych w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych (w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2025 r. poz. 418) wraz z aktualnym wpisem do właściwej izby samorządu zawodowego, posiadającą doświadczenie zawodowe przy realizacji co najmniej 2 inwestycji / projektów inwestycyjnych zakończonych i oddanych do użytkowania, w kierowaniu i nadzorowaniu robót telekomunikacyjnych obejmujących swym zakresem ogólnobudowlany remont lub modernizację budynku biurowego, o wartość co najmniej 30 000 000,00 złotych brutto (słownie: trzydzieści milionów złotych 00/100) każda, w okresie ostatnich 10 lat; 4.1.1.4.2.7. co najmniej jedną osobą z uprawnieniami Rzeczoznawcy do spraw zabezpieczeń przeciwpożarowych; 4.1.1.4.2.8. co najmniej jedną osobą (specjalistą) ds. płatności i rozliczeń, posiadającą doświadczenie zawodowe w rozliczaniu co najmniej 2 inwestycji / projektów inwestycyjnych zakończonych i oddanych do użytkowania, z umiejętnościami posługiwania się arkuszami kalkulacyjnymi, edytorami tekstu, sporządzaniem zestawień, dokonywania rozliczeń, opracowywania pism o charakterze wniosków, raportów z realizacji prac, protokołów odbioru, odpowiedzi i zapytań, w okresie ostatnich 5 lat. Zgodnie z pkt. 4.4.2. SW Z „Oświadczenia i dokumenty składane na podstawie wezwania Zamawiającego” Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia, następujących podmiotowych środków dowodowych: 4.4.2.1. potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj.: 4.4.2.1.1. wykaz usług wykonanych, w okresie ostatnich 6 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane. 4.4.2.2. potwierdzających brak podstaw wykluczenia, tj.: 4.4.2.2.4. zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub właściwego oddziału regionalnego lub właściwej placówki terenowej Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego potwierdzającego, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 1 Ustawy, wystawionego nie wcześniej niż 3 miesiące przed jego złożeniem, a w przypadku zalegania z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z zaświadczeniem albo innym dokumentem Zamawiający żąda złożenia dokumentów potwierdzających, że przed upływem terminu składania ofert Wykonawca dokonał płatności należnych składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłat tych należności. Zgodnie z rozdz. 4.5. FORMA PODMIOTOWYCH ŚRODKÓW DOWODOWYCH ORAZ INNYCH DOKUMENTÓW: 4.5.4. W przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio Wykonawcy, Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 Ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż Wykonawca, Wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Zgodnie z rozdz. 6.3. SWZ TERMIN ZWIĄZANIA OFERTĄ 6.3.1. Wykonawca jest związany ofertą przez okres 90 dni od terminu składania ofert. Bieg terminu związania ofertą upływa z dniem 09 listopada 2025 r. 6.3.2. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert. 6.3.3. W przypadku, gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, Zamawiający przed upływem terminu związania ofertą, zwraca się jednokrotnie do Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 60 dni. 6.3.4. Przedłużenie terminu związania ofertą, wymaga złożenia przez Wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. 6.3.5. Przedłużenie terminu związania ofertą, następuje wraz z przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą (dowód: SWZ). W postępowaniu wpłynęła jedna oferta, tj. oferta odwołującego (dowód: informacja z otwarcia ofert z dnia 12 sierpnia 2025 roku). Wraz z ofertą odwołujący złożył ubezpieczeniową gwarancję zapłaty wadium z dnia 8 sierpnia 2025 roku, wystawioną przez InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group, gdzie wskazano m.in.: InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance Group z siedzibą w Warszawie (…) działając na wniosek ZBM SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w WARSZAWA (…) niniejszym gwarantuje nieodwołalnie i bezwarunkowo na pierwsze żądanie zapłatę kwoty 90.000,00 zł (słownie złotych: dziewięćdziesiąt tysięcy 00/100) z tytułu zatrzymania wadium w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z przypadków określonych w ustawie Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. wraz z późniejszymi zmianami (dalej: Ustawa), tj.: Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 Ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana. 2. Kwota gwarancji stanowi górną granicę odpowiedzialności InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group, a każda wypłata z tytułu gwarancji obniża odpowiedzialność InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group o wysokość wypłaconej kwoty. 3. Niniejsza gwarancja jest ważna w okresie od 12.08.2025r. do 09.11.2025r. (zwanym dalej „okresem ważności gwarancji”). Przez okres ważności gwarancji rozumie się okres czasu w którym zaistniał którykolwiek z przypadków o których mowa w ust. 1, skutkujących zatrzymaniem wadium. 4. Zapłata przez InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group kwoty, o której mowa w ust. 1, nastąpi w terminie do 30 dni od dnia doręczenia do InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group przez Beneficjenta gwarancji pisemnego żądania wypłaty wraz z pisemnym oświadczeniem, że kwota roszczenia jest należna w związku z zaistnieniem jednego z przypadków zatrzymania wadium określonych w ust. 1. 5. Żądanie zapłaty powinno: 1) być podpisane przez Beneficjenta gwarancji lub osoby przez niego umocowane, ze wskazaniem podstawy umocowania, 2) być oparte wyłącznie na zdarzeniach, które zaszły w okresie ważności gwarancji, 3) być doręczone do InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group najpóźniej w terminie 3 dni po okresie ważności gwarancji w formie pisemnej pod rygorem nieważności na adres: ul. Noakowskiego 22, 00-668 Warszawa lub na adres mailowy s., przy czym musi być ono opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, 4) zawierać oznaczenie rachunku bankowego, na który ma nastąpić wypłata z gwarancji, 5) wskazywać przypadek określony w ustawie Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019 r. wraz z późniejszymi zmianami, którego zaistnienie stanowiło przyczynę zatrzymania wadium (dowód: ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium). Pismem z dnia 3 września 2025 roku zamawiający wezwał odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych (dowód: pismo z dnia 3 września 2025 roku). W odpowiedzi odwołujący złożył m.in. wykaz wykonanych usług oraz zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek w formie zeskanowanego dokumentu elektronicznego ZUS z dnia 21 sierpnia 2025 roku, podpisanego przez odwołującego (dowód: podmiotowe środki dowodowe). W przedłożonym wykazie wykonanych usług odwołujący wykazał: 1. Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy Termomodernizacji budynku przy ul. Piłsudskiego 40-42 w Szczecinie wraz z remontem i dostosowaniem pomieszczeń na potrzeby siedziby Urzędu Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego w Szczecinie; budynek wpisany do rejestru zabytków; wartość usługi: 82 620 901,42 zł brutto, 2. pełnieniu Nadzoru Inwestorskiego oraz pełnieniu czynności zastępstwa inwestycyjnego dla zadania pod nazwą: „Nadbudowa, rozbudowa i przebudowa Samodzielnego Publicznego Klinicznego Szpitala Okulistycznego przy ul. Sierakowskiego 13 w Warszawie – etap II”; rejestr zabytków, wartość usługi: 63.462.555,10 zł netto, 3. Pełnienie nadzoru inwestorskiego oraz zarządzanie inwestycją pn. budowa budynku biurowego wielofunkcyjnego z częścią mieszkaniową i usługami w parterze oraz garażem podziemnym przy ul. Sieleckiej 39a w Warszawie, wartość usługi: 50.430.000,00 zł brutto, 4. Pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego przy realizacji zadania pn. remont budynku biurowego przy ul. Grójeckiej 186 w Warszawie, wartość usługi: 12.454.733,29 zł netto, 5. Usługa nadzoru inwestorskiego nad realizacją inwestycji w budynku przy ul. Niecałej 2 w Warszawie w ramach zadania przebudowa i modernizacja nieruchomości oraz budynków zajmowanych przez Urząd m.st. Warszawy; budynek ujęty w gminnej ewidencji zabytków, wartość usługi: 8.792.242,49 zł brutto (dowód: wykaz usług). Pismem z dnia 7 października 2025 roku zamawiający wezwał odwołującego do poprawienia lub uzupełnienia i wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych, wskazując, co następuje: W odpowiedzi odwołujący złożył wykaz wykonanych usług oraz wykaz osób zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek w formie zeskanowanego dokumentu elektronicznego ZUS z dnia 21 sierpnia 2025 roku (dowód: uzupełnione podmiotowe środki dowodowe). W poprawionym wykazie usług odwołujący wykazał następujące usługi: 1. Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu przy Termomodernizacji budynku przy ul. Piłsudskiego 40-42 w Szczecinie wraz z remontem i dostosowaniem pomieszczeń na potrzeby siedziby Urzędu Marszałkowskiego Województwa Zachodniopomorskiego w Szczecinie; budynek wpisany do rejestru zabytków; wartość robót 82 620 901,42 zł brutto; wartość usługi: 700 000 zł brutto. 2. pełnieniu Nadzoru Inwestorskiego oraz pełnieniu czynności zastępstwa inwestycyjnego dla zadania pod nazwą: „Nadbudowa, rozbudowa i przebudowa Samodzielnego Publicznego Klinicznego Szpitala Okulistycznego przy ul. Sierakowskiego 13 w Warszawie – etap II”; rejestr zabytków, wraz z modernizacją części biurowej, wartość robót 78.058.942,77 zł brutto 1.161.494,39 zł netto 3. pełnienie nadzoru inwestorskiego oraz zarządzanie inwestycją pn. budowa budynku biurowego wielofunkcyjnego z częścią mieszkaniową i usługami w parterze oraz garażem podziemnym przy ul. Sieleckiej 39a w Warszawie wraz z przebudową i modernizacją części biurowej, wartość robót 50.430.000,00 zł brutto, wartość usług: tajemnica przedsiębiorstwa, 4. pełnienie funkcji Inwestora Zastępczego przy realizacji zadania pn. remont budynku biurowego przy ul. Grójeckiej 186 w Warszawie o wartości robót 15.319.321,94 zł brutto, wartość usługi: 299.900,00 zł brutto, 5. Usługa nadzoru inwestorskiego nad realizacją inwestycji w budynku przy ul. Niecałej 2 w Warszawie w ramach zadania przebudowa i modernizacja nieruchomości oraz budynków zajmowanych przez Urząd m.st. Warszawy; budynek ujęty w gminnej ewidencji zabytków o wartości robót 8.792.242,49 zł brutto, wartość usługi: 8.792.242,49 zł brutto (dowód: wykaz usług). Odwołujący w wykazie usług wskazał ponownie pięć usług wcześniej kwestionowanych przez zamawiającego, które nie dotyczyły modernizacji budynku biurowego. Ponadto w niepełnym zakresie podał informacje, których zamawiający żądał zgodnie z przygotowanym wzorem ww. wykazu. Wykonawca w piśmie datowanym na 13 października 2025 r. wskazując: 1)szpital, w którym znajdują się biura administracyjne obsługujące działalność placówki, 2)budowę budynku biurowego wielofunkcyjnego z częścią mieszkaniową i usługami oraz garażem podziemnym, podtrzymał swoje stanowisko, że wykazane budynki i świadczone usługi potwierdzają doświadczenie Wykonawcy, a tym samym warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej został spełniony. Z wyjaśnień odwołującego wynika, że przy wypełnianiu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) popełniona została omyłka, skutkująca niewłaściwym zaznaczeniem odpowiedzi na temat polegania na zdolnościach innych podmiotów. Odwołujący wykazał jeszcze dwie inne usługi, przy czym jedna dotyczyła pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego, a druga dotyczyła usługi nadzoru inwestorskiego, o wartości wykonanych robót budowlanych poniżej wymaganych 30 milionów złotych brutto. Odwołujący w poprawionym wykazie usług w kolumnie nr C dla poz. nr 2 dotyczącej wartości brutto usługi wskazał wartości netto, a w poz. nr 3 wskazał na tajemnicę przedsiębiorstwa. Nadmienić należy, że w przypadku dwóch referencji, pomimo, że Zamawiający wskazał na ich nieprawidłową formę, Wykonawca nie uzupełnił ich w prawidłowej formie, biorąc pod uwagę fakt, że powinien to uczynić, skoro w poprawionym wykazie usług wykazywał te same usługi. Uznać zatem należy, że referencje, te zostały złożone w nieprawidłowej formie. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do poprawy wykazu osób w trybie art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p., powołał się na doświadczenie personelu niezbędnego do realizacji przedmiotu zamówienia, wykazując realizację następujących inwestycji: centrum konferencyjno-biurowo-usługowe, dworzec multimedialny wraz z częścią administracyjną, magazyn wysokiego składowania wraz z częścią biurową, budynek laboratoryjno-biurowy, kompleks „Dzieciniec pod Słońcem”, budynek mieszkano-usługowo-warsztatowy, obiekt naukowo-badawczy, dom studencki, obiekt użyteczności publicznej wraz z laboratoriami i częścią biurową. Ww. doświadczenie dotyczyło: kierownika zespołu lub stanowiska o równorzędnym zakresie zadań, Koordynatora Inspektorów nadzoru, Kierownika prac konserwatorskich, Inspektora nadzoru nad robotami elektrycznymi, Inspektora nadzoru nad robotami sanitarnymi, Inspektora nadzoru nad robotami telekomunikacyjnymi (doświadczenie nr 1). Ww. doświadczenie nie potwierdza spełniania przez odwołującego warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, które wprost odnosiło się do remontu lub modernizacji budynku biurowego. Odwołujący w poprawionym wykazie osób w kolumnie nr E nie wskazał podmiotu, na rzecz którego inwestycja / projekt inwestycyjny była / był realizowany (dotyczy doświadczenia nr 2 Kierownika Inspektorów nadzoru / Kierownika prac konserwatorskich) albo też wskazał na tajemnicę przedsiębiorstwa (dotyczy doświadczenia nr 1 kierownika zespołu lub stanowisko o równorzędnym zakresie zadań oraz Inspektora nadzoru nad robotami sanitarnymi oraz dotyczy doświadczenia nr 3 Kierownika Inspektorów nadzoru / Kierownika prac konserwatorskich). W przypadku wykazanego doświadczenia nr 3 Kierownika Zespołu lub stanowisko o równorzędnym zakresie zadań oraz pełnienie obowiązków związanych z pracami w branży sanitarnej, odwołujący wskazał, że usługa realizowana jest nadal (dowody: wyjaśnienia z dnia 13 października 2025 roku, wykazy usług i osób). Pismem z dnia 12 listopada 2025 roku zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty odwołującego i unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, wskazując, co następuje: 1.Zamawiający – Zakład Ubezpieczeń Społecznych I Oddział w Poznaniu, na podstawie art. 260 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm., zwanej dalej: „Ustawą”), informuje, że przedmiotowe postępowanie zostało unieważnione. 2.UZASADNIENIE PRAWNE UNIEWAŻNIENIA POSTĘPOWANIA: Art. 255 pkt 2 Ustawy: Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. 3.UZASADNIENIE FAKTYCZNE UNIEWAŻNIENIA POSTĘPOWANIA: W przedmiotowym postępowaniu termin składania ofert został wyznaczony na 12.08.2025 r. godz. 10:00. Do wyznaczonego terminu wypłynęła tylko jedna oferta, złożona przez ZBM Spółka Akcyjna, ul. Cybernetyki 19B, 02-677 Warszawa. Oferta ww. Wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Ustawy, gdyż pomimo wezwania Zamawiającego skierowanego do Wykonawcy na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy, Wykonawca nie złożył w przewidywanym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu. 4.UZASADNIENIE PRAWNE ODRZUCENIA OFERTY: Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Ustawy: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. 4.1.UZASADNIENIE FAKTYCZNE ODRZUCENIA OFERTY DOTYCZĄCE PODSTAW WYKLUCZENIA: Wykonawca nie potwierdził braku podstaw wykluczenia z postępowania, pomimo wezwania Wykonawcy z art. 128 ust. 1 Ustawy do uzupełnienia zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w prawidłowej formie, zgodnie z § 6 ust. 1. rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie, a także pkt. 4.5.4. Specyfikacji Warunków Zamówienia. Wykonawca przedłożył ww. zaświadczenie bez podpisu Wykonawcy, ale bez przekazania osadzonego podpisu elektronicznego osoby upoważnionej do wydania zaświadczenia, co uniemożliwiło jego weryfikację. Zaświadczenie zostało przekazane w nie pełnym kształcie. Wykonawca powinien dostarczyć oryginalny plik elektroniczny zaświadczenia, uwierzytelniony kwalifikowanym podpisem elektronicznym upoważnionego pracownika Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, który to podpis Zamawiający mógłby zweryfikować. 4.2.UZASADNIENIE FAKTYCZNE ODRZUCENIA OFERTY DOTYCZĄCE WARUNKU UDZIAŁU POSTĘPOWANIU W ZAKRESIE ZDOLNOŚCI ZAWODOWEJ: Wykonawca nie potwierdził, że posiada wymagane przez Zamawiającego doświadczenie zawodowe, tj. co najmniej 2 (dwóch) usług polegających na pełnieniu funkcji Inwestora Zastępczego lub Inżyniera Kontraktu nad realizacją inwestycji / projektów inwestycyjnych przy modernizacji budynku biurowego, w tym również budynku wpisanego do rejestru zabytków, które swoim zakresem obejmowały wykonanie co najmniej robót ogólnobudowlanych, elektrycznych, sanitarnych i elektrotechnicznych i teletechnicznych, o wartości ww. robót w wysokości co najmniej 30 milionów złotych brutto (słownie: trzydzieści milionów złotych 00/100) każda. Wykonawca, pomimo wezwania z art. 128 ust. 1 Ustawy, wykazał w wykazie usług ponownie pięć usług wcześniej kwestionowanych przez Zamawiającego, które nie dotyczyły modernizacji budynku biurowego. Ponadto w niepełnym zakresie podał informacje, których Zamawiający żądał zgodnie z przygotowanym wzorem ww. wykazu. Wykonawca w piśmie datowanym na 13.10.2025 r. wykazując: 1)szpital, w którym znajdują się biura administracyjne obsługujące działalność placówki, 2)budowę budynku biurowego wielofunkcyjnego z częścią mieszkaniową i usługami oraz garażem podziemnym, podtrzymał swoje stanowisko, że wykazane budynki i świadczone usługi potwierdzają doświadczenie Wykonawcy, a tym samym warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej został spełniony. Z wyjaśnień Wykonawcy datowanych na 13.10.2025 r. wynika, że przy wypełnianiu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) popełniona została omyłka, skutkująca niewłaściwym zaznaczeniem odpowiedzi na temat polegania na zdolnościach innych podmiotów. Art. 123 Ustawy wprost określa termin złożenia zobowiązania innego podmiotu. Wykonawca dopiero w dniu 30.09.2025 r. przedłożył dokumenty dotyczące innego podmiotu, w tym zobowiązanie innego podmiotu podpisane z datą 19.09.2025 r., a więc po terminie składania ofert, który przypadał na 12.08.2025 r. godz. 10:00. Wykonawca mógłby powołać się na zasoby innego podmiotu tylko wówczas gdy na etapie składania ofert wyraził taką wolę, składając wraz z ofertą zobowiązanie innego podmiotu, czego nie uczynił. Zamawiający uznaje dokumenty dotyczące innego podmiotu za bezprzedmiotowe. Wykonawca wykazał jeszcze dwie inne usługi, przy czym jedna dotyczyła pełnienia funkcji Inwestora Zastępczego, a druga dotyczyła usługi nadzoru inwestorskiego, o wartości wykonanych robót budowlanych poniżej wymaganych 30 milionów złotych brutto. Wykonawca w poprawionym wykazie usług w kolumnie nr C dla poz. nr 2 dotyczącej wartości brutto usługi wskazał wartości netto, a w poz. nr 3 wskazał na tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca powinien wskazać wymaganą przez Zamawiającego wartość. W przypadku zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca powinien postąpić zgodnie z pkt. 4.3.3. Specyfikacji Warunków Zamówienia. Również w przypadku okresu świadczenia usługi nie podał dni ich rozpoczęcia i zakończenia. Nadmienić należy, że w przypadku dwóch referencji, pomimo, że Zamawiający wskazał na ich nieprawidłową formę, Wykonawca nie uzupełnił ich w prawidłowej formie, biorąc pod uwagę fakt, że powinien to uczynić, skoro w poprawionym wykazie usług wykazywał te same usługi. Uznać zatem należy, że referencje, te zostały złożone w nieprawidłowej formie. 4.3.UZASADNIENIE FAKTYCZNE ODRZUCENIA OFERTY DOTYCZĄCE WARUNKU UDZIAŁU POSTĘPOWANIU W ZAKRESIE ZDOLNOŚCI TECHNICZNEJ: Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do poprawy wykazu osób w trybie art. 128 ust. 1 Ustawy, powołał W W się na doświadczenie personelu niezbędnego do realizacji przedmiotu zamówienia, wykazując realizację następujących inwestycji: centrum konferencyjno-biurowo-usługowe, dworzec multimedialny wraz z częścią administracyjną, magazyn wysokiego składowania wraz z częścią biurową, budynek laboratoryjno-biurowy, kompleks „Dzieciniec pod Słońcem”, budynek mieszkano-usługowo-warsztatowy, obiekt naukowo-badawczy, dom studencki, obiekt użyteczności publicznej wraz z laboratoriami i częścią biurową. Ww. doświadczenie dotyczyło: kierownika zespołu lub stanowiska o równorzędnym zakresie zadań, Koordynatora Inspektorów nadzoru, Kierownika prac konserwatorskich, Inspektora nadzoru nad robotami elektrycznymi, Inspektora nadzoru nad robotami sanitarnymi, Inspektora nadzoru nad robotami telekomunikacyjnymi (doświadczenie nr 1). Ww. doświadczenie nie potwierdza spełnianie przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, które wprost odnosiło się do remontu lub modernizacji budynku biurowego. Wykonawca w poprawionym wykazie osób w kolumnie nr E nie wskazał podmiotu, na rzecz którego inwestycja / projekt inwestycyjny była / był realizowany (dotyczy doświadczenia nr 2 Kierownika Inspektorów nadzoru / Kierownika prac konserwatorskich) albo też wskazał na tajemnicę przedsiębiorstwa (dotyczy doświadczenia nr 1 kierownika zespołu lub stanowisko o równorzędnym zakresie zadań oraz Inspektora nadzoru nad robotami sanitarnymi oraz dotyczy doświadczenia nr 3 Kierownika Inspektorów nadzoru / Kierownika prac konserwatorskich). W przypadku zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa Wykonawca powinien postąpić zgodnie z pkt. 4.3.3. Specyfikacji Warunków Zamówienia. W przypadku wykazanego doświadczenia nr 3 Kierownika Zespołu lub stanowisko o równorzędnym zakresie zadań oraz pełnienie obowiązków związanych z pracami w branży sanitarnej, Wykonawca wskazał, że usługa realizowana jest nadal, co jest niezgodne z warunkiem udziału w postępowaniu, gdyż doświadczenie poszczególnych członków zespołu miało dotyczył inwestycji / projektów inwestycyjnych zakończonych i oddanych do użytkowania. 5.Zamawiający informuje, że zgodnie z art. 505 ust. 1 Ustawy, środki ochrony prawnej przysługują Wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Zasady, terminy oraz sposób korzystania ze środków ochrony prawnej szczegółowo regulują przepisy Działu IX Ustawy (dowód: pismo z dnia 12 listopada 2025 roku). Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i art. 255 pkt 2 ustawy P.z.p., poprzez odrzucenie oferty odwołującego ze względu na brak złożenia w przewidywanym terminie podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji nieprawidłowe unieważnienie postępowania ze względu na brak ofert niepodlegających odrzuceniu w postępowaniu, podczas gdy złożone zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe potwierdzają, że odwołujący nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu i tym samym jego oferta powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w postępowaniu, co oznacza, że unieważnienie postępowania również było czynnością nieprawidłową. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że odwołujący nie złożył zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w prawidłowej formie, tj. zgodnie z § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (DZ. U. poz. 2452), a także pkt. 4.5.4. Specyfikacji Warunków Zamówienia, pomimo wezwania go z art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. do uzupełnienia, Izba wskazuje, że zgodnie z § 6 ust 1 wskazanego wyżej rozporządzania, w przypadku gdy podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe, inne dokumenty, w tym dokumenty, o których mowa w art. 94 ust. 2 ustawy, lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania odpowiednio wykonawcy, wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, podmiotu udostępniającego zasoby na zasadach określonych w art. 118 ustawy lub podwykonawcy niebędącego podmiotem udostępniającym zasoby na takich zasadach, zwane dalej „dokumentami potwierdzającymi umocowanie do reprezentowania”, zostały wystawione przez upoważnione podmioty inne niż wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca, zwane dalej „upoważnionymi podmiotami”, jako dokument elektroniczny, przekazuje się ten dokument. Przytoczona wyżej treść § 6 ust. 1 rozporządzenia została powtórzona w pkt. 4.5.4. SWZ. Tymczasem odwołujący złożył pierwotnie zaświadczenie, które otrzymał od wystawcy w formie elektronicznej, w formie pliku pdf poświadczonego przez odwołującego podpisem kwalifikowanym oraz – w wyniku wezwania przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentu – w formie pliku pdf. Tym samym uznać należy, że nie złożył dokumentu, o którym mowa w pkt. 4.4.2.2.4 SW Z. Niezłożenie dokumentu we właściwej formie jest równoznaczne z niezłożeniem tego dokumentu. Podkreślenia przy tym wymaga, że odwołujący był wzywany przez zamawiającego dwukrotnie do złożenia dokumentu – wezwaniem z dnia 3 września 2025 roku do złożenia podmiotowych środków dowodowych oraz wezwaniem z dnia 7 października 2025 roku do poprawienia lub uzupełnienia i wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych. W wezwaniu z dnia 7 października 2025 roku zamawiający wyraźnie wskazał, że dokument powinien zostać złożony we właściwej formie, tj. zgodnie z § 6 ust. 1 wskazanego wyżej rozporządzenia. Wskazując na powyższe stwierdzić należy, że odwołujący nie złożył podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia, co uzasadnia odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy P.z.p. Izba uznała natomiast za nieuzasadnione odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy P.z.p. w zakresie dotyczącym warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej. Izba wskazuje, że niezłożenie dokumentu, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy P.z.p., należy odróżnić od sytuacji, w której wykonawca składa dokument w wyznaczonym terminie i we właściwej formie, niemniej jednak informacje zawarte w dokumencie nie potwierdzają, że wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. Odrzucenie oferty wykonawcy nie powinno zatem opierać się na zasadzie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy P.z.p., ale na zasadzie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy P.z.p. zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu. Rozróżnienie to ma niebagatelne znaczenie, chociażby z uwagi na dyspozycję art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy P.z.p., uprawniającą zamawiającego do zatrzymania wadium wykonawcy, który nie złożył dokumentu wymaganego w postępowaniu. Powyższe nie ma jednak znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu, a to z uwagi na fakt, że Izba uznała za uzasadnioną czynność odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy P.z.p. z uwagi na niezłożenie dokumentu potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia. Tym samym stwierdzone naruszenie nie ma wpływu na wynik postępowania. Zarzut naruszenia art. 98 ust. 6 pkt 1 w zw. z art. 252 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. oraz art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 ustawy P.z.p., poprzez zatrzymanie wadium odwołującego na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy P.z.p., polegające na skierowaniu przez zamawiającego do wystawcy ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej złożonej wraz z ofertą odwołującego żądania zapłaty wadium z powołaniem się na ww. przepis Izba uznała co do zasady za słuszny, ale podlegający oddaleniu z uwagi na art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p. Izba podkreśla, że instytucję wadium zasadniczo normuje art. 704 § 1 Kodeksu cywilnego, który stanowi, że w warunkach przetargu można zastrzec, że przystępujący do przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do przetargu, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty. Podstawową cechą wadium jest to, że zabezpiecza ono ofertę w terminie jej związania. Wadium wnosi się przed upływem terminu związania ofertą i utrzymuje nieprzerwanie do upływu terminu związania (art. 97 ust. 5 ustawy P.z.p.). W ustawie wprost zastrzeżono, iż wykonawca – pod rygorem odrzucenia oferty – ma obowiązek utrzymania wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą (art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy P.z.p.). Uzupełnieniem powyższego jest obowiązek, który spoczywa na zamawiającym, by zwrócił wadium nie później niż 7 dni od upływu terminu związania ofertą (art. 98 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p.). Zasadą jest także, że wybór najkorzystniejszej oferty następuje w terminie związania ofertą (art. 252 ustawy P.z.p.). Jeżeli wybór nie nastąpi przed upływem terminu związania, to zamawiający przed upływem terminu związania zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o okres, który wskaże (art. 220 ust. 3 ustawy P.z.p.). Kiedy związanie ulega przedłużeniu, wówczas przedłuża się również okres ważności wadium (art. 220 ust. 5 ustawy P.z.p.). Zarazem jeżeli termin związania upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty w wyznaczonym przez zamawiającego terminie (art. 252 ust. 2 ustawy P.z.p.). Powyższe regulacje nie pozostawiają wątpliwości, że złożenie przez zamawiającego oświadczenia o tym, iż zatrzymuje wadium, może dotyczyć jedynie takiej sytuacji, w której zamawiający dokonał oceny oferty i dokonał jej odrzucenia w terminie związania ofertą. W przedmiotowym postępowaniu termin związania ofertą oraz ważności wadium upływał w dniu 9 listopada 2025 roku. Zamawiający przed upływem terminu związania ofertą nie zwrócił się do odwołującego o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu. Zamawiający zakończył czynność oceny ofert i odrzucił ofertę odwołującego w dniu 12 listopada 2025 roku. Tym samym zamawiający nie był uprawniony do zatrzymania wadium odwołującemu. Izba wskazuje, że uprawnienie zamawiającego do zatrzymania wadium nie wynikało również z treści pkt. 5 ppkt 3ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium z dnia 8 sierpnia 2025 roku, zgodnie z którym Żądanie zapłaty powinno być doręczone do InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group najpóźniej w terminie 3 dni po okresie ważności gwarancji. Doręczenie żądania zapłaty we wskazanym terminie stanowi jedynie czynność techniczną, nie stanowi natomiast w żadnym wypadku o przedłużeniu terminu ważności wadium ponad okres wskazany w pkt. 3 dokumentu gwarancji jako okres ważności wadium. Jednakowoż Izba oddaliła zarzut, a to z uwagi na dyspozycję art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy P.z.p., zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W rozpoznawanym przypadku postępowanie zostało unieważnione i Izba nie dopatrzyła się tu naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Ewentualne uwzględnienie zarzutu nie ma wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z art. 225 pkt 2 ustawy P.z.p. zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Tym samym Izba nie dopatrzyła się nieprawidłowości w czynności unieważnienia postępowania na podstawie wskazanego unormowania. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………… …

…Sygn. akt:KIO 3222/20 Sygn. akt:KIO 3252/20 WYROK z dnia 18 stycznia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Emilia Garbala Magdalena Grabarczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniu 13 stycznia 2021 r. odwołań, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 grudnia 2020 r. przez: A.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. ​ z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20); B.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 1. Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu; przy udziale: -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o. o. ​ z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3252/20 po stronie zamawiającego; -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3222/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. A.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3222/20. B.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3252/20. 2. Kosztami postępowania obciąża: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20)oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20) i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio przez: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20) w kwocie 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20)w kwocie 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów od odwołań; 2.2zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (sygn. akt KIO 3222/20)na rzecz zamawiającego: 1. Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniukwotę 2 135 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sto trzydzieści pięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę; 2.3zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (sygn. akt KIO 3252/20)na rzecz zamawiającego: 1. Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniukwotę 2 135 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące sto trzydzieści pięć złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) w związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….. ……………………… ……………………… Sygn. akt: KIO 3222/20 Sygn. akt: KIO 3252/20 UZASADNIENIE Zamawiający - Szpital Kliniczny im. Heliodora Święcickiego Uniwersytetu Medycznego im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu, 2. Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu z siedzibą w Poznaniu - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa Centralnego Zintegrowanego Szpitala Klinicznego w Poznaniu centrum medycyny interwencyjnej (etap I CZSK) w zakresie Modułów 1, 2a, 2b i 3b w formule zaprojektuj i wybuduj". Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych ​ przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 29 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 145-356162. W dniu 27 listopada 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia informacje o wykluczeniu z prowadzonego postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (dalej: „Konsorcjum Porr” lub „Odwołujący”) na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. KIO 3222/20 W dniu 7 grudnia 2020 r. Konsorcjum Porr wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: -czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z uwagi na niezasadne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej "SIWZ" lub „specyfikacja”), tj. nie wykazał, że dysponuje osobą spełniającą warunki określone dla Menedżera BIM; -ewentualnie także zaniechaniu przez Zamawiającego czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w celu wykazania, że dysponuje osobą spełniającą warunek określony w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ dla Menedżera BIM; -czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z podstępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z uwagi na niezasadne przyjęcie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w wykazie osób złożonym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIW Z oraz na potrzeby kryteriów oceny ofert, określonych w pkt 14.2 ppkt 3b) SIW Z, w zakresie doświadczenia osoby dedykowanej na stanowisko Menedżera BIM informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania; -zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej; Odwołujący Zamawiającemu zarzucał naruszenie następujących przepisów ustawy: 1.art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez uznanie, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych dla Menedżera BIM opisanych w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIW Z, w sytuacji, w której Odwołujący wykazał, że dysponuje osobą spełniającą wymagania Zamawiającego określone w SIWZ; 2.ewentualnie także art. 26 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia „Wykazu osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego” (dalej: „wykaz osób”) w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Menedżera BIM w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ; 3.art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez uznanie, że Odwołujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił w Wykazie osób w zakresie doświadczenia osoby dedykowanej na stanowisko Menedżera BIM informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, które mogły mieć wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje pomimo tego, że brak było podstaw do zastosowania wobec Odwołującego powyżej wskazanej podstawy wykluczenia; 4.art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp; -ponowne dokonanie badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; -ewentualnie także wezwanie Odwołującego w trybie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu osób na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w celu potwierdzenia, że Odwołujący dysponuje osobą spełniającą wymagania określone dla Menedżera BIM opisane w pkt 6.2 ppkt 2) lit. c. IV SIWZ; -dokonanie wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił m. in, że: 1.Zarzuty dotyczący bezpodstawnego uznania, iż Odwołujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd. W ocenie Odwołującego w niniejszym stanie faktycznym nie ziściła się żadna z przesłanek wykluczenia Odwołującego z postępowania. Zdaniem Odwołującego sama treść warunku udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert odnosząca się do wymaganego doświadczenia dla Specjalisty BIM nie jest jednoznaczna, a Zamawiający stosuje w stosunku do oferty Odwołującego wykładnię zawężającą, wbrew zasadzie wykładni treści SIW Z na korzyść wykonawców. Odwołujący wskazywał, że Zamawiający oparł swoje stanowisko na informacjach i dokumentach pozyskanych od konkurenta wykonawcy - firmy WARBUD S.A. Zamawiający odmówił jednocześnie wiarygodności twierdzeniom oraz dowodom przeciwnym złożonym przez Odwołującego. Zamawiający oparł się w całości wyłącznie na twierdzeniach przeciwnika Odwołującego, co daje podstawy do sformułowania stanowiska, że działanie Zamawiającego nie charakteryzowało się obiektywizmem i było ukierunkowane na określony cel - a mianowicie wyeliminowanie, zgodnie z żądaniami WARBUD S.A., wykluczenie Odwołującego z postępowania. Jego zdaniem nie sposób uznać, że dokonana przez Zamawiającego ocena dowodów była prawidłowa. Zamawiający w żaden sposób nie skonfrontował posiadanych informacji, ani nie podjął próby ustalenia prawdy obiektywnej na podstawie miarodajnych i wiarygodnych źródeł. Zamawiający nie wskazał konkretnie, jakie dane ze "zbiorów publicznych" wzbudziły w nim przekonanie, że Odwołujący przedstawia informacje nieprawdziwe, co uniemożliwia w wejście w polemikę z poczynionymi przez niego ustaleniami. Następnie Odwołujący odniósł się szczegółowo do poszczególnych dowodów przedstawionych przez WARBUD S.A. ocenionych przez Zamawiającego oraz stanowiących podstawę decyzji Zamawiającego w przedmiocie wykluczenia Odwołującego z postępowania. Kolejno stwierdził, że w jego ocenie brak było podstaw do uznania, że Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd, a przynajmniej z ustalonego przez Zamawiającego stanu faktycznego oraz pozyskanych dowodów taka informacja nie wynika w sposób niezaprzeczalny. Następnie Odwołujący wykazał, że na etapie przygotowania oferty oraz doboru kadry referencyjnej dokonał weryfikacji informacji pozyskiwanych od poszczególnych osób dedykowanych do realizacji zamówienia przekazanych przez te osoby w toku korespondencji z Odwołującym. Trudno jest, zatem przypisać działaniu Odwołującego lekkomyślność czy rażące niedbalstwo. Odwołujący wyjaśniał, że pozyskał od Pana Ł. oświadczenia o wyrażeniu zgody na udział w postępowaniu z ramienia Odwołującego, i spełnianiu warunku udziału w postępowaniu określonego dla danego stanowiska oraz spełnianiu kryterium oceny ofert. Odwołujący zwrócił się również do Pana Ł. o przesłanie dokumentów potwierdzających fakt pełnienia określonych funkcji. Dodatkowo Odwołujący bezpośrednio zwrócił się do firm, z ramienia których osoby te brały udział w projekcie, o potwierdzenie zarówno faktu uczestnictwa Pana Ł. we wskazanych przez niego projektach, jak również pełnionej przez niego roli. W przypadku doświadczenia Pana Ł. Odwołujący uznał, że dokonana przez niego weryfikacja w powyższym zakresie dawała możliwość uznania, że podane przez Pana Ł. informacje są prawdziwe. Kolejno Odwołujący wskazywał, że wszystkie niezbędne okoliczności zostały wykazane przez Odwołującego na etapie złożenia wyjaśnień. Zamawiający posiadał, zatem pełną wiedzę na temat wykonanego przez Zamawiającego procesu weryfikacyjnego i miał możliwość dokonania jego oceny pod kątem przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Okoliczność interpretacji przez Zamawiającego treści warunku udziału w postępowaniu w kontekście doświadczenia Pana Ł. zdaniem Konsorcjum Porr może ewentualnie stanowić podstawę do uznania, że Odwołujący nie potwierdził, że Pan Ł. posiada doświadczenie wymagane w SIW Z. W takiej sytuacji Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób w zakresie doświadczenia Menadżera BIM w trybie art. 26 ust. 3 Pzp oraz zaniechać przyznania Odwołującemu dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert określonym w pkt 14.2 ppkt 3b SIW Z, (z czym oczywiście Odwołujący się nie zgadza). Niemniej jednak w kontekście zaprezentowanych powyżej okoliczności brak jest podstaw do uznania, że Odwołujący próbował wprowadzić Zamawiającego w błąd, przedstawiony zakres danych jest niezgodny z rzeczywistością, a jego działaniu można przypisać lekkomyślność lub rażące niedbalstwo. I.Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp. W ocenie Odwołującego, na tym etapie postępowania brak jest podstaw do uznania, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jego zdaniem wskazany w wykazie osób złożonym przez Odwołującego zakres doświadczenia Pana Ł. literalnie potwierdza spełnianie przez Odwołującego określonego w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ warunku udziału w postępowaniu. W tym zakresie Odwołujący zwracał uwagę na dwie kwestie: 1.Zamawiający w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego z postępowania dokonał zmiany brzmienia wymagań w zakresie Menedżera BIM względem tego, jakie zostało określone na etapie postępowania przetargowego oraz zdaje się pomijać kluczowe dla sprawy okoliczności związane z istotą wykorzystania modelowania BIM przy projekcie; 2.Zamawiający nie wyczerpał względem Odwołującego procedury uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Menedżera BIM. Odwołujący, odnosząc się do pierwszej z poruszonych powyżej kwestii wskazywał, że Zamawiający dokonał rozszerzenia zastosowania pojęcia "kompletnej dokumentacji", która została określona w SIW Z. Zauważał, że definicja ustanowiona w pkt 6.2 ppkt 2 lit. c II SIW Z odnosi się kompletów dokumentacji projektowej "na których wykonanie przez osoby, które Zamawiający zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia, a które to osoby zostały wskazane w „Wykazie osób..”, wykonawca powołuje się na potrzeby wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu (i kryteriów oceny ofert)." Powyższa definicja ma zastosowanie wyłącznie do doświadczenia Projektantów, jakimi winien legitymować się wykonawca. Definicja natomiast nie ma zastosowania m.in. do Menadżera BIM, o czym świadczy m.in. umiejscowienie tej definicji w SIW Z - znajduje się ona pod wymaganiami ustanowionymi dla kadry projektowej (pkt 6.2. ppkt 2) pkkt lit. c. II SIW Z), a nie menadżerskiej (pkt 6.2. ppkt 2) lit. c IV SIW Z). W świetle powyższego dokonywanie na tym etapie postępowania rozszerzenia tego wymagania również na innych członków personelu jest niedopuszczalne i de facto prowadzi do zmiany treści SIW Z po terminie składania ofert. Dodatkowo Odwołujący wskazywał, że Zamawiający dokonując definicji "kompletu dokumentacji" na potrzeby kryterium oceny ofert posłużył się zwrotem "w szczególności" ("Poprzez „komplety dokumentacji projektowej" nie należy rozumieć kolejnych kopii (tomów) dokumentacji projektowej dotyczących tego samego obiektu budowlanego. Komplet dokumentacji projektowej obejmuje komplet składający się w szczególności z projektu budowlanego i projektu wykonawczego dla jednego obiektu budowlanego") - co powoduje, że zakres dokumentów będących przedmiotem koordynacji nie ma charakteru ścisłego i nie zawęża się do zakresu dokumentów wymienionych przez Zamawiającego (katalog otwarty). Aktualnie Zamawiający dokonuje zawężenia warunku, co jest niedopuszczalne na tym etapie postępowania. Zdaniem Odwołującego gdyby intencją Zamawiającego było wykazanie się doświadczeniem w nadzorowaniu opracowania całego projektu winien użyć innych słów takich jak np. "składający się z minimum". Na kanwie niniejszego stanu faktycznego dokumentacja projektowa, jako komplet została opracowana na potrzeby jednego obiektu budowalnego i obejmowała konieczność wykonania prac w obrębie wszystkich projektów i branż. Następnie zauważenia wymaga, że okoliczność, że podwykonawca wskazanej spółki nie był odpowiedzialny za wykonanie wszystkich projektów branżowych pozostaje bez wpływu na ocenę doświadczenia Menedżera BIM. Wskazać, bowiem należy, że podwykonawcy zostało powierzone wykonanie projektów instalacyjnych niemalże we wszystkich branżach, co wymagało dokonania ich wzajemnej weryfikacji oraz skoordynowania wykonanych projektów z pozostałymi projektami oraz usuwania ewentualnych kolizji. Zakres wykonanych przez podwykonawcę prac wymagał, zatem podjęcia działań w obrębie wszystkich elementów dokumentacji projektowej - całego "kompletu dokumentacji" i jej kompletnej weryfikacji (w tym przeniesienia do modelu BIM). Odwołujący wskazywał, że w praktyce to właśnie w przypadku projektów branżowych wykorzystanie modelu BIM pozwala na optymalizacje prac związanych z wykonaniem opracowania projektowego. Sam Zamawiający zdefiniował, że BIM koordynator ma być odpowiedzialny za koordynację modeli branżowych, więc wykazane doświadczenie jest adekwatne do funkcji, którą ma sprawować Menadżer BIM. Odwołujący wyjaśnił również, że wykorzystanie przy projektowaniu oprogramowania Autocad nie wyłącza możliwości wykonania projektów w oparciu o metodologię BIM. Przy tworzeniu modeli projektowych w oprogramowaniu Autocad, istnieje możliwość wykorzystania nakładki modelującej BIM - MagiCad , która umożliwia w takiej sytuacji wykonanie modeli BIM. Programy niewymagające już nakładek BIM (Revit, ArchiCad) pojawiły się dopiero od roku 2008 r. Do dziś część projektantów wymieniło oprogramowanie, ale znaczna część rynku pozostała przy AutoCAD-zie z nakładkami BIM, stąd prawdopodobnie pojawiły się wątpliwości zarówno ze strony WARBUD S.A., jak i Zamawiającego w zakresie możliwości koordynacji wykonania kompletu dokumentacji projektowej z zastosowaniem technologii BIM w przypadku, w którym dokumentacja ta została przygotowana dla inwestora w programie AutoCad. W przypadku wykorzystania nakładki BIM, finalny produkt tj. opracowanie dokumentacji projektowej, jako drukowany rysunek 2D, powstaje z modeli 3D/BIM poprzez „ciecia i rzuty" modelu w każdym oprogramowaniu, tak samo i w formie 2D. Przy czym mając tylko plik 2D nie da się stwierdzić, czy finalny produkt był modelowany w Revit, Autocad, Bentley, czy MagiCad. Nadto Odwołujący podnosił, że dla możliwości wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp niezbędnym jest wcześniejsze wyczerpanie procedury wynikającej z art. 26 ust. 3 Pzp, która jest w takim przypadku obligatoryjna. Odwołujący stwierdził, że nie istnieją podstawy do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a w takim przypadku Zamawiający nie miał także podstaw prawnych do odstąpienia od wdrożenia procedury wezwania Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp do uzupełnienia wykazu osób w zakresie wykazania się dysponowaniem osoby dedykowanej na stanowisko Menadżera BIM. Tak zaś winien postąpić, jeżeli uznałby, że doświadczenie Pana Ł. nie czyni zadość wymaganiom wskazanym w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c. IV SIWZ. 3.Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp z uwagi na zaniechanie uznania oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. Zaniechanie dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej stanowi jednocześnie naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wynikającej z art. 7 ust. 1 Pzp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający w toku prowadzonego postępowania podejmował szereg działań, które miały na celu ograniczenie lub utrudnienie Odwołującemu dostępu do zamówienia. Powyżej opisane naruszenie należy identyfikować z takimi czynnościami Zamawiającego jak opieranie swojej decyzji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania wyłącznie w twierdzeniach konkurenta Odwołującego, czy też dokonywanie zmiany interpretacji SIW Z na niekorzyść Odwołującego po terminie składania ofert z naruszeniem art. 38 ust. 4 Pzp, czy też zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Sam sposób procedowania postępowania wyjaśniającego, w którym Zamawiający nie ujawnił, jakiego rodzaju informacje stanowią przedmiot jego wątpliwości, jak również zaniechanie wskazania źródła otrzymanych informacji świadczy o tym, że Zamawiający działał w sposób ukierunkowany, nie dając Odwołującemu możliwości wykazania prawidłowości swoich twierdzeń. W ocenie Odwołującego niepodważalnym faktem świadczącym o tym, że Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców jest okoliczność, że pozytywnie ocenił doświadczenie osoby wskazanej przez spółkę WARBUD S.A. na stanowisko Menadżera BIM, który w ofercie powołał się na doświadczenie osoby Pana M. A. w koordynowaniu określonych prac projektowych. Odwołujący wskazywał, że o ile Zamawiający dokonał weryfikacji doświadczenia personelu Odwołującego, to z nieznanych powodów zaniechał takiej weryfikacji w stosunku do drugiego z wykonawców WARBUD S.A., automatycznie przyjmując, że wszystkie wskazane przez tego wykonawcę informacje są prawdziwe i nie wymagają podjęcia czynności analizy ich zgodności z rzeczywistością. Powyższe działanie w sposób całkowicie nieuzasadniony stawia WARBUD S.A. w uprzywilejowanej sytuacji względem Odwołującego. Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego naruszało zasadę obiektywizmu, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, co potwierdza zasadność zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. W dniu 23 grudnia 2020 r. do Izby ze strony Zamawiającego wpłynęła odpowiedź na odwołania, w ramach której Zamawiający odpowiadając na odwołania wniesione przez: Konsorcjum Porr oraz Konsorcjum Warbud wskazał, m. in., że: A. W odniesieniu do zarzutów podniesionych przez konsorcjum Porr: Zamawiający wyjaśnił, że dokonując wykluczenia Odwołującego z udziału w postepowaniu, wyjaśnił powody swojej decyzji i odwołał się do dokumentów znajdujących się w aktach postępowania. Zamawiający stwierdził, że w jego ocenie, na podstawie przedłożonych mu dokumentów, doszedł do wniosku, że Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku w udziału w postepowaniu, z uwagi na brak wymaganego w SIW Z dysponowania osobom z wymaganym doświadczeniem Menedżera BIM. Drugim zarzutem Odwołującego jest ewentualne zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia wykazu osób w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko Menadżera BIM. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący stara się wykreować w odwołaniu przeświadczenie, że treść SIW Z w odniesieniu do opisu warunku udziału osoby mającej pełnić obowiązku Menadżera BIM, może być różnie interpretowana. Zamawiający jednoznacznie wskazał, że określił w SIW Z, iż osoba skierowana do realizacji zamówienia w technologii BIM ma legitymizować się doświadczeniem w wykonaniu kompletnej dokumentacji projektowanej w technologii BIM. Odwołujący nie przedstawił dokumentów potwierdzających, że zgłoszony Paweł Ł. posiada doświadczenie w przygotowaniu kompletnej dokumentacji projektowej w technologii BIM. Zamawiający nie jest zobowiązany do poszukiwania za Odwołującego prawidłowo sporządzonych dokumentów, które wykazywałyby deklarowane w ofercie spełnianie warunków w postepowaniu. Należy zauważyć, że treść odwołania sprowadza się do skierowania uwagi na rzekome różne możliwości interpretacji zapisów SIW Z, a nie na wykazywaniu, że Odwołujący może skierować do realizacji zamówienia osobę posiadającą doświadczenie w wykonaniu kompletnej dokumentacji projektowej w technologii BIM. Podsumowując Zamawiający stwierdził, że pozostawia ocenie Krajowej Izbie Odwoławczej decyzję, co do oceny trafności zarzutów Odwołującego. B. W odniesieniu do zarzutów podniesionych przez Konsorcjum Warbud: Zamawiający wskazywał, że dokonał analizy podnoszonych zarzutów po ich otrzymaniu i ocena przedstawionych przez Konsorcjum Porr dokumentów w ocenie Zamawiającego, pozwala na uznanie, że w tym zakresie Konsorcjum Porr spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający analizował przesłankę wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Wnioski analizy w ocenie Zamawiającego nie dawały podstawy do przyjęcia kwalifikowanej postaci winy. Zamawiający uznał, że na etapie przygotowywania oferty lider Konsorcjum korzysta z materiałów przygotowanych mu przez podmioty, których doświadczenie będzie wykorzystywane w toku realizacji inwestycji. Możliwe jest, zatem, że uczestnicy celowo wprowadzili lidera Konsorcjum w błąd, jednak Zamawiający na tym etapie postępowania nie ustalił, aby kwalifikowaną postać winy można było przypisać wszystkim uczestnikom Konsorcjum Porr. Podsumowując powyższe, Zamawiający podkreślał, że dokonując czynności w postepowaniu, miał na uwadze prawa i obowiązki swoje i uczestników postępowania. Celem Zamawiającego było kontynuowanie postepowania o udzielenie zamówienia i możliwie sprawne przeprowadzenie inwestycji. Budowa nowego szpitala dla miasta Poznań i województwa wielkopolskiego jest inwestycją niezbędną dla świadczenia usług zdrowotnych na wysokim poziomie w nowoczesnym obiekcie. Zamawiający stwierdził, że nie odmawia uczestnikom postepowania dostępu do zamówienia, ani nie kwestionuje ich dużego doświadczenia, jako wykonawców skomplikowanych obiektów budowlanych. Na obecnym etapie postępowania przetargowego, konieczne jest zbadanie przez niezależnych arbitrów, czy wzajemne zastrzeżenia wykonawców podnoszone w toku postępowania, są uzasadnione i wymagają od Zamawiającego podejmowania czynności wykluczenia lub zaniechania wykluczenia uczestników postepowania. Zamawiający stwierdził, że na etapie oceny SIW Z przez Krajową Izbę Odwoławczą, Odwołujący nie podnosił wątpliwości, co do sposobu rozumienia wymagań dotyczących Menadżera BIM i definicji powierzchni użytkowej wymaganej przez Zamawiającego. Na obecnym etapie postępowania Zamawiający wnosi o rozstrzygnięcie przez KIO czy takie wątpliwości występują i powinny być rozstrzygnięte na korzyść wykonawców. W dniu 12 stycznia 2021 r. do Izby wpłynęło pismo procesowe wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (dalej: “Konsorcjum Warbud” lub „Przystępujący”), w który wnosił o oddalenie zarzutów odwołania w całości prezentując stosowną argumentacje na poparcie zajętego stanowiska. KIO 3252/20 W dniu 7 grudnia 2020 r. Konsorcjum firm: 1. Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. CITINEA Sociètè par actions simplifièe (Sociètè á associè unique) z siedzibą w Villeurbanne, Francja (dalej: “Konsorcjum Warbud” lub „Odwołujący”), wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie zaniechań i czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu, że w toku postępowania naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wskazania wszystkich podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: Porr S.A. z siedzibą w Warszawie, Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (dalej: „Konsorcjum Porr" lub „Przystępujący”) w związku z naruszeniem następujących przepisów ustawy: 1.art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Porr, pomimo, iż wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, tj. informacje dotyczące doświadczenia osób wskazanych na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej - koordynatora zespołu projektowego oraz technologa medycznego, które to doświadczenie było punktowane w ramach kryterium oceny ofert; 2.art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia z postępowania Konsorcjum Porr również na tej podstawie, pomimo, iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko specjalisty BIM; 3.art. 7 ust. 1 Pzp przez niezapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy); 4.art. 8 ust. 3 Pzp przez uznanie, że wyjaśnienia złożone na wezwanie Zamawiającego, przez Konsorcjum Porr zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności poinformowania o wyniku postępowania w celu uzupełnienia zawiadomienia w zakresie wymaganym przez art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp o wszystkie podstawy prawne i faktyczne wykluczenia Konsorcjum Porr; -dokonania powtórnej czynności badania i oceny oferty Konsorcjum Porr z uwzględnieniem zarzutów zawartych w odwołaniu w celu dopełnienia czynności wykluczenia Konsorcjum Porr w oparciu o wszystkie podstawy prawne i faktyczne oraz w celu uzupełnienia informacji o wykluczeniu ww. wykonawcy o wszystkie podstawy prawne i faktyczne, zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp; -ujawnienie wyjaśnień Konsorcjum Porr, wraz z załącznikami, złożonych na wezwanie Zamawiającego, jako niezawierających tajemnicy przedsiębiorstwa. W treści uzasadnienia Odwołujący podnosił m. in, że: 1.Zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Porr w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd w zakresie informacji dotyczących doświadczenia osób wskazanych na stanowiska: technologa medycznego Pani I. Z. oraz na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej - koordynator zespołu projektowego Pana S. G. . Odwołujący wyjaśniał, że informacje podanie w wykazie osób będą również stanowiły podstawę przyznawania punktów w ramach kryterium oceny ofert. Zatem podanie informacji niezgodnych ze stanem faktycznym powinno skutkować wykluczeniem Konsorcjum Porr z postępowania. a)Doświadczenie Pani I. Z. . Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Porr do pełnienia funkcji technologa medycznego wskazało Panią I. Z. jednak nie wszystkie inwestycje wskazane w wykazie spełniają wymagania Zamawiającego opisane w specyfikacji. I tak odpowiednio. Jako pierwsze Odwołujący kwestionował doświadczenie Pani I. Z. uwzględniające funkcję technologa medycznego przy opracowaniu projektu technologii medycznej dla kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze (pow. użytkowa: ponad 13 000m 2) dotyczące Szpitala Uniwersyteckiego im. Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze sp. z o.o. w zakresie budowy obiektu budowlanego ul. Zyty 26, 65-046 Zielona Góra. Z informacji uzyskanych przez Konsorcjum Warbud wynikało, że Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej dla budowanego budynku Szpitala o powierzchni użytkowej 9.938,8 m2 (Centrum Zdrowia Matki i Dziecka w Szpitalu Uniwersyteckim im Karola Marcinkowskiego w Zielonej Górze). Natomiast na podstawie oddzielnej umowy Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej w ramach zadania: "Wykonanie pełnobranżowej dokumentacji projektowej przebudowy i rozmieszczenia oddziałów szpitalnych w budynku L w ramach zadania inwestycyjnego pn.: "Modernizacja budynku L - etap II (Onkologia) w Szpitalu Uniwersyteckim" o powierzchni użytkowej 3.754,2 m2. Zdaniem Odwołującego projekt ten nie może być uznany za potwierdzający spełnienie warunków/kryteriów gdyż został wykonany na podstawie oddzielnej umowy, więc trudno uznać, iż należał do tego samego „kompletu" dokumentacji, a ponadto nie dotyczył budowy obiektu budowlanego, jak wymagał Zamawiający, lecz jego przebudowy - remontu. Tym samym wykonana przez Panią I. Z. dokumentacja dotycząca budowy obiektu budowlanego nie odpowiada wymaganej przez Zamawiającego powierzchni. Zdaniem Odwołującego Konsorcjum Porr jednoznacznie wskazało w wykazie, iż całe doświadczenie dotyczy powierzchni wybudowanej (a nie przebudowanej), to tym samym wprowadziło Zamawiającego w błąd w tym zakresie. W odniesieniu do doświadczenia Pani I. Z. Odwołujący kolejno podnosił zarzuty względem projektu realizowanego na rzecz Śląskiego Ośrodka Kliniczno-Naukowy Zapobiegania i Leczenia Chorób Środowiskowych, Cywilizacyjnych i Wieku Podeszłego im. Prof. Zbigniewa Religiw zakresie budowy obiektu budowlanego ul. M. Curie - Skłodowskiej 9, 41800 Zabrze w odniesieniu do funkcji technologa medycznego. Zakres prac: Opracowanie projektu technologii medycznej dla kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 16 000 m2". Zdaniem Konsorcjum Warbud wskazany w wykazie projekt nie dotyczy budynku o powierzchni co najmniej 12 000 m2. Jak wynika z informacji przekazanych przez Zamawiającego Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej budynku Śląskiego Ośrodka Kliniczno-Naukowego Zapobiegania i Leczenia Chorób Środowiskowych, Cywilizacyjnych i Wieku Podeszłego im. prof. Zbigniewa Religii, o powierzchni użytkowej budynku Szpitala 7.856,0 m2. Zatem projekt ten nie spełnia wymagań Zamawiającego w zakresie powierzchni. Kolejno Odwołujący wskazywał, że co prawda również w 2012 r. Pani I. Z. wykonała projekt technologii medycznej budynku C dla "Rozbudowy Śląskiego Centrum Chorób Serca w Zabrzu" o powierzchni netto 8.414,9 m2 (powierzchnia użytkowa znacznie mniejsza). Przedmiotowy projekt nie wchodził jednak w zakres inwestycji wskazanej, przez Konsorcjum Porr w wykazie gdyż, zgodne z informacją przekazaną przez Zamawiającego, został wykonany siedem lat wcześniej, tj. w 2012 r. W związku z faktem, iż jest to inna inwestycja, niż ta, która została wskazana w wykazie, Zamawiający nie może wziąć jej pod uwagę w ramach oceny oferty w tym kryterium, prowadziłoby to, bowiem, do niedozwolonej zmiany jej treści. Ponadto inwestycja z 2012 r. została wykonana na podstawie innej umowy, wiele lat wcześniej, nie ma, zatem możliwości „zsumowania" powierzchni obu budynków, a obie dokumentacje nie stanowią „kompletu”, o którym mowa w kryterium. Powyższe oznacza również, iż przedstawione w wykazie informacje wprowadziły Zamawiającego w błąd, co do faktycznej powierzchni, której dotyczył wskazany w wykazie projekt. b)Doświadczenie Pana S. G., jako osoby wskazana na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej koordynator zespołu projektowego. Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Porr na ww. stanowisko wskazało Pana S. G. . Jednak, jak wynika z informacji uzyskanych przez Konsorcjum Warbud, nie wszystkie inwestycje wskazane w wykazie spełniają wymagania Zamawiającego. W zakresie wykonania kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: Koncepcje, projekty budowlane, projekty wykonawcze (pow. użytkowa: 12 040 m 2) dla Szpitala Wojewódzkiego w Chełmie, jako projektant w zakresie budowa obiektu budowlanego, ul. Szpitalnej 53, 20-100 Chełm. Odwołujący stwierdził, że z informacji, które posiada wynika, że projektowany obiekt nie posiada powierzchni wskazanej przez Konsorcjum Porr. W ramach ww. inwestycji powstawały projekty budowlane oddzielnie dla budynków A, G, H, E czy bunkru instalacyjnego. Poszczególne budynki mają następujące powierzchnie: Budynek A: 8405,4 m2, Budynek G: 406,1 m2, Budynek H: 1628,4 m2 z czego 711 m2 stanowi podziemie z przestrzenią instalacyjną oraz kablownią, Budynek E: 540,4 m2, Bunkier Instalacyjny: 163,3 m2, natomiast ich łączna powierzchnia użytkowa wynosi zaledwie 11.143,6 m 2. Tym samym zdaniem Odwołującego Pan S. G. nie wykonał projektu obiektu budowlanego o powierzchni 12.000 m2. Kolejno Odwołujący podnosił zarzuty względem projektu pn.: „Wykonanie kompletu dokumentacji projektowej zawierającej: projekty budowlane, projekty wykonawcze (pow. użytkowa: 16 599 m 2) dla Szpital Specjalistyczny im. Św. Rodziny SPZOZ jako projektant w zakresie budowa obiektu budowlanego ul. Madalińskiego 25-544 Warszawa. Odwołujący stwierdził, że z informacji przekazanej przez Zamawiającego wynika, iż Pan S. G. wykonał projekt zamienny budowlany i wykonawczy dla drugiej części budowanego budynku A2 szpitala, którego powierzchnia użytkowa, dla której uzyskano pozwolenie na użytkowanie, wynosi: 6.929,7 m2 (Decyzja nr IIOT/447/U/2014). Zamienne pozwolenie na budowę nr 492/B/2013 datuje się na 28.10.2013 r. Konstrukcja całego budynku A2 oraz pierwsza część realizacji została wykonana na podstawie projektu budowlanego autorstwa B. S. oraz projektu wykonawczego T. Z. i uzyskała pozwolenie na użytkowanie - Decyzją Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla m.st. Warszawa nr IIOT/243/U2011 z dnia 08.08.2011 r. oraz Decyzją nr IIOT/164/U2013 z dnia 10.05.2013 r. Pan S. G. wykonał również komplet dokumentacji projektowej na przebudowę pomieszczeń oddziałów w starym budynku – A1 Szpitala, istniejącego budynku o powierzchni użytkowej podanej przez Zamawiającego na podstawie projektu budowlanego: 4.784,68 m2. Potwierdzeniem wykonania projektu budowlanego i wykonawczego dla przebudowy jest decyzja nr 110T/201/U/2016 umarzająca postępowanie administracyjne w sprawie wniosku o pozwolenie na użytkowanie. Jednak zgodnie z treścią warunku i kryterium, Zamawiający wymagał doświadczenia w wykonaniu dokumentacji projektowej dotyczącej budowy, a nie przebudowy szpitala. Tym samym wykonana przez Pana G. dokumentacja dotycząca budowy obiektu budowlanego nie odpowiada wymaganej przez Zamawiającego powierzchni. 2.Wykluczenie Konsorcjum PORR na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w związku z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczących doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko specjalisty BIM wymaganego na spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz punktowanego w ramach kryterium oceny ofert. Odwołujący podnosił, że Zamawiający wykluczył Konsorcjum Porr na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. Z ostrożności procesowej Odwołujący stwierdził, iż podstawą prawną wykluczenia, z uwagi na zaistniały stan faktyczny, powinien być również art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, ponieważ informacje dotyczący osoby wskazanej na stanowisko Specjalisty BIM dotyczą również warunków udziału w postępowaniu. 3.Zarzut dotyczący niezasadnego zastrzeżenia wyjaśnień, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący podniósł, że Konsorcjum Porr zastrzegło, jako tajemnicę przedsiębiorstwa treść wyjaśnień złożonych na wezwanie Zamawiającego. Z uwagi na etap postępowania (nie było wyboru oferty najkorzystniejszej), Odwołujący nie miał możliwości zapoznania się z przedmiotowymi wyjaśnieniami, jednak z pisma Zamawiającego z dnia 27 listopada 2020r. powziął wiadomość, iż wyjaśnienia te zostały zastrzeżone, a Zamawiający uznał to zastrzeżenie za skuteczne. Zdaniem Odwołującego zastrzeżenie to jest nieuprawnione. Konsorcjum Porr zastrzegło wyjaśnienia, które odnoszą się do jawnych informacji zamieszczonych w wykazie osób. Dodatkowo, większość z ww. informacji dotyczy inwestycji realizowanych ze środków publicznych w trybie zamówień publicznych, które jako takie są jawne. Ta sama zasada jawności dotyczy osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w procesie budowlanym, w tym projektantów. Ponadto Konsorcjum Porr podało w wykazie informacje dotyczące tych inwestycji. Tym samym brak było podstaw uznania wyjaśnień w tym zakresie, jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba wskazuje, iż powyżej przy przytoczeniu opisu zarzutów i uzasadnienia odwołania o sygn. akt KIO 3222/20 przytoczyła stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, wniesione do Izby w dniu 23 grudnia 2020 r., które dotyczyło również odwołania o sygn. akt KIO 3252/20. W dniu 22 grudnia 2020 r. do Izby wpłynęło pismo procesowe wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, jako Konsorcjum firm: 1. PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, 2. Vamed Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3. VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH z siedzibą w Wiedniu, Austria (dalej: „Konsorcjum Porr” lub „Przystępujący”), w który wnosił o oddalenie zarzutów odwołania w całości prezentując stosowną argumentacje na poparcie zajętego stanowiska. Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przedstawioną przez Zamawiającego, złożone dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępujących złożone w pismach procesowych oraz na posiedzeniu i rozprawie Izba ustaliła i zważyła, co następuje. KIO 3222/20 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. 1.Zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp. Po wszechstronnym i wyczerpującym zbadaniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp w konsekwencji również przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. Na podstawie dokumentacji postępowania oraz złożonych dowodów Izba ustaliła następujący stan faktyczny w rozpoznawanej sprawie. Nie było sporne między stronami, że treścią pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV Zamawiający wymagał wykazania się przez wykonawców zainteresowanych uzyskaniem zamówienia dysponowaniem kadrą spełniającą określone w SIW Z wymagania. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy wykazali się dysponowaniem m.in. Menedżerem BIM z następującym doświadczeniem: „ 2) zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że: (...) IV. Specjaliści BIM dysponuje osobą, którą Wykonawca zamierza skierować do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji Menedżera BIM, posiadającą wykształcenie wyższe, która posiada wiedzę na temat wykorzystywania technologii BIM do wykonywania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych oraz doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu tej technologii, a w szczególności koordynowała wykonanie w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy co najmniej jednego budynku użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2". Zamawiający w pkt 14.2 ppkt 3b) SIWZ wskazał, że będzie premiował dodatkowe doświadczenie osoby wskazanej na stanowisko Menedżera BIM w następujący sposób, że przyzna punkty ramach tego podkryterium w przypadku posiadania przez osobę, którą wykonawca skieruje do realizacji niniejszego zamówienia w funkcji Menedżera BIM, doświadczenia polegającego na koordynowaniu prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej (obejmujących w szczególności projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla następującej liczby budynków użyteczności publicznej (w rozumieniu w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej co najmniej 12.000 m2 każdy: (...)”. Konsorcjum Warbud w złożonym wykazie osób do pełnienia funkcji Menadżera BIM wskazał Pana P. Ł. . W ostatniej kolumnie wykazu pt. „Doświadczenie o jakim mowa (…)” wykonawca podał: "Posiada wykształcenie wyższe oraz wiedzę na temat wykorzystywania technologii BIM do wykonywania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych oraz doświadczenie w praktycznym wykorzystywaniu tej technologii, a w szczególności koordynował wykonanie w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej (obejmującej w szczególności projekt budowlany i projekt wykonawczy) dla budowy co najmniej dwóch budynków użyteczności publicznej w rozumieniu Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 każdy, tj.: 1.Nazwa projektu: Galeria Handlowa Poznań City Center - użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Matyi 2, 61-586 Poznań. Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 55 000 m2. 2.Nazwa projektu: Galeria handlowa CHR SUWAŁKI PLAZA - użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Generała Józefa Dwernickiego 15, 16-400 Suwałki, Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 60 000 m2. 3.Nazwa projektu: Galeria handlowa CHR ZGORZELEC PLAZA - użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Armii Krajowej 52a, 59-900 Zgorzelec. Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze. Pow. użytkowa: ponad 35 000 m2. 4.Nazwa projektu: Galeria handlowa CHR TORUŃ PLAZA- użyteczność publiczna - Budowa obiektu budowlanego ul. Broniewskiego 90,87-100 Toruń. Zakres prac: Koordynacja prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej obejmującej w szczególności: projekty budowlane oraz projekty wykonawcze Pow. użytkowa: ponad 100 000 m2. W toku prowadzonego postępowania w dniu 9 listopada 2020 r. Zamawiający otrzymał ze strony Konsorcjum Warbud pismo wskazujące, iż Konsorcjum Porr w zakresie informacji dotyczących doświadczenia osób wskazanych na stanowisko Menedżera BIM, technologa medycznego oraz projektanta w branży architektonicznej przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. Zamawiający w dniu 12 listopada 2020 r. wezwało Odwołującego do złożenia wyjaśnień. Pismem z dnia 18.11.2020 r. Konsorcjum Porr złożyło wyjaśnienia oraz przedstawił dowody na ich poparcie. Powyższe wyjaśnienia wraz dowodami zostały objęte przez wykonawcę klauzulą „Tajemnica przedsiębiorstwa”. Zamawiający w dniu 27 listopada 2020 r. poinformował Konsorcjum Porr o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. W uzasadnieniu odnosząc się do wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Porr wskazał m. in., że: „ (…) Z ich treści nie wynika, aby P. Ł. posiadał doświadczenie, na które powołuje się w treści złożonej oferty. Na podstawie przedstawionych dokumentów oraz publicznych zbiorów (Krajowy Rejestr Sądowy; portale social media) zamawiający ustalił następujący stan faktyczny. Przedstawione dokumenty nie potwierdzają, że P. Ł. posiada doświadczenie menadżera BIM w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Deklarowane przez konsorcjum, którego liderem jest PORR S.A. doświadczenie P. Ł. nie znajduje potwierdzenia w przedstawionych przez konsorcjum dokumentach i wyjaśnieniach. Z żadnego z przedłożonych dokumentów, nie wynika, aby przy projektowaniu ww. inwestycji była wykorzystywana technologia BIM. Ponadto z przedstawionych dokumentów nie wynika, by podmioty w nich wymienione (które udzieliły referencji P. Ł.) wykonały kompletną dokumentację projektową obejmującą w całości projekt budowlany i wykonawczy. Z treści tych dokumentów wynika, że podwykonawca spółki IMB Asymetria Spółka z o.o. i Wspólnicy Spółka komandytowa wykonywał jedynie część dokumentacji projektowej w zakresie instalacji wewnętrznych (dotyczy Galerii Handlowej CHR Toruń Plaza). Treść przedstawionych dokumentów, np. dotyczących Galerii Handlowej CHR Toruń Plaza wskazuje, że dokumentacja winna być wykonana w całości przy wykorzystaniu oprogramowania Autocad. Ponadto przedstawione przez konsorcjum PORR referencje są niewiarygodne. Po pierwsze pochodzą od osoby, która zgodnie z odpisem z KRS dla spółki Pentagram Architekci sp. z o.o. sp. k. w Poznaniu nie jest uprawniona do reprezentacji ww. spółki i nie może udzielać referencji w jej imieniu (dotyczy Centrum Handlowe CHR Suwałki Plaza, CHR Zgorzelec Plaza i Centrum Handlowe Poznań City Center). Ponadto sporządzone referencje pozostają w sprzeczności z oświadczeniem obecnego członka zarządu Pentagram Architekci Sp. z o.o. sp. k. (przekazanym zamawiającemu przez Warbud S.A. i dotyczącym CHR Suwałki Plaza, CHR Zgorzelec Plaza), który wskazał, że przy realizacji dokumentacji projektowej dla ww. inwestycji, nie była wykorzystywana technologia BIM. Ponadto referencje byłego członka zarządu Pentagram Architekci sp. z o.o., które dotyczą lat 2002-2014, zastały udzielone podmiotowi, który zgodnie z odpisem z KRS powstał dopiero w 2008 r. Analiza treści oferty złożonej przez Konsorcjum PORR S.A. – Lider, Vamed Polska Sp. z o.o. – Partner i VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH – Partner, prowadzi do wniosku, że zamawiający został wprowadzony w błąd odniesieniu do oświadczeń składanych zamawiającemu przez Konsorcjum o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Wskazany przez Konsorcjum P. Ł. jako menadżer BIM, nie wykazał doświadczenia w zakresie koordynowania wykonania kompletnej dokumentacji projektowej i z pewnością nie spełnia warunków stawianych w SIW Z takiej osobie. Zamawiający dokonał wnikliwej analizy dokumentów jakie zostały mu przedłożone w toku postępowania. Z ich treści wynika niezbicie, że Pan P. Ł. nie wykonywał projektów budowalnych i wykonawczych w technologii BIM dla inwestycji wskazanych przez Konsorcjum. Żaden z tych przedstawionych przez konsorcjum dokumentów, jak umowy, faktury i protokoły odbiorów projektów, których treść PORR S.A. zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa nie potwierdzają, że były one wykonane w technologii BIM. W konsekwencji powyższego, zamawiający uznał, że: 1)Wykaz osób przygotowany przez konsorcjum, jest niezgodny z SIW Z – punkt 7.3 litera e w związku z treścią załącznika nr 6. W złożonej ofercie (wykaz osób) konsorcjum nie podało zgodnie z SIW Z funkcji i okresów, w których P. Ł. pełnił swoje funkcje. 2)Konsorcjum PORR nie wskazało osoby na stanowisko menadżera BIM, która spełniałaby wymogi siwz. Na podstawie tak ustalonego stanu faktycznego, zamawiający uznał, że zachodzą przesłanki do wykluczenia konsorcjum na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. (…)” Oświadczenia składane przez PORR S.A. w imieniu konsorcjum: 1)w zakresie doświadczenia P. Ł. są niezgodne z rzeczywistym stanem. Posiadane przez zamawiającego dokumenty potwierdzają, że P. Ł. nie brał udziału w inwestycjach wskazanych przez niego i konsorcjum jako menadżer BIM. Ponadto z dokumentów wynika, że w procesie tworzenia kompletnego projektu budowlanego i wykonawczego dla powołanych inwestycji, nie była stosowana technologia BIM; 2)zamawiający uzależnił udział w postępowaniu przetargowym od wykazania się przez oferenta dysponowaniem osobą mającą doświadczenie w stosowaniu technologii BIM w zakresie opisanym w pkt 6.2.2. lit. c pkt IV. Ponieważ oferta konsorcjum była najtańsza, to zamawiający prowadził szczegółową analizę jej treści. Wprowadzenie zamawiającego w błąd powoduje, że konsorcjum nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nadto ta okoliczność oznacza obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych; 3)okoliczności sprawy wskazują, że postępowaniu konsorcjum można przypisać winę w przygotowaniu treści oferty. Jako profesjonalista konsorcjum jest zobowiązane do zbadania czy oświadczenia składane przez jego członków i osoby, którym ma być powierzone wykonywanie umowy z zamawiającym, przedstawiają prawdziwe informacje co do ich doświadczenia, a w konsekwencji czy spełniają warunki udziału w postępowaniu przetargowym określone w siwz. Konsorcjum pomimo wezwania do złożenia wyjaśnień nie przedstawiło dokumentów, które potwierdzałyby, że zawarte w ofercie oświadczenia co do doświadczenia menadżera BIM są zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. Wobec powyższego na skutek ziszczenia się przesłanek do wykluczenia konsorcjum PORR S.A. – Lider, Vamed Polska Sp. z o.o. – Partner i VAMED Standortentwicklung und Engineering GmbH – Partner, zamawiający wyklucza konsorcjum z udziału w postępowaniu nr PN-52/20 prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na Budowę Centralnego Zintegrowanego Szpitala Klinicznego w Poznaniu - centrum medycyny interwencyjnej (etap I CZSK) w zakresie Modułów 1, 2a, 2b i 3b w formule „zaprojektuj i wybuduj”. W zakresie zgłoszonego zarzutu w toku rozprawy zostały złożone przez Konsorcjum Porr następujące dokumenty, które w części zostały zastrzeżone przez wykonawcę, jako zawierające informacje o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa: 1.komplet faktur (objęte tajemnicą przedsiębiorstwa), 2.wydruki komputerowe z dokumentacji technicznej (objęte tajemnica przedsiębiorstwa), 3.pismo z dnia 5 stycznia 2021 r., pochodzące ze Samodzielnego Publicznego Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Chełmie wraz z pismem z dnia 23.12.2020 r. „Wniosek o udzielenie informacji publicznej”, 4.„Umowa o dzieło” (4 szt.): a)z dnia 27.08.2010 r. zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibę w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 27.08.2010 r. dotycząca projektu budowlanego i wykonawczego obiektu CH Poznań City Center i Zintegrowane Centrum Komunikacyjne „Poznań Główny”; b)z dnia 12.11.2007 r. zawarta pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą AIRTECH P. W. z siedzibą w Poznaniu (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) dotyczących projektu budowlanego i wykonawczego obiektu Centrum Handlowe „Suwałki Plaza”; c)z dnia 30.12.2007 r. zawarta pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą AIRTECH P. W. z siedzibą w Poznaniu (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) dotycząca projektu budowlanego i wykonawczego obiektu Centrum Handlowe „Zgorzelec Plaza”; d)zawarta dnia 08.02.2008 r. pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą AIRTECH P. W. z siedzibą w Poznaniu (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) dotycząca projektu budowlanego i wykonawczego obiektu Centrum Handlowe „Toruń Plaza”. w których podano m. in: „§ 1 Wykonawca zobowiązuje się do wykonania dla Zlecającego dzieła – 1.wykonanie modeli BIM (3D) na podstawie dostarczonych przez Zlecającego rysunków 2D, w zakresie: a)architektury, b)konstrukcji c)Instalacji elektrycznych i sanitarnych, (…) 2.koordynacji przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, polegającej na: a)wskazaniu w modelu kolizji zaistniałych w modelu, b)zaproponowaniu zmian przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, a)wprowadzeniu do modelu zmian przebiegu instalacji w uzgodnieniu z Generalnym Projektantem Instalacji – P. W. ”. Do ww. umów załączono protokołu przekazania dzieła. 5.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy P. W. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 04.04.2010 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemców „New Yorker”. 6.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 16.09.2009 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemcy „Stokrotka”. 7.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 12.08.2011 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemcy „C&A”. 8.Umowa o dzieło zawarta pomiędzy W. Group Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (jako „Zlecającym”) a Panem P. Ł. (jako „Wykonawcą”) z dnia 12.08.2011 r. dotycząca projektów wykonawczych Fit-outów najemcy „Mango”. Konsorcjum Warbud w zakresie zarzutu dotyczącego doświadczenia Pana P. Ł. złożyło również komplet dowodów w skład, którego w części powielały się dokumenty złożone Zamawiającemu z pismem z dnia 9 listopada 2020 r., tj.: 1.Pismo z dnia 26.10.2020 od Pani R. S. – O. wraz z wnioskiem o udostepnie informacji z dnia 22.11.2020 r., 2.Referencje z dnia 4.11.2013 r. w języku angielskim wraz z tłumaczeniem na język polski, 3.Decyzja nr 247/11 z dnia 4.08.2011 r. o zatwierdzeniu projektu budowlanego i udzieleniu pozwolenia na budowę, 4.Decyzja nr 141/12/11 z dnia 20.04.2012 r. o zatwierdzeniu zmiany w projekcie budowlanym Zintegrowanego Centrum Komunikacyjnego na stacji Poznań Główny, 5.Decyzja nr 142/12/11 z dnia 20.04.2012 r. o zatwierdzeniu zmiany w projekcie budowlanym Zintegrowanego Centrum Komunikacyjnego na stacji Poznań Główny, 6.Pismo z dnia 23.10.2020 od Pana J. S. wraz z wnioskiem o udostępnienie informacji z dnia 22.10.2020 r. 7.Pozwolenie nr 102/09 z dnia 2.07.2009 r. 8.Pismo z dnia 09.11.2020 od Pana J. S. wraz z wnioskiem o udostępnienie informacji z dnia 6.11.2020 r. 9.Porozumienie z dnia 8 listopada 2019 r. zawarte pomiędzy Zgorzelec Plaza PVBRI II B.V. spółka komandytowa a J. S., 10.Pismo z dnia 28.10.2020 od Pana W. G. biuro projektowe IMB Asymetria dotyczące CH Plaza Toruń wraz z wnioskiem o udostępnienie informacji z dnia 27.10.2020 r. 11.Umowa o przeprowadzenie prac architektonicznych i projektowych zawarta w dniu 4 marca 2008 r. pomiędzy Toruń Plaza Sp. z o.o. a IMB Asymetria Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy Spółką komandytową w Krakowie. Konsorcjum Warbud złożyło również komplet dowodów dotyczących doświadczenia Pani I. Z. oraz Pana S. G., w skład którego wchodziła norma PN-ISO 9836:1997 oraz zapytania Warbud oraz odpowiedzi na owe pisma (tj. pismo z dnia 22.10.2020 r. nr SCCS/DT/11530/20, pismo z dnia 30.10.2020 r. nr TR.202.172.2020, pismo z dnia 2.11.2020 r. nr 2968/2020/SEK/SPR/20/001613/9, pismo z 7.12.2020 r. nr T202/50/2020 oraz wyciągi z dokumentacji projektowych oraz komplet wydanych w sprawach decyzji. Po wszechstronnym i wyczerpującym zbadaniu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp w konsekwencji również przepisu art. 26 ust. 3 Pzp. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Zaś według art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Natomiast przepis art. 26 ust. 3 Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a załączniki do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 rodzaje dokumentów żądanych w postępowaniu od wykonawców ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba, że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Na wstępie przedstawionych rozważań Izba wskazuje, że Zamawiający w treści postawionego warunku udziału w postępowaniu, który odnosił się do Menadżer BIM wprost i szczegółowo opisał swoje wymagania w omawianym zakresie. Zamawiający wskazał, że wymaga nie tylko posiadania wiedzy w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych, ale jednocześnie doświadczenia w praktycznym wykorzystaniu tej technologii, a w szczególności doświadczenia w koordynowaniu wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy konkretnej ilości i rodzaju budynków rozumieniu określonych w specyfikacji przepisów. Izba wskazuje, że powyższy wymóg należy czytać w ten sposób, że wykonawca ubiegający się o udzielenie tego zamówienia powinien był legitymować się osobą, która wraz posiadaną wiedzę w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletnej dokumentacji projektowej obiektów budowlanych posiada również doświadczenie praktyczne w wykorzystaniu tej technologii, które powinno się przejawiać zwłaszcza w posiadaniu doświadczenia w koordynowaniu wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy powołanych powyżej budynków. Oznacza to, że w zakresie doświadczenia w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM istotne było doświadczenie związane z koordynacją tego rodzaju czynności jak wykonanie w technologii BIM, nie wybranych elementów (np. branży instalacji sanitarnych i elektrycznych) a kompletnej dokumentacji projektowej dla określonej liczby i rodzaju budynków. Wobec tego Izba uznała, że osoba wskazana na to stanowisko musiała uczestniczyć w procesie projektowym i koordynować prace związane z przygotowaniem dokumentacji w oparciu o modele BIM. Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie podzieliła argumentacji Konsorcjum Porr, że postanowienia specyfikacji w tym zakresie były niejednoznaczne i pozwalały na przyjęcie stanowiska prezentowanego przez Konsorcjum Porr. Podkreślenia wymaga, że na etapie publikacji specyfikacji wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w zakresie rozumienia sformułowanego warunku, dotyczącego wymagań dla Specjalisty BIM nie zgłaszali żadnych pytań, co może prowadzi do wniosku, że nie mieli wątpliwości co do jego rozumienia, a to wówczas był czas na podejmowanie tego rodzaju polemiki z postanowieniami specyfikacji. Zgodzić się należy z Przystępującym, że za chybioną należy uznać argumentację Odwołującego, dotyczącą zawartej w SIW Z definicji "kompletów dokumentacji", jako odnoszącej się wyłącznie do projektantów, bowiem dostrzec należy, że Zamawiający formułując warunek dotyczący Managera BIM, niezależnie od wspomnianej definicji, wymagał, aby osoba ta posiadała doświadczenie w koordynowaniu wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej. Izba przyznała rację Konsorcjum Warbud, że „kompletna dokumentacja projektowa” w żadnym znaczeniu i rozumieniu tego pojęcia nie może oznaczać wykonania jedynie projektów instalacyjnych nawet „niemalże we wszystkich branżach", nie obejmuje bowiem pozostałych branż takich jak branża architektoniczna, konstrukcyjna, itp. Twierdzenia przeciwne byłyby zwyczajnie nielogiczne. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że Konsorcjum Porr nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który został opisany w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV SIW Z. Z ustaleń Izby poczynionych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy wynika, że doświadczenie Pana P. Ł., wskazanego do pełnienia funkcji Menadżera BIM, podane przez Konsorcjum Porr w wykazie osób nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w specyfikacji w zakresie posiadania praktycznego doświadczenia w wykorzystaniu technologii BIM w aspekcie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy co najmniej dwóch budynków użyteczności publicznej w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2. Kwestią, która przemawia za przyjęciem takiego stanowiska jest to, że sam Odwołujący już w treści złożonego odwołania przyznaje, że koordynowanie wykonania w technologii BIM dotyczyło dokumentacji tylko ściśle określonego zakresu, a tym samym potwierdza, że z całą pewnością nie mamy do czynienia z doświadczeniem dotyczącym dokumentacji kompletnej. Również z przedłożonych przez Konsorcjum Porr dowodów pt. „Umowa o dzieło” (§ 1 pkt 2 umowy) wynika, że Pan P. Ł. we wszystkich wskazanych inwestycjach, zarówno w Poznaniu, Suwałkach, Zgorzelcu i Toruniu w ramach powierzonych mu prac dotyczących opracowania projektu budowlanego i wykonawczego w zakresie koordynacji wykonania dokumentacji projektowej zobowiązany był jedynie do koordynacji przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, polegającej na: wskazaniu w modelu kolizji zaistniałych w modelu, zaproponowaniu zmian przebiegu instalacji elektrycznych i sanitarnych, wprowadzeniu do modelu zmian przebiegu instalacji w uzgodnieniu z Generalnym Projektantem Instalacji – P. W. . Powyższe oznacza, że nie można przypisać wskazywanemu doświadczeniu Pana P. Ł. doświadczenia w koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej a jedynie w branży instalacji elektrycznych i sanitarnych. Przyjęte stanowisko potwierdzają również dowody złożone przez Konsorcjum Porr w postaci faktur, których opisy nie odzwierciedlają kompleksowości, na którą powołuje się wykonawca a wprost wskazują na konkretny rodzaj wykonywanych prac, który jest spójny z treścią umów, które zostały wskazane powyżej. Na kanwie powyższych stwierdzeń uznać należy, że racje ma Przystępujący, który podnosił, że aby mówić o koordynowaniu prac w zakresie wykorzystania technologii BIM do wykonania kompletów dokumentacji projektowej należało brać pod uwagę wszystkie branże (tj. Konstrukcja, Architektura, PZT, sieci, wod-kan, HVAC, instalacje elektryczne), które musiały być przygotowane w postaci modelu BIM i skoordynowane. Kolejno Izba odniosła się pozostałych dowodów w postaci umów o dzieło, które odnoszą się do prac wykonywanych na rzecz najemców określonych obiektów. Izba uznała je za nieprzydatne dla obalenia zasadności zgłoszonych zarzutów z uwagi na to, iż dotyczą one jedynie prac realizowanych na rzecz najemców tj. Mango, Stokrotka, C&A czy też New Yorker, które są jedynie elementem, fragmentem obiektu, jakim jest budynek centrum handlowego. Również dowód w postaci wydruku z dokumentacji projektowej Izba uznała za niewiarygodny i nieprzydatny z uwagi na brak wszystkich wymaganych podpisów osób zaangażowanych w jego sporządzenie, w szczególności brak na nim podpisu osoby, której doświadczenia dotyczy zgłoszony zarzut - Pana P. Ł. . Izba za wiarygodne uznała dowody pochodzące od Głównych projektantów, które zostały przesłane Zamawiającemu przez Konsorcjum Warbud (wymienione powyżej). W ich treści żaden z nich nie potwierdził współpracy z Panem P. Ł. a nawet więcej, każdy z nich zaprzeczył jakoby dokumentacja projektowa powstawała przy wykorzystaniu technologii BIM. Izba uznała za przekonywujące wyjaśnienia Przystępującego, żemało prawdopodobnym jest, a wręcz niemożliwym, aby jakakolwiek osoba „koordynowała wykonanie kompletnej dokumentacji obejmującej projekty budowlane i wykonawcze w technologii BIM”, a Główny projektant czyli osoba odpowiedzialna za projekt by o tym nie wiedział. Dlatego też jeżeli nawet Pan P. Ł. stworzył na podstawie fragmentu dokumentacji jakiś model BIM np. w zakresie instalacji elektrycznych, czy też sanitarnych, to na pewno nie można mu przypisać funkcji koordynatora prac w zakresie wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji obejmującej projekty budowlane i wykonawcze. Izba nie podziela zapatrywań Konsorcjum Porr, że doświadczenie Pana P. Ł. wskazane w § 1 pkt 1 powołanych umów jest wystarczające do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV SIW Z. Izba zwraca uwagę, że treść ww. warunku udziału wprost odwoływała się do doświadczenia w zakresie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej, podczas, gdy pkt 1 ww. paragrafu umowy odwołuje się jedynie do wykonanie modeli BIM (3D) na podstawie dostarczonych przez Zlecającego rysunków 2D, w zakresie: architektury, konstrukcji, instalacji elektrycznych i sanitarnych. Nie zostało przez Odwołującego w toku rozprawy wykazane, że powyższe może być utożsamiane z doświadczeniem w zakresie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej. Wydaje się nawet, że takie zrównywanie ww. czynności jest nieuprawnione skoro strony umowy w jej treści je celowo rozdzieliły. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że to na wykonawcy ubiegającym się o udzielenie zamówienia spoczywa ciężar wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Natomiast w postępowaniu odwoławczym to właśnie na Odwołującym (tj. Konsorcjum Porr) spoczywał ciężar dowodu, jako na tym, który z tego wywodzi skutki prawne. Izba uznała, że Konsorcjum Porr nie przedstawiło żadnego dowodu, z którego wynikałoby, że Pan P. Ł. posiada żądane przez Zamawiającego praktyczne doświadczenie, że w zakresie koordynacji wykonania w technologii BIM kompletnej dokumentacji projektowej. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że Konsorcjum Porr nie wykazało spełnienia postawionego w postępowaniu warunku udziału w postępowaniu dotyczącego Menadżera BIM, co powinno skutkować koniecznością wezwania ww. wykonawcy do uzupełnienia ww. doświadczenia na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Jednak z uwagi na to, że Izba stanęła na stanowisku, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp to w takiej sytuacji, zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej nie znajduje zastosowania przepis art. 26 ust. 3 Pzp, co ostatecznie oznacza, że Konsorcjum Porr podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Powracając do zasygnalizowanej wcześniej konieczności wykluczenia Konsorcjum Porr z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp Izba wskazuje, że dla skutecznego wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie ww. przepisu niezbędne jest wykazanie, że łącznie zostały spełnione trzy przesłanki: -przedstawione przez wykonawcę informacje wprowadzają zamawiającego w błąd, -informacje wprowadzające w błąd mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, -przedstawienie informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Na kanwie powyższych rozważań Izba stwierdziła, że nieprawdziwą jest informacja przestawiona przez Konsorcjum Porr w wykazie osób oraz w złożonych wyjaśnieniach, że Pan P. Ł. posiada doświadczenie w praktycznym wykorzystaniu technologii BIM, w szczególności koordynował wykonanie w tej technologii kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy co najmniej dwóch budynków użyteczności publicznej w rozumieniu rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2. Przedstawienie przez Konsorcjum Porr Zamawiającemu tego rodzaju nieprawdziwych informacji, wprowadzających w błąd, bez wątpienia mogło mieć wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w rozpoznawanym postępowaniu w zakresie potwierdzenia przez Konsorcjum Porr spełnienia warunku udziału w postepowaniu, opisanego w pkt 6.2. ppkt 2) lit. c) IV SIW Z oraz w aspekcie sformułowanych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert (pkt 14.2 ppkt 3b SIWZ) Jeśli zaś chodzi ostatnią z przesłanek przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, polegającą na tym, że przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy należy zwrócić uwagę, że informacje przedstawianie przez wykonawcę w postępowaniu o zamówienie są składane w odpowiedzi na wymagania określone przez Zamawiającego. W związku z tym ich podanie powinno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. Jak wskazuje się w orzecznictwie, należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Bez wątpienia obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Powyższe pozwala na przyjęcie, że dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp, wystarczające jest to, by podanie obiektywnie niezgodnych ze stanem rzeczywistym informacji (a więc informacji nieprawdziwych) wynikało z lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Izba wyjaśniając wskazuje, że do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 14 Pzp stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku Konsorcjum Porr przed złożeniem stosownych dokumentów, w tym przypadku wykazu osób i wyjaśnień z dnia 18 listopada 2020 r. powinno dokonać szczególnej weryfikacji doświadczenia, którym legitymuje się Pan P. Ł., mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji ich nierzetelności. Izba oceniając opisane powyżej zachowanie Konsorcjum Porr, w kontekście złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, wskazuje, na co najmniej brak należytej staranności wykonawcy, przejawiający się lekkomyślnością związaną z brakiem weryfikacji oświadczeń, w których posiadaniu był wykonawca z materiałami źródłowymi w postaci umowy i protokołów zdawczo-odbiorczych, których treść wskazywała jednoznacznie wskazywała na określoną niespójność z treścią złożonych oświadczeń. Konsorcjum Porr, jako podmiot profesjonalny występujący na branżowym rynku jest zobowiązany do starannego działania, a za takie nie może być uznane przekazanie Zamawiającemu informacji nieprawdziwych w zakresie wskazanego w wykazie osób i złożonych wyjaśnieniach z dnia 18 listopada 2020 r. doświadczenia Pana P. Ł. . Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że wykonawca Konsorcjum Porr podlega wykluczeniu z postepowania nie tylko na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, ale również na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, a zatem zarzuty naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp w omawianym zakresie należy uznać za nieuzasadnione. Izba nie stwierdziła również naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy, ponieważ Izba ustaliła, że Zamawiający na moment przeprowadzenia rozprawy nie przeprowadził czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o ustanowione kryteria oceny ofert. Tym samym ww. zarzut zgłoszony przez Konsorcjum Porr należy uznać za przedwczesny. Konsekwencją takiego stanowiska Izby jest oddaleniem odwołania o sygn. akt KIO 3222/20. Podsumowując Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp oraz art. 26 ust. 3 Pzp a także art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 3 pkt 1rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). KIO 3252/20 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba uznała za konieczne odniesienie się w tym miejscu do argumentacji Konsorcjum Porr w zakresie braku interesu Konsorcjum Warbud do wniesienia odwołania. Izba uznała, że przyjęcie takiego stanowiska jest chybione. U podstaw takiej decyzji Izba legła następująca argumentacja. W tym miejscu przytoczyć należy treść przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, który stanowi, że środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że Konsorcjum Warbud w ramach prowadzonego postępowania - które jest przedmiotem rozpoznania Izby - posiada status wykonawcy, który ubiega się o udzielenie zamówienia, ponieważ złożył w tym postępowaniu ważną ofertę, która nie została odrzucona. Wobec tego w przypadku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę, polegającą na tym, iż nie uzyska zamówienia o udzielenie, którego się ubiega. Dostrzeżenia wymaga, że Konsorcjum Warbud w złożonym odwołaniu nie domaga się od Zamawiającego wykluczenia wykonawcy Porr z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp (w zakresie zarzutów dotyczących doświadczenia Pana P. Ł.) jak uczynił to przecież już Zamawiający, ale na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zakresie zarzutów dotyczących doświadczenia Pana P. Ł. a także na art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w odniesieniu do doświadczenia wykazywanego przez Konsorcjum Porr w odniesieniu do Pani I. Z. oraz S. G. . Ponadto wśród powyższych zarzutów odwołania Konsorcjum Warbud postawił zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp i domagał się ujawnienia określonej grupy dokumentów pochodzących od Konsorcjum Porr, jako niezasadnie objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Istotnym jest również kwestia związana z tym, że w ramach prowadzonego postępowania wykonawca Porr złożył odwołanie (sygn. akt KIO 3222/20), w którym domaga się przywrócenia go do postępowania. Wobec tego z punktu widzenia Konsorcjum Warbud uzasadnione jest podnoszenie pozostałych zarzutów względem wykonawcy Porr, bowiem na tym etapie postępowania wykonawca nie może mieć pewności, co do prawidłowości czynności Zamawiającego, polegającego na wykluczeniu wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 i 17 Pzp. Powyższe rozważania Izby należy także osadzić w aspekcie upływu terminu na zaskarżenie zaniechania Zamawiającego, który rozpoczął swój bieg w momencie poinformowania Konsorcjum Warbud o wykluczeniu Konsorcjum Porr z postępowania. Biorąc pod uwagę powyższe Izba uznała, że wykonawca Warbud posiada interes w uzyskania tego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisu ustawy, co oznacza, że oddaleniu podlega wniosek Konsorcjum Porr o oddalenie odwołania Konsorcjum Warbud w uwagi na brak interesu tego wykonawcy w skorzystaniu ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Analiza zarzutów zawartych w odwołaniu doprowadziła Izbę do przekonania, że odwołanie podlega oddaleniu z uwagi na brak potwierdzenia zgłoszonych w nim zarzutów. 1.Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp dotyczący informacji przekazanych przez konsorcjum Porr w zakresie doświadczenia Pani I. Z. wskazanej do pełnienia funkcji technologa medycznego oraz Pana S. G. wskazanego do pełnienia funkcji projektanta specjalności architektonicznej – koordynatora zespołu projektowego. W zakresie doświadczenia osoby mającej pełnić funkcję technologa medycznego Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 6.2 pkt 2) c) ppkt II SIW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu, a także pkt 14.2 pkt 3 ppkt 3c SIW Z w zakresie kryteriów oceny ofert, Zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował osobą: która brała udział, jako technolog medyczny, w wykonaniu - co najmniej w zakresie technologii medycznej - co najmniej 1 kompletu dokumentacji projektowej, (składającego się w szczególności z projektu budowlanego i wykonawczego), dotyczącego budowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali). W ramach podkryterium Zamawiający przyznawał punkty w przypadku posiadania przez ww. osobę doświadczenia polegającego na udziale w wykonaniu (w zakresie technologii medycznej jako technolog medyczny) kompletów dokumentacji projektowej, z których każdy składał się z projektu budowlanego i projektu wykonawczego i dotyczył budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2. Zaś względem doświadczenia osoby wskazanej na stanowisko projektanta w specjalności architektonicznej koordynatora zespołu projektowego Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 6.2 pkt 2) lit. c) ppkt II SIW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu, a także pkt 14.2 pkt 3 ppkt 3d SIW Z w zakresie kryteriów oceny ofert, Zamawiający wymagał, aby Wykonawca dysponował osobą: która wykonała jako projektant ww. specjalności co najmniej 1 komplet dokumentacji projektowej składający się z projektu budowlanego i wykonawczego dotyczący budowy obiektu budowlanego w postaci jednego Szpitala o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 12.000 m2 (Zamawiający nie dopuszcza sumowania powierzchni użytkowej różnych Szpitali). W ramach podkryterium Zamawiający przyznawał punkty w przypadku posiadania przez ww. osobę: doświadczenia polegającego na wykonaniu jako projektant specjalności architektonicznej następującej liczby kompletów dokumentacji projektowej (z których każdy składał się w szczególności z projektu budowlanego i projektu wykonawczego} dotyczących budowy obiektu budowlanego w postaci Szpitala o powierzchni użytkowej każdego Szpitala nie mniejszej niż 12.000 m2. Analiza zasadności zgłoszonego zarzutu doprowadziła Izbę do przekonania, że nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, mający polegać na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Porr z uwagi na to, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił nieprawdziwe informacje, które odnosiły się do doświadczenia Pani I. Z. oraz S. G., które jednocześnie stanowiły informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie było sporu między stronami, co do tego, że Zamawiający w treści specyfikacji, pomimo, iż w stopniu bardzo szerokim zdefiniował cały szereg pojęć istotnych z punktu widzenia zamówienia, to nie określił, co należy rozumieć pod pojęciem „powierzchnia użytkowa”, które to pojęcie było przez Zamawiającego wykorzystywane przy precyzowaniu treści warunków udziału w postępowaniu. Strony były zgodne, co do tego, że pojęcie to może być rozumiane różnorako w zależności dokumentu stosowanego do ustalenia jego znaczenia. I tak. Konsorcjum Porr Odwoływało się do rozumienia tego pojęcia w świetle przepisów prawa, tj. prawa podatkowego. Natomiast Konsorcjum Warbud odwoływało się rozumienia tego pojęcia w brzmieniu treści normy ISO, która został złożona, jako dowód do akt sprawy. Na brak jednoznaczności ww. pojęcia wskazuje również odpowiedź udzielona przez jednego z Zamawiających (Szpital w Chełmie). W rozpoznawanym stanie faktycznym sprawy Izba stwierdziła, że skoro Zamawiający nie ustalił definicji tego pojęcia ani też przy jego treści nie odwołał się do przepisów określonej gałęzi prawa to, w takiej sytuacji zmuszony był uznać za dopuszczalny sposób ustalania powierzchni użytkowej zarówno ten wskazywany przez Warbud jak i ten przyjęty przez Konsorcjum Porr. W tym miejscu należy wskazać na pogląd utrwalony w linii orzeczniczej Izby, zasadzający się na tym, że wszelkiej niejasności i nieprecyzyjność specyfikacji nie może powodować negatywny konsekwencji po stronie wykonawców, a z taką sytuacją mamy właśnie do czynienia w rozpoznawanego zarzutu. Wobec tego Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, mającego polegać na zaniechaniu Zamawiającego wskazania wszystkich podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy Porr z prowadzonego postępowania. 2.Zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, mającego polegać na zaniechaniu Zamawiającego wskazania wszystkich podstaw faktycznych i prawnych wykluczenia wykonawcy Porr z prowadzonego postępowania względem doświadczenia Pana P. Ł.. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp z postepowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. W tym zakresie aktualne pozostają ustalenia Izby oraz argumentacja opisana w zakresie postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3222/20 przy okazji rozpoznania zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. We wskazywanym zakresie zaskarżenia Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp mającego polegać na zaniechaniu wykluczenia wykonawcy na podstawie ww. przepisu oraz uzupełnienia podstaw faktycznych i prawnych informacji o wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Porr z prowadzonego postępowania. Izba nie znalazła żadnych okoliczności, które pozwalałyby na uznanie, że Konsorcjum Porr w omawianym zakresie można byłoby przypisać zamierzone działanie lub rażące niedbalstwo. Odwołujący poza własnymi twierdzeniami, które podpierał orzecznictwem Izby w tym zakresie nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie zaprezentowanego stanowiska. W konsekwencji Izba stwierdziła, że nie potwierdził się również zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp mającego polegać na przygotowaniu i prowadzeniu przez Zamawiającego postępowania w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. 3.Zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 3 Pzp, polegający na niezasadnym uznaniu, że wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Porr na wezwanie Zamawiającego zawierają informacje o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 otwarcie ofert ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. Izba ustaliła, że Konsorcjum Porr we właściwym terminie zastrzegło określony katalog dokumentów, jako takich, które zawierają informacje o charakterze przedsiębiorstwa przedstawiając w tym zakresie stosowne wyjaśnienia przyczyn i podstaw dokonanego zastrzeżenia. Izba uznała zgłoszony zarzut na bezzasadny, czego skutkiem jest uznanie, że zarzut podlega oddaleniu. Rozstrzygnięcie Izby w zakresie braku potwierdzenia zgłoszonego zarzutu należy oceniać w aspekcie jego treści, która koncentrowała się na tym, że zastrzeżenie dokonane przez Konsorcjum Porr dotyczy informacji odnoszących się do inwestycji realizowanych ze środków publicznych w trybie zamówień publicznych, które jako takie są jawne. Ta sama zasada jawności dotyczy osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w procesie budowlanym, w tym projektantów. Uwzględniając powyższe Izba dokonała analizy zastrzeżonych informacji i stwierdziła, że chybione jest stanowisko Odwołującego dotyczące charakteru realizacji inwestycji, których dotyczą zastrzeżone informacje, bowiem te, na które powołuje się Konsorcjum Porr w przeważającej części bez wątpienia nie mają charakteru takich, które były realizowanych ze środków publicznych w trybie Pzp. Natomiast, jeśli chodzi o pozostałą część informacji, to jest tą związaną z realizacją zamówień publicznych, to charakter zastrzeżonych informacji nie ma charakteru jawnego a po stronie inwestora w tym przypadku nie występuje obowiązek ujawniania tego rodzaju informacji, jakie zostały zastrzeżone przez Przystępującego. Na kanwie treści i uzasadnienia zgłoszonego zarzutu Izba nie miała wątpliwości, że postawiony przez Konsorcjum Warbud zarzut naruszenia art. 8 ust. 3 Pzp nie potwierdził się. Podsumowując Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w związku z naruszeniem następujących przepisów ustawy: art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp a także art. 8 ust. 3 Pzp. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku postępowania oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 2, § 3 pkt 1 i 2 lit. b), § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). ……………………………….……… ……………………………….……… ……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 395/24 WYROK Warszawa, dnia 21 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Beata Pakulska-Banach Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lutego 2024 r. przez wykonawcę: Agencję Inwestycyjną Terra spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy sp. k. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Poznańskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu działającą w imieniu i na rzecz Miasta Poznań przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy IC-L Ingenieur Consulting Langenhagen GmbH & Co. KG z siedzibą w Langenhagen (Niemcy) orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Agencję Inwestycyjną Terra spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy sp. k. z siedzibą w Poznaniu, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę: Agencję Inwestycyjną Terra spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy sp. k. z siedzibą w Poznaniu, tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy: Agencji Inwestycyjnej Terra spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy sp. k. z siedzibą w Poznaniu na rzecz Zamawiającego – Miasta Poznań w imieniu i na rzecz którego działa Poznańskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu kwotę 3 749 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemset czterdzieści dziewięć złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika oraz dojazdem na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………………… Sygn. akt: KIO 395/24 UZASADNIENIE Zamawiający - Miasto Poznań w imieniu i na rzecz którego Poznańskie Inwestycje Miejskie sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: „Pełnienie usług Inżyniera Kontraktu dla zadania Budowa pływalni krytej przy ul. Taborowej w Poznaniu”, numer referencyjny: PIM/12/23/ZP56/2023-372. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 22.12.2023 r., numer: 2023/BZP 00571207/01. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawca - Agencja Inwestycyjna Terra spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy sp. k. z siedzibą w Poznaniu - (zwany dalej: „Odwołującym”) w dniu 5 lutego 2024 roku wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego, polegającej na dokonaniu oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu poprzez uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej przez wykonawcę Ingenieur Consulting Langenhagen GmbH& Co KG (dalej jako: „ICL”). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 223 zd. 2 Pzp oraz art. 187 Pzp poprzez samodzielne dokonanie istotnej zmiany w treści oferty, skutkującej przyznaniem wykonawcy IC-L w zakresie „doświadczenia” punktacji wyższej niż wynika z treści złożonej przez ICL oferty (6/6 zamiast 6/4) i w konsekwencji przyznaniem temu wykonawcy punktacji „RAZEM” w wysokości 83,49, co skutkowało uznaniem jego oferty za najkorzystniejszą, co w konsekwencji skutkowało również naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, tj. art. 16 Pzp. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na dokonaniu oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, przy uwzględnieniu braku naruszeń opisanych w odwołaniu, a w konsekwencji – dokonania wyboru oferty Odwołującego. Ponadto, wnosił o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podnosił co następuje. Odwołujący wskazał, że Zamawiający jako najkorzystniejszą ofertę w postępowaniu wybrał ofertę wykonawcy IC-L, przyznając temu wykonawcy 83,49 punktów, przy uwzględnieniu m.in.: doświadczenia Inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno-budowlanej – doświadczenie zawodowe na stanowisku Inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych przy realizacji 6 zakończonych kontraktów dotyczących obiektów kubaturowych, w tym min. 6 pływalni krytych, o wartości robót min. 10.000.000,00 zł brutto każda z realizacji zgodnie z SWZ. Jednocześnie Odwołujący zauważył, iż w treści formularza ofertowego, który został ujawniony podczas otwarcia ofert, Wykonawca ICL zadeklarował 6 zakończonych kontraktów dotyczących obiektów kubaturowych, w tym 4 pływalnie kryte (6/4), które to wartości zostały przyjęte przy otwarciu ofert. Odwołujący wskazał również na pismo wykonawcy IC-L z dnia 9 stycznia 2024 roku, skierowane do Zamawiającego, w którym wykonawca ten oświadczył, że zinterpretował wymogi dotyczące określenia doświadczenia w inny sposób niż Zamawiający (a także Odwołujący) i wobec tego wnosi o zaliczenie w ramach doświadczenia 6 pływalni krytych, tj. 6/6, w miejsce zadeklarowanych uprzednio 6/4 realizacji. Następnie Odwołujący podniósł, że zgodnie z SWZ w ramach tego punktu możliwe było uzyskanie maksymalnie 40 punktów i taką liczbę punktów Zamawiający przyznał wykonawcy IC-L (jak również Odwołującemu, który zadeklarował w formularzu ofertowym 7/5 kontraktów). W ocenie Odwołującego takie działanie Zamawiającego, tj. uwzględnienie zmiany treści oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym po deklaracji jednego z wykonawców, dokonanej po otwarciu ofert, stanowi naruszenie art. 223 zd. 2 Pzp oraz art. 187 Pzp, a także naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, tj. art. 16 Pzp. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że dodatkowo, po analizie dokumentacji postępowania, stwierdził następujące naruszenia dokonane przy ocenie oferty wykonawcy IC-L: 1) Pełnomocnictwo W postępowaniu osoba występująca w imieniu wykonawcy IC-L nie wykazała swojego umocowania. Ze złożonego pełnomocnictwa nie wynika, przez kogo zostało ono podpisane i w konsekwencji nie jest możliwe ustalenie, czy zostało ono podpisane przez właściwie umocowaną do tego osobę. Brak jest imiennej pieczątki, a podpis jest nieczytelny; 2) Ubezpieczenie Brak w dokumentacji oryginału polisy i jego tłumaczenia, jest tylko poświadczenie, a z treści dokumentu nie wynika zakres terytorialny obowiązywania ubezpieczenia. Wobec tego wykonawca IC-L nie wykazał, że obowiązuje ono na terytorium RP; 3) Dysponowanie Pan D. S. - w zał. nr 7 wskazano podstawę do dysponowania „umowę o współpracy - umowa B2B”, natomiast w formularzu ofertowym zadeklarowano, iż wykonawca nie zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy; 4) Uprawnienia Pan J. K. - błędny numer wskazanych uprawnień z dnia 21 czerwca 2017 roku. Uprawnienia wskazane przez wykonawcę IC-L nie istnieją i nie ma osoby z numerem uprawnień wskazanych przez IC-L; 5) W odniesieniu do zał. nr 6, tj. wykazu usług, wykonawca nie wykazał należytego wykonania usług, a przedstawione doświadczenia nie spełniają wymogów zamawiającego określonych w SWZ: a) Budowa hali Produkcyjno-Magazynowej w Brzegu - złożono protokół końcowy z datą 12.01.2024 r. (tj. po terminie składania ofert) oraz Pozwolenie na użytkowanie z datą 29.12.2023 r., termin składania ofert to 5.01.2024r.– nie wykazano zatem, czy świadczenie usług zakończyło się przed terminem złożenia oferty, a Zamawiający w SWZ wymagał wykonanych, a więc zakończonych usług. Brak jest zatem poświadczenia należytego wykonania usługi nadzoru, brak informacji czy usługa dot. również przygotowania dokumentów służących rozliczeniu robót budowlanych i rozliczeniu inwestycji; brak dokumentu potwierdzającego wartość inwestycji zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, wykonawca nie wykazał więc, że ta usługa spełnia wymogi Zamawiającego; b) Budowa Hali logistycznej H44 wraz z budynkiem biurowo-socjalnym wraz z łącznikiem technologicznymi dla VW Poznań - złożono protokoły odbioru dachu, węzła cieplnego, łącznika - brak dokumentu poświadczającego zakończenie całości inwestycji, brak dokumentu poświadczającego należyte wykonanie usługi nadzoru, brak informacji czy usługa dot. również przygotowania dokumentów służących rozliczeniu robót budowlanych i rozliczeniu inwestycji, brak dokumentu potwierdzającego wartość inwestycji zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, wykonawca nie wykazał więc, że ta usługa spełnia wymogi Zamawiającego; 6) Zamawiający błędnie sformułował informację z otwarcia ofert - niezgodność podanych informacji z kryterium oceny ofert opisanym w SWZ. Informacja powinna dotyczyć zakresu 1/2, 2/2, 3/3, 4/4, 5/5, a nie np. 6/4 czy 7/5. Brak sprostowania informacji z otwarcia, dopiero na informacji o wyniku pojawia się zmiana w zakresie oceny doświadczenia tj. z 6/4 zmieniono na 6/6 z odnośnikiem w postaci gwiazdki*. Reasumując Odwołujący stwierdził, że dokonanie oceny oferty wykonawcy IC-L ze wskazanymi w odwołaniu naruszeniami i wybór tej oferty narusza przepisy ustawy Pzp, a także narusza zasady dobrej konkurencji, a także godzi w dobry interes Zamawiającego i tym samym interes publiczny. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Pismem z dnia 8.02.2024 r. wykonawca IC-L Ingenieur Consulting Langenhagen GmbH & Co. KG z siedzibą w Langenhagen (Niemcy) (dalej zwany: „Uczestnikiem postępowania” lub „IC-L”) zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane zgodnie z wymogami określonymi w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W dniu 20.02.2023 roku Zamawiający wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Także w dniu 20.02.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło stanowisko pisemne Uczestnika postępowania, zawierające jego argumentację w sprawie. Przedmiotem zamówienia jest: „Pełnienie usług Inżyniera Kontraktu dla zadania Budowa pływalni krytej przy ul. Taborowej w Poznaniu”. W rozdziale 23 SWZ Zamawiający zawarł opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów, i sposobu oceny ofert. W punkcie 23.1. SWZ Zamawiający wskazał, że: Zamawiający dokona wyboru oferty najkorzystniejszej w oparciu o kryteria: • cena (C) - waga 60 %, • dodatkowe doświadczenie Personelu Wykonawcy (DDPW) – 40%. Dalej Zamawiający wskazał, że: Punkty za kryterium Dodatkowe Doświadczenie Personelu Wykonawcy (DDPW) zostaną przyznane zgodnie z poniższymi zasadami: Zamawiający, w ramach kryterium Dodatkowe Doświadczenie Personelu Wykonawcy (DDPW) będzie przyznawał punkty za przedstawione dodatkowe doświadczenie osób wskazanych w Załączniku nr 10 do SWZ, zgodne ze złożonym dodatkowym Wykazem doświadczenia do oceny w kryterium. Zamawiający przyzna punkty za wykazane dodatkowe doświadczenie wg następujących zasad: • Inspektor nadzoru w specjalności konstrukcyjno- budowlanej - osoba posiadająca: o doświadczenie zawodowe na stanowisku Inspektora nadzoru robót konstrukcyjnobudowlanych przy realizacji 2 zakończonych kontraktów dotyczących obiektów kubaturowych, w tym 1 pływalni krytej, o wartości robót min. 10.000.000,00 zł brutto każda z realizacji (zgodnie z postawionym odpowiednim warunkiem udziału w postępowaniu) – Zamawiający przyzna 0 pkt; o doświadczenie zawodowe na stanowisku Inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych przy realizacji 2 zakończonych kontraktów dotyczących obiektów kubaturowych, w tym 2 pływalni krytych, o wartości robót min. 10.000.000,00 zł brutto każda z realizacji – Zamawiający przyzna 10 pkt; o doświadczenie zawodowe na stanowisku Inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych przy realizacji 3 zakończonych kontraktów dotyczących obiektów kubaturowych, w tym min. 3 pływalni krytych, o wartości robót min. 10.000.000,00 zł brutto każda z realizacji – Zamawiający przyzna 20 pkt; o doświadczenie zawodowe na stanowisku Inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych przy realizacji 4 zakończonych kontraktów dotyczących obiektów kubaturowych, w tym min. 4 pływalni krytych, o wartości robót min. 10.000.000,00 zł brutto każda z realizacji – Zamawiający przyzna 30 pkt; o doświadczenie zawodowe na stanowisku Inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych przy realizacji 5 zakończonych kontraktów dotyczących obiektów kubaturowych, w tym min. 5 pływalni krytych, o wartości robót min. 10.000.000,00 zł brutto każda z realizacji – Zamawiający przyzna kolejne 40 pkt. Razem w kryterium Dodatkowe Doświadczenie Personelu Wykonawcy (DDPW) można uzyskać maksymalnie 40 pkt. (…) Wykonawca zobowiązany jest wskazać doświadczenie ww. osób na wzorze stanowiącym Załącznik nr 10 do SWZ w sposób precyzyjny. W przypadku, gdy opis doświadczenia będzie niejednoznaczny lub niepozwalający na jego ocenę Zamawiający nie będzie przyznawał punktów za taki opis, z zastrzeżeniem możliwości wezwania do złożenia wyjaśnień dot. treści oferty. Uwaga: Dokument złożony w celu poddania ocenie w ramach kryterium Dodatkowe Doświadczenie Personelu Wykonawcy (DDPW) nie stanowi podmiotowego środka dowodowego, a tym samym nie podlega przepisom art. 128 Ustawy i w razie jego nie złożenia Zamawiający nie będzie wzywał wykonawcy do złożenia tego dokumentu. W sytuacji nie złożenia tego dokumentu oferta Wykonawcy w ramach przedmiotowego kryterium oceny otrzyma 0 pkt. Załącznik nr 8 do SWZ - Wykaz osób, przeznaczonych do realizacji zamówienia w ramach kryteriów oceny ofert zawierał tabelę, w której należało wypełnić informacje dotyczące Wykazu doświadczenia – Personelu wykonawcy w odniesieniu do Inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno- budowlanej. Należało wskazać: „doświadczenie zawodowe na stanowisku Inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych przy realizacji …. zakończonych kontraktów dotyczących obiektów kubaturowych, w tym … pływalni krytej / pływalni krytych, o wartości robót min. 10.000.000,00 zł brutto każda z realizacji (wskazać każdorazowo dokładnie nazwę zadania, lokalizację i szczegółowy opis i wartość realizacji):”. Wykonawca IC-L w Załączniku nr 8 do SWZ, załączonym do oferty, wskazał jako Inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno-budowlanej Pana J. K., opisując jego doświadczenie w sposób następujący: „doświadczenie zawodowe na stanowisku Inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych przy realizacji 6 zakończonych kontraktów dotyczących obiektów kubaturowych, w tym 4 pływalni krytej / pływalni krytych, o wartości robót min. 10.000.000,00 zł brutto każda z realizacji (wskazać każdorazowo dokładnie nazwę zadania, lokalizację i szczegółowy opis i wartość realizacji): Pływalnia kryta: 1) Kryta Pływalnia Poznań Rataje; Lokalizacja: os. Piastowskie 14 Poznań; Basen szkoleniowo – rekraacyjny, wyposażona w 2 baseny: 6-o torowy basen pływalni o wymiarach 25x16m oraz basen rekreacyjny o wymiarach 2x5x9m. Okres realizacji: 2018 – 2019 Wartość realizacji: > 23.000.000,0 Pływalnia kryta: 2) Kompleks Basenów Tarnowskie Termy Lokalizacja: ul. Nowa 54, Tarnowo Podgórne; Kompleks basenowo - rekreacyjny, wyposażony w: - basen rekreacyjny z atrakcjami: dzika rzeka, bicze wodne, zjeżdżalnie - 6-o torowy basen pływalni o wymiarach 25x12,5m - basen rekreacyjno - szkoleniowy 4-o torowy, - basen z wodą termalną, - basen dla dzieci z wodnym placem zabaw Okres realizacji: 05.2013 – 06.2015 Wartość realizacji: 56.800.000,0 Pływalnia kryta: 3) Kryta Pływalnia „AQUASPORT” Brzeg Dolny; Lokalizacja: ul. Wilcza 8, Brzeg Dolny; Basen wyposażony w: - basen sportowy o długości 25 - basen rekreacyjny, - brodzik dla dzieci. Okres realizacji: 1997 – 02.1999 Wartość realizacji: > 10.000.000,0 Pływalnia kryta: 4) Kryta Pływalnia w Nowym Sączu; Lokalizacja: ul. Nabrzeżna 34, Nowy Sącz; Basen wyposażony w: - basen sportowy o wymiarach 25x12,5m - basen rekreacyjny o nieregularnych kształtach, - atrakcje: przeciwprądy, zjeżdżalnia, hydromasaż. Okres realizacji: 1996 – 02.1998 Wartość realizacji: > 14.000.000,0 Pływalnia kryta: 5) Kryty Basen w Hotelu Novotel; Lokalizacja: ul. 3. Maja 31, Szczecin; Obiekt wyposażony w: - basen rekreacyjny o wymiarach 10x5m - atrakcje: hydromasaż. Okres realizacji: 2001 – 2002 Wartość realizacji: > 10.000.000,0 6) Kryty Basen w Hotelu Amber Baltic: Lokalizacja: Promenada Gwiazd 1, Międzyzdroje; Obiekt wyposażony w: - basen rekreacyjny o wymiarach 10x5m - brodzik Okres realizacji: 1990 – 1991 Wartość realizacji: > 12.000.000,0”. Pismem z dnia 30 stycznia 2024 roku Zamawiający poinformował Wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej przez wykonawcę IC-L. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także uwzględniając stanowiska Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu. Na wstępie należy przytoczyć brzmienie przepisów prawa, powoływanych przez Odwołującego w ramach podnoszonych zarzutów. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Stosownie do art. 187 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców uszczegółowienia, wyjaśnienia i ulepszenia treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w opisie potrzeb i wymagań lub SWZ. Z kolei przepis art. 16 stanowi, iż: zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. W ocenie Izby nie potwierdziły się zarzuty podnoszone przez Odwołującego. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający dopuścił się naruszenia powołanych powyżej przepisów poprzez prowadzenie niedozwolonych negocjacji z wykonawcą IC-L Ingenieur Consulting Langenhagen GmbH & Co. KG (dalej jako: „IC-L”), dotyczących treści złożonej oferty, czy też poprzez samodzielne dokonanie zmiany w treści oferty tegoż wykonawcy. Ponadto, jak słusznie zauważyli i Zamawiający, i Uczestnik postępowania odwoławczego, przepis art. 187 ustawy Pzp dotyczy postępowania prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego. Przede wszystkim należy zauważyć, że ocena Zamawiającego w zakresie przyznania punktów ofercie wykonawcy IC-L w ramach kryterium oceny ofert pn.: ”dodatkowe doświadczenie Personelu Wykonawcy (DDPW)” opierała się tylko i wyłącznie na treści Załącznika nr 8 do SWZ, załączonego do oferty, w którym wykonawca IC-L przedstawił doświadczenie Inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno–budowlanej. Zawarty w tym Załączniku opis doświadczenia zawodowego Inspektora nadzoru (Pana J. K.), w tym opis poszczególnych inwestycji, pozwoliły Zamawiającemu na dokonanie oceny w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert, bez konieczności odwoływania się do jakichkolwiek dodatkowych informacji, nie wynikających z treści oferty, w tym także bez konieczności odwoływania się do treści pisma złożonego przez wykonawcę IC-L z dnia 9 stycznia 2024 roku. Na to pismo powoływał się Odwołujący, wskazując na fakt prowadzenia niedozwolonych negocjacji przez Zamawiającego z wykonawcą IC-L. Nadmienić należy, że w przywołanym piśmie wykonawca IC-L jedynie wskazywał na interpretację wymaganego i dodatkowego doświadczenia zawodowego na stanowisku Inspektora Nadzoru robót konstrukcyjno–budowlanych, w szczególności wskazywał na interpretację pojęcia „krytej pływalni” oraz na wątpliwości względem zaliczenia obiektów: „Kryty Basen w Hotelu Novotel” i „Kryty Basen w Hotelu Amber Baltic” jako „krytych pływalni”. Jednocześnie wykonawca IC-L zwrócił uwagę Zamawiającemu w tym piśmie na konieczność jednakowej oceny w tym zakresie w stosunku do jego oferty, jak i oferty Odwołującego. Nie sposób jednak na tej podstawie twierdzić, że wykonawca ten dokonał zmiany treści oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym. Zauważyć należy, iż w treści Załącznika nr 8 do SWZ, załączonego do oferty, wykonawca IC-L wskazał na następujące inwestycje: Pływalnia kryta: 1) Kryta Pływalnia Poznań Rataje; Basen szkoleniowo – rekraacyjny, Pływalnia kryta: 2) Kompleks Basenów Tarnowskie Termy Kompleks basenowo - rekreacyjny, Pływalnia kryta: 3) Kryta Pływalnia „AQUASPORT” Brzeg Dolny; Pływalnia kryta: 4) Kryta Pływalnia w Nowym Sączu; Pływalnia kryta: 5) Kryty Basen w Hotelu Novotel; 6) Kryty Basen w Hotelu Amber Baltic. Za wskazane powyżej doświadczenie osoby dedykowanej do pełnienia funkcji Inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno-budowlanej wykonawca IC-L otrzymał 40 punktów, tj. maksymalną liczbę punktów, możliwą do uzyskania w ramach kryterium: ”dodatkowe doświadczenie Personelu Wykonawcy (DDPW)”. Jak już powyżej zostało wspomniane, w punkcie 23.1. SWZ Zamawiający wskazał, iż: „doświadczenie zawodowe na stanowisku Inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych przy realizacji 5 zakończonych kontraktów dotyczących obiektów kubaturowych, w tym min. 5 pływalni krytych, o wartości robót min. 10.000.000,00 zł brutto każda z realizacji – Zamawiający przyzna kolejne 40 pkt. Razem w kryterium Dodatkowe Doświadczenie Personelu Wykonawcy (DDPW) można uzyskać maksymalnie 40 pkt.”. Z powyższego wynika, że w ramach przedmiotowego kryterium, można było uzyskać maksymalną liczbę punktów w przypadku wykazania, iż wskazany w ofercie Inspektor nadzoru robót konstrukcyjno–budowlanych legitymuje się doświadczeniem przy realizacji 5 zakończonych kontraktów dotyczących obiektów kubaturowych, w tym min. 5 pływalni krytych, o wartości robót min. 10.000.000,00 zł brutto każda z realizacji. Odwołujący powoływał się na to, że wykonawca IC-L w treści formularza ofertowego, który został ujawniony podczas otwarcia ofert, zadeklarował 6 zakończonych kontraktów dotyczących obiektów kubaturowych, w tym 4 pływalnie kryte (6/4), które to wartości zostały przyjęte przy otwarciu ofert. I faktycznie w ogólnym opisie, zawartym na początku tabeli Załącznika nr 8 do SWZ, wykonawca IC-L podał, że: „doświadczenie zawodowe na stanowisku Inspektora nadzoru robót konstrukcyjno- budowlanych przy realizacji 6 zakończonych kontraktów dotyczących obiektów kubaturowych, w tym 4 pływalni krytej / pływalni krytych, o wartości robót min. 10.000.000,00 zł brutto każda z realizacji” (innymi słowy wskazał 6/4 realizacje). Ale już z dalszej części opisu Zamawiający powziął wiedzę o tym na ile i na jakie realizacje powołuje się wykonawca wykazując doświadczenie Inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (i Zamawiający ocenił, że jest to 6 obiektów, w tym 6 pływalni krytych). Zatem, wprawdzie wykonawca IC-L wskazał na liczbę „4” jako liczbę realizacji krytych pływalni, niemniej jednak, ze szczegółowego opisu poszczególnych inwestycji referencyjnych wynikała większa liczba tych obiektów, która uprawniała Zamawiającego do przyznania maksymalnej liczby punktów w ramach tego kryterium. Maksymalną liczbę punktów w ramach tego kryterium Zamawiający przyznał także ofercie Odwołującego, który wskazał tą samą osobę, dedykowaną na stanowisko Inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Znamienne jest bowiem to, że w istocie Odwołujący kwestionował liczbę punktów przyznaną wykonawcy IC-L za doświadczenie Inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno–budowlanej, w sytuacji, gdy w swojej ofercie Odwołujący powołał się na tą samą osobę (J. K.), i w podobny sposób opisał doświadczenie tejże osoby. Mianowicie: Obiekt kubaturowy: 1) Rozbudowa i modernizacja budynku Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Grodzisku Wielkopolskim Obiekt kubaturowy: 2) Przebudowa dworca kolejowego Żagań Pływalnia kryta: 3) Termy Tarnowskie w Tarnowie Podgórnym, Pływalnia kryta: 4) Kryta pływalnia w Nowym Sączu, Pływalnia kryta: 5) SPA i basen wewnętrzny w hotelu Novotel w Szczecinie Pływalnia kryta: 6) Pływalnia Rataje w Poznaniu, Pływalnia kryta: 7) SPA z basenem wewnętrznym i zewnętrznym w hotelu Amber Baltic w Międzyzdrojach, Odwołujący w swojej ofercie w Załączniku nr 8 do SWZ we wstępnym opisie podał: „doświadczenie zawodowe na stanowisku Inspektora nadzoru robót konstrukcyjno-budowlanych przy realizacji 7 zakończonych kontraktów dotyczących obiektów kubaturowych, w tym 5 pływalni krytej / pływalni krytych, o wartości robót min. 10.000.000,00 zł brutto każda z realizacji” (wskazując na 7 realizacji, w tym 5 pływalni krytych). Zamawiający również Odwołującemu przyznał 40 punktów w ramach kryterium oceny ofert – „Dodatkowe Doświadczenie Personelu Wykonawcy (DDPW)”. Obaj wykonawcy, zarówno Odwołujący, jak i wykonawca IC-L, wskazali na doświadczenie Inspektora nadzoru w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, które uprawniało Zamawiającego do przyznania takiej samej liczby punktów za dodatkowe doświadczenie personelu. W obu ofertach wskazane zostały inwestycje dotyczące tych samych 5 krytych pływalni. Tym samym nie sposób też stwierdzić, że doszło do naruszenia zasad określonych w art. 16 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze Izba stwierdziła, że zarzuty naruszenia art. 223 zd. 2 Pzp oraz art. 187 Pzp, a także w konsekwencji art. 16 ustawy Pzp, nie potwierdziły się. Odnosząc się natomiast do dodatkowych naruszeń, na które wskazywał Odwołujący w treści uzasadnienia odwołania, a dotyczących pełnomocnictwa, ubezpieczenia, dysponowania jedną z osób przez wykonawcę IC-L, uprawnień pana J. K., treści wykazu usług wykonawcy IC-L oraz treści informacji z otwarcia ofert, to stwierdzić należy, że pozostają one poza zakresem rozstrzygnięcia Izby, gdyż Odwołujący nie sformułował w tym zakresie zarzutów, ani też jakichkolwiek wniosków odwoławczych. Izba natomiast może rozstrzygać tylko i wyłącznie w granicach zarzutów wskazanych w odwołaniu. Konstrukcja zarzutu musi bowiem uwzględniać zarówno podstawę faktyczną, jak i prawną. Odwołujący zaś nie wskazał, jakich naruszeń prawa upatruje w związku z podniesionymi twierdzeniami o dodatkowych naruszeniach. Wobec powyższego, Izba postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1 powołanego powyżej rozporządzenia: w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. Stosownie do § 5 pkt 1 i pkt 2 ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz uzasadnione koszty stron, w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: a) koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę, b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych (…). W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 749 zł, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika (kwota 3 600 zł) i dojazdem na wyznaczoną rozprawę (kwota 149 zł). Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ...…………………….….. 15 …

…Sygn. akt: KIO 3119/24 WYROK Warszawa, dnia 11 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 sierpnia 2024 r. przez Odwołującego – Wykonawcę HFM Group M. H. Spółka jawna, ul. Leszczyńska 50, 60-113 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Komenda Wojewódzka Policji w Poznaniu, ul. Kochanowskiego 2A, 60-844 Poznań przy udziale przystępującego po stronie Zamawiającego – Wykonawcy M. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą OBUM M. B., ul. 27 grudnia 14, 62-065 Grodzisk Wielkopolski orzeka: 1 Oddala odwołanie. 2 Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – Wykonawcę HFM Group M. H. Sp. j. i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego; 2.2 zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty wynagrodzenia pełnomocnika strony. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 3119/24 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Komendę Wojewódzką Policji w Poznaniu, w trybie podstawowym bez negocjacji na modernizację budynku Komisariatu Policji Poznań-Jeżyce – etap III (nr postępowania: ZZP.2380.45.2024), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24.07.2024 r., 2024/BZP 00428902/01, wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty wybranej, wniesione zostało w dniu 27.08.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie Wykonawcy HFM Group M. H. Sp. j. z/s w Poznaniu (sygn. akt KIO 3119/24). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 85 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy OBUD M. B., ul. 27 Grudnia 14, 62-065 Grodzisk Wlkp., (dalej także jako "wykonawca OBUD"), pomimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu, gdyż w wyniku realizacji zawartej z zamawiającym umowy na Modernizację budynku Komisariatu Policji Poznań- Jeżyce - Etap II będącej konsekwencją udzielenia wykonawcy OBUD zamówienia opublikowanego na platformie zakupowej pod adresem: sporządził następującą dokumentację, która został wykorzystana w tym postępowaniu: Projekt wykonawczy, Specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót, Przedmiary robót, Kosztorysy inwestorskie (dalej łącznie jako: "dokumentacja projektowa") tj. dokumentację, która w sposób znaczący wpływa na realizację zamówienia, a jej opracowanie miało bezpośredni wpływ na przygotowanie postępowania i złożoną przez wykonawcę OBUD ofertę, a nie zostało udowodnione, że jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, a dodatkowo całość dokumentacji nie została udostępniona wszystkim potencjalnym wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie unieważnienia czynności oceny ofert, nakazanie odrzucenia/wykluczenia z postępowania Wykonawcy OBUD M. B. i dokonania ponownej oceny ofert. Zamawiający poinformował o czynności wyboru oferty wykonawcy OBUD M. B.w dniu 22.08.2024 r. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wskazał na zakres prac realizowanych przez OBUD M. B. w ramach zamówienia publicznego dotyczącego etapu II, obejmującego m.in. opracowanie dokumentacji projektowej dla zakresu robót wskazanych w PFU jako etap III, w tym ekspertyzy p-pożarowej, projektów budowlanych i technicznych, przedmiarów, kosztorysów inwestorskich, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, a także dokonanie niezbędnych zgłoszeń oraz uzyskanie pozwoleń wymaganych w procesie budowlanym. Wykonawca zobowiązany był do wykonania prac przedprojektowych takich jak weryfikacja istniejącej inwentaryzacji budowlanej do celów projektowych. Ponadto, z załączonej dokumentacji i znajdujących się w niej rysunków wynika, że etap II w zakresie parteru, piętra i piwnicy zawierał elementy, które częściowo były realizowane w etapie II, a częściowo w etapie III. Powyższe wskazywać ma na przewagę tego wykonawcy w obecnym postępowaniu w zakresie sposobu realizacji zamówienia, która zakłócić miała konkurencję w sposób niemożliwy do wyeliminowania. Wybrany wykonawca nie udowodnił, że w związku z wykorzystaniem opracowania jego autorstwa, jako elementu opisu przedmiotu zamówienia przy przeprowadzeniu postępowania dla etapu III, nie doszło do zakłócenia konkurencji. W związku z dokonanymi zmianami projektowymi przez pracownię projektową M. P. (opublikowane 31.07.2024 r.), Zamawiający nie dokonał zmiany terminu składania ofert, a wykonawca OBUD powziął wcześniej informację o tym jakie zmiany zostały wprowadzone i miał dłuższy czas na ich uwzględnienie przy wyliczeniu ceny oferty. Wykonawca jako autor dokumentacji projektowej dla etapu III, występujący z umocowania Zamawiającego kontaktował się z poszczególnymi gestorami sieci, organami, samorządami, zarządcami, w celu pozyskania informacji niezbędnych do uzyskania wymagań w zakresie projektowania i w ten sposób miał wiedzę, nie ujawnioną w dokumentacji projektowej oraz wydanych przez gestorów czy organy decyzjach bądź uzgodnieniach, chociażby o możliwości zastosowania rozwiązań zamiennych lub sposobów pominięcia niektórych wymogów. Do postępowania odwoławczego przystąpił w terminie Wykonawca - OBUD M. B. . Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie (pismo z 6.09.2024 r.). Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.). Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, a także stanowiska stron prezentowane w pismach oraz ustnie na rozprawie. Izba ustaliła i zważyła. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w dniu 24.07.2024 r. Zamawiający prowadzi postępowanie, którego przedmiot został wydzielony z etapu III i ograniczony do prac stanowiących etap IIIA. Okolicznością niesporną jest, iż wykonawca OBUD M. B. w ramach umowy zawartej z Zamawiającym w 2023 r. na realizację etapu II prac, zobowiązany był sporządzić dokumentację projektową dla zakresu, który Zamawiający opisał jako etap III. Prace te zostały zlecone przez OBUD M. B. w ramach podwykonawstwa podmiotowi trzeciemu, tj. Pracowni Projektowej FORMA-T M. P., który jest autorem dokumentacji projektowej, na podstawie, której uzyskane zostaną decyzje o pozwoleniu na budowę w zakresie objętym etapem III. Zakres rzeczowy prac wyłączonych do etapu IIIA (nazwanego modernizacja budynku KP) nie wymaga decyzji o pozwoleniu na budowę. Na dzień ogłoszenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dokumentacja projektowa dla etapu III nie została przez Zamawiającego odebrana. W dniu 27.08.2024 r. Zamawiający podpisał z OBUD M. B. aneks nr 7 do umowy z dnia 30.11.2023 r., przedłużający termin na opracowanie dokumentacji projektowej oraz uzyskanie prawomocnej decyzji o pozwoleniu na budowę – do 290 dni od daty zawarcia Umowy. Zamawiający 10.06.2024 r. zlecił Pracowni Projektowej FORMA-T M. P. wyodrębnienie z branży architektonicznej modernizacji pomieszczeń Komisariatu Policji Poznań – Jeżyce – etap III, zakresu robót określonych przez Zamawiającego jako etap III A obejmujących 12 pomieszczeń w piwnicach i 1 pomieszczenie na parterze budynku (zlecenie nr 132/IR/2024/P). Zamawiający na podstawie własnych kosztorysów oszacował wartość zamówienia na kwotę netto 1.162.277,38 zł (250.647,47 euro). Na sfinansowanie zamówienia Zamawiający przewidział kwotę 1.361.589,13 zł brutto. Kosztorysy inwestorskie Zamawiającego wskazują wartość kosztorysową robót: 791.435,88 zł netto/973.466,13 zł brutto (stawka roboczogodziny 33,10 zł) i 55.294,35 zł netto/68.012,05 zł brutto (stawka roboczogodziny 35,30 zł). Zamawiający jako obowiązkową wskazał wizję lokalną dla wszystkich wykonawców wyznaczając dwa terminy, tj. 31.07.2024 r. oraz 02.08.2024 r. W dniu 31.07.2024 r. Zamawiający opublikował zmiany w swz, obejmujące, m.in. opis wyposażenia zawartego w pkt 5 w opisie technicznym oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót dla branży ogólnobudowlanej, rzut piwnicy, uzupełnienie dokumentacji wykonawczej o zestawienie stolarki. W dniu 07.08.2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców. W terminie do 9.08.2024 r. złożone zostały trzy oferty z cenami: 1.409.366,71 zł (FO „IZO-BUD” P. K.), 1.297.119,55 zł (OBUD M. B.), 1.321.878,77 zł (HFM Group M. H. Sp. j.). Zamawiający w dniu 22.08.2024 r. poinformował o wynikach oceny ofert i ofercie najkorzystniejszej – OBUD M. B. . W protokole postępowania Zamawiający, pkt 4 wskazał środki podjęte w celu zapobieżenia zakłócenia uczciwej konkurencji w przypadku, o którym mowa w art. 85 ust. 1 ustawy: 1) Jest to kolejny etap (trzeci) modernizacji budynku Komisariatu Policji Poznań-Jeżyce. Dokumentację dla obecnego etapu wykonał podmiot (wykonawca), który realizował zamówienie w ramach Etapu II. 2) Wszystkie informacje, które nabył podmiot, który opracował dokumentacje projektową, zostały udostępnione w dokumentacji postępowania i mogą zostać wykorzystane na równych zasadach przez wszystkich zainteresowanych uczestnictwem w postępowaniu. 3) Zamawiający wydłużył termin składania ofert o 2 dni - z 14 wymaganych ustawa dni od 16 dni. 4) Zamawiający wymaga od wszystkich zainteresowanych wykonawców przeprowadzenia wizji lokalnej terenu robót, wyznaczając 2 dni na jej przeprowadzenie. W trakcie wizji wykonawca ma możliwość zapoznania się z zakresem rzeczowym robót i uwarunkowaniami ich realizacji. 5) Zamawiający zakres rzeczowy określony w dokumentacji projektowej na modernizację budynku Komisariatu Policji Poznań-Jeżyce opracowanej w trakcie Etapu II, samodzielnie, bez udziału osób trzecich, podzielił na kolejne etapy - wyodrębnił do oddzielnych postępowań. Zakres wyodrębniony dla Etapu IIIA został jednocześnie udostępniony potencjalnym wykonawcom w dniu publikacji postępowania. 6) Zamawiający będzie ogłaszał kolejne (min. 2) postępowania o zamówienia publiczne na kolejne etapy modernizacji Komisariatu Policji Poznań-Jeżyce – w oparciu o tę samą dokumentację projektową, a zakres dla każdego następnego postepowania, tak samo jak dla Etapu IIIA, będzie określał samodzielnie, bez udziału osób trzecich. Odwołujący na rozprawie przedłożył fotokopie kosztorysów inwestorskich opatrzonych pieczęcią Pracowni Projektowej FORMA-T M. P., których źródło nie zostało pełnomocnikowi Odwołującego wyjaśnione. Z opisów kosztorysów wynika, iż dotyczą one etapu III ze wskazaniem również na opcję i odręcznymi dopiskami IIIA. Nie są to jednak dokumenty, stanowiące podstawę szacowania wartości zamówienia i różnią się kwotami od tych wskazanych w kosztorysach załączonych przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie. Pełnomocnik Odwołującego wyjaśniał, iż kosztorysy te miały mieć odniesienie do kosztów prac przyjętych na etapie opracowania dokumentacji dla etapu III w ramach zlecenia od wykonawcy OBUD M. B.. Izba nie przeprowadziła dowodu z przesłuchania świadka – M. P., gdyż okoliczność, którą dowód ten miał wykazać nie była sporna pomiędzy stronami. Fakt sporządzenia kosztorysów inwestorskich dla etapu III, które miały zostać przekazane wykonawcy OBUD M. B., nie był kwestionowany. W ocenie składu okoliczność ta nie ma istotnego znaczenia w świetle ustalenia, iż obecne zamówienie obejmuje wyłącznie fragment prac z etapu III, które Zamawiający włączył do etapu IIIA. Izba oddaliła odwołanie w całości. Przedmiotem zarzutów jest ocena czynności Zamawiającego związanych z udziałem w postępowaniu wykonawcy, którego ofertę Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą, a który miał przygotować dokumentację projektową dla przedmiotu zamówienia objętego obecnym postępowaniem przetargowym. Jego udział w postępowaniu miał w ocenie Odwołującego zakłócać uczciwą konkurencję, z uwagi na jego uprzywilejowanie i brak przekazania całości dokumentacji pozostałym wykonawcom ubiegającym się o zamówienie. Odwołujący wskazywał w tym zakresie na kosztorys inwestorski, który stanowić ma element dokumentacji opracowanej w ramach zamówienia realizowanego na podstawie umowy zawartej z wykonawcą OBUD M. B., dla zamówienia objętego etapem III, jak również na brak podjęcia przez Zamawiającego środków w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. Uzasadnienie zarzutów zasadniczo wynika z tezy, iż OBUD M. B. miał mieć szerszą wiedzę o zakresie prac, niż pozostali uczestnicy z racji opracowania dokumentacji projektowej dla etapu III, w tym prowadzonych uzgodnień stanowiących element zobowiązania wynikającego z zobowiązania umownego. Ponadto, Odwołujący formułował tezę, iż zmiana swz wprowadzona przez Zamawiającego obejmująca opis przedmiotu zamówienia, miała być dokonana w uzgodnieniu z tym wykonawcą, co pozwoliło temu podmiotowi na powzięcie wcześniej informację o zakresie wprowadzonych zmian, dając dłuższy czas na ich uwzględnienie przy wyliczeniu ceny oferty. Izba oddalając zarzuty uwzględniła okoliczności niesporne w sprawie, a dotyczące zlecenia opracowania dokumentacji projektowej dla etapu III podmiotowi trzeciemu – Pracowni Projektowej FORMA-T M. P., jak również jego zaangażowania w formule zlecenia od Zamawiającego do wydzielenia prac do etapu III A stanowiącego przedmiot obecnie prowadzonego postępowania przetargowego. Ponadto, znaczenie dla rozstrzygnięcia w sprawie miało ustalenie, iż dokumentacja projektowa dla etapu III nie została opracowana i odebrana przez Zamawiającego w momencie ogłoszenia o zamówieniu, a zakres prac został przez Zamawiającego ograniczony w stosunku do zakresu objętego dokumentacją projektową, w tym kosztorysem inwestorskim, stanowiącym jej element. W ocenie składu orzekającego, podstawa zarzutów formułowanych w odwołaniu oparta została na tezach, które nie mają oparcia w okolicznościach faktycznych. Dotyczy to zarówno stwierdzenia, iż OBUD M. B. opracował dokumentację projektową dla zamówienia objętego obecną procedurą, jak również jego zaangażowania w ustalenie zakresu prac i ich wartości kosztorysowej. Przede wszystkim należy w tym zakresie podkreślić, iż w momencie ogłoszenia o zamówieniu dokumentacja projektowa dla etapu III nie została wykonana i przedstawiona do odbioru Zamawiającemu. Potwierdza to aneks nr 7 do umowy zawartej z OBUD w dniu 30.11.2023 r., podpisany 27.08.2024 r., wydłużający termin na opracowanie dokumentacji projektowej oraz uzyskanie prawomocnej decyzji o pozwoleniu na budowę – do 290 dni od daty zawarcia Umowy (tj. do 15.09.2024 r.). Ogłoszenie o obecnym zamówieniu opublikowane zostało 24.07.2024 r., co potwierdza stanowisko Zamawiającego o występujących brakach w dokumentacji dla etapu IIIA, co zostało przez Zamawiającego uzupełnione w trybie zmiany opisu przedmiotu zamówienia. Tym samym nawet jeżeli podstawą opisu przedmiotu zamówienia jest niezatwierdzona dokumentacja projektowa opracowana przez OBUD M. B. dla całego etapu III, to formułując tezę, iż wykonawca ten miał mieć uprzywilejowaną pozycję, na Odwołującym spoczywał ciężar wykazania, iż taka sytuacja wystąpiła, z uwzględnieniem zaistniałej potrzeby zmian w treści swz, dokonanej przez Zamawiającego, jak również że informacja o tych zmianach była znana OBUD M. B. wcześniej, niż zostało to udostępnione wykonawcom w postępowaniu przetargowym. W okolicznościach niniejszej sprawy nie było wystarczającym samo wykazanie, iż OBUD M. B. jako wykonawca umowy zobowiązany jest wykonać dokumentację projektową dla etapu III prac. Z uwagi na wydzielenie przez Zamawiającego zakresu prac do etapu IIIA, stanowiło to istotną zmianę opisu przedmiotu zamówienia, również wpływającą na kalkulację ceny ofertowej. Ponadto, nie można pominąć istotnej okoliczności, jaką jest zaangażowanie podmiotu trzeciego do wydzielenia części prac w drodze oddzielnego zlecenia od Zamawiającego, tj. Pracownia Projektowa FORMA-T M. P. . Samo ustalenie, iż podmiot ten jest podwykonawcą OBUD M. B. opracowującym dokumentację projektową dla etapu III, nie oznacza, iż jako podwykonawca zobowiązany był informować OBUD o zleceniu prac przez Zamawiającego, co wykraczało poza zakres zobowiązania umownego. Odwołujący nie wykazał, aby OBUD M. B. był zaangażowany w ustalenie zakresu prac objętych obecnym zamówieniem i ich wyceną kosztorysową. Jednocześnie Zamawiający przedstawił dowody w postaci zlecenia nr 132/IR/2024/P z dnia 10.06.2024 r. dla Pracowni Projektowej FORMA-T M. P., jak również stanowiące podstawę szacowania wartości zamówienia, kosztorysy inwestorskie opracowane samodzielnie przez pracowników Zamawiającego. Z przedstawionych przez Odwołującego kosztorysów inwestorskich opatrzonych pieczęcią Pracowni Projektowej FORMA-T wynikają inne kwoty, jak również stawki roboczogodzin. Odwołujący nie przedstawił żadnej analizy porównawczej kosztorysów, co uniemożliwiało przyjęcie tezy o udziale OBUD M. B. w ustaleniu wartości szacunkowej zamówienia stanowiącego etap IIIA. Przenosząc powyższe na ocenę działań Zamawiającego wynikających z obowiązków nałożonych przepisem art. 85 ust. 1 Ustawy, należy wskazać, iż Odwołujący nie wykazał, aby udział OBUD M. B. zakłócał konkurencję w postępowaniu, w tym aby działania podjęte przez Zamawiającego były niewystarczające. Opis działań Zamawiającego został zamieszczony w protokole postępowania, ze wskazaniem na okoliczność udostępnienia całości dokumentów wszystkim uczestnikom postępowania, obowiązek udziału w wizji lokalnej każdego z zainteresowanych wykonawców, jak i samodzielne wydzielenie przez Zamawiającego zakresu rzeczowego prac. Zgodnie z art. 85 ust. 1 Ustawy Jeżeli wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (DZ. U. z 2019 r., poz. 369, 1571 i 1667), doradzał lub w inny sposób była zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zamawiający podejmuje odpowiednie środki w celu zagwarantowania, że udział tego wykonawcy w postępowaniu nie zakłóci konkurencji, w szczególności przekazuje pozostałym wykonawcom istotne informacje, które przekazał lub uzyskał w związku z zaangażowaniem wykonawcy lub tego podmiotu w przygotowanie postępowania, oraz wyznacza odpowiedni termin na złożenie ofert. Zamawiający wskazuje w protokole postępowania środki mające na celu zapobieżenie zakłóceniu konkurencji. Odwołujący wskazywał w tym zakresie na zbyt krótki termin na złożenie ofert, jednocześnie terminu tego odpowiednio wcześniej nie zakwestionował. Wskazując na elementy dokumentacji projektowej dla etapu III (p.poż) Odwołujący nie wykazał, aby miały one istotne znaczenie dla prac wyłączonych do etapu IIIA i wymagały ich przekazania. Jednocześnie wskazane kosztorysy inwestorskie nie były opracowane przez OBUD M. B., ale samodzielnie przez Zamawiającego na potrzeby tego zamówienia. Nie były zatem informacjami uzyskanymi od wykonawcy zaangażowanego w opracowanie dokumentacji projektowej dla etapu III. Odwołujący nie odniósł się do faktu, iż dokumentacja zawierała braki, co zostało przez Zamawiającego uzupełnione w trybie zmiany swz, przekazanej do wiadomości wszystkim zainteresowanym złożeniem oferty. Odwołujący nie podnosił również, aby uzupełnione opracowania były efektem zaangażowania OBUD M. B., co również podważało ustalenie, jakoby brał on udział w przygotowaniu dokumentacji projektowej dla obecnego zamówienia. Jednocześnie, udział w pracach przygotowawczych dla obecnego zamówienia Pracowni Projektowej FORMA-T M. P. (autora dokumentacji projektowej dla etapu III), nie oznaczał zaangażowania wykonawcy OBUD M. B.. Taki udział nie może być domniemany wyłącznie z okoliczności wykonywania na jego rzecz dokumentacji projektowej, która na moment ogłoszenia obecnego zamówienia nie została odebrana i wymagała dalszych zmian, co zaowocowało wydłużeniem terminu na jej przygotowanie. Ograniczenie zakresu zamówienia zostało wprowadzone przez Zamawiającego bez udziału OBUD M. B., stąd twierdzenie Odwołującego o powzięciu przez tego wykonawcę wcześniej wiedzy o zakresie zamówienia i jego wartości, nie miały żadnego poparcia w okolicznościach wynikających z dokumentów postępowania. Odwołujący w żaden sposób nie zdołał wykazać, aby działania podjęte przez Zamawiającego nie były wystarczające dla zabezpieczenia przed zakłóceniem uczciwej konkurencji. Poza wskazaniem na sam udział OBUD M. B. w realizacji umowy obejmującej etap II zamówienia, Odwołujący nie wykazał w jaki sposób wiedza tego podmiotu o zamówieniu, obecnie ograniczonym do etapu IIIA, wykraczała poza informacje przekazane przez Zamawiającego w swz. Złożone dowody w szczególności kosztorysy inwestorskie Zamawiającego również prowadzą do wniosku, iż samo szacowanie wartości zamówienia stanowiło czynność autorską Zamawiającego, który przedstawił koszty w dwóch kosztorysach. Wartość kosztorysowa jest niższa od kwoty środków zabezpieczonej na sfinansowanie zamówienia stanowiącego etap IIIA. Wszystkie złożone oferty przekraczały wartość szacunkową zamówienia, a dwie (w tym oferta Odwołującego) mieściły się w kwocie środków zabezpieczonych na sfinansowanie zamówienia. Powyższe prowadzi do wniosku, iż szacowana wartość zamówienia miało wyłącznie znaczenie z punktu widzenia ustalenia procedury w jakiej postępowania zostało przeprowadzone i nie miało przełożenia na środki finansowe, które Zamawiający przewidział, o których informacja została przekazana wykonawcom dopiero przy otwarciu ofert. W tych okolicznościach, Izba nie dopatrzyła się żadnej okoliczności, która wskazywać mogłaby na niedostateczne zabezpieczenie przez Zamawiającego przebiegu procedury przetargowej w warunkach konkurencyjnych. Odwołujący ponadto, zarzucał Zamawiającemu brak wezwania wykonawcy OBUD M. B. na podstawie art. 85 ust. 2 Ustawy do wykazania, iż jego udział w postępowaniu nie zakłóca konkurencji. Na tej podstawie wnioskował o naruszeniu przez wykonawcę obowiązku w zakresie wykazania, iż jego udział w postępowaniu nie zakłóci konkurencji. Zgodnie z normą art. 85 ust. 2 Ustawy Wykonawca zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia podlega wykluczeniu z tego postępowania wyłącznie w przypadku, gdy spowodowane tym zaangażowaniem zakłócenie konkurencji nie może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w tym postępowaniu. Przed wykluczeniem wykonawcy zamawiający zapewnia temu wykonawcy możliwość udowodnienia, że jego zaangażowanie w przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia nie zakłóci konkurencji. Odwołujący w sposób nieprawidłowy interpretuje przepis, który stanowi gwarancję dla wykonawcy przed arbitralnym wykluczeniem z postępowania, tj. bez możliwości wykazania przez wykonawcę braku wpływu na zakłócenie konkurencji jego wcześniejszego zaangażowania w przygotowanie postępowania. Przepis ten nie stanowi natomiast o obowiązku wezwania do wyjaśnień w sytuacji, gdy zamawiający uznaje, że udział wykonawcy nie zakłóci konkurencji w postępowaniu, czemu służą podjęte przez niego środki. Odwołujący formułując zarzut zaniechania odrzucenia oferty/wykluczenia z postępowania zobowiązany był wykazać, iż podjęte przez Zamawiającego środki (wskazane w protokole postępowania), nie stanowiły dostatecznego zabezpieczenia przed zakłóceniem konkurencji. Takiej inicjatywy nie wyczerpuje wskazanie na brak udowodnienia przez wykonawcę, iż jego udział nie zakłóci konkurencji w postępowaniu. Zatem punktem wyjścia dla prawidłowej wykładni przepisu, jest w pierwszej kolejności ustalenie, czy środki podjęte przez zamawiającego były wystarczające dla zabezpieczenia przed zakłóceniem konkurencji, jak również czy ewentualnego zakłócenia konkurencji nie można wyeliminować w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu. Co istotne, zamawiający podejmuje te środki już na etapie przygotowania postępowania, bez wiedzy czy zajdzie konieczność badania wpływu na konkurencję oferty podmiotu, który był zaangażowany w przygotowanie postępowania. Nie ma bowiem pewności, czy taka oferta w postępowaniu zostanie złożona. Może zatem okazać się koniecznym stanie się podjęcie dodatkowych środków, w tym wezwania do złożenia wyjaśnień przez samego zainteresowanego. Całokształt okoliczności zaistniałych w danym postępowaniu, w tym ustalenie zakresu udziału podmiotu w przygotowaniu postępowania i znaczenia tych działań dla zapewnienia warunków uczciwej konkurencji, pozwala dopiero ocenić, czy koniecznym jest wykluczenie z postępowania wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 6 Ustawy. Przepis ten referuje do art. 85 ust. 1 Ustawy, co wprost ma odniesienie do środków podjętych przez zamawiającego, a nie czynności wykonawcy, który złożył ofertę. Prawo do złożenia wyjaśnień stanowi w przepisie art. 85 ust. 2 Ustawy gwarancję dla wykonawcy możliwości podjęcia inicjatywy w celu wykazania braku wpływu jego wcześniejszego zaangażowania w przygotowanie postępowania na zakłócenie konkurencji. Wyjaśnienia są w tym przepisie mechanizmem ochrony interesu wykonawcy przez bezpodstawnym wykluczeniem z udziału w postępowaniu. Ustawodawca nie nakłada obowiązku udowodnienia braku wpływu na zakłócenie konkurencji pod sankcją wykluczenia z postępowania. Przeprowadzenie natomiast takiej inicjatywy dowodowej może uchronić wykonawcę przed wykluczeniem. Nadal to na zamawiającym spoczywa ciężar wykazania, iż nie jest możliwe zachowanie warunków uczciwej konkurencji inaczej, niż w drodze wykluczenia z postępowania wykonawcy zaangażowanego wcześniej w przygotowanie postępowania. Odwołujący w żaden sposób nie skomentował potrzeby udziału w wizji lokalnej i jej znaczenia dla ustalenia zakresu rzeczowego prac i ich wyceny. Tym samym nie było możliwe zakwestionowanie skuteczności tego środka, jako zabezpieczającego przed naruszeniem konkurencji. W ocenie składu orzekającego Odwołujący dowolnie interpretuje fakt, iż wyodrębnienie zakresu objętego etapem IIIA, zostało przez Zamawiającego wykonane w oderwaniu od umowy zawartej z OBUD M. B. . Żaden z dokumentów nie potwierdza, że uzgodnienia odbywały się z udziałem tego podmiotu. Przeciwnie fakt odrębnego zlecenia bezpośrednio Pracowni Projektowej FORMA-T M. P. wskazuje, że nie było to świadczenie dotyczące umowy zawartej 30.11.2023 r. Nie budzi przy tym wątpliwości, iż dokumentacja przygotowywana w ramach tej umowy nie była kompletna i wymagała uzupełnienia, a tym samym wiedza, jaką wykonawca miałby powziąć realizując umowę, nie była wystarczająca dla uznania, iż doszło do zakłócenia konkurencji przez udział w postępowaniu wykonawcy OBUD M. B. . W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 oz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 10.000 zł oraz uzasadnione koszty pełnomocnika Zamawiającego wykazane rachunkiem złożonymi przed zamknięciem rozprawy w wysokości 3.600 zł i obciążyła nimi w całości Odwołującego. Przewodnicząca: .……………………..…. 11 …

…Sygn. akt KIO 3415/24 WYROK Warszawa, dnia 4 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący Maksym Smorczewski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2024 r. przez wykonawcę P. Ż., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ż. P. "Remdom" P.P.U.H, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wschowa orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Gminie Wschowa unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Tombud T. K., oraz Budownictwo D. U.spółka jawna z siedzibą w Lesznie, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Wschowa i: 2.1. zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawcę P. Ż., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ż. P. "Remdom" P.P.U.H, tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 617 zł (trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) poniesioną przez wykonawcę P. Ż., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ż. P. "Remdom" P.P.U.H, tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego Gminę Wschowa tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2. zasądza od Gminy Wschowa na rzecz P. Ż., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ż. P. "Remdom" P.P.U.H, kwotę 13 617 zł (trzynaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………..………… Sygn. akt KIO 3415/24 UZASADNIENIE 17 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy P. Ż., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ż. P. "Remdom" P.P.U.H, (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pod nazwą „Termomodernizacja budynku Szkoły Podstawowej im. Stanisława Staszica w Osowej Sieni” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Gminę Wschowa (dalej jako „Zamawiający”) wobec „czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T. K. Tombud (ul. Modelarska 13, 64-100 Strzyżewice) oraz Budownictwo D. U. spółka jawna (ul. Borowikowa 14, 64-100 Leszno)”. Odwołujący zarzucił naruszenie „art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T. K. Tombud oraz Budownictwo D. U. spółka jawna, podczas gdy oferta ta została złożona przez wykonawców niespełniających warunku udziału w postepowaniu w zakresie określonym w rozdziale V pkt 2 ppkt 4 w części opisanej następująco: „1 robotę budowlaną polegającą na budowie, modernizacji, przebudowie lub remoncie budynku o kubaturze minimum 1000m3, w zakres którego wchodziło: docieplenie ścian zewnętrznych lub wykonanie elewacji budynku oraz budowa, modernizacja, przebudowa lub remont co najmniej jednej z instalacji: c.o., c.w.u. lub elektrycznej”” oraz „ewentualnie, w przypadku możliwości wezwania wybranych wykonawców do uzupełnienia lub poprawienia dokumentów w tym zakresie zaskarżonej czynności zarzucam naruszenie również art. 128 ust. 1 prawa zamówień publicznych poprzez brak skierowania wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przedmiotowego warunku”. Odwołujący wniósł o: „1) uwzględnienie odwołania, 2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 12 września 2024 r. oraz dokonania ponownego badania i oceny ofert, 3) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: T. K. Tombud oraz Budownictwo D. U. spółka jawna zgodnie z postawionymi zarzutami, ewentualnie, w przypadku braku wcześniejszego wezwania do uzupełnienia lub poprawienia dokumentów w tym zakresie wnoszę o nakazanie zamawiającemu wezwania tychże do uzupełnienia złożonych dokumentów w zakresie potwierdzenia spełniania warunku określonego w rozdziale V pkt 2 ppkt 4 w części opisanej następująco: „1 robotę budowlaną polegającą na budowie, modernizacji, przebudowie lub remoncie budynku o kubaturze minimum 1000m3, w zakres którego wchodziło: docieplenie ścian zewnętrznych lub wykonanie elewacji budynku oraz budowa, modernizacja, przebudowa lub remont co najmniej jednej z instalacji: c.o., c.w.u. lub elektrycznej””. Odwołujący wniósł ponadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 27 czerwca 2024 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00386946. W rozdziale V ust. 2 specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu (dalej jako „SWZ”) Zamawiający określił, że „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, dotyczące: (…) 4) zdolności technicznej lub zawodowej: Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej jeżeli wykaże, że: a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał należycie co najmniej : 1 robotę budowlaną polegającą na budowie, modernizacji, przebudowie lub remoncie budynku o kubaturze minimum 1000m3 i wartości nie niższej niż 1.500.000,00 PLN brutto w zakres którego wchodziło docieplenie ścian zewnętrznych lub wykonanie elewacji budynku oraz budowa, modernizacja, przebudowa lub remont co najmniej jednej z instalacji: c.o., c.w.u. lub elektrycznej; (…) Ponadto Zamawiający zastrzega, iż przez jedną robotę rozumie jedną wykonaną robotę w ramach jednej umowy/kontraktu/zlecenia”. W rozdziale VII ust. 6 SWZ określono, że „Zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień złożenia, potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia, które wymaga Zamawiający, tj.: 1) W celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej określonego w Rozdziale V ust. 2 pkt 4) SWZ: (…) b) wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – inne odpowiednie dokumenty (Załącznik nr 7 do SWZ) (…)”. 24 lipca 2024 r. upływał termin składania ofert w Postępowaniu. Oferty w Postępowaniu złożyli Odwołujący i wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia T. K., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Tombud T. K., oraz Budownictwo D. U. spółka jawna z siedzibą w Lesznie (dalej jako „Konsorcjum”). Konsorcjum przekazało Zamawiającemu wykaz robót budowlanych o treści „Przystępując do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie zamówienia podstawowego pn.: „Termomodernizacja budynku Szkoły Podstawowej im. Stanisława Staszica w Osowej Sieni” przedkładam/my wykaz wykonanych robót budowlanych w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V SWZ: Lp Zamawiający (nazwa podmiotu, na rzecz którego roboty te zostały wykonane) 1 Rodzaj zrealizowanych robót (podanie nazwy inwestycji i miejsca jej realizacji z opisem pozwalającym na ocenę spełniania warunku udziału w postępowaniu) 2 1. GMINA TERMOMODERNIZACJA WRAZ Z KROŚNICE PRZEBUDOWĄ I NADBUDOWĄ UL.SPORTOWA SZKOŁY PODSTAWOWEJ W Wykonawca Kubatura budynku Data /moc instalacji wykonania robót nazwa i fotowoltaicznej (dd/mm/rrr) adres wykonawcy 3 4 5 2464,45 m3 04.2023.- KONSORCJUM 06.2024. TOMBUD I U. 64-100 4 56-320 KROŚNICE KUŹNICY CZESZYCKIEJ WRAZ Z INFRASTRUKTURĄ TOWARZYSZĄCĄ I ZAGOSPODAROWANIEM TERENU. Adres: 56-620 Kuźnica Czeszycka 1. W ramach zadania wykonano m.in: docieplenie ścian zewnętrznych (wykonawca Budownictwo D. U. Sp. STRZYŻEWICE, UL. MODELARSKA 13 Członkowie Konsorcjum: Firma TOMBUD T. J.), K. - wykonanie elewacji budynku (wykonawca Budownictwo D. U. Sp. J.), - wykonanie instalacji sanitarnej: budowa instalacji c.o; c.w.u. (wykonawca TOMBUD T. K.), Wartość robót: 7.500.000,00 zł 64-100 Leszno, Strzyżewice, ul. Modelarska 13 NIP: 6971049029 Budownictwo D. U. Spółka Jawna 64100 Leszno, ul. Borowikowa 14 NIP: 6972170951, KRS: 0000243421 oraz dokument zatytułowany „Referencje” o treści „Wójt Gminy Krośnice poświadcza, że Konsorcjum firm TOMBUD i U. 64-100 Strzyżewice, ul. Modelarska 13 Członkowie: 1. Firma TOMBUD T. K. 64-100 Strzyżewice, ul. Modelarska 13 wpisaną do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej Rzeczypospolitej Polskiej NIP 6971049029, Regon 411002340; 2. Budownictwo D. U. Sp. J. 64-100 Leszno, ul. Borowikowa 14 wpisaną do Krajowego Rejestru Sądowego pod nr 0000243421 NIP 6972170951 Regon 300154745; Na podstawie zawartej z Gminą Krośnice umowa nr 99/24/2023/RGPOŚiI z dnia 03 kwietnia 2023 roku wykonała pierwszą część zadania pn.: „Termomodernizacja wraz z przebudową i nadbudową szkoły podstawowej w Kuźnicy Czeszyckiej wraz z infrastrukturą towarzyszącą i zagospodarowaniem terenu” Zakres zakończonego etapu inwestycji obejmował: • Roboty termomodemizacyjne dachu i elewacji; • Rozbudowa budynku szkoły wraz z wyposażeniem; • Wykonanie instalacji sanitarnych, CO, wod-kan; • Wykonanie wentylacji i klimatyzacji z dostawą central; • Wykonanie instalacji elektrycznych z oddymianiem i CCTV; Dane techniczne budynku: • Powierzchnia zabudowy: 399,64 m2 • Powierzchnia użytkowa: 766,78 m2 • Kubatura budynków: 2464,45 m3 • Liczba kondygnacji: III Wartość dotychczasowych wykonanych robót: przekroczył 7.500.000,00 zł brutto (słownie: siedem milionów pięćset tysięcy złotych 00/100 wraz z podatkiem VAT). Wszystkie zakończone prace zostały wykonane w terminie umowy, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i odebrane bezusterkowo a prace trwające nie budzą zastrzeżeń.”. 12 września 2024 r. Zamawiający opublikował informację o wyborze najkorzystniejszej oferty o treści „Zamawiający – Gmina Wschowa, działając na podstawie art. 253 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r.– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024r. poz. 1320 ze zm.) informuje, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej. W ww. postępowaniu wpłynęły trzy (3) oferty, złożone przez: Lp. Nazwa Wykonawcy Punktacja w kryterium Punktacja w kryterium gwarancja jakości i Punktacja cena rękojmi ogółem 1. Konsorcjum TOMBUD I U. Firma Tombud T. K. ul. Modelarska 13 Strzyżewice 64-100 Leszno woj. wielkopolskie 60 pkt. 40 pkt. 100 pkt. Budownictwo D. U. Spółka Jawna ul. Borowikowa 14 64-100 Leszno woj. wielkopolskie 2. COMMERCIAL NETWORKS SERVICE Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Oferta podlega odrzuceniu na podst. ul. Zacisze 16A, 65-775 Zielona Góra województwo: lubuskie 3. PPUH REMDOM Ż. P. ul. Sikorskiego 49 42-520 Dąbrowa Górnicza woj. śląskie art.226 ust.1 pkt 12. 58,88 pkt 40 pkt 98,88 pkt Mając powyższe na uwadze do realizacji przedmiotowego zamówienia został wybrany Wykonawca: Konsorcjum TOMBUD I U. Firma Tombud T. K. ul. Modelarska 13, Strzyżewice, 64-100 Leszno, woj. wielkopolskie Budownictwo D. U. Spółka Jawna ul. Borowikowa 14,64100 Leszno, woj. wielkopolskie , którego oferta spełnia wszystkie wymagania określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia i uzyskała najwyższą sumę punktów przyznanych w poszczególnych kryteriach oceny ofert tj.: 100 pkt. Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia. (…)”. Na podstawie umowy zawartej z Gminą Krośnice Konsorcjum wykonywało zamówienie, którego przedmiotem było „wykonanie zadania pod nazwą: „Termomodernizacja wraz z przebudową i nadbudową szkoły podstawowej w Kuźnicy Czeszyckiej wraz z infrastrukturą towarzyszącą i zagospodarowaniem terenu””, w ramach którego przed 24 lipca 2024 r. wykonało ocieplenie ścian zewnętrznych, elewację budynku oraz instalacje sanitarne c.o. i c.w.u. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach znajdujących się w dokumentacji Postępowania oraz załączonych do odwołania i odpowiedzi na odwołanie. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. 20 września 2024 r. Konsorcjum zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, przy czym zgłoszenie przystąpienia w jego imieniu podpisał i wniósł radca prawny M. K. . Do zgłoszenia przystąpienia dołączono pełnomocnictwo udzielone temu radcy prawnemu przez T. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Tombud T. K., natomiast nie dołączono pełnomocnictwa (ani jego odpisu) do reprezentowania Budownictwo D. U. spółka jawna z siedzibą w Lesznie. Konieczne jest przy tym wskazanie, że zakres złożonego w Postępowaniu pełnomocnictwa udzielonego T. K. przez Budownictwo D. U. spółka jawna z siedzibą w Lesznie nie obejmuje uprawnienia do udzielania dalszych pełnomocnictw, wobec czego nie uprawniało ono T. K. do udzielenia radcy prawnemu M. K. pełnomocnictwa do reprezentowania Budownictwo D. U. spółka jawna z siedzibą w Lesznie. Pismem z 27 września 2024 r. Konsorcjum na podstawie art. 511 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) zostało wezwane do uzupełnienia pełnomocnictwa do reprezentowania Budownictwo D. U. spółka jawna z siedzibą w Lesznie w terminie do dnia 1 października 2024 r. 1 października 2024 r. Konsorcjum złożyło datowane na 30 września 2024 r. pełnomocnictwo udzielone ww. radcy prawnemu do reprezentowania Budownictwo D. U. spółka jawna z siedzibą w Lesznie. Izba uznała, że pełnomocnictwo to nie potwierdzało umocowania ww. radcy prawnego do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego w dniu 20 września 2024 r., w którym zgłoszono ww. przystąpienie. Udzielenie pełnomocnictwa jest jednostronną czynnością prawną, a zatem umocowanie określonej osoby (pełnomocnika) do działania w cudzym imieniu następuje poprzez złożenie oświadczenia woli przez osobę, w imieniu której pełnomocnik ma działać. Oświadczenie to musi przy tym być złożone pełnomocnikowi. Zgodnie z art. 61 § 1 zdanie pierwsze ustawy Kodeks cywilny z dnia 23 kwietnia 1964 r. (dalej jako „kc”), „oświadczenie woli, które ma być złożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób, że mogła zapoznać się z jego treścią”. Podpisanie w dniu 30 września 2024 r. przez osobę uprawnioną do reprezentowania Budownictwo D. U. spółka jawna z siedzibą w Lesznie pełnomocnictwa złożonego do akt sprawy 1 października 2022 roku oznacza, że oświadczenie woli tego wykonawcy nie mogło dość do ww. radcy prawnego wcześniej niż 30 września 2024 r., co oznacza, że ww. radca prawny został umocowany do działania w imieniu tego wykonawcy w zakresie reprezentowania go w niniejszym postępowaniu odwoławczym, w tym do zgłoszenia przystąpienia, nie wcześniej niż w dniu 30 września 2024 r, czyli 10 dni po dniu, w którym przystąpienie zostało zgłoszone. Bez znaczenia jest przy tym okoliczność, iż w treści ww. pełnomocnictwa zawarte jest sformułowanie „potwierdzam (kwituję) wszelkie dotychczasowe czynności, podjęte przez ww. pełnomocnika w ww. postępowaniu.”. Oświadczenie takie nie powoduje, że chwila złożenia oświadczenia woli pełnomocnikowi przez osobę udzielającą pełnomocnictwa zostaje określona w sposób odmienny niż określa to bezwzględnie obowiązujący przepis art. 61 § 1 kc, zaś przepis art. 511 ust. 3 Pzp, który przewiduje zatwierdzenie czynności osoby niemogącej przedstawić pełnomocnictwa, może być zastosowany wyłącznie w sytuacji, w której Izba dopuściła tymczasowo do czynności taką osobę - co w niniejszym postępowaniu odwoławczym nie nastąpiło. Oświadczenia wykonawcy Budownictwo D. U. spółka jawna z siedzibą w Lesznie złożone 30 września 2024 r. nie mogły więc skutkować uznaniem, że ww. radca prawny 20 września 2024 r. był umocowany do reprezentowania go w niniejszym postępowaniu odwoławczym, w tym do zgłoszenia przystąpienia. W tym stanie rzeczy należało uznać, że w terminie określonym w ww. piśmie z 27 września 2024 r. nie zostało złożone pełnomocnictwo (ani jego odpis) uprawniające ww. radcę prawnego do reprezentowania Budownictwo D. U. spółka jawna z siedzibą w Lesznie w dniu 20 września 2024 r., a w konsekwencji, że ww. radca prawny nie był uprawniony do zgłoszenia w tym dniu przystąpienia w imieniu obu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – T. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Firma Tombud T. K., oraz Budownictwo D. U. spółka jawna z siedzibą w Lesznie. Mając na uwadze, że zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia może być dokonane wyłącznie wspólnie (łącznie) przez wszystkich tych wykonawców, brak było podstaw do stwierdzenia, że Konsorcjum skutecznie przystąpiło do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Uzasadniony był zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp, zgodnie z którym „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”. Pierwszorzędne znaczenie dla oceny zasadności tego zarzutu miało określenie, na czym musi polegać (jaki musi być zakres) roboty budowlanej, której wykonaniem ma się wykazać wykonawca, aby uznać, że spełnia on warunek udziału w Postępowaniu określony w rozdziale V ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ. Nie sposób przyjąć takiego rozumienia tego postanowienia, że robota budowlana, której wykonaniem wykonawca ma wykazać się w celu spełnienia określonego w tym postanowieniu warunku udziału w Postępowaniu, ma polegać na dociepleniu ścian zewnętrznych lub wykonanie elewacji budynku oraz budowie, modernizacji, przebudowie lub remoncie „co najmniej jednej z instalacji: c.o., c.w.u. lub elektrycznej”. Nie znajduje ono podstaw wobec dosłownego brzmienia tego postanowienia, w którym po sformułowaniu „robota budowlana polegająca na” napisano „budowie, modernizacji, przebudowie lub remoncie budynku o kubaturze minimum 1000m3”, a następnie po sformułowaniu „w zakres którego wchodziło” wymieniono „docieplenie ścian zewnętrznych lub wykonanie elewacji budynku oraz budowa, modernizacja, przebudowa lub remont co najmniej jednej z instalacji: c.o., c.w.u. lub elektrycznej”. Brak jest uzasadnienia do pomijania przy dokonywaniu interpretacji tego postanowienia użycia w nim sformułowań „budowie, modernizacji, przebudowie lub remoncie budynku o kubaturze minimum 1000m3” oraz „w zakres którego wchodziło”, a także miejsc, w których zostały one użyte, i braniu pod uwagę wyłącznie początkowego i końcowego fragmentów tego postanowienia. Należy zatem stwierdzić, że robota budowlana, której wykonaniem wykonawca miał wykazać się w celu spełnienia określonego w rozdziale V ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ warunku udziału w Postępowaniu, miała polegać na budowie, modernizacji, przebudowie lub remoncie budynku o kubaturze minimum 1000 m3, a owa budowa, modernizacja, przebudowa lub remont miała obejmować docieplenie ścian zewnętrznych lub wykonanie elewacji budynku oraz budowę, modernizację, przebudowę lub remont „co najmniej jednej z instalacji: c.o., c.w.u. lub elektrycznej”. Bezsporne pomiędzy stronami postępowania odwoławczego było przy tym, że określony w tym postanowieniu warunek udziału w Postępowaniu jest spełniony wyłącznie w przypadku, gdy robota budowlana, na wykonanie której wykonawca się powołuje, została wykonana (zakończono jej wykonywanie). Powyższe prowadzi do wniosku, że wykonawca spełnia ww. warunek udziału w Postępowaniu wyłącznie jeżeli wykonał (zakończył wykonywanie) budowę, modernizację, przebudowę lub remont budynku o kubaturze minimum 1000 m3, w zakres którego wchodziło docieplenie ścian zewnętrznych lub wykonanie elewacji budynku oraz budowa, modernizacja, przebudowa lub remont „co najmniej jednej z instalacji: c.o., c.w.u. lub elektrycznej”. Warunek ten nie jest natomiast spełniony w sytuacji, gdy wykonywanie budowy, modernizacji, przebudowy lub remontu budynku o kubaturze minimum 1000 m3 nie zostało zakończone, bez względu na to, czy wykonał (zakończył wykonywanie) docieplenie ścian zewnętrznych lub wykonanie elewacji budynku oraz budowę, modernizację, przebudowę lub remont „co najmniej jednej z instalacji: c.o., c.w.u. lub elektrycznej”. Trafne jest przy tym (co do zasady) twierdzenie Zamawiającego, iż „czym innym jest wykonanie robót budowlanych, które stanowią warunek udziału w postępowaniu, a czym innym wykonanie całej umowy, która może obejmować, oprócz robót, stanowiących warunek zamawiającego, także inne elementy, które pozostają całkowicie poza zainteresowaniem zamawiającego”. Pozostaje ono jednak bez wpływu na rozstrzygnięcie sprawy. W jej stanie faktycznym dla oceny spełniania przez Konsorcjum warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale V ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ, w istocie można postawić znak równości pomiędzy wykonaniem robót budowlanych, których wykonanie wykonawca musi wykazać, aby uznać, że spełnia ten warunek, a wykonaniem całej umowy. Biorąc pod uwagę treść wykazu robót budowlanych złożonego przez Konsorcjum w celu wykazania spełnienia tego warunku udziału w Postępowaniu, w którym jako „Rodzaj zrealizowanych robót (podanie nazwy inwestycji i miejsca jej realizacji z opisem pozwalającym na ocenę spełniania warunku udziału w postępowaniu)” wskazano „Termomodernizacja wraz z przebudową i nadbudową szkoły podstawowej w Kuźnicy Czeszyckiej wraz z infrastrukturą towarzyszącą i zagospodarowaniem terenu (…) W ramach zadania wykonano m.in: - docieplenie ścian zewnętrznych (…), - wykonanie elewacji budynku (…), - wykonanie instalacji sanitarnej: budowa instalacji c.o. i c.w.u.”, określając datę wykonania robót budowlanych jako kwiecień 2023 r. – czerwiec 2024 r., należy zauważyć, że niewątpliwie określenie tej roboty w ww. wykazie jest identyczne jak określenie zadania, którego wykonanie jest przedmiotem zamówienia wykonywanego przez Konsorcjum na podstawie umowy zawartej z Gminą Krośnice - „Termomodernizacja wraz z przebudową i nadbudową szkoły podstawowej w Kuźnicy Czeszyckiej wraz z infrastrukturą towarzyszącą i zagospodarowaniem terenu”. Ponadto należy zauważyć, że ze sformułowania „w ramach zadania wykonano m.in:” wynika, iż wskazanie „docieplenia ścian zewnętrznych”, „wykonania elewacji budynku” czy „wykonania instalacji sanitarnej: budowa instalacji c.o. i c.w.u.” ma charakter przykładowego wyliczenia tego, co wykonano wykonując robotę budowlaną, na wykonanie której Konsorcjum się powołuje (czyli ww. zadanie), a tym samym stanowi „opis pozwalający na ocenę spełniania warunku udziału w postępowaniu”; nie jest zaś podaniem „rodzaju zrealizowanych robót”. Mając na uwadze ponadto, iż jak wskazano powyżej, powołanie się na wykonanie „docieplenia ścian zewnętrznych”, „wykonania elewacji budynku” czy „wykonania instalacji sanitarnej: budowa instalacji c.o. i c.w.u. jako „robotę budowlaną” w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale V ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ byłoby niewystarczające, należy uznać, że jako „robotę budowlaną”, na wykonanie której się powołuje w tym celu, Konsorcjum wskazało całość prac wykonywanych w ramach ww. zadania (całe zadanie). Nie było sporne pomiędzy stronami postępowania odwoławczego, że do końca czerwca 2024 r. w ramach wykonywania przedmiotowego zamówienia Konsorcjum wykonało (zakończyło wykonywanie) „docieplenie ścian zewnętrznych”, „wykonanie elewacji budynku” oraz „wykonanie instalacji sanitarnej – budowa instalacji c.o. i c.w.u.”, natomiast ww. zamówienie wykonywane na rzecz Gminy Krośnice nie zostało wykonane w całości (nie zakończyło się jego wykonywanie). W tym stanie rzeczy należy stwierdzić, że aczkolwiek Konsorcjum wykonało (zakończyło wykonywanie) „docieplenie ścian zewnętrznych lub wykonanie elewacji budynku oraz budowę, modernizację, przebudowę lub remont co najmniej jednej z instalacji: c.o., c.w.u. lub elektrycznej”, w rozumieniu rozdziału V ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ, to ich wykonanie nie oznacza, że wykonało ono (zakończył wykonywanie) zadania „Termomodernizacja wraz z przebudową i nadbudową szkoły podstawowej w Kuźnicy Czeszyckiej wraz z infrastrukturą towarzyszącą i zagospodarowaniem terenu”, w ramach którego je wykonywało – czyli „robotę budowlaną polegającą na budowie, modernizacji, przebudowie lub remoncie budynku”. W konsekwencji złożony przez Konsorcjum wykaz robót budowlanych wraz dokumentem zatytułowanym „Referencje” nie potwierdzają, że wykonał ono robotę budowlaną, o której mowa w rozdziale V ust. 2 pkt 4) lit. a) SWZ, wobec czego brak było podstaw do przyjęcia, że Konsorcjum spełnia określony w tym postanowieniu warunek udziału w Postępowaniu. Wobec powyższego Zamawiający zobowiązany był ofertę Konsorcjum odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp, a zaniechanie tej czynności stanowiło naruszenie tego przepisu. Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik Postępowania, gdyż oferta Konsorcjum została w nim wybrana jako najkorzystniejsza, co nie mogłoby nastąpić, gdyby Zamawiający nie dopuścił się tego naruszenia. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia”. Stosownie zaś do art. 554 ust. 3 pkt 1) Pzp „uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego”. Wobec powyższego w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp odwołanie należało uwzględnić, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Konsorcjum – o czym Izba orzekła w punkcie 1. wyroku. Zważywszy, że zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp został przedstawiony - jak wskazał Odwołujący na posiedzeniu jako ewentualny, a odwołanie zostało uwzględnione w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp, Izba nie rozpoznawała zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp i nie oceniała zasadności odwołania w tym zakresie. Mając zatem na względzie zakres, w jakim odwołanie było rozpoznawane, należało uznać, że zostało ono uwzględnione w całości. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 2 pkt 1), § 5 pkt 1) i 2) oraz § 7 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 2) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 10.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 10.000 złotych. Odwołujący na posiedzeniu i rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury i potwierdzenia przelewu, na koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego składa się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.690 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w wysokości 17 złotych. Z treści § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia wynika, że do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W konsekwencji, zgodnie z § 5 pkt 2) lit. b) i d) ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego zaliczono zatem wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy fakturze i spisie kosztów, na koszty postępowania odwoławczego Zamawiającego składają się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 4.428 złotych oraz koszty dojazdu pełnomocnika na rozprawę w wysokości 827,40 złotych. Brak było podstaw do zaliczenia ww. kosztów dojazdu do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego, o których mowa w § 5 pkt 2) lit. a) ww. rozporządzenia. W świetle treści § 5 pkt 2) lit. a) i b) ww. rozporządzenia należy uznać, że „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę”, o których mowa w § 5 pkt 2) lit. a) ww. rozporządzenia to „koszty związane z dojazdem” samej strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego, które zalicza się do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego tejże strony bądź uczestnika, jeżeli na wyznaczonym posiedzeniu lub rozprawie stawi się sama strona bądź uczestnik postępowania odwoławczego, zaś „koszty związane z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę” pełnomocnika strony bądź uczestnika postępowania odwoławczego zaliczyć należy do „wydatków pełnomocnika”, o których mowa w § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia. Zgodnie z § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika mogą być zaliczone wyłącznie do kwoty 3.600 złotych. W konsekwencji wobec wysokości wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, przekraczającej 3.600 złotych, do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego mogło być zaliczone w kwocie 3.600 złotych, a koszty postępowania odwoławczego Odwołującego nie mogły obejmować dodatkowo ww. kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę. W zakresie ww. kosztów dojazdu należy ponadto stwierdzić, że jak wynika z treści ww. spisu kosztów, wysokość kosztów dojazdu pełnomocnika Odwołującego została obliczona jako iloczyn liczby 308 kilometrów, stanowiących odległość od Poznania, gdzie pełnomocnik Zamawiającego wykonuje działalność gospodarczą, do siedziby Urzędu Zamówień Publicznych), pomnożonej przez 2, oraz stawki 1,15 zł za 1 kilometr, określonej w § 2 pkt 1) lit. b) rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 marca 2002 r. w sprawie warunków ustalania oraz sposobu dokonywania zwrotu kosztów używania do celów służbowych samochodów osobowych, motocykli i motorowerów niebędących własnością pracodawcy. Brak jest podstaw do przyjęcia, że koszty związane z przejazdem pełnomocnika Zamawiającego na rozprawę powinny być rozliczane ryczałtowo według stawki 1,15 zł za 1 przejechany kilometr, określonej w określonej w § 2 pkt 1) lit. b) ww. rozporządzenia. Stawka ta jest maksymalną stawką, według której pracodawca pokrywa koszty używania przez pracownika w celach służbowych do jazd lokalnych samochodów osobowych o pojemności solnika powyżej 900 cm3 niebędących własnością pracodawcy. Brak jest zaś uzasadnienia dla uznania, że pełnomocnik Zamawiającego jest pracownikiem, któremu pracodawca pokrywa koszty używania samochodu osobowego niebędącego własnością pracodawcy ani iż ww. stawka znajduje zastosowanie do kosztów używania samochodu osobowego przez pełnomocnika Zamawiającego do jazd innych niż jazdy lokalne, jakimi niewątpliwie są przejazdy na trasie Poznań siedziba Urzędu Zamówień Publicznych czy z powrotem. W tym stanie rzeczy zgodnie z § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Zamawiającego zaliczono wynagrodzenie pełnomocnika go reprezentującego w kwocie 3.600 złotych. Wobec uwzględnienia odwołania w całości stosownie do § 7 ust. 1 pkt 1) ww. rozporządzenia Izba w punkcie 2. wyroku kosztami postępowania odwoławczego obciążyła Zamawiającego oraz zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę stanowiącą sumę równowartości kwoty wpisu od odwołania oraz uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Odwołującego w wysokości 3.617 złotych. Przewodniczący: ……………………..………… 15 …

…Sygn. akt: KIO 1339/23 WYROK z dnia 29 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2023 r. przez odwołującego Sweco Polska Sp. z o. o. w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Wojewódzki w Poznaniu przy udziale wykonawcy Agencja Inwestycyjna Terra Sp. z o. o i Wspólnicy Sp. K. w Poznaniu przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zaniechania wezwania do uzupełnienia/wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci oświadczeń własnych przystępującego dotyczących pełnienia funkcji inspektora nadzoru z poz. 2 - Szpital Powiatowy w Rawiczu i poz. 5 - Brzeskie Centrum Medyczne w Brzegu wykazu usług tj. naruszenia art. 128 ust. 1 i 6 p.z.p. w zw. z art. 266 p.z.p. w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415) w zw. z art. 16 p.z.p., ewentualnie art. 128 ust. 4 i 6 p.z.p. w zw. z art. 266 p.z.p. w zw. z art. 9 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia w zw. z art. 16 p.z.p., 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego Sweco Polska Sp. z o. o. w Poznaniui zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 7 500,00 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… ​U z a s a d n i e n i e wyroku z dnia 29 maja 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1339/23 Zamawiający – Szpital Wojewódzki w Poznaniu ul. Juraszów 7/19, 60-479 Poznań, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Pełnienie funkcji usługi Inspektora nadzoru nad robotami budowlanymi w ramach realizacji zadania pn.: ,,Budowa Centrum Medycyny Ratunkowej, Wielkopolskiego Lecznictwa Ambulatoryjnego i Rehabilitacyjnego wraz z obszarem przyjęć planowych oraz zapleczem socjalnym, magazynowym, technicznym i archiwalnym w Filii nr 1 Szpitala Wojewódzkiego w Poznaniu”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w dniu 14 marca 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00135226/01, zwane dalej „postępowaniem”. Postępowanie na usługę, o wartości poniżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019. Prawo zamówień publicznych ((Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”), jest prowadzone przez zamawiającego w trybie podstawowym bez negocjacji. W dniu 15 maja 2023 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wniósł wykonawca Sweco Polska sp. z o.o. ul. Franklina Roosevelta 22, 60-829 Poznań (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez błędne ich zastosowanie, tj. poprzez przyznanie ofercie wykonawcy TERRA 21 punktów w kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” wbrew zasadom opisanym w SW Z, które określały, iż dla przyznania punktów w w/w kryterium należało dołączyć do oferty wykaz doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, Zamawiający zaś określił, że nie ma w tym zakresie zastosowania art. 128 ust. 1 Pzp – zgodnie z Załącznikiem nr 7 do SW Z, który to załącznik zawierał uwagę oraz definiował pojęcie „dowód potwierdzający należyte ich wykonanie”, że: „Wykaz doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie ma być poparte dokumentem potwierdzającym, że została wykonana lub jest wykonywana należycie, w przeciwnym razie nie będzie brana pod uwagę przy przyznawaniu punktów w K-2 gdyż nie ma tu zastosowania art. 128 ust. 1 Ustawy. W załączeniu: Dowody, że dostawy lub usługi te zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Stosownie do postanowień §1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, dowodami tymi są: 1. Poświadczenie, z tym że w odniesieniu do nadal wykonywanych dostaw lub usług okresowych lub ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, 2. Oświadczenie wykonawcy – jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa w pkt 1”, co oznaczało, że w przypadku braku dołączenia poświadczeń pochodzących od podmiotów trzecich albo w przypadku niewykazania/nieudowodnienia, że brak takiego poświadczenia wynika z przyczyn uzasadnionych obiektywnymi względami niezależnymi od wykonawcy, doświadczenie takiej osoby nie mogło podlegać punktowaniu. Oferta wykonawcy TERRA takich poświadczeń dla osób ani też takich dowodów istnienia obiektywnych przyczyn braku tychże poświadczeń nie zawierała, zatem zgodnie z zasadami opisanymi w SW Z ofercie tej powinno zostać przyznanych 0 punktów w przedmiotowym kryterium, a Zamawiający nieprawidłowo przyznał tej ofercie 21 punktów, co doprowadziło również do nieprawidłowego wyboru oferty TERRA jako najkorzystniejszej, mimo iż winna ona zostać sklasyfikowana w rankingu ofert na miejscu drugim, za ofertą Odwołującego; 2.art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 128 ust. 6 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia w zw. z art. 16 Pzp (ewentualnie: art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 128 ust. 6 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia w zw. z art. 16 Pzp) poprzez ich niezastosowanie, tj. poprzez uznanie, że prawidłowym dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie usług opisanych jako pozycja druga (dot. Szpitala Powiatowego w Rawiczu) oraz pozycja piąta (dot. Brzeskiego Centrum Medycznego w Brzegu) w Wykazie Usług przedłożonym przez TERRA jest oświadczenie własne Wykonawcy, podczas gdy w/w przepis Rozporządzenia daje możliwość posłużenia się przez wykonawcę oświadczeniem własnym tylko i wyłącznie w sytuacji, gdy wykonawca z przyczyn od siebie niezależnych, nie jest w stanie pozyskać referencji lub innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego wykonywana była dana usługa, a TERRA nie udowodniła Zamawiającemu w toku Postępowania, że takie niezależne od niej przyczyny wystąpiły, poprzestając dla wykazania należytego wykonania usług opisanych jako pozycja druga (dot. Szpitala Powiatowego w Rawiczu) oraz pozycja piąta (dot. Brzeskiego Centrum Medycznego w Brzegu) w Wykazie Usług na Załączniku nr 6 przedłożonym przez TERRA, na przedłożeniu oświadczeń własnych, Zamawiający zaś te nieprawidłowe dokumenty przyjął bezkrytycznie jako potwierdzające należyte wykonanie, bez zastosowania odpowiedniego wezwania do ich uzupełnienia, ewentualnie wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie złożonych podmiotowych środków dowodowych i wykazania przez TERRA, że względemww. usług zachodzi sytuacja, iż Wykonawca z przyczyn od siebie niezależnych nie jest w stanie uzyskać referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane; 3.art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 266 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez jego niezastosowanie, tj. poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w odniesieniu do usługi wskazanej przez TERRA jako pozycja druga (dot. Szpitala Powiatowego w Rawiczu) w Wykazie Usług na Załączniku nr 6 przedłożonym przez TERRA, będącej usługą niezakończoną (co bezsporne): czy w istocie może ona potwierdzać posiadanie wymaganego doświadczenia, skoro w treści warunku opisanego w pkt 9.2.1) l.p. 1 ppkt b. na stronie 8 SW Z Zamawiający wskazał, że wymaga doświadczenia dla usług wykonanych (tryb dokonany), czyli usług zakończonych, a TERRA w dokumentach przedłożonych na wezwanie Zamawiającego nie wykazała, że w ramach tej wykonywanej usługi wartość nadzorowanych i wykonanych już robót przekroczyła wymagane 20 mln PLN brutto i/lub odpowiednio nie wykazała, że przedmiotowa usługa polegająca na pełnieniu nadzoru inwestorskiego w ramach zadania pn. „Modernizacja budynku głównego Szpitala Powiatowego w Rawiczu” jest usługą powtarzającą się lub usługą okresową. Zamawiający zaniechał przeprowadzenia odpowiedniego badania wyjaśniającego dla tej usługi, choć powinien to uczynić w szczególności z uwagi okoliczności opisane w zarzucie zamieszczonym w pkt 2/ powyżej, jako że nie jest przesądzone czy TERRA prawidłowo uzupełniłaby/uzupełni dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi dot. Brzeskiego Centrum Medycznego w Brzegu, a zgodnie z pkt 9.2.1) l.p.1 ppkt b. na stronie 8 SW Z wymogiem jest, aby wykonawca legitymował się doświadczeniem w co najmniej jednej usłudze dotyczącej budynku szpitala; 4.art. 128 ust. 4 Pzp (oraz ewentualnie art. 128 ust. 1 Pzp) w zw. z art. 266 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez ich niezastosowanie, tj. poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w odniesieniu do usługi wskazanej przez TERRA jako pozycja pierwsza w Wykazie Usług na Załączniku nr 6 przedłożonym przez TERRA, a polegającej na pełnieniu funkcji Inspektora Nadzoru Inwestorskiego przy realizacji inwestycji polegającej na budowie Ośrodka Kontroli Ruchu Lotniczego w Wysogotowie k/Poznania pod kątem tego, czy przedmiotową usługę można zakwalifikować jako usługę dotyczącą obiektu użyteczności publicznej, skoro sama jego nazwa własna oraz treść referencji wydanej przez Polską Agencję Żeglugi Powietrznej nie potwierdza jednoznacznie o tym, że jest to obiekt użyteczności publicznej, podczas gdy budynkowi temu, z racji jego specyficznej funkcji i charakteru, z przeznaczeniem dla służb kontroli ruchu lotniczego dla zapewnienia nadzorowania ruchu lotniczego na terenie Polski, a nie dla obsługi pasażerów w transporcie lotniczym (obsługi ruchu pasażerskiego w obrębie lotniska), nie można przypisać statusu budynku użyteczności publicznej. Zamawiający bezrefleksyjnie uznał natomiast tę inwestycję za usługę dotyczącą obiektu użyteczności publicznej o wartości robót przekraczającej 70 mln PLN brutto i nie zdecydował o przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego. Ponieważ nie jest przesądzone jaki byłby/będzie wynik przeprowadzenia takiego badania, uzasadnione jest zarzucenie Zamawiającemu, jako zarzut ewentualny, zaniechania wezwania TERRA do uzupełnienia Wykazu Usług oraz dokumentu potwierdzającego należyte jej wykonanie, o usługę potwierdzającą spełnianie warunku udziału w Postępowaniu opisaną w pkt 9.2.1) l.p. 1 ppkt a. na stronie 8 SW Z dotyczącą: jednej usługi wielobranżowego nadzoru inwestorskiego nad robotą budowlaną polegającą na wybudowaniu nowego budynku – jednego obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 8000 m2 i wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 70.000.000,00 zł brutto; a w związku z zarzutami jak powyżej zarzucam również Zamawiającemu naruszenie: 5.art. 16 pkt 1-3) Pzp polegające na przeprowadzeniu Postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz bez zachowania zasady przejrzystości i proporcjonalności Postępowania; 6.art. 17 ust. 2 Pzp poprzez naruszenie obowiązku udzielania zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp. Wobec powyższego odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Agencja Inwestycyjna Terra Sp. z o. o i Wspólnicy Sp. K. w Poznaniu (dalej także jako „wykonawca TERRA”), dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem zasad przyznawania punktów w kryterium „doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” jak opisano w SW Z tj. poprzez nakazanie zamawiającemu przyznania ofercie TERRA 0 punktów w w/w kryterium, odpowiednio i/lub - w przypadku nieuwzględnienia zarzutu nr 1 odwołania - dokonania ponownego badania, czy wykonawca TERRA spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie dotyczącym wymaganego doświadczenia oraz czy prawidłowo wykazał posiadanie tego doświadczenia, w zakresie opisanym zarzutami odwołania oraz dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Wniesiono także o zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie. W uzasadnieniu środka zaskarżenia, w zakresie zarzutu nr 1, odwołujący wskazał co następuje. Zgodnie z wymogami opisanymi we wzorze załącznika nr 7 do SW Z, dokumentami, które wykonawcy zobowiązani byli dołączyć do oferty jako dowody potwierdzające należyte wykonanie usług wskazywanych jako doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, na potrzeby uzyskania punktacji w kryterium pozacenowym były, cyt.: „stosownie do postanowień §1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane: 1/ Poświadczenie, z tym że w odniesieniu do nadal wykonywanych dostaw lub usług okresowych lub ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo 2/ Oświadczenie wykonawcy – jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa w pkt 1”. Jakkolwiek ww. rozporządzenie nie obowiązuje od 2016 roku, jednak przyjąć należy, że poprzez odniesienie do treści tego aktu prawnego, zamawiający w swoisty sposób opisał, że żąda przedłożenia wraz z ofertą dokumentów potwierdzających należyte wykonanie, zgodnie z ich rozumieniem - takim jak wyrażone w ww. rozporządzeniu. Tym samym, pod pojęciem „poświadczenia”, o którym mowa w pkt 1 należy rozumieć referencje czy inny tego rodzaju dokument pochodzący od podmiotu, na rzecz którego usługi były wykonane (podmiotu będącego ich finalnym odbiorcą), nie zaś oświadczenie własne wykonawcy. Zamawiający zastrzegł również, że w razie braku poparcia wykazu doświadczenia dokumentami zgodnymi z ww. wymogami, takie doświadczenie nie będzie to brane pod uwagę przy przyznawaniu punktów w kryterium K-2 „doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”. W ocenie odwołującego, wedle powyższych wymogów określonych przez zamawiającego w SW Z wykonawca, celem uzyskania punktacji w kryterium pozacenowym, powinien zatem złożyć wraz z ofertą: a/ w pierwszej kolejności referencje bądź inny analogiczny dokument wystawiony przez podmiot zamawiający, na rzecz którego usługi wskazane w „wykazie doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia celem przyznania punktów w kryterium oceny ofert K-2” (załączniku nr 7) były wykonane; b/ dopiero jeśli nie jest w stanie ich (tych referencji bądź innych analogicznych dokumentów pochodzących od zamawiającego) uzyskać z przyczyn obiektywnych - oświadczenie własne wykonawcy. Wykonawca powinien jednocześnie jednak wykazać, że zaistniały okoliczności, które spowodowały możliwość skorzystania przez niego z tego rozwiązania, tj. że zaistniały okoliczności obiektywne uniemożliwiające uzyskanie stosownego poświadczenia. Bezspornym jest natomiast, że wykonawca TERRA w odniesieniu do każdej z osób, której doświadczenie wskazano w załączniku nr 7, dołączył do oferty same oświadczenia własne i pomimo użycia w nich słowa „poświadczamy”, jest to niewątpliwie dokument mający charakter oświadczenia własnego, a nie poświadczenia w rozumieniu treści ww. rozporządzenia. Wykonawca nie wyjaśnił jednak w żaden sposób, jakie przyczyny obiektywne uniemożliwiły przedłożenie poświadczenia (referencji bądź innego analogicznego dokumentu). Zgodnie natomiast z wytycznymi zamawiającego, w razie braków w udokumentowaniu przedmiotowej kwestii, miał on pomijać takie doświadczenie przy punktacji. Zamawiający, wbrew regułom opisanym przez siebie w SWZ przyznał wykonawcy TERRA punkty w ilości 21 w przedmiotowym kryterium, a prawidłowo nie powinien był przyznać tej ofercie jakichkolwiek punktów w w/w kryterium. W konsekwencji, gdyby zamawiający prawidłowo zastosował określone przez siebie zasady dokumentowania punktowanego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia i zasady przyznania punktów w omawianym kryterium, łączna ilość punktów przyznanych ofercie wykonawcy TERRA powinna wynosić 75,87 pkt, na którą składałyby się następujące ilości punktów składowych (cena 75,87 pkt, doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia 0 pkt), więc powinna być sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą odwołującego. W uzasadnieniu zarzutu nr 3 odwołujący podniósł, że w treści warunku udziału opisanego w pkt 9.2.1) l.p. 1 ppkt b. na stronie 8 SW Z zamawiający wyraźnie wskazał, że wymaga doświadczenia dla usług wykonanych (tryb dokonany), czyli usług zakończonych. W podmiotowych środkach dowodowych przedłożonych przez wykonawcę TERRA w dniu 28 kwietnia 2023 r. (wykaz usług), potwierdzono, że usługa wskazana jako pozycja druga w wykazie jest usługą nadal wykonywaną, jednak nie wykazano, że w ramach wykonywanej usługi wartość nadzorowanych i wykonanych już robót przekroczyła wymagane 20 milionów PLN brutto i/lub odpowiednio nie wykazano, że przedmiotowa usługa polegająca na pełnieniu nadzoru inwestorskiego w ramach zadania pn. „Modernizacja budynku głównego Szpitala Powiatowego w Rawiczu” jest usługą powtarzającą się lub usługą okresową. Zdaniem odwołującego nie można usługi nadzoru inwestorskiego pełnionego w ramach modernizacji ściśle określnego obiektu budowlanego kwalifikować jako usługi ciągłej, ale jako usługę jednorazową. Zamawiający w toku postępowania zaniechał przeprowadzenia odpowiedniego badania wyjaśniającego dla tej usługi, choć powinien to uczynić, w szczególności nie mając pewności, czy w odniesieniu do innej wskazywanej przez wykonawcę TERRA usługi dotyczącej budynku Brzeskiego Centrum Medycznego w Brzegu wykonawca prawidłowo uzupełni dokument potwierdzający należyte wykonanie tej usługi. Zgodnie bowiem z pkt 9.2.1) l.p. 1 ppkt b. na stronie 8 SW Z wymogiem jest, aby wykonawca legitymował się doświadczeniem w co najmniej jednej usłudze dotyczącej budynku szpitala. Tym samym usługa dotycząca Szpitala w Rawiczu może okazać się usługą krytyczną dla oceny czy TERRA spełnia warunek udziału w postępowaniu określony w w/w punkcie SW Z. Powyższe według odwołującego oznacza, że nie można było uznać, bez przeprowadzenia stosownego badania, że usługa wykazywana pod pozycją drugą w wykazie usług może potwierdzać posiadanie wymaganego doświadczenia. W zakresie zarzutu nr 4 podnoszono, że zamawiający poprzez postanowienie pkt 9.2.1) l.p. 1 ppkt a. na stronie 8 SW Z ustanowił warunek udziału w postępowaniu polegający m.in. na tym, że wykonawcy ubiegający się o przedmiotowe zamówienie publiczne muszą wykazać się doświadczeniem w wykonaniu jednej usługi wielobranżowego nadzoru inwestorskiego nad robotą budowlaną polegającą na wybudowaniu nowego budynku – jednego obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej co najmniej 8000 m2 i wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 70.000.000,00 zł brutto. W przedłożonym przez wykonawcę TERRA wykazie usług powołano usługę polegającą na pełnieniu funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego przy realizacji inwestycji polegającej na budowie Ośrodka Kontroli Ruchu Lotniczego w Wysogotowie k/Poznania. TERRA nie podała w przedmiotowym wykazie żadnych innych informacji dotyczących tego obiektu, w szczególności nie potwierdziła, że budynek podlegający nadzorowi inwestorskiemu objęty tą usługą jest obiektem użyteczności publicznej. Podobnie w treści złożonej przez TERRA referencji wydanej przez Polską Agencję Żeglugi Powietrznej nie znajduje się żadne potwierdzenie tego, że obiekt ten jest obiektem/budynkiem użyteczności publicznej. Zamawiający przyjął te informacje jako prawidłowo potwierdzające posiadanie doświadczenia w nadzorowaniu budowy budynku użyteczności publicznej, bez przeprowadzenia jakiegokolwiek dodatkowego badania w tym zakresie. W opinii odwołującego takie działanie było nieprawidłowe, gdyż chociażby już nazwa inwestycji może budzić wątpliwości czy budynek posiada cechy i funkcje budynku użyteczności publicznej. Budynek przeznaczony jest dla służb kontroli ruchu lotniczego dla zapewnienia nadzorowania ruchu lotniczego na terenie Polski, a nie dla obsługi pasażerów w transporcie lotniczym (obsługi ruchu pasażerskiego w obrębie lotniska). Na potwierdzenie wskazanych wątpliwości odwołujący przedłożył - decyzję nr 1/2018 z dnia 16 listopada 2018 r. wydaną przez Wojewodę Wielkopolskiego (IR-III.7820.17.2018.5) o zezwoleniu na realizację inwestycji w zakresie lotniska użytku publicznego pn.: Budowa Ośrodka Kontroli Ruchu Lotniczego w Poznaniu/Wysogotowie (dalej jako: „decyzja ZRI”). Podstawą prawną decyzji ZRI była m.in. ustawa z dnia 12 lutego 2009 r. o szczególnych zasadach przygotowania i realizacji inwestycji w zakresie lotnisk użytku publicznego (Dz.U. z 2018 r. poz. 1380), dalej jako: „specustawa”. Specustawa, według najlepszej wiedzy odwołującego, ma służyć wydawaniu dokumentu równoważnego do pozwolenia na budowę w trybie specjalnym (zezwolenie na realizację inwestycji) - podobnie jak ZRID dla dróg, czy PNRI (dla rzek/budowli hydrotechnicznych). Pojęcie: „lotnisko użytku publicznego” - jest to termin wprowadzony w/w specustawą i nie jest on (nie może być), zdaniem odwołującego, równoznaczny z pojęciem budynku (obiektu) użytku publicznego wg definicji Prawa Budowlanego oraz rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. Zgodnie ze specustawą, poprzez inwestycję w zakresie lotniska użytku publicznego rozumie się (1) budowę/przebudowę lub rozbudowę lotniska użytku publicznego lub (2) urządzeń i obiektów do obsługi ruchu lotniczego, a zgodnie z art. 2 pkt 8 ustawy urządzeniami i obiektami do obsługi ruchu lotniczego są „urządzenia i obiekty służące do realizacji przez PAŻP zadań w zakresie zapewnienia służb żeglugi powietrznej, zarządzania przestrzenią powietrzną oraz zarządzania przepływem ruchu lotniczego, a także lotnicze urządzenia naziemne zarządzającego lotniskiem”. W treści decyzji ZRI - w uzasadnieniu zastosowania specustawy organ definiuje inwestycję jako dotyczącą „budowę urządzeń i obiektów do obsługi ruchu lotniczego”, a ponieważ używa zwrotu „w związku z powyższym”, to dokładniej określa tę inwestycję jako urządzenia i obiekty służące do realizacji przez PAŻP zadań w zakresie zapewnienia służb żeglugi powietrznej, zarządzania przestrzenią powietrzną oraz zarządzania przepływem ruchu lotniczego, a także lotnicze urządzenia naziemne zarządzającego lotniskiem. Powyższe oznacza, że nie można kwalifikować tej inwestycji jako budowy/przebudowy lub rozbudowy lotniska użytku publicznego, mimo że wydana decyzja zawierała ZRI w zakresie lotniska użytku publicznego. Obiekt w treści decyzji został uznany za „urządzenia i obiekty służące do realizacji przez PAŻP zadań w zakresie zapewnienia służb żeglugi powietrznej, zarządzania przestrzenią powietrzną oraz zarządzania przepływem ruchu lotniczego, a także lotnicze urządzenia naziemne zarządzającego lotniskiem”, co poddaje w wątpliwość, że jest to obiekt/budynek użyteczności publicznej. Zamawiający bezrefleksyjnie uznał natomiast tę inwestycję za usługę dotyczącą obiektu użyteczności publicznej o wartości robót przekraczającej 70 milionów PLN brutto i nie zdecydował o przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego w zakresie tego, jakie w rzeczywistości funkcje ma ten budynek i jaki jest jego status oraz czy inwestycja wskazana przez wykonawcę TERRA istotnie odpowiada wymogom określonym przez zamawiającego w treści warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący dodał, że ponieważ nie jest obecnie przesądzone, jaki byłby/będzie wynik przeprowadzenia badania wyjaśniającego (w oparciu o przepis art. 128 ust. 4 p.z.p.) dla usługi wskazanej przez wykonawcę TERRA jako pozycja pierwsza wykazu usług, uzasadnione jest zarzucenie zamawiającemu także zarzutu ewentualnego zaniechania wezwania TERRA do uzupełnienia wykazu usług o usługę potwierdzającą spełnianie warunku udziału w postępowaniu opisaną w pkt 9.2.1 l.p. 1 ppkt a SWZ. Zdaniem odwołującego analiza całości działań i zaniechań zamawiającego, które wykazane zostały w treści uzasadnienia wskazują jednoznacznie na fakt, iż postępowanie zostało przeprowadzone przez zamawiającego bez dochowania zasady przejrzystości, proporcjonalności, jawności oraz bez dochowania zasady równego traktowania wykonawców, a preferowanym przez zamawiającego wykonawcą wydaje się być wykonawca wybrany, czym należy tłumaczyć brak wnikliwości w ocenie wszystkich oświadczeń i dokumentów złożonych przez wykonawcę TERRA i wadliwe przyznanie mu nienależnych punktów w kryterium pozacenowym, co uzasadnia zarzut nr 5 i 6 odwołania. Działając w imieniu i na rzecz zamawiającego odpowiedź na odwołanie w formie pisemnej wniósł pełnomocnik strony wskazując, że zamawiający uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 128 ust. 1 p.z.p., tj. braku wezwania przystępującego do uzupełnienia, ewentualnie wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie złożonych podmiotowych środków dowodowych w zakresie złożonych oświadczeń dotyczących pełnienia jednej usługi inspektora nadzoru (obejmującej wielobranżowy nadzór inwestorski) przy realizacji zadania w budynku szpitalnym, który swym zakresem obejmowało wykonanie co najmniej robót ogólnobudowlanych, elektrycznych, sanitarnych, pomimo iż przystępujący nie wykazał, że z przyczyn od siebie niezależnych nie jest w stanie uzyskać referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, oraz wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, zgodnie z uzasadnieniem wskazanym w jego piśmie procesowym. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem procesowym przystępującego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Skład orzekający stwierdził, że odwołanie dotyczy materii określonej w art. 513 p.z.p. i podlega rozpoznaniu zgodnie z art. 517 p.z.p., a odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialną do wniesienia środka zaskarżenia zgodnie z art. 505 ust. 1 p.z.p. Izba stwierdziła również, że nie została wypełniona żadna z przesłanek określonych w art. 528 p.z.p., których stwierdzenie skutkowałoby odrzuceniem odwołania i odstąpieniem od badania meritum sprawy. Ponadto, wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1-3 p.z.p. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Agencja Inwestycyjna Terra Sp. z o. o i Wspólnicy Sp. K. ul. Botaniczna 24/3, 60-586 Poznań (dalej zwanego „przystępującym”), który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko procesowe w formie pisemnej. Zamawiający częściowo uwzględnił odwołanie, zaś przystępujący nie wniósł sprzeciwu w tym przedmiocie, zatem Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutu nr 2 z petitum odwołania – zgodnie z pkt 1 tenoru sentencji wyroku. W pozostałym zakresie, którego dotyczy rozstrzygnięcie merytoryczne, Izba ustaliła, że stan faktyczny nie był między stronami sporny i został w sposób prawidłowy, mający odzwierciedlenie w materiale procesowym, przedstawiony przez odwołującego. Strony różniły się natomiast oceną prawną zaistniałych okoliczności faktycznych co do: 1) prawidłowości przyznania przystępującemu punktacji w kryterium doświadczenia personelu na podstawie wykazu kadry, wobec niezłożenia środków dowodowych potwierdzających to doświadczenie, pochodzących od podmiotów trzecich, 2) zaniechania wezwania przystępującego w trybie art. 128 ust. 4 p.z.p. do złożenia wyjaśnień w zakresie poz. 2 wykazu usług, 3) zaniechania wezwania przystępującego w trybie art. 128 ust. 4 p.z.p./art. 128 ust. 1 p.z.p. do złożenia wyjaśnień/uzupełnienia w przedmiocie poz. 1 wykazu usług; a w konsekwencji 4) naruszenia zasad naczelnych p.z.p. określonych w art. 16 pkt 1-3 p.z.p. oraz art. 17 ust. 2 p.z.p. Skład rozpoznający spór dokonał oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Uwzględniając zgromadzony materiał procesowy, po dokonaniu ustaleń na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności w oparciu o postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, SW Z, korespondencję prowadzoną w toku postępowania, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu, Izba stwierdziła, że sformułowane przez odwołującego zarzuty nie zasługują na uwzględnienie, więc rozpoznawane odwołanie zostało oddalone. W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 239 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 266 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. poprzez błędne przyznanie ofercie przystępującego 21 punktów w kryterium doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (zarzut nr 1) Izba wskazuje, że w SW Z zamawiający ustanowił wymóg potwierdzenia punktowanego doświadczenia personelu poprzez oświadczenie wykonawcy – wykaz doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia (załącznik nr 7 do SW Z), w treści którego wymagano poparcia wskazanego doświadczenia dokumentem potwierdzającym, że usługa została wykonana lub jest wykonywana należycie, w przeciwnym razie nie będzie brana pod uwagę przy przyznawaniu punktów w kryterium, gdyż nie ma tu zastosowania art. 128 ust. 1 p.z.p. Zamawiający dalej wskazał, że dowodem takim jest – stosownie do postanowień § 1 ust. 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty mogą być składane – poświadczenie lub oświadczenie wykonawcy, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia (vide str. 2 wykazu doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia). Mając na uwadze powyższą treść dokumentacji postępowania odwołujący podnosił, że zamawiający w sposób nieprawidłowy przyznał przystępującemu punktację w kryterium doświadczenia personelu, ponieważ punktowane doświadczenie nie zostało poparte właściwymi dowodami – przystępujący przedstawił wraz z wykazem doświadczenia kadry oświadczenia własne, kiedy zdaniem odwołującego powinien złożyć poświadczenia pochodzące od odbiorców usług. Według odwołującego nie wykazano także obiektywnych przyczyn pozwalających na złożenie dokumentów własnych zamiast poświadczeń. Izba stwierdziła, że po pierwsze zamawiający w dokumentacji postępowania powołał się na nieaktualny akt wykonawczy, który obecnie zastąpiło rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415), w międzyczasie mieliśmy jeszcze rozporządzenie z 2016 r. Niemniej, powołana nieaktualna podstawa prawna nie daje zamawiającemu uprawnienia do postanowienia wymogu żądania dowodów na poparcie punktowanego doświadczenia. Zgodnie z brzmieniem uchylonego rozporządzenia, które zamawiający wskazał w załączniku nr 7 do SW Z, poświadczenie i oświadczenie własne odnoszą się do warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, a nie do przyznawania punktacji w kryteriach oceny ofert. Dokumentacja jest zatem niespójna, ponieważ mamy nieobowiązującą podstawę prawną wskazującą na warunki udziału w przetargu oraz pozostałą treść wykazu doświadczenia kadry odnoszącą się do kryterium pozacenowego. Natomiast czym innym jest przyznawanie punktów w kryterium oceny ofert, a czym innym ocena minimalnych zdolności, które pozwalają na złożenie oferty w postępowaniu. Dokumentacja postępowania nie tylko wskazuje na uchylone normy, ale jest w różnych miejscach ze sobą sprzeczna. Zamawiający nie może także wymagać od wykonawcy dowolnych środków dowodowych, jeżeli nie ma jednoznacznego uprawnienia wynikającego z norm p.z.p. do ich żądania. Można wymagać niezbędnych dokumentów, ale należy rozróżnić podmiotowe środki dowodowe (wymagane do oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu) i przedmiotowe środki dowodowe (art. 7 pkt 20 p.z.p.). Nie wchodząc już w szczegółowe rozważania czego zamawiający mógłby, a czego nie mógłby wymagać, ponieważ dla rozstrzygnięcia sporu istotne jest czego wymagano w wiążącej SW Z, Izba stwierdziła, że tak ukształtowana dokumentacja postępowania – wobec jej rozbieżnej treści – nie może stanowić podstawy do żądania od wykonawców dowodów na posiadane doświadczenie, które oceniano w kryterium. Zamawiający popełnił błąd – nie dość, że mamy normy uchylonego rozporządzenia, to jeszcze wadliwe odniesienie do warunków udziału w przetargu w zakresie dokumentów dotyczących kryteriów. Po wtóre, skoro nie ma jednoznacznej podstawy do żądania od wykonawców poświadczeń/dodatkowych oświadczeń własnych, oprócz wykazu doświadczenia personelu, czyli wypełnionego załącznika nr 7 do SW Z, stwierdzona wada dokumentacji postępowania nie powinna obciążać przystępującego. Należy bowiem uwzględnić ukształtowaną w orzecznictwie zasadę, iż wszelkie niejasności/niezgodności w przedmiocie dokumentacji postępowania są tłumaczone na korzyść wykonawców, za linią orzeczniczą nakazującą interpretację oświadczeń woli na korzyść podmiotu, który jest tego oświadczenia adresatem. Jak wskazano w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 maja 2022 r. sygn. akt: XXIII Zs 58/22 „Jak słusznie w toku postępowania odwoławczego, zauważał przystępujący Konsorcjum: (...) spółka akcyjna w G. oraz (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w G., a Sąd Okręgowy jego stanowisko aprobuje, iż wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy, co ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Jak zostało to również podkreślone w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO/KD 38/17 należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców, (...) «. Reguła ta wynika z prawniczej paremii» In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SWZ”. Skład orzekający stanowisko to podziela i przyjmuje za własne. Odwołujący podnosił ponadto, że brak wymagania na obecnym etapie dowodów dotyczących punktowanego doświadczenia premiuje przystępującego i dochodzi do niedozwolonych zmian reguł gry w toku oceny ofert, kiedy treść dokumentacji postępowania była znana wszystkim wykonawcom składającym oferty. Ergo wykonawcy zgodzili się uczestniczyć w postępowaniu, gdzie wymagano środków dowodowych na potwierdzenie oceny w kryteriach, więc należy uwzględnić te postanowienia SWZ i nie można od nich obecnie odstępować. Skład orzekający wyjaśnia, że w zasadzie rozstrzygania niezgodności/niejasności postanowień SW Z na niekorzyść zamawiającego nie chodzi o to kto na tym zyska, a istotnym jest kogo obciążyć zaistniałym błędem. Innymi słowy, kluczowy jest brak możliwości przerzucania na wykonawców negatywnych następstw z powodu wadliwego brzmienia dokumentacji postępowania, za której treść odpowiedzialność ponosi jej autor, a nie rozważanie komu błąd zamawiającego przynosi korzyści. Uwzględnić także należy, że odwołujący nie zdecydował się na doprowadzenie brzmienia dokumentacji postępowania (poprzez zadawanie pytań do SW Z czy wniesienie środka ochrony prawnej) do stanu zgodnego z normami p.z.p., a teraz chce, aby to jego premiować na podstawie wadliwej SW Z. W szczególności, iż odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że bez wymagania zamawiającego dotyczącego przedstawienia środków dowodowych na potwierdzenie doświadczenia punktowanego w kryterium byłby w stanie przedstawić większe doświadczenie, co pozwoliłoby mu uzyskać więcej punktów czy wygrać postępowanie. Nic takiego nie wynika ze złożonego przez stronę wykazu doświadczenia kadry (nie wskazano w nim doświadczenia, co do którego nie dołączono dowodów), i co istotniejsze odwołujący nie sprostał ciężarowi wykazania faktów, z których chciał wywodzić korzystne dla siebie skutki prawne, pozostawiając swoje hipotezy jako gołosłowne deliberowanie. Jak również przyjmując stanowisko zamawiającego, że nie ma podstawy prawnej do stawiania takich wymagań (czynność prawna sprzeczna z normami p.z.p.), mamy częściową nieważność dokumentacji postępowania (art. 58 ust. 1 k.c. w zw. z art. 58 ust. 3 k.c.) gdzie ex lege pozostała treść SW Z pozostaje w mocy, zaś wymaganie innych środków dowodowych, niż wykaz doświadczenia kadry, jest nieważne. Konkludując, w ustalonym stanie rzeczy przyznanie punktów w kryterium doświadczenia personelu może odbywać się wyłącznie na kanwie wypełnionego przez wykonawców załącznika nr 7 do SW Z, inne działanie byłoby bezpodstawne. Wobec braku podstawy do żądania jakichkolwiek środków dowodowych, oprócz wykazu doświadczenia kadry, ocena czy na potwierdzenie punktacji przystępujący miał prawo złożyć oświadczenia własne, z powodu uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze, które uniemożliwiły mu uzyskanie poświadczeń, stała się zbędna. Natomiast merytoryczna treść wykazu doświadczenia kadry przystępującego nie została zakwestionowana przez odwołującego, zatem nie ma powodu do obniżenia przystępującemu punktów przyznanych mu w przedmiotowym kryterium, zgodnie z żądaniem odwołania. Skoro zamawiający nie ma jednoznacznych podstaw do żądania poświadczeń/oświadczeń własnych odnośnie przyznawania punktacji w kryterium, to nie doszło w postępowaniu do naruszenia art. 239 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 266 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p., więc omawiany zarzut został przez Izbę oddalony. W przedmiocie zarzutu nr 3 – naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 4 p.z.p. w zw. z art. 266 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w odniesieniu do usługi z poz. 2 wykazu usług przystępującego (pełnienie nadzoru inwestorskiego w ramach zadania pn. Modernizacja budynku głównego Szpitala Powiatowego w Rawiczu) dotyczącego zweryfikowania czy prawidłowo potwierdzono posiadanie wymaganego doświadczenia z pkt 9.2.1 l.p. 1 ppkt b. SWZ – skład orzekający stwierdził jak niżej. Należy przypomnieć, że postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem kontradyktoryjnym. Skutkiem skargowego charakteru postępowania jest obowiązek przedstawiania przez strony dowodów na potwierdzenie faktów, z których wywodzą korzystne dla siebie skutki prawne (art. 534 ust. 1 p.z.p.), więc to na odwołującym spoczywa ciężar wykazania, że oświadczenia przystępującego zawarte w wykazie usług budzą obiektywne wątpliwości, które należałoby wyjaśnić. Zastosowanie trybu z art. 128 ust. 4 p.z.p. będzie zasadne wyłącznie wtedy, gdy istnieje uzasadniona wątpliwość dotycząca spełnienia wymogów określonych w warunku. Tak jak żądanie złożenia oświadczeń i dokumentów powinno być uzasadnione ich niezbędnością do przeprowadzenia postępowania, tak również wyjaśnianie środków podmiotowych składanych przez wykonawców nie może odbywać się bezpodstawnie. Ciężar obalenia rzetelności wykazu przystępującego rozłożony jest według reguł ogólnych, zaś odwołujący nie podjął nawet próby wykazania podnoszonych okoliczności i ograniczył się do wskazywania, że dopytałby konkurencję o okoliczności podane w odwołaniu. Zazwyczaj wykonawcy przedkładają stosowny materiał dowodowy (dokumenty uzyskane od odbiorców usług, materiały powszechnie dostępne, itp.), który Izba może ocenić np. w zakresie kwoty zrealizowanych robót, ich charakteru, czy innych istotnych elementów, czego w rozpoznawanym sporze zabrakło. Skład orzekający zatem stwierdził, że odwołujący nie wykazał zaniechania zamawiającego dotyczącego braku przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego dokumenty przystępującego w zakresie sprawdzenia czy wartość prac w spornej pozycji wykazu usług osiągnęła 20.000.000,000 zł brutto czy w zakresie charakteru tej usługi, nie udowodniono bowiem żadnych obiektywnych wątpliwości, które mogłoby zostać ocenione jako podstawa do stwierdzenia takiego zaniechania. Skład rozpoznający spór podzielił także stanowisko zamawiającego, że również w tym zakresie mamy niespójność SW Z. Na podstawie materiału procesowego Izba ustaliła i stwierdziła, że brzmienie warunku dotyczącego posiadania odpowiedniej zdolności zawodowej (pkt 9.2.1 l.p. 1 ppkt b. SW Z) należy czytać łącznie z treścią podmiotowego środka dowodowego, którego wymagano na jego wykazanie. Zgodnie więc z dokumentacją postępowania, mamy odniesienie się do usług zakończonych, jak i usług trwających – na potwierdzenie warunku wykonawca miał złożyć wykaz usług wykonanych lub wykonywanych według wzoru z załącznika nr 6 do SW Z wraz z załączeniem dowodów potwierdzających, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (vide str. 6-8 SW Z, str. 1-2 załącznika nr 6 do SW Z). Zatem tu także mamy treść SW Z, która jest niejednoznaczna z perspektywy odbiorcy, co powoduje skutki wskazane we wcześniejszej części uzasadnienia. (por. także wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 23.06.2022 r., sygn. akt: XXIII Zs 75/22 „Powstałe wątpliwości w zakresie interpretacji jej postanowień [SWZ - przyp. skład orzekający], w tym zawierających określenie warunków udziału w postępowaniu, nie mogą być rozstrzygane na niekorzyść wykonawcy, bowiem to zamawiający jest autorem tego dokumentu i to jego obciążają ewentualne negatywne konsekwencje braku jednoznaczności postanowień SW Z.”). Natomiast termin na zaskarżenie treści SW Z i polemikę z zamawiającym czy czynności określone w warunku muszą być zakończone (w tym jednorazowe, a nie ciągłe), czy mogą być usługą wykonywaną już upłynął (art. 515 ust. 2 pkt 2 p.z.p.). Co istotne, zamawiający skutecznie uwzględnił zarzut zaniechania wezwania przystępującego w zakresie podmiotowych środków dowodowych dotyczących pełnienia usługi inspektora nadzoru, zatem rozpoznawany zarzut stał się także przedwczesny. Jak również doświadczenie wskazane w wykazie usług przystępującego jest znacznie szersze i nawet, gdyby dojść do przekonania, że usługa z poz. 2 wykazu mogłaby być wątpliwa, to mamy jeszcze wskazane inne usługi na potwierdzenie spełniania tego warunku (patrz poz. 5 wykazu usług), co stanowi barierę w uwzględnieniu odwołania ze względu na brzmienie art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p. W konsekwencji powyższego, skład orzekający stwierdził, że nie wykazano, aby na obecnym etapie zamawiający naruszył art. 128 ust. 4 p.z.p. w zw. z art. 266 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p., więc zarzut nr 3 z petitum odwołania nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony. Odwołujący zarzucił zamawiającemu także naruszenie art. 128 ust. 4 p.z.p. (ewentualnie art. 128 ust. 1 p.z.p.) w zw. z art. 266 p.z.p. w zw. z art. 16 p.z.p. poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w odniesieniu do usługi z poz. 1 wykazu usług przystępującego (pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego przy realizacji inwestycji polegającej na budowie Ośrodka Kontroli Ruchu Lotniczego w Wysogotowie k. Poznania) dotyczącego zweryfikowania czy prawidłowo potwierdzono posiadanie wymaganego doświadczenia z pkt 9.2.1 l.p. 1 ppkt a. SW Z (zarzut nr 4). W odwołaniu odnoszono, że w wykazie usług nie podano żadnych innych informacji dotyczących tego obiektu, w tym nie potwierdzono, że budynek podlegający nadzorowi inwestorskiemu objęty tą usługą jest obiektem użyteczności publicznej. Zdaniem odwołującego nie wynika to także z dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi (referencja Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej w Warszawie z 31.03.2021 r.) Izba wskazuje, że przez określony w przedmiotowym warunku udziału w postępowaniu, dotyczącym legitymowania się posiadaniem odpowiedniej zdolności zawodowej, sporny budynek – obiekt użyteczności publicznej, należy rozumieć budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej, wymiaru sprawiedliwości, kultury, kultu religijnego, oświaty, szkolnictwa wyższego, nauki, wychowania, opieki zdrowotnej, społecznej lub socjalnej, obsługi bankowej, handlu, gastronomii, usług, w tym usług pocztowych lub telekomunikacyjnych, turystyki, sportu, obsługi pasażerów w transporcie kolejowym, drogowym, lotniczym, morskim lub wodnym śródlądowym, oraz inny budynek przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji; za budynek użyteczności publicznej uznaje się także budynek biurowy lub socjalny. (tak § 3 pkt 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U z 2022 roku, poz. 1225). Warto dodać, że do powyższej definicji odwoływały się zarówno strony, jak i uczestnik postępowania (tak str. 20-21 odwołania, str. 4 odpowiedzi na odwołanie i str. 7-8 stanowiska przystępującego), co zdaniem składu orzekającego jest działaniem prawidłowym. Osią sporu była natomiast ocena czy budynek zrealizowany na rzecz PAŻP mieści się w tej definicji. Odwołujący, na podstawie złożonej przez siebie decyzji Wojewody Wielkopolskiego z dnia 16 listopada 2018 r., w przedmiocie zezwolenia na realizację inwestycji w zakresie lotniska użytku publicznego pn.: Budowa Ośrodka Kontroli Ruchu Lotniczego w Poznaniu/Wysogotowie, podnosił, że organ określa tę inwestycję jako urządzenia i obiekty służące do realizacji przez PAŻP zadań w zakresie zapewnienia służb żeglugi powietrznej, zarządzania przestrzenią powietrzną oraz zarządzania przepływem ruchu lotniczego, a także lotnicze urządzenia naziemne zarządzającego lotniskiem, a nie jako budowę/przebudowę/ rozbudowę lotniska użytku publicznego, mimo że wydana decyzja zawierała ZRI w zakresie lotniska użytku publicznego. Zatem zdaniem strony nie jest to obiekt dostępny dla obsługi pasażerów w transporcie lotniczym. Skład orzekający stwierdził, że przy zakwalifikowaniu budynku, jako obiektu użyteczności publicznej, bez znaczenia jest, czy dostęp do niego mają osoby trzecie, czy wyłącznie pracownicy zatrudnieni w danym budynku (tak wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku z 14.07.2011 r. sygn. akt: II SA/Bk 287/11, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10.05.2022 r. sygn. akt: KIO 1093/22), więc argumentacja odwołującego o braku dostępu pasażerów do budynku nie stanowi podstawy do stwierdzenia, że sporna poz. 1 wykazu usług nie spełnia wymagań zamawiającego, ani nie jest uzasadnioną przesłanką do zastosowania trybu określonego w art. 128 ust. 4 p.z.p. i dopytania o te okoliczności przystępującego. Dalej Izba stwierdziła, że odwołujący pominął, iż definicja obiektu użyteczności publicznej jest definicją bardzo pojemną, mieszczą się w niej nie tylko obiekty wprost wymienione przez ustawodawcę – wyliczenie w rozporządzeniu ma charakter przykładowy, ale również inne budynki przeznaczone do wykonywania podobnych funkcji. Co także istotne, zdefiniowano, że za obiekt użyteczności publicznej uznaje się budynek przeznaczony na potrzeby administracji publicznej. Jak wskazano w przedłożonej przez odwołującego decyzji, co powtórzono na str. 23 odwołania, „Obiekt w treści decyzji został uznany za „urządzenia i obiekty służące do realizacji przez PAŻP zadań w zakresie zapewnienia służb żeglugi powietrznej, zarządzania przestrzenią powietrzną oraz zarządzania przepływem ruchu lotniczego, a także lotnicze urządzenia naziemne zarządzającego lotniskiem”. Zaś PAŻP jest jednostką sektora finansów publicznych, państwową osoba prawną, podległą organowi centralnej administracji rządowej, jej organ – prezesa, powołuje Prezes Rady Ministrów (art. 1 ust. 2, art. 2 ust. 1, art. 6 ust. 3 ustawy z dnia 8 grudnia 2026 r. o Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej (Dz. U. z 2023 r. poz. 191)) i wykonuje zadania publiczne, w tym poza obszarem komercyjnego lotnictwa cywilnego, określone w art. 130 ust. 6 ustawy z dnia 3 lipca 2002 r. prawo lotnicze (Dz. U. z 2022 r. poz. 1235 ze zm.). Trudno zatem uznać, że budynek przeznaczony na realizację potrzeb PAŻP miałby nie mieścić się definicji obiektu użyteczności publicznej. Nie ma przy tym podstaw, aby zawężać pojęcie administracji publicznej do siatki pojęciowej z ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2023, poz. 775), gdzie w art. 5 § 2 pkt 3 jest mowa o organach administracji publicznej, co odwołujący podnosił na rozprawie. Innymi słowy, znacznie upraszczając, nie znajduje uzasadnienia sprowadzanie administracji publicznej do organów, które obowiązane są stosować k.p.a., pomijając już, że agencja prowadzona w formie państwowej osoby prawnej jest organem administracji publicznej w znaczeniu funkcjonalnym, o charakterze p​ aństwowym. Niemniej, pojęcie administracji publicznej nie jest w sposób jednolity nawet zdefiniowane w doktrynie (np. mamy definicje: w ujęciu podmiotowym, przedmiotowym, przedmiotowo-podmiotowym, formalnym, negatywnym, pozytywnym, etc., szerzej J. Zimmermann, Aksjomaty administracji publicznej, Rozdział 1 O administracji publicznej, str. 17-60, W KP 2022, LEX), jest to pojęcie nieostre, bardzo szerokie, które takżenie posiada definicji legalnej i nie ma żadnych podstaw, aby sprowadzić je do organu administracji publicznej. Jedynie dodatkowo warto dodać, że zgodnie ze złożoną przez przystępującego referencją nadzorem inwestorskim była objęta m.in. budowa trzykondygnacyjnego budynku głównego pełniącego funkcje biurowo-operacyjnotechniczne z salami operacyjnymi kontroli lotów i pomieszczeniami towarzyszącymi, kiedy obiektem użyteczności publicznej jest obiekt przeznaczony do funkcji wyliczonych w § 3 pkt 6 ww. rozporządzenia oraz inny budynek, przeznaczony do wykonywania podobnych funkcji, jak również budynek biurowy lub socjalny. Na zdjęciach z dowodu złożonego przez przystępującego, pochodzących ze strony internetowej wskazanej na str. 8 stanowiska procesowego, widoczne są pomieszczenia biurowe. Z dowodu także wynika, że budynek ten jest przeznaczy na potrzeby szkoleniowe, co jest spójne ze stanowiskiem odwołującego, że budynek ten jest przeznaczony dla służb kontroli ruchu lotniczego PAŻP. Krótko również zaznaczyć należy, jak już wskazywano w zakresie uzasadnienia oddalenia zarzutu nr 3 odwołania, że skuteczne wykazanie zaniechania zamawiającego polegającego na braku przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego treść wykazu usług lub referencji nie może sprowadzać się do gołosłownych, niepotwierdzonych wątpliwości. Odwołujący nie udowodnił żadnych obiektywnych okoliczności, które zamawiający powinien wyjaśnić w trybie art. 128 ust. 4 p.z.p., ani konieczności zastosowania art. 128 ust. 1 p.z.p. Treść weryfikowanych oświadczeń i dokumentów w korelacji z brzmieniem dokumentacji postępowania także nie stanowi takiej podstawy. Skład orzekający nie zgadza się także odwołującym, że w referencjach PAŻP powinno być wprost określenie, że obiekt ten jest budynkiem użyteczności publicznej. Poświadczenie ma za zadanie potwierdzenie należytego wykonania zamówienia, wykonawcy nie mają wpływu na treść dokumentu wystawionego przez podmiot od nich niezależny, a zamawiający nie może żądać referencji o określonej treści. Celem złożenia referencji nie jest wykazanie spełniania konkretnego warunku udziału w postępowaniu, lecz potwierdzenie /dostawy/roboty budowlanej przedstawionej tu w wypełnionym załączniku nr 6 do SW Z tj. wykazie usług. Poświadczenie i wykaz usług należy czytać łącznie, referencje nie muszą dokładnie wskazywać, jakie konkretnie elementy czy prace zostały wykonane w ramach danej umowy – takie informacje wykonawca wskazuje w wykazie. Zatem referencje nie muszą zawierać wszystkich szczegółowych informacji wymaganych w treści warunku, a powinny umożliwiać identyfikację referencyjnej usługi i uzupełniać wykaz o element potwierdzenia jej należytego wykonania (tak też § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415) gdzie wskazano, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu zamawiający może żądać wykazu usług oraz załączenia dowodów, że usługi te zostały wykonane/są wykonywane należycie). Rekapitulując, mając na uwadze bardzo szerokie zdefiniowanie budynku – obiektu użyteczności publicznej, fakt, że został on zrealizowany na rzecz PAŻP, w którym agencja wykonuje swoje zadania, brzmienie złożonej referencji i brak sprostania przez odwołującego ciężarowi udowodnienia okoliczności, z których wywodził korzystne dla siebie skutki prawne, Izba nie znalazła uzasadnionych podstaw do nakazania zamawiającemu wszczęcia postępowania wyjaśniającego, a tym bardziej wezwania przystępującego do uzupełnienia doświadczenia na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 9.2.1 l.p. 1 ppkt a SW Z, co spowodowało oddalenie rozpoznawanego zarzutu. Skład orzekający stwierdził dalej, że nie ma również podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-3 p.z.p. oraz zarzutu naruszenia art. 17 ust. 2 p.z.p., które zostały przez odwołującego powiązane z pozostałymi zarzutami odwołania, oddalonymi przez Izbę. Skoro zarzucane zamawiającemu zaniechania nie znalazły potwierdzenia w ustalonym stanie rzeczy, skład rozpoznający spór oddalił także zarzuty nr 5 i 6 z petitum odwołania jako zarzuty bezpodstawne. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, że w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p., więc odwołanie zostało przez skład orzekający oddalone. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania wydano na podstawie art. 575 p.z.p. obciążając strony kosztami zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego z uwzględnieniem § 8 ust. 2 zd. 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba obciążyła odwołującego, którego odwołanie zostało oddalone kosztami postępowania odwoławczego, na które złożył się uiszczony przez stronę wpis od odwołania. Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 5497/25 POSTANOWIENIE z dnia 20 stycznia 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania w dniu 20 stycznia 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu8 grudnia 2025 r. przez wykonawcę ENVIROTECH Sp. z o.o., ul. Jana Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Narodowy Instytut Onkologii im. M.S., Państwowy Instytut Badawczy, ul. W.K. Roentgena 5, 02-781 Warszawa postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ Odwołującego ENVIROTECH Sp. z o.o., ul. Jana Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej kwotę uiszczonego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…………………………….. Sygn. akt: KIO 5497/25 Uzasadnie nie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie podstawowym pn.: „Wykonanie kompletnej dokumentacji projektowej wraz z wykonaniem robót budowlanych dla zadania: „Przebudowa i modernizacja budynku hydroforni wraz z kompletną wymianą instalacji, urządzeń i technologii przygotowania wody na potrzeby Narodowego Instytutu Onkologii im. M.S. – Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie,nr TP-153/25/ZS, opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych: 2025/BZP 00427882/01 z 17.09.2025 r. przez:Narodowy Instytut Onkologii im. M.S., Państwowy Instytut Badawczy, ul. W.K. Roentgena 5, 02-781 Warszawa zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwana dalej: „Pzp” albo „PZP”albo „Pzp”. W dniu 02.12.2025 r. (na stronie internetowej prowadzonego postępowania tj. na https: //nio.zamawiajacy.pl) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej – J.S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Jar-Bud J.S., ul. Podgórna 3, 96-500 Sochaczew Jar-Bud J.S. zwanej dalej:„JarBud”. Drugą pozycje w rankingu złożonych zajęła oferta ENVIROTECH Sp. z o.o.,ul. Jana Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań zwany dalej: „ENVIROTECH Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. D nia 08.12.2025 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 02.12.2025 r. złożyła ENVIROTECH Sp. z o.oKopie odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (e-mailem). Odwołanie zostało podpisane przez radcę prawnego umocowanego na podstawie pełnomocnictwa z 05.12.2025 r. udzielonego przez prokurenta ujawnionego i umocowanego do samodzielnej reprezentacji zgodnie z załączonym KRS-em. Zarzucił naruszenie: a. art. 128 ust. 1 PZP przez zaniechanie wezwania Wybranego Wykonawcy do uzupełnienia wykazu robót i referencji w celu wykazania spełniania warunku doświadczenia w zakresie robót budowlanych, którym mowa w rozdz. XI pkt 4) ppkt 4.1. lit. a) SW Z mimo tego, że wskazane przez JarBud wykonania referencyjne nie potwierdzają posiadania wymaganego doświadczenia w zakresie robót budowlanych; b. art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 70 1 §4 KC poprzez wybór oferty wykonawcy JarBud, który nie wykazał dysponowania wymaganym doświadczeniem w zakresie robót budowlanych, o którym mowa w rozdz. XI pkt 4) ppkt 4.1. lit. a) SW Z; Wnosił o: a. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 02.12.2025 r.; b. nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, w tym wezwanie JarBud do uzupełnienia Wykazu robót i referencji w trybie art. 128 ust. 1 PZP na potwierdzenie spełniania warunku udziału dot. wymaganego doświadczania w zakresie robót budowlanych, o którym mowa w rozdz. XI pkt4) ppkt 4.1. lit a) SW Z. Ponadto wnosił o zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. Zamawiający w dniu 09.12.2025 r. (na stronie internetowej prowadzonego postępowania tj. na https: //nio.zamawiajacy.pl) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 15.01.2026 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołania do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił odwołanie w całości. Niniejsza odpowiedź została podpisana przez osoby umocowane. Stwierdził: „(…) uwzględnia odwołanie w całości i wnosi o umorzenie postępowania (…)”. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje. Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp. Przepis ten stanowi w zdaniu pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Zgodnie z art. 522 ust. 1 in fine Pzp, w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1709/22 WYROK z dnia 19 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2022 r. przez wykonawcę Climamedic Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Michałowicach, w postępowaniu prowadzonym przez Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Warszawie, przy udziale wykonawcy Zab-Bud Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Climamedic Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Michałowicach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Zamawiający - Centralny Szpital Kliniczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Termomodernizacja w ramach projektu „Poprawa efektywności energetycznej w budynkach CSK MSWiA w Warszawie” w systemie „zaprojektuj i wybuduj” w ramach działania 1.3.1 oś priorytetowa I Zmniejszenie emisyjności gospodarki Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 lutego 2022 r. pod nr 2022/S 025-059549 . W dniu 27 czerwca 2022 r. wykonawca Climamedic Sp. z o.o. Sp.k. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ZAB-BUD Sp. z o.o. oraz wobec zaniechania wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu i jako, który wprowadził Zamawiającego w błąd oraz zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, przez wybór oferty ZAB BUD Sp. z o.o., która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została ona wybrana przez Zamawiającego na skutek zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, gdyż jest on wykonawcą niespełniającym warunki udziału w postępowaniu w zakresie ogólnego warunku doświadczenia i ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd w ramach inwestycji wskazanej w pierwotnym wykazie wykonawca nie mógł zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów; 2) art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 w zw. z art. 128 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZAB BUD Sp. z o.o., który wprowadził Zamawiającego w błąd wskazując, że spełnia warunki udziału w postępowaniu (zrealizowanie robót na czynnym obiekcie w ramach warunku udziału w postępowaniu obejmującego doświadczenie) i został on niezasadnie wezwany do uzupełnienia dokumentów; 3) art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, przez wybór oferty ZAB BUD Sp. z o.o., która nie jest ofertą najkorzystniejszą, gdyż została ona wybrana przez Zamawiającego na skutek zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, gdyż jest on wykonawcą niespełniającym warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej odnoszącej się do osób Kierownika budowy branży budowlanej, Kierownika robót branży elektrycznej oraz Kierownika robót sanitarnych. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty ZAB BUD Sp. z o.o., wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że w treści SWZ Zamawiający ustalił m.in. następujące warunki udziału w postępowaniu: 7. Informacja o warunkach udziału w postępowaniu 1. O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu i wymagania określone w niniejszej SWZ. 3) zdolności technicznej lub zawodowej Warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat lub jeżeli okres wykonywania działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał (zakończył; rozpoczęcie mogło nastąpić wcześniej) co najmniej 1 robotę budowlaną w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane polegającą na termomodernizacji budynku użyteczności publicznej, o wartości co najmniej 20.000.000,00 PLN brutto oraz przynajmniej 1 w czynnym obiekcie polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu kategorii budowlanej XI (zgodnie z Prawem Budowlanym), na kwotę nie niższą niż 20.000.000,00 PLN brutto, (z podaniem daty i miejsca wykonania oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie). Warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje następującymi osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadającymi niezbędne do wykonania zamówienia kwalifikacje zawodowe, tj. posiadającymi uprawnienia budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (j.t. Dz. U. z 2020 r., poz. 1333) oraz w Rozporządzeniu Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 r., poz. 831) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa lub odpowiednich przepisów obowiązujących na terenie kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (j.t. Dz. U. z 2020 r., poz. 220) lub zamierzający świadczyć usługi transgraniczne w rozumieniu przepisów tej ustawy oraz art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1117), tj.: - Kierownikiem budowy branży budowlanej - co najmniej 1 osoba, posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Kierownik budowy powinien posiadać co najmniej 5 letnie (pięcio) doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy oraz posiadać doświadczenie zawodowe nabyte w ciągu ostatnich 10 lat (dziesięciu) polegające na prowadzeniu co najmniej jednej inwestycji obejmującej budowę, przebudowę lub rozbudowę obiektu kategorii budowlanej XI (zgodnie z Prawem Budowlanym) o wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto. Zamawiający uznaje iż doświadczenie liczone jest od dnia uzyskania uprawnień. - Kierownikiem robót branży elektrycznej - co najmniej 1 osoba, posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Kierownik robót elektrycznych powinien posiadać co najmniej 5 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika Robót Elektrycznych oraz posiadać doświadczenie nabyte w ciągu ostatnich 10 lat polegające na prowadzeniu co najmniej jednej inwestycji obejmującej budowę, przebudowę lub rozbudowę obiektu kategorii budowlanej XI (zgodnie z Prawem Budowlanym) o wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto. Zamawiający uznaje iż doświadczenie liczone jest od dnia uzyskania uprawnień. - Kierownik robót sanitarnych - co najmniej 1 osoba, posiadająca uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych, kanalizacyjnych. Kierownik robót sanitarnych powinien posiadać co najmniej 5 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika Robót Sanitarnych oraz powinien posiadać doświadczenie nabyte w ciągu ostatnich 10 lat polegające na prowadzeniu co najmniej jednej inwestycji obejmującej budowę, przebudowę lub rozbudowę obiektu kategorii budowlanej XI (zgodnie z Prawem Budowlanym) o wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto. Zamawiający uznaje iż doświadczenie liczone jest od dnia uzyskania uprawnień. W ramach prowadzonego postępowania Zamawiający w Rozdziale 8 przedstawił następujące przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania: 8. Podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania Zamawiający wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcę, wobec którego zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1-6 ustawy Pzp. Wykluczenie Wykonawcy nastąpi w przypadkach, o których mowa w art. 111 ustawy Pzp Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 ustawy Pzp, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający oceni, czy podjęte przez Wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy, a jeżeli uzna, że nie są wystarczające, wykluczy Wykonawcę. Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę na każdym etapie postępowania, ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Odwołujący wskazał, że Zamawiający po raz pierwszy dokonał wyboru oferty ZabBud 12 maja 2022 r. Na tę czynność Odwołujący 23 maja 2022 r. wniósł odwołanie (sygn. akt KIO 1379/22), jednakże Zamawiający unieważnił czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, co zmusiło Odwołującego do cofnięcia odwołania. Zamawiający nie wykonał jednak czynności zgodnie z żądaniami Odwołującego, lecz wezwał wykonawcę ZabBud do uzupełnienia dokumentów i dokonał ponownego wyboru oferty tego wykonawcy. Zarzut dotyczący doświadczenia wykonawcy Odwołujący wskazał, że Zab-Bud w złożonej ofercie w zakresie drugiej części warunku doświadczenia wskazał w wykazie robót następujące zadanie: (realizowane przez „P.P.U. "HEGOR" Sp. z o.o.) „Modernizacja i rozbudowa budynku w Warszawie przy ul. Koszykowej 79A na potrzeby Mazowieckiego Centrum Neuropsychiatrii Sp. z o.o. w Zagórzu” w okresie od 11.01.2019 r. do 10.08.2021 r. na rzecz inwestora Mazowieckie Centrum Neuropsychiatrii Sp. z o.o. w Zagórzu k/Warszawy. Powyższe doświadczenie zostało użyczone przez P.P.U. "HEGOR" Sp. z o.o. na mocy zobowiązania złożonego z ofertą. Kompleksowe dane odnośnie powyższego zadania znajdują się na stronie internetowej Mazowieckiego Centrum Neuropsychiatrii Sp. z o.o. pod adresem: Zdaniem Odwołującego wskazane źródło pozwala na ustalenie, że zadanie, na które powołuje się wykonawca, nie zostało wykonane na czynnym obiekcie, co determinuje konieczność uznania, że wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu i wprowadził Zamawiającego w błąd wskazując w wykazie tę inwestycję. Ponieważ jest to okoliczność możliwa do stwierdzenia jednoznacznie, bez sięgania po interpretacje, czy jakiekolwiek analizy, o której wykonawca z pewnością wiedział, należy również uznać, że oświadczenie wykonawcy o spełnianiu warunków stanowi celowe wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Odwołujący podniósł, że pod pojęciem „realizacja robót budowlanych na czynnym obiekcie” kryje się realizacja zadania na obiekcie znajdującym się w ciągłym użytkowaniu zgodnym z jego przeznaczeniem. Ze względu na charakter robót obejmujących wykonanie termomodernizacji budynku funkcjonującego szpitala Zamawiający w ramach warunku doświadczenia żądał wykazania się realizacją robót na czynnym obiekcie kategorii XI wg klasyfikacji obiektów budowlanych ujętej w ustawy Prawo budowlane na czynnym - a więc stale funkcjonującym obiekcie budowlanym. Odwołujący wskazał, że niemal identyczny stan faktyczny był przedmiotem rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie o sygn. akt KIO 767/21 i KIO 774/21, w której Izba uwzględniając odwołanie stwierdziła m.in., że wbrew informacji podanej w wykazie przez wykonawcę, którego oferta została zaskarżona, obiekt wskazany na potwierdzenie spełnienia warunku był wyłączony z użytkowania i tym samym nie można było uznać, aby jednocześnie był obiektem czynnym. Przedstawienie takiej inwestycji w wykazie Izba uznała jednocześnie jako wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Odwołujący podniósł, że z informacji o przebiegu realizacji inwestycji wskazanej przez Zab-Bud na potwierdzenie warunku wynika, że przedmiotem zadania inwestycyjnego nie było realizowanie robót na czynnym obiekcie (Informacja o inwestycji: ). Pod powyższym linkiem znajduje się szereg dokumentów, w tym prezentacja wskazująca w sposób uproszczony przebieg inwestycji, film z realizacji fragmentu robót oraz obszerna galeria zdjęć, z których to dokumentów jasno wynika, że obiekt powstawał od podstaw, był całkowicie wyłączony i niezdatny do użytkowania w trakcie robót. Na szczególną uwagę zasługuje widniejąca na tej stronie prezentacja w formacie PowerPoint, która w następujący sposób wskazuje stan zaawansowania robót na dzień 06.05.2019 r.: - rozebranie istniejącej części budynku - 100% - rozebranie piwnicy i ław fundamentowych budynku istniejącego - 100% - wykonanie podkładów z chudego betony - 100% - wykopy i wywiezienie gruzu i ziemi - 100% - ławy fundamentowe - 90% - ściany fundamentowe żelbetowe - 90% - izolacja pod ławami fundamentowymi - 100% - instalacja odgromowa - 10% Zdaniem Odwołującego powyższe dowodzi, że inwestycja ta polegała na rozebraniu do fundamentów istniejącego budynku i wzniesieniu całkowicie nowego obiektu, a co za tym idzie brak było możliwości (ze względu na istotę i charakter inwestycji), aby powyższe zadanie było realizowane na czynnym obiekcie. Już pobieżna analiza tych dokumentów wskazuje, że obiekt był nie tyle wyłączony z użytkowania, lecz wprost niezdolny do jakiejkolwiek eksploatacji. Pierwotny obiekt został bowiem całkowicie wyburzony i na jego miejsce doszło do wzniesienia nowego obiektu. Na żadnym z prezentowanych na powyższej stronie materiałów nie widać jakichkolwiek oznak użytkowania tego obiektu w trakcie prowadzonej inwestycji. Odwołujący zaznaczył, że niezależnie od tego, czy wykonawca samodzielnie wykonywał dane zadanie inwestycyjne, czy też posiłkował się potencjałem podmiotu trzeciego, jego obowiązkiem jest rzetelne prezentowanie wszelkich informacji w postępowaniu, szczególnie tych odnoszących się do warunków udziału w postępowaniu, gdyż to one decydują o udziale podmiotu w procedurze, zaś w niniejszym wypadku zdecydowały o wyborze oferty Zab-Bud jako najkorzystniejszej. Odwołujący podniósł, że obiekt wskazany w poz. 2 wykazu, niebędący obiektem czynnym, jest jedynym obiektem w wykazie wpisujący się w definicję obiektu z kategorii XI, do której zaliczają się: budynki służby zdrowia, opieki społecznej i socjalnej, jak: szpitale, sanatoria, hospicja, przychodnie, poradnie, stacje krwiodawstwa, lecznice weterynaryjne, domy pomocy i opieki społecznej, domy dziecka, domy rencisty, schroniska dla bezdomnych oraz hotele robotnicze. Nie można zatem przyjąć, że w zakresie tej części warunku Zab-Bud zaprezentował inną realizację. Obie realizacje wskazane w treści wykazu robót zostały zrealizowane przez P.P.U. HEGOR Spółka z o.o., zaś sama treść zobowiązania odnosi się do pełnej treści warunku. Tym samym to inwestycja z poz. 2 wykazu została wskazana na potwierdzenie 2 części warunku. W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, że Zab-Bud, prezentując te informacje na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowania wprowadził Zamawiającego w błąd i było to działanie przynajmniej wynikające z lekkomyślności lub niedbalstwa. Błędne wyobrażenie Zamawiającego o rzeczywistym stanie rzeczy poskutkowało następnie uznaniem, że ww. wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, zaś następnie to przeświadczenie Zamawiającego zdecydowało o wadliwym wyborze oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający, po wniesieniu przez Odwołującego pierwszego odwołania, unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, a następnie wezwał Zab-Bud pismem z 8 czerwca 2022 r. do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający poinformował w wezwaniu, że złożone wcześniej dokumenty nie potwierdzają, że prace wskazane w wykazie robót były wykonywane w obiekcie czynnym. Zab-Bud przedstawił nowe zobowiązanie podmiotu trzeciego (ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp.k.). W dokumencie tym zostało wskazane, że udostępnienie obejmuje doświadczenie w realizacji jednej roboty budowlanej polegającej na termomodernizacji budynku użyteczności publicznej, o wartości co najmniej 20 000 000,00 PLN brutto oraz doświadczenie w realizacji jednej roboty budowlanej w czynnym obiekcie polegającej na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu kategorii budowlanej XI na kwotę nie niższą niż 20 000 000,00 PLN brutto. W ramach uzupełnienia Zab-Bud przedstawił nowy wykaz robót obejmujący dwie realizacje ALSTAL: - „Kompleksowa modernizacja energetyczna obiektu po Wydziale Chemii UAM (obecnie Collegium Heliodory Święcicki) przy ul. Grunwaldzkiej 6 w Poznaniu” - „Rozbudowa budynków Beskidzkiego Centrum Onkologii - Szpitala Miejskiego im. Jana Pawła II w ramach zadania „Nowoczesna baza Beskidzkiego Centrum Onkologii Szpitala Miejskiego im. Jana Pawła II w Bielsku - Białej” przy ul. Wyzwolenia 18”. W ocenie Odwołującego uzupełnienie tego dokumentu było niedopuszczalne. W ramach pierwotnego wykazu Zab-Bud przedstawił Zamawiającemu nieprawdziwe informacje, że wskazane tam realizacja na potwierdzenie głównego warunku była realizowana na czynnym obiekcie. Jak wskazuje się w orzecznictwie instytucja uzupełnienia dokumentu nie służy do zastępowania informacji nieprawdziwych informacjami prawdziwymi. Taka praktyka jest sprzeczna z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający natomiast kontynuował procedurę z udziałem Zab-Bud, wzywając go do uzupełnienia dokumentów, co miało wpływ na wynik postępowania, tj. na wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Ponadto Odwołujący podniósł, że kolejna inwestycja, przedstawiona w uzupełnionym wykazie robót, również nie spełnia warunku, gdyż podobnie jak w pierwszym przypadku inwestycja dotyczy w zasadzie budowy nowego obiektu "przy istniejącym", co wynika z treści referencji oraz strony wykonawcy ALSTAL. Prace w istniejącym budynku dotyczyły jedynie powierzchni około 300 m2, a w zasadzie obejmowały połączenie obu obiektów (istniejącego i nowo budowanego). Inwestycja obejmowała bowiem wybudowanie przy istniejącym szpitalu onkologicznym pięciokondygnacyjnego budynku, który ze starą zabudową połączyła przewiązka (tzw. łącznik). Tym samym warunek dotyczący wykonania robót budowlanych na "czynnym obiekcie" o wartości 20 mln złotych nie mógł zostać spełniony. Odwołujący powołał się na informacje ze strony Wskazał, że zostało tam podane m.in.: Projekt rozbudowy Centrum Onkologii Szpitala Miejskiego im. Jana Pawła II w Bielsku-Białej zakładał wybudowanie przy istniejącym szpitalu onkologicznym pięciokondygnacyjnego budynku, który ze starą zabudową połączyła przewiązka. W nowym gmachu znalazły się między innymi: oddział leczenia terapią izotopową oraz cztery nowoczesne sale operacyjne. Z kolei na stronie whttps://dziennikzachodni.pl/ale-efekt-nowy-budynek-beskidzkiego-centrum-onkologiiszpitala-miejskiego-w-bielskubialej-juz-otwarty-zapiera-dech-w-piersiach/ar/c115820311piersiach/ar/c1-15820311idoczny jest w galerii nowy obiekt powiązany ze starym łącznikiem. Tym samym Zab-Bud powinien zostać nie tylko wykluczony ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd, lecz również ze względu na brak wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zarzut dotyczący kadry kierowniczej Odwołujący wskazał, że Zab-Bud w zakresie warunku odnoszącego się do kadry kierowniczej podał dla Kierownika budowy branży budowlanej, Kierownika robót elektrycznych oraz Kierownika robót sanitarnych następujące zadanie: „Roboty budowlane mające na celu przebudowę pomieszczeń bloku porodowego w budynku szpitalnym „A” w systemie zaprojektuj i wybuduj”, okres realizacji: od 29.06.2020 do 14.12.2021 Inwestor: Instytut Centrum Zdrowia Matki Polki, ul. Rzgowska 281/289, 93-338 Łódź o wartości 20.573.846,12 zł brutto. Wykonawca ten w powyższym zakresie polegał na zasobach podmiotu trzeciego w postaci PAGMA BUD. Odwołujący podniósł, że również ubiegał się o powyższe zamówienie i stąd posiada informacje, że powyższe zadanie obejmowało nie tylko realizację robót budowlanych, lecz również dostawę urządzeń i aparatury medycznej oraz dostawę instalacji gazów medycznych. Stąd też ogólna wartość robót budowlanych powinna zostać pomniejszona o wartość towarzyszącej robotom dostawy tychże urządzeń. W ofercie Odwołującego, złożonej w postępowaniu na rzecz Centrum Zdrowia Matki Polki wartość dostawy opiewała na kwotę około 3.000.000 złotych brutto. Powyższe powoduje, że w zakresie 3 osób wskazanych na stanowisko kierowników warunek nie został spełniony pod względem wartościowym - wartość robót nie przekracza bowiem kwoty 20.000.000 złotych. Odwołujący wskazał, że wystąpił do inwestora z wnioskiem o udostepnienie informacji publicznej odnoszącej się do wartości poszczególnych robót budowlanych oraz dostaw urządzeń medycznych oraz instalacji gazów medycznych. Instytut Centrum Zdrowia Matki Polki przesłał Odwołującemu umowę oraz harmonogram rzeczowo-finansowym, z których to dokumentów wynika, że wartość instalacji gazów medycznych wraz z dostawą sprzętu medycznego przekraczała 3 mln. złotych. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Zab-Bud Sp. z o.o. Izba stwierdziła, że ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Zarzuty dotyczące doświadczenia wykonawcy Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W punkcie 7.1.3.a SWZ Zamawiający opisał następujące warunki udziału w postępowaniu: Warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich pięciu lat lub jeżeli okres wykonywania działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał (zakończył; rozpoczęcie mogło nastąpić wcześniej) co najmniej 1 robotę budowlaną w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane polegającą na termomodernizacji budynku użyteczności publicznej, o wartości co najmniej 20.000.000,00 PLN brutto oraz przynajmniej 1 w czynnym obiekcie polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu kategorii budowlanej XI (zgodnie z Prawem Budowlanym), na kwotę nie niższą niż 20.000.000,00 PLN brutto, (z podaniem daty i miejsca wykonania oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie). W punkcie 8 SWZ Zamawiający zamieścił następujące postanowienia dotyczące podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania: Zamawiający wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcę, wobec którego zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 1-6 ustawy Pzp. Wykluczenie Wykonawcy nastąpi w przypadkach, o których mowa w art. 111 ustawy Pzp Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 ustawy Pzp, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający oceni, czy podjęte przez Wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy, a jeżeli uzna, że nie są wystarczające, wykluczy Wykonawcę. Zamawiający może wykluczyć Wykonawcę na każdym etapie postępowania, ofertę Wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą. Zgodnie z punktem 9.3 SWZ: Zamawiający wezwie do złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: a) Informacji z KRS - w zakresie art. 108. ust. 1 pkt 1 i 2 b) Oświadczenia wykonawcy w sprawie grupy kapitałowej - w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 c) Oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu - w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 3-6. Zamawiający nie wymagał przedłożenia żadnych dokumentów lub oświadczeń na potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu na innych podstawach. Przystępujący, w odpowiedzi na wezwanie skierowane na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, przedstawił następujący Wykaz wykonanych usług w ciągu ostatnich 5 lat (lub w okresie prowadzenia działalności, jeżeli jest krótszy), na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego zdolności technicznej: Lp. Nazwa zadania 1 „Termomodernizacja budynku Głównego Urzędu Statystycznego” Zamawiający (nazwa, Wartość Data realizacji w zł adres) Główny Urząd od 21.05.2019 Statystyczny, Al. 35 305 r. 731,77 zł Niepodległości 208, 00do 30.06.2021 925 brutto r. 2 Warszawa „Modernizacja i rozbudowa budynku w Warszawie przy ul. Koszykowej 20 926 od 11.01.2019 148,96 zł r. do10.08.2021 Mazowieckie Centrum 79A na potrzeby Mazowieckiego Neuropsychiatrii Sp. z r. o.o. w Zagórzu brutto Centrum Neuropsychiatrii Sp. z o.o. k/Warszawy, 05-462 w Zagórzu” Wiązowna Pismem z 8 czerwca 2022 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia: dokumentu potwierdzającego, że w okresie ostatnich pięciu lat lub jeżeli okres wykonywania działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał (zakończył; rozpoczęcie mogło nastąpić wcześniej) co najmniej 1 robotę budowlaną w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane polegającą na termomodernizacji budynku użyteczności publicznej, o wartości co najmniej 20.000.000,00 PLN brutto oraz przynajmniej 1 w czynnym obiekcie polegającą na budowie, rozbudowie lub przebudowie obiektu kategorii budowlanej XI (zgodnie z Prawem Budowlanym), na kwotę nie niższą niż 20.000.000,00 PLN brutto, (z podaniem daty i miejsca wykonania oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie). Uzasadnienie: Złożone przez Wykonawcę dokumenty załączone do odpowiedzi na wezwanie z dnia 15 kwietnia 2022 r. nie potwierdzają, że prace wskazane w wykazie robót były wykonywane w obiekcie czynnym. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący przedstawił nowy wykaz robót i poinformował, że zmianie uległ podmiot trzeci na zdolnościach, którego będzie polegać w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, w związku z czym przedstawia również dokumenty potwierdzające, że podmiot trzeci nie podlega wykluczeniu z postępowania. Przystępujący przedstawił następujący wykaz: Data Zamawiający Lp. Nazwa zadania 1 „Kompleksowa modernizacja Wartość w zł realizacji 39 061 170,17 zł brutto, w tym energetyczna obiektu po wartość robót (nazwa, adres) Uniwersytet im. 16.08.2017r. Adama Mickiewicza w Poznaniu Wydziale Chemii UAM (obecnie wykonana przez Collegium Heliodory Święcicki) Alstal Grupa 30.11.2019r. ul. H. Wieniawskiego przy ul. Grunwaldzkiej 6 w Budowlana Sp. z 1 61-712 Poznań o.o. sp.k. - 38 670 Poznaniu” 558,47 zł brutto „Rozbudowa budynków 2 80 921 137,77 zł brutto, w tym Beskidzkiego Centrum Onkologii wartość robót 09.08.2019r. Miasto Bielsko - Szpitala Miejskiego im. Jana Biała Urząd Miejski w Pawła II w ramach zadania wykonana przez Bielsku - Białej ul. pl. „Nowoczesna baza Beskidzkiego Alstal Grupa Ratuszowy 1 43-300 Centrum Onkologii - Szpitala 24.11.2021r. Bielsko - Biała Miejskiego im. Jana Pawła II w Budowlana Sp. z Bielsku - Białej” przy ul. o.o. sp.k.- 80 111 Wyzwolenia 18 926,39 zł brutto W załączonych do wykazu referencjach dotyczących poz. 2 wykazu wskazano m.in.: W ramach inwestycji wykonano: rozbudowę budynków Beskidzkiego Centrum Onkologii Szpitala Miejskiego im. Jana Pawła Il obejmującą w szczególności: 1. Rozbudowę zespołu pawilonów o nowy segment szpitalny wraz z łącznikami komunikacyjnymi, 2. Budowę zbiornika wody rezerwowej V=80m3, 3. Budowę fundamentu i kontenera tri-generacji, 4. Budowę fundamentu pod zbiornik z ciekłym tlenem, 5. Przebudowę strefy wejściowej budynku głównego z budową pochylni wejściowych, 6. Przebudowę budynku warsztatowego na serwerownię, 7. Remont zabytkowego ogrodzenia, 8. Przebudowę i rozbudowę instalacji wewnętrznych i infrastruktury technicznej. Ponadto zakres inwestycji obejmował: 1.Roboty ziemne, w tym zabezpieczenie wykopu za pomocą ścianki Berlińskiej oraz zabezpieczenie fundamentów istniejącego budynku w postaci palisady z pali żelbetowych. Wykonanie posadowienia pośredniego budynku w postaci pali betonowych. Ściany kondygnacji podziemnej budynku zostały wykonane jako żelbetowe z izolacją przeciwwilgociową powłokową. 2.Roboty budowlane w tym roboty konstrukcyjne, murowe i wykończeniowe. Budowę i adaptację pomieszczeń dla sterylizatorni, rezonansu, USG, gammakamery, Spect Cardio, Spect CT, RTG, tomografów, biopsji oraz innych pomieszczeń lekarskich jak i oddziałów diagnostyki obrazowej. Budowa i adaptacja pomieszczeń dla zakładu izotopowego wraz z osłonami RTG. Budowę wraz z pełnym wyposażeniem i uruchomieniem czterech sal operacyjnych, w tym system integracji tych sal. W ramach wyposażenia pomieszczeń dostarczono: panele medyczne, lampy operacyjne, lampy zabiegowe, kolumny chirurgiczne, kolumny anestezjologiczne, mosty medyczne sufitowe, szafki chirurgiczne, myjnie chirurgiczne. 3. Wybudowano i przebudowano infrastrukturę komunikacyjną wewnętrzny układu drogowy z placami manewrowymi, parkingami i chodnikami. 4. Przebudowę strefy wejściowej budynku głównego wpisanego do rejestru zabytków oraz rozbiórkę części głównego budynku - wtórna rozbudowa. 5. Roboty branży elektrycznej i teletechnicznej, w tym: (...) 6. Roboty branży sanitarnej, w tym: budowa układu wody lodowej w tym węzeł wody lodowej, układy chillerów dla chłodzenia urządzeń, instalacja ciepła technologicznego, instalacja CO w tym węzeł cieplny, instalacja wentylacji mechanicznej i klimatyzacji, instalacja gazów medycznych, budowa systemu wody demineralizowanej, budowa układu trigeneracyjnego, budowa poczty pneumatycznej. Charakterystyczne parametry techniczne obiektów: 1. Budynek szpitalny — nowy budynek: - Kubatura 13 500,67 m 3 - Powierzchnia zabudowy 1 189,72 m 2 - Powierzchnia użytkowa 4 650,26 m 2 - Ilość kondygnacji: 4 nadziemne, 1 podziemna oraz poziom techniczny dla urządzeń instalacji wentylacji, gazów medycznych oraz wody lodowej. 2. Łączniki (trzy): - Kubatura 545,83 m 3, Powierzchnia netto 194,89 m 2 3. Przebudowa warsztatu na serwerownię: - Kubatura 421,44 m 3, - Powierzchnia zabudowy 161,84 m 2, - Powierzchnia użytkowa 132,01 m 2 - Ilość kondygnacji: 1. 4. Zbiornik retencyjny: - Pojemność zbiornika 80,00 m 3 5. Kontener tri-generacji: - Powierzchnia zabudowy: 90,00 m 2 - Kubatura: 340,00 m 3 - Ilość kondygnacji: 1 6.Ilość miejsc postojowych: - 68 miejsc postojowych. 7. Przebudowa istniejącego budynku Kubatura: 900,60 m 3 - Powierzchnia użytkowa: 338,00 m 2 Zarzuty odwołania są niezasadne. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do 109 ust. 1 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: pkt 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; pkt 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 109 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W ocenie Izby Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy wzywając Przystępującego do uzupełnienia wykazu robót, a następnie uznając, że spełnianie warunku udziału w postępowaniu zostało przez Przystępującego wykazane. Okoliczność, że zadanie wskazane w pierwotnie złożonym wykazie (Modernizacja i rozbudowa budynku w Warszawie przy ul. Koszykowej 79A na potrzeby Mazowieckiego Centrum Neuropsychiatrii Sp. z o.o. w Zagórzu) nie potwierdzało spełniania warunku udziału w postępowaniu, ponieważ nie zostało zrealizowane w obiekcie czynnym, nie była przez Zamawiającego i Przystępującego kwestionowana. Spór dotyczył natomiast możliwości wezwania do uzupełnienia wykazu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a w dalszej kolejności kwestii wykazania warunku zadaniem wskazanym w uzupełnionym wykazie (Rozbudowa budynków Beskidzkiego Centrum Onkologii). W odniesieniu do pierwszej z ww. kwestii Odwołujący podnosił, że działanie takie było niedopuszczalne, gdyż pierwotnie Przystępujący wprowadził Zamawiającego w błąd co do wykonania robót budowlanych w czynnym obiekcie, zatem Zamawiający powinien go wykluczyć z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, nie wzywając do uzupełnienia wykazu. W ocenie Izby powyższa teza jest nieuprawniona, Zamawiający bowiem nie przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu i w SWZ zastosowania w przedmiotowym postępowaniu ww. podstaw wykluczenia. Podstawy te mają charakter fakultatywny, co oznacza, że to od decyzji zamawiającego zależy ich zastosowanie w danym postępowaniu. Jeśli zamawiający przewidzi takie podstawy wszczynając postępowanie, to ma obowiązek ich zastosowania w przypadku zaistnienia przesłanek określonych w ww. przepisach. Jeżeli natomiast podstawy określone w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp nie zostaną przez zamawiającego przewidziane, nie ma możliwości wykluczenia wykonawcy z postępowania z powodu przedstawienia informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd. W ocenie Izby nie ma wątpliwości, że rozpoznawanej sprawie Zamawiający nie przewidział wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. W punkcie 8 SWZ Zamawiający wskazał bowiem, że wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcę, wobec którego zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt. 1-6 ustawy Pzp (podkreślenie Zamawiającego), żadne inne podstawy nie zostały natomiast wskazane. Z postanowieniem tym koresponduje treść punktu 9.3 SWZ, w którym Zamawiający określił przedmiotowe środki dowodowe wymagane na potwierdzenie niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt. 1-6 ustawy Pzp , nie przewidział natomiast żadnych wymagań odnoszących się fakultatywnych przesłanek wykluczenia. Zastosowanie podstaw wykluczenia określonych w przepisach art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp nie wynika również z ogłoszenia o zamówieniu. W tej sytuacji nieuprawnione zdaniem Izby - jest twierdzenie, że o skorzystaniu przez Zamawiającego z fakultatywnych podstaw wykluczenia świadczy fragment punktu 8 SWZ, o treści: Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 ustawy Pzp, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Skoro w postanowieniu określającym katalog podstaw wykluczenia te podstawy nie zostały przewidziane, co jest spójne z ogłoszeniem o zamówieniu, a także z wymaganymi podmiotowymi środkami dowodowymi, to nie można przeciwnego wniosku wyprowadzać z faktu przytoczenia regulacji ustawowej dotyczącej tzw. samooczyszczenia. Zamieszczenie powyższej treści w SWZ należy uznać za błąd w tym znaczeniu, że było to zbędne, wprowadziło natomiast pewien brak spójności postanowień SWZ, świadczyć to jednak może raczej o braku staranności w przygotowaniu SWZ, a nie o tym, że Zamawiający zdecydował się skorzystać z fakultatywnych przesłanek wykluczenia. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że nawet jeśli Zamawiający nie przewidział wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, to niedopuszczalne było wezwanie Przystępującego do uzupełnienia wykazu, z uwagi na ukształtowany w orzecznictwie pogląd, zgodnie z którym nie można zastępować nieprawdziwych informacji prawdziwymi. Przywołany pogląd orzecznictwa należy rozumieć w ten sposób, że przesłanka wykluczenia aktualizuje się już w przypadku przedstawienia przez wykonawcę nieprawdziwych informacji w pierwotnie złożonych dokumentach, nie jest natomiast zasadne umożliwienie wykonawcy uzupełnienia tych dokumentów, a ewentualne wykluczenie - dopiero w razie przedstawienia w uzupełnionych dokumentach informacji wprowadzających w błąd. Przyjęcie odmiennego poglądu prowadziłoby do sytuacji, w której mimo nieskorzystania w danym postępowaniu z fakultatywnych przesłanek wykluczenia, dochodziłoby de facto do zastosowania wobec wykonawcy sankcji za działania przewidziane w tych fakultatywnych przesłankach. Z powyższych powodów Izba stwierdziła, że skierowanie do Przystępującego - na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp - wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, było prawidłowe. Ponadto, skoro Przystępujący nie mógł podlegać wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, bo takie podstawy wykluczenia nie obowiązywały w niniejszym postępowaniu, to bezprzedmiotowe jest rozstrzyganie, czy informacje przedstawione przez Przystępującego w pierwszym wykazie robót rzeczywiście wprowadzały Zamawiającego w błąd, a jeśli tak, to czy i jaki stopień winy można Przystępującemu przypisać oraz czy Przystępującemu należało umożliwić samooczyszczenie. Istotne jest natomiast to, że zadanie wskazane w pierwszym wykazie nie potwierdzało spełniania warunku udziału w postępowaniu (co nie jest okolicznością sporną), w związku z czym Zamawiający prawidłowo zastosował procedurę z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby zadanie wskazane przez Przystępującego w uzupełnionym wykazie (Rozbudowa budynków Beskidzkiego Centrum Onkologii) potwierdzało spełnianie warunku udziału w postępowaniu, w tym co do wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej w czynnym obiekcie. Odwołujący podnosił w tym zakresie, że ww. inwestycja dotyczy budowy nowego obiektu przy istniejącym, a prace w istniejącym budynku dotyczyły jedynie powierzchni około 300 m2 - a w zasadzie obejmowały połączenie obu obiektów (istniejącego i nowo budowanego), co oznacza, że warunek dotyczący wykonania robót budowlanych w czynnym obiekcie nie mógł zostać spełniony. Zamawiający i Przystępujący nie kwestionowali, że - tak jak twierdził Odwołujący (i co wykazał dowodami w postaci informacji ze stron internetowych na temat przedmiotowej inwestycji oraz dokumentacją zdjęciową) - zadanie polegało na wykonaniu pięciokondygnacyjnego pawilonu połączonego łącznikiem z obiektem już istniejącym, odmienna była jednak interpretacja tego stanu faktycznego w kontekście warunku udziału w postępowaniu. W ocenie Izby za prawidłową należy uznać interpretację prezentowaną przez Zamawiającego i Przystępującego. Zauważenia wymaga bowiem, że Zamawiający w treści warunku wprost dopuścił możliwość wykazania się robotą polegającą na rozbudowie obiektu. Zadanie wskazane w uzupełnionym wykazie polegało właśnie na rozbudowie zespołu pawilonów o nowy segment szpitalny wraz z łącznikami komunikacyjnymi, co wynika wprost z treści referencji, a także z przedstawionej przez Przystępującego na rozprawie decyzji Prezydenta Miasta Bielska-Białej nr 443/2016 w sprawie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę. Ww. decyzja ta jednoznacznie określa, że obejmuje inwestycja obejmuje: rozbudowę zespołu pawilonów o segment szpitalny wraz z łącznikami komunikacyjnymi, budowę wiaty na samochody służbowe, zbiornika wody rezerwowej V=80 m, fundamentu i kontenera tri-generacji, fundamentu pod zbiornik ciekłym tlenem, pochylni wejściowych - a ponadto przebudowę wejściowej budynku głównego z budową pochylni wejściowych, przebudowę budynku warsztatowego na serwerownię, remont ogrodzenia, budowę i przebudowę instalacji wewnętrznych i infrastruktury technicznej (instalacji gazów medycznych, instalacji wentylacji mechanicznej i klimatyzacji, instalacji międzyobiektowych doziemnych), budowę i przebudowę infrastruktury komunikacyjnej wewnętrznego układu drogowego z placami manewrowymi, parkingami i chodnikami, rozbiórkę wtórnej rozbudowy budynku głównego (pawilonu wejściowego), dwóch budynków gospodarczych i niecki basenu, wyburzenie gruntowych pozostałości po budynku kotłowni lokalizacja. Nie ma więc - zdaniem Izby - wątpliwości, że przedmiotowe zadanie polegało na rozbudowie obiektu budowlanego. Dodatkowo warto zauważyć, że zgodnie z przedłożonym przez Przystępującego pismem Głównego Urzędu Nadzoru Budowlanego z 26 maja 2015 r., zespół segmentów (pawilonów) - trwale związanych z gruntem, wydzielonych z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiadających fundamenty i dach - należy traktować jako jeden budynek, jeżeli wchodzące w jego skład części są połączone ww. łącznikiem. Dla takiego budynku należy prowadzić jedną książkę obiektu budowlanego, a nie osobno dla każdego segmentu wchodzącego w jego skład. Powyższe potwierdza, że w rozpoznawanej sprawie mamy do czynienia z rozbudową istniejącego (i czynnego) budynku. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że nawet uznając rodzaj wykonanych robót budowlanych za rozbudowę, nie został spełniony wymóg dotyczący robót w czynnym obiekcie, gdyż w dobudowywanym pawilonie nie była prowadzona działalność szpitalna, a pawilon ten został jedynie połączony łącznikiem z już istniejącym. Stanowisko to Izba uznała za nieprzekonujące, biorąc pod uwagę, że Zamawiający w żaden sposób nie ograniczył w treści warunku możliwości legitymowania się doświadczeniem w rozbudowie obiektu, w tym nie określił, jaki zakres robót musi dotyczyć bezpośrednio części już istniejącej, w związku z czym należy stwierdzić, że każda rozbudowa czynnego obiektu była dopuszczalna. Warunki udziału w postępowaniu nie mogą bowiem być na etapie oceny ich spełniania interpretowane w sposób bardziej restrykcyjny, niż wynika to z ich literalnego brzmienia. Skoro Zamawiający wymagał legitymowania się doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych w czynnym obiekcie, dopuszczając roboty polegające na rozbudowie tego obiektu, to dla spełniania warunku udziału w postępowaniu wystarczające jest ustalenie, że w obiekcie, który podlegał rozbudowie, była podczas robót prowadzona działalność szpitalna. Odwołujący nie tylko nie wykazał, ale nawet nie twierdził, że w istniejącej już części szpitala taka działalność nie była prowadzona. W świetle treści warunku nie ma znaczenia natomiast, jak duża powierzchnia tej istniejącej części była bezpośrednio objęta robotami budowlanymi. Nawet jeśli roboty te pozornie ograniczały się do połączenia pawilonów, nie może to być rozumiane tylko jako wybudowanie nowego budynku i łącznika, zauważenia wymaga bowiem, że dobudowanie nowego segmentu do istniejącego wiąże się z koniecznością wykonania również robót dotyczących wspólnych instalacji wewnętrznych, infrastruktury technicznej czy ciągów komunikacyjnych. Taki rodzaj robót bez wątpienia wpisuje się w definicję rozbudowy, której istotą jest powstanie nowej części już istniejącego obiektu budowlanego. Skoro ten istniejący, podlegający rozbudowie budynek, był przez inwestora użytkowany, należy stwierdzić, że rozbudowa - zgodnie z treścią warunku została zrealizowana w czynnym obiekcie. W związku z powyższym Izba stwierdziła, że Przystępujący w wyniku uzupełnienia dokumentów podmiotowych wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do doświadczenia wykonawcy. Zarzut dotyczący kadry kierowniczej Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W punkcie 7.1.3.b SWZ Zamawiający opisał następujące warunki udziału w postępowaniu: Warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności zawodowej zostanie uznany za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że dysponuje następującymi osobami, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia posiadającymi niezbędne do wykonania zamówienia kwalifikacje zawodowe, tj. posiadającymi uprawnienia budowlane, o których mowa w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (j.t. Dz. U. z 2020 r., poz. 1333) oraz w Rozporządzeniu Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia 29 kwietnia 2019 r. w sprawie przygotowania zawodowego do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2019 r., poz. 831) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa lub odpowiednich przepisów obowiązujących na terenie kraju, w którym Wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, uznanych przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (j.t. Dz. U. z 2020 r., poz. 220) lub zamierzający świadczyć usługi transgraniczne w rozumieniu przepisów tej ustawy oraz art. 20a ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów oraz inżynierów budownictwa (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1117), tj.: - Kierownikiem budowy branży budowlanej - co najmniej 1 osoba, posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. Kierownik budowy powinien posiadać co najmniej 5 letnie (pięcio) doświadczenie na stanowisku Kierownika Budowy oraz posiadać doświadczenie zawodowe nabyte w ciągu ostatnich 10 lat (dziesięciu) polegające na prowadzeniu co najmniej jednej inwestycji obejmującej budowę, przebudowę lub rozbudowę obiektu kategorii budowlanej XI (zgodnie z Prawem Budowlanym) o wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto. Zamawiający uznaje iż doświadczenie liczone jest od dnia uzyskania uprawnień. - Kierownikiem robót branży elektrycznej - co najmniej 1 osoba, posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych. Kierownik robót elektrycznych powinien posiadać co najmniej 5 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika Robót Elektrycznych oraz posiadać doświadczenie nabyte w ciągu ostatnich 10 lat polegające na prowadzeniu co najmniej jednej inwestycji obejmującej budowę, przebudowę lub rozbudowę obiektu kategorii budowlanej XI (zgodnie z Prawem Budowlanym) o wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto. Zamawiający uznaje iż doświadczenie liczone jest od dnia uzyskania uprawnień. - Kierownik robót sanitarnych - co najmniej 1 osoba, posiadająca uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych, kanalizacyjnych. Kierownik robót sanitarnych powinien posiadać co najmniej 5 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika Robót Sanitarnych oraz powinien posiadać doświadczenie nabyte w ciągu ostatnich 10 lat polegające na prowadzeniu co najmniej jednej inwestycji obejmującej budowę, przebudowę lub rozbudowę obiektu kategorii budowlanej XI (zgodnie z Prawem Budowlanym) o wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto. Zamawiający uznaje iż doświadczenie liczone jest od dnia uzyskania uprawnień. Przystępujący, w uzupełnionym w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wskazał jako Kierownika budowy, Kierownika robót elektrycznych oraz Kierownika robót sanitarnych następujące zadanie: „Roboty budowlane mające na celu przebudowę pomieszczeń bloku porodowego w budynku szpitalnym „A” w systemie zaprojektuj i wybuduj”, okres realizacji: od 29.06.2020 do 14.12.2021 Inwestor: Instytut Centrum Zdrowia Matki Polki, ul. Rzgowska 281/289, 93-338 Łódź, wartość 20.573.846,12 zł brutto. Zarzut jest niezasadny. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby brak jest podstaw do stwierdzenia, że Przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia Kierownika budowy branży budowlanej, Kierownika robót elektrycznych oraz Kierownika robót sanitarnych. Przede wszystkim podkreślenia wymaga, że warunki udziału w postępowaniu nie mogą być na etapie oceny ich spełniania rozumiane w sposób bardziej restrykcyjny, niż wynika to z ich literalnego brzmienia, niewykazanie spełnienia warunków jest bowiem zagrożone sankcją w postaci odrzucenia oferty. Ewentualnych niejednoznaczności w ich sformułowaniu nie można interpretować na niekorzyść wykonawców. Pogląd taki jest ugruntowany w orzecznictwie Izby, a stanowisko przeciwne - dopuszczając uznaniowość decyzji zamawiającego - byłoby nie do pogodzenia z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W rozpoznawanej sprawie, zgodnie z 7.1.3.b SWZ Zamawiający wymagał, aby Kierownik budowy branży budowlanej, Kierownik robót elektrycznych oraz Kierownik robót sanitarnych posiadali co najmniej 5-letnie doświadczenie na prowadzeniu co najmniej jednej inwestycji obejmującej budowę, przebudowę lub rozbudowę obiektu kategorii XI o wartości co najmniej 20 000 000 zł brutto. W ocenie Izby powyższy warunek należy rozumieć w ten sposób, że wymagana przez Zamawiającego wartość odnosi się do całej inwestycji. Brzmienie warunku wskazuje, że zgodnie z wymaganiami Zamawiającego inwestycja miała obejmować budowę, przebudowę lub rozbudowę obiektu kategorii XI oraz że miała mieć wartość co najmniej 20 000 000 zł brutto. Powyższe potwierdza odpowiedź Zamawiającego 28 lutego 2022 r. na pytanie 12 do SWZ, w którym jeden z wykonawców wnosił o doprecyzowanie, że wartość 20 mln zł odnosi się do wszystkich robót budowlanych w ramach inwestycji, Zamawiający natomiast nie zmienił w tym zakresie SWZ. Należy zakładać, że gdyby intencją Zamawiającego było odniesienie wymaganej wartości do robót budowlanych, to doprecyzowałby SWZ zgodnie z wnioskiem wykonawcy. Przyjmując jednak nawet, że literalne brzmienie warunku mogło budzić wątpliwości, czy wartość 20 mln zł należy odnosić do całej inwestycji, czy tylko do objętej tą inwestycją budowy, przebudowy lub rozbudowy, wątpliwość taka nie może być interpretowana na niekorzyść wykonawcy. W związku z tym, w sytuacji gdy wartość inwestycji wskazanej przez Przystępującego jako doświadczenie personelu wynosiła co najmniej 20 mln zł (co nie było przez Odwołującego kwestionowane), spełnianie warunku udziału w postępowaniu należy uznać za wykazane. W tej sytuacji jedynie dodatkowo wskazać należy na charakter spornej inwestycji, która obejmowała instalację gazów medyczny wmontowaną na stałe w konstrukcję budynku (co jest charakterystyczne dla obiektów szpitalnych, których dotyczył warunek) i - jako świadczenie kompleksowe - była objęta jedną stawką podatku VAT (23%). Również z tego powodu sztuczne wyodrębnianie i odliczanie wartości instalacji gazów medycznych należy uznać za niezasadne. Biorąc powyższe pod uwagę, za niezasadną Izba uznała tezę, zgodnie z którą wartość robót budowlanych powinna zostać pomniejszona o wartość towarzyszącej robotom dostawy instalacji gazów medycznych, co w konsekwencji powinno prowadzić do wniosku, że Przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Wobec niestwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Przewodniczący: ............................. 23 …

…Sygn. akt: KIO 2471/21 WYROK z dnia 9 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 sierpnia 2021 r. przez wykonawcę ENVIROTECH Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Jana Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez PGNiG TERMIKA Energetyka Przemysłowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju, ul. Rybnicka 6c, 44-335 Jastrzębie Zdrój przy udziale wykonawcy Energotechnika-Energorozruch Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach, ul. Kozielska 18, 44-107 Gliwice, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu pierwszego dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) w związku z art. 128 ust. 1 lub ust. 5 tej ustawy oraz nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach wezwanie wykonawcy Energotechnika-Energorozruch Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach, ul. Kozielska 18, 44-107 Gliwice do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym przez zamawiającego terminie wykazu zamówień wraz z dowodami, o którym mowa w Specyfikacji Warunków Zamówienia w części I Instrukcja dla Wykonawców w rozdziale VII „Podmiotowe środki dowodowe” pkt 6 ppkt 2) na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w Specyfikacji Warunków Zamówienia w części I Instrukcja dla Wykonawców w rozdziale V „Warunki udziału w postępowaniu” pkt 1 ppkt 2) lit. d), 2. oddala odwołanie w zakresie zarzutu drugiego dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5) oraz w związku z art. 239 tej ustawy, 3. kosztami postępowania obciąża w % wykonawcę ENVIROTECH Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Jana Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań i w % zamawiającego PGNiG TERMIKA Energetyka Przemysłowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju, ul. Rybnicka 6c, 44-335 Jastrzębie Zdrój i: 4. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ENVIROTECH Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Jana Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań z tytułu wpisu od odwołania, kwotę 797 zł 51 gr (słownie: siedemset dziewięćdziesiąt siedem złotych pięćdziesiąt jeden groszy) z tytułu dojazdu na posiedzenie pełnomocników odwołującego oraz kwotę 900 zł 00 gr (słownie: dziewięćset złotych zero groszy) z tytułu dojazdu na posiedzenie pełnomocników zamawiającego, 5. znosi wzajemnie koszty stron z tytułu wynagrodzenia i dojazdu na posiedzenie pełnomocników stron, 6. zasądza od zamawiającego PGNiG TERMIKA Energetyka Przemysłowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju, ul. Rybnicka 6c, 44-335 Jastrzębie Zdrój na rzecz wykonawcy ENVIROTECH Spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Jana Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) z tytułu wpisu od odwołania (%). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................................ W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Zaprojektowanie, budowa i uruchomienie dwóch kotłowni gazowych na terenie Rybnika” (ogłoszenie o zamówieniu opublikowane 30 czerwca 2021 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 124-329543) przez PGNiG TERMIKA Energetyka Przemysłowa Spółka Akcyjna z siedzibą w Jastrzębiu Zdroju, ul. Rybnicka 6c, 44-335 Jastrzębie Zdrój (dalej „zamawiający”) wykonawca ”Envirotech” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, ul. Jana Kochanowskiego 7, 60-845 Poznań (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego, tj. wobec: 1. uznania, że wykonawca Energotechnika-Energorozruch Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach (dalej „Energotechnika”) zdołał wykazać spełnianie warunku zdolności technicznej i zawodowej udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia oraz dokonaniu wyboru oferty tego wykonawcy, podczas gdy z osnowy przedłożonych przez niego podmiotowych środków dowodowych wynika, że warunku tego nie spełnia; w konsekwencji zaniechaniu wezwania wykonawcy Energotechnika do wyjaśnień lub uzupełnień podmiotowych środków dowodowych w odpowiednim zakresie, ewentualnie zaniechaniu wystąpienia do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych dla oceny spełniania przez wykonawcę Energotechnika warunku doświadczenia postawionego przez zamawiającego, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów, 2. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Energotechnikę, mimo że treść tej oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia postawionymi przez zamawiającego i w konsekwencji uznania za najkorzystniejszą oferty niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenia następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]: 1. art. 16 pkt 1) i 2) w związku z art. 128 ust. 1 lub ust. 5 oraz w związku z art. 239, tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości postępowania, polegające na uznaniu za najkorzystniejszą oferty wykonawcy, który nie zdołał wykazać spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia oraz zaniechaniu procedur wyjaśniania i uzupełnienia dokumentów podmiotowych wykonawcy Energotechnika lub wystąpienia do podmiotu będącego w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w zakresie oceny spełniania przez tego wykonawcę ww. warunku udziału o przedstawienia takich informacji lub dokumentów, mimo, że z osnowy podmiotowych środków dowodowych, przedłożonych przez wykonawcę Energotechnika nie wynika, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu, 2. art. 16 pkt 1) i 2) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5) oraz w związku z art. 239 PZP, tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości postępowania, polegające na uznaniu za najkorzystniejszą i dokonaniu wyboru oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty ogłoszonej 10 sierpnia 2021 r., 2. odrzucenia oferty wykonawcy Energotechnika na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jako oferty, której treść jest niezgodna w warunkami zamówienia, ewentualnie uzupełnienia procedury kwalifikacji podmiotowej Energotechniki przez nakazanie wezwania tego wykonawcy do uzupełnień lub wyjaśnień dokumentów podmiotowych oraz ponownej oceny spełniania przez Energotechnikę spełniania warunków udziału w postępowaniu. W odniesieniu do zarzutu pierwszego odwołujący podniósł, że oba kotły wykonane na rzecz Energetyka Sp. z o.o. w pozycjach 1 i 2 Wykazu zamówień zostały dostarczone, zainstalowane i uruchomione w ramach jednego zamówienia i jednego zadania. Wskazał, że z osnowy Protokołu nr 9/EE/RM-EC3/2019 wynika, że został on sporządzony na okoliczność odbioru częściowego i przekazania do eksploatacji robót inwestycyjnych EC3 Głogów - Rozbudowa mocy w oparciu o kotły gazowe o mocy ok. 60 MWt (PT + Wykonanie) Zadanie I (...), na stronie drugiej protokołu, zawierającej stwardzenia komisji odbiorowej, wskazano, że przedmiotem odbioru robót, w ramach Zadania I, była rozbudowa EC3 w zakresie: dwa kotły gazowo-wodne, przebudowa budynku kotłowni, przebudowa instalacji gazowej, stalowy komin H-33 m, stacja transformatorowa, sieć przyłącze i linia zasilania elektryczna i telekomunikacyjna. Uzupełnił, że zamówienie referencyjne zostało uzyskane w wyniku wygrania przetargu nr ENERGETYKA/E3/16/32359 - przedmiotem tego zamówienia była rozbudowa mocy w oparciu o kotły gazowe o mocy ok. 60 MWt (Projekt techniczny plus wykonanie), natomiast w zakresie szczegółów przedmiotu zamówienia SIWZ odsyła do § 1 projektu umowy; w ust. 1 § 1 projektu umowy uszczegółowiono podział tego zamówienia na dwa zadania: Zadanie 1: Rozbudowa mocy w oparciu o kotły gazowe o mocy ok. 60 MWt (opracowanie projektu technicznego z wykonaniem prac obiektowych), w zakresie budowy instalacji z dwoma kotłami gazowo-wodnymi o mocy 30 MWt każdy, opalanych gazem zielnym - wykonanych w formule „pod klucz”. Zadanie 2: Świadczenie usługi serwisu gwarancyjnego w okresie trwania gwarancji z jednoczesnym zapewnieniem wszystkich materiałów oraz części eksploatacyjnych zgodnie z DTR urządzeń i instrukcji eksploatacji nowych urządzeń i instalacji. Dowody: Wykaz zamówień, protokół nr 9/EE/RM-EC3/2019 i protokół nr 10/EERM-EC3/2020, SIWZ postępowania nr ENERGETYKA/E3/16/32359 wraz z projektem umowy. W ocenie odwołującego oczywistym jest, że dostawa, zainstalowanie i uruchomienie dwóch kotłów gazowo-wodnych na rzecz zamawiającego Energetyka Sp. z o.o. w Lubinie zostało wykonane przez Energotechnikę w ramach jednego zamówienia i jednego, spójnego zadania: Zadania 1 zamówienia pn. EC-3 Głogów - Rozbudowa mocy w oparciu o kotły gazowe. Odwołujący podał także, że w pozycji 3 Wykazu zamówień wykonawca Energotechnika wskazał zamówienie zrealizowane w konsorcjum z innymi wykonawcami na rzecz zamawiającego Tameh Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej (dawniej: Elektrociepłownia AMP Kraków) pn. „Przebudowa kotła OP-230 nr 8 w celu zmniejszenia emisji zanieczyszczeń gazowych i pyłowych w Elektrociepłowni AMP Kraków”. W ocenie odwołującego zamówienie to nie może być uznane za wypełniające wymogi zamawiającego w zakresie wymaganego doświadczenia, ponieważ przedmiotem tego zamówienia nie była dostawa, instalacja i uruchomienie kotła, ale modernizacja i uruchomienie istniejącego kotła, a nadto zamówienie zostało wykonane przez wykonawcę Energotechnika w konsorcjum z innymi wykonawcami i ani z Wykazu zamówień, ani z Listu referencyjnego nie wynika, jaki zakres modernizacji i rozruch kotła nr 8 dawnej Elektrociepłowni AMP Kraków, wykonał w ramach konsorcjum. Uznał, że z przedłożonych podmiotowych środków dowodowych nie można ustalić zakresu doświadczenia, jaki przypada z przedmiotowego zamówienia referencyjnego dla Energotechniki, przede wszystkim jednak, wskazane w pozycji 3 Wykazu zamówień wykonanie referencyjne nie odpowiada rodzajowo doświadczeniu opisanemu przez zamawiającego w warunku doświadczenia. W odniesieniu do pozycji nr 4, 5 i 6 Wykazu zamówień odwołujący wskazał, że zamówienie referencyjne (realizowane obecnie na rzecz zamawiającego Energa OZE S.A. z siedzibą w Gdańsku pn. Budowa na terenie elektrociepłowni w Elblągu trzech kotłów gazowych wodnych każdy o mocy 38 MWt, w wykonaniu umowy nr EKO72/2020 (EESA 687/2020)) jest niezakończone. Stwierdził, że z protokołów nr 8 i 9 wynika, że wykonawca Energotechnika wykonał roboty polegające na posadowieniu kotłów, montażu kanałów spalin i kominów oraz demontażu rozdzielnicy, jednak z przedstawionych podmiotowych środków dowodowych nie wynika, aby wykonawca Energotechnika dokonał już przyłączenia kotłów do instalacji gazowej i wodnej, a tym bardziej nie doszło jeszcze do uruchomienia przedmiotowych kotłów. Uzupełnił, że zgodnie z enuncjacjami prasowymi uruchomienie przedmiotowych kotłów jest planowane na przełom 2021 i 2022 roku. Zwrócił uwagę, że z protokołów nr 8 i 9 wynika, że prace objęte tymi protokołami zostały wykonane po terminie umownym, co oznacza, że prace objęte odbiorem tymi protokołami nie mogą być uznane za wykonane należycie z uwagi na uchybienie terminom umownym. Wskazał, że realizacja wszystkich trzech kotłów w ramach zamówienia referencyjnego pn. Budowa na terenie elektrociepłowni w Elblągu trzech kotłów gazowych wodnych każdy o mocy 38 MWt jest wykonywana w ramach jednego, jednorodnego zamówienia, bez podziału na zadania. Dowody: artykuł prasowy pt. Transformacja elektrociepłowni Elbląg trwa z dnia 4 marca 2021 r. opublikowany na stronie:https://media.energa.pl/pr/650631/transformacja, artykuł prasowy pt. W elektrociepłowni Elbląg zostały zamontowane kotły gazowe; zdjęcia z transportu opublikowany na stronie: Stwierdził, że zamawiający bezpodstawnie i przedwcześnie uznał, że wykonawca Energotechnika podołał wykazaniu spełniana postawionych warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, w konsekwencji przedwcześnie dokonał wyboru jego oferty. W odniesieniu do zarzutu drugiego odwołujący podniósł, że zamawiający nadał obu ww. oświadczeniom, tj. z Formularza ofertowego oraz Schematu technologicznego kotłowni gazowej charakter oferty, za czym przemawia także fakt, że Schemat nie został zaliczony do innych dokumentów lub oświadczeń, o którym mowa w rozdziale XV ust. 3 pkt 6) IDW SWZ, a nadto Schemat nie miał statusu przedmiotowego środka dowodowego, bowiem w rozdziale VIII IDW SWZ Przedmiotowe środki dowodowe zamawiający wskazał, że nie wymaga w tym postępowaniu przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych. Uzupełnił, że w ww. zapisach rozdziału XV IDW SWZ oraz we wzorze formularza oferty zamawiający dwukrotnie wskazał, że Schemat stanowi załącznik do oferty wobec czego uznać należy, że zamawiający wymagał jego złożenia wraz z ofertą, nie dopuszczał jego uzupełnienia. Zauważył, że również numeracja nadana przez zamawiającego załącznikom do IDW SWZ potwierdza, że zarówno formularz (cenowy) oferty jak i Schemat mają w tym postępowaniu status oferty: zarówno wzór Formularza oferty jak i Wymagania w zakresie schematu technologicznego kotłowni gazowej dzielą wspólnie numer 1 w numeracji załączników IDW SWZ (1 i 1.1), podczas gdy pozostałe załączniki do IDW SWZ posiadają kolejne numery porządkowe. Odwołujący stwierdził, że zamawiający wymagał, w zakresie treści Schematu, uwidocznienia, a zatem i zaoferowania w ramach swojej oferty, wyłącznie podstawowych elementów przedmiotowych oferowanych kotłowni, do których zaliczył zobrazowanie technologicznych połączeń poszczególnych elementów kotłowni w zakresie obiegów wodnych, w tym wymagał zobrazowania w Schematach co najmniej takich urządzeń jak: kotły, pompy, armatura regulacyjna. Podał, że w zakresie armatury regulacyjnej, służącej do regulacji ciśnieniem i przepływem wody, zamawiający opisał swoje wymogi w podrozdziale 4.14.2 OPZ, na stronie 31, gdzie w ust. 7 tego podrozdziału zamawiający wskazał wymóg, że Każdy zestaw pompowy musi być wyposażony na tłoczeniu w zasuwę z napędem elektrycznym. Ocenił, że w OPZ jest to jedyny, tak skonkretyzowany wymóg w zakresie rodzaju i napędu zaworu do zastosowania w kotłowniach będących przedmiotem zamówienia. Zaznaczył, że zamawiający, w toku udzielanych wykonawcom wyjaśnień treści SWZ, podtrzymał i uczulał wykonawców na konieczność zastosowania zasuw napędzanych elektrycznie przy zestawach pompowych, bez możliwości zaoferowania równoważnych rozwiązań zaworowych w tych miejscach instalacji wodnej kotłowni będących przedmiotem zamówienia (wyjaśnienia z 8 sierpnia 2021 r.) Uznał, że biorąc pod uwagę OPZ, jak i wyjaśnienia treści SWZ zamawiający wymagał od wykonawców zaoferowania, na tłoczeniu każdego zestawu pompowego, jednego konkretnego rozwiązania zaworowego w postaci zasuw sterowanych elektrycznie, bez możliwości zastosowania równoważnych rozwiązań technicznych, które winno być zobrazowane na Schemacie, zgodnie z wymogiem załącznika 1.1 do IDW SWZ. Wskazał, że ze Schematów obu oferowanych kotłowni wykonawcy Energotechnika wynika, że zaoferował w obu kotłowniach, przy wszystkich grupach pompowych na tłoczeniu inne, niż wymagane przez zamawiającego, rozwiązanie zaworowe w postaci zestawów przepustnic sterowanych ręcznie z niesterowanym zaworem zwrotnym. Zwrócił uwagę, że zaoferowanie przez Energotechnikę techniki zaworowej sterowanej ręcznie narusza założenie zamawiającego w odniesieniu do kotłowni, tj. maksymalnej automatyzacji kotłowni i zdalnego nadzoru nad jej pracą. Podkreślił, że w rozdziale 2.1 Ogólny zakres przedmiotu zamówienia w ust. 2 OPZ zamawiający wskazał, że przedmiot umowy powinien być w pełni zautomatyzowany, z zapewnieniem zdalnego nadzoru, sterowania i diagnostyki poprzez Aplikacje Użytkowania (...); w odniesieniu do armatury w ust. 6 podrozdziału 4.14.1 OPZ zamawiający wskazał, że wszystkie elementy pomiarowe, sygnalizacyjne i wykonawcze, biorące udział w sterowaniu obiegiem wody sieciowej oraz przełączeniach układów elektrycznych będą realizowane bezpośrednio jako połączenia po drucie ze stacji procesorowej systemu DCS. Zgodnie z zapisami ust. 2 rozdziału 1.2. pt. Podstawowe parametry planowanych kotłowni OPZ oraz ust. 1 podrozdziału 4.3.1. pt. Kotłownia w lokalizacji nr 1 i ust. 1 podrozdziału 4.3.2. pt. Kotłownia w lokalizacji nr 2, zamawiający wymagał, aby każda z kotłowni gazowych będących przedmiotem zamówienia, wyposażona była w dwa jednakowe kotły gazowe wodne o łącznej maksymalnej mocy cieplnej wprowadzanej w paliwie nie większej niż 19,9 MW. Podniósł, że ze Schematów obu oferowanych kotłowni Energotechniki wynika, że zaoferował on dla każdej z kotłowni kotły o mocy 10.000,00 kW, co oznacza, że każda z oferowanych przez niego kotłowni wyposażona jest w kotły o maksymalnej mocy cieplnej wprowadzanej w paliwie o wartości 20 MW, co przekracza maksymalną dopuszczoną przez zamawiającego moc kotłowni, opisaną w OPZ. Z ostrożność odwołujący podniósł, że niemożliwe jest sanowanie oferty wykonawcy Energotechnika w celu doprowadzenia jej do zgodności z warunkami zamówienia opisanymi w dokumentacji przetargowej w drodze procedury opisanej art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp, w drodze poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnej zmiany w treści oferty, ponieważ wynika to z faktu, że zaproponowanie alternatywnego, niedopuszczonego przez zamawiającego rozwiązania zaworowego w postaci przepustnic sterowanych ręcznie zamiast wymaganych bezwzględnie zasuw sterowanych elektrycznie, ma charakter przemyślanego koncepcyjnie rozwiązania technicznego i jako takie nie nosi znamion omyłki. Uzupełnił, że zaproponowane rozwiązanie zaworowe jest istotnie tańsze wymaganych OPZ zasuw sterowanych elektrycznie, stąd każda poprawa oferty będzie wiązała się z niedopuszczalnym negocjowaniem złożonej oferty. Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (USB) przy piśmie z dnia 25 sierpnia 2021 r. - dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, „Odpowiedzi zamawiającego na odwołanie” - pismo z dnia 3 września 2021 r., „Repliki na odpowiedź Zamawiającego na odwołanie - pismo z dnia 7 września 2021 r., „Pisma procesowego przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego’’ z dnia 6 września 2021 r., a także oświadczeń i stanowisk stron oraz przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym odwołujący wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, czego ani zamawiający, ani przystępujący nie kwestionowali. Zarzut pierwszy - naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w związku z art. 128 ust. 1 lub ust. 5 oraz w związku z art. 239, tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości postępowania, polegające na uznaniu za najkorzystniejszą oferty wykonawcy, który nie zdołał wykazać spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia oraz zaniechaniu procedur wyjaśniania i uzupełnienia dokumentów podmiotowych wykonawcy Energotechnika lub wystąpienia do podmiotu będącego w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w zakresie oceny spełniania przez tego wykonawcę ww. warunku udziału o przedstawienia takich informacji lub dokumentów, mimo, że z osnowy podmiotowych środków dowodowych, przedłożonych przez wykonawcę Energotechnika nie wynika, że spełnia on warunki udziału w postępowaniu potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w odniesieniu do którego złożono odwołanie, prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego (część I SWZ Instrukcja dla Wykonawców rozdział II „Postanowienia ogólne" pkt 1 SWZ). Zgodnie z rozdziałem V „Warunki udziału w postępowaniu” pkt 1 ppkt 2) lit. d) o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej - zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizował minimum 2 oddzielne zamówienia o wartości co najmniej 1 000 000,00 PLN netto każde, polegające na dostawie, zainstalowaniu i uruchomieniu kotłów gazowych wodnych lub parowych wraz z przyłączeniem ich do instalacji gazowej i wodnej lub parowej. Zamawiający uzna wykazanie tego doświadczenia zarówno w postaci odrębnych zamówień, jak i w postaci jednego zamówienia obejmującego wykonanie co najmniej dwóch zadań niezbędnych do potwierdzenia spełniania tego warunku. Zgodnie z rozdziałem VII „Podmiotowe środki dowodowe’’ pkt 6 ppkt 2 SWZ zamawiający, przed wyborem najkorzystniejszej oferty, wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia w wyznaczonym terminie wykazu zamówień złożonego na formularzu stanowiącym Załączniku nr 2 do Instrukcji dla Wykonawców. Do każdej pozycji wykazu zostaną załączone dowody, z których będzie wynikało, że zamówienia zostały wykonane należycie. Jeśli zamówienia były wykonywane na rzecz Zamawiającego, Wykonawca nie jest zobligowany do złożenia dowodów na prawidłowe wykonanie tych zamówień. Wykonawca musi udowodnić, że dysponuje doświadczeniem polegającym na wykonaniu minimum 2 oddzielnych zamówień, o wartości co najmniej 1 000 000,00 PLN netto każde, polegających na dostawie, zainstalowaniu i uruchomieniu kotłów gazowych wodnych lub parowych wraz z przyłączeniem ich do instalacji gazowej i wodnej lub parowej. Zamawiający uzna wykazanie tego doświadczenia zarówno w postaci odrębnych zamówień, jak i w postaci jednego zamówienia obejmującego wykonanie co najmniej dwóch zadań niezbędnych do potwierdzenia spełniania tego warunku. Przystępujący złożył Wykaz zamówień, w którym pozycje nr 1 i 2 opisał w tożsamy sposób. Jak inwestora wskazano Energetykę Sp. z o.o. z Lublina, jako rodzaj i zakres wykonanych prac „EC-3 Głogów - Rozbudowa mocy w oparciu o kotły gazowe”. Poziom emisji NOx <60mg/Nm3 Tryb pod klucz w zakresie: projekt, dostawa, montaż uruchomienie, regulacja i odbiór końcowy instalacji.” Podano także, że techniczny zakres obejmował budowę kotła gazowego nr 1 (w przypadku pozycji nr 1) i kotła gazowego nr 2 (w przypadku pozycji nr 2) o mocy 30MWt wraz z instalacjami pomocniczymi. „Branże: mechaniczna, technologiczna, elektryczna, budowlana oraz AKPiA. Wartość prac: 8 495 000,00 zł Przystępujący załączył także Protokoły odbiory nr 9/EE/RM-EC3/2019 i nr 10/EE/RMEC3/2019. Pismem z dnia 10 sierpnia 2021 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Odnotować należy, że zamawiający nie oceniał innych pozycji niż nr 1 i 2 z Wykazu zamówień złożonego przez przystępującego (pkt 15 Odpowiedzi na odwołanie - „W związku z wykazaniem przez Przystępującego spełnienia tego warunku (...) Zamawiający nie był zobowiązany ani uprawniony do oceny wskazanego przez niego doświadczenia w pozycjach nr 3, 4, 5 i 6 Wykazu Zamówień”), zaś Przystępujący w toku rozprawy oświadczył, że „zdawał sobie sprawę, iż to pozycje nr 1 i 2 stanowią potwierdzenie oczekiwanego doświadczenia, jednak zaprezentował inne jeszcze, ujęte w pozycjach 3-6, chcąc zaprezentować w pełni wachlarz swojego doświadczenia”. Skład orzekający Izby podkreśla, że wyłącznie ustanowione przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu (w wykonaniu obowiązku z art. 134 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp, zgodnie, z którym „SWZ zawiera co najmniej: (...) pkt 8) informację o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia"), które zamawiający ujął w SWZ mogą (i muszą) stanowić podstawę oceny przez zamawiającego spełniania warunków przez wykonawcę. Tym samym informacje o tych warunkach, które nie zostały wprost wyartykułowane przez zamawiającego w SWZ nie mogą poszerzać opisu tych warunków i stanowić podstawy oceny (np. informacje o szczególnych celach ustanowienia warunków, przez pryzmat których zamawiający miałby oceniać zgodności wykonawców). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utrwalony jest pogląd, zgodnie, z którym respektowanie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wymaga oceny spełniania ustanowionych przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu z zastosowaniem wykładni językowej (literalnej, gramatycznej). Stosując wskazany rodzaj wykładni do odkodowania oczekiwań zamawiającego co do zdolności technicznej/zawodowej wykonawców - ich doświadczenia, skład orzekający Izby doszedł do wniosku, że zarówno w przypadku, gdy wykonawca wykazuje referencyjne dostawy w wykonaniu odrębnych zamówień, jak i w wykonaniu jednego zamówienia obejmującego co najmniej dwa zadania, muszą to być dostawy nie na jeden, ale co najmniej na dwa kotły. Przesądza o tym posłużenie się przez zamawiającego liczbą mnogą „polegające na dostawie, zainstalowaniu i uruchomieniu kotłów1”. O ile ze zdania „Wykonawca musi udowodnić, że dysponuje doświadczeniem polegającym na wykonaniu minimum 2 oddzielnych zamówień (...)’’ wynika obowiązek wykazania doświadczenia zdobytego w ramach co najmniej dwóch odrębnych zamówień, to jednocześnie ze zdania „Zamawiający uzna wykazanie tego doświadczenia zarówno w postaci odrębnych zamówień, jak i w postaci jednego zamówienia obejmującego wykonanie co najmniej dwóch zadań (...)’’ wynika, że zamawiający dopuścił jednak, aby było to doświadczenie zdobyte w ramach jednego zamówienia (a nie zamówień odrębnych), zastrzegając przy tym, aby zamówienie to obejmowało co najmniej dwa zadania. Niezależnie jednak od tego, czy wykonawca zdecydował się na przedstawienie w Wykazie zamówień pozycji dotyczących realizacji odrębnych zamówień czy dotyczących większej liczby zadań jednego zamówienia, aktualnym pozostawał wymóg zamawiającego dla każdego odrębnego zamówienia i dla każdego zadania jednego zamówienia - aby doświadczenie polegało na dostawie, zainstalowaniu i uruchomieniu co najmniej dwóch kotłów. Użycie liczby mnogiej w opisie warunku przesądza o tym, że przedstawienie dwóch zadań jednego zamówienia dotyczących dostawy, zainstalowania i uruchomienia jednego kotła jest niewystarczające dla uznania wykazania spełniania warunku doświadczenia. Oznacza to, że wykonawca winien przedstawić Wykaz zamówień z dwoma odrębnymi zamówieniami dotyczącymi dostawy, zainstalowania i uruchomienia co najmniej dwóch kotłów (każde z zamówień, łącznie co najmniej cztery kotły) lub z co najmniej dwoma zadaniami jednego zamówienia dotyczącymi dostawy, zainstalowania i uruchomienia co najmniej dwóch kotłów (każde z zadań, łącznie co najmniej cztery kotły). Trafnie odwołujący argumentował w swojej pisemnej replice na Odpowiedź zamawiającego, że „Z brzmienia warunku wynika, że liczone będzie zamówienie lub zadanie polegające na dostawie kotłów’ (str. 5). Stwierdzić wobec tego należy, że przystępujący nie wykazał, że posiada niezbędne doświadczenie z rozdziału V pkt ppkt 2) lit. d) SWZ skoro każde z przedstawionych przez niego zadań w pozycjach 1 i 2 Wykazu zamówień dotyczyło jednego kotła (łącznie „jedynie” dwa kotły), a zamawiający niezasadnie uznał, że przystępujący doświadczenie to wykazał i dokonał wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Zamawiający nie wzywał dotychczas przystępującego, do czego jest zobligowany przepisem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym przez zamawiającego terminie wykazu zamówień wraz z dowodami, o którym mowa w SWZ w części I IDW w rozdziale VII „Podmiotowe środki dowodowe” pkt 6 ppkt 2) na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w SWZ w części I IDW w rozdziale V „Warunki udziału w postępowaniu” pkt 1 ppkt 2) lit. d) toteż skład orzekający Izby dokonanie tej czynności nakazał zamawiającemu w sentencji wyroku. Zarzut drugi - naruszenia art. 16 pkt 1) i 2) w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5) oraz w związku z art. 239 PZP, tj. naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości postępowania, polegające na uznaniu za najkorzystniejszą i dokonaniu wyboru oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia nie potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zgodnie z rozdziałem VIII „Przedmiotowe środki dowodowe” zamawiający nie wymagał przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z rozdziałem XV „Opis sposobu przygotowania i złożenia oferty’ pkt 1 „Ofertę należy sporządzić w oparciu o Formularz Oferty (Załącznik nr 1), którego załącznikiem jest „Schemat technologiczny kotłowni gazowej” wraz z następującymi dokumentami: 1) Jednolity/e dokument/y; 2) Oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby (patrz: rozdz. VII ust. 3.) - jeśli dotyczy; 3) Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby - jeśli dotyczy; 4) Pełnomocnictwo/a - jeśli dotyczy; 5) Oświadczenie w zakresie wypełnienia obowiązków informacyjnych przewidzianych w art. 13 lub art. 14 RODO sporządzone według Załącznika nr 3 do niniejszej Instrukcji dla Wykonawców (jeżeli oferta zawiera dane osobowe osób fizycznych); 6) Inne dokumenty i oświadczenia wynikające z dokumentów zamówienia.” Przystępujący złożył Schemat, co do którego zastrzeżenia (w zakresie wymogu, aby każdy zestaw pompowy był wyposażony na tłoczeniu w zasuwę z napędem elektrycznym oraz wymogu co do maksymalnej mocy cieplnej kotła gazowego wprowadzanej w paliwie nie większej niż 19,9 MW) wniósł odwołujący. Pismem z dnia 10 sierpnia 2021 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty przystępującego. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Na podstawie opracowanej przez zamawiającego SWZ (rozdziały VIII i XV części I) skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że „Schemat technologiczny kotłowni gazowej” (dalej „Schemat”), wbrew twierdzeniu odwołującego, nie stanowił oferty sensu stricte - zobowiązania wykonawcy w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia. Wniosku takiego nie można wyprowadzić na podstawie brzmienia SWZ. Argumenty prezentowane przez odwołującego przemawiają co najwyżej za uznaniem, że opracowane przez zamawiającego postanowienia SWZ nie były jednoznaczne, jednak - zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej - wątpliwości na tle SWZ nie mogą być poczytane na niekorzyść wykonawcy i prowadzić do odrzucenia jego oferty. Po pierwsze, z przywołanego przez odwołującego postanowienia z rozdziału XV [„Ofertę należy sporządzić w oparciu o Formularz Oferty (Załącznik nr 1), którego załącznikiem jest „Schemat technologiczny kotłowni gazowej” wraz z następującymi dokumentami: wynika tyle tylko, że Schemat to załącznik do Formularza oferty. Wskazany wymóg nie kwalifikuje jednak automatycznie tego dokumentu jako składającego się na treść samej oferty sensu stricte, a jedynie jako dokument składający się na ofertę sensu largo. Wymóg sporządzenia oferty w oparciu o Formularz Oferty, którego załącznikiem jest Schemat wraz innymi dokumentami - jak choćby z dokumentem JEDZ nie czyni wszak (co jest oczywiste) dokumentu JEDZ ofertą sensu stricte. Po drugie, co nie mniej istotne, Schemat nie został przez zamawiającego wskazany jako przedmiotowy środek dowodowy, który mógłby posłużyć zamawiającemu do weryfikacji zgodność treści oferty wykonawców z treścią SWZ, a tym samym podstawę do stwierdzenia uzasadniającej odrzucenie oferty z zastosowaniem art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, tj. w przypadku stwierdzenia niezgodności w tym zakresie. W kontekście powyższego stwierdzić należy, że wystarczającym było złożenie przez przystępującego oświadczenia o zaoferowaniu wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ oraz w dokumentach stanowiących załączniki do SWZ (pkt 1 Formularza Oferty), przy czym dla porządku skład orzekający Izby wskazuje, że zamawiający nie opracował wzoru Schematu jako załącznika do SWZ. W konsekwencji uznania, że Schemat nie stanowi oferty sensu stricte w zakresie oferowanego przez przystępującego przedmiotu zamówienia i nie stanowi przedmiotowego środka dowodowego, skład orzekający Izby uznał także, że treści ujęte przez przystępującego w złożonym przez niego Schemacie nie pozwalają na ich porównanie z treścią wymagań zamawiającego (z części II SWZ „Opis przedmiotu zamówienia”), a w dalszej kolejności na odrzucenie oferty przystępującego. Ze względu na potwierdzenie się jednego z dwóch zarzutów odwołania, skład orzekający Izby obciążył kosztami postępowania odwoławczego w % odwołującego, oraz w % zamawiającego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o § 7 ust. 2 i 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. KIO 2471/21 16 …

…Sygn. akt: KIO 1351/20 WYROK z dnia 14 września 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Renata Tubisz Protokolant:Rafał Komoń Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 11 sierpnia 2020, w dniu 21 sierpnia 2020, w dniu 7 września 2020r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 czerwca 2020 r. przez odwołującego: Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa przy udziale przystępującego: PORR S.A. ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty to jest oferty przystępującego po stronie zamawiającego oraz nakazuje zamawiającemu w trybie art.26 ust.3 ustawy Pzp wezwać przystępującego po stronie zamawiającego, do uzupełnienia doświadczenie zawodowego opisanego w pkt.8.6.1 lit.d Instrukcji dla Wykonawców w zakresie budowy lub przebudowy co najmniej jednej stacji kolejowej. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 2.kosztami postępowania obciąża Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od PORR S.A. ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9;01-204 Warszawa, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania to jest w wysokości połowy uiszczonego wpisu. 2.3.zasądza od PORR S.A. ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa i Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa po 1.800,00 zł (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) od każdego z nich na rzecz PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa tytułem poniesionego kosztu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: Uzasadnienie Poniżej przedstawiona zostanie pełna prezentacja stanowisk stron (zamawiającego i odwołującego) i przystępującego po stronie zamawiającego w toku postępowania odwoławczego to jest: Odwołanie z dnia 19 czerwca 2020r. odpowiedź na odwołanie z dnia 10 sierpnia 2020r. Stanowisko przystępującego z dnia 11 sierpnia 2020 Odwołanie Odwołanie wniesiono w związku z postępowaniem, o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie przetargu niegraniczonego na: Opracowanie dokumentacji projektowej oraz realizację robót budowlanych w formule „Projektuj i Buduj" dla zadania pn. LOT A - Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29,000) w ramach projektu POIiŚ 5.1-14 pn. „Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry - Karsznice - Inowrocław - Bydgoszcz Maksymilianowo" (nr referencyjny: 9090/IRZR2/14477/03900/19/P), dalej jako „Postępowanie"/”postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2019/S 126-309325 w dniu 3 lipca 2019 roku. ODWOŁANIE Odwołujący na podstawie art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp"), wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1)wyborze jako najkorzystniejszej oferty nr 3 złożonej przez PORR S.A. (dalej jako „PORR" lub „Wykonawca"/ „przystępujący po stronie zamawiającego”); 2)zaniechaniu wykluczenia PORR z udziału w Postępowaniu w sytuacji, gdy Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu; 3)zaniechaniu wezwania wykonawcy PORR do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp i błędnym przyjęciu, że PORR spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z udziału w Postępowaniu w sytuacji, gdy Wykonawca nie przedłożył dokumentów potwierdzających należyte wykonanie przez niego robót budowlanych. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucono: 1)naruszenie art. 24 ust 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie Wykluczenia PORR z Postępowania w sytuacji, gdy Wykonawca, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w Postępowaniu; względnie (na wypadek niemożności przypisania Wykonawcy działania w sposób zamierzony lub w wyniku rażącego niedbalstwa, 2)naruszenie art 24 ust 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia PORR z Postępowania w sytuacji, gdy Wykonawca, co najmniej w wyniku niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego co do posiadanego przez Wykonawcę doświadczenia i dysponowania przez niego wymaganymi przez Zamawiającego osobami, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w Postępowaniu; względnie (na wypadek niemożności stwierdzenia, że Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd) 3)naruszenie art. 26 ust 3 Pzp w związku z art. 25 ust. 1 Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wezwania PORR do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie i ukończenie przez niego robót budowlanych przedstawionych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy dokumenty przedstawione przez Wykonawcę okoliczności tych nie potwierdzały. Mając powyższe na uwadze odwołujący wnosi o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty PORR; 2)powtórzenie badania i oceny ofert, a w ramach tej czynności wykluczenie PORR z Postępowania z uwagi na posłużenie się przez Wykonawcę informacjami wprowadzającymi Zamawiającego w błąd w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, względnie wezwanie PORR do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Interes we wniesieniu odwołania: Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania bowiem w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego oferta PORR została uznana za najkorzystniejszą, w sytuacji gdy Zamawiający winien był wykluczyć Wykonawcą z udziału w Postępowaniu z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełniania przez PORR warunków udziału w postępowaniu, czego konsekwencją powinno być odrzucenie oferty Wykonawcy. Z uwagi na to, że oferta Odwołującego została ostatecznie sklasyfikowana przez Zamawiającego na drugim miejscu tzw. listy rankingowej, jego interes, w wyniku uchybień Zamawiającego, doznaje uszczerbku. Skutkiem zaskarżonych czynności Zamawiającego jest pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący spełnia warunki udziału w Postępowaniu, a jego oferta odpowiada wymogom specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), a zatem powinna być uznana za najkorzystniejszą dla Zamawiającego w rozumieniu SIWZ i przepisów prawa. Szkoda, jaką może ponieść Odwołujący w wyniku zaskarżonych czynności Zamawiającego, odpowiada więc co najmniej zyskowi, jaki uzyskałby Odwołujący, realizując zamówienie. Termin: Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, gdyż informację o wyborze najkorzystniejszej oferty, wraz z informacją o punktacji przyznanej każdemu z wykonawców, Odwołujący otrzymał drogą elektroniczną w dniu 9 czerwca 2020 r. Wartość zamówienia, zakwalifikowanego jako zamówienie na roboty budowlane, przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, w związku z czym, termin na wniesienie odwołania upływa dnia 19 czerwca 2020 r. i został zachowany. UZASADNIENIE odwołania I.Wstęp 1. Pismem z dnia 14 lutego 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, za jaką pierwotnie Zamawiający uznał ofertę nr 1 złożoną przez Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. Swoją decyzję Zamawiający motywował tym, że w świetle zarzutów zawartych w odwołaniach z dnia 7 lutego 2020 r. zobowiązany był unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej celem wyjaśnienia wszelkich okoliczności sprawy oraz uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (w ślad za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2020 r. sygn. akt: KIO 16/20 Następnie, pismem z dnia 9 czerwca 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, że w wyniku ponownego badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu, za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez PORR. Oferta Przedsiębiorstwa Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. została odrzucona, a oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu). Z takim rozstrzygnięciem Postępowania nie sposób się zgodzić. II. 1. Wiedza i doświadczenie: 1.W pkt 8.6.1. Instrukcji Dla Wykonawców (IDW) Zamawiający ustalił następujące, szczegółowe warunki udziału w Postępowaniu w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (wiedza i doświadczenie), zgodnie z którymi wykonawcy mieli wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) wykonali: a)co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, każda wykonana w ramach odrębnej umowy, przy czym każda robota budowlana obejmowała swoim zakresem co najmniej Budowę lub Przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanych lub Przebudowywanych torów szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła co najmniej 20 (dwadzieścia) km, przy czym co najmniej 10 (dziesięć) km robót wykonywanych było przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich; b)co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, każda wykonana w ramach odrębnej umowy, przy czym każda robota budowlana obejmowała swoim zakresem co najmniej Budowę lub Przebudowę sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanej lub Przebudowywanej sieci trakcyjnej wraz z konstrukcjami wsporczymi dla torów szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła co najmniej 10 (dziesięć) km robót wykonywanych przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich; c)Budowa lub Przebudowa co najmniej 20 (dwudziestu) rozjazdów kolejowych wykonana w ramach jednej umowy; d)Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 (jednej) stacji kolejowej, przy czym Budowa lub Przebudowa obejmowała co najmniej 2 (dwa) tory główne zasadnicze i co najmniej 1 (jeden) tor główny dodatkowy wraz z nawierzchnią, podtorzem i odwodnieniem oraz co najmniej 2 (dwa) perony obejmujące co najmniej 3 (trzy) krawędzie peronowe; e)(...) A. Linia kolejowa nr 132 Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice: 2.W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1. lit. a i d IDW PORR wskazał inwestycję pod nazwą: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowalnych w ramach projektu „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice". W załączniku nr 7 do IDW (Wykaz robót budowlanych), w kolumnie 6 (Przedmiot wykonywanych robót (należy opisać roboty w sposób umożliwiający weryfikację spełnienia warunków udziału w postępowaniu)) Wykonawca oświadczył, odpowiednio że wyżej wymieniona inwestycja obejmowała: „przebudowę ponad 20 km nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej (torów szlakowych i torów głównych zasadniczych), całość robót wykonywane było przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich" „przebudowę stacji kolejowej Strzelce Opolskie, przy czym przebudowa obejmowała co najmniej dwa tory główne zasadnicze i jeden tor główny dodatkowy wraz z nawierzchnią, podtorzem i odwodnieniem oraz co najmniej dwa perony obejmujące co najmniej 3 krawędzie peronowe.". 3.Informacje podane przez PORR są niezgodne ze stanem faktycznym (wprowadzające w błąd), bowiem: 1)zakres prac wykonanych w ramach przedmiotowej inwestycji obejmował wyłącznie tory główne zasadnicze, z wyłączeniem torów dodatkowych, co oznacza, że Wykonawca nie mógł, posługując się tym zadaniem, wykazać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1. lit. d IDW. 2)wskazane przez PORR zadanie nie obejmowało wymaganej przez Zamawiającego Budowy bądź Przebudowy nawierzchni torowej zakres wykonanych przez Wykonawcę robót wskazuje, że był to remont tej nawierzchni, co oznacza, że Wykonawca nie mógł, posługując się tym zadaniem, wykazać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1. lit. a i d IDW; I tak: 4.Według posiadanych przez Odwołującego dokumentów zakres robót wykonanych - w ramach wskazanego powyżej zadania - na stacji kolejowej Strzelce Opolskie obejmował prace wyłącznie na dwóch torach zasadniczych, a nie, jak oświadczył PORR i jak wymagał tego Zamawiający, na dwóch torach zasadniczych i co najmniej jednym dodatkowym. Stanowisko Odwołującego potwierdzają przede wszystkim zapisy PFU tego zadania, gdzie wskazuje się (vide: str. 34 PFU) na następujący zakres robót: 1.3.1. Zadanie I - rewitalizacja nawierzchni torowej oraz sieci trakcyjnej wraz z robotami towarzyszącymi. W ramach zadania planuje się następujące roboty budowlane: 1. Kompleksowa wymiana istniejącej nawierzchni w torze nr 1, a.Demontaż nawierzchni typu S-60 na podkładach drewnianych z przytwierdzeniem typu K zebraniem podsypki tłuczniowej do grubości 35 cm w torze b.Naprawa podtorza c.Profilowanie ław torowiska. d.Wbudowanie warstwy ochronnej - filtracyjnej, o grubości, przyjętej zgodnie z projektem wykonawczym. e.Wymiana rozjazdów na typ 60E1 na podrozjezdnicach strunobetonowych, odmiany spawanej z wymianą podsypki tłuczniowej (0,35 m), wbudowaniem warstwy filtracyjnej (0,3 m). f.Zabudowa nawierzchni; na typ szyny 60E1, podkłady strunobetonowe, podsypka tłuczniowa skał twardych z przytwierdzeniem sprężystym. 2.Naprawa istniejącej nawierzchni w torze nr 2 a.Wymiana szyn, na typ 60E1 na podkładach strunobetonowych z przytwierdzeniem sprężystym wraz z oczyszczeniem i uzupełnieniem podsypki tłuczniowej do grubości 35 cm. b.Naprawa podtorza c.Profilowanie ław torowiska. d.Wbudowanie warstwy ochronno - filtracyjnej, o grubości, przyjętej zgodnie z projektem wykonawczym. e.Wymiana rozjazdów na typ 60E1 na podrozjezdnicach strunobetonowych odmiany spawanej z wymianą podsypki tłuczniowej (0,35 m), wbudowaniem warstwy filtracyjnej (03 m) Podkreślić należy, że tylko zadanie 1 dotyczyło nawierzchni torowej, przy czym wskazany powyżej zapis PFU określał ogólnie zakres tego zadania (bez podziału na odcinki szlakowe i stacyjne, bez wskazania kilometrażu, w którym dany zakres ma być wykonany). Stąd, powyższy fragment PFU należały zestawić z danymi zawartymi w Tabeli 1.15 Zestawienie robót - branża torowa, w której w pkt 5 i 6 jednoznacznie wskazano, że zakres: „stacja Strzelce Opolskie" obejmuje prace w obrębie toru 1 (wymiana nawierzchni) i toru 2 (naprawa nawierzchni - wymiana szyn). PFU nie wspomina więc o większej liczbie torów objętych robotami niż tory 1 i 2 (tory zasadnicze). Uwzględniając zakres robót przewidzianych do wykonania w ramach ww. zadania wynikający z Tabeli 1.15 Zestawienie robót - branża torowa PFU warto wskazać również na okoliczność, że w obrębie stacji Strzelce Opolskie, w zakres robót związanych z torem nr 2 wchodziła tylko naprawa nawierzchni - wymiana szyn, wymiana rozjazdów nr 2, 3 i 63, zabudowa torem rozjazdu nr 6, naprawa przejazdów i odbudowa rowów odwadniających. Natomiast w zakresie robót związanych z torem nr 1 kompleksowa wymiana nawierzchni, wymiana rozjazdów nr 1, 4, 7, ST2 i 62, naprawa przejazdów, odbudowa rowów odwadniających i odbudowa odwodnienia równi stacyjnej. Nie wskazuje się tu, by przedmiotem robót były prace związane z naprawami podtorza (jak wskazano to wprost w odniesieniu do odcinków szlakowych np. w pkt 7 Tabeli). Dowód: Program Funkcjonalno- Użytkowy zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice na okoliczność wykazania zakresu robót wykonanych w obrębie stacji kolejowej. Warto podkreślić w tym miejscu, że wartość wykonanych w ramach tego zadania robót wskazana w przedstawionych przez PORR referencjach jest tożsama z wartością podaną w Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 05.03.2013r. co potwierdza, że w ramach tego zadania nie były wykonywane żadne roboty dodatkowe czy uzupełniające, które mogłyby objąć tory nie wskazane w PFU czy inne niewymienione tam roboty. Dowód: Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 05.03.2013r. oraz referencje przedstawione wraz z ofertą firmy Porr. Brzmienie warunku udziału w postępowaniu nie pozostawia przy tym wątpliwości, że Budowa lub Przebudowa miała obejmować co najmniej 2 (dwa) tory główne zasadnicze i co najmniej 1 (jeden) tor główny dodatkowy wraz z nawierzchnią, podtorzem i odwodnieniem. Budowa lub Przebudowa miała więc obejmować wszystkie wskazane w warunku elementy toru (nawierzchnię, podtorze, odwodnienie) i winna być wykonywana na jasno określonej ilości torów. Nie chodzi więc o to, ile torów ma dana stacja kolejowa, ale względem ilu torów były wykonywane określone roboty w pełnym zakresie. PORR wykonywał prace wyłącznie na 2 torach a nie na 3 (2 torach zasadniczych i jednym dodatkowym), zgodnie z wymogami SIWZ, a nadto wykonywane przez niego roboty nie obejmowały w obrębie stacji podtorzy, a zatem posługując się tym właśnie zadaniem nie mógł wskazywać, że posiada wymagane w tym zakresie doświadczenie. Sposób skonstruowania przez PORR jego oświadczeń zawartych w Wykazie robót jednoznacznie przy tym wskazuje na wprowadzenie Zamawiającego w błąd, bowiem oświadczenie zostało skonstruowane w taki sposób by wywołać wrażenie, że ww. zadanie spełnia wymagania SIWZ. 5.Odwołujący stoi na stanowisku, że PORR wprowadził Zamawiającego w błąd także co do charakteru robót wykonywanych na tym zadaniu (zarówno na stacji, jak i na całym zadaniu). W wykazie robót budowlanych (sporządzonym wg Zał. 7 do IDW) Wykonawca oświadczył bowiem, że w ramach ww. zadania miała miejsce przebudowa nawierzchni torowej (pkt 8.6.1. a) IDW) oraz przebudowa co najmniej dwóch torów głównych zasadniczych i co najmniej jednego toru głównego dodatkowego (pkt 8.6.l.d) IDW), gdy tymczasem zakres wykonywanych robót wskazuje, że można tu mówić wyłącznie o remoncie. 6.Zgodnie z zapisami pkt 1.3.: Użyte w SIWZ terminy mają następujące znaczenie: (•••) 2) „Ustawa Prawo budowlane" - ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2018r., poz. 1202, z późn. zm.) 16)„Budowa"- budowa w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane, 17)„Przebudowa"- przebudowa w rozumieniu Ustawy Prawo budowlane, (...) Odwołując się zatem do definicji wyżej wymienionych pojęć wskazać należy, że pod pojęciem: 1)Budowy - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego (art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego); 2)Przebudowy - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego (art. 3 pkt 7a Prawa budowlanego). Tymczasem w myśl art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego „remont" oznacza: wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. 7.Jak przy tym podkreśla się w orzecznictwie sądów administracyjnych: „przebudowa to wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji. Natomiast remont to, zgodnie z art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego, wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. Różnica zatem pomiędzy przebudową a remontem, sprowadza się de facto, do ustalenia, czy na skutek wykonania robót budowlanych dojdzie do zmiany parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego. Zmiana tych cech jest bowiem następstwem prac budowlanych wykonywanych w ramach przebudowy a nie remontu." (zob. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 marca 2019r., sygn. akt: I OSK 1365/17, Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych). 8.O tym, że w rzeczywistości roboty budowlane wykonane przez PORR w zakresie nawierzchni torowej w ramach projektu „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka Opole Groszowice" stanowiły remont a nie przebudowę świadczyć więc będzie fakt, że w wyniku tych robót nie doszło, wbrew twierdzeniom PORR, do podwyższenia parametrów technicznych i użytkowych nawierzchni. Powyższe potwierdza choćby treść decyzji środowiskowej, jaka została wydana na potrzeby realizacji tej inwestycji, gdzie wprost wskazuje się, że inwestycja miała na celu przywrócenie pierwotnych warunków dwutorowej linii kolejowej nr 132. Przywrócenie pierwotnych warunków mieści się przy tym w zakresie pojęcia „odtworzenia stanu pierwotnego", który cechuje właśnie remont. Zgodnie bowiem z zapisami decyzji środowiskowej: Planowana inwestycja ma na celu przywrócenie na odcinku 35 km pierwotnych parametrów dwutorowej linii kolejowej nr 132 tj. jej dostosowanie do prędkości 120 km/h dla pociągów pasażerskich i 70 km/h dla pociągów towarowych. Formalnie linia jest przystosowana do takich prędkości, jednak ze względu na zły stan nawierzchni torowej oraz obiektów inżynieryjnych wprowadzono liczne ograniczenia prędkości poruszających się pociągów. Prace związane z planowanym przedsięwzięciem prowadzone będą w ramach zajmowanego pasa gruntu o powierzchni około 131 ha. Nie planuje się zmiany sposobu użytkowania terenu w obrębie i w sąsiedztwie linii kolejowej. Zgodnie z informacjami zawartymi w piśmie nr IROS6c-442-38-12 z dnia 25.06.2012r. Spółka PKP Polskie Linie Kolejowe przewiduje, że natężenie ruchu na przedmiotowym odcinku linii, po zakończeniu prac modernizacyjnych kształtować się będzie na poziomie wskazanym w Kip tj.: >pora dzienna 19 pociągów towarowych, 19 osobowych i 8 pośpiesznych, >pora nocna: 9 pociągów towarowych, 4 osobowe, Dowód: Decyzja Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Opolu z dnia 30 sierpnia 2012 r. o środowiskowych uwarunkowaniach na okoliczność wykazania braku zmian parametrów technicznych i użytkowych nawierzchni torowej w wyniku przeprowadzonych przez PORR robót 9.Podobnie, na str. 33 Programu Funkcjonalno- Użytkowego (PFU) tego zadania wskazuje się, że: „Realizacja projektu pozwoli na przywrócenie nacisków na oś wynoszących 221 kN oraz przywrócenie prędkości rozkładowej V=120 km/h dla pociągów pasażerskich i 70 km/h dla pociągów towarowych na całym rewitalizowanym odcinku linii (poza miejscami ograniczeń prędkości wynikającymi z uwarunkowań geometrii toru)." - powyższy zapis ponownie wskazuje, że celem robót było odtworzenie stanu pierwotnego a nie stworzenie całkiem nowej jakości. Linia kolejowa nr 132, objęta zadanie, pierwotnie posiadała bowiem ww. parametry. Dowód: Program Funkcjonalno - Użytkowy zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice na okoliczność wykazania na okoliczność wykazania braku zmian parametrów technicznych i użytkowych nawierzchni torowej w wyniku przeprowadzonych przez PORR robót. 10.Skoro zatem w ramach wskazywanego przez PORR zadania nastąpić miało przywrócenie pierwotnych parametrów nawierzchni torowych a nie ich podwyższenie, to Wykonawca nie mógł wykazywać przedmiotowego zadania celem wykazania niezbędnego doświadczenia polegającego na wykonaniu Budowy lub Przebudowy. 11.W kontekście powyższego szczególną uwagą zwrócić należy na okoliczność, że prace w obrębie toru nr 2, w ramach ww. zadania (na szlakach i stacji Strzelce Opolskie) obejmowały wyłącznie naprawę nawierzchni - wymiana szyn (por. Tabela 1.15 Zestawienie robót - branża torowa). Skoro w PFU literalnie mowa jest o naprawie (a właściwie tylko o wymianie szyn), trudno przyjąć by istniały jakiekolwiek podstawy do uznania, że oba tory, których dotyczyły roboty na stacji Strzelce Opolskie były poddane przebudowie w zakresie nawierzchni. 12.Rodzaj robót objętych przedmiotowym zadaniem był zresztą przedmiotem dodatkowych wyjaśnień, o które Zamawiający wystąpił do PORR. Pismem z dnia 29 maja 2020 r. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 i 4 Pzp o udzielenie wyjaśnień m.in. w następującym zakresie: „Na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu Wykonawca zobowiązany był złożyć wymienione w pkt 1.9. pisma nr IRZR2e-0815-POIIŚ 5.1-14- CE 65 LOT A-90/19 z dnia 8.04.2020 r. dokumenty i oświadczenia. Zamawiający wymagał aby Wykonawca wskazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał m.in. (...) a) co najmniej 2 (dwie) roboty budowlane, każda wykonana w ramach odrębnej umowy, przy czym każda robota budowlana obejmowała swoim zakresem co najmniej Budowę lub Przebudowę nawierzchni torowej na linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej, gdzie suma długości Budowanych lub Przebudowywanych torów szlakowych i torów głównych zasadniczych wynosiła co najmniej 20 (dwadzieścia) km, przy czym co najmniej 10 (dziesięć) km robót wykonywanych było przy prowadzonym ruchu po torach sąsiednich. d) Budowa lub Przebudowa co najmniej 1 (jednej) stacji kolejowej, przy czym Budowa lub Przebudowa obejmowała co najmniej 2 (dwa) tory główne zasadnicze i co najmniej 1 (jeden) tor główny dodatkowy wraz z nawierzchnią, podtorzem i odwodnieniem oraz co najmniej 2 (dwa) perony obejmujące co najmniej 3 (trzy) krawędzie peronowe. Zamawiający nie może stwierdzić spełnienia powyższego warunku z uwagi na rozbieżności pomiędzy Wykazem a referencjami. W pozycji 1 Wykazu wykazano przebudowę stacji Strzelce Opolskie natomiast z referencji (kompleksowa wymiana nawierzchni na typ) wynika, że był to remont w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. W związku z powyższymi rozbieżnościami, działając na podstawie art. 26 ust. 4 Ustawy wzywam do wyjaśnienia czy roboty wykazane na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku obejmowały swoim zakresem przebudowę czy remont (wymiana) w rozumieniu ustawy Prawo budowlane." (•••) Zamawiający nie może stwierdzić spełnienia powyższego warunku z uwagi na rozbieżności pomiędzy Wykazem robót budowlanych („Wykaz'") (Pozycja 1 i 2 Wykazu - przebudowa nawierzchni torowej) a treścią Referencji i Protokołem odbioru eksploatacyjnego (odpowiednio kompleksowa wymiana istniejącej nawierzchni na typ i wymiana nawierzchni) z których wynika że był to remont w rozumieniu ustawy Prawo budowlane. W związku z powyższymi rozbieżnościami, działając na podstawie art. 26 ust. 4 Ustawy wzywam do wyjaśnienia czy roboty wykazane na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku obejmowały swoim zakresem przebudowę czy remont (wymiana) w rozumieniu ustawy Prawo budowlane.” 13 W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca oświadczył, że roboty wykonane w ramach wskazanych inwestycji (w zakresie nawierzchni torowej) stanowiły przebudowę. Co istotne, w szczególności w kontekście stawianego przez Odwołującego zarzutu. PORR wskazywał Zamawiającemu, że w toku realizowanej doszło do podwyższenia parametrów technicznych i użytkowych nawierzchni torowej (nie wskazując jednak, do jakich parametrów tu nawiązuje). Warto przy tym wskazać, odwołując się do argumentów PORR. że powołane powyżej przepisy mówią o podwyższeniu paramentów istniejącego obiektu budowlanego (tu: linii kolejowej1). Zastosowanie innego materiału do wykonania remontu, w tym materiałów o lepszych właściwościach (bo np. wykonanych w nowszej technologii) nie świadczy jeszcze o tym, że mamy do czynienia z przebudową. Ustalenia wymaga, czy materiały o lepszych właściwościach zostały zastosowane w celu osiągnięcia wyższych parametrów całego obiektu - wyższych od tych, które obiekt miał pierwotnie. Tu z taką sytuacją nie mamy miejsca. Dodatkowo, wskazać należy, że w odpowiedzi na wezwanie PORR zasugerował, że wymiana nawierzchni (1) dotyczyła całego odcinka linii kolejowej objętego zadaniem i (2) może być utożsamiana z wybudowaniem obiektu na nowo. Także i taka sytuacja nie miała tu miejsca. skoro - jak wskazano powyżej - na znacznej części remontowanego odcinka PORR jedynie wymienił szyny (na torze nr 2) a nawet tam, gdzie wymiana nawierzchni była „kompleksowa" (tor 1), roboty w obrębie stacji nie dotykały całej konstrukcji toru, a tylko jego nawierzchni (podkłady, przytwierdzenia i szyny). Nie jest to wiec sytuacją, którą można porównać do odbudowania (wybudowania na nowo w miejscu poprzednio istniejącego) toru, czy szerzej linii kolejowej. 14.W kontekście powyższego wskazać należy, że całkowicie niezrozumiałe jest stanowisko Zamawiającego w niniejszej sprawie. Zamawiający powziął wątpliwości co do charakteru wykonywanych przez PORR robót na podstawie przedstawionych przez PORR referencji i protokołów oddania obiektów do eksploatacji, które - podobnie jak powyżej wskazana dokumentacja przetargowa jednoznacznie wskazywała na to, że roboty wykonywane przez PORR były remontem. Wyjaśnienia PORR złożone w tym zakresie miały charakter ogólny (nawet, gdy PORR pisze o zakresie wykonywanych robót posługuje się ogólnikami typu „m.in.") i opierały się na orzecznictwie sądów administracyjnych nie odnoszącym się do sytuacji, jaka miała miejsce w niniejszej sprawie. Z protokołu postępowania nie wynika także, by Zamawiający tak ogólnie sformułowane wyjaśnienia PORR skonfrontował z dokumentami źródłowymi odnoszącymi się do zakresu wykonywanych robót. B. Linia kolejowa nr 354 Poznań Główny POD - Chodzież - Piła Główna 15.Podobnie sytuacja wygląda w zakresie ww. zadania, które zostało wskazane w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1. lit. а,b IDW. Także w tym przypadku PORR wskazał w Wykazie robót budowlanych, że zadanie to obejmowało przebudowę odpowiednio nawierzchni torowej oraz sieci trakcyjnej, gdy tymczasem zakres robót wykonanym na tym zadaniu potwierdza, że był to wyłącznie (na znacznej części odcinka) remont. 16.Zgodnie z zapisami PFU dla tego zadania: б.2. Nawierzchnia torowa 6.2.1 LOT A Przewiduje się zachowanie dotychczasowego układu linii w zakresie odcinków jedno- i dwutorowych. linia dwutorowa na odcinku od posterunku odgałęźnego Poznań Główny PoD, od km -0,197 do zdalnie sterowanego posterunku odgałęźnego Oborniki Most w km 25,408, na dalszym odcinku do km 43,300 (km końca odenka objętego przetargiem) linia jednotorowa. Układ linii kolejowej nr 354 w planie i profilu zaprojektowano jako zbliżony do istniejącego. Na niektórych łukach poziomych przewiduje się nieznaczną korektę ich parametrów geometrycznych, co pozwoli na dostosowanie linii do docelowej prędkości 120 km/h. Przesunięcia poziome osi torów są nieznaczne - z reguły od kilku do kilkunastu centymetrów, nieco większe przesunięcia będą miały miejsce tylko w rejonie głowic stacyjnych przebudowywanych stacji Oborniki Wielkopolskie i Rogoźno Wielkopolskie Szerokość międzytorza na szlakach dwutorowych wynosi 4, 00 m. Przewiduje się utrzymanie ładowni przy p.o Poznań Strzeszyn przy zachowaniu obecnych uwarunkowań geometrycznych. Przewiduje się przebudowę posterunku odgałęźnego Suchy Las - zastosowanie rozjazdów o skosie 1:12 i promieniu R-500. co pozwoli na zwiększenie prędkości jazdy pociągów na kierunku zwrotnym (z lub na linię nr 803} z 40 km/h do 60 km/h. Przebudowie ulegnie stacja Złotniki w celu usytuowania na międzytorzu torów głównych zasadniczych nowego normatywnego peronu wyspowego Zachowana zostanie liczba torów i funkcje ładunkowe stacji przy nieznacznym ograniczeniu układu ładunkowego. Przebudowie w analogicznym jak poprzednio zakresie ulegnie stacja Wargowo Układ torowy zostanie przystosowany do zabudowy nowego normatywnego peronu wyspowego usytuowanego na międzytorzu torów głównych zasadniczych. Liczba torów zostanie ograniczona o jeden tor główny dodatkowy. Funkcje ładunkowe stacji zostaną zachowane przy nieznacznym ograniczeniu układu ładunkowego W obrębie posterunku Oborniki Most przewiduje się zmianę w zakresie geometrii dla umożliwienia kursowania pociągów w kierunku zwrotnym z prędkością 100 km/h. Przebudowa stacji Oborniki Wielkopolskie ma na celu przystosowanie układu torów do budowy nowych normatywnych peronów, zwiększenie prędkości jazd na kierunkach zwrotnych w obrębie stacji do 60 km/h oraz poprawę jej funkcjonalności w zakresie obsługi towarowej W obrębie przystanku osobowego Oborniki Wlkp. Miasto przewiduje się likwidację części toru nr 2 dla umożliwienia przeniesienia peronu na stronę lewą toru w związku z planowaną przez Gminę realizację węzła integracyjnego opartego na tym przystanku. W obrębie p.o. i ładowni Parkowo przewiduje się rozbiórkę zbędnego (niewykorzystywanego) układu ładunkowego, a pozostawienie wyłącznie peronu. Przebudowie ulegnie stacja Rogoźno Wielkopolskie- Układ torowy zostanie dostosowany Z treści PFU wynika zatem, że przebudowę stanowiły roboty budowlane wykonane przez PORR tylko w określonych szczegółowo w PFU punktach (głównie w obrębie stacji kolejowych), a nie w obrębie całej nawierzchni torowej na całej linii kolejowej poddanej modernizacji w ramach tego zadania. Wyłączenie z przebudowy odcinków szlakowych (odcinków innych niż wskazano powyżej jako odcinki do przebudowy) powoduje, że długość torów, na których była przebudowywana nawierzchnia jest niewystarczająca do spełnienia warunku 20 km Podobnie prace wykonane w obrębie sieci trakcyjnej (warunek 8.6.1. lit. b IDW) stanowiły co do zasady remont, a ewentualna budowa lub przebudowa miała charakter punktowy, a zatem nie jest zachowana wymagany przez Zamawiającego zakres prac (20 km sieci). I tak, zgodnie z zapisami PFU tego zadania: 6.8 Sieć trakcyjna i elektroenergetyka nietrakcyjna Roboty w branży energetyki obejmują: Zmianę typu sieci trakcyjnej (jej uelastycznienie) umożliwiające jazdę z prędkością 120 km/h po torach szlakowych i głównych zasadniczych stacji. Prace te nie będą stanowić podstawy do dochodzenia roszczeń ze strony Wykonawcy, w szczególności w zakresie zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej lub przedłużenia Czasu na Ukończenie. Budowa nowej sieci może mieć miejsce w lokalizacjach w których następują istotne zmiany geometryczne układów torowych i wynikać będzie z zakresu przebudowanego układu torowego. W przypadku wymiany konstrukcji bramkowych z wysięgiem przez dwa tory lub konstrukcji „parasolowych" podtrzymujących sieć trakcyjną układów torowych niepoddawanych pracom remontowym, Wykonawca dokona przewieszenia tej sieci trakcyjnej do nowych konstrukcji i dokona odpowiednich regulacji z wykorzystaniem niezbędnych nowych materiałów. Przebudowa układu sieci trakcyjnej powinna uwzględniać również konieczność przebudowy układu sterowania odłącznikami sieci trakcyjnej w oparciu o „Porozumienie,, o którym mowa w punkcie 5.9.1) i dostosowania do nowych warunków szaf USb-2. Powyższe Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić w cenie ofertowej. Prace te nie będą stanowić podstawy do dochodzenia roszczeń ze strony Wykonawcy, w szczególności w zakresie zmiany Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej lub przedłużenia Czasu na Ukończenie Dowód: Program Funkcjonalno- Użytkowy dla zadania Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych „Modernizacja linii kolejowej nr 354 Poznań Główny POD - Chodzież - Piła Główna" w ramach Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2014 2020 na okoliczność wykazania zakresu i charakteru robót wykonanych przez Wykonawcę w ramach wyżej wymienionego zadania. T akże więc w tym przypadku informacje podane przez PORR w Wykazie robót budowlanych (Zał. 7 do IDW) są niezgodne ze stanem rzeczywistym. 17.Wyjaśnienia złożone w tym zakresie przez PORR, podobnie jak wskazano to powyżej, są nieprzekonywujące i ogólne. Także bowiem w tym przypadku Wykonawca konsekwentnie pomija okoliczność, że zakres robót wykonywanych na różnych odcinkach modernizowanej przez niego w ramach tego zadania linii kolejowej był różny. Tymczasem to zakres tych robót jest kluczowy, co potwierdza PORR w swoich wyjaśnieniach, dla ustalenia czy w danym przypadku mamy do czynienia z remontem czy przebudową. W tym przypadku okoliczność ta jest kluczowa w kontekście wymaganego w opisie warunku kilometrażu, skoro bowiem w istotnej części zadania zakres robót był zdecydowanie mniejszy niż pokazuje to PORR (był to remont), to do przebudowanego kilometrażu linii nie można wliczyć całego zadania. 18.Mając na uwadze powyższe fakty stwierdzić należy, że jednoznaczne w swej treści oświadczenie PORR zawarte w pkt 1 i 2 wykazu robót budowlanych, było informacją wprowadzająca Zamawiającego w błąd. Umieszczenie przedmiotowej inwestycji w ramach Wykazu robót wprost bowiem wskazuje na jednoznaczne przypisanie sobie przez Wykonawcę kompetencji mających spełniać stawiane przez Zamawiającego warunki udziału w Postępowaniu, których w istocie Wykonawca nie spełnia. 19.Odwołujący wskazuje, że w niniejszej sprawie może być mowa nawet o celowym wprowadzeniu Zamawiającego w błąd. Wskazane powyżej zadania PORR realizował samodzielnie, a zatem miał pełną wiedzę dotyczącą zakresu prac, jakie wykonał. Wykonawca nie musiał posiłkować się informacjami co do zakresu robót pozyskiwanymi od podmiotów trzecich, zamawiających czy ustalać je opierając się na informacjach powszechnie dostępnych np. w Internecie. Roboty były przy tym wykonywane przez PORR zaledwie kilka lat, a nawet miesięcy temu np. zadanie na linii kolejowej nr 354 zakończyło się 12.2019). Okoliczności te potwierdzają, że Wykonawca miał pełna wiedzę co do zakresu wykonywanych robót i skoro ostatecznie zakres ten przedstawił niezgodnie ze stanem rzeczywistym, to okoliczność ta wskazuje na zamierzone działanie, a nie tylko brak wymaganej staranności. Nie sposób przy tym logicznie, w świetle dokumentacji wykonanej dla ww, zadań, wyjaśnić, na jakiej podstawie PORR przypisuje sobie wskazywane doświadczenie, zwłaszcza w kontekście zakresu robót, jakie wykonywane były na stacji kolejowej Strzelce Opolskie, gdzie jednoznacznie wykonywał prace wyłącznie w obrębie dwóch torów a nie trzech, co dodatkowo świadczy o celowym działaniu Wykonawcy. O takim charakterze działań Wykonawcy świadczą również wyjaśnienia złożone przez PORR w toku Postępowania, w których Wykonawca dodatkowo potwierdził niezgodne ze stanem rzeczywistym informacje, zaś opis wykonywanych robót sporządził w taki sposób by wywołać wrażenie, że opis ten dotyczy całego zakresu zadania. Wykonawca pominął w wyjaśnieniach okoliczności dla niego „niewygodne" jak ta, że na torze nr 2 w ramach zadania 1 wymienił tylko szyny na nowe (co z pewnością nie może być uznane za przebudowę). Gdyby Wykonawca działał rzeczywiście w sposób nieumyślny, czy wyłącznie nie dochował wymaganej od niego staranności, to co najmniej po otrzymaniu wezwania do złożenia wyjaśnień winien był ponownie zweryfikować zgodność swoich oświadczeń z rzeczywistością i skorygować swoje wcześniejsze oświadczenia (względnie rzetelnie przedstawić zakres wykonywanych przez siebie robót by Zamawiający mógł samodzielnie ocenić czy odpowiada on definicji „remontu"). Tak się jednak nie stało. 20.Jak podkreśla się w orzecznictwie: „Przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. dotyczy wykonawców, którzy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub którzy zataili te informacje lub nie są w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. przede wszystkim dotyczy sytuacji, w której wykonawca oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności. Wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa." (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 czerwca 2019 r., sygn. akt: KIO 1014/19, LEX nr 2711605). Na gruncie przedmiotowej sprawy Wykonawca jednoznacznie oświadczył nieprawdę, składając oświadczenie, w którym oświadczył nieistniejące fakty. Z tego właśnie względu Odwołujący w pierwszej kolejności stawia najdalej idący zarzut dotyczący wprowadzenia przez Wykonawcę (w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu. Tym samym, sankcją, jaką powinien zastosować w takiej sytuacji Zamawiający, jest więc sankcja wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. 21.Alternatywnie, w przypadku nie podzielenia twierdzeń Odwołującego odnośnie zamierzonego (lub w wyniku rażącego niedbalstwa) wprowadzenia w błąd Zamawiającego przez PORR, Odwołujący wskazuje, że zachowanie Wykonawcy wypełniało co najmniej znamiona lekkomyślności lub niedbalstwa, w wyniku których PORR przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Profesjonalny charakter podmiotów biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia zobowiązuje do weryfikowania każdej informacji składanej w postępowaniu, jak również takiej jej prezentacji, która nie będzie wprowadzać w błąd Zamawiającego. Informacje podane przez wykonawcę powinny być rzetelne i przedstawiać prawdziwy stan faktyczny. Przepisy Pzp nie przewidują bowiem żadnej możliwości sanowania nieprawdziwej informacji i nie zawierają obowiązku zamawiającego do wzywania wykonawcy, który przedstawił informacje nieprawdziwe do złożenia informacji niewadliwych. Informacje wprowadzające w błąd to informacje nieprawdziwe lub błędne. Znaczenie ma więc różnica pomiędzy stanem faktycznym, a informacjami przedstawionymi przez wykonawcę. Podobnie wygląda sytuacja w przypadku zmanipulowania sposobu przekazu prawdziwych informacji. Wykonawca w takiej sytuacji uważnie dobiera wybrane do przedstawienia informacje lub dokonuje takiego jej przedstawienia by wywołać u zamawiającego wyobrażenie, iż podane przez niego informacje odpowiadają wymaganiom zamawiającego, podczas gdy w rzeczywistości informacja nieprzetworzona w ten sposób przez wykonawcę wskazywałaby na niespełnianie wymagań stawianych w określonym postępowaniu. W związku z tym, że błędne informacje dotyczą warunków udziału w postępowaniu, należy zakładać, że gdyby Zamawiający miał rzetelne informacje w tym zakresie, nie mógłby uznać oferty Wykonawcy za najkorzystniejszą, a zastosowałby sankcję wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1 Pzp, względnie podjąłby działania mające na celu uzyskanie stosownych wyjaśnień w tym zakresie. 22.Tym samym, minimalną sankcją jaką powinien zastosować w takiej sytuacji Zamawiający była, zdaniem Odwołującego, sankcja wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Dyspozycja wskazanego przepisu powinna być bowiem zastosowana zawsze, gdy wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego, nie wykazując profesjonalizmu wymaganego od uczestnika rynku zamówień publicznych przedstawia informacje niezgodne z rzeczywistością, które mogą mieć wpływ na decyzje podejmowane w ramach postępowania przez zamawiającego. Powołany przepis ma bowiem na celu ochronę uczciwej konkurencji i sprzyja wykonawcom zachowującym należyta staranność w toku przygotowywania się do udziału w procedurze udzielania zamówienia. Podkreślenia przy tym wymaga, iż z treści art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, który wskazuje, że z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wypływają istotne w kontekście omawianego stanu faktycznego konsekwencje. 23.Po pierwsze dla przypisania wykonawcy odpowiedzialności na podstawie rzeczonego przepisu wystarczającym jest możliwość przypisania mu winy nieumyślnej, która zgodnie z nauką prawa cywilnego może przybrać formę lekkomyślności lub niedbalstwa. Działanie lub zaniechanie nieumyślne może być przypisane wykonawcy, który nie dochował należytej staranności. Z kolei zgodnie z definicją zawartą w art. 355 § 1 ustawy Kodeks cywilny (dalej; kc) należyta staranność to staranność ogólnie wymagana w stosunkach danego rodzaju. Oznacza to, że dłużnik ma obowiązek zachowywać stosowną pilność, uwagę, ostrożność, zdrowy rozsadek oraz troskę o zrealizowanie swojego zamiaru . Staranność ta wyznacza zatem sposób w jaki dłużnik powinien wykonać zobowiązanie . Przekładając powyższe na analizowany stan faktyczny wskazać należy, że skoro PORR realizował zadanie samodzielnie, był w posiadaniu wszelkich dokumentów niezbędnych do ustalenia rzeczywistego zakresu robót wykonanych, to nieprawidłowe określenie przez Wykonawcę zakresu robót jest działaniem wskazującym co najmniej na niedbalstwo. Za przejaw co najmniej niedbalstwa uznać należy także i tą okoliczność, że PORR nawet w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie podjął trudu dokładnego wyjaśnienia charakteru wykonywanych przez siebie robót, bowiem choćby dochowanie minimalnej staranności winno skutkować ustaleniem okoliczności wskazanych przez Odwołującego powyżej. Odwołujący zakres i charakter wykonywanych przez PORR robót ustalił przede wszystkim na podstawie dokumentacji postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (którą PORR dysponuje lub łatwo może pozyskać z Internetu). W dalszej kolejności Odwołujący weryfikował swoje ustalenia poprzez informacje internetowe (np. artykuły z czasopism branżowych) oraz oględziny, a więc również za pomocą środków łatwo dostępnych Wykonawcy. Zweryfikowanie zakresu i charakteru robót, nawet wykonawcy, który ich nie wykonywał, choć wymagało pewnego zaangażowania czasowego, było relatywnie proste. Z punktu widzenia PORR ustalenia te były jeszcze prostsze, dziwi więc to, że nie zostały poczynione. 24.Po drugie za informacje wprowadzające w błąd zamawiającego uważa się takie informacje, które nie są zgodne z rzeczywistością, istniejącym stanem faktycznym. Są więc to informacje nieprawdziwe, oddające fałszywie stan faktyczny, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający pozostaje w błędzie, czyli ma mylne wyobrażenie o rzeczywistości lub też brak jakiegokolwiek wyobrażenia o niej (taką definicję błędu podaje Z. Radwański [w:] System Prawa Prywatnego, red. Z. Radwański, 1.1, Prawo cywilne - część ogólna, red. M. Safjan, Warszawa 2008, s. 397) (W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, LEX 2018). Istotna jest sama treść informacji i to, jaki skutek mogły one wywołać w świadomości zamawiającego, niezależnie od okoliczności czy wprowadzenie w błąd rzeczywiście nastąpiło. Przekładając powyższe na analizowany stan faktyczny, wskazać należy, że literalna treść złożonego przez PORR wykazu wykonanych robót budowlanych i wykazu osób (o czym szerzej poniżej sprawiała wrażenie, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, co z kolei determinuje możliwość uzyskania niniejszego zamówienia. 25.Po trzecie, niezgodne z rzeczywistością informacje, którymi posługuje się dany wykonawca powinny być informacjami „mogącymi mieć wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu", co jak słusznie przypomina się w literaturze przedmiotu oznacza, iż: „(...) nie chodzi tu o istotne decyzje (czyli np. wybór oferty, wykluczenie wykonawcy, odrzucenie oferty itp.) lecz o istotny wpływ na wszelkie decyzje zamawiającego. W dodatku wprowadzające w błąd informacje nie musiały wywrzeć takiego wpływu; wystarczy, że zaistniała potencjalna jego możliwość. Założeniem przepisu jest zapewne wyeliminowanie przypadków, kiedy niezamierzone działanie wykonawcy może zagrażać podejmowaniu właściwych decyzji przez zamawiającego, w szczególności w stosunku do tego wykonawcy" (J Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis 2018). W kontekście analizowanego stanu faktycznego, ciężko wyobrazić sobie istotniejsze informacje niż decydujące o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Dokonując pewnego uogólnienia, zawsze, choć nie wyłącznie, informacjami mogącymi mieć wpływ na decyzję Zamawiającego podejmowane w toku postępowania będą te, stanowiące podstawę do wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy czy odrzucenia jego oferty. 26.Jak bowiem podkreśla się w orzecznictwie: „Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Zatem jeżeli przystępujący wykonawca przedstawił w złożonych przez siebie oświadczeniach informacje pozostające w sprzeczności z faktami i odwołujący się wykonawca zdołał to wykazać, uznać należy, że przystępujący wykonawca co najmniej wykazał się niedbalstwem wpisującym się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p." (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 stycznia 2020 r., sygn. akt: KIO 27/20, LEX nr 2876369). II.2. Warunek dotyczący dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia 1.W pkt 8.6.2. IDW Zamawiający określił wymagania dotyczące dysponowania osobami zdolnymi do wykonania przedmiotowego zamówienia, gdzie żądał między innymi wykazania przez wykonawcę, że dysponuje następującymi osobami: Kierownikiem robót torowych, który: a)Powinien posiadać uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, b)Powinien co najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego, na stanowisku Kierowania Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych na robotach związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych oraz w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert nabył na etapie realizacji robót co najmniej 12 miesięcy doświadczenia zawodowego na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych w realizacji 1 zadania inwestycyjnego na robotach związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych. Wyżej wymienione zadanie miało obejmować łącznie Budową lub Przebudową linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej w zakresie: - Budowy lub Przebudowy co najmniej 2 szlaków oraz - Budowy lub Przebudowy co najmniej 1 stacji kolejowej posiadającej co najmniej 2 tory główne zasadnicze, 1 tor główny dodatkowy oraz 3 krawędzie peronowe 2) Kierownikiem robót sterowania ruchem kolejowym który: a)Posiadać powinien uprawnienia bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi, których zakres obejmuje urządzenia sterowania ruchem kolejowym, b)Posiadać co najmniej 3 lata doświadczenia zawodowego, na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym na robotach związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym oraz w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert nabył co najmniej 12 miesięcy doświadczenia zawodowego na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym w realizacji 1 zadania inwestycyjnego na robotach związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym, które to roboty prowadzone były na zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej, na której zbudowano przekaźnikowe lub komputerowe urządzenia srk; 3) Kierownikiem budowy, który: a)Posiadać powinien uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, b)Posiadać co najmniej 5 doświadczenia zawodowego, na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowalnych na robotach związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej oraz c)w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert nabył na etapie realizacji robót co najmniej 12 miesięcy doświadczenia zawodowego na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowalnych w realizacji 1 zadania inwestycyjnego w zakresie Budowy lub Przebudowy infrastruktury kolejowej w zakresie Budowy lub Przebudowy infrastruktury kolejowej o wartości minimum 150 000 000 zł brutto. Wyżej wymienione zadanie obejmować miało łącznie Budową lub Przebudową linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej w zakresie: Budowy lub Przebudowy co najmniej 2 szlaków kolejowych oraz Budowy lub Przebudowy co najmniej 1 stacji kolejowej. 2.W odpowiedzi na postawione przez Zamawiającego warunki wzięcia udziału w Postępowaniu w zakresie dysponowania odpowiednią kadrą Wykonawca oświadczył, że dysponuje m.in. następującymi osobami, które (według twierdzeń PORR) posiadają niezbędne kwalifikacje. I tak: 1)do pełnienia funkcji Kierownika robót torowych Wykonawca wyznaczył Pana L. Ł., który posiadać miał następujące doświadczenie: a) Realizacja robót budowlanych w ramach Przetargu ntv - Modernizacja odcinka Jaworzno Szczakowa - Trzebinia (km 1,150 - 0,000 linii nr 134, km 15,810 -v29,110 linii nr 133) w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej E 30, odcinek Zabrze - Katowice Kraków, etap Ilb", b) Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu: "Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice". Ww. zadanie obejmowało przebudowę linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej w zakresie: przebudowy co najmniej 2 szlaków: Błotnica Strzelecka - Strzelce Opolskie; Szymiszów - Kamień Śląski oraz przebudowy 1 stacji kolejowej Strzelce Opolskie posiadającej co najmniej 2 tory główne zasadnicze, 1 tor główny dodatkowy oraz 3 krawędzie peronowe. 2)do pełnienia funkcji Kierownika robót sterowania ruchem kolejowym Wykonawca wyznaczył Pana J. K., który posiadać miał następujące doświadczenie: a) Zaprojektowanie i wykonanie robót dla projektu pn. „Prace na linii kolejowej E30 na odcinku Kędzierzyn Koźle - Opole Zachodnie" w zakresie linii nr 136 od km - 0,206 do km 37,511 oraz linii nr 132 od km 94,281 do km 97,210. Ww. zadanie związane jest z budową i przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym. b) Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania "Prace na liniach kolejowych nr 153, 199, 681, 682 oraz 872 na odcinku T oszek Północ - Rudziniec Gliwicki - Stare Koźle" Ww. zadanie związane jest z budową i przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym, c)Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej nr 131 Chorzów Batory - Tczew na odcinku Bydgoszcz Główna Granica IZ Zwiększenie przepustowości wybranych linii kolejowych poprzez optymalizację urządzeń sterowania ruchem kolejowym i układów stacyjnych - linia kolejowa nr 131 odcinek Bydgoszcz - Maksymilianowo Rewitalizacja linii kolejowej nr 131 Chorzów Batory - Tczew, odcinek Bydgoszcz Główna - Tczew Budowa urządzeń komputerowych na szlaku Bydgoszcz - Maksymilianowo i powiązanie z urządzeniami stacyjnymi na stacjach Bydgoszcz i Maksymilianowo. Budowa samoczynnej blokady liniowej na szlaku Bydgoszcz Główna - Maksymilianowo W ramach, zadania wykonano przebudowę /budowę infrastruktury kolejowej w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym, d)Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach projektu „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice od km 58,600 do km 93,750" W ramach zadania wykonano przebudowę/budowę infrastruktury kolejowej w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym, e)Budowa sieci technicznej urządzeń srk, teletechniki i elektroenergetyki kolejowej na odcinku Czempiń - Mosina dla zadania - „Projekt i zabudowa urządzeń sterowania ruchem kolejowym oraz urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych na odcinku linii kolejowej E-59 Czempiń - Poznań, w ramach projektu POIiŚ 7.1-5.1 „Modernizacja linii kolejowej E59 na odcinku Wrocław - Poznań, Etap III, odcinek Czempiń - Poznań" Budowa urządzeń komputerowych srk na szlaku Czempiń - Mosina i na stacjach Czempiń i Mosina. W ramach zadania wykonano przebudowę/budowę infrastruktury kolejowej w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym. Roboty prowadzone były na zelektryfikowanej, dwutorowej linii kolejowej; 3)do pełnienia funkcji Kierownika budowy Wykonawca wyznaczył Pana P. S., który posiadać miał następujące doświadczenie: a)Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych „Modernizacja linii kolejowej nr 354 Poznań Główny POD - Chodzież - Piła Główna" w ramach Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2014 - 2020. Roboty związane z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej. Ww. zadanie obejmowało łącznie Budowę lub Przebudowę linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej w zakresie: Budowy lub Przebudowy co najmniej 2 szlaków kolejowych: Poznań POD - Złotniki, Złotniki - Wargowo, Dziembówko Piła Główna oraz Budowy lub Przebudowy co najmniej 1 stacji kolejowej Piła Główna. Wartość zadania: 596 550 000,00 PLN brutto, b)Zaprojektowanie i wykonanie robót dla Projektu nr POIIŚ 5.1 19.1 „Poprawa stanu technicznego infrastruktury obsługi podróżnych (w tym dostosowanie do wymagań TSI PRM), Etap I Szczecin Główny". Roboty związane z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej, c)„Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych na linii kolejowej nr 281 Oleśnica - Chojnice, prace na stacji Jarocin oraz szlaku Jarocin - Żerków wraz ze stacją Żerków w torze nr 1, w ramach zadania pn.: „Prace na liniach kolejowych nr 281, 766 na odcinku Oleśnica/Łukanów - Krotoszyn - Jarocin - Września - Gniezno". Roboty związane z przebudową infrastruktury kolejowej, d)Wykonanie dokumentacji projektowej i robót budowlanych w ramach zadania pn. „Prace na linii kolejowej nr 272 Kluczbork - Poznań Główny". Roboty związane z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej, e)Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu "Modernizacja linii kolejowej nr 356 Poznań Wschód - Bydgoszcz na terenie województwa wielkopolskiego mającej duże znaczenie w obsłudze połączeń małych miejscowości z aglomeracją poznańską na odcinku Poznań Wschód-Gołańcz - Etap IA" Roboty związane z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej, f)Wykonanie robót budowlanych na stacji Kowalów oraz opracowanie dokumentacji projektowej i wykonanie robót budowlanych na stacji Godków w ramach zadania pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 273 na odcinku Głogów - Zielona Góra - Rzepin - Dolna Odra". Roboty związane z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej, g)Budowa polegająca na odbudowie toru nr 1 na linii kolejowej nr 540 Łódź Chojny - Łódź Widzew na odcinku od km 0,875 do km 6,818". Roboty związane z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej, h)„Wykonanie dokumentacji projektowej i robót budowlanych związanych z wymianą nawierzchni na linii kolejowej nr 273 Wrocław Gł. Szczecin Gł. w torze nr 2 na odcinku Zielona Góra - Czerwieńsk od km 154,901 do km 165,722 wraz z robotami towarzyszącymi w ramach zadania pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 273 na odcinku Głogów - Zielona Góra - Rzepin - Dolna Odra" wraz z robotami uzupełniającymi. Roboty związane z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej. 3.Mając na uwadze inwestycje, jakie Wykonawca wskazał na poparcie doświadczenia, skierowanych do realizacji zadania osób, uznać należy, że Wykonawca ponownie wprowadził w błąd Zamawiającego bowiem: 1)w przypadku doświadczenia Pana L. Ł. Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, składając oświadczenie, że powołane zadanie: „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice" obejmowało przebudowę (nawierzchni torowej), a nadto, że roboty na stacji Strzelce Opolskie dotyczyły 2 torów głównych zasadniczych, 1 toru głównego dodatkowego, skoro: a) wyżej wymienione zadanie nie obejmowało wymaganej przez Zamawiającego Budowy bądź Przebudowy nawierzchni torowej - zakres wykonanych przez Wykonawcę robót wskazuje, że był to remont, co oznacza, że Wykonawca nie mógł, posługując się tym zadaniem, wykazać niezbędnego doświadczenia wyznaczonej przez siebie do pełnienia funkcji kierownika robót torowych, b) zakres prac wykonanych w ramach przedmiotowej inwestycji obejmował wyłącznie tory główne zasadnicze, z wyłączeniem torów dodatkowych, co oznacza, że Wykonawca nie mógł, posługując się tym zadaniem, wykazać niezbędnego doświadczenia wyznaczonej przez siebie do pełnienia funkcji kierownika robót torowych; W tym zakresie Odwołujący powołuje się na argumentację i dowody przedstawione w pkt II.1 powyżej. Podkreślić należy, że wyeliminowanie ww. zadania z doświadczenia wskazanej osoby powoduje, że osoba ta nie spełnia warunku udziału w Postępowaniu. 2)w przypadku doświadczenia Pana J. K. Wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd, składając oświadczenie, że powołane zadanie: „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice od km 58,600 do km 93,750" obejmowało przebudowę/budowę infrastruktury kolejowej w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym, skoro wyżej wymienione zadanie nie pozwalało na zdobycie wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia zawodowego kierownika robót sterowania ruchem kolejowym zdobytego w ramach robót związanych z Budową lub Przebudową infrastruktury kolejowej w zakresie urządzeń sterowania ruchem kolejowym, bowiem prace w tym zakresie, bowiem wykonane w tym zakresie prace nie obejmowały Budowy bądź Przebudowy urządzeń, a wyłącznie ich remont. Powyższe oznacza, że Wykonawca nie mógł, posługując się tym zadaniem, wykazać niezbędnego doświadczenia wyznaczonej przez siebie do pełnienia funkcji kierownika robót sterowania ruchem kolejowym; W tym zakresie Odwołujący powołuje się na argumentację i dowody przedstawione w pkt II.1 powyżej, z których wynika, że wykonawca zadania miał przywrócić parametry linii kolejowej (remont), a nie je podwyższać. Linia kolejowa nr 273 Wrocław GL - Szczecin GL jest linią dwutorową, zelektryfikowaną, magistralną, znaczenia państwowego. Zlokalizowana jest w województwach dolnośląskim, lubuskim i zachodniopomorskim. Na planowanym do modernizacji szlaku Zielona Góra - Czerwieńsk w torze nr 2 ze względu na zły stan toru obniżono prędkość rozkładową ze 100 km/h do 30km/h. Na modernizowanym odcinku nawierzchnię stanowią szyny UIC 60, tor bezstykowy, podkłady drewniane, podsypka tłuczniowa grubości 25 cm. Planowane do uzyskania efekty w wyniku realizacji zadania: -przywrócenie ruchu po torze nr 2 z prędkością V= 100 km/h, - skrócenie czasu jazdy o 12 minut, - przywrócenie pełnej przepustowości linii kolejowej - poprawa bezpieczeństwa, - likwidacja ograniczeń prędkości jazdy pociągów, - utrzymanie parametrów eksploatacyjnych linii i zmniejszenie kosztów utrzymania infrastruktury, - poprawa oferty przewozowej dla przewozów towarowych i pasażerskich, Dowód: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia pod nazwą: Wykonanie dokumentacji projektowej i robót budowlanych związanych z wymianą nawierzchni na linii kolejowej 273 Wrocław Gł. - Szczecin Gł. w torze nr 2 na odcinku Zielona Góra Czerwieńsk od km 154,901 do km 165,722 wraz z robotami towarzyszącymi w ramach zadania pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 273 na odcinku Głogów - Zielona Góra - Rzepin - Dolna Odra na okoliczność rodzaju i zakresu prac objętych zadaniem, (str. 4 SIWZ). Powyższe oznacza, że Wykonawca nie mógł, posługując się tym zadaniem, wykazać niezbędnego doświadczenia wyznaczonej przez siebie do pełnienia funkcji kierownika robót sterowania ruchem kolejowym. 4.Konsekwencją tego, że zakres zadań wskazanych w ust. 3 powyżej nie odpowiada wymaganiom postawionym przez Zamawiającego, jest konieczność ich pominięcia przy ocenie doświadczenia poszczególnych osób, co wpływa również na ocenę długości wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia poszczególnych osób, która zdaniem Odwołującego, również nie spełnia minimalnych wymogów zawartych w IDW. I tak: 1) w przypadku Pana L. Ł. - w sytuacji pominięcia zadania pod nazwą: „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice"- na dzień składania ofert tj. na dzień 23 września 2019 r. nie spełniał on warunku posiadania 3 lat doświadczenia zawodowego a jedynie 2,5 roku, a także nie można uznać, że w ciągu ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert nabył na etapie realizacji robót co najmniej 12 miesięcy doświadczenia zawodowego na stanowisku Kierownika Budowy lub Kierownika robót (w rozumieniu ustawy Prawo budowlane) w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych w realizacji 1 zadania inwestycyjnego na robotach związanych z budową lub przebudowa infrastruktury kolejowej w zakresie robót torowych, 2) w przypadku Pana P. S. - w sytuacji pominięcia zadania pod nazwą: „Wykonanie dokumentacji projektowej i robót budowlanych związanych z wymianą nawierzchni na linii kolejowej 273 Wrocław Gł. - Szczecin Gł. W torze nr 2 na odcinku Zielona Góra Czerwieńsk od km 154,901 do km 165,722 wraz z robotami towarzyszącymi w ramach zadania pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 273 na odcinku Głogów - Zielona Góra - Rzepin - Dolna Odra" - na dzień składania ofert tj. na dzień 23 września 2019 r. nie spełniał on warunku posiadania 5 lat doświadczenia zawodowego dotyczącego robót budowlanych związanych z budową lub przebudową infrastruktury kolejowej. Odwołujący w tym miejscu powołuje się na argumentację prawną (i faktyczną) powołaną w pkt II. 1 powyżej wskazującą na możliwość przypisania PORR wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co winno skutkować wykluczeniem tego Wykonawcy z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp lub art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Odwołujący wskazuje przy tym, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby informacji nieprawdziwych, wprowadzających Zamawiającego w błąd nie można zastąpić, w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, informacjami prawdziwymi. Wskazany przepis nie może więc znaleźć zastosowania w niniejszej sprawie. III. Brak przedstawienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w Postępowaniu. 1.Odwołujący kwestionuje również fakt prawidłowego wykazania przez Wykonawcę należytego wykonania robót w ramach zadania pod nazwą: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych „Modernizacja linii kolejowej nr 354 Poznań Główny POD - Chodzież - Piła Główna" w ramach Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2014 - 2020", 2.Zgodnie z pkt 8.6.1. IDW ocena spełniania warunku w zakresie doświadczenia Wykonawcy miała nastąpić na podstawie przedstawionych przez Wykonawcę dokumentów i oświadczeń, o których mowa w punkcie 9 IDW. 3.I tak, zgodnie z pkt 9.7.1 i 2 wykonawcy zobowiązani byli dla potwierdzenia spełnienia warunków udziału w Postępowaniu przedłożyć: 1) wykaz robót budowlanych, wykonanych nie wcześniej niż w okresie 5 ostatnich lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie (według wzoru stanowiącego Załącznik nr 7 do IDW); 2) dowody określające, czy roboty budowlane wymienione w wykazie zostały wykonane należcie, zawierające w szczególności informacje o tym, czy roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane. 4.Zamawiający w ślad za przepisami rozporządzenia w sprawie dokumentów, jakich zamawiający może żądać od wykonawców wymagał zarówno potwierdzenia, że dane roboty zostały wykonane - ukończone, jak i że ich wykonanie jest należyte - zgodne z przepisami prawa budowlanego, prawidłowe. 5.W ocenie Odwołującego nie każdy jednak dokument, choćby został wystawiony przez właściwy podmiot (zamawiającego), będzie automatycznie potwierdzał należyte wykonanie robót. Zamawiający winien jest przy tym każdorazowo przeanalizować treść dokumentu i dokonać oceny, czy po pierwsze dokument ten potwierdza wymagane przepisami okoliczności (w szczególności prawidłowe ukończenie robót i ich wykonanie zgodnie przepisami prawa budowlanego), ale także, czy w danych okolicznościach zamawiający mógł potwierdzić takie okoliczności (w szczególności czy pozwalała mu na to łącząca go z wykonawcą umowa). Przedkładany przez wykonawcę dokument winien być więc dokładnie analizowany pod kątem jego treści, ale także okoliczności, w jakich został wystawiony z uwzględnieniem celu, w jakim został przedłożony. 6.Na potwierdzenie należytego wykonania robót w ramach zadania pod nazwą: „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych „Modernizacja linii kolejowej nr 354 Poznań Główny POD - Chodzież - Piła Główna" w ramach Wielkopolskiego Regionalnego Programu Operacyjnego na lata 2014 - 2020" Wykonawca przedłożył następujące dokumenty: 1) Protokół nr 8/11/2017 z dnia 30.11.2017 r. Odbioru Technicznego Robót; 2) Protokół nr 1 z dnia 1.12.2017 r. Odbioru Eksploatacyjnego; 3)Protokół nr l/U/17 z dnia 5.12.2017 r. Odbioru Technicznego Usunięcia Usterek. 7.Podkreślić przy tym należy, że zakończenie realizacji całości umowy nastąpiło - zgodnie z oświadczeniem PORR zawartym w Wykazie robót budowlanych - dopiero w grudniu 2019 r. Wyżej wymienione protokoły zostały zatem wystawione przed zakończeniem wykonywania przez wykonawcę całości robót składających się na przedmiot umowy. 8.W kontekście przedmiotowego zarzutu należy zwrócić uwagę, że zadanie to było realizowane w formule „projektuj i buduj" - tzw. „żółty FIDIC". Powyższe jest o tyle istotne, że warunki kontaktowe FIDIC jasno wskazują, że potwierdzenie należytego wykonania robót budowlanych może nastąpić dopiero po odbiorze końcowym tych robót lub ich wydzielonego odcinka bądź po wystawieniu Świadectwa Przejęcia robót lub ich wydzielonego odcinka. Na potwierdzenie powyższego stanowiska można przywołać treść subklauzuli 10.1., zgodnie z którą: Roboty będą przejęte przez Zamawiającego kiedy: a)Roboty zostaną ukończone zgodnie Kontraktem, co zostanie potwierdzone protokołem Odbioru końcowego, z wyjątkiem tego, co zostało dozwolone w pkt (i) (wystawienie Świadectwa Przejęcia z pominięciem drobnych prac zaległych i wad, które nie mają wpływu na użycie Robót lub Odcinka do przeznaczonego im celu), b)Świadectwo Przejęcia dla Robót zostanie wystawione lub będzie się uważało, że zostało wystawione zgodnie z tą Subklazulą. 9.Umowa nie przewidywała więc możliwości dokonania odbiorów częściowych robót tylko jednej branży wykonanych na danym odcinku. 10.Powyższe jednoznacznie wiec potwierdza, od jakiego momentu możliwe jest potwierdzenie prawidłowości wykonania robót i z całą pewnością nie może to nastąpić na podstawie protokołów odbioru technicznego robót bądź protokołów odbioru eksploatacyjnego. Dopiero bowiem wykonanie całości robót może stanowić podstawę oceny należytego wykonania jej poszczególnych etapów, co ma szczególne znaczenie w kontekście infrastruktury kolejowej, gdzie nie jest możliwe oddzielenie i ocena poszczególnych elementów infrastruktury kolejowej. 11.Godzi się przy tym zauważyć, że na gruncie orzecznictwa wydawanego przez sądy powszechne w sprawach z zakresu robót budowlanych nie wyklucza się możliwości kwestionowania jakości robót budowlanych wykonanych przez wykonawcę, pomimo podpisania częściowych protokołów odbioru robót. Ostateczne rozliczenie zamawiającego z wykonawcą będzie bowiem następowało zawsze w protokole końcowym odbioru robót. Z tego też względu posługiwanie się dokumentami wystawionymi na tak wczesnym etapie realizacji inwestycji nie może potwierdzać należytego wykonania robót. Na powyższy kierunek wskazuje choćby treść uzasadnienia wyroku Sądu Najwyższego z dnia 25 września 2014 r., który choć odnosi się przede wszystkim do kwestii rozliczeń stron, to jednak również porusza kwestię znaczenia informacji zawartych w protokołach częściowego odbioru robót. I tak: „Zgodnie z powołanymi orzeczeniami Sądu Najwyższego nie można częściowego rozliczenia robót dokonywanego po oddaniu części robót w rozumieniu art. 654 k.c. traktować, jako wygaśnięcia zobowiązania w tej części. Przyjmowanie kolejnych części budynku (obiektu budowlanego) nie ma charakteru ostatecznego, z tego względu, że zawsze konieczna jest późniejsza ocena całego, gotowego już rezultatu robót budowlanych. Zapłata wynagrodzenia za roboty budowlane ma zawsze charakter świadczenia jednorazowego, a więc także wtedy, gdy jego zapłata następuje częściami, w związku z przyjmowaniem kolejnych części robót budowlanych", (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 września 2014 r., sygn. akt: II CSK 645/13, LEX nr 1604630). 12.Protokoły odbiorów technicznych i eksploatacyjnych, które wobec zapisów umowy nie mogą nawet zostać uznane za protokoły odbiorów częściowych, nie oznaczają więc zakończenia wykonywania robót przez wykonawcę i przejścia przez niego do etapu odpowiedzialności za wykonane roboty na zasadach rękojmi i gwarancji. Dokumenty te mają charakter tymczasowy i co najwyżej mają służyć przywróceniu na modernizowanych czy remontowanych odcinkach ruchu kolejowego - ruchu tymczasowego, uwzględniającego ograniczenia związane z tym, że na danym odcinku nadał wykonywane są roboty budowlane. 13.Warto więc w tym miejscu podkreślić, że odbiór eksploatacyjny umożliwia jedynie oddanie części robót do wstępnej eksploatacji, czyli takiej, która nie wymaga osiągnięcia wszelkich wymaganych umową parametrów. Dopiero po zakończeniu wszystkich robót na danym odcinku robót jest możliwe przystąpienie do odbioru końcowego robót, który ostatecznie pozwoli na potwierdzenie przez zamawiającego, czy wykonane w ramach danego zadania roboty zostały prawidłowo ukończone i czy spełniają oczekiwane przez zamawiającego parametry. 14.W konsekwencji dokumenty przedstawione przez PORR nie tylko nie mogą potwierdzać faktu wykonania robót, ale przede wszystkim jakości ich wykonania (prawidłowości, zgodności z wymogami prawa i umowy). Oba te elementy pozostają w ścisłym związku, tj. jakość wykonanych robót nie może być oceniana, jeśli roboty nie zostały wykonane, przy czym zgodnie z umowami zawieranymi z PKP PLK S.A. owa jakość odnoszona jest nie tylko do spełnienia wymogów technicznych przy wykonywaniu określonych robót (co wstępnie weryfikowane jest odbiorami technicznymi), ale również osiągnięcia wymaganych umową parametrów, co z kolei musi zostać wykazane stosowanymi badaniami i dokumentacją powykonawczą, która wykonywana jest na etapie dokonywania odbiorów końcowych. Nawierzchnia kolejowa czy sieć trakcyjna wykonana poprawnie technicznie będzie z punktu widzenia zamawiającego nieużyteczna, jeśli nie zostaną osiągnięte zakładane parametry i odcinek linii nie będzie mógł być użytkowany zgodnie z przepisami prawa (w tym w sposób bezpieczny dla użytkowników). 15.Wobec powyższego Wykonawca nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowania, a w związku z tym Zamawiający powinien go wykluczyć z udziału w Postępowaniu. Mając na względzie wszystkie powyższe okoliczności, niniejsze odwołanie uznać należy za konieczne i zasadne. Do odwołania załączono dowody wskazane w treści odwołania. ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE - pismo z dnia 10.08.2020r. Działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 poz. 1843) dalej: „Pzp", w odniesieniu do zarzutów przedstawionych w odwołaniu z dnia 19 czerwca 2020 r., sprawa o Sygn. akt KIO 1351/20 (dalej jako: „Odwołanie”), wniesionym przez Budimex S.A.(dalej jako: „Odwołujący”), na mocy udzielonego pełnomocnictwa w imieniu Zamawiającego, niniejszym wnoszę odpowiedź na odwołanie wnosząc o; 1.oddalenie Odwołania w całości, 2.obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Odwołującego, w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. UZASADNIENIE I.Zarzuty odwołania 1.Wniesionym odwołaniem odwołujący zarzucił zamawiającemu: I. Zarzuty odwołania 1. Wniesionym odwołaniem odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1.1.naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia PORR z postępowania w sytuacji gdy wykonawca, w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu; 1.2.względnie (na wypadek niemożności przypisania wykonawcy działania w sposób zamierzony lub w wyniku rażącego niedbalstwa) naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia PORR z postępowania w sytuacji, gdy wykonawca, co najmniej w wyniku niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego co do posiadanego przez wykonawcę doświadczenia i dysponowania przez niego wymaganymi przez zamawiającego osobami, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu; 1.3.względnie (na wypadek niemożności stwierdzenia, że wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd) naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp w związku z art. 25 ust. 1 Pzp i art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp przez zaniechanie wezwania PORR do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie i ukończenie przez niego robót budowlanych przedstawionych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy dokumenty przedstawione przez wykonawcę okoliczności tych nie potwierdzały. 2.W odniesieniu do powyżej przedstawionych zarzutów zamawiający wnosi o oddalenie odwołania jako oczywiście bezzasadnego argumentacja przyjęta przez odwołującego prowadziłaby do nieuprawnionych wniosków oraz nakładałaby na zamawiającego konieczność dokonywania czynności w sposób niezgodny z przepisami Pzp, co zostanie w sposób szczegółowy wykazane poniżej w treści niniejszej odpowiedzi na odwołanie. 3.W celu usystematyzowania podnoszonych przez strony argumentów Zamawiający na potrzeby niniejszej odpowiedzi na odwołanie przyjął kolejność poszczególnych elementów oraz nomenklaturę tożsamą z przyjętą w odwołaniu. II. Uwagi ogólne 1. Zamawiający wszczął i prowadzi postępowanie dotyczące Opracowania dokumentacji projektowej oraz realizację robót budowlanych w formule „Projektuj i Buduj” dla zadania pn. LOTA - Prace na linii kolejowej 131 na odcinku Chorzów Batory (km 5,900) - Nakło Śląskie (km 29,000) w ramach projektu POIiŚ 51-14 pn. „Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory - Tarnowskie Góry - Karsznice - Inowrocław - Bydgoszcz - Maksymilianowo” (nr referencyjny: 9090/1RZR2/14477/03900/19/P). 2.Pismem z dnia 14 lutego 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, za jaką pierwotnie Zamawiający uznał ofertę nr 1 złożoną przez Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. 3.Pismem z dnia 9 czerwca 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców, że w wyniku ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, za najkorzystniejszą uznał ofertę złożoną przez PORR. Oferta Przedsiębiorstwa Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. została odrzucona, a oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu. 4.Zarzuty odwołującego dotyczą w głównej mierze wprowadzenia w błąd zamawiającego, co do posiadanego przez PORR doświadczenia w realizacji wskazanych w odwołaniu projektów. 5.W ocenie zamawiającego, argumentacja odwołującego w żadnym stopniu nie zasługuje na uwzględnienie, co zostanie wykazane poniżej w treści uzasadnienia niniejszej odpowiedzi na odwołanie. III.Wprowadzenie w błąd 1. Zamawiający wskazuje, iż odnosząc się do przywołanego w uzasadnieniu stanowiska odwołującego, w zakresie dotyczącym wprowadzenia w błąd, co do posiadanego przez PORR doświadczenia, nie sposób zgodzić się z prezentowaną przez odwołującego argumentacją. 2. W odniesieniu do wskazanej przez PORR na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu realizacji linii kolejowej nr 132 Błotnica Strzelecka — Opole Groszowice, odwołujący wskazał, iż Informacje podane przez PORR są niezgodne ze stanem faktycznym (wprowadzające w błąd), bowiem: a zakres prac wykonanych w ramach przedmiotowej inwestycji obejmował wyłącznie tory główne zasadnicze, z wyłączeniem torów dodatkowych co oznacza, że wykonawca nie mógł posługując się tym zadaniem, wykazać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1. lit. d IDW, b wskazane przez PORR zadanie nie obejmowało wymaganej przez zamawiającego budowy bądź przebudowy nawierzchni torowej - zakres wykonanych przez wykonawcę robót wskazuje, że był to remont tej nawierzchni co oznacza, że wykonawca nie mógł posługując się tym zadaniem, wykazać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1. lit. a i d IDW. 3.W ocenie odwołującego zakres robót wykonanych - w ramach wskazanego powyżej zadania na stacji kolejowej Strzelce Opolskie obejmował prace wyłącznie na dwóch torach zasadniczych, a nie jak oświadczył PORR i jak wymagał tego zamawiający, na dwóch torach zasadniczych i co najmniej jednym dodatkowym. 4.Odwołujący na potwierdzenie powyższego przywołał postanowienia PFU twierdząc, że dokument ten nie wspomina o większej liczbie torów objętych robotami niż tory 1 i 2 (tory zasadnicze). W jego ocenie PORR wykonywał prace wyłącznie na dwóch, a nie na trzech torach (zasadniczych i jednym dodatkowym), a nadto wykonywane przez niego roboty nie obejmowały w obrębie stacji podtorzy. 5.Co więcej, w ocenie odwołującego powyższa realizacja stanowiła remont, a nie przebudowę. Według odwołującego prace w obrębie toru nr 2, w ramach ww. zadania (na szklakach i stacji Strzelce Opolskie) obejmowały wyłącznie naprawę nawierzchni wymiana szyn (por. Tabela 1.15 Zestawienie robót — branża torowa). Skoro w PFU literalnie mowa jest o naprawie (a właściwie tylko o wymianie szyn), trudno przyjąć by istniały jakiekolwiek podstawy do uznania, że oba tory, których dotyczyły roboty na stacji Strzelce Opolskie były poddane przebudowie w zakresie nawierzchni. 6.Należy wskazać, iż zamawiający w toku postępowania zwrócił się do wykonawcy PORR o wyjaśnienia rozbieżności pomiędzy Wykazem robót budowlanych („Wykaz”) (Pozycja 1 i 2 Wykazu — przebudowa nawierzchni torowej), a treścią Referencji i Protokołem odbioru eksploatacyjnego. Wykonawca PORR złożył stosowane wyjaśnienia, które spotkały się z aprobatą zamawiającego. 7.Niemniej niezależnie od złożonych wyjaśnień zamawiający zweryfikował, czy wskazana przez wykonawcę PORR realizacja faktycznie spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.6.1 a) IDW. 8.Z ustaleń zamawiającego wynika, iż wykonawca PORR wykonał następujący zakres prac: przebudowę nawierzchni kolejowej w torze nr 1 i 2 na odcinku od km 58,600 do 93.750. polegającą na zastosowaniu materiałów o lepszych parametrach techniczno - użytkowych takich jak: podkłady strunobetonowe PS - 94, szyny 60E1 spawane lub zgrzewane oraz zwiększenia grubości podsypki tłuczniowej z 0,30 m do 0,35 m. Dokonano też zmiany położenia torów celem dostosowania ich geometrii do podwyższonej prędkości V max-120km/h. 9.Dowodami na wykonanie powyższych robót są następujące protokoły: protokół nr Ol/T/2015 z dnia 17.06.2015 r.; protokół nr 02/T/2015 z dnia 17.06.2015 r.; protokół nr 03/T/2015 z dnia 17.06.2015 r.; korekta protokołu nr Ol/T/2015 z dnia 07.10.2015 r. 10.W wyniku powyższych prac podniesiono na tym odcinku linii kolejowej nr 132 w torze nr 1 i 2 prędkość maksymalną pociągów z 80 km/h na 120 km/h. Dowód: wyciąg z ZMIPEL na dzień 31.12.2012 r. - prędkość maksymalna dla wagonów osobowych (V max P); wyciąg z ZMIPEL na dzień 01.01.2016 r. - prędkość maksymalna dla wagonów osobowych (V max P). 11.Wskazana przez odwołującego prędkość 120 km/h dotyczy prędkości konstrukcyjnej wskazanej w Instrukcji Id-12 „Wykaz linii" dla całej linii kolejowej nr 132. Zgodnie z §13 ust.4 Rozporządzenia MTiGM z dnia 10 września 1998r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie; (Dz. U. 1998 nr 151 poz. 987 z późn. zm.) linię kolejową uznaje się za przystosowaną do danej prędkości konstrukcyjnej, jeżeli na co najmniej połowie jej długości układ geometryczny, nawierzchnia, podtorze, obiekty inżynieryjne oraz urządzenia sterowania ruchem są przystosowane do ruchu pociągów z daną prędkością. Na odcinku linii kolejowej nr 132 objętej przedmiotowym zadaniem tj. Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice maksymalna prędkość przed rozpoczęciem prac ze względu na istniejące obiekty inżynieryjne oraz warunki utrzymaniowe linii wynosiła 80 km/h - świadczą o tym zapisy w PFU pkt 1.1.”Opis linii” Tabele: 1.1; 1.2; 1.3. Dopiero W wyniku przeprowadzonych prac podniesiono prędkość do 120 km/h. co według zamawiającego świadczy o przebudowie linii. 12.Zamawiający zweryfikował także zakres wykonanych prac, pod kątem spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.6.1 d) IDW. Według ustaleń Zamawiającego Wykonawca PORR w stacji Strzelce Opolskie wykonał następujące prace: a.przebudowa rozjazdów zwyczajnych nr 1, 2, 3, 7, 63; b.przebudowa rozjazdów krzyżowych nr 4, 62; c.przebudowa skrzyżowania torów ST1, ST2 wraz z wykonaniem prac podtorzowych i zastosowaniu materiałów o lepszych parametrach techniczno - użytkowych takich jak: podrozjazdnice strunobetonowe lub z drewna twardego, nawierzchnia stalowa 60E1 spawana lub zgrzewana, przytwierdzenie sprężyste Sk112 oraz zwiększenia grubości podsypki tłuczniowej z 0,30 m do 0,35 m. Dokonano też zmiany położenia rozjazdów celem dostosowania ich geometrii do podwyższonej prędkości. 13.Dowodami na wykonanie powyższych robót są następujące protokoły: a.protokół nr 03/T/2015 z dnia 17.06.2015 r. - rozjazdy; b.protokół nr 04/T/2015 z dnia 17.06.2015 r. — podtorze. 14.Wykonawca PORR przebudował perony nr 1, 2 i 3. Prace polegały na rozebraniu starych peronów (o wys. 0,30 m) i budowie nowych peronów (o wys. 0,55m). 15.Po wykonaniu nowych peronów dokonano zmiany położenia torów głównych zasadniczych nr 1 i 2 oraz torów głównych dodatkowych nr 3, 5 i 7. 16.Zmiana położenia torów nr 1 i 2 wynikła z dostosowania geometrii tych torów do zwiększonej prędkości Vmax 120 km/h i wymaganej skrajni budowli peronów. 17.Zmiana położenia torów nr 3, 5 i 7 wynikła z dostosowania geometrii tych torów do wymaganej skrajni budowli nowych peronów. Zmiana geometrii torów nr 1 i 2 z powodu dostosowania do prędkości V max- 120 km/h rozjazdów nr 1,2,3,4, 7, ST1 i ST 2 wymusiła zmianę położenia rozjazdów nr 8,10,47,56,57,58 i toru nr 3. 18.Dowodami na wykonanie powyższych robót są: protokół nr 01/MA/2015 z dnia 16.06.2015r. — perony i mała architektura; schemat stacji Strzelce Opolskie z zaznaczonym przebiegiem linii kolejowych; plany przebudowy peronów wraz z przebudową torów na stacji Strzelce Opolskie. 19.W wyniku prowadzonych robót budowlanych doszło do zmiany (podwyższenia) parametrów użytkowych i technicznych istniejącego obiektu budowlanego. W ocenie zamawiającego zakres wykonanych prac należy zakwalifikować jako przebudowę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r. poz. 1086 ze zm.), dalej: Prawo budowlane. 20.Zgodnie z art. 3 pkt 7a) Prawa budowlanego przez przebudowę - należy rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego; 21.Z kolei art. 3 pkt 8) Prawa budowlanego stanowi, że przez remont - należy rozumieć wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym. 22.Zestawienie powyższych definicji oraz zakresu wykonanych prac w ramach kwestionowanej realizacji, jednoznacznie wskazuje, iż przedmiotową realizację należy zakwalifikować jako przebudowę w rozumieniu Prawa budowlanego. 23.Co więcej, niektóre elementy zrealizowanego zamówienia (określone poniżej) wskazują wprost, iż zakres prac dotyczył także budowy w rozumieniu art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego. Zgodnie z definicją budowy należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. 24.W treści PFU brak jest jednoznacznego określenia robót na torach głównych dodatkowych na wszystkich stacjach. Jedyne informacje odnośnie torów głównych dodatkowych na stacjach, w tym na stacji Strzelce Opolskie zawarte są w pkt 1.2.6 PFU „Perony, wiaty, przejścia podziemne”, Tabela 1.14 „Zestawienie i charakterystyka peronów", pozycja 3 (tor główny zasadniczy tor nr 1 oraz tor główny dodatkowy - tor nr 3), oraz w pkt 1.3.2 PFU „Zadanie 2 - przystosowanie peronów do potrzeb osób niepełnosprawnych wraz z dojściami do peronów oraz ich odwodnieniem i oświetleniem", T abela 1.17 „Zakres robót na peronach i wiatach”, pozycja 3 (tor główny zasadniczy - tor nr 1 oraz tor główny dodatkowy - tor nr 3). 25.Ponadto następujący zapis w pkt 2.1.4 PFU „Perony i wiaty”: „Ewentualna korekta niwelety torów na długości peronów, z uwagi na przejazdy kolejowe i obiekty inżynieryjne podlegałaby w każdym przypadku osobnej analizie" wskazuje na potrzebę przebudowy torów głównych zasadniczych i torów głównych dodatkowych ze względu na osiągnięcie wymaganej skrajni budowli. 26.Pomimo, że w treści PFU nie użyto sformułowania „budowa/przebudowa” infrastruktury linii kolejowej nr 132, to jednak z charakteru wykonywanych robót wynika, że na linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice miała miejsce przebudowa infrastruktury kolejowej (nawierzchnia, sieć trakcyjna, urządzenia srk). Co istotne w protokołach odbiorów końcowych branżowych wskazanych poniżej: a.Nr OI/T/2015 z dnia 17.06.2015 r. - nawierzchnia torowa tor nr 1; b.Nr 02/T/2015 z dnia 17.06.2015 r. - nawierzchnia torowa tor nr 2; c.korekta protokołu Nr OI/T/2015 z dnia 07.10.2015 r. - nawierzchnia torowa tor nr 1, zawarte są expressis verbis zapisy dotyczące przebudowy nawierzchni kolejowej w torze nr 1 i nr 2 na odcinku od km 58 600 do km 93 750 polegające na zastosowaniu materiałów o lepszych parametrach techniczno - użytkowych takich jak: podkłady strunobetonowe PS- 94, szyny 60E1. spawane lub zgrzewane oraz zwiększenia grubości podsypki tłuczniowej z 0,30 m do 0,35 m. 27.W protokole Nr 03/T/2015 z dnia 17.06.2015 r. - nawierzchnia torowa rozjazdy - w celu określenia wykonywanych robót użyto wprawdzie słowa „wymiana”, ale roboty te w ocenie zamawiającego należy także traktować, jako przebudowę w rozumieniu Prawa budowalnego. 28.Niezależnie od powyższego zauważyć należy, iż ocena czy kwestionowana realizacja (ta sama, która jest przedmiotem zarzutów złożonego odwołania) dotyczyła dwóch torów zasadniczych i dwóch torów dodatkowych, była przedmiotem oceny Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku z dnia 26 października 2015 r. Sygn. akt KIO 2187/15, KIO 2204/15. Dla przypomnienia wskazać należy, iż w postępowaniu prowadzonym w 2015 r. warunki udziału w postępowaniu determinowały wykonawców do wykazania się doświadczeniem w realizacji prac na dwóch torach zasadniczych i dwóch torach dodatkowych. Należy także wskazać, iż w przywołanej wyżej sprawie odwołujący występował w roli przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Wówczas w uzasadnieniu odwołania (analogicznie, jak w obecnym odwołaniu) wskazywano, iż „nieprawdą jest, aby w ramach zadania "Zaprojektowanie i wykonanie robót w ramach projektu: Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 132 na odcinku Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice”, w zakresie podanej przez Konsorcjum P do oceny stacji Strzelce Opolskie, prace (budowa/przebudowa jednej kolejowej stacji węzłowej) obejmowały co najmniej dwa tory główne zasadnicze oraz dwa tory główne dodatkowe. Jak jednoznacznie pokazuje PFU i SIWZ w ramach przedmiotowego zadania prace obejmowały tylko dwa tory (a więc nie dwa główne tory zasadnicze i dwa główne tory dodatkowe), W szczególności ujęty w SIWZ OPZ jednoznacznie pokazuje, iż prace dotyczyły jedynie toru nr 1 i toru nr 2. Analogicznie w PFU w tabelce nr 1.15 (str. 36), pod pozycjami nr 5 i 6 jest opisany zakres prac na stacji Strzelce Opolskie. Wynika z niej jednoznacznie (kol.3 tabeli), że prace na tej stacji były ograniczone do toru nr 1 i toru nr 2. (...).w świetle istniejącego stanu rzeczy (dosłownego brzmienia PFU i SIWZ) Konsorcjum P winno być wykluczone z udziału w Postępowaniu, ponieważ złożyło nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na jego wynik T rudno bowiem uznać, by składając wniosek o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu i podpisując go, Konsorcjum P nie miało świadomości co do zakresu prac prowadzonych na stacji w Strzelcach Opolskich, zwłaszcza iż dokumentacja dla tego zadania jednoznacznie wskazuje na inny zakres niż zadeklarowany przez niego”. 29.Z uzasadnienia powyższego wyroku wynika, iż „Zamawiający przytoczył treść warunku (1 .wykonawcy winni legitymować się doświadczeniem w budowie lub przebudowie jednej kolejowej stacji, która jest stacją węzłową oraz posiada co najmniej dwa tory główne zasadnicze oraz dwa tory główne dodatkowe) i stwierdził, że skoro jest podmiotem, na rzecz którego roboty budowlane wskazane w pkt 4 i 5 wykazu wykonanych robót były wykonane, po ponownej weryfikacji zakresu robót na zakwestionowanych w odwołaniu stacjach, Zamawiający uzyskał informację od dyrektora projektu, iż w przypadku stacji Strzelce Opolskie zakres robót obejmował, oprócz robót w dwóch torach głównych zasadniczych, również roboty towarzyszące w torach głównych dodatkowych, w zakresie wymiany rozjazdów, budowy peronów, przebudowy odwodnienia, czy zabudowy bramek dla sieci trakcyjnej. Zatem zakres ten odpowiadał postawionemu w Ogłoszeniu wymogowi.” 30.Izba zaś zważyła, że „konstrukcja relewantnego warunku udziału w Postępowaniu nie ograniczała wykonawców w możliwości wykazania wykonania robót budowlanych niewynikających bezpośrednio z dokumentacji projektowej dla danej inwestycji. W konsekwencji znaczenie, zarówno w płaszczyźnie oceny spełniania warunku udziału w Postępowaniu, jak i klasyfikacji punktowej złożonych wniosków, miały roboty budowlane rzeczywiście wykonane przez uczestnika Postępowania, o ile okoliczność ta mogła zostać przez Zamawiającego stwierdzona na podstawie dowodów przedstawionych przez wykonawcę (...) Jakkolwiek z przywołanych przez Odwołującego dokumentów (IDW i PFU - dowody z pkt 3.2.4. oraz schemat tej stacji - pkt 3.4.1.) mogło wynikać, że zamówienie dotyczyło jedynie robót obejmujących tory nr 1 i 2, będące torami głównymi zasadniczymi (vide pkt 2.1.2.1. lit a i b IDW- str. 5 oraz tabela 115, poz. 5 i 6 PFU - str. 36), tym niemniej wykonanie wymaganych treścią warunku robót w torach głównych dodatkowych zostało stwierdzone szeregiem innych dowodów. Okoliczność ta wynikała z korespondencji poczty elektronicznej z dyrektorem tego projektu (dowód z pkt 3.3. - korespondencja z dnia 20 października 2015r.), dokumentacji fotograficznej przedstawionej nie tylko przez Przystępującego, ale i Odwołującego, na której uwidoczniono krzyżowanie się zakresów poszczególnych rodzajów prac na torach głównych zasadniczych i dodatkowych (dowody z pkt 3.4.2. i 3.5.2.), a nadto - w zakresie robót związanych z odwodnieniem - z dowodów wymienionych w pkt 3.5.3. i 3.5.4. W konsekwencji nie mógł potwierdzić się zarzut związany ze złożeniem przez Przystępującego nieprawdziwych informacji. Z treści uzasadnienia odwołania wynika bowiem, że zarzut ów dotyczył wyłącznie stacji kolejowej w Strzelcach Opolskich, co do której ustalono, że wykonane roboty budowlane odpowiadały wymogom określonym w treści warunku udziału w Postępowaniu”. 31.W świetle powyższego nie sposób zatem uznać, iż informacje przekazane przez odwołującego na temat realizacji zamówienia dotyczącego linii kolejowej nr 132 Błotnica Strzelecka - Opole Groszowice są niezgodne ze stanem faktycznym, co w rezultacie zaprzecza możliwości wprowadzenia w błąd zamawiającego. 32.Wykonawca PORR mógł zatem posługując się tym zadaniem (doświadczeniem), wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1. lit. d Wskazane przez PORR zadanie obejmowało budowę oraz przebudowę nawierzchni torowej, co oznacza, że Wykonawca mógł, posługując się tym zadaniem, wykazać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1. lit. a i d IDW. Linia nr 354 Poznań Główny POD - Chodzież — Piła Główna 33.W ocenie Odwołującego podobnie sytuacja wygląda w zakresie ww. zadania, które zostało wskazane w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.6.1. lit. a, b IDW. Odwołujący podkreślił, iż w tym przypadku PORR wskazał w Wykazie robót budowlanych, że zadanie to obejmowało przebudowę odpowiednio nawierzchni torowej oraz sieci trakcyjnej, gdy tymczasem zakres robót wykonanych na tym zadaniu potwierdza, że był to wyłącznie (na znacznej części odcinka) remont. 34.Zdaniem odwołującego oświadczenie PORR zawarte w pkt 1 i 2 wykazu robót budowlanych, było informacją wprowadzającą zamawiającego w błąd. Umieszczenie przedmiotowej inwestycji w ramach Wykazu robót wprost bowiem wskazuje na jednoznaczne przypisanie sobie przez wykonawcę kompetencji mających spełniać stawiane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu, których w istocie wykonawca nie spełnia. 35.Z powyższym nie sposób się zgodzić, gdyż wykonawca faktycznie wykonał przebudowę nawierzchni torowej w torze nr 1 i nr 2 polegającą na zastosowaniu materiałów o lepszych parametrach techniczno-użytkowych takich jak podkłady strunobetonowe PS - 94, szyny 60 E1 spawane lub zgrzewane oraz przytwierdzenie typu SB 4. Dokonano też zmiany położenia ich geometrii do podwyższonej prędkości V max=120 km/h. 36.Wykonawca PORR zrealizował również przebudowę rozjazdów na rozjazdy typu 60 E1-1…

…Sygn. akt: KIO 2402/24 WYROK Warszawa, dnia 6 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2024 r. przez wykonawcę Orlikon Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Komorniki przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy L.D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Renton L.D. w Poznaniu orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Orlikon Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Gminę Komorniki z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 478,00 zł (czterysta siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gminę Komorniki z tytułu kosztów dojazdu; 2.2zasądza od wykonawcy Orlikon Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego Gminy Komorniki kwotę 4 078 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące siedemdziesiąt osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:…………................. Sygn. akt: KIO 2402/24 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Komorniki (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Rewitalizacja zabytkowej XVII wiecznej Organistówki w Komornikach, w tym przebudowa, remont i modernizacja ze zmianą sposobu użytkowania budynku na cele społeczno-kulturalne” (Nr sprawy: ZP.271.7.2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest poniżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 13 marca 2024 r. pod nr 2024/BZP 00243581 Dnia 8 lipca 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu odwołanie na podstawie art. 513 pkt 1) i 2) w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp złożył wykonawca Orlikon Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.1.zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę działającego pod firmą R.L. mimo, że oferta tego wykonawcy została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków zamówienia i jest niezgodna z warunkami zamówienia, ewentualnie: 1.2.uznaniu za najkorzystniejszą i wyborze oferty złożonej przez wykonawcę R.L., mimo że oferta tego wykonawcy gdyby była prawidłowo oceniona w zakresie dodatkowego kryterium pozacenowego dodatkowe doświadczenie na stanowisku kierownika budowy nie uzyskałaby dodatkowych 10pkt do oceny tylko 0 pkt., a w takim przypadku zostałaby sklasyfikowana za ofertą Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 2.1art. 16 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy Pzp z związku z art. 226 ust. 1 pkt. 2) lit b), i art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, a także art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy R.L. jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu i zaniechanie odrzucenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia ewentualnie: 2.2 art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wadliwe uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej przez wykonawcę L.D. – R.L. i wybór tej oferty, podczas gdy ta oferta nie zawiera w ramach dodatkowego kryterium pozacenowego – doświadczenie kierownika budowy, wymaganych przez Zamawiającego danych w postaci oznaczenia zamawiającego - inwestora oraz czasu trwania realizacji, których żądał w SW Z Zamawiający w treści formularza Załącznika nr 9 do SW Z, przez co została źle oceniona w tym zakresie, poprzez przyznanie wykonawcy L.D. – R.L. dodatkowych 10pkt Odwołujący wnosił o: 3.1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania ponownej oceny ofert w postępowaniu, w tym: 3.1.1. odrzucenia oferty L.D. – R.L. jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu oraz jako niezgodnej z warunkami zamówienia; ewentualnie: 3.1.2. powtórzenie czynności oceny oferty L.D. – R.L. w ramach przyjętych w Postępowaniu kryteriów oceny ofert bez uwzględnienia kryterium pozacenowego w postaci dodatkowego doświadczenia kierownika budowy, 3.2. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, ponieważ złożył w postępowaniu ofertę niepodlegającą odrzuceniu, która - biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert – uplasowała się na drugim miejscu, po ofercie Wybranego Wykonawcy według dokonanej (zaskarżonej odwołaniem) oceny Zamawiającego. Jednak, biorąc pod uwagę okoliczność, że oferta Wybranego Wykonawcy jest zdaniem Odwołującego oczywiście i nieusuwalnie niezgodna z warunkami zamówienia winna zostać odrzucona przez Zamawiającego. Gdyby Zamawiający nie dopuścił się w Postępowaniu wskazanych zaniechań i wadliwych czynności, to oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą i wybrana przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że tylko przez ww. zaniechania Zamawiającego oferta Odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza w Postępowaniu. W konsekwencji, w razie uwzględnienia złożonego odwołania i powtórzenia czynności oceny i wyboru ofert, oferta Odwołującego jako najkorzystniejsza spośród ważnych niepodlegających odrzuceniu ofert będzie uznana za ofertę najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał, że pozostawienie bez zaskarżenia wadliwych czynności badania i oceny ofert oraz uznania przez Zamawiającego za najkorzystniejszą oferty L.D. i jej wyboru spowoduje poniesienie przez niego szkody. Utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla Odwołującego rozstrzygnięcia postępowania poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, stanowi potencjalną szkodę Odwołującego, uzasadniającą złożenie odwołania. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 2 lipca 2024r. – Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej. W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 8 lipca 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający wobec wadliwości oferty w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu przez L.D. wzywał go dwukrotnie do wyjaśnień wskazując podstawę prawną art. 128 ust. 4 ustawy Pzp oraz jednokrotnie wskazując podstawę prawną z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Wezwanie z dnia 18 czerwca 2024 r. było zdaniem Odwołującego nieuprawnione z uwagi na wcześniej złożone przez tego wykonawcę wyjaśnienia pismem z dnia 14 czerwca 2024 r. obejmujące sam opis i odniesienie się do poszczególnych inwestycji referencyjnych z tabeli nr 5 załącznika do SW Z. Odwołujący wskazał, że wezwany wykonawca w przeważającym zakresie wyjaśnień wskazał, że nie potrafi, bądź nie może złożyć wyjaśnień z różnych przyczyn, w tym głównie z racji nie posiadania wiedzy lub dokumentów, czym nie uczynił w ocenie Odwołującego zadość wezwaniu. Odnosząc się do wyjaśnień w zakresie inwestycji Renowacja i remont budynku Zespołu Szkół Zawodowych nr 6 im. Joachima Lelewela przy ul. Działyńskich w Poznaniu Odwołujący wskazał, że inwestycja została zrealizowana w ramach konsorcjum, co potwierdził wykonawca. Wykonawca wskazał, że nie jest w stanie potwierdzić zakresu jaki osobiście wykonał w ramach tej inwestycji oraz wartości zamówienia, którą można mu przypisać. Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia w zakresie zadań opisanych w tabeli pod numerami 3, 4 i 1 doczekały się wyjaśnienia również o braku możliwości podania wartości i zakresów prac, zaś szczegółowo w inwestycji: Modernizacja budynku przy ul. Słowackiego 58/60 na potrzeby Centrum Usług Wspólnych Jednostek Oświaty wykonawca opisał w jakich branżach wykonywał prace, nie mógł jednak na dzień 14 czerwca 2024 r. określić szczegółowo ani zakresu prac, ani też ich wartości, która może być jemu wyłącznie przypisana. Oczywistym jest według Odwołującego, że wykonawcy wspólnie realizujący zamówienie w ramach konsorcjum wykonali wspólnie inwestycje wskazane w poświadczeniu, a wymaganiem Zamawiającego zawartym także w wezwaniach i warunkach postępowania (co wynika również z przepisów i orzecznictwa) było wykazanie osobiście lub z udziałem własnych podwykonawców wykonanego zakresu prac i ich wartości. Pełen zakres prac w poświadczeniu oraz wartość opisać w poświadczeniu są wspólne dla konsorcjum, zaś co oczywiste jest według Odwołującego, że jego partnerzy podzielili zadania i wynagrodzenia adekwatnie do własnych przerobów. Również umowy konsorcjum przewidują podział oraz odpowiedzialność za wykonane indywidualnie zakresy w ramach gwarancji, w tym podział roszczeń wewnątrz konsorcjum. Wykonawca tym samym nie sprostał zdaniem Odwołującego wymaganiom składając swoją ofertę, a Zamawiający realizując kolejne wezwania naruszył przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Wezwanie z dnia 11 czerwca 2024 r. w istocie należy ocenić według Odwołującego pomimo wskazania innej podstawy jako wezwanie w ramach uprawnienia z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że ustawodawca umieszczając w treści przepisu słowo „wzywa” dał wyraz do tego, że wezwanie może być tylko jednokrotne. Odwołujący zauważył również, że w ostatnim wezwaniu do L.D. – wezwaniu z dnia 18 czerwca 2024 r. Zamawiający błędnie opisał warunek udziału w postępowaniu, który winien spełnić wykonawca. Odwołujący wskazał, że pomimo wezwań Zamawiającego, wykonawca nadal – w ogóle nie wykazał wykonanego przez siebie zakresu prac w ramach roboty referencyjnej ograniczając się do oświadczenia w zakresie procentowego podziału wykonania zadania przez partnerów konsorcjum oraz wskazania, że zakres jest zgodny z załącznikiem – poświadczeniem wykonania robót z dnia 23 stycznia 2024 r. Odwołujący zauważył, że wymagania postępowania i wezwań kierowanych do Przystępującego wyraźnie nakładały na tego wykonawcę obowiązek wskazania rodzaju wykonanych (wyłącznie przez niego, a nie w ramach konsorcjum) prac, bo wymaganie przetargowe z SW Z wymienia te rodzaje „po przecinku”. Jakkolwiek poświadczenie również wymienia te prace, to precyzuje również, że wykonało je konsorcjum, a nie sam L.D.. Odwołujący wskazał, że powołanie się na poświadczenie dotyczy całości prac wykonanych przez Konsorcjum. Poświadczenie wymienia też wartość inwestycji, którą wykonawca podzielił w wykazie w stosunku 80% do 20%, co oznacza według Odwołującego, że rzeczywiście całości sam nie wykonał. Również nie zmienia tego faktu w ocenie Odwołującego informacja, o podziale 80% do 20%, ponieważ nie wiadomo, czy każda z wymienionych prac została wykonana w takiej części rzeczowo, czy może wykonanie było wspólne, a podzielono przychód. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący wskazał, że zgodnie z danymi uzyskanymi na jego wniosek z Poznańskich Inwestycji Miejskich Sp. z o.o. (spółka należąca do Miasta Poznań zajmująca się realizacją inwestycji Miasta Poznania jako inwestor zastępczy i faktycznie realizująca wskazane przez wykonawcę zadania) inwestycja Modernizacja/rewitalizację zabytkowych elewacji z ZS nr 5 w Poznaniu przy ul. Różanej, (etapy I,II, III.) wskazana w tabeli wykonawcy z dnia 20 czerwca 2024 r. pod pozycją 2. nie była realizowana na podstawie jednej umowy i stanowiła 3 odrębne inwestycje. Były one realizowane na podstawie odrębnych umów, na podstawie odrębnych uprzednio przeprowadzonych postępowań przetargowych. Zadanie to w łącznej kwocie, jak i w podziale procentowym nie może być według Odwołującego traktowane jako jedna realizacja spełniająca łącznie wymagania i powinna być badana pod kątem każdego zadania (etapu) oddzielnie. Badana oddzielnie żadna z trzech realizacji nie spełnia samodzielnie wymagań określonych przez Zamawiającego. W ramach tej inwestycji nie został również spełniony warunek dotyczący rodzaju prac wykonanych w ramach inwestycji przez wykonawcę. W uzasadnieniu zarzutów nr 1.2 i 2.2 Odwołujący wskazał, że przedmiotem weryfikacji w ramach zarzutu postawionego przez Odwołującego jest pozacenowe kryterium oceny ofert w postaci dodatkowego doświadczenia kierownika budowy. W tym zakresie L.D. nie wskazał w treści tabeli załącznika nr 9 danych, których Zamawiający wymagał. Wymagane dane to informacje podlegające ocenie w ramach warunku jak rodzaj prac oraz wartość, które zostały podane przez wykonawcę. Odwołujący zauważył, że dodatkowo Zamawiający w treści załącznika nr 9 do SW Z stanowiącego formularz wskazał, że wymaga podania Zamawiającego oraz okresu realizacji inwestycji na które wykonawca się powoływał i w ramach których dążył do uzyskania punktów. Obu tych danych wykonawca L.D. nie podał składając ofertę. Brak tych danych zdaniem Odwołującego uniemożliwia lub utrudnia weryfikację Zamawiającemu chociażby poprzez ograniczenie (jeśli nie uniemożliwienie) samodzielnej weryfikacji inwestycji, czy ich zakresów u źródła. Brak danych o których mowa stał się przyczyną wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca złożył zupełnie nowy formularz zgodny z załącznikiem nr 9 do SW Z uzupełniony o brakujące dane. Odwołujący stoi na stanowisku, że poprzez przedłożenie nowego formularza – załącznika nr 9 doszło do zmiany treści oferty w sposób nieuprawniony. W wyniku wyjaśnień nie może bowiem dochodzić do uzupełnienia danych i informacji, które nie wynikały z dalszej treści oferty, a które wprost były wymagane przez Zamawiającego w SW Z. Odwołujący zauważył, że Zamawiający uznał przedłożony, nowy formularz stanowiący w istocie część oferty, przyznając zdaniem Odwołującego w sposób nieuzasadniony 10 dodatkowych punktów. Gdyby wykonawca L.D. nie uzyskał dodatkowych 10 pkt, to nie zostałby wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych i jego oferta nie podlegałaby dalszej weryfikacji, przy założeniu, że oferta Odwołującego jest prawidłowa. W dniu 29 lipca 2024 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1. Oddalenie odwołania w całości. 2. Zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. 3. Przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu oferta Odwołującego uplasuje się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, a tym samym Odwołujący będzie miał szansę na uzyskanie zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca L.D. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Renton L.D. w Poznaniu. Strony nie zgłosiły opozycji, ani zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić wykonawcę L.D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Renton L.D. w Poznaniu (dalej: „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania, pisma procesowego zawierającego oświadczenie o przystąpieniu do postępowania odwoławczego oraz zawarte w tym piśmie stanowisko Przystępującego, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego oraz pisma procesowego z dnia 31 lipca 2024 r. wraz z załącznikami złożonego przez Odwołującego. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Rewitalizacja zabytkowej XVII wiecznej Organistówki w Komornikach, w tym przebudowa, remont i modernizacja ze zmianą sposobu użytkowania budynku na cele społeczno-kulturalne”. W dniu 8 maja 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wysokości środków przeznaczonych na realizację zamówienia. Zgodnie z informacją z dnia 10 maja 2024 r. w postępowaniu oferty złożyło 9 wykonawców, z czego 5 ofert zostało odrzuconych. Wśród ofert niepodlegających odrzuceniu oferta Przystępującego w kryterium cena uzyskała 60 punktów, zaś w kryterium okres gwarancji – 40 punktów. Oferta odwołującego uplasowała się na drugim miejscu, w kryterium cena uzyskując – 52,86 punktów, zaś w kryterium okres gwarancji – 40 punktów. W dniu 14 maja 2024 r. Zamawiający działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego m.in. do wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu dodatkowego doświadczenia. W związku z tym, iż Zamawiający każdorazowo wymagał wskazania nazwy zadania, daty trwania usługi, lokalizacji, Zamawiającego oraz szczegółowego zakresu zgodnie z warunkiem, natomiast Przystępujący nie wskazał Zamawiającego oraz terminu wykonania usługi żadnej z wymienionych prac, zatem Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień w brakującym zakresie. W dniu 15 maja 2024 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia załączając do nich uzupełniony załącznik nr 9 do SW Z – wykaz dodatkowego doświadczenia, w którym uzupełnił nazwę zamawiającego oraz termin wykonania. W dniu 29 maja 2024 r. na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. W dniu 3 czerwca 2024 r. Przystępujący złożył: - załącznik nr 5 do SWZ – wykaz robót wskazując w nim 3 roboty: 1.) Modernizacja budynku przy ul. Słowackiego 58/60 na potrzeby Centrum Usług Wspólnych Jednostek Oświaty, zakres w załączonym poświadczeniu wykonania robót, m. innymi: branża budowlano – konserwatorska, sanitarną i elektryczną, budynek wpisany do rejestru zabytków pod numerem A 262 z dnia 20.10.1984r, o powierzchni użytkowej 2 510,38 m2, 2 . ) Renowacja elewacji budynku i ogrodzenia Zespołu Szkół Ogólnokształcących nr 1, zakres w załączonych referencjach, m. innymi: renowację/naprawę elewacji konserwację stolarki okiennej, budynek wpisany do rejestru zabytków pod numerem A 291 z dnia 09.09.1986r. o powierzchni użytkowej około 6 100 m2, 3.) Modernizacja/rewitalizacja zabytkowych elewacji w Zespole Szkół nr 5 w Poznaniu, zakres w załączonych referencjach, m. innymi: renowacja elewacji, wymianę i renowację stolarki okiennej i drzwiowej, izolację ścian fundamentowych i prace elektryczne, budynek wpisany do rejestru zabytków pod numerem A 260 z dnia 20.10.1984r. o powierzchni użytkowej 2 210 m2, - załącznik nr 6 do SWZ – wykaz osób, - załącznik nr 7 do SW Z – oświadczenie wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, - poświadczenie z dnia 23 stycznia 2024 r. wystawione przez Poznańskie Inwestycje Miejskie dotyczące inwestycji pn. „Modernizacja budynku przy ul. Słowackiego 58/60 na potrzeby Centrum Usług Wspólnych Jednostek Oświaty” (etap I), - referencje z dnia 23 listopada 2021 r. wystawione przez Poznańskie Inwestycje Miejskie dotyczące inwestycji pn. „Renowacja elewacji budynku i ogrodzenia Zespołu Szkół Ogólnokształcących nr 1", - referencje z dnia 9 marca 2023 r. wystawione przez Poznańskie Inwestycje Miejskie dotyczące inwestycji pn. „Modernizacja/rewitalizacja zabytkowych elewacji w Zespole Szkół nr 5 w Poznaniu”. W dniu 3 czerwca 2024 r. Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do uzupełnienia wykazu osób o informacje dotyczące doświadczenia kierownika branży elektrycznej i elektroenergetycznej pana P.G. oraz kierownika branży sanitarnej pana T.J. oraz działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do wyjaśnień w zakresie złożonego wykazu robót budowlanych. Zamawiający wskazał, że w związku z tym, iż w zakresie prac dotyczących modernizacji/rewitalizacji zabytkowych elewacji w Zespole Szkół nr 5 w Poznaniu dla zadania pn. „Remont elewacji budynku i ogrodzenia Zespołu Szkół Ogólnokształcących nr 1" wskazanego w pozycji nr 3 wykazu robót budowlanych był również remont ogrodzenia ceglanego i tynkowego z odtworzeniem słupów i renowacją elementów metalowych, w tym brama wjazdowa, zatem zakres nieprzewidziany w warunku określonym przez Zamawiającego w rozdziale IV ust. 9 pkt. 4 lit. A SW Z poprosił on o informację, czy po odjęciu kosztów za remont ogrodzenia ceglanego i tynkowego z odtworzeniem słupów i renowację elementów metalowych oraz bramy wjazdowej wartość zadania wynosi minimum 2 000 000,00 złotych brutto. W sytuacji, gdyby po odjęciu prac związanych z remontem ogrodzenia wartość zadania była mniejsza niż 2 000 000,00 złotych brutto, działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp wezwał Przystępującego do uzupełnienia wykazu robót budowlanych o inną robotę polegającą na przebudowie lub modernizacji lub remoncie budynku wpisanego do rejestru lub ewidencji zabytków o minimalnej powierzchni użytkowej 200m2, obejmującą w swoim zakresie m.in. renowację elewacji, konserwację/wymianę stolarki okiennej i/lub drzwiowej o wartości minimalnej 2 000 000,00 zł brutto wraz z załączeniem dowodu, że została wykonana należycie. W dniu 4 czerwca 2024 r. Przystępujący złożył odpowiedź na skierowane do niego wezwanie załączając do niej: - załącznik nr 5 do SWZ – wykaz robót, wskazując w nim 5 robót: 1.) Modernizacja budynku przy ul. Słowackiego 58/60 na potrzeby Centrum Usług Wspólnych Jednostek Oświaty, zakres w załączonym poświadczeniu wykonania robót, m. innymi: branża budowlano – konserwatorska, sanitarną i elektryczną, budynek wpisany do rejestru zabytków pod numerem A 262 z dnia 20.10.1984r, o powierzchni użytkowej 2 510,38 m2, 2.) Renowacja elewacji budynku i ogrodzenia Zespołu Szkół Ogólnokształcących nr 1, zakres w załączonych referencjach, m. innymi: renowację/naprawę elewacji konserwację stolarki okiennej, budynek wpisany do rejestru zabytków pod numerem A 291 z dnia 09.09.1986r. o powierzchni użytkowej około 6 100 m2, 3.) Modernizacja/rewitalizacja zabytkowych elewacji w Zespole Szkół nr 5 w Poznaniu, zakres w załączonych referencjach, m. innymi: renowacja elewacji, wymianę i renowację stolarki okiennej i drzwiowej, izolację ścian fundamentowych i prace elektryczne, budynek wpisany do rejestru zabytków pod numerem A 260 z dnia 20.10.1984r. o powierzchni użytkowej 2 210 m2, 4.) Modernizacja/rewitalizacja zabytkowych elewacji w Zespole Szkół nr 5 w Poznaniu, zakres w załączonych referencjach, m. innymi: renowacja elewacji, wymianę i renowację stolarki okiennej i drzwiowej, izolację ścian fundamentowych i prace elektryczne, budynek wpisany do rejestru zabytków pod numerem A 260 z dnia 20.10.1984r. o powierzchni użytkowej 2 210 m2, 5.) Renowacja i remont budynku Zespołu Szkół Zawodowych nr 6 im. Joachima Lelewela przy ul. Działyńskich 4/5 w Poznaniu, m. innymi renowacja elewacji, wymiana stolarki okiennej, renowacja stolarki drzwiowej, izolację ścian fundamentowych, instalacje elektryczne i instalacje sanitarne, budynek wpisany do gminnej ewidencji zabytków, - załącznik nr 6 – wykaz osób, - kopię pozwolenia nr 972/2018 z dnia 23 października 2018 r. na prowadzenie robót budowlanych, prac konserwatorskich i restauratorskich przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków dotyczącego inwestycji pn. „Renowacja elewacji budynku i ogrodzenia Zespołu Szkół Ogólnokształcących nr 1", - referencje z dnia 22 kwietnia 2021 r. wystawione przez Poznańskie Inwestycje Miejskie dotyczące inwestycji pn. „Modernizacja/rewitalizacja zabytkowych elewacji w Zespole Szkół nr 5 w Poznaniu”, - poświadczenie z dnia 8 marca 2021 r. wystawione przez Poznańskie Inwestycje Miejskie dotyczące inwestycji pn. „Renowacja i remont budynku Zespołu Szkół Zawodowych nr 6 im. Joachima Lelewela przy ul. Działyńskich 4/5 w Poznaniu, m. innymi renowacja elewacji, wymiana stolarki okiennej, renowacja stolarki drzwiowej, izolację ścian fundamentowych, instalacje elektryczne i instalacje sanitarne, budynek wpisany do gminnej ewidencji zabytków”. W dniu 11 czerwca 2024 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do wyjaśnień w zakresie wykazu robót budowlanych. Zamawiający wskazał, że w związku z tym, iż: a)zadanie z pozycji 5 załącznika nr 5 do SWZ zostało wykonane wspólnie z innymi Wykonawcami, b)zadanie z pozycji 3 załącznika nr 5 do SWZ zostało wykonane wspólnie z innym wykonawcą, c)zadanie z pozycji 4 załącznika nr 5 do SWZ zostało wykonane wspólnie z innym wykonawcą, d)natomiast z referencji do zadania z pozycji nr 1 załącznika nr 5 do SW Z wynika, iż Przystępujący był liderem konsorcjum zwrócił się o udzielenie wyjaśnień, jaki był faktyczny zakres robót zrealizowanych przez Przystępującego w zakresie ww. zadań z pozycji 3, 4 i 5 wykazanych w uzupełnionym załączniku nr 5 do SW Z. Zamawiający wniósł o wskazanie, czy zakres robót wykonanych przez Przystępującego jest tożsamy z warunkiem określonym przez Zamawiającego w rozdziale IV ust. 9 pkt. 4 lit. A SW Z, czyli Wykonawca wykonał prace o wartości minimum 2 000 000,00 zł brutto dla każdego z tych zadań, zawierające m. in. w przynajmniej dwóch wskazanych zadaniach renowację elewacji, konserwację/wymianę stolarki okiennej i/lub drzwiowej oraz prace elektryczne w przynajmniej jednym zadaniu, natomiast w zadaniu z pozycji nr 1 wykazu robót budowlanych wykonał prace o wartości minimum 4 000 000,00 zł brutto obejmujące branżę budowlano-konserwatorską, sanitarną, elektryczną. Czy brał czynny udział w ramach konsorcjum i w rzeczywistości wykonał roboty w zakresie wymienionych w warunku robót budowlanych. Ponadto, w związku z różnymi adresami w referencjach wystawionych przez Poznańskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o. (Renton L.D. z siedzibą przy ul. Gołębiej 2, 61-834 Poznań), a Wykonawcą składającym ofertę (Renton L.D. z siedzibąprzy ul. Małachowskiego 8/28, 61129 Poznań) Zamawiający zwrócił się o wyjaśnienia w tym zakresie. Poza tym, w związku z omyłką w wezwaniu Zamawiającego do wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych z dnia 3 czerwca 2024 roku nr pisma ZP.271.7.2024.9 we wskazaniu zadania, Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do wyjaśnień, jaką wartość zadania stanowią prace związane z renowacją elewacji budynku w zadaniu z pozycji 2 załącznika nr 5 do SWZ. W dniu 14 czerwca 2024 r. złożył wyjaśnienia. W wyjaśnieniach tych Przystępujący wskazał, że zadanie z pozycji 5 załącznika nr 5 do SW Z faktycznie zostało zrealizowane wspólnie ze wskazanym w ww. piśmie podmiotami. Niestety z uwagi na niedawną zmianę siedziby i wynikające z tego faktu trudności organizacyjne, nie był w stanie, we wskazanym przez Zamawiającego terminie, odnaleźć dokumentacji potwierdzającej faktyczny zakres robót zrealizowanych przez Przystępującego, a w konsekwencji przedstawić jednoznacznych dowodów na okoliczność, że zakres ten jest tożsamy z warunkiem określonym przez Zamawiającego w rozdziale IV ust. 9 pkt 4 lit. A SW Z. Odnosząc się do zadań z pozycji nr 3, 4 i 1 załącznika nr 5 do SW Z Przystępujący wskazał, że nie dysponuje umowami konsorcjum, których treść jednoznacznie określałaby szczegółowy zakres prac wykonanych przez niego i wartość wynagrodzenia przypadającego na każdego ze współkonsorcjantów. Przystępujący zaznaczył jednak, że w przypadku zadania z pozycji 1 załącznika nr 1 do SW Z był liderem konsorcjum i całość wynagrodzenia należnego za wykonanie zadania została wypłacona na jego rzecz. Jednocześnie Przystępujący zaznaczył, że w każdym przypadku realizował on prace zawierające m.in. renowację elewacji, konserwację/wymianę stolarki okiennej i/lub drzwiowej, a w przypadku zadania nr 1 prace obejmujące branżę budowlano-konserwatorską, sanitarną i elektryczną, co jasno wynika z przedłożonych przez niego dokumentów. Wskazał również, że z przyczyn niezależnych od niego, nie jest jednak możliwe szczegółowe określenie zakresu i wartości prac wykonanych bezpośrednio przez Przystępującego. W odniesieniu do zadania z pozycji 2 załącznika nr 5 do SW Z Przystępujący wskazał, że prace były prowadzone na terenie kompleksu ujętego w rejestrze zabytków i były objęte jednym postępowaniem i jednym pozwoleniem Miejskiego Konserwatora Zabytków na prowadzenie prac zgodnie z projektem autorstwa arch. Moniki Jasińskiej oraz Programem prac konserwatorskich autorstwa mgr Katarzyny Michalak (pozwolenie nr 972/2018 z dnia na prowadzenie robót budowlanych, prac konserwatorskich i restauratorskich przy zabytku wpisanym do rejestru zabytków z dnia 23 października 2018 r., MKZ-1X.4125.3.198.2018.M). W związku z powyższym, w ocenie Przystępującego cały kompleks łącznie z ogrodzeniem powinien być traktowany jako jednolita całość, obejmująca zakresem prac wymagane przez Zamawiającego elementy. Przystępujący wskazał, że treść postanowienia Konserwatora potwierdza jego interpretację. Do wyjaśnień została załączona informacja dotycząca zmian dokonanych w CEIDG. W dniu 18 czerwca 2024 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Przystępującego do uzupełnienia wykazu robót budowlanych o inne roboty potwierdzające spełnienie warunku określonego przez Zamawiającego w SWZ, czyli o minimum a)jedną pracę polegającą przebudowie lub modernizacji lub remoncie budynku wpisanego do rejestru zabytków o minimalnej powierzchni użytkowej 200 m2, obejmującą branżę budowlano-konserwatorską, sanitarną, elektryczną o wartości minimum 4.000.000,00 zł brutto oraz b)jedną pracę polegającą na przebudowie lub modernizacji lub remoncie budynku wpisanego do rejestru lub ewidencji zabytków o minimalnej powierzchni użytkowej 200 m2, obejmującą w swym zakresie m.in. branżę elektryczną, renowację elewacji, konserwację/wymianę stolarki okiennej i/lub drzwiowej oraz izolację o wartości minimalnej 4.000.000,00 zł brutto lub a)jedną pracę polegającą przebudowie lub modernizacji lub remoncie budynku wpisanego do rejestru zabytków o minimalnej powierzchni użytkowej 200 m2, obejmującą branżę budowlano-konserwatorską, sanitarną, elektryczną o wartości minimum 4.000.000,00 zł brutto oraz b) jedną pracę polegającą na przebudowie lub modernizacji lub remoncie budynku wpisanego do rejestru lub ewidencji zabytków o minimalnej powierzchni użytkowej 200m2, obejmującą w swoim zakresie m.in. renowację elewacji, konserwację/wymianę stolarki okiennej i/lub drzwiowej oraz branżę elektryczną o wartości minimalnej 2 000 000,00 zł brutto wraz z załączeniem dowodów, określających, że roboty te zostały wykonane należycie. Zamawiający wskazał, że z dostarczonych na wezwanie Zamawiającego (pismo nr ZP.271.7.2024.7 z 29 maja 2024 roku) podmiotowych środków dowodowych oraz ich wyjaśnień i uzupełnienia nie wynika, iż Przystępujący samodzielnie zrealizował prace o wymaganej przez Zamawiającego w rozdziale IV ust. 9 pkt 4 lit A SW Z wartości (prace te zostały wykonane w konsorcjum z różnymi Wykonawcami). Zamawiający wskazał, że pismem ZP.271.7.2024.9 z dnia 3 czerwca 2024 roku wzywał jedynie do uzupełnienia wykazu robót budowlanych o inną robotę polegającą na przebudowie lub modernizacji lub remoncie budynku wpisanego do rejestru lub ewidencji zabytków o minimalnej powierzchni użytkowej 200m2, obejmującą w swoim zakresie m.in. renowację elewacji, konserwację/wymianę stolarki okiennej i/lub drzwiowej o wartości minimalnej 2 000 000,00 zł brutto wraz z załączeniem dowodu, że została wykonana należycie. W dniu 20 czerwca 2024 r. Przystępujący złożył odpowiedź na wezwanie załączając do niej: - załącznik nr 5 – wykaz robót, w którym wskazano 3 roboty: 1.) Modernizacja budynku przy ul. Słowackiego 58/60 na potrzeby Centrum Usług Wspólnych Jednostek Oświaty” (etap I), 2.) „Modernizacja/rewitalizacja zabytkowych elewacji w Zespole Szkół nr 5 w Poznaniu, etapy I, II, III”, 3.) "Renowacja i adaptacja Fortu VII w Poznaniu dla zachowania dziedzictwa kulturowego – etap II – Blokhauz, Kaponiera czołowa i Koszary Szyjowe". Powierzchnia użytkowa ok 1538 m2, obiekt wpisany do rejestru zabytków pod numerem A 180 z dnia 19.06.1964r., oraz jako integralny element fortyfikacji pruskich wpisany pod numerem A 245 z dnia 25.05.1983r., - referencje dla zadania „Modernizacja budynku przy ul. Słowackiego 58/60 na potrzeby Centrum Usług Wspólnych”, z dnia 23 stycznia 2024 r., - referencje dla zadania inwestycyjnego „Modernizację/rewitalizację zabytkowych elewacji w Zespole Szkół nr 5 w Poznaniu, etapy I, II, III”, z dnia 06 maja 2024 r. - referencje dla zadania inwestycyjnego: „Renowacja i adaptacja Fortu VII w Poznaniu dla zachowania dziedzictwa kulturowego – etap II – Blokhauz, Kaponiera czołowa i Koszary Szyjowe”, z dnia 20 czerwca 2024 r. Dodatkowo w zakresie zadania inwestycyjnego „Modernizacja budynku przy ul. Słowackiego 58/60 na potrzeby Centrum Usług Wspólnych” (poz. nr 1 załącznik nr 5) Przystępujący oświadczył, że wykonał (jako lider konsorcjum) roboty budowlane o wartości powyżej 4 000 000 zł brutto. Zgodnie z umową konsorcjum: 20% wykonywał konsorcjant a 80% wykonał Renton L.D., co daje kwotę: 8 399 965,26 zł brutto za prace wykonane przez firmę Renton L.D.. Przystępujący przedłożył umowę konsorcjum, której §7 określa procentowy udział w zyskach i stratach w stosunku do części zamówienia realizowanej w ramach ww. zadania inwestycyjnego. W zakresie zadania inwestycyjnego „Modernizację/rewitalizację zabytkowych elewacji w Zespole Szkół nr 5 w Poznaniu, etapy I, II, III”, z dnia 06.05.2024r. Przystępujący oświadczył, że wykonał (jako lider konsorcjum) roboty budowlane o wartości powyżej 2 200 000 zł brutto. Przystępujący oświadczył, że wykonał prace na kwotę: 2 696 922,66 zł brutto. Przystępujący przedłożył wykaz faktur członka konsorcjum, jakie były wystawiane na lidera konsorcjum w zw. z realizacją ww. zadania inwestycyjnego. W dniu 2 lipca 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Oferta Odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu ofert. W dniu 5 lipca 2024 r. Odwołujący złożył do Zamawiającego pismo, w którym wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i przeprowadzenie dodatkowej weryfikacji wybranej oferty. Pismem z dnia 8 lipca 2024 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że nie widzi podstaw do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Wskazał, że weryfikacja oferty została dokonana zgodnie z obowiązującymi przepisami, a w ocenie Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu określone w SW Z zostały spełnione, co znajduje odzwierciedlenie w przedstawionych dokumentach i wyjaśnieniach. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając w dniu 8 lipca 2024 r. odwołanie. Przedmiotem rozpoznania niniejszej sprawy było ustalenie czy Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp poprzez: - zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę działającego pod firmą R.L. mimo, że oferta tego wykonawcy została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków zamówienia i jest niezgodna z warunkami zamówienia, - ewentualnie poprzez wadliwe uznanie za najkorzystniejszą oferty złożonej przez wykonawcę R.L. i wybór tej oferty, podczas gdy ta oferta nie zawiera w ramach dodatkowego kryterium pozacenowego – doświadczenie kierownika budowy, wymaganych przez Zamawiającego danych w postaci oznaczenia zamawiającego - inwestora oraz czasu trwania realizacji, których żądał w SW Z Zamawiający w treści formularza Załącznika nr 9 do SW Z, przez co została źle oceniona w tym zakresie, poprzez przyznanie Przystępującemu dodatkowych 10pkt. Odnosząc się do zarzutu głównego w pierwszej kolejności Izba wskazuje na to, że wydając orzeczenie Izba jest związana zakresem zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zarzut stanowi wskazanie czynności bądź zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których jest obowiązany na podstawie ustawy oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów prawa. Jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania powinno być zawarte już w odwołaniu, a ewentualne kolejne pisma procesowe składane przez Odwołującego powinny mieć charakter porządkujący lub dookreślający dotychczasowe okoliczności, które zostały wskazane w treści odwołania. Izba wskazuje, że w zakresie realizacji wskazanej pod pozycją nr 1 dotyczącej modernizacji budynku przy ulicy Słowackiego 58/60 Odwołujący podniósł brak wykazania wykonania prac elektrycznych dopiero w piśmie procesowym z dnia 31 lipca 2024 r. oraz podczas rozprawy. Okoliczność ta nie została zawarta w odwołaniu. Odnosząc się do okoliczności faktycznych podniesionych w odwołaniu Izba wskazuje, że Odwołujący kwestionował możliwość powoływania się przez Przystępującego na doświadczenie uzyskane w ramach konsorcjum. Izba wskazuje, że z referencji wystawionych w związku z inwestycją Słowackiego 58/60 wynika, że wykonawca RENTON był liderem konsorcjum. Jak wskazał ten wykonawca w wyjaśnieniach z dnia 14 czerwca 2024 r. całość wynagrodzenia była płatna na jego rachunek. Swój udział w realizacji zamówienia określił on na 80% co wynika z przedłożonej umowy konsorcjum. Odwołujący wskazał, że wykonawca RENTON nie potwierdził zakresu, jaki osobiście wykonał w ramach tej inwestycji. Izba zwraca uwagę, że wykonawca ten przedłożył Poświadczenie (referencje) wystawione dnia 23 stycznia 2024 r. przez Poznańskie Inwestycje Miejskie, z którego wynika, jaki zakres i rodzaj prac wykonał Przystępujący. Referencje zostały wystawione nie na rzecz konsorcjum, a na rzecz jego lidera, można w związku z tym domniemywać, że wskazane roboty zostały przez niego faktycznie wykonane. Odwołujący nie przedłożył dowodu przeciwnego, z którego wynikałoby co innego. Izba wskazuje, że Zamawiający dokonując oceny spełnienia przez wykonawcę RENTON warunku udziału w postępowaniu wziął pod uwagę 3 roboty tj.: a)„Modernizacja budynku przy ul. Słowackiego 58/60 na potrzeby Centrum Usług Wspólnych” – zgodnie z analizą dokonaną przez Zamawiającego w oparciu o przedstawione dokumenty wskazane zadanie spełnia warunek w postaci „pracy polegającej przebudowie lub modernizacji lub remoncie budynku wpisanego do rejestru zabytków o minimalnej powierzchni użytkowej 200 m2 obejmującą branżę budowlano-konserwatorską, sanitarną, elektryczną o wartości minimum 4.000.000,00 zł brutto” – powierzchnia budynku wynosiła 2.510,39 m2, zaś wartość zrealizowanych robót przez Przystępującego wyniosła 8.399.965,26 zł; b)„Renowacja elewacji budynku i ogrodzenia Zespołu Szkół Ogólnokształcących nr 1” - zgodnie z analizą dokonaną przez Zamawiającego w oparciu o przedstawione dokumenty (tj. pozwolenie nr 972/2018 Miejskiego Konserwatora Zabytków w Poznaniu) wskazane zadanie spełnia warunek w postaci jednej z dwóch prac polegających „na przebudowie lub modernizacji lub remoncie budynku wpisanego do rejestru lub ewidencji zabytków o minimalnej powierzchni użytkowej 200m2, obejmującą w swoim zakresie m.in. renowację elewacji, konserwację/wymianę stolarki okiennej i/lub drzwiowej oraz przynajmniej w jednej z tych prac branżę elektryczną o wartości minimalnej 2 000 000,00 zł brutto dla każdej z prac.” – powierzchnia zadania wynosiła 6.100,00 m2, zaś wartość wynosiła 2.268.967,58 zł brutto. c)„Renowacja i adaptacja Fortu VII w Poznaniu dla zachowania dziedzictwa kulturowego – etap II – Blokhauz, Kaponiera czołowa i Koszary Szyjowe” - zgodnie z analizą dokonaną przez Zamawiającego w oparciu o przedstawione dokumenty wskazane zadanie spełnia warunek w postaci jednej z dwóch prac polegających „na przebudowie lub modernizacji lub remoncie budynku wpisanego do rejestru lub ewidencji zabytków o minimalnej powierzchni użytkowej 200m2, obejmującą w swoim zakresie m.in. renowację elewacji, konserwację/wymianę stolarki okiennej i/lub drzwiowej oraz przynajmniej w jednej z tych prac branżę elektryczną o wartości minimalnej 2 000 000,00 zł brutto dla każdej z prac.” – powierzchnia zdania wynosiła 1.538 m2, zaś wartość wynosiła 3.397.810,60 zł. Odwołujący w odwołaniu kwestionował głównie realizację wskazaną pod pozycją numer 1 wykazu robót (lit. a) powyżej) oraz inwestycję przy ul. Różanej, która nie została uwzględniona przez Zamawiającego jako jedna z inwestycji potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący zdaniem Izby nie podołał wykazaniu, że Przystępujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, a co za tym idzie Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp. W złożonym odwołaniu Odwołujący nie zakwestionował dwóch z inwestycji wziętych przez Zamawiającego pod uwagę do oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu tj. wskazanych pod lit. b) i c) powyżej. Podobnie zdaniem Izby Odwołujący nie podołał wykazaniu naruszenia przez Zamawiającego art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że wezwanie z dnia 11 czerwca 2024 r. mimo iż zostało skierowane na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, to faktycznie powinno zostać uznane za skierowane na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego. Co więcej Izba wskazuje, że uzasadnieniem postawionego zarzutu jest wskazanie przez Odwołującego na możliwość jednokrotnego wezwania przez Zamawiającego wykonawcy w ramach uprawnienia z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie odniósł jednak tego twierdzenia do stanu faktycznego niniejszej sprawy. W wezwaniu z dnia 11 czerwca 2024 r. skierowanym na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający sformułował do wykonawcy szereg pytań. Jak wskazano w Komentarzu do ustawy Pzp pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza wezwanie do wyjaśnień może być kierowane do wykonawcy wielokrotnie, a brak reakcji wykonawcy lub niewystarczające wyjaśnienia nie skutkują odrzuceniem oferty. Wykonawca powinien mieć na uwadze jednak, że brak udzielenia wyjaśnień lub nierozwianie wątpliwości Zamawiającego może skutkować wezwaniem o naprawienie błędu w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp co miało miejsce w niniejszej sprawie, ponieważ Zamawiający w dniu 18 czerwca 2024 r. skierował do Przystępującego wezwanie skierowane w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu nr 2 tj. zarzutu ewentualnego Izba wskazuje, że Odwołujący nie wykazał, aby ocena doświadczenia kierownika budowy nie spełniała warunków opisanych w kryterium pozacenowym, nie było w związku z tym podstaw do stwierdzenia naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu. Zgodnie z rozdziałem XII SW Z wykazanie doświadczenia na stanowisku kierownika budowy w zakresie robót konstrukcyjno-budowlanych przy realizacji co najmniej dwóch/trzech/czterech zadań polegających na przebudowie lub modernizacji lub remoncie budynków wpisanych do rejestru zabytków, o łącznej wartości robót minimum 1.000.000,00 zł brutto dla każdego zadania skutkowało przyznaniem wykonawcy odpowiednio 0, 5 lub 10 pkt. Wykonawcy mieli obowiązek określenia w Formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do SW Z) doświadczenia kierownika budowy oraz szczegółowego jego opisu w załączniku nr 9 do SW Z. W przypadku, gdy opis doświadczenia będzie niejednoznaczny lub niepozwalający na jego ocenę Zamawiający wskazał, że nie będzie przyznawał punktów za taki opis, z zastrzeżeniem możliwości wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty wynikających z ustawy Pzp. Jak wynika z powołanych postanowień dokumentacji postępowania przyznanie dodatkowych punktów było uzależnione od przedmiotu i wartości zadań wskazanych w załączniku nr 9 Zamawiający nie wymagał, aby inwestycje były realizowane na rzecz konkretnych podmiotów lub aby czynności wykonywane były przez kierownika robót przez określony czas. Informacje te nie stanowiły o przyznaniu lub nie przez Zamawiającego dodatkowych punktów. W ocenie Izby wezwanie Przystępującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp oraz złożenie uzupełnionego o daty realizacji oraz nazwę zamawiającego nie sposób uznać za dokonanie zmiany treści oferty. Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 223 ust. 1 ustawy Pzp „Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Artykuł 187 ustawy Pzp stanowi natomiast, że „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców uszczegółowienia, wyjaśnienia i ulepszenia treści ofert oraz przedstawienia informacji dodatkowych, z tym że niedopuszczalne jest dokonywanie istotnych zmian w treści ofert oraz zmian wymagań zawartych w opisie potrzeb i wymagań lub SW Z.” W przedmiotowej sprawie uzupełnienie dat oraz zamawiających można zdaniem Izby uznać co najwyżej za uszczegółowienie lub ulepszenie treści oferty nie powodujące w niej istotnych zmian. Odwołujący wskazał, że brak podania zamawiającego oraz okresu realizacji inwestycji ogranicza, jeśli nie uniemożliwia Zamawiającemu samodzielną weryfikację inwestycji. Izba nie zgadza się z tym stanowiskiem. Wykonawca wskazał dokładne nazwy zadań, dzięki czemu Zamawiający bez większych trudności byłby w stanie samodzielnie ustalić podmiot, na rzecz którego zostały zrealizowane. Jak wskazał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, wezwanie wystosował wyłącznie w celach porządkowych. Uzyskane informacje nie decydowały o ostatecznym przyznaniu dodatkowych punktów, co mając na uwadze powyższe wymaganie SWZ jest zasadne. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:…………................. ........ …

…Sygn. akt: KIO 682/19 KIO 683/19 WYROK z dnia 6 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Aleksandra Patyk Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 12 kwietnia 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IDS - BUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz MOSTY ŁÓDŹ S.A. z siedzibą w Łodzi (sygn. akt: KIO 682/19), B. w dniu 12 kwietnia 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, AKME Z. W. Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Elektromontaż Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie (sygn. akt: KIO 683/19), w postępowaniu prowadzonym przez Dolnośląski Park Innowacji i Nauki S.A. z siedzibą we Wrocławiu, przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. z siedzibą w Karpaczu zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 682/19 i KIO 683/19 po stronie Zamawiającego, B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, AKME Z. W. Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Elektromontaż Rzeszów S.A. z siedzą w Rzeszowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 682/19 po stronie Zamawiającego, C. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IDS - BUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz MOSTY ŁÓDŹ S.A. z siedzibą w Łodzi zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 683/19 po stronie Odwołującego, orzeka: 1. A. Uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - IDS - BUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz MOSTY ŁÓDŹ S.A. z siedzibą w Łodzi i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. z siedzibą w Karpaczu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione. B. Uwzględnia odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, AKME Z. W. Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Elektromontaż Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. z siedzibą w Karpaczu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Pozostałe zarzuty odwołania uznaje za nieuzasadnione. 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - Dolnośląski Park Innowacji i Nauki S.A. z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołujących wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IDS - BUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz MOSTY ŁÓDŹ S.A. z siedzibą w Łodzi (sygn. akt: KIO 682/19) oraz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, AKME Z. W. Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Elektromontaż Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie (sygn. akt: KIO 683/19) tytułem wpisu od odwołań, 2.2. zasądza od Zamawiającego - Dolnośląskiego Parku Innowacji i Nauki S.A. z siedzibą we Wrocławiu kwotę 47 200 zł 00 gr (słownie: czterdzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy), w tym: A. kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz Odwołujących - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IDS - BUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz MOSTY ŁÓDŹ S.A. z siedzibą w Łodzi (sygn. akt: KIO 682/19) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, B. kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz Odwołujących - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, AKME Z. W. Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Elektromontaż Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie (sygn. akt: KIO 683/19) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 682/19 KIO 683/19 Uzasadnienie Zamawiający - Dolnośląski Park Innowacji i Nauki S.A. z siedzibą we Wrocławiu [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na budowę Ośrodka Narciarstwa Biegowego i Biathlonu w Szklarskiej Porębie - Jakuszycach (znak postępowania: ZP/PN/04/2018). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 grudnia 2018 r. pod numerem 2018/S 239-545193. Sprawa o sygn. akt: KIO 682/19 W dniu 12 kwietnia 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz MOSTY ŁÓDŹ S.A. z siedzibą w Łodzi [dalej „Odwołujący 1” lub „Konsorcjum IDS-BUD”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. z siedzibą w Karpaczu [dalej „Konsorcjum TORPOL”] w wyniku błędnej oceny spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu; 2. art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum TORPOL z postępowania z uwagi na fakt, iż wykonawca Konsorcjum TORPOL w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, określony w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. a) Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a w przypadku niepotwierdzenia się powyższego zarzutu: 3. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Konsorcjum TORPOL do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie przez Konsorcjum TORPOL warunku udziału w postępowaniu, wskazanego w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. a) SIWZ; 4. art. 26 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, AKME Z. W. Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Elektromontaż Rzeszów 5. A. z siedzibą w Rzeszowie [dalej „Konsorcjum PORR”] do złożenia wyjaśnień w zakresie załączonego do oferty oświadczenia Porr Bau GmbH o udostępnieniu zasobów oraz treści oferty Konsorcjum PORR, w celu potwierdzenia spełniania przez Konsorcjum PORR warunku udziału w postępowaniu, wskazanego w IX pkt 1.2.1 lit. b) SIWZ oraz 5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, w wyniku czego Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum TORPOL. Wobec ww. zarzutów Odwołujący 1 wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum TORPOL; 2. wykluczenia Konsorcjum TORPOL z postępowania; 3. wezwania Konsorcjum TORPOL do uzupełnień w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. a) SIWZ; 4. wezwania Konsorcjum PORR do wyjaśnień w zakresie załączonego do oferty oświadczenia Porr Bau GmbH o udostępnieniu zasobów oraz treści oferty Konsorcjum PORR. Odnosząc się do oferty wykonawcy Konsorcjum TORPOL Odwołujący 1 wskazali, że Konsorcjum TORPOL nie wykazało potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w IX pkt 1.2.1 lit. a) SIWZ. W celu potwierdzenia spełnienia powyższego warunku udziału w postępowaniu Konsorcjum TORPOL wykazało się m.in. następującym doświadczeniem własnym: a) doświadczenie Torpol S.A. - „Budowa dworca” w ramach modernizacji linii kolejowej Warszawa Łódź, etap II, Lot B2 - odcinek Łódź Widzew - Łódź Fabryczna ze stacją Łódź Fabryczna oraz budową części podziemnej dworca Łódź Fabryczna przeznaczonej dla odprawy i przyjęć pociągów oraz obsługi podróżnych. Przebudowa układu drogowego i infrastruktury wokół multimodalnego dworca Łódź Fabryczna budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego nad i pod ul. Węglową, b) doświadczenie Pre-Fabrykat Sp. z o.o. - Budowa krytej pływalni z zespołem zewnętrznych basenów sportowo - rekreacyjnych, zagospodarowaniem terenu, infrastrukturą techniczną oraz niezbędnymi obiektami i urządzeniami, przyłączeniami oraz instalacjami zewnętrznymi przy ul. Wejherowskiej 34 we Wrocławiu. Odwołujący 1 wskazali, iż inwestycja określona w lit. a) powyżej realizowana była przez Konsorcjum, w którego skład wchodzili: Torpol Sp. z o.o., ASTALDI s.p.A., „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR” Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. Odwołujący 1 uzasadniali, iż z pozyskanych informacji, Torpol Sp. z o.o. w ramach wskazanej wyżej inwestycji realizowała wyłącznie roboty torowe. Takie samodzielne roboty nie mieszczą się w definicji obiektu użyteczności publicznej. Z kolei Torpol S.A. nie może obecnie powoływać się na doświadczenie zdobyte przez innych członków konsorcjum realizujących inwestycję dotyczącą budowy dworca w Łodzi. Powyższe wynika jednoznacznie z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. (sygn. C-387/14), w ramach którego TSUE w uzasadnieniu wskazał, iż „gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. (...) wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców. Wynika z tego, że wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brali udziału.” Dlatego też Konsorcjum TORPOL winno zostać wezwane do zastąpienia wskazanej inwestycji inną, zrealizowaną we własnym zakresie. Odnosząc się do inwestycji wskazanej w lit. b) powyżej Odwołujący 1 podnieśli, iż w ramach jej wykonania zrealizowane były trzy odrębne budynki, jednakże żaden z nich (oraz łącznie) nie spełnia wymogów określonych w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. a) SIWZ, gdyż nie jest obiektem użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej min. 10 000 m2. Przedmiotowe budynki posiadają następujące parametry: 1. Budynek Krytej Pływalni: Powierzchnia całkowita: 8 842,83 m2 Powierzchnia użytkowa: 6 055,28 m2 2. Budynek Pawilonu Szatniowo - Sanitarnego: Powierzchnia całkowita: 396,79 m2 Powierzchnia użytkowa: 243,31 m2 3. Budynek Stacji Uzdatniania Wody Basenów Zewnętrznych Powierzchnia całkowita: 1 121,93 m2 Powierzchnia użytkowa: 937,42 m2 Przy czym Budynek Stacji Uzdatniania Wody Basenów Zewnętrznych nie może być traktowany jako budynek użyteczności publicznej. Odwołujący 1 podkreślali, iż wykonawca Konsorcjum TORPOL dopuścił się co najmniej rażącego niedbalstwa i wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Z warunku udziału w postępowaniu, określonego przez Zamawiającego w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. a) SIWZ wynika w sposób jednoznaczny, że wykonawcy mogli wykazywać się doświadczeniem w wykonaniu obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej min. 10 000 m2. Nawet jeżeli uznać, że poprzez obiekt budowlany można rozumieć zespół budynków, co jest w ocenie Odwołującego niedopuszczalne, i że Budynek Stacji Uzdatniania Wody Basenów Zewnętrznych może być traktowany jako obiekt użyteczności publicznej, to łączna powierzchnia użytkowa tych trzech budynków jest mniejsza niż 10.000 m2 (wynosi dokładnie 7.236,01 m2). Mając na uwadze fakt, iż Konsorcjum TORPOL posłużyło się doświadczeniem własnym, tj. jednego z członków konsorcjum, należy uznać, iż miało pełną wiedzę w zakresie tego, jaka była powierzchnia całkowita a jaka powierzchnia użytkowa każdego z budynków. W związku z powyższym, wykonawca Konsorcjum TORPOL winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16), ewentualnie pkt 17) ustawy Pzp. W zakresie oferty wykonawcy Konsorcjum PORR Odwołujący 1 podnieśli, że Konsorcjum PORR nie wykazało potwierdzenia spełnienia warunku, o którym mowa w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. b) SIWZ. Odwołujący 1 wskazali, iż w celu potwierdzenia powyższego warunku udziału w postępowaniu, Konsorcjum PORR wykazało następującą inwestycję: Przebudowa, rozbudowa i budowa nowego obiektu w Dolomitenbad Lienz, zrealizowaną przez Porr Bau GmbH. Do oferty Konsorcjum PORR zostało załączone oświadczenie Porr Bau GmbH o udostępnieniu zasobów. Wynika z niego, iż Porr Bau GmbH w ramach przedmiotowego zmówienia o udzielenie zamówienia publicznego, zrealizuje roboty budowlane w zakresie budowy basenu na podstawie umowy podwykonawczej. Jednakże w punkcie 13 formularza oferty Konsorcjum PORR nie sposób odnaleźć informacji, że Konsorcjum PORR zamierza zlecić Porr Bau GmbH jakiekolwiek roboty, w szczególności roboty polegające na budowie basenu. W przywołanym punkcie formularza oferty, Konsorcjum PORR określiło co prawda kilka części zamówienia, których wykonanie zamierza zlecić podwykonawcom, jednakże przy każdej z nich wykonawca ten oświadczył, że „Podwykonawca będzie wyłoniony po wewnętrznym przetargu GW, po podpisaniu kontraktu z Inwestorem”. W związku z powyższym oferta Konsorcjum PORR zawiera wewnętrznie sprzeczne informacje: z jednej strony załączone zostało do niej zobowiązanie, które - co należy podkreślić - jest jednostronnym oświadczeniem podmiotu udostępniającego zasoby, a z której wynika, iż Porr Bau GmbH wykona część zamówienia polegającą na budowie basenu; z drugiej strony sam wykonawca Konsorcjum PORR składa oświadczenie, z którego nie wynika, iż roboty te zamierza zlecić do wykonania Porr Bau GmbH. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający winien wezwać Konsorcjum PORR do złożenia wyjaśnień w celu ustalenia, czy wykonawca ten spełnia warunek udziału w postępowaniu, określony w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. b) SIWZ, ponieważ bez realizacji przez Porr Bau GmbH robót wskazanych przez niego w zobowiązaniu, nie ma możliwości skorzystania przez Konsorcjum PORR z udostępnionych mu zasobów. Sprawa o sygn. akt: KIO 683/19 W dniu 12 kwietnia 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, AKME Z. W. Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz Elektromontaż Rzeszów S.A. z siedzibą w Rzeszowie [dalej „Odwołujący 2” lub „Konsorcjum PORR”] wnieśli odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 wzw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że Konsorcjum Torpol wykazało spełnienie warunków udziału w postępowaniu określonych w sekcji III.1.3) ust. 1 pkt 3) ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale IX pkt. 1.2.1 a) SIWZ oraz ewentualnie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, podczas gdy doświadczenie wykazywane przez Konsorcjum Torpol nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu; 2. art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Torpol z postępowania pomimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania, lub co najmniej rażącego niedbalstwa, wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych w sekcji II 1.1.3) ust. 1 pkt 3) ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale IX pkt 1.2.1 a) SIWZ, podczas gdy wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, 3. art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum Torpol z postępowania pomimo że wykonawca ten w wyniku w wyniku lekkomyślności, lub co najmniej niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych w sekcji III.1.3) ust. 1 pkt 3) ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale IX pkt. 1.2.1 a) SIWZ, podczas gdy wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, 4. w konsekwencji naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Torpol jako najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania, a w konsekwencji jego oferta winna zostać odrzucona; Z daleko posuniętej ostrożności tj. na wypadek przyjęcia przez Izbę, że Konsorcjum Torpol wykazało spełnienie warunków udziału w postępowaniu i brak zaistnienia przesłanek wykluczenia (z czym Odwołujący się nie zgadza) Odwołujący zarzucił naruszenie: 5. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny ofert w kryterium Metodyka Wykonawcy - wybrane elementy zarządzania procesem budowlanym (M) w sposób sprzeczny z postanowieniami rozdziału XXI SIWZ (Opis kryteriów i sposób oceny ofert) oraz wybór oferty najkorzystniejszej na podstawie oceny ofert dokonanej w sposób sprzeczny z postanowieniami SIWZ tj. w sytuacji gdy ocena ofert nie została przeprowadzona indywidualnie przez członków komisji przetargowej, w oparciu o opracowania sporządzone przez poszczególnych wykonawców (Metodyki) oraz nosi znamiona oceny dokonanej kolektywnie, podczas gdy członkowie komisji winni samodzielnie i indywidualnie oceniać złożone przez wykonawców opracowania - Metodyki zgodnie z procedurą opisaną w rozdziale XXI SIWZ (Opis kryteriów i sposób oceny ofert); 6. art. 92 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia pełnego (szczegółowego i wyczerpującego) uzasadnienia dokonanej oceny ofert złożonych w postępowaniu, w kryterium pozacenowym „Metodyka Wykonawcy - wybrane elementy zarządzania procesem budowlanym (M)” oraz zaniechanie przekazania takiego uzasadnienia w zakresie dotyczącym wszystkich ofert złożonych w postępowaniu wraz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej; 7. art. 8 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezzasadne uwzględnienie zastrzeżenia dokumentu Metodyka Konsorcjum Torpol jako stanowiącego tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, podczas gdy nie zostało wykazane, że dokument ten posiada cechy wymagane do tego, aby go objąć tajemnicą przedsiębiorstwa, a przez to dokument ten winien być jawny i udostępniony Odwołującemu. W związku z powyżej wskazanymi zarzutami Odwołujący 2 wnieśli o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania i jego uwzględnienie w całości; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie; 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie wykluczenia Konsorcjum Torpol z postępowania oraz odrzucenia jego oferty, ewentualnie wezwanie Konsorcjum Torpol do złożenia wyjaśnień lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, określonych w sekcji III.1.3) ust. 1 pkt 3) ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale IX pkt. 1.2.1 a) SIWZ; ewentualnie 4. nakazanie Zamawiającemu dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny złożonych ofert, w szczególności w kryterium 3 „Metodyka” indywidualnie przez każdego z członków komisji przetargowej, zgodnie z zasadami określonymi w SIWZ; przekazania wykonawcom biorącym udział w postępowaniu wyczerpującego uzasadnienia oceny ofert, również w zakresie pozacenowego kryterium oceny Metodyka wraz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odtajnienie Metodyki Konsorcjum Torpol; 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego, według norm przepisanych i zgodnie z fakturą przedstawioną przez Odwołującego na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący 2 przedstawili stan faktyczny niniejszej sprawy. W zakresie zarzutu dotyczącego niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum TORPOL Odwołujący podnieśli, iż Konsorcjum TORPOL wskazało realizację 4 inwestycji: (a) Dworzec Łódź Fabryczna; (b) Basen Wrocław; (c) Domaniewska Office Hub; (d) Zespół basenów w Lublinie. Zgodnie z najlepszą wiedzą Odwołujących oraz dokumentami przedłożonymi przez Konsorcjum Torpol, inwestycje wskazane lit. a) i b) powyżej nie spełniają warunku udziału w postępowaniu opisanego w sekcji III. 1.3) ust. 1 pkt 3) ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale IX pkt. 1.2.1 a) SIWZ. Odwołujący 2 wskazali, iż zgodnie z Wykazem Robót Budowlanych przedstawionym przez Konsorcjum Torpol inwestycja polegająca na „Budowie krytej pływalni z zespołem zewnętrznych basenów sportowo-rekreacyjnych, zagospodarowaniem terenu, infrastrukturą techniczną oraz niezbędnymi obiektami i urządzeniami, przyłączeniami oraz instalacjami zewnętrznymi przy ul. Wejherowskiej 34 we Wrocławiu” posiada powierzchnię użytkową: 10 361,55 m2 (pozycja nr 2 wykazu robót). Zgodnie zaś z informacją dostępną na stronie internetowej członka konsorcjum, spółki PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. () basen we Wrocławiu przy ul. Wejherowskiej posiada powierzchnię użytkową 6 859,64 m2. Tym samym, inwestycja ta nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w opisie warunku w zakresie minimalnej powierzchni użytkowej obiektu: minimum 10 000 m2. Odnośnie inwestycji wskazanej w pkt. 1 Wykazu Robót Budowlanych Konsorcjum Torpol tj. „Budowa dworca w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja linii kolejowej Warszawa Łódź, etap II, Lot B2 - odcinek Łódź Widzew Łódź Fabryczna ze stacją Łódź Fabryczna oraz budowa części podziemnej dworca Łódź Fabryczna przeznaczonej dla odprawy i przyjęć pociągów oraz obsługi podróżnych. Przebudowa układu drogowego i infrastruktury wokół multimodalnego dworca Łódź Fabryczna - budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego nad i pod ul. Węglową” Odwołujący 2 wskazali, iż inwestycja również nie pozwala na wykazanie przez konsorcjum Torpol spełniania warunków udziału w postępowaniu. Po pierwsze, jako dokument rzekomo potwierdzający należyte wykonanie inwestycji „Łódź Fabryczna” Konsorcjum Torpol przedstawiło Świadectwo Przejęcia z dnia 28 grudnia 2016 r., w którym wskazano liczne wady i usterki przeznaczone do usunięcia. W związku wątpliwościami Zamawiającego dotyczącymi ww. dokumentu na wezwanie z dnia 21 marca 2019 r. Konsorcjum Torpol przedstawiło dodatkowo protokoły, które miały rzekomo potwierdzać usunięcie wad i usterek stwierdzonych w Świadectwie Przejęcia oraz potwierdzać należyte wykonanie inwestycji. W ocenie Odwołującego ani Świadectwo Przejęcia, ani żaden z protokołów dotyczących usunięcia wad i usterek nie potwierdzają, że roboty budowlane zostały wykonane prawidłowo i zgodnie ze sztuką budowlaną. Przeciwnie, z dokumentów tych wynika jednoznacznie, że usuwanie usterek jest procesem ciągłym i niezakończonym. W świetle powyższego nie sposób przyjąć, iż odbiór robót i potwierdzenie ich prawidłowego wykonania dokonywane jest już z dniem wydania świadectwa przejęcia, skoro nie wszystkie obowiązki wykonawcy w zakresie wykonania robót były z tym dniem wykonane. Wydanie świadectwa przejęcia ma zatem jedynie charakter potwierdzenia objęcia faktycznego władztwa nad robotami, jednakże bez dokonania ich skwitowania, akceptacji czy przyjęcia w prawnym znaczeniu. Dopiero wydanie Świadectwa Wykonania potwierdzi odebranie robót przez zamawiającego z jednoczesnym potwierdzeniem ich należytego wykonania. W ocenie Odwołujących oznacza to, że zamówienie nie zostało wykonane należycie, a nawet, że Świadectwo przejęcia nie stanowi potwierdzenia należytego wykonania umowy ze względu na brak informacji o prawidłowym ukończeniu robót oraz wskazaniu wielu wad i usterek przedmiotu zamówienia. Dlatego też, wskazane przez Konsorcjum Torpol doświadczenie dotyczące inwestycji Dworzec Łódź Fabryczna nie pozwala na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W dalszej kolejności, w kontekście omawianego zarzutu, Odwołujący zauważyli, iż wskazywane przez Konsorcjum Torpol doświadczenie w realizacji inwestycji Dworzec Łódź Fabryczna było wykonywane w ramach konsorcjum. Konsorcjum to składało się z 4 członków: Torpol S.A. (Poznań), Astaldi S.p.A. (Rzym), Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR (Zawiercie), Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów (Mińsk Mazowiecki). Z uwagi na przedmiot inwestycji Dworzec Łódź Fabryczna, który obejmował szeroki zakres robót w różnych asortymentach, oraz okoliczność, iż Konsorcjum posługuje się doświadczeniem zdobytym w ramach konsorcjum wykonawców, Zamawiający winien zweryfikować czy doświadczenie faktycznie nabyte przez Konsorcjum Torpol w związku z realizacją inwestycji Dworzec Łódź Fabryczna odpowiada wymaganiom oraz pozwala na stwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Innymi słowy Zamawiający winien zweryfikować jaki zakres prac w ramach konsorcjum realizowała spółka Torpol S.A. oraz czy zakres tych prac pozwala na uznanie, ze spółka nabyła doświadczenie w realizacji robót dotyczących obiektu użyteczności publicznej o określonej kubaturze i wartości. Odwołujący na potwierdzenie powyższego stanowiska przywołali wyrok TSUE ws. Esaprojekt. Uzasadniali, iż wykonawca wykonujący zamówienie publiczne w konsorcjum z innymi wykonawcami nabywa doświadczenie tylko w takim zakresie w jakim faktycznie uczestniczy w realizacji danego typu robót. Innymi słowy, wykonawca taki nie nabywa doświadczenia całej grupy wykonawców w odniesieniu do całości świadczenia. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego chodzi bowiem nie o teoretyczną potencjalną możliwość prawidłowego wykonania zamówienia, ale o wybór wykonawcy dającego największą gwarancję należytego wykonania zamówienia. Z informacji i dokumentów przedłożonych przez Konsorcjum Torpol nie wynika, jaki był wkład w realizację kwestionowanej inwestycji przez Torpol S.A. Konsorcjum Torpol wskazało wyłącznie, że Torpol był odpowiedzialny za 40% realizacji inwestycji. Doświadczenie wykonawcy nabyte w ramach konsorcjum należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, jego faktycznego wkładu w realizację zadania. Odwołujący argumentowali, iż Torpol jest podmiotem, który specjalizuje się w kompleksowej realizacji obiektów komunikacyjnych takich jak szlaki czy torowiska tramwajowe i nie posiada doświadczenia w realizacji robót kubaturowych (dotyczących budowy lub przebudowy obiektów kubaturowych). Zatem, nie mógł on być odpowiedzialny za realizację robót budowlanych polegających na budowie obiektu użyteczności publicznej, a mógł odpowiadać wyłącznie za realizację robót dotyczących wykonania czy przebudowy układów torowych w ramach inwestycji Dworzec Łódź Fabryczna. Powyższe oznacza, że Konsorcjum Torpol nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ponieważ z 4 wykazanych przez Konsorcjum Torpol doświadczeń (na 3 wymagane w treści warunku udziału w postępowaniu) co najmniej 2 nie pozwalają uznać, iż Konsorcjum Torpol legitymuje się wymaganych doświadczeniem: (1) inwestycja Dworzec Łódź Fabryczna - dokumenty przedstawione przez Konsorcjum Torpol nie potwierdzają aby roboty budowlane w ramach inwestycji Dworzec Łódź Fabryczna zostały wykonane należycie, a sam zakres prac (roboty torowe) wykonywanych przez Konsorcjum Torpol w ramach konsorcjum nie pozwala uznać, że wykonawca ten nabył stosowne doświadczenie wymagane do wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu, (2) Baseny Wrocław - z uwagi na powierzchnię użytkową tego obiektu (6 859,64 m2) inwestycja nie spełnia wymagań minimalnych opisanych w treści warunku powierzchnia użytkowa minimum 10 000 m2. W konsekwencji Konsorcjum Torpol powinno zostać wykluczone na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp lub ewentualnie Zamawiający winien wezwać tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień lub wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Następnie w zakresie zarzutu dotyczącego wprowadzenia Zamawiającego w błąd Odwołujący 2 podnieśli, iż w zakresie zadania wskazanego w pkt. 2 Wykazu Robót Budowlanych (Basen we Wrocławiu) Konsorcjum Torpol jako wartość powierzchni użytkowej wskazało wartość: 10 361,55 m2 (a więc wartość minimalnie przekraczającą próg określony w warunku udziału jako 10 000 m2). Z informacji dostępnych na stronie internetowej członka Konsorcjum Torpol - spółki PRE-FABRYKAT sp. z o.o. wynika jednoznacznie, że powierzchnia użytkowa obiektu jest dużo niższa i wynosi 6 859,64 m2. Tym samym, inwestycja ta nie spełnia wymagań Zamawiającego określonych w opisie warunku w zakresie minimalnej powierzchni użytkowej obiektu: minimum 10 000 m2. Odwołujący 2 wskazali, że Konsorcjum Torpol było lub co najmniej mogło być w pełni świadome, iż dane dotyczące powierzchni użytkowej obiektu wskazane w Wykazie Robót Budowlanych Konsorcjum Torpol nie odpowiadają prawdzie. Nie sposób bowiem uznać, żeby podmiot wykonujący daną robotę budowlaną nie wiedział dokładnie, jakimi cechami charakteryzowała się ta robota, szczególnie, że dokładne dane na temat parametrów tej inwestycji są zamieszczone na stronie internetowej członka Konsorcjum Torpol. Odnosząc się do inwestycji wskazanej w poz. 1. Wykazu Robót Budowlanych (Dworzec Łódź Fabryczna) Odwołujący podnieśli, że historia przedkładanych dokumentów przez Konsorcjum Torpol miała na celu takie przedstawienie sytuacji, w której Zamawiający musiałby uznać, że Konsorcjum Torpol spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z niego, a przedkładane przez tego wykonawcę dokumenty tylko to potwierdzają. Odwołujący przywołali fragmenty wyjaśnień Konsorcjum Torpol zawarte w piśmie z 25 marca 2019 r. Dalej wykonawca wskazał, że jak podkreśla się w orzecznictwie KIO, „dla zaistnienia przesłanki określonej w art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p. wystarczające jest samo przedstawienie informacji «wprowadzających w błąd» zamawiającego, które to informacje mogą, nawet wyłącznie potencjalnie, mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego” (wyrok KIO z dnia 4 grudnia 2018 r., sygn. akt: KIO 2345/18). Wskazać przy tym należy, że „zamierzone działanie ma miejsce wtedy, kiedy wykonawca wie, że nie spełnia jednego z warunków udziału w postępowaniu, a pomimo tego składa wprowadzające w błąd oświadczenie, że ten warunek spełnia” (wyrok KIO z dnia 22 maja 2018 r., sygn. akt: KIO 899/18). Jednocześnie, „przez przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego (jak i przez wprowadzenie w błąd zamawiającego przy przedstawieniu informacji) należy rozumieć w szczególności przekazanie przez wykonawcę informacji, w wyniku których zamawiający pozostaje w błędnym przekonaniu co do rzeczywistego stanu rzeczy. Błędne postrzeganie przez zamawiającego określonych okoliczności musi zatem bezpośrednio wynikać z zachowania wykonawcy” (wyrok KIO z dnia 4 października 2017 r., sygn. akt: KIO 1978/17). Odwołujący wskazali, iż dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp muszą zostać kumulatywnie spełnione wymienione w nim przesłanki, tj. przedstawienie przez wykonawcę nieprawdziwej informacji, która wprowadziła zamawiającego w błąd i w jej wyniku zamawiający uznał, iż wykonawca nie podlega wykluczeniu, przy czym przedstawienie przez wykonawcę nieprawdziwej informacji było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Wszystkie ww. elementy skutkujące wykluczeniem z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp zaistniały w tym postępowaniu. Konsorcjum Torpol świadomie nie przedstawiał informacji o tym, że jeden z jego członków nie zrealizował prawidłowo jednej ze wskazywanych inwestycji budując jednocześnie obraz, że przedkładane przez niego dokumenty potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Dodatkowo, Zamawiający pozostał w błędnym przekonaniu co do braku podstaw do wykluczenia z postępowania Konsorcjum Torpol, gdyż uznał on, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Decyzja taka Zamawiającego wynika wprost z działania i zachowania Konsorcjum Torpol. Nie sposób zatem nie zauważyć, że cała przesłanka wykluczenia wynikająca z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp została wypełniona, a Konsorcjum Torpol winno zostać wykluczone z postępowania. Odwołujący przywołał następnie fragment wyroku KIO z dnia 14 czerwca 2017 r., sygn. akt: KIO 1085/17. Odwołujący podnieśli również, że gdyby Konsorcjum Torpol nie podlegało wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, to winno podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Odwołujący przywołali na potwierdzenie ww. stanowiska tezy wynikające z wyroków KIO z dnia 18 września 2018 r., sygn. akt: KIO 1747/18 oraz z dnia 31 lipca 2018 r., sygn. akt: KIO 1401/18. Podsumowując wskazali, że jeżeli z zestawienia informacji przedstawionych przez Konsorcjum Torpol z oczekiwaniami Zamawiającego wynika, że działający z należytą starannością wykonawca powinien mieć świadomość, że przedstawione informacje tym oczekiwaniom nie odpowiadają, a mimo to potwierdził okoliczność przeciwną, to bez wątpienia stanowi to podstawę przypisania wykonawcy lekkomyślności lub niedbalstwa. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego nieprawidłowego sposobu przyznawania punktów w kryterium metodyka Odwołujący 2 wskazali, iż w dniu 9 kwietnia 2019 r., na wniosek Odwołujących, Zamawiający przekazał protokoły dotyczące przebiegu oceny ofert w postępowaniu, w tym protokoły z oceny ofert w kryterium 3 „Metodyka”. Z treści dokumentów wynika jednoznacznie, iż ocena w kryterium 3 została dokonana niezgodnie z regułami wynikającymi z postanowień SIWZ oraz nie miała charakteru oceny indywidualnej. Odwołujący 2 przywołali brzmienie wybranych postanowień rozdziału XXI SIWZ pkt 5.3. i wskazali, że z ich treści wynika, że każdy z członków komisji przetargowej winien dokonać indywidualnej i samodzielnej oceny złożonych opracowań. Analiza protokołów z oceny w Kryterium 3 pozwala jednak stwierdzić, iż ocena ofert nie została dokonana zgodnie z postanowieniami SIWZ, a w szczególności nie miała charakteru oceny indywidualnej, polegającej na analizie przez poszczególnych członków komisji przetargowej poszczególnych Metodyk przygotowanych przez wykonawców. Jak wynika z kart oceny w Kryterium Metodyka w zasadniczej części członkowie komisji przetargowej nie dokonali indywidualnej oceny Metodyk przedłożonych przez wykonawców, ale opierali oni swoją ocenę na raportach biegłych. W tym miejscu należy przypomnieć, że biegły nie jest członkiem komisji przetargowej. Może on służyć swoją pomocą przy rozwiązywaniu problematycznych kwestii. Nie może jednak zastępować w działaniu członków komisji przetargowej czy samego Zamawiającego. A taka sytuacja w niniejszym postępowaniu miała miejsce - każdy z członków komisji przetargowej przyjął ocenę dokonaną przez biegłego jako swoją i wszyscy członkowie komisji przetargowej przyznali punkty zgodnie z raportem (opracowaniem) sporządzonym przez biegłego. Oznacza to, że to nie członkowie komisji przetargowej indywidualnie oceniali złożone przez poszczególnych wykonawców metodyki, ale opierali się na raporcie, który jak można przypuszczać, stanowił opracowanie, sporządzone przez osoby niebędące członkami komisji przetargowej. Powyższe potwierdza treść kart oceny w Kryterium Metodyka (protokoły z ocen indywidualnych wszystkich członków komisji przetargowej), w których powtarzają się następujące sformułowania: a) Dla oceny segmentów S1,S2, S3 - W oparciu i zgodnie z „Raportem z czynności - ocena ofert Wykonawców” (Segment S1, S2, S3) opracowanym przez N. P. i K. D. z dnia 19.02.2019 roku, b) Dla oceny segmentu S4 - W oparciu i zgodnie z „Raportem z czynności - ocena ofert Wykonawców” (Segment S4) opracowanym przez K. S. rewizja 2.0 z dnia 14.02.2019 roku, c) Dla oceny segmentu S5 - W oparciu i zgodnie z „Raportem z czynności - ocena ofert Wykonawców” (Segment S5) opracowanym przez A. Z. rewizja 1.0 z dnia 14.02.2019 roku, d) Dla oceny segmentu S6 - W oparciu i zgodnie z „Raportem z czynności - ocena ofert Wykonawców” (Segment S6) opracowanym przez K. W. rewizja .20 z dnia 18.02.2019 roku. Zgodnie z protokołem postępowania, p. K. S., p. A. Z. oraz p. K. W. nie są członkami komisji przetargowej, a pełnią funkcję biegłych. Pan N. P. i p. K. D. występują zaś zarówno w roli członków komisji przetargowej jak i biegłych. Z treści SIWZ w żaden sposób nie wynika, iż ocena w kryterium 3 Metodyka będzie prowadzona w oparciu o raporty/opracowania biegłych, które mają niejako charakter wtórny do Metodyk opracowanych przez poszczególnych Wykonawców. W konsekwencji zatem ocena ofert w postępowaniu nie została dokonana, jak wynika z postanowień pkt. 5.3 rozdziału XXI SIWZ, indywidualnie przez każdego z członków komisji przetargowej w oparciu o Metodyki wykonawców, ale sprowadzała się do oceny raportów biegłych, co należy uznać za naruszenie postanowień SIWZ określających sposób prowadzenia oceny ofert. .O braku zindywidualizowanego procesu oceny ofert w kryterium 3 Metodyka świadczy również schemat punktowania, który wyłania się z protokołów oceny. Mianowicie 2 członków komisji przetargowej dokonuje takiej samej oceny (przyznają tyle samo punktów we wszystkich elementach, p. R. W. i p. A. Ł.), a pozostałych 4 członków komisji przetargowej również dokonuje takiej samej oceny (przyznają tyle samo punktów we wszystkich elementach, p. W. S., p. N. P., p. A. W., p. K. D.). Powyższe oznacza, że oferty wykonawców nie były oceniane zgodnie z treścią rozdziału XXI SIWZ, który stanowi, że: każdy członek komisji przetargowej dokona oceny kolejno każdego z podsegmentów ocenianej Metodyki (...) w zależności od jego indywidualnej oceny spełnienia wymagań SIWZ i zgodnie ze sposobem podanym w powyższych tabelach. Tym samym Odwołujący 2 stwierdzili, że Zamawiający dokonał czynności badania ofert w Kryterium Metodyka niezgodnie z instrukcją i zasadami wyznaczonymi przez SIWZ, rozdział XXI pkt. 5.3. Przechodząc do zarzutu dotyczącego zaniechania uzasadnienia oceny ofert w kryterium nr 3 Metodyka Odwołujący 2 podnieśli, że z udostępnionych Odwołującym dokumentów dotyczących przebiegu oceny ofert wynika nie tylko, że ocena ofert w Kryterium Metodyka została sporządzona w sposób sprzeczny z SIWZ, ale również nie została w sposób należyty uzasadniona. Zamawiający w żaden sposób nie sprecyzował powodów przyjęcia określonej w formularzach oceny punktacji, pomimo że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający jest zobowiązany podać nie tylko punktację przyznaną w każdym kryterium oceny ofert oraz łączną punktację, ale również jej uzasadnienie faktyczne i prawne. Uzasadniali, iż Zamawiający, dopiero na wniosek Odwołującego, w dniu 9 kwietnia 2019 r. przekazał Odwołującemu formularze oceny ofert. Niemniej jednak, uzasadnienie to nie ma charakteru szczegółowego i wyczerpującego, w szczególności w zakresie oceny w Kryterium Metodyka, uzasadnienie nie pozwala na zidentyfikowanie motywów przyznania lub nieprzyznania punktów w ww. podkryterium, zarówno ofercie Odwołującego jak i ofertom pozostałych wykonawców. Co istotne, sporządzenie uzasadnienia obejmującego zarówno motywy przyznania, jak i nieprzyznania punktacji przez Zamawiającego jest konieczne w celu odtworzenia „procesu myślowego” poszczególnych członków komisji przetargowej oraz motywów, którymi kierowali się przyznając punkty. Dysponowanie precyzyjnym i szczegółowym uzasadnieniem, szczególnie w sytuacji gdy oceniana część oferty, tak jak w niniejszym postępowaniu, została zastrzeżona jako stanowiąca tajemnicę przedsiębiorstwa, jest konieczna do zweryfikowania czynności nie tylko przez samego wykonawcę, ale również przez Krajową Izbę Odwoławcza. Na potwierdzenie prezentowanego stanowiska Odwołujący 2 przywołali wyrok KIO z 5 kwietnia 2017 roku, sygn. akt KIO 517/17. Niedopełnienie ww. obowiązku przez Zamawiającego stanowi naruszenie nie tylko zasady uczciwej konkurencji, ale przede wszystkim zasady przejrzystości wprowadzonej do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jak również zasady jawności postępowania wyrażonej w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Na potwierdzenie powyższego stanowiska Odwołujący 2 przywołali fragment wyroku KIO z dnia 25 września 2017 r., KIO 1928/17. Ponadto Odwołujący 2 wskazali, iż w orzecznictwie KIO szeroko prezentowany jest pogląd, zgodnie z którym „Wymóg uzasadnienia faktycznego i prawnego nie może sprowadzać się do podania przyznanej punktacji w danym kryterium, gdyż pozbawia to wykonawców możliwości kontroli czynności zamawiającego.” (por. Wyrok KIO z dnia 24 października 2017 r. KIO 2162/17). Odwołujący 2 przywołali również tezy wynikające z wyroku KIO z dnia 11 sierpnia 2017 r. KIO 1577/17. Odwołujący 2 argumentowali, iż uzasadnienie sporządzone w sposób lakoniczny lub ogólnikowy pozbawia wykonawcę możliwości oceny poprawności prowadzonych działań i ewentualnego ich rzeczowego zakwestionowania przez wniesienie odwołania, uchybiając tym samym regułom, rządzącym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego. Obowiązki informacyjne wynikają zatem naczelnych zasad prowadzenia postępowania, tj. przede wszystkim zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania i zasady przejrzystości wskazanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jak również orzecznictwa TSUE. Zasada równego traktowania oraz obowiązek przejrzystości oznaczają między innymi, że wykonawcy powinni być traktowani jednakowo zarówno na etapie przygotowywania przez nich ofert, jak i na etapie oceny tych ofert przez zamawiającego (orzeczenie TSUE z 24 maja 2016 r., w sprawie C - 396/14, pkt 37). W zakresie zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia metodyki Konsorcjum TORPOL Odwołujący 2 wskazali, iż zgodnie z art. 8 ust. 1 i 2 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych w ustawie. Natomiast podstawowym wyjątkiem od tej zasady jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący 2 uzasadniali, iż jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, jest wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy PZP w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, który w odpowiednim momencie postępowania winien, bez wezwania, udowodnić zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp ochrony, co z kolei aktualizuje po stronie Zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Oświadczenie o zasadności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogą być ogólnikowe i nie mogą być zastosowane w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w stosunku do każdego dokumentu. Z ochrony, jaką daje możliwość zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa można korzystać wyłącznie po spełnieniu i po wykazaniu wszystkich wymaganych przesłanek. Zamawiający zobowiązany jest zatem w każdym przypadku korzystania przez wykonawców biorących udział w postępowaniu z przywileju zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa do szczegółowej weryfikacji informacji zawartych w dokumentach zastrzeganych tajemnicą przedsiębiorstwa oraz oceny, czy wszystkie informacje w nim zawarte mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a w konsekwencji do odtajnienia informacji, które takiego waloru nie posiadają. W przeciwnym razie, możliwość objęcia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, staje się instrumentem prowadzącym do nadużyć w celu „tajnego” pozyskania zamówienia w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które co do zasady jest jawne. Odwołujący 2 wskazali, że oświadczenie o objęciu tajemnicą przedsiębiorstwa Metodyki jest ogólne i mogłoby posłużyć w zasadzie w odniesieniu do każdego dokumentu i każdego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym, przedstawione uzasadnienie nie wykazuje istnienia przesłanek zastrzeżenia. Zatem, brak wykazania przedmiotowej okoliczności winien skutkować odtajnieniem przez Zamawiającego zastrzeżonych informacji. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołania z dnia 26 kwietnia 2019 r. wniósł o oddalenie obu odwołań. W zakresie zarzutu dotyczącego niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum TORPOL podnoszonego przez obu Odwołujących Zamawiający wskazał, że w zakresie inwestycji dotyczącej budowy dworca Łódź Fabryczna sednem podniesionych zarzutów była kwestia, czy Torpol faktycznie uzyskał doświadczenie w zakresie budowy obiektu użyteczności publicznej w ramach tej inwestycji. Zamawiający wskazał, iż zgodnie ze świadectwem odbioru ww. inwestycję realizowało konsorcjum: Torpol, Astaldi, Intercor, PBDIM. Z przedłożonych dokumentów nie wynika jednak żadna istotna niespójność czy wątpliwość w zakresie tego, czy Torpol faktycznie i konkretnie zaangażowany był w budowę dworca w ramach tejże inwestycji. Dalej Zamawiający przedstawił stanowiska wynikające z wyroków Krajowej Izby Odwoławczej wskazujące, iż „z samego faktu, że zamówienie było realizowane przez grupę podmiotów działających wspólnie nie wynika, że uczestnik tego konsorcjum nie nabył doświadczenia w realizacji tego zamówienia publicznego, ergo nie może tym doświadczeniem legitymować się w kolejnych postępowaniach o zamówienie publiczne, działając w innym składzie konsorcjum” (wyrok z dnia 27 sierpnia 2018 r. sygn. akt: KIO 1607/18). Ponadto Zamawiający zacytował fragmenty wyroku KIO z dnia 16 lutego 2018 r. sygn. akt: KIO 177/18, wyroku KIO z dnia 30 marca 2018 r. sygn. akt: KIO 477/18. Zamawiający podniósł, że ani IDS-BUD ani PORR nie wskazali żadnych dowodów przemawiających za twierdzeniem, że Torpol nie brał faktycznego udziału w realizacji dworca. W szczególności gołosłowne jest twierdzenie IDS-BUD, który wskazał, że „Z informacji pozyskanej przez Odwołującego, Torpol sp. z o.o. w ramach wskazanej wyżej Inwestycji realizował wyłącznie roboty torowe”, nie przedstawiając równocześnie żadnych dowodów na potwierdzenie tych okoliczności. Zgodnie z generalną zasadą z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp - Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Odwołujący ograniczyli się natomiast w tym zakresie jedynie do przytoczenia wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. (sygn. C-387/14) bez wskazania jednak rzeczowych argumentów czy dowodów potwierdzających, że Zamawiający jakkolwiek naruszył przepisy ustawy Pzp nie wzywając wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rzeczywistego udziału Torpol w realizację inwestycji budowy dworca. Odwołujący zmierzają zatem do przerzucenia takiego obowiązku dowodowego na Zamawiającego. Takie odwrócenie ciężaru dowodu zmierza do tego, że wykonawcy mogliby zawsze w ramach postępowań odwoławczych przed KIO formułować jakiekolwiek zarzuty (np. co do prawdziwości podawanych przez pozostałych wykonawców informacji), licząc na to, że Zamawiający nie będzie w stanie przedstawić dowodów przeczących tym zarzutom. Tymczasem to odwołujący powinien wskazać dowody na potwierdzenie argumentów, z których wywodzi skutki prawne (w postaci konieczności unieważnienia czynności zamawiającego podjętych w postępowaniu). Ponadto Zamawiający, zwrócił uwagę, że Torpol faktycznie był zaangażowany w budowę ww. dworca: 1) z doniesień medialnych jak również pośrednio z przedłożonych przez wykonawcę dokumentów, wynika, że to Torpol miał status lidera konsorcjum w ramach ww. inwestycji. W praktyce to lider konsorcjum jest podmiotem, na którym ciążą obowiązki związane z realizacją kluczowych elementów zamówienia, do jakich zakwalifikować należy budowę dworca w ramach ww. inwestycji, 2) kluczowy personel wskazany przez Torpol w ramach wykazu osób tj. Pan M. Z. (Dyrektor Projektu) oraz Pan A. H. (Kierownik Budowy) posiadają doświadczenie zdobyte przy budowie budynku użyteczności publicznej tj. dworca kolejowego Łódź Fabryczna (zgodnie z informacjami wskazanymi w wykazie osób). Obiema osobami Torpol dysponuje bezpośrednio. Można zatem zakładać, że skoro są to osoby „na etacie” u Torpol (są zatrudnione bezpośrednio przez Torpol) i że pełniły one kluczowe funkcje przy budowie ww. dworca, tzn. że istotnie Torpol zaangażowany był bezpośrednio w ww. roboty budowlane. Należy mieć przy tym na uwadze, że to właśnie kadra osobowa jest najważniejszym „nośnikiem” wiedzy i doświadczenia danej firmy. Zamawiający wskazał również, iż nie można zgodzić się z twierdzeniem PORR, jakoby Torpol nie wykazał, że roboty budowlane zostały wykonane należycie i prawidłowo ukończone. Celem potwierdzenia tych okoliczności wykonawca przedłożył: świadectwo przejęcia z dnia 28.12.2016 r. oraz na dodatkowe wezwanie Zamawiającego następujące protokoły: a) Protokół nr USP/01/2017 potwierdzający usunięcie usterek wskazanych w Załączniku nr 1 do Świadectwa Przejęcia z dnia 28.12.2016 r. spisany w dniu 16.01.2017 w Łodzi, b) Protokół nr USP/02/2017 potwierdzający usunięcie usterek wskazanych w Załączniku nr 1 do Świadectwa Przejęcia z dnia 28.12.2016 r. spisany w dniu 25.01.2017 w Łodzi, c) Protokół nr USP103/2017 potwierdzający usunięcie usterek wskazanych w Załączniku nr 1 do Świadectwa Przejęcia z dnia 28.12.2016 r. spisany w dniu 08.02.2017 w Łodzi, d) Protokół potwierdzający usunięcie usterek wskazanych w Załączniku nr 1 do Świadectwa Przejęcia z dnia 28.12.2016 r. spisany w dniu 31.03.2017 w Łodzi, e) Protokół nr USP/05/2017 potwierdzający usunięcie usterek wskazanych w Załączniku nr 1 do Świadectwa Przejęcia z dnia 28.12.2016 r. spisany w dniu 28.02.2017 w Łodzi oraz f) Protokół nr USP/06/2017 potwierdzający usunięcie usterek wskazanych w Załączniku nr 1 do Świadectwa Przejęcia z dnia 28.12.2016 r. spisany w dniu 15.03.2017 w Łodzi. Z przedłożonych dokumentów wynika, że wszystkie najistotniejsze usterki przedmiotu zamówienia zostały przez wykonawcę usunięte. Nie wiadomo na czym opiera swoje twierdzenie PORR w zakresie tego, że „z dokumentów tych wynika jednoznacznie, że usuwanie usterek jest procesem ciągłym i niezakończonym”. Przeczy temu analiza treści ww. protokołów, w ramach których zamawiający sukcesywnie potwierdzał usunięcie poszczególnych usterek wskazanych w pierwotnym świadectwie przejęcia. Nie sposób również oczekiwać od wykonawcy, że przedłoży jednolity dokument, który potwierdzałby usunięcie wszystkich usterek - zależy to od umowy wiążącej danego wykonawcy z inwestorem prac, która w szczególności nie musi przewidywać, że po zakończeniu usuwania wszystkich wad zostanie wydane jeszcze jedno świadectwo potwierdzające należyte zakończenie całości robót. Należy mieć w tym kontekście na uwadze, że wykonawcy nie mają też wpływu na treść i formę dokumentów „referencyjnych” wystawianych przez inwestorów. Stąd przy ocenie tych dokumentów, zamawiający powinni wykazywać się pewną elastycznością i nie narzucać na wykonawców nadmiarowych wymogów związanych z dokumentami służącymi potwierdzeniu prawidłowej realizacji robót budowlanych. Zamawiający nadto wskazał, że skoro dla ww. inwestycji zostało wydane „Świadectwo przejęcia” to znaczy, że była ona realizowana na podstawie Ogólnych Warunków FIDIC. Zgodnie z interpretacją subklauzuli 10.1. Księgi Czerwonej oraz Księgi Żółtej FIDIC Świadectwo Przejęcia wydaje się, jeżeli istnieje możliwość użytkowania robót, a występują jedynie drobne zaległości i usterki, czyli brak jest wad istotnych. Zatem, fakt wydania Świadectwa przejęcia świadczy o tym, że usterki miały charakter drobnych, nielimitujących użytkowania budynku dworca. Dopuszczalność przedłożenia przez wykonawców Świadectw Przejęć jako dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie robót została potwierdzona wyrokami Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. wyrok z dnia 27.07.2011 r. sygn. akt: KIO 1507/11 oraz wyrok KIO z dnia 24.05.2016 r. sygn. akt: KIO 782/16. Przy czym zgodnie ze stanowiskiem KIO w przypadku przedstawienia Świadectwa przejęcia, nie ma obowiązku przedkładania dowodów usunięcia usterek. Jednocześnie Zamawiający przywołał fragment wyroku KIO z dnia 4 listopada 2013 r. sygn. akt: KIO 2447/13. W zakresie zarzutu dotyczącego wprowadzenia Zamawiającego w błąd Zamawiający podał, że zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu wykonawca powinien był zrealizować co najmniej trzy inwestycje polegające na budowie obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej minimum 10.000 m2. Zamawiający celowo nie posłużył się w treści warunku słowem „budynek”, lecz odwołał się do znacznie bardziej pojemnego semantycznie sformułowania „obiekt”. Zawężanie treści warunku do budynku mogłoby bowiem prowadzić do wniosku, że warunek jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, który obejmuje realizację budynku o powierzchni użytkowej poniżej 10 000 m2. Ponadto zgodnie z opisem do projektu budowlanego: „Projektowany Ośrodek Narciarstwa Biegowego i Biathlonu to obiekt wielofunkcyjny, umożliwiający organizację zawodów sportowych najwyższej klasy w zakresie narciarstwa biegowego i biathlonu, stanowiący bazę treningową dla ww. dyscyplin jak i pozostałych sportów zimowych i letnich oraz obsługujący całoroczne aktywności sportowe i turystyczne w obszarze Polany Jakuszyckiej, z uwzględnieniem obsługi ruchu kolejowego” - co również potwierdza zasadność stosowania pojęcia „obiekt” a nie budynek. Zdaniem Zamawiającego nieuprawnione jest zatem interpretowanie pojęcia „obiektu” przez pryzmat definicji budynku z art. 3 pkt 2 ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 z późn. zm.), który to jest jedynie szczególną kategorią obiektu budowlanego (trwale związanego z gruntem, wydzielonego z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiadającego fundamenty i dach). W rzeczywistości na gruncie prawa budowlanego pojęcie obiektu budowlanego jest znacznie szersze ponieważ należy przez to rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych (art. 2 pkt 1 Prawa budowlanego). Obiekt budowlany obejmuje zatem również budowle, a także obiekty małej architektury tj. niewielkie obiekty takie jak chociażby obiekty użytkowe służące rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku, jak: piaskownice, huśtawki, drabinki, śmietniki. Również na gruncie Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65 z późn. zm.), obiekt budowlany to szeroka kategoria pojęciowa, która oznacza wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samodzielnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną (artykuł 2 pkt 7). Z postanowień SIWZ nie wynika jakakolwiek odmienna definicja „obiektu” w stosunku do zaproponowanych powyżej. W tym kontekście wskazać należy, że w treści wykazu robót Torpol oświadczył, że w ramach inwestycji zrealizował obiekt użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej 10 361,55 m2 w skład, którego wchodził zespół basenów sportowych i rekreacyjnych o łącznej powierzchni niecek basenowych 2 474,61 m2. Torpol nie podał w treści wykazu metrażu budynku krytej pływalni. Nie wskazał on również jakoby taką powierzchnię miały łącznie wszystkie posadowione budynki (w tym budynek pawilonu szatniowo-sanitarnego). Oświadczył natomiast, że powierzchnię powyżej 10 361 ,55 m2 miał obiekt, w skład którego wchodził cały zespół (kompleks) basenowy, który powstał w ramach realizacji przedmiotowej inwestycji. Tego typu działanie ze strony Torpol równocześnie zgodne jest z intencją zamawiającego, który w treści warunku nie ograniczał się do pojęcia „budynku”. W skład tego zespołu (obiektu) wchodzą zatem chodniki, drogi, place zabaw, plaża, bieżnia, boiska czy też baseny zewnętrzne. Nie występuje zatem żadna sprzeczność pomiędzy treścią wykazu, a informacjami podanymi na stronie spółki Pre-Fabrykat sp. z o.o. czy też treścią przedłożonych referencji. Rozbieżność ta wynika z całkowicie odmiennych założeń, jakie legły u podstaw przekazywanych informacji .Wskazać w tym względzie również należy, że Zamawiający nie zdefiniował też co należy rozumieć przez „powierzchnię użytkową”, a zatem również ten termin należy rozumieć w jego szerokim, powszechnym rozumieniu. Reasumując Zamawiający wskazał, z samego faktu, że budynek krytej pływalni przy ul. Wejherowskiej we Wrocławiu nie miał powierzchni użytkowej przekraczającej minimum 10 000 m 2 (lub też, że wszystkie posadowione budynki nie miały takiego metrażu) nie oznacza, że wykonawca podał w wykazie nieprawdziwe informacje, ponieważ wykonawca niczego w tym zakresie w wykazie nie oświadczył. Torpol oświadczył natomiast, że taką powierzchnię użytkową posiada obiekt użyteczności publicznej, na który składa się zespół basenów sportowych i rekreacyjnych. Zarzut dot. podania nieprawdziwych informacji przez Torpol zasadza się zatem na błędnym założeniu (w istocie - pewnej manipulacji ze strony odwołujących), że Torpol wprowadził Zamawiającego w błąd co do metrażu budynku krytej pływalni podczas, gdy: 1. nic takiego z wykazu Torpol nie wynika (Torpol nie podał w wykazie powierzchni użytkowej tego budynku), 2. nie taka była również treść warunku udziału w postępowaniu, w którym posłużono się szerszą od „budynku” kategorią „obiektu”. Aby mówić o nieprawdziwości informacji zawartych w wykazie (wprowadzeniu Zamawiającego w błąd), Torpol musiałby zatem oświadczyć coś, co byłoby obiektywnie niezgodne ze stanem faktycznym np. oświadczenie, że obiekt rozumiany jako budynek krytej pływalni posiada powierzchnię, jakiej w istocie ten budynek nie posiada. Żadne tego typu oświadczenie w wykazie się nie znalazło - Torpol w sposób transparentny ujawnił co rozumie przez obiekt użyteczności publicznej (zespół basenów). Odnosząc się do zarzutu dotyczącego udostępnienia zasobów wykonawcy Konsorcjum PORR (zarzut nr 4 odwołania Konsorcjum IDS - BUD) Zamawiający wskazał, że zgodnie z oświadczeniem o udostępnieniu zasobów z dnia 11.01.2019 r. przez podmiot PORR Bau GmbH, podmiot udostępniający zasoby będzie łączył z wykonawcą stosunek prawny w postaci umowy podwykonawczej. Ponadto na pytanie: „czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą?”, udzielono twierdzącej odpowiedzi. W ofercie PORR oświadczył, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, którzy „będą wyłonieni w wewnętrznym przetargu GW, po podpisaniu kontraktu z Inwestorem”. Zamawiający stwierdził, że informacje te są niesprzeczne z treścią oświadczenia o udostępnieniu zasobów. Taka treść oferty wcale nie oznacza, że podwykonawcą nie będzie również podmiot udostępniający zasoby PORR Bau GmbH. Argumentował, iż zgodnie z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp - Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. W orzecznictwie wskazuje się, że nawet brak tej informacji nie stanowi przesłanki odrzucenia oferty (np. wyrok z 12 czerwca 2018 r., KIO 1073/18). Świadczy to o tym, że treść oświadczenia wykonawcy w tym zakresie ma stosunkowo niewielką doniosłość prawną - jest to jedynie oświadczenie o charakterze informacyjnym. W związku z tym, z treści tego oświadczenia nie można też wnioskować, czy dany podmiot rzeczywiście będzie zatrudniony lub nie będzie zatrudniony jako podwykonawca przy realizacji części zamówienia. Z tego punktu widzenia treść oświadczenia o udostępnieniu zasobów (tj. zobowiązania podmiotu trzeciego) ma dalece większe znaczenie, ponieważ to ona pozwala w rzeczywistości ustalić, czy wykonawca rzeczywiście będzie mógł polegać na zasobach podmiotu trzeciego. Reasumując Zamawiający wskazał, że całokształt informacji zawartych w ofercie PORR pozwala przyjąć, że PORR Bau GmbH będzie pełnił funkcję podwykonawcy PORR. Stąd nie było potrzeby wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Przechodząc do zarzutu dotyczącego nieprawidłowego przyznania punktów w kryterium metodyka (zarzut 5 odwołania Konsorcjum PORR) Zamawiający wskazał, że sposób oceny sporządzonych przez wykonawców Metodyk wybranych elementów zarządzania procesem budowlanym zgodny był z opisem sposobu oceny ofert zawartym w rozdziale XXI SIWZ. Wskazał, że z treści SIWZ wynikało, iż ww. metodyka będzie oceniana metodą ekspercką, tj. z udziałem powołanych przez Zamawiającego ekspertów. Zamawiający uzasadniał, iż jakkolwiek ostateczna ocena dokonywana jest przez poszczególnych członków komisji przetargowej dla każdego z podsegmentów metodyki, to jednak nie oznacza to, że członkowie komisji nie mogą korzystać w tym zakresie z pomocy biegłych. PORR błędnie interpretuje zapisy SIWZ, twierdząc że wynika z nich, że „każdy z członków komisji przetargowej winien dokonać (...) samodzielnej oceny złożonych opracowań”. Otóż z żadnego postanowienia Rozdziału XXI SIWZ, w tym również z postanowień cytowanych przez wykonawcę, taki wniosek nie wynika - wręcz przeciwnie, Zamawiający wprost przewidział w procesie oceny ofert udział ekspertów. W rzeczywistości postulat podnoszony przez PORR (samodzielnej oceny metodyki przez poszczególnych członków konsorcjum) byłby niemożliwy do zrealizowania z tego względu, że na metodykę składają się różne segmenty, dotyczące całkowicie odrębnych branż związanych z procesem budowlanym (organizacja i zarządzanie zespołem wykonawcy, dokumentacją budowy oraz harmonogram robót, terenu budowy, zarządzania jakością, bezpieczeństwo i higiena pracy, ochrona środowiska, modele BIM). W rzeczywistości nie dałoby się ustalić takiego składu Komisji przetargowej, w ramach której każdy jej członek mógłby samodzielnie dokonać oceny metodyki w ramach wszystkich ww. branż. W praktyce, na rynku nie występują specjaliści w zakresie wszystkich tych dziedzin łącznie. W związku z tym siłą rzeczy, członkowie Komisji przetargowej muszą korzystać z pomocy biegłych w tym zakresie, zgodnie z art. 21 ust 4 ustawy Pzp. Równocześnie jednak ich oceny, jakkolwiek mogą być ze sobą zbieżne i zbieżne z opiniami ekspertów, to jednak zostały dokonane indywidualnie tzn. każdy z członków komisji dokonał oceny metodyki realizacji zamówienia w postępowaniu (sporządził stosowny dokument) i wziął za nią odpowiedzialność. Zgodność przyznawanych ocen nie świadczy o tym, że ocena nie była dokonywana przez poszczególnych członków komisji. Ich ocena nie musi być bowiem inna niż opinia powołanych przez Zamawiającego ekspertów z zakresu ww. dziedzin. W rzeczywistości PORR wysnuwa trudny do zaakceptowania pogląd, że tylko odmienność ocen przyznanych przez poszczególnych członków komisji mogłaby świadczyć o tym, że oceny dokonano zgodnie z SIWZ. Przyjęcie postulatu proponowanego przez PORR jakoby członkowie komisji powinni samodzielnie (tj. tylko zgodnie z własną wiedzą) dokonywać oceny metodyki, skutkowałoby tym, że ocena nie byłaby dokonana metodą ekspercką - w praktyce, o wszystkich tych sferach musieliby się wypowiadać ludzie, którzy nie mają wystarczającej wiedzy w danym zakresie i którzy nie mogliby skorzystać z pomocy specjalistów. Tego typu ocena pozbawiona byłaby sensu, ponieważ nie zmierzałaby do wyboru oferty najkorzystniejszej (przedstawiającej najbardziej optymalny sposób realizacji przedmiotu zamówienia). Zamawiający wskazał również, że zgodność z prawem ww. kryterium oceny ofert tj. „ocena Metodyki wybranych elementów zarządzania procesem budowlanym” była przedmiotem postępowania wyjaśniającego wszczętego w kwietniu 2018 r. przez Urząd Zamówień Publicznych, w związku z wcześniejszym przetargiem na budowę ośrodka narciarstwa biegowego i biathlonu w Szklarskiej Porębie - Jakuszycach (który nie doprowadził do zawarcia umowy z wykonawcą). W ramach ww. postępowania wyjaśniającego Urząd Zamówień Publicznych, mając świadomość jak przebiega proces oceny ofert w ramach ww. kryterium (co zostało szczegółowo omówione w piśmie Zamawiającego z dnia 09.05.2018 r.), nie stwierdził podstaw do wszczęcia kontroli w zakresie zarzutów podniesionych we wniosku inicjującym postępowanie wyjaśniające, a zatem UZP stwierdził, że nie występuje w przedmiotowej sprawie podejrzenie naruszenia przepisów ustawy Pzp. Tymczasem odwołanie PORR zmierza de facto do wyłączenia stosowania tego typu kryterium w ramach oceny ofert (w związku z całkowicie nierealistycznymi postulatami w zakresie tego, jak powinna wyglądać ocena metodyki). Ponadto tego typu uwagi wykonawca powinien był formułować na etapie wyjaśnień SIWZ lub też w terminie zaskarżenia specyfikacji, ponieważ zmierzają one do zmiany sposobu oceny metodyki w stosunku do postanowień SIWZ, który wprost przewidywał metodę ekspercką jej oceny, jak również udział ekspertów (biegłych) w tym procesie. W końcu odnosząc się łącznie do zarzutu dotyczącego zaniechania uzasadnienia oceny ofert w kryterium nr 3 Metodyka oraz zarzutu dotyczącego utajnienia metodyki Konsorcjum TORPOL (zarzut 6 i 7 odwołania Konsorcjum PORR) Zamawiający wskazał, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy, tego typu motywy (przyznania, jak i nieprzyznania punktów przez Zamawiającego) musiałyby siłą rzeczy wiązać się ze szczegółowym omówieniem przedstawionych przez wykonawców metodyk zarządzania procesem budowlanym. Zamawiający argumentował, iż brak jest obiektywnej możliwości wyjaśnienia motywów przyznania punktów w ramach poszczególnych podsegmentów metodyk, bez odwołania się do treści tychże metodyk. Równocześnie jednak wszystkie metodyki złożone przez wykonawców w postępowaniu (także metodyka opracowana przez PORR) zostały przez wykonawców zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa (wraz ze szczegółowym wykazaniem, że informacje znajdujące się w tych metodykach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji). A zatem ujawienie szczegółowej oceny metodyk musiałoby się wiązać z ujawnieniem informacji zastrzeżonych przez wykonawców jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tymczasem w ocenie Zamawiającego, wykonawca Torpol skutecznie zastrzegł w ramach postępowania, że przedstawiona przez niego metodyka zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa oraz, że w związku z tym nie powinna ona podlegać jakiemukolwiek ujawnieniu w toku postępowania (zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp). W szczególności wykonawca nie później niż w terminie składania ofert wykazał, że metodyka zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Torpol wskazał, ze informacje te mają charakter techniczny, technologiczny oraz organizacyjny. W ich treści zawarta jest specjalistyczna wiedza o sposobie realizacji inwestycji, w tym o planach działań technicznych i technologicznych wykonawcy, oraz autorski harmonogram. Co istotne, informacje zawarte w metodyce odnoszą się do zasad funkcjonowania wewnętrznej struktury konsorcjum, organizacji pracy, opisują szczegółowo indywidualne sposoby i metody działania oraz personel techniczny dedykowany do wykonania kontraktu i swoiste podejście wykonawcy do prowadzenia robót, uwzględniają ryzyka i zagrożenia oraz indywidualne sposoby przeciwdziałania i minimalizacji ich wpływu na realizację kontraktu. Oczywistym jest zatem, że sporządzona przez wykonawcę metodyka zwiera jego know-how (chronioną wiedzę techniczną i organizacyjną wykorzystywaną w ramach danej organizacji). Nie ulega wątpliwości, że tego typu informacje posiadają dla wykonawcy wartość gospodarczą oraz, że nie są to informacje, które kiedykolwiek zostały udostępnione do wiadomości publicznej (czy też, że są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji lub też że takie informacje są łatwo dostępne dla takich osób). Wykonawca w sposób szczegółowy opisał również działania jakie podjął w celu zachowania poufności tych informacji tj.: 1) Klauzule poufności w umowach z pracownikach; 2) Klauzula poufności w umowie konsorcjum; 3) Zabezpieczenia techniczne (w tym: pomieszczenia zamykane na klucz, chronione komputery); 4) Zobowiązywanie kontrahentów do zachowania poufności; 5) Wewnętrzny regulamin współpracy przy wypełnianiu obowiązków informacyjnych w grupie Torpol. Zamawiający wskazał, że w jego ocenie, ww. standardy odzwierciedlają odpowiedni poziom należytej staranności wykonawcy w ochronie przedmiotowych informacji. Tymczasem treść zarzutu sformułowanego przez PORR w kontekście zasady jawności postępowania jest nad wyraz ogólna. W szczególności wykonawca nie wskazał co konkretnie budzi jego wątpliwości w kontekście skuteczności zastrzeżenia ww. informacji przez Torpol. Wskazał, iż należy mieć na uwadze, że PORR również zastrzegł swoją metodykę jako zawierającą tajemnicę przedsiębiorstwa, a jego wyjaśnienia w tym względzie nie są bardziej szczegółowe niż wyjaśnienia Torpol. W ocenie Zamawiającego, przyjęcie że Torpol nieskutecznie wykazał, że jego metodyka stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, prowadzi w zasadzie do wniosku, że również metodyka PORR powinna podlegać ujawnieniu (jako że obaj wykonawcy dochowali takiej samej staranności w zakresie wykazania tajności tych informacji). Skoro zatem Torpol skutecznie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa w postaci swojej metodyki, Zamawiający zobligowany był (pod rygorem odpowiedzialności z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) do pojęcia takich działań, które mają na celu zachowanie poufności przedstawionych informacji. Stąd Zamawiający nie mógł przedstawić szczegółowych informacji o ocenie tej metodyki, ponieważ musiałby w tym celu ujawnić, co w tej metodyce zostało przez wykonawcę podane. Ponadto wskazał, że należy mieć także na uwadze, że art. 91 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp stanowi o obowiązku podania wykonawcom punktacji przyznanej ofertom . W tym zakresie Zamawiający wywiązał się z ciążącego na nim obowiązku. Natomiast samo uzasadnienie tejże punktacji musiało honorować fakt, że informacje zawarte w metodykach wykonawców stanowią ich tajemnicę przedsiębiorstwa (ich szczególnie wrażliwe know-how, które nie powinno być ujawniane innym podmiotom, a zwłaszcza podmiotom konkurencyjnym). Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań. Izba oceniła, że Odwołujący 1 i 2 wykazali interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 12 kwietnia 2019 r. powiadomił wykonawców o odwołaniu wniesionym przez Odwołującego 1, natomiast w dniu 13 kwietnia 2019 r. o odwołaniu wniesionym przez Odwołującego 2. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. oraz PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. zgłaszających przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 682/19 oraz KIO 683/19 w dniu 15 kwietnia 2019 r. po stronie Zamawiającego. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym także wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR S.A., AKME Z. W. Sp. z o.o. oraz Elektromontaż Rzeszów S.A. zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 682/19 w dniu 15 kwietnia 2019 r. po stronie Zamawiającego. Ponadto Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia IDS - BUD S.A. z siedzibą w Warszawie oraz MOSTY ŁÓDŹ S.A. z siedzibą w Łodzi zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 683/19 w dniu 16 kwietnia 2019 r. po stronie Odwołującego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację istotnych warunków zamówienia, ofertę wykonawcy Konsorcjum TORPOL, wezwania Zamawiającego skierowane do wykonawcy Konsorcjum TORPOL oraz wyjaśnienia i dokumenty złożone przez Konsorcjum TORPOL. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestników postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 29 kwietnia 2019 r. Nadto Izba dopuściła dowody z dokumentów złożonych przez obu Odwołujących oraz Konsorcjum TORPOL w toku rozprawy. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z rozdziałem IX pkt 1.2. SIWZ o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy posiadali odpowiednią zdolność techniczną i zawodową. W szczególności wykonawcy musieli spełniać następujące warunki: 1.2.1. W okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie: a) zrealizowali co najmniej trzy inwestycje polegające na budowie obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej minimum 10.000 m2 każdy i wartości minimum 50 min zł netto każda; b) zrealizowali co najmniej jeden obiekt użyteczności publicznej, w skład którego wchodził basen rekreacyjny lub sportowy o łącznej powierzchni niecek basenowych minimum150 m2. Nadto Zamawiający wskazał, iż powyższe warunki Zamawiający uzna za spełnione przez wykonawcę w przypadku potwierdzenia doświadczenia przy realizacji minimum trzech obiektów, w ramach których realizowane były w/w czynności. Zgodnie z rozdziałem XXI pkt 3 SIWZ oferty podlegały ocenie w oparciu o następujące kryteria: cena - 60%, doświadczenie kluczowego personelu - 10% oraz metodyka wykonawcy - wybrane elementy zarządzania procesem budowlanym - 30%. Wykonawca Konsorcjum TORPOL w celu wykazania się warunkiem udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. a) i b) SIWZ wykazał się realizacją czterech inwestycji, w tym zadaniem: a) Budowa dworca w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja linii kolejowej Warszawa Łódź, etap II, Lot B2 - odcinek Łódź Widzew Łódź Fabryczna ze stacją Łódź Fabryczna oraz budowa części podziemnej dworca Łódź Fabryczna przeznaczonej dla odprawy i przyjęć pociągów oraz obsługi podróżnych. Przebudowa układu drogowego i infrastruktury wokół multimodalnego dworca Łódź Fabryczna - budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego nad i pod ul. Węglową. Jako zakres wykonywanych robót ww. wykonawca podał: „Budowa obiektu użyteczności publicznej, tj. budynku Dworca Łódź Fabryczna”. Obiekt użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej 46 885,42 m2, b) Budowa krytej pływalni z zespołem zewnętrznych basenów sportowo - rekreacyjnych, zagospodarowaniem terenu, infrastrukturą techniczną oraz niezbędnymi obiektami i urządzeniami, przyłączeniami oraz instalacjami zewnętrznymi przy ul. Wejherowskiej 34 we Wrocławiu. Jako zakres wykonywanych robót ww. wykonawca podał: „Budowa obiektu użyteczności publicznej tj. budynku krytej pływalni z zespołem zewnętrznych basenów sportowo - rekreacyjnych przy ul. Wejherowskiej 34 we Wrocławiu.” Obiekt użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej 10 361,55 m2 w skład, którego wchodził zespół basenów sportowych i rekreacyjnych o łącznej powierzchni niecek basenowych 2 474,61 m2. Nadto w celu wykazania, iż ww. inwestycje zostały wykonane prawidłowo Konsorcjum TORPOL w ramach zadania, o którym mowa w lit. a) złożyło Świadectwo Przejęcia z dnia 28 grudnia 2016 r., a ramach zadania wskazanego w lit. b) złożyło referencje spółki Wrocławskie Inwestycje Sp. z o.o. z dnia 6 lutego 2017 r. Pismem z dnia 21 marca 2019 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum TORPOL w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. W ww. piśmie Zamawiający wskazał, że dla pozycji 1 wykazu robót wykonawca przedstawił świadectwo przejęcia, w którym zapisano wady i usterki w robotach i dokumentacji powykonawczej z wyznaczeniem terminu ich usunięcia. Zamawiający nie uzyskał tym samym informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Dowodem potwierdzającym powyższą okoliczność winien być - niezależnie od ww. świadectwa przejęcia - dokument potwierdzający usunięcie również wad i usterek wskazanych w świadectwie. Pismem z dnia 25 marca 2019 r. Konsorcjum TORPOL, w odpowiedzi na ww. wezwanie Zamawiającego, przedłożyło protokoły usunięcia wad i usterek wskazanych w Świadectwie przejęcia. Ww. wykonawca wskazał, iż przedmiotowe protokoły wraz z przedłożonym Świadectwem przejęcia jednoznacznie przesądzają o wykonaniu przedmiotu umowy zgodnie z przyjętym zobowiązaniem umownym (roboty wykonano w sposób prawidłowy zgodnie z przepisami prawa budowlanego). Niemniej wykonawca zaznaczył, iż przedłożone Zamawiającemu Świadectwo przejęcia robót należy uznać za wystarczający dowód potwierdzający należyte i prawidłowe wykonanie robót budowlanych w nim wskazanych. Przedmiotowy dokument stanowi potwierdzenie należytego wykonania robót budowlanych realizowanych w oparciu o warunki kontraktowe Międzynarodowej Federacji Inżynierów Konsultantów (w skrócie FIDIC). Świadectwo przejęcia wystawiane jest przez Inżyniera Kontraktu zgodnie z klauzulą 10.1 Warunków Kontraktowych FIDIC. W myśl przedmiotowej klauzuli Świadectwo przejęcia wystawiane jest wykonawcy, gdy roboty zostały ukończone zgodnie z kontraktem, poza drobniejszymi zaległymi pracami, czy wadami, których dokończenie, czy usunięcie nie będzie miało znaczącego wpływu na użytkowanie robót zgodnie z ich przeznaczeniem. Zatem wobec powyższego należy uznać, iż Świadectwo przejęcia stanowi dowód potwierdzający należyte wykonanie robót budowlanych nawet wtedy, gdy wskazane w nim są prace zaległe czy wady, które w istotny sposób nie przeszkadzają w korzystaniu z nich. Wykonawca Konsorcjum PORR w punkcie 13 formularza oferty wskazał, iż zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: 1) roboty dachowe, 2) roboty elewacyjne, 3) roboty konstrukcyjne, 4) stolarka i ślusarka, elementy kowalskie ślusarskie, 5) roboty wykończeniowe i wyposażenie, 6) roboty instalacji sanitarnych i mechanicznych. Wykonawca nie podał nazw podwykonawców i wskazał, że podwykonawca będzie wyłoniony w wewnętrznym przetargu GW, po podpisaniu kontraktu z Inwestorem. Jednocześnie wykonawca Konsorcjum PORR załączył zobowiązanie Porr Bau GmbH z siedzibą w Wiedniu, z którego wynika, że ww. podmiot oddaje do dyspozycji wykonawcy niezbędne zasoby z zakresu zdolności technicznej i zawodowej w zakresie wiedzy i doświadczenia: zrealizował co najmniej jeden obiekt użyteczności publicznej, w skład w którego wchodził basen rekreacyjny lub sportowy o łącznej powierzchni niecek basenowych minimum 150 m2, tj. przebudowa, rozbudowa i budowa nowego obiektu w Dolomitenbad Lienz. Zrealizowano basen (obiekt użyteczności publicznej) o łącznej powierzchni niecek basenowych 690,5 m2, na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Nadto wskazał, iż z ww. wykonawcą będzie łączyła go umowa podwykonawcza oraz że zrealizuje roboty budowlane, których wskazane zdolności dotyczą. W dniu 2 kwietnia 2019 r. Zamawiający za najkorzystniejszą uznał ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu oraz PRE-FABRYKAT Sp. z o.o. z siedzibą w Karpaczu. Oferta Odwołującego 1 uplasowała się na trzecim miejscu w rankingu ofert, zaś oferta Odwołującego 2 na miejscu drugim. Izba zważyła, co następuje: Sygn. akt: KIO 682/19 oraz KIO 683/19 Za zasadne Izba uznała, podnoszone przez obu Odwołujących, zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp polegające na zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum TORPOL z postępowania, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, mogące mieć istotnych wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania dotyczące spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. a) SIWZ w zakresie dotyczącym inwestycji polegającej na budowie krytej pływalni we Wrocławiu (poz. 2 wykazu robót budowlanych). Tytułem wstępu Izba wskazuje, iż analiza treści odwołania Konsorcjum IDS-BUD nie budziła wątpliwości, iż ww. Odwołujący postawił skutecznie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w odniesieniu do wykonawcy Konsorcjum TORPOL, mimo iż w petitum odwołania wykonawca podniósł jedynie zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Dalej Izba wskazuje, iż zarówno Odwołujący Konsorcjum PORR, jak i Konsorcjum IDSBUD sformułowali zarzuty dotyczące dwóch pozycji referencyjnych wskazanych przez Konsorcjum TORPOL w wykazie robót budowlanych, tj.: 1. Budowa dworca w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Modernizacja linii kolejowej Warszawa Łódź, etap II, Lot B2 - odcinek Łódź Fabryczna ze stacją Łódź Fabryczna oraz budowa części podziemnej dworca Łódź Fabryczna przeznaczonej dla odprawy i przyjęć pociągów oraz obsługi podróżnych. Przebudowa układu drogowego i infrastruktury wokół multimodalnego dworca Łódź Fabryczna - budowa zintegrowanego węzła przesiadkowego nad i pod ul. Węglową”. 2. Budowa krytej pływalni z zespołem zewnętrznych basenów sportowo - rekreacyjnych, zagospodarowaniem terenu, infrastrukturą techniczną oraz niezbędnymi obiektami i urządzeniami, przyłączeniami oraz instalacji zewnętrznymi przy ul. Wejherowskiej 34 we Wrocławiu. W pierwszej kolejności Izba odniesie się do zarzutów dotyczących inwestycji polegającej na budowie krytej pływalni we Wrocławiu (poz. 2 wykazu robót budowlanych). Osią sporu między Stronami postępowania odwoławczego w przedmiocie ww. inwestycji było ustalenie, czy w ramach przedmiotowego zadania doszło do wybudowania obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej min. 10 000 m2. Obaj Odwołujący zakwestionowali wskazaną przez Konsorcjum TORPOL w wykazie robót budowlanych powierzchnię użytkową obiektu użyteczności publicznej o wartości 10 361,55 m2. Odwołujący IDS - BUD wskazał, iż budynek krytej pływalni ma powierzchnię użytkową 6 055,28 m2, budynek pawilonu szatniowo - sanitarnego 243,31 m2, budynek stacji uzdatniania wody basenów zewnętrznych powierzchnię użytkową 937,42 m2, przy czym zdaniem Odwołującego ostatni budynek nie może być traktowany jako budynek użyteczności publicznej. Nadto Odwołujący IDS-BUD wskazał, że gdyby nawet uznać, że poprzez obiekt budowlany można rozumieć zespół budynków, co w ocenie Odwołującego było niedopuszczalne, to łączna powierzchnia użytkowa ww. trzech budynków jest mniejsza niż 10 000 m2, bowiem wynosi 7 236,01 m2. Z kolei Odwołujący - Konsorcjum PORR, powołując się na informację dostępną na stronie internetowej spółki PRE - FABRYKAT Sp. z o.o., która zrealizowała przedmiotową inwestycję, wskazał, iż powierzchnia użytkowa basenu we Wrocławiu przy ul. Wejherowskiej wynosi 6 859,64 m2, a zatem nie spełnia postawionego przez Zamawiającego w SIWZ minimum. Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Z kolei w świetle punktu 17 ww. przepisu, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba wskazuje, iż wykluczenie wykonawcy na ww. podstawie prawnej możliwe jest w przypadku łącznego wystąpienia okoliczności, o których mowa w tej regulacji. Powyższa podstawa wykluczenia wykonawcy z postępowania znajdzie zatem zastosowanie, jeżeli wykonawcy będzie można przypisać lekkomyślność lub niedbalstwo w zależności od stanu jego świadomości. Przy lekkomyślności dłużnik (wykonawca) zdaje sobie sprawę z tego, że określone zachowanie może prowadzić do naruszenia zobowiązania, ale bezpodstawnie sądzi, iż uda mu się jednak tego uniknąć. Przy niedbalstwie natomiast dłużnik (wykonawca) nie zdaje sobie sprawy, choć powinien, że określone zachowanie prowadzić będzie do naruszenia przez niego zobowiązania. Z kolei pod pojęciem „informacje wprowadzające w błąd zamawiającego”, o których mowa w ww. przepisie należy rozumieć takie informacje, które pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym. Innymi słowy są to informacje nieprawdziwe, niezgodne z rzeczywistością, a których podanie przez wykonawcę skutkuje mylnym przekonaniem zamawiającego co do istniejącej rzeczywistości. Istotna jest zatem treść informacji podanych przez wykonawcę, jak również to jaki skutek mogły one wywołać w świadomości danego zamawiającego. Jednocześnie podkreślić należy, iż w świetle ww. przepisu wykluczeniu podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie muszą wpływać na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Ponadto do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady, można zaliczyć informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy, czy też odrzucenia jego oferty. W ocenie Izby w okolicznościach niniejszej sprawy zostały spełnione wszystkie przesłanki wskazane w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp warunkujące wykluczenie wykonawcy Konsorcjum TORPOL z postępowania. Niespornie, w wykazie robót budowlanych, Konsorcjum TORPOL dla przedmiotowej inwestycji, jako zakres wykonywanych robót podało: „Budowa obiektu użyteczności publicznej, tj. budynku krytej pływalni z zespołem zewnętrznych basenów sportowo - rekreacyjnych przy ul. Wejherowskiej 34 we Wrocławiu”. Jednocześnie w wykazie robót budowalnych wykonawca jako parametry obiektu użyteczności publicznej wskazał „obiekt użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej 10 361,55 m2 w skład, którego wchodził zespół basenów sportowych i rekreacyjnych o łącznej powierzchni niecek basenowych 2 474,61 m2”. Nadto Konsorcjum TORPOL, w celu potwierdzenia prawidłowego wykonania ww. zadania, załączyło referencje Wrocławskich Inwestycji Sp. z o.o. z 6 lutego 2017 r., z których wynika, że powierzchnia całkowita, a nie użytkowa jak wymagał Zamawiający w SIWZ, wskazanych w referencjach obiektów i wykonanych w ramach ww. zadania, tj. budynku krytej pływalni, budynku pawilonu szatniowo - sanitarnego oraz budynku stacji uzdatniania wody basenowej wynosi 10 361,55 m2. Tym samym zestawiając już treść oświadczenia wykonawcy Konsorcjum TORPOL zawartego w wykazie robót budowlanych dotyczącego wielkości powierzchni użytkowej ww. obiektu użyteczności publicznej wraz z treścią załączonych referencji z 6 lutego 2017 r. należy wyciągnąć wniosek, iż Konsorcjum TORPOL dokonało zsumowania wartości powierzchni całkowitych, nie zaś powierzchni użytkowych jak wymagał Zamawiający zgodnie z rozdziałem IX pkt 1.2.1 lit. a) SIWZ, trzech budynków, a zatem obiektów kubaturowych, tj.: 1) budynku krytej pływalni o powierzchni całkowitej 8 842,83 m2, 2) budynku pawilonu szatniowo sanitarnego o powierzchni całkowitej 396,79 m2 oraz 3) budynku stacji uzdatniania wody basenowej o powierzchni całkowitej 1 121,93 m2. Powyższe potwierdza analiza złożonych przez Odwołujących dowodów w postaci projektu architektoniczno - budowlanego oraz programu funkcjonalno - użytkowego, w których dla ww. budynków wskazano osobno powierzchnie użytkowe oraz powierzchnie całkowite. Jak wynika z ww. projektu powierzchnia całkowita budynku krytej pływalni wynosi 8 842,83 m2, a powierzchnia użytkowa 6 055,28 m2. Z kolei powierzchnia całkowita budynku pawilonu szatniowo - sanitarnego wynosi 396,79 m2 a powierzchnia użytkowa 243,31 m2. Jednocześnie dla budynku stacji uzdatniania wody basenów zewnętrznych jako powierzchnię całkowitą wskazano wartość 1 121,93 m2 a jako powierzchnię użytkową wartość 937,42 m2. Ponadto Izba wskazuje, iż w projekcie architektoniczno - budowlanym dla ww. inwestycji w odniesieniu do basenów i brodzików projektant posługuje się pojęciem powierzchni lustra wody, a w odniesieniu do placu zabaw, drogi pożarowej, placu wejściowego i plaży basenów zewnętrznych pojęciem powierzchni. Nadto w odniesieniu do budynku krytej pływalni, budynku pawilonu szatniowo - sanitarnego oraz budynku stacji uzdatniania wody basenów zewnętrznych oprócz powierzchni użytkowej i całkowitej odrębnie wskazano powierzchnie usługowe oraz powierzchnie ruchu. Powyższe w ocenie Izby potwierdza, iż nie jest bez znaczenia terminologia użyta w projekcie architektoniczno - budowlanym odnosząca się do różnego rodzaju powierzchni. W tym miejscu wskazać należy, iż zgodnie z § 11 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (t. j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1935) powierzchnię użytkową wyznacza się dla budynku lub lokali, a podstawą do wyznaczenia tej wartości jest norma PN - ISO 9836:1997 Właściwości użytkowe w budownictwie - Określanie i obliczanie wskaźników powierzchniowych i kubaturowych. Jednocześnie zgodnie z treścią ww. normy, powierzchnia użytkowa to część powierzchni kondygnacji netto, która odpowiada celom i przeznaczeniu budynku. Powierzchnia użytkowa określana jest oddzielnie dla każdej kondygnacji i dodatkowo dzielona zgodnie z punktem 5.1.3.1 ww. normy. Nadto, jak wynika z ww. normy, powierzchnie użytkowe klasyfikowane są zgodnie z celem i przeznaczeniem budynków, dla których są one wznoszone. Dzieli się je zwykle na powierzchnie użytkowe podstawowe i powierzchnie użytkowe pomocnicze, a klasyfikacja ta zależna jest od przeznaczenia budynku. Tym samym w ocenie Izby nie można na obecnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego relatywizować pojęcia „powierzchni użytkowej”, którym posłużył się Zamawiający w opisie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. a) SIWZ. Zdaniem składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejszą sprawę treść ww. warunku udziału w postępowaniu nie budziła wątpliwości, iż Zamawiający oczekiwał, by wykonawcy wykazali się realizacją obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej min. 10 000 m2. Tym samym na gruncie postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia stwierdzić należy, iż Zamawiający skonkretyzował rodzaj powierzchni obiektu użyteczności publicznej, którego realizacją mieli wykazać się wykonawcy podając, iż miała to być „powierzchnia użytkowa”. Jednocześnie Izba wskazuje, iż stanowisko Przystępującego Konsorcjum TORPOL prezentowane w zakresie powierzchni użytkowej ww. inwestycji było niespójne i sprzeczne, zwłaszcza w kontekście zawartego w piśmie z dnia 26 kwietnia 2019 r. stanowiska. Konsorcjum TORPOL nie wyjaśniło w toku rozprawy przed Izbą w jaki sposób wykonawca obliczył podaną w wykazie robót budowlanych wartość 10 361,55 m2 stanowiącą, w ocenie Konsorcjum TORPOL, powierzchnię użytkową dla referencyjnego obiektu. Z kolei w toku rozprawy przez Izbą Konsorcjum TORPOL wykazywało, iż za powierzchnię użytkową obiektu użyteczności publicznej należy przyjąć łączną powierzchnię wszystkich elementów obiektu budowlanego zrealizowanego w ramach danej inwestycji, w skład którego wchodzą budynki, budowle oraz obiekty małej architektury. W świetle takiego rozumienia powierzchni użytkowej obiektu użyteczności publicznej Konsorcjum TORPOL w piśmie z dnia 26 kwietnia 2019 r. skierowanym do inwestora omawianego zadania inwestycyjnego wskazało, iż powierzchnia użytkowa obiektu dotyczącego basenu we Wrocławiu wynosi 12 501,54 m2. Powyższe stanowisko, zdaniem Izby, zostało wykreowane wyłącznie na potrzeby zawisłego przed Izbą sporu. Gdyby bowiem Konsorcjum TORPOL rozumiał pojęcie powierzchni użytkowej obiektu użyteczności publicznej, w sposób, który wskazał w piśmie z dnia 26 kwietnia 2019 r., to wartość 12 501,54 m2, podałby już w wykazie robót budowlanych. Tymczasem stanowisko Konsorcjum TORPOL w zakresie wielkości powierzchni użytkowej obiektu dotyczącego basenu we Wrocławiu było zmienne, w zależności od etapu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co więcej, w piśmie z dnia 26 kwietnia 2019 r. Konsorcjum TORPOL w odniesieniu do ww. trzech budynków przyjął, jako prawidłową wartość powierzchni użytkowej, następujące wartości: 1) 6055,28 m2 dla budynku krytej pływalni, 2) 243,31 m2 dla budynku pawilonu szatniowo - sanitarnego oraz 3) 937,42 m2 dla budynku stacji uzdatniania wody. Suma ww. wartości daje 7 236,01 m2, zatem tyle ile wskazał w treści odwołania Odwołujący IDS-BUD. Izba wskazuje, iż gdyby nawet przyjąć wykładnię postanowień SIWZ w zakresie rozdziału IX pkt 1.2.1. lit. a), iż pod pojęciem obiektu użyteczności publicznej należy rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną, wobec braku uszczegółowienia przez Zamawiającego co należy rozumieć pod ww. pojęciem, to i tak nie zmienia to faktu, że w świetle powszechnie obowiązujących przepisów prawa, powierzchnię użytkową można odnosić tylko budynku (obiektu budowlanego posiadającego kondygnacje). Tym samym w ramach ww. warunku udziału w postępowaniu dla obliczenia powierzchni użytkowych wykonawcy obowiązani byli zliczyć wartości budynków, tj. obiektów kubaturowych. Powyższe zresztą potwierdza treść oświadczenia Konsorcjum TORPOL zawartego w wykazie robót, który zsumował wartości powierzchni trzech budynków, nie uwzględniając przy tym powierzchni innych obiektów, w tym brodzików, basenów, placu zabaw, plaży. Jednocześnie Izba wskazuje, iż gdyby nawet zsumować wartości powierzchni użytkowych trzech budynków wykonanych w ramach omawianej inwestycji, z czym nie zgadzał się zarówno Odwołujący IDS-BUD oraz Zamawiający podnosząc, iż budynek stacji uzdatnia wody nie może być traktowany jako budynek użyteczności publicznej nie przedstawiając na poparcie swojego stanowiska szerszej argumentacji, to i tak suma powierzchni użytkowych trzech budynków zrealizowanych w ramach zadania we Wrocławiu wynosząca 7 236,01 m2, jest niższa niż wymagana przez Zamawiającego wartość tj. 10 000 m2. Mając na uwadze przedstawione dowody, jak też łatwość pozyskania informacji wskazujących na prawdziwy stan rzeczy, Izba uznała, że Przystępującemu Konsorcjum TORPOL można przypisać choćby niedbalstwo lub brak dołożenia należytej staranności. Przystępujący wpisując określone informacje w wykazie robót budowlanych był świadom w jakim celu są one składane oraz tego, że konsekwencją uznania ich za prawdziwe będzie uznanie, iż wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. Tym samym wyjaśnienia, że inaczej rozumiał zapisy SIWZ i dlatego podał określone informacje, nie mogą znaleźć aprobaty na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli bowiem jakieś zapisy były dla Przystępującego niejasne lub też budziły jego wątpliwości winien to wyjaśnić kierując do Zamawiającego zapytanie w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem jeżeli Przystępujący Konsorcjum TORPOL przedstawiło w złożonym przez siebie wykazie robót budowlanych informacje odnośnie posiadanego doświadczenia w zakresie realizacji obiektu użyteczności publicznej dotyczącego inwestycji we Wrocławiu o powierzchni użytkowej 10 361,55 m2, pozostające w sprzeczności z faktami, zaś Odwołujący uzyskali prawdziwe informacje dotyczące powierzchni użytkowej ww. obiektu to uznać należy, że wykazał się on co najmniej niedbalstwem wpisującym się w hipotezę normy prawnej uregulowanej w treści art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Spełniona została także przesłanka, o której mowa w dalszej części ww. przepisu, tj. potencjalna możliwość wywierania istotnego wpływu na decyzje Zamawiającego, gdyż błąd popełniony przez Konsorcjum TORPOL dotyczył informacji, którymi wykonawca wykazywał się w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale IX pkt 1.2.1 lit. a SIWZ, zatem wpływającymi na wybór oferty najkorzystniejszej, co potencjalnie mogło wypaczać wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W zakresie ww. inwestycji Izba nie podzieliła jednak stanowiska Odwołujących, jakoby działaniu wykonawcy Konsorcjum TORPOL można było przypisać rażące niedbalstwo, czy też zamierzone działanie, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp uznając, iż powyższa okoliczność nie została w wystarczającym stopniu wykazana w okolicznościach niniejszej sprawy. W konsekwencji powyższego potwierdził się zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp polegający na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Konsorcjum TORPOL, który w świetle ww. okoliczności winien zostać wykluczony z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie potwierdziły się natomiast zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 i 4, art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, art. 24 ust. 1 pkt 16 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym inwestycji polegającej na budowie dworca w Łodzi. Izba wskazuje, że istota sporu w zakresie ww. inwestycji sprowadzała się do rozstrzygnięcia kwestii, czy Konsorcjum TORPOL wykazało się wymaganym przez Zamawiającego doświadczeniem w zakresie budowy obiektu użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej minimum 10 000 m2. Zarówno Odwołujący IDS-BUD, jak i Odwołujący Konsorcjum PORR wskazywali, iż zakres prac wykonanych przez TORPOL S.A. w ramach ww. zadania realizowanego w ramach konsorcjum przez kilku wykonawców, polegający na wykonaniu robót torowych nie pozwala uznać, że wykonawca ten nabył stosowne doświadczenie wymagane do wykazania warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdziale IX pkt 1.2.1. lit. a) SIWZ. Nadto Odwołujący Konsorcjum PORR wskazywał, iż dokumenty przedstawione przez Konsorcjum TORPOL w celu potwierdzenia, iż inwestycja dotycząca budowy dworca w Łodzi wykonana została należycie nie potwierdzają tej okoliczności. Ustosunkowując się do powyższego Izba wskazuje, iż nie było sporne między Stronami postępowania odwoławczego, iż ww. inwestycja była realizowana przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzie…

…Sygn. akt: KIO 2658/23 WYROK z dnia 29 września 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniach 26 i 28 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 września 2023r. przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków S.A. ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu ul. Więźniów Oświęcimia 20, 32-600 Oświęcim z udziałem przystępujących: QUADRUM Spółka z o.o. ul. J. Conrada 63, 31-357 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego oraz ARCO SYSTEM sp. z o. o. ul. Unii Europejskiej 24, 32-600 Oświęcim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie co do: 1.1.Kierownika robót sanitarnych z uwagi na uwzględnienie zarzutu i nie wniesienie sprzeciwu przez przystępującego po stronie zamawiającego, 1.2.Projektanta technicznego elementów wystawy z uwagi na cofnięcie zarzutu, 1.3.Projektanta oświetlenia z uwagi na cofnięcie zarzutu 2. Oddala odwołanie co do zarzutu do kierownika budowy 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego: Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa Kraków S.A. ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków S.A. ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków, tytułem wpisu od odwołania 3.2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 5.000 zł. 00 gr. (słownie: pięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków S.A. ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków tytułem zwrotu nadpłaconego wpisu od odwołania 3.3. zasądza od odwołującego: Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków S.A. ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego: Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu ul. Więźniów Oświęcimia 20, 32-600 Oświęcim stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: …….……………………………… uzasadnienie Numer postępowania: 9/2023/S 086-265589/NWG Postępowanie przetargowe ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28.04.2023 r nr OJ/S: 2023/S 086-265589 odwołanie Działając w trybie art. 513 ust. 1 i 2 Ustawy Prawo zamówień publicznych, Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie (zwane dalej „Odwołującym”) składa niniejszym odwołanie od niezgodnych z prawem czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu polegających na: (i) dokonaniu wyboru oferty złożonej przez Arco System sp. z o.o. jako najkorzystniejszej; (ii) zaniechaniu odrzucenia oferty Arco System sp. z o. W związku z powyższym Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Arco System sp. z o.o. w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w zakresie zdolności zawodowej co do dysponowania osobą skierowaną do pełnienia funkcji: (i) Kierownika Budowy z uwagi, iż osoba wskazana na tą funkcję - p. T.F. nie posiada doświadczenia wymaganego warunkiem udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.1 SIW Z, (ii) Kierownika robót sanitarnych z uwagi, iż osoba wskazana na tą funkcję - p. A.G. nie posiada doświadczenia wymaganego warunkiem udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.2 SIW Z; (iii) Projektanta technicznego elementów wystawy p. M.Ś. z uwagi na brak wymaganego doświadczenia określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.4 SIW Z, (iv) Projektanta oświetlenia z uwagi, iż osoba wskazana na tą funkcję p. T.S. nie posiada wymaganego doświadczenia określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.6 SIWZ. 2. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp, przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Arco System sp. z o.o., która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą i podlega odrzuceniu a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Wobec wyżej opisanych zarzutów Odwołujący wnosi o: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej odrzucenie oferty Arco System sp. z o.o.; 2.dokonania spośród pozostałych ofert wyboru oferty niepodlegającej odrzuceniu tj. oferty Odwołującego 3.zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. Ponadto wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: 1.dokumentacji z postępowania, 2.Informacji Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie z dnia 22 sierpnia 2023 roku, 3.Informacji Kopalni Soli „Wieliczka” z dnia 2 sierpnia 2023 roku, 4.Informacji Urzędu Miasta Poznań z dnia 10.08.2023 roku, 5.Informacji Muzeum Regionalnego w Jarocinie z dnia 28.07.2023 roku, 6.Informacji o projekcie p.n. „Muzeum Regionalne w Jarocinie”, Odwołujący posiada interes prawny w złożeniu odwołania bowiem jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, a złożona przez niego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu złożonych ofert. Prawidłowa ocena ofert powinna prowadzić jednak do odrzucenia oferty złożonej przez Arco System sp. z o.o., sklasyfikowanej przed ofertą Odwołującego. W rezultacie oferta Odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na miejscu pierwszym. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania zamawiającego i odrzucenia oferty Arco System sp. zo.o., za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta Odwołującego. W skutek naruszenia wskazanych przepisów Pzp przez zamawiającego, Odwołujący pozbawiony został możliwości wykonania zamówienia pomimo, że złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu. Ustawowy termin na wniesienie niniejszego odwołania został dotrzymany - Odwołujący uzyskał informację od Zamawiającego o czynnościach zaskarżonych niniejszym odwołaniem w dniu 31.08.2023 r. zaś odwołanie wniesiono w terminie 10 dni od uzyskania w/w informacji. Opłata od odwołania, w kwocie stosownej do dyspozycji rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości oraz zasad pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania, został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 2 ustawy Pzp, nin. odwołanie zostało przesłane zamawiającemu, na dowód czego składamy potwierdzenie. uzasadnienie odwołania W dniu 31.08.2023 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 253 ust. 1 Pzp, poinformował o wyborze Wykonawcy Arco System sp. z o.o., ul. Unii Europejskiej 24, 32 - 600 Oświęcim, który zdaniem Zamawiającego, uzyskał łącznie największą liczbę punktów w następujących kryteriach ustanowionych dla przedmiotowego postępowania: •Kryterium I Cena: 60% •Kryterium II Dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia: 40%. (…) W związku z powyższym, ustalony przez Zamawiającego ranking kształtuje się następująco: 1.Arco System sp. z o.o.: 94,18 pkt 2.Odwołujący: 91,68 pkt 3.QUADRUM Sp. z o.o.: 88,00 pkt Zdaniem Odwołującego, biorąc pod uwagę n/w materiały z postępowania przetargowego: 1. SWZ wraz z załącznikami, 2.Ofertę złożoną w niniejszym postępowaniu przez Wykonawcę Arco System sp. z o.o., 3.korespondencję prowadzoną przez Zamawiającego z Wykonawcą Arco System sp. z o.o., oferta Wykonawcy Arco System sp. z o.o. winna zostać odrzucona, albowiem Wykonawca ten nie wykazał, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu ustalone przez Zamawiającego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2. t.j. „zdolność zawodowa osób zdolnych do wykonania zamówienia” w zakresie: •Kierownika budowy (3.2.1) •Kierownika robót sanitarnych (3.2.3) •Projektanta technicznego elementów wystawy ( 3.2.4) •Projektanta oświetlenia ( 3.2.6) I.Doświadczenie Kierownika budowy: Zamawiający ustalił następujące wymagania: w odniesieniu do kierownika budowy: 3.2.1.1. co najmniej pięcioletnie doświadczenie (rozumiane jako suma przepracowanych miesięcy - 60, nabyte po uzyskaniu uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń) w pełnieniu funkcji kierownika budowy, w tym co najmniej 24 miesiące doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi prowadzonymi w budynku wpisanym do rejestru zabytków lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonego przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach, lub inwentarza muzeum będącego Instytucją Kultury; 3.2.1.2. doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy nad realizacją robót budowlanych na inwestycji o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 4 mln złotych brutto, w ramach której występowały również prace konserwatorskie w budynku wpisanym do rejestru zabytków lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonego przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach, lub inwentarza muzeum będącego Instytucją Kultury; 3.2.1.3. przynależność do właściwej dla posiadanych uprawnień izby samorządu zawodowego. Powyższe doświadczenie należało przedstawić na druku oznaczonym P3 „Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia”. Wykonawca Arco System sp. z o.o., do pełnienia funkcji Kierownika budowy wskazał pana T.F.. Z analizy załączonego do oferty druku P3 nie wynikało natomiast, iż Pan T.F. pełnił funkcję kierownika budowy przez okres 60 miesięcy od uzyskania uprawnień budowlanych „bez ograniczeń”, które to uprawnienia uzyskał w dniu 22 grudnia 2011 roku. Z przeprowadzonych obliczeń okres ten wynosił jedynie 21 miesięcy i dotyczy następujących budów wskazanych w załączniku P3: a)poz. nr 5 1 miesiąc b)poz. nr 6. 8 miesięcy c)poz. nr 7 12 miesięcy Pozostałe budowy wskazane w Załączniku P3 nie mogą zostać uwzględnione, albowiem ich realizacja przypadła na lata przed uzyskaniem uprawnień budowlanych „bez ograniczeń”. W dniu 27.07.2023 roku Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust 4 Ustawy Pzp skierował do Wykonawcy „Wezwanie do złożenia wyjaśnień”. Z treści „wezwania” wynika, iż w odniesieniu do osoby Kierownika budowy Zamawiający nie był w stanie ustalić daty nabycia uprawnień „bez ograniczeń” z uwagi na fakt, iż Wykonawca podał datę nabycia uprawnień w dniu 22.12.2011 roku, podczas gdy podany numer członkowski w PIIB wskazywał na 2001 rok. Wezwał również Wykonawcę do ewentualnego złożenia nowego, poprawnie uzupełnionego załącznika nr P3, usuwającego zauważone rozbieżności które mają znaczenie w kontekście oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W dniu 4.08.2023 roku Wykonawca przesłał do Zamawiającego wyjaśnienia wskazując, iż Pan T.F. posiada uprawnienia „bez ograniczeń” od dnia 22.12.2011 roku, natomiast podany w załączniku P3 numer członkowski w PIIB jest numerem posiadanego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Do wyjaśnień załączył kopię uprawnień, kopię zaświadczenia oraz nowy załącznik P3. W świetle przedstawionych dokumentów nie ulega najmniejszej wątpliwości, iż okres doświadczenia Pana T.F. w kierowaniu robotami budowlanymi na podstawie uprawnień „bez ograniczeń” rozpoczyna się z dniem 22.12.2011 roku. Porównując załącznik P3 przedstawiony wraz z ofertą z załącznikiem P3 przekazanym na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący stwierdza, iż różnią się one w następujący sposób: 1)Wykonawca usunął wszystkie te inwestycje, których realizacja przypadła na okres przed uzyskaniem uprawnień „bez ograniczeń”, 2)Wykaz został uzupełniony o 4 nowe inwestycje t.j. (wg kolejności): a)Inwestycja nr 1 p.n. „Prace związane z utworzeniem nowej wystawy stałej „Shoah” w bloku A27 na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz - Birkenau w Oświęcimiu”, b)Inwestycja nr 6 p.n. „Przebudowa i remont konserwatorski dawnego Arsenału Miejskiego wraz z Basztami Stolarską i Ciesielską, będących częścią historycznej siedziby Muzeum Książąt Czartoryskich w Krakowie zlokalizowanego przy ul. Pijarskiej 8”, c)Inwestycja nr 11 p.n. „Budowa budynku mieszkalnego jednorodzinnego wraz z garażem wolnostojącym, prace wielobranżowe” d)Inwestycja nr 13 p.n. „Roboty budowlane, prace konserwatorskie oraz prace montażowe związane z przygotowaniem Wystawy Narodowej Austrii w bloku o numerze inwentaryzacyjnym A-17”, przy czym Inwestycja ta została wskazana na potwierdzenie warunku określonego w podpunkcie 3.2.1.2 SW Z t.j. o wartości min. 4 mln zł i została zastąpiona za inwestycję p.n. „Remont, adaptacja i nadbudowa oficyny budynku Urzędu Skarbowego w Krakowie przy ul. Grodzkiej 65”. Zdaniem Odwołującego, w nowym, przedstawionym na wezwanie Zamawiającego wykazie, Wykonawca Arco System sp. z o.o., nie udowodnił, iż Kierownik budowy pan T.F. spełnia wymagania przewidziane w SIW Z, gdyż z ponownych obliczeń wynika, iż doświadczenie wskazanego kierownika budowy wynosi 50 miesięcy i dotyczy następujących okresów i inwestycji: •04 - 11.2012 r. (inwestycja nr 2) •02 - 09.2014 r. (inwestycja nr 3) •05 - 08.2015 r. (inwestycja nr 4) • 10 - 12.2017 r. (inwestycja nr 5) • 05 - 07.2023 r. (inwestycja nr 11) Uwaga! Inwestycje nr 7, 8 i 12 pokrywają się z czasookresem realizacji robót na inwestycji nr 11, stąd nie zostały uwzględnione w obliczeniach. Podkreślenia przy tym wymaga, iż Zamawiający w Dziale XIV SW Z sprecyzował w jaki sposób będzie przydzielał punkty za dodatkowe doświadczenie kadry dedykowanej do zrealizowania zadania wykazane w załączniku nr P4, t.j. Zamawiający przyzna punkty w kryteriach, o których mowa w pkt 4.2.1-4.2.7 powyżej na podstawie informacji wykazanych w Wykazie dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (Załącznik nr P4), który należy złożyć wraz z ofertą, w ten sam sposób i w takiej samej formie. Zamawiający informuje, że Wykaz dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, sporządzony na podstawie Załącznika nr P4, zawierający oświadczenie Wykonawcy w zakresie Kryterium nr 2 nie podlega uzupełnieniu lub zmianie na etapie oceny i badania ofert. Z uwagi na powyższe: •w przypadku konieczności dokonania uzupełnienia przez Wykonawcę Wykazu osób (Załącznik nr P3), złożonego w celu spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V pkt 3.2. SW Z, prowadzącego do zmiany osoby, której doświadczenie podlegać miałoby punktacji w ramach Kryterium nr 2, Zamawiający nie przyzna punktów w ramach Kryterium nr 2 dla innej osoby niż pierwotnie wskazanej w Wykazie osób (Załącznik nr P3) oraz Wykazie dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (Załącznik nr P4); •w przypadku braku złożenia lub w przypadku braku wypełnienia przez Wykonawcę Wykazu dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, składanego wraz z ofertą na potrzeby oceny oferty w ramach Kryterium nr 2 (Załącznik nr P4) - Zamawiający przyjmie, że osoby skierowane do realizacji zamówienia wskazane w Wykazie osób (Załącznik nr P3) nie posiadają premiowanego, dodatkowego doświadczenia i przyzna 0,00 pkt dla każdej z osób w ramach oceny oferty w Kryterium nr 2; Odwołujący wskazuje, iż na gruncie postanowień ustalonych dla niniejszego postępowania oraz chronologii zdarzeń za całkowicie niedopuszczalne należy uznać włączenie do oceny doświadczenia Pana T.F. w pełnieniu funkcji kierownika budowy wskazane w wykazie oznaczonym jako P4 t.j. na okoliczność uzyskania dodatkowych punktów do doświadczenia potrzebnego w celu potwierdzenia warunków udziału w przetargu albowiem doświadczenie to nie może być dublowane. Zdaniem Odwołującego dotyczy to inwestycji, które zostały przez Wykonawcą przedstawione w nowym (na wezwanie Zamawiającego) wykazie P3 , pod numerem 1, 6 oraz 13, gdyż Inwestycje te zostały „skonsumowane” w ramach kryterium oceny ofert nr II. Za niedopuszczalne Odwołujący uznaje również zastosowaną przez Zamawiającego całkowitą dowolność (uznaniowość) w przydziale wybranemu Wykonawcy ilości punktów z załącznika nr P4, która de facto doprowadziła do faworyzowania wybranego wykonawcy. Dodać przy tym należy, iż wbrew temu co pisze Zamawiający w „zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty” cyt: Zamawiający przyznał 8 punktów za doświadczenie wykazane dla Pana T.F. z uwagi na powtórzoną usługę w załączniku P3 „Wykaz osób ”, wybrany Wykonawca do wykazu P3 przeniósł wszystkie 3 inwestycje z załącznika P4, które podlegały ocenie przez Zamawiającego w kryterium nr II. Podkreślenia przy tym wymaga, iż z treści „Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty” uderza brak konsekwencji działania, logiki oraz brak przejrzystości. Zaprezentowane powyżej stanowisko Odwołujący opiera zarówno na rzetelnej ocenie materiałów z przedmiotowego postępowania jak również na linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, która została wyrażona m.in. w wyroku z dnia 9 czerwca 2021 sygn. akt KIO/1235/21. Należy zauważyć, iż rozpatrywane przez Izbę zagadnienie dotyczyło takich samych aspektów jak w niniejszym postępowaniu. Poniżej istotne fragmenty z zaprezentowanego stanowiska KIO: (...) Nie budziło żadnych wątpliwości Izby, że Zamawiający jednoznacznie i wyraźnie rozdzielił doświadczenie Kierownika budowy, które należało wykazać celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu od tego wykazywanego na rzecz pozyskania dodatkowej punktacji w kryterium oceny ofert. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia takie a nie inne ukształtowanie postanowień SW Z jak również załączników do SIW Z. Przede wszystkich zwrócić uwagę należy, że dodatkowe doświadczenie Kierownika budowy zgodnie z dyspozycją Zamawiającego należało przedstawić w odrębnym wykazie, tj. „Wykazie-załącznik nr 4A podczas, gdy doświadczenie Kierownika budowy na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale V pkt. 2 ppkt. 4) lit. b1) SW Z należało zawrzeć w innym wykazie, tj. „Wykazie-załącznik nr 4. (...) (...) Przystępujący w obu wykazach, zarówno w tym na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji jak i tym na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu podał tożsame doświadczenie, którym legitymuje się Pan H. C. wyznaczony do pełnienia funkcji Kierownika budowy. Izba stwierdziła, że nieprawidłowe jest postępowanie Zamawiającego, który uznał, że doświadczenie wykazane w poz. 3 Wykazu-załącznik nr 4 zakwalifikował, jako doświadczenie służące wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia Kierownika budowy. Izba wskazuje, że na drodze do uznania tego stanowiska za właściwe stoi bez wątpienia regulacja zawarta w treści SW Z w rozdziale XV w ust. 4, której treść nie zezwala na dublowanie doświadczenia Kierownika budowy. Na kanwie powyższej treści SIW Z wykonawca PUH powinien mieć świadomość, że skoro zdecydował się na posłużenie określonym doświadczeniem Kierownika budowy na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji, to następnie nie będzie mógł go wykorzystać przy wykazywaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie może się również ostać, jako błędna, argumentacja tego rodzaju, że maksymalną liczbę punktów można było uzyskać wykazując doświadczenie w realizacji dwóch robót o określonym charakterze, a zatem skoro Przystępujący wykazał trzy roboty w wykazie dodatkowego doświadczenia na potrzeby punktacji (Wykaz-załącznik nr 4A) to wówczas jedną z nich można było „zagospodarować" na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu. Izba uważa tego rodzaju argumentację za chybioną i niedopuszczalną z punktu widzenia postanowień SW Z. Po pierwsze należy podkreślić, że skoro Przystępujący w treści wykazu dodatkowego doświadczenia wskazał określony katalog robót celem uzyskania dodatkowej punktacji to oznacza, że jego wolą było, aby Zamawiający przyznając punkty brał po uwagę wszystkie trzy roboty wskazane w wykazie, a nie tylko dwie. Z dużą dozą prawdopodobieństwa graniczącego z pewnością należy stwierdzić, że Przystępujący, jako wykonawca ubiegający się o zamówienia zapoznał się z treścią SW Z. i było jemu wiadome, iż wystarczającym jest wykazanie dwóch robót o określonym charakterze, aby uzyskać maksymalną ilość punktów. Skoro podał ich więcej to znaczy, że taki miał zamiar i nieuprawnionym jest zawężanie przedstawionego wykazu jedynie do dwóch robót z poz. 1 i 2. Izba stoi na stanowisku, że skoro wykonawca PUH na potrzeby dodatkowej punktacji w wykazie przedstawił konkretne doświadczenie Kierownika budowy to zostało ono „skonsumowane” na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji poprzez samo jego podanie w Wykazie-załącznik nr 4A. Bez znaczenia jest kwestia, czy Zamawiający doświadczenie to „wykorzystał” do przyznania dodatkowych punków czy też nie. Z tych względów Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który został wskazany w rozdziale V pkt. 2 ppkt. 4) lit. b1) SW Z w zakresie legitymowania się przez Kierownika budowy odpowiednim doświadczeniem. Konsekwencją takiego stanowiska jest uznanie, że Zamawiający wadliwie uznał, że wykonawca PUH ww. warunek spełnia. Wobec tego Izba uznała zgłoszony zarzut za uzasadniony (...). Należy również zauważyć, iż wezwany Wykonawca Arco System sp. z o.o. mógł po otrzymaniu przez Zamawiającego wezwania dedykować inną osobę do pełnienia funkcji kierownika budowy jednakże bez możliwości uzyskania punktów za dodatkowe doświadczenie z uwagi na brak możliwości jakiejkolwiek „wymiany” załącznika nr P4 lub zmiany jego treści. Wobec faktu, iż została już wyczerpana możliwość powtórnego wezwania Wykonawcy do uzupełnienia o nowy wykaz osób dedykowanych do realizacji zamówienia, uznać należy, iż Wykonawca Arco System sp. z o.o., nie potwierdził, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia kierownika budowy, a tym samym jego oferta powinna zostać odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, zaś zaniechanie jej odrzucenia narusza art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp II.Doświadczenie Kierownika robót sanitarnych: Zamawiający ustalił następujące wymagania: w odniesieniu do kierownika robót sanitarnych: 3.2.3.1.co najmniej pięcioletnie doświadczenie (rozumiane jako suma przepracowanych miesięcy - 60, nabyte po uzyskaniu uprawnień do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych) w pełnieniu funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych; 3.2.3.2.doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych podczas realizacji robót budowlanych dotyczących obiektu wpisanego do rejestru zabytków lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonego przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach, lub inwentarza muzeum będącego Instytucją Kultury, obejmujących wykonanie instalacji klimatyzacji i wentylacji mechanicznej w budynku o kubaturze klimatyzowanych pomieszczeń nie mniejszej niż 2 000 m3; 3.2.3.3.przynależność do właściwej dla posiadanych uprawnień izby samorządu zawodowego. 3.2.4. przynajmniej jedną osobą, która będzie pełniła funkcję projektanta technicznego elementów Powyższe doświadczenie należało przedstawić na druku oznaczonym P3 „Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia”. Wykonawca Arco System sp. z o.o. dedykował do pełnienia tej funkcji Panią A.G.. Na podstawie: •zaprezentowanego w Wykazie P3 doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych, •ustalenia daty rejestracji w MAP ( od 1 września 2010 roku), •informacji pozyskanych w drodze „informacji publicznej” Odwołujący wskazuje, iż wbrew przedłożonym oświadczeniom, doświadczenie Pani A.G. w pełnieniu funkcji Kierownika robót sanitarnych wynosi 55 miesiący i obejmuje następujące okresy oraz inwestycje: 09.2010- 08.2011 r (inwestycja w poz. 1) 12 miesięcy 09.2011- 04.2012 r ( inwestycja w poz. 2) 8 miesięcy 10.2013- 06.2014 r (inwestycja w poz. 3) 9 miesięcy 10.2014- 06.2015 (inwestycja w poz. 4) 9 miesięcy 10.2019 - 02.2021 (inwestycja w poz. 6) 17 miesięcy Niżej wymienione zadania nie mogą zostać wliczone do doświadczenia w/w kandydata: • Przebudowa i rozbudowa budynków nr 1 i nr 12 na terenie szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie, ulica Wrocławska 1 -3 z uwagi na brak pełnienia funkcji jako kierownik robót sanitarnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Dowód: Informacja Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie, Ulica Wrocławska 1-3, 30-901 Kraków z dnia 22 sierpnia 2023 roku udzielona w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 26.07.2023 roku. • Przebudowa budynków Nadszybia REGIS z przeznaczeniem dla obsługi turystów wraz z małą architekturą i infrastrukturą techniczną w Kopalni Soli w Wieliczce z uwagi, iż przedmiotowa inwestycja była związana z potrzebą rozbudowy istniejącej instalacji klimatyzacji w celu zwiększenia wydajności dostarczanego do szybu wdechowego powietrza. a nie wykonanie instalacji klimatyzacji i wentylacji mechanicznej w budynku o kubaturze klimatyzowanych pomieszczeń nie mniejszej niż 2000m3 Dowód: Informacja kopalni Soli „Wieliczka” z dnia 2 sierpnia 2023 roku udzielona w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 26.07.2023 roku. Dodatkowo Odwołujący wskazuje na brak możliwości łączenia doświadczenia kierownika robót sanitarnych w celu wykazania warunków udziału w postepowaniu z dodatkowym doświadczeniem w punktowanym kryterium oceny ofert z tych samych przyczyn, które zostały wskazane w odniesieniu do kierownika budowy. W przypadku Pani A.G. ma miejsce analogiczna sytuacja, albowiem inwestycje p.n. „Przebudowa i rozbudowa budynków nr 1 i nr 12 na terenie szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie, ulica Wrocławska 1-3” architekturą i infrastrukturą techniczną w Kopalni Soli w Wieliczce” zostały podane w obu zestawieniach. Wobec faktu, iż została już wyczerpana możliwość wezwania Wykonawcy do uzupełnienia o nowy wykaz osób dedykowanych do realizacji zamówienia, uznać należy, iż Wykonawca Arco System sp. z o.o. nie potwierdził, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia kierownika robót sanitarnych, a tym samym jego oferta powinna zostać odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, zaś zaniechanie jej odrzucenia narusza art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp. III.Doświadczenie Projektanta technicznego elementów wystawy: Zamawiający ustalił następujące wymagania: w odniesieniu do projektanta elementów wystawy: 3.2.4. przynajmniej jedną osobą, która będzie pełniła funkcję projektanta technicznego elementów wystawy. Osoba ta powinna posiadać tytuł zawodu architekta lub architekta wnętrz i posiadać doświadczenie w opracowaniu co najmniej dwóch projektów wykonawczych wystaw stałych. Osoba ta powinna posiadać doświadczenie w opracowaniu projektu techniczno - wykonawczego elementów wystawy w co najmniej dwóch zamówieniach. Powyższe doświadczenie należało przedstawić na druku oznaczonym P3 „Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia”. Wykonawca Arco System sp. z o.o., dedykował do pełnienia tej funkcji Panią.M. wskazując na dwa projekty w których opracowaniu miała uczestniczyć Pani M.Ś. t.j.: 1)Projekt techniczno - wykonawczy elementów wystawy pn „Centrum Szyfrów Enigma w Poznaniu” (pozycja nr 1 „Wykazu”), 2)Projekt techniczo - wykonawczy aranżacji wystawy stałej Miejsc Żywej Pamięci oraz przestrzeni poza wystawienniczej Pałacu Krzysztofory w związku z realizacją INW ESTYCJI P.N. „Krzysztofory od nowa - Muzeum Kompletne: modernizacja i remont konserwatorski Pałacu Krzysztofory wraz z przystosowaniem jego funkcji do realizacji zadań nowoczesnego, wielofunkcyjnego obiektu muzealnego”. Zdaniem Odwołującego, do doświadczenia wymaganego zapisami SW Z nie może zostać uwzględnione zadanie wyszczególnione w poz. 1 Załącznika P3, gdyż Pani M.Ś. w ramach przedmiotowego projektu wykonała projekt wykonawczy ekspozycji i aranżacji Centrum Szyfrów Enigma w Poznaniu nie zaś projekty techniczno - wykonawcze elementów wystawy. Dowód: Informacja Urzędu Miasta Poznań z dnia 10.08.2023 r przesłana w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 26.07.2023 roku. Wobec faktu, iż została już wyczerpana możliwość wezwania Wykonawcy do uzupełnienia o nowy wykaz osób dedykowanych do realizacji zamówienia, uznać należy, iż Wykonawca Arco System sp. z o.o. nie potwierdził, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia projektanta technicznego elementów wystawy , a tym samym jego oferta powinna zostać odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, zaś zaniechanie jej odrzucenia narusza art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp. IV.Doświadczenie Projektanta oświetlenia Zamawiający ustalił następujące wymagania: w odniesieniu do projektanta oświetlenia: 3.2.6. przynajmniej jedną osobą, która będzie pełniła funkcję projektanta oświetlenia. Osoba ta powinna posiadać doświadczenie w zaprojektowaniu oświetlenia w gablotach ekspozycyjnych/wystawienniczych. Poprzez doświadczenie należy rozumieć realizację co najmniej dwóch zamówień (w ramach odrębnych umów) podczas których zaprojektowała oświetlenie dla co najmniej 4 gablot (w obrębie jednego zamówienia, czyli przy realizacji dwóch co najmniej 8 gablot); Powyższe doświadczenie należało przedstawić na druku oznaczonym P3 „Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia”. Wykonawca Arco System sp. z o.o., dedykował do pełnienia tej funkcji Pana T.S. wskazując na trzy projekty w których opracowaniu miał uczestniczyć Pan T.S. t.j. 1) Zaprojektowanie i wykonanie wystawy stałej im. Centrum Szyfrów Enigma w Poznaniu - Pan T.S. zaprojektował oświetlenie dla 4 gablot, 2) Wykonanie ekspozycji stałej Muzeum Regionalnego w Jarocinie w Pałacu Radolińskich. Pan T.S. zaprojektował w w/w projekcie oświetlenie dla 10 gablot, 3) Modernizacja ekspozycji Muzeum Browaru w Żywcu. Pan T.S. zaprojektował oświetlenie dla 12 gablot. Zdaniem Odwołującego, do doświadczenia wymaganego postanowieniami SW Z nie można uwzględnić następujących projektów: •projektu z poz. nr 1, gdyż projekt oświetlenia nie został opracowany przez Pana T.S.. Dowód: Informacja Urzędu Miasta Poznań z dnia 10.08.2023 r przesłana w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 26.07.2023 roku. •Projekt z poz. nr 2, gdyż w ramach przedmiotowego projektu nie wykonywano projektu oświetlenia, albowiem Muzeum taki projekt już posiadało, a autorem tegoż projektu był Pan T.L.. Dowody: Informacja Muzeum Regionalnego w Jarocinie z dnia 28.07.2023 roku w odpowiedzi na wniosek Odwołującego z dnia 26.07.2023 roku, Informacja o projekcie zawarta na stronie internetowej Muzeum Regionalnego w Jarocinie. Wobec faktu, iż została już wyczerpana możliwość wezwania Wykonawcy do uzupełnienia o nowy wykaz osób dedykowanych do realizacji zamówienia, uznać należy, iż Wykonawca Arco System sp. z o.o. nie potwierdził, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia projektanta technicznego elementów wystawy , a tym samym jego oferta powinna zostać odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, zaś zaniechanie jej odrzucenia narusza art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp. Z tych wszystkich względów, o których mowa powyżej, żądania Odwołującego są w pełni uzasadnione. Odpowiedź na odwołanie - pismo z dnia 25 września 2023r. W imieniu Zamawiającego - Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu, ul. Więźniów Oświęcimia 20, 32-600 Oświęcim, na podstawie art. 521 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 poz. 1605.) wnoszę odpowiedź na odwołanie z dnia 11.09.2023r., złożone przez Odwołującego Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków S.A. ul. Klimeckiego 24, 30-705 Kraków, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Wykonanie wystawy w blokach o numerach inwentaryzacyjnych A-8 i A-9 poprzedzone opracowaniem projektu wykonawczego i warsztatowego oraz wykonaniem robót budowlanych, prac konserwatorskich, badań archeologicznych obejmujących przebudowę w/w bloków na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu na potrzeby Nowej Wystawy Głównej.” W dniu 11 września 2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b)Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Arco System Sp. z o.o. w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w zakresie zdolności zawodowej co do dysponowania osobą skierowaną do pełnienia funkcji: (i)Kierownika Budowy z uwagi na to, iż osoba wskazana na tą funkcję - p. T.F. nie posiada doświadczenia wymaganego warunkiem udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.1 SIWZ, (ii)Kierownika robót sanitarnych z uwagi na to, iż osoba wskazana na tą funkcję - p. A.G. nie posiada doświadczenia wymaganego warunkiem udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.2 SIWZ; (iii)Projektanta technicznego elementów wystawy p. M.Ś. z uwagi na brak wymaganego doświadczenia określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.4 SIWZ, (iv)Projektanta oświetlenia z uwagi na to, iż osoba wskazana na tą funkcję p. T.S. nie posiada wymaganego doświadczenia określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.6 SIWZ. 2.art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp, przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Arco System Sp. z o.o., która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą i podlega odrzuceniu, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. W związku z ww. zarzutami, Odwołujący zażądał: 1.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu i odrzucenie oferty Arco System Sp. z o.o.; 2.dokonania spośród pozostałych ofert wyboru oferty najkorzystniejszej, niepodlegającej odrzuceniu tj. oferty Odwołującego, 3.zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. Po zapoznaniu się z treścią odwołania oraz podniesionymi przez Odwołującego zarzutami, Zamawiający: 1)częściowo uwzględnia zarzut naruszenia art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp, - wyłącznie w zakresie kierownika robót sanitarnych, tj. p. A.G. 2)w pozostałym zakresie wnosi o oddalenie odwołania jako bezzasadne. I. Uzasadnienie uwzględnienia zarzutów: dotyczy kierownika robót sanitarnych tj. P. A.G. Po przeanalizowaniu zarzutów zawartych w odwołaniu Zamawiający dokonał ponownej weryfikacji załącznika nr P3 do SW Z (wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia) złożonego przez Wykonawcę Arco System Sp. z o.o..Ww. weryfikacja, potwierdziła, że Wykonawca Arco System Sp. z o.o. nie potwierdził spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania kierownikiem robót sanitarnych, który posiada co najmniej pięcioletnie doświadczenie (rozumiane jako suma przepracowanych miesięcy - 60, nabyte po uzyskaniu uprawnień do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych) w pełnieniu funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. W treści wykazu osób (załącznik nr P3 do SW Z) wskazano, że Pani A.G. posiada uprawnienia wydane dnia 18.06.2007 r., oraz posiada następujący nr członkowski w Polskiej Izbie Inżynierów Budownictwa: MAP/IS/0535/10, przy czym zgodnie z art. 12 ust 7 ustawy z dnia z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 682 z póz. zm.): „Podstawę do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie stanowi wpis na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego potwierdzony zaświadczeniem wydanym przez tę izbę z określonym w nim terminem ważności." Zamawiający na stronie: Polskiej Izbie Inżynierów Budownictwa https://www.piib.org.pl/dla- czlonkow/lista-czlonkow zweryfikował, że Pani A.G. uzyskała wpis na listę członków w dniu 1 września 2010 r., a tym samym Zamawiający nie może na potrzeby potwierdzenia spełnienia warunku udziału zaliczyć realizacji wykonanych w terminie marzec 2010 r. sierpień 2010 r. , które zostały wskazane w wykazie osób przez Wykonawcę Arco System Sp. z o.o., co obrazuje poniższe zestawienie tabelaryczne: obliczenia po informacjach przekazanych w odwołaniach do KIO A.G. - Kierownik robót sanitarnych(…) Uwaga: W powyższej tabeli nie wliczono doświadczenia dot. l Wojskowego szpitala Klinicznego w Krakowie, ponieważ Zamawiający tego zadania potwierdził, że Pani Agnieszka nie pełniła funkcji kierownika robót sanitarnych na tej inwestycji. Dowód nr 1: PrtScr strony internetowej Małopolskiej Izby Inżynierów Budownictwa dokumentujący weryfikację od miesiąca marca do września 2010 roku w sprawie wpisu do Izby P-i. Glijer. Ponadto Zamawiający zweryfikował kwestionowaną przez Odwołującego realizację pn. „Przebudowa i rozbudowa budynków nr 1 i nr 12 na terenie 5 Woskowego Szpitala Klinicznego z Poliklinika w Krakowie, ul. Wrocławska 1-3. Wobec przedstawionej jako dowód - wiadomości poczty elektronicznej z dnia 22 sierpnia 2023, będącej odpowiedzią na wniosek Odwołującego o dostęp do informacji publicznej, w którym zawarto potwierdzenie, iż P. A.G. nie pełniła funkcji kierownika robót sanitarnych w trakcie realizacji w/w zadania, Zamawiający nie może na potrzeby potwierdzenia spełnienia warunku udziału zaliczyć przedmiotowej realizacji, co obrazuje także zestawienie tabelaryczne przedstawione powyżej. W zakresie zarzutu Odwołującego dotyczącego doświadczenia Pani A.G. wynikającego z realizacji pn. „Przebudowa budynków Nadszybia REGIS z przeznaczeniem dla obsługi turystów wraz z małą architekturą i infrastruktura techniczną w Kopalni Soli w Wieliczce obejmująca wykonanie instalacji klimatyzacji i wentylacji mechanicznej w budynku o kubaturze klimatyzowanych pomieszczeń większej niż 2000 m3”, Zamawiający dokonał ponownej weryfikacji pod kątem dwóch zakresów: a)braku w realizacji robót zakresu wentylacji mechanicznej, wymaganej przez Zamawiającego w warunkach udziału; b)zbyt małej kubatury budynku, w którym wykonano instalacje klimatyzacji i wentylacji mechanicznej, a dokładniej kubatury klimatyzowanych pomieszczeń mniejszej niż wymagane w warunku 2000 m3. Zamawiający zwrócił się do uprzedniego Zamawiającego tj. Kopalni Soli w Wieliczce, by ten udzielił mu informacji odnośnie zakresu w/w realizacji. W dniu 22.09.2023 r. Zamawiający uzyskał stanowisko drogą mailową, potwierdzające, że: a)zakres robót obejmował wykonanie zarówno instalacji klimatyzacji i wentylacji mechanicznej. b)zakres robót obejmował wykonanie instalacji klimatyzacyjnych i wentylacyjnych oraz instalacji chłodniczej w celu dostarczenia odpowiedniej ilości powietrza świeżego - do kopalni, - oraz zapewnienia odpowiednich warunków klimatycznych w zespole trzech budynków. c)łączna kubatura zespołu trzech przebudowanych budynków nadszybia szybu REGIS wynosi 11650m3. Dowód nr 2: Korespondencja mailowa z kopalnią Soli w Wieliczce, prowadzona w dniach 13 września do 22 września br. Powyższe stanowisko wskazuje, że zarzut Odwołującego jest niezasadny w zakresie warunku udziału b), niemniej jednak, Zamawiający nie może zaliczyć ww. realizacji na potwierdzenie spełnienia warunku udziału a), ze względu na pokrywające się okresy doświadczenia, co zostało zobrazowane w poniższym zestawieniu tabelarycznym. obliczenia po złożeniu odwołania do KIO przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków SA Agnieszka GA jar - Kierownik robót sanitarnych (…) Uwaga:W powyższej tabeli wAczono dla symulacji doświadczenia dot. Kopalni Sok w Wieliczce, które w pełni pokrywa się z wcześniejszymi realizacjami - co świadczy o braku możliwości sumowania pojedyncze miesiące pokrywające się z wcześniejszymi realizacjami Mając na uwadze powyższe oraz biorąc pod uwagę treść wykazu osób, należy przyjąć, że osoba skierowana do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych posiada wyłącznie 55 miesięcy doświadczenia zawodowego wymaganego warunkiem udziału. Powyższe oznacza, że Wykonawca Arco System Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu szczegółowo opisanego w pkt 3.2.3 Działu V SW Z, co biorąc pod uwagę fakt, że została już wyczerpana procedura związana z uzupełnieniem podmiotowych środków dowodowych (wykaz osób został już raz uzupełniony przez Wykonawcę Arco System Sp. z o.o.) oznacza, że oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) Pzp. Z uwagi na powyższe Zamawiający unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, dokona ponownej oceny i badania ofert, a w konsekwencji odrzuci ofertę Wykonawcy Arco System Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) Pzp. II. Uzasadnienie braku uwzględnienia zarzutów Tytułem wstępu należy wskazać, że twierdzenie Odwołującego jakoby w przedmiotowym postępowaniu zaistniał tożsamy stan faktyczny jak w cytowanym w treści odwołania Wyroku KIO, wydanym w sprawie o sygnaturze akt KIO/1235/21, jest niezgodne z prawdą. Wyrok przytoczony w treści odwołania, na którym oparto jego argumentację dotyczył postępowania, w którym ówczesny Zamawiający w treści SW Z (w rozdziale XV w ust. 4) „w sposób wyraźny i klarowny ustalił zakaz wykorzystywania przez wykonawców doświadczenia wskazanego w ramach kryterium dodatkowego doświadczenia Kierownika budowy na potrzeby wykazywania doświadczenia Kierownika budowy, stanowiącego potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu (...)". Jest to tym bardziej istotne i uzasadnione, iż zgodnie z postanowieniami SIW Z również moment składania oświadczeń na potwierdzenie spełnienia warunku udziału oraz oświadczenia w zakresie kryterium był inny (wykaz na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji powinien być złożony przez wykonawcę już wraz z ofertą, natomiast wykaz doświadczenia na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu powinien być złożony później i jedynie przez wykonawcę wezwanego przez Zamawiającego). W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie tylko nie ustanowił żadnego zakazu dotyczącego wykorzystywania przez wykonawców doświadczenia wskazanego w ramach kryterium oraz na potrzeby wykazywania warunku udziału, ale również postanowieniami SW Z zażądał aby oba oświadczenia były złożone wraz z ofertą. Głównym celem Zamawiającego był bowiem wybór Wykonawcy, który dysponuje doświadczonym personelem dającym rękojmię należytego wykonania zamówienia oraz premiowanie tych Wykonawców, których personel ma doświadczenie wyższe od wymaganego (dodatkowe doświadczenie). Oceniając zdolności techniczne i zawodowe Wykonawcy, w zakresie dysponowania osobami, Zamawiający bazował zatem na załączniku P3, który mógł przecież podlegać zmianie według wyboru Wykonawcy (załącznik nr P3 do SW Z- wzór wykazu osób, podmiotowy środek dowodowy, który zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, podlega poprawieniu lub uzupełnieniu), natomiast przyznając dodatkowe punkty w ramach kryterium pozacenowego, Zmawiający bazował na oświadczeniu Wykonawcy sporządzonym na druku P4, które Wykonawca złożył wraz z ofertą. Wymaga podkreślenia, że Zamawiający w treści SW Z konsekwentnie posługiwał się pojęciami „podwyższone doświadczenie zawodowe" oraz „dodatkowe doświadczenie" - w rozumieniu wskazanym w opisie kryterium tj. „ponad wymagane minimum" (pkt. 4.2.1. i następne Działu XIV SW Z: „Poprzez projektanta technicznego gablot o podwyższonym doświadczeniu zawodowym Zamawiający rozumie osobę, która przy spełnianiu minimalnych wymogów Zamawiającego w zakresie doświadczenia, wykonała większą, ponad wymagane przez Zamawiającego minimum, o którym mowa w Dziale V pkt. 3.2.5. liczbę projektów gablot, rozumianych jako projekty techniczno/warsztatowe gablot w innych zamówieniach publicznych; Punkty przyznawane będą w następujący sposób: w ramach tego podkryterium Zamawiający przyzna po 2 punkty za każdy wykonany - ponad wymagane minimum - projekt, o których mowa w Dziale Vpkt. 3.2.5, nie więcej niż 6 punktów.) Ponadto w Uwadze nr 7, znajdującej się w Dziale XIV SWZ, również wskazano: „Punkty w kryterium „dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia" będą przyznawane za dodatkowe, tj. wykraczające ponad, określone w warunkach udziału w postępowaniu (Dział V pkt 3.2. SW Z) wymogi dotyczące doświadczenia wyżej wymienionych osób. Punkty zostaną przyznane za wskazane przez Wykonawcę dodatkowe okresy doświadczenia ww. osób lub za wskazanie dodatkowo wykonanych przez te osoby robót/prac" Zgodnie ze słownikiem języka polskiego PW N: „dodatkowy” oznacza taki, który został dodany do czegoś. Przenosząc powyższą definicje na realia przedmiotowego postępowania należy przyjąć, że premiowane dodatkowe doświadczenie, to nic innego jak doświadczenie wykraczające (dodane) do doświadczenia niezbędnego do wykazania spełnienia warunku udziału - ponad wymagane warunkiem udziału minimum. Aby zatem przyznać dodatkowe punkty w ramach kryterium pozacenowego, należało w pierwszej kolejności zweryfikować spełnienie warunku udziału, co też Zamawiający uczynił, a następnie w zakresie doświadczenia wykraczającego poza minimum określone warunkiem udziału, Zamawiający przyznał punkty. W praktyce mechanizm był następujący: Zmawiający na potrzeby oceny spełniania warunku udziału, wziął pod uwagę uzupełniony załącznik nr P3, w którym Wykonawca dodał również informacje wskazane w złożonym wraz z ofertą załączniku nr P4 (wykaz dodatkowego doświadczenia, na potrzeby kryterium nr 2 pn.: „Dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”). Zamawiający nie przyznał punktów za realizacje zaliczone na poczet spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Sposób liczenia wymaganego warunkiem okresu doświadczenia jak i doświadczenia premiowanego w ramach kryterium nr 2 nie był sprzeczny z zasadami opisanymi w SWZ. W załączniku nr P4, Wykonawcy Arco System Sp. z o.o. wskazano 3 pozycje (tytuły dokumentacji): 1)Prace związane z utworzeniem nowej stałej wystawy „Shoah” w Bloku A-27 na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz -Birkenau w Oświęcimiu; 2)Przebudowa i remont konserwatorski dawnego Arsenału Miejskiego wraz z Basztami Stolarską i Ciesielską, będącymi częścią historycznej siedziby Muzeum Książąt Czartoryskich w Krakowie, zlokalizowanego przy ul. Pijarskiej 8; 3)Roboty budowlane, prace konserwatorskie oraz prace montażowe związane z przygotowaniem Wystawy Narodowej Austrii w bloku o numerze inwentaryzacyjnym A-17. W uzupełnionym na wezwanie Zamawiającego, załączniku nr P3 Wykonawca Arco System Sp. z o.o. 1)celem wykazania spełnienia warunku określonego w pkt 3.2.1.1 SW Z oraz w lit. a) wzoru wykazu osób tj. co najmniej pięcioletniego doświadczenia (rozumianego jako suma przepracowanych miesięcy - 60, nabytego po uzyskaniu uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń) w pełnieniu funkcji kierownika budowy, w tym co najmniej 24 miesiące doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi prowadzonymi w budynku wpisanym do rejestru zabytków lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonego przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach, lub inwentarza muzeum będącego Instytucją Kultury poza innymi realizacjami wskazał również 3 ww. pozycje wskazane pierwotnie w załączniku nr P4 do SW Z. 1) (odpowiednio w wierszu nr 1, 6 i 10 właściwych dla lit. a) wzoru wykazu) 2)celem wykazania spełnienia warunku określonego w pkt 3.2.1.2 SW Z oraz w lit. b) wzoru wykazu osób tj. doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika budowy nad realizacją robót budowlanych na inwestycji o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 4 mln złotych brutto, w ramach której występowały również prace konserwatorskie w budynku wpisanym do rejestru zabytków lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonego przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach, lub inwentarza muzeum będącego Instytucją Kultury wskazał: (tytuł dokumentacji) Roboty budowlane, prace konserwatorskie oraz prace montażowe związane z przygotowaniem Wystawy Narodowej Austrii w bloku o numerze inwentaryzacyjnym A-17. Ponieważ postanowienia SW Z oraz format załącznika nr P3 nie narzucały kolejności w jakiej Zamawiający winien dokonać oceny spełniana warunków udziału, Zamawiający w pierwszej kolejności dążył do zidentyfikowania prac spełniających minimum wynikające z warunków udziału w postępowaniu. Tym samym, na poczet spełnienia warunku z pkt b) zaliczył „Roboty budowlane, prace konserwatorskie oraz prace montażowe związane z przygotowaniem Wystawy Narodowej Austrii w bloku o numerze inwentaryzacyjnym A-17"; Następnie dokonano sumowania prac/zadań z wykazu w pkt a) z uwzględnieniem czasu trwania tej usługi ( 09.2019 - 09.2021 ) w oparciu o ustalony w SW Z warunek w treści: „Jeżeli równolegle przez daną osobę w tym samym okresie wykonywanych jest kilka czynności spełniających postawione powyżej wymagania, okres doświadczenia NIE sumuje się”. W wyniku tego sumowania uzyskano wymagane warunkiem udziału minimum 60 miesięcy. Tym samym dwie pozostałe usługi/prace tj. Prace związane z utworzeniem nowej stałej wystawy „Shoah” w Bloku A-27 na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz -Birkenau w Oświęcimiu oraz Przebudowa i remont konserwatorski dawnego Arsenału Miejskiego wraz z Basztami Stolarską i Ciesielską, będącymi częścią historycznej siedziby Muzeum Książąt Czartoryskich w Krakowie zlokalizowanego przy ul. Pijarskiej 8 zostały w wykazie dodatkowego doświadczenia Załącznika nr P4, za które wykonawca otrzymał 8,00 punków, zgodnie z pkt 4.2.4 Rozdziału XIV SW Z, zgodnie z którym: „(,..)W ramach tego podkryterium Zamawiający przyzna po 4 punkty za każdą wyżej opisaną usługę, nie więcej jednak niż 12 punktów”. Sposób przyznawania punktacji zastosowany przez Zamawiającego nie wymagał żadnych dodatkowych czy wielokrotnych działań albo symulacji. W tym miejscu warto podkreślić, że podobny mechanizm Zamawiający stosował również względem obliczania doświadczenia u innych kierowników wskazanych w wykazach u pozostałych Wykonawcach, w tym również w ofercie Odwołującego (np. w przypadku Pana Rafała Kowalczyka warunek a) tj. 60 miesięcy doświadczenia został uznany za spełniony poprzez doliczenie także zadania wykazanego na spełnienie warunku b). Dopiero ta suma pozwoliła na osiągnięcie wymaganego warunkiem udziału minimum wynoszącego 60 m-cy). Takie działanie było w pełni zgodne z celem, który przyświeca postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tj. m.in.: wyłonieniu Wykonawcy dysponującym profesjonalnym kierownikiem budowy, którego suma doświadczeń zawiera zarówno wymagania ujęte w warunkach udziału w postępowaniu jak i w kryterium oceny ofert. Konstatacja Zamawiającego prowadzi do uznania, że w sytuacji braku zakazu w dokumentach zamówienia wskazywania tych samych zadań/doświadczenia, w ramach kryterium dodatkowego doświadczenia (zał. nr P4) i na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu (zał. nr P3), nie sposób jednoznacznie odczytać wolę Wykonawcy wskazującego w załączniku nr P3 te same usługi, co w załączniku nr P4. W ocenie Zamawiającego, o „skonsumowaniu” można mówić wyłącznie wówczas, gdy jakaś usługa zostanie zaliczona na poczet warunku, nie zaś tylko poprzez wskazanie jej w jednym czy drugim załączniku. Słownikowa definicja sformułowania „skonsumować” oznacza m.in. „zrobić z czegoś użytek”. Dlatego o skonsumowaniu zadania/doświadczenia na potwierdzenie spełniania warunku udziału możemy mówić dopiero wówczas, gdy Zamawiający zaliczy to zadanie/doświadczenie na potwierdzenie spełnienia warunku udziału. Z uwagi na powyższe, działania Zamawiającego były zgodne z postanowieniami SW Z. Dodatkowe punkty (8 punktów za dwa zadania/doświadczenia) zostały przyznane za zadania wykraczające ponad, określone w warunkach udziału w postępowaniu, czyli zadania wskazane w załączniku nr P4, jednocześnie nieskonsumowane na potwierdzenie warunków udziału. Przechodząc do argumentacji Odwołującego w zakresie pozostałych osób, należy wskazać co następuje: dotyczy Kierownika Budowy tj. P. T.F.: Odwołujący powołując się na opisany powyżej wyrok KIO, wydany w sprawie o sygnaturze akt KIO/1235/21, wskazał, iż biorąc pod uwagę wykaz osób złożony wraz z ofertą Pan T.F. posiada 21 miesięcy doświadczenia zawodowego (Odwołujący zaliczył wyłącznie pozycję nr 5,6 i 7), natomiast biorąc pod uwagę wykaz osób złożony na wezwanie Zamawiającego: 50 miesięcy doświadczenia zawodowego (Odwołujący nie dopuszcza wzięcia pod uwagę realizacji wskazanych również w załączniku nr P4 do SWZ). Wymaga podkreślenia, że oceniając doświadczenie zawodowe Pana T.F., Zamawiający wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie wziął pod uwagę realizacji, których data wykonania przypadała na lata przed uzyskaniem uprawnień budowlanych „bez ograniczeń”, ani też pokrywających się okresów doświadczenia. Do weryfikacji warunków udziału posłużył wykaz uzupełniony przez Wykonawcę na postawie art. 128 Pzp, zgodnie z którym Pan T.F. legitymuje się doświadczeniem wynoszącym 69 miesięcy. dotyczy Projektanta technicznego elementów wystawy tj. P. M.Ś.: Zdaniem Odwołującego do doświadczenia wymaganego zapisami SW Z, względem Pani M.Ś., nie może zostać uwzględnione zadanie wyszczególnione w poz. 1 Załącznika P3, gdyż Pani M.Ś. w ramach przedmiotowego projektu wykonała projekt wykonawczy ekspozycji i aranżacji Centrum Szyfrów Enigma w Poznaniu, nie zaś projekty techniczno wykonawcze elementów wystaw. W treści załącznika nr P3 (wykazu osób) wykonawca wskazał Projekt techniczno-wykonawczy elementów wystawy stałej pn. Centrum Szyfrów Enigma w Poznaniu oraz Projekt techniczno- wykonawczy elementów wystawy stałej Miejsc Żywej Pamięci oraz przestrzeni poza wystawienniczej Pałacu Krzysztofory w związku z realizacją inwestycji pn. Krzysztofory od nowa - Muzeum Kompletne: modernizacja i remont konserwatorski Pałacu Krzysztofory wraz z przystosowaniem jego funkcji do realizacji zadań nowoczesnego, wielofunkcyjnego obiektu muzealnego. Zgodnie z pkt 3.2.4. Działu V SW Z Wykonawca winien dysponować przynajmniej jedną osobą, która będzie pełniła funkcję projektanta technicznego elementów wystawy. Osoba ta powinna posiadać tytuł zawodu architekta lub architekta wnętrz i posiadać doświadczenie w opracowaniu co najmniej dwóch projektów wykonawczych wystaw stałych. Osoba ta powinna posiadać doświadczenie w opracowaniu projektu techniczno -wykonawczego elementów wystawy w co najmniej dwóch zamówieniach. Ponadto zgodnie z pkt 1.15 Działu III SW Z przez „Elementy wystawy” - należy rozumieć gabloty wraz z wewnętrznymi instalacjami i wyposażeniem, obudowę gablot, postumenty, tablice, plansze, portale, grafiki, panele szklane, multimedia, oświetlenie wystawy itd.; przy czym ww. definicja stanowi katalog otwarty. Zamawiający dokonał weryfikacji realizacji wskazanej dla Pani M.Ś., która potwierdziła, że: - „(,..)Pani M.Ś. opracowała projekt wykonawczy elementów wystawy. Pani M.Ś. była projektantem koncepcji oraz projektu wykonawczego ekspozycji i aranżacji Centrum Szyfrów Enigma w Poznaniu, w tym w szczególności projektów wnętrz, stanowisk ekspozycyjnych oraz mebli.” Dowód nr 3: pismo Urzędu Miasta Poznania Biura Koordynacji projektów i rewitalizacji miasta, plac Kolegiacki 17, 61-841 Poznań, z dnia 20.09.2023 r. (znak: KPRM-IX.1431.40.2023) dotyczy Projektanta oświetlenia tj. P. T.S.: Zgodnie z pkt 3.2.6. Działu V SW Z Wykonawca winien dysponować przynajmniej jedną osobą, która będzie pełniła funkcję projektanta oświetlenia. Osoba ta powinna posiadać doświadczenie w zaprojektowaniu oświetlenia w gablotach ekspozycyjnych/wystawienniczych. Poprzez doświadczenie należy rozumieć realizację co najmniej dwóch zamówień (w ramach odrębnych umów), podczas których zaprojektowała oświetlenie dla co najmniej 4 gablot (w obrębie jednego zamówienia, czyli przy realizacji dwóch co najmniej 8 gablot); Zdaniem Odwołującego, do doświadczenia P. T.S. wymaganego postanowieniami SW Z, nie można uwzględnić następujących projektów: •projektu z poz. nr 1, gdyż projekt oświetlenia nie został opracowany przez Pana T.S.. •projektu z poz. nr 2, gdyż w ramach przedmiotowego projektu nie wykonywano projektu oświetlenia, albowiem Muzeum Regionalne w Jarocinie taki projekt już posiadało, a autorem tegoż projektu był Pan T.L.. Zamawiający dokonał weryfikacji kwestionowanej realizacji dot. Ekspozycji stałej Muzeum Regionalnego w Jarocinie, wskazanej dla Pana T.S., na podstawie zał. nr 10 do odwołania Przedsiębiorstwa Budownictwa Przemysłowego Chemobudowa - Kraków S.A. fragment rzutu dokumentacji wykonawczej, tytuł rysunku Rozmieszczenie opraw oświetleniowych. Zamawiający stwierdził, że przedstawiony fragment dokumentacji opracowany przez Pana T.L. zawiera projekt oświetlenia opraw sufitowych. Wskazuje na to legenda, w której projektant opisał oprawy w przestrzeni sufitu. Ww. oprawy nie dotyczą oświetlenia wewnętrznego gablot. Rysunek nie przedstawia opraw w gablotach. Informacja uzyskana z Biura Koordynacji Projektów i Rewitalizacji Miasta Urzędu Miasta Poznań dotycząca drugiej kwestionowanej realizacji, tj. Centrum Szyfrów Enigma w Poznaniu potwierdza, że P. Salwierz pełniący funkcję Głównego projektanta wystawy opracował projekt wykonawczy ekspozycji i aranżacji zawierający 4 gabloty wystawiennicze z oświetleniem. Wymaga podkreślenia, że zgodnie z postanowieniami SW Z Zamawiający wymagał projektanta oświetlenia w gablotach, a nie projektanta oświetlenia wystawy. Informacje zawarte w Odwołaniu o wykonaniu przez innego projektanta oświetlenia pomieszczeń pozostają bez związku. Z uwagi na powyższe, ww. zarzuty nieuwzględnione przez Zmawiającego wskazane w odwołaniu należy uznać za bezzasadne. Pismo zamawiającego z dnia 25.09.2023r. DOTYCZY SKORYGOWANIA STANOWISKA ZAMAWIAJĄCEGO ZAWARTEGO W ODPOWIEDZI NA ODWOŁANIE Z DNIA 22.09.2023 R. W imieniu Zamawiającego - Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu, ul. Więźniów Oświęcimia 20, 32-600 Oświęcim, koryguję stanowisko zawarte w odpowiedzi na odwołanie z dnia 22.09.2023 r. (w zakresie uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp, - w zakresie kierownika robót sanitarnych, tj. p. A.G.) W treści odpowiedzi na odwołanie, jako konkluzję uwzględniania zarzutu w zakresie zarzutu naruszenia art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp, - w zakresie kierownika robót sanitarnych, tj. p. A.G., Zamawiający wskazał co następuje: „Mając na uwadze powyższe oraz biorąc pod uwagę treść wykazu osób, należy przyjąć, że osoba skierowana do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych posiada wyłącznie 55 miesięcy doświadczenia zawodowego wymaganego warunkiem udziału. Powyższe oznacza, że Wykonawca Arco System Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu szczegółowo opisanego w pkt 3.2.3Działu V SW Z, co biorąc pod uwagę fakt, że została już wyczerpana procedura związana z uzupełnieniem podmiotowych środków dowodowych (wykaz osób został już raz uzupełniony przez Wykonawcę Arco System Sp. z o.o. oznacza, że oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) Pzp. Z uwagi na powyższe Zamawiający unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, dokona ponownej oceny i badania ofert, a w konsekwencji odrzuci ofertę Wykonawcy Arco System Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) Pzp." przy czym wezwanie wskutek którego Wykonawca Arco System Sp. z o.o., uzupełnił wykaz osób (wezwanie do wyjaśnień na podstawie art. 128 ust 4 Pzp) nie obejmowało swoim zakresem osoby Pani A.G., co oznacza, że w tym zakresie nie została wyczerpana procedura związana z uzupełnieniem podmiotowych środków dowodowych (art. 128 ust. 1 Pzp). Tak więc, Zamawiający koryguje odpowiedź na odwołanie z dnia 22.09.2023 r., w ten sposób, że cytowany powyżej fragment tekstu ze str. 5 oraz 6 odpowiedzi na odwołanie, przyjmuje następujące brzmienie: „Mając na uwadze powyższe oraz biorąc pod uwagę treść wykazu osób, należy przyjąć, że osoba skierowana do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych posiada wyłącznie 55 miesięcy doświadczenia zawodowego wymaganego warunkiem udziału. Powyższe oznacza, że Wykonawca Arco System Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu szczegółowo opisanego w pkt 3.2.3 Działu V SWZ. Z uwagi na powyższe Zamawiający unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, dokona ponownej oceny i badania ofert oraz wezwie Wykonawcę Arco System Sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust 1 Pzp do uzupełnienia nowego wykazu osób, w zakresie kierownika robót sanitarnych." W pozostałym zakresie, Zamawiający podtrzymuje swoje wcześniejsze stanowisko, zawarte w odpowiedzi na odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Postępowaniu nadano numer: 9/2023/S 086-265589/NWG. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 03-05-2023 poz. 2023/S 086265589. Przedmiotem postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego jest „Wykonanie wystawy w blokach o numerach inwentaryzacyjnych A-8 i A-9 poprzedzone opracowaniem projektu wykonawczego i warsztatowego oraz wykonaniem robót budowlanych, prac konserwatorskich, badań archeologicznych obejmujących przebudowę w/w bloków na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu na potrzeby Nowej Wystawy Głównej.” Odwołujący złożył odwołanie na czynność zamawiającego wyboru jako najkorzystniejszej oferty oraz na zaniechanie odrzucenia oferty wybranej, wykonawcy przystępującego po stronie zamawiającego zwanego dalej Arco System sp. z o.o. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych dalej „Pzp”: 1. art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Arco System sp. z o.o. w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w zakresie zdolności zawodowej co do dysponowania osobą skierowaną do pełnienia funkcji: (i) Kierownika Budowy z uwagi, że osoba wskazana na tą funkcję –T.F. nie posiada doświadczenia wymaganego warunkiem udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.1 SW Z, (ii) Kierownika robót sanitarnych z uwagi, że osoba wskazana na tę funkcję – A.G. nie posiada doświadczenia wymaganego warunkiem udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.2 SW Z; (iii) Projektanta technicznego elementów wystawy M.Ś. z uwagi na brak wymaganego doświadczenia określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.4 SIW Z, (iv) Projektanta oświetlenia z uwagi, że osoba wskazana na tą funkcję T.S. nie posiada wymaganego doświadczenia określonego w Dziale V punkt 3 ppkt 3.2.6 SWZ. 2. art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp, przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Arco System sp. z o.o., która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą i podlega odrzuceniu a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Z powyżej sformułowanych zarzutów wynika, że odwołujący domaga się odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodnie z postawionymi tym osobom wymaganiami co do doświadczenia zawodowego. Takie postępowanie w ocenie odwołującego narusza zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Wobec powyżej opisanych zarzutów odwołujący wniósł o: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenie oferty Arco System sp. z o.o.; 2. dokonanie wyboru oferty odwołującego; 3. zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. Na wstępie Izba stwierdza, że na drugim posiedzeniu, które odbyło się w dniu 28 września 2023r. odwołujący cofnął zarzuty braku posiadania doświadczenia zawodowego co do projektanta technicznego elementów wystawy oraz projektanta oświetlenia (vide protokół posiedzenia – akta sprawy). Wobec powyższego Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do wyżej wymienionych osób w zarzucie nr 1 odwołania, posługując się dyspozycją art.568 pkt 2 Pzp, orzekając o powyższym w pkt 1.1.2. i 1.1.3. Wyroku. W tym stanie rzeczy pozostały do rozstrzygnięcia zarzuty dotyczące braku wymaganego doświadczenia zawodowego kierownika budowy i kierownika robót sanitarnych. Do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie po stronie odwołującego QUADRUM Spółka z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz ARCO SYSTEM Sp. z o. o. z siedzibą w Oświęcimiupo stronie zamawiającego. Do przystąpień strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności zgłoszeń w myśl art.525 ust.1 i 2 Pzp oraz nie zgłosiły opozycji przewidzianej art.526 ust.1 Pzp. Izba, w powyższym stanie rzeczy oraz na podstawie dokumentacji postępowania, przekazanej przez zamawiającego do akt sprawy, postanowiła dopuścić do postępowania odwoławczego zgłaszających przystąpienie po stronie odwołującego oraz po stronie zamawiającego (vide protokół posiedzenia z dnia 26 września 2023r.- akta sprawy). Zmawiający i przystępujący po jego stronie, nie zgłosili wniosku o odrzucenie odwołania (vide protokół posiedzenia z dnia 26 września 2023r. - akta sprawy). Izba ustaliła po stronie odwołującego dotrzymanie ustawowego terminu na wniesienie odwołania, wobec informacji zamawiającego o czynnościach z dnia 31.08.2023 r., zaskarżonych niniejszym odwołaniem i przysługującym 10 dniowym terminem na wniesienie odwołania (odwołanie wniesiono 11.09.2023r.). Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania określonych art.528 Pzp. W związku z powyższym Izba przekazała sprawę do merytorycznego rozpoznania na rozprawie w myśl art.530 Pzp. Izba stwierdza interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia, w związku ze złożoną ofertą oraz możliwość poniesienie szkody w związku z nie uzyskaniem zamówienia, w przypadku stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy Pzp, przywołanych w odwołaniu i mających istotny wpływ na wynik postępowania. Izba, dokonując badania i oceny zarzutów odwołującego, co do doświadczenia zawodowego kierownika budowy T.F., ustaliła i zważyła jak poniżej. Spór dotyczy prawa, w kontekście postanowień SW Z w niniejszym postępowaniu, użycia doświadczenia zawodowego kierownika budowy pierwotnie (etap składania ofert) ujętego w wykazie służącym przyznawaniu dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert, do wymaganego doświadczenia zawodowego (warunki udziału w postępowaniu), wskutek wezwania w trybie art.128 Pzp. Przy czym wyjaśnienia wymaga okoliczność, że wskutek przesunięcia doświadczenia z wykazu kryterium oceny ofert (dodatkowo punktowane doświadczenie zawodowe – druk P4 ) do wykazu wymaganego doświadczenia zawodowego (druk P3) nie nastąpiło przyznanie punktów, za przesunięte doświadczenie zawodowe, w ramach kryterium oceny ofert (nie przyznano punktów za dodatkowe doświadczenie zawodowe). Izba poniżej prezentuje istotne elementy stanowiska odwołującego (odwołanie) i zamawiającego (odpowiedź na odwołanie), co do doświadczenia zawodowego kierownika budowy T.F., których pełna treść znajduje się we wstępnej części uzasadnienia wyroku. I tak odwołujący w szczególności argumentował stanowisko w sprawie: Cytat „I. Doświadczenie Kierownika budowy: Powyższe doświadczenie należało przedstawić na druku oznaczonym P3 „Wykaz osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia”. Wykonawca Arco System sp. z o.o., do pełnienia funkcji Kierownika budowy wskazał pana T.F.. Z analizy załączonego do oferty druku P3 nie wynikało natomiast, iż Pan T.F. pełnił funkcję kierownika budowy przez okres 60 miesięcy od uzyskania uprawnień budowlanych „bez ograniczeń”(…), W dniu 27.07.2023 roku Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust 4 Ustawy Pzp skierował do Wykonawcy „Wezwanie do złożenia wyjaśnień”. Z treści „wezwania” wynika, iż w odniesieniu do osoby Kierownika budowy Zamawiający nie był w stanie ustalić daty nabycia uprawnień „bez ograniczeń”(…) Wezwał również Wykonawcę do ewentualnego złożenia nowego, poprawnie uzupełnionego załącznika nr P3, usuwającego zauważone rozbieżności które mają znaczenie w kontekście oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W dniu 4.08.2023 roku Wykonawca przesłał do Zamawiającego wyjaśnienia wskazując, iż Pan T.F. posiada uprawnienia „bez ograniczeń” od dnia 22.12.2011 roku, natomiast podany w załączniku P3 numer członkowski w PIIB jest numerem posiadanego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej. Do wyjaśnień załączył kopię uprawnień, kopię zaświadczenia oraz nowy załącznik P3.(…)Podkreślenia przy tym wymaga, iż Zamawiający w Dziale XIV SW Z sprecyzował w jaki sposób będzie przydzielał punkty za dodatkowe doświadczenie kadry dedykowanej do zrealizowania zadania wykazane w załączniku nr P4, t.j. Zamawiający przyzna punkty w kryteriach, o których mowa w pkt 4.2.1-4.2.7 powyżej na podstawie informacji wykazanych w Wykazie dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (Załącznik nr P4), który należy złożyć wraz z ofertą, w ten sam sposób i w takiej samej formie. Zamawiający informuje, że Wykaz dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, sporządzony na podstawie Załącznika nr P4, zawierający oświadczenie Wykonawcy w zakresie Kryterium nr 2 nie podlega uzupełnieniu lub zmianie na etapie oceny i badania ofert. Z uwagi na powyższe: •w przypadku konieczności dokonania uzupełnienia przez Wykonawcę Wykazu osób (Załącznik nr P3), złożonego w celu spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V pkt 3.2. SW Z, prowadzącego do zmiany osoby, której doświadczenie podlegać miałoby punktacji w ramach Kryterium nr 2, Zamawiający nie przyzna punktów w ramach Kryterium nr 2 dla innej osoby niż pierwotnie wskazanej w Wykazie osób (Załącznik nr P3) oraz Wykazie dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (Załącznik nr P4);(…)Odwołujący wskazuje, iż na gruncie postanowień ustalonych dla niniejszego postępowania oraz chronologii zdarzeń za całkowicie niedopuszczalne należy uznać włączenie do oceny doświadczenia Pana T.F. w pełnieniu funkcji kierownika budowy wskazane w wykazie oznaczonym jako P4 t.j. na okoliczność uzyskania dodatkowych punktów do doświadczenia potrzebnego w celu potwierdzenia warunków udziału w przetargu albowiem doświadczenie to nie może być dublowane. Zdaniem Odwołującego dotyczy to inwestycji, które zostały przez Wykonawcą przedstawione w nowym (na wezwanie Zamawiającego) wykazie P3 , pod numerem 1, 6 oraz 13, gdyż Inwestycje te zostały „skonsumowane” w ramach kryterium oceny ofert nr II. Za niedopuszczalne Odwołujący uznaje również zastosowaną przez Zamawiającego całkowitą dowolność (uznaniowość) w przydziale wybranemu Wykonawcy ilości punktów z załącznika nr P4, która de facto doprowadziła do faworyzowania wybranego wykonawcy. Dodać przy tym należy, iż wbrew temu co pisze Zamawiający w „zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty” cyt: Zamawiający przyznał 8 punktów za doświadczenie wykazane dla Pana T.F. z uwagi na powtórzoną usługę w załączniku P3 „Wykaz osób ”, wybrany Wykonawca do wykazu P3 przeniósł wszystkie 3 inwestycje z załącznika P4, które podlegały ocenie przez Zamawiającego w kryterium nr II. Podkreślenia przy tym wymaga, iż z treści „Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty” uderza brak konsekwencji działania, logiki oraz brak przejrzystości. Zaprezentowane powyżej stanowisko Odwołujący opiera zarówno na rzetelnej ocenie materiałów z przedmiotowego postępowania jak również na linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej, która została wyrażona m.in. w wyroku z dnia 9 czerwca 2021 sygn. akt KIO/1235/21. Należy zauważyć, iż rozpatrywane przez Izbę zagadnienie dotyczyło takich samych aspektów jak w niniejszym postępowaniu. Poniżej istotne fragmenty z zaprezentowanego stanowiska KIO (...) Nie budziło żadnych wątpliwości Izby, że Zamawiający jednoznacznie i wyraźnie rozdzielił doświadczenie Kierownika budowy, które należało wykazać celem spełnienia warunku udziału w postępowaniu od tego wykazywanego na rzecz pozyskania dodatkowej punktacji w kryterium oceny ofert. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia takie a nie inne ukształtowanie postanowień SW Z jak również załączników do SIW Z. Przede wszystkich zwrócić uwagę należy, że dodatkowe doświadczenie Kierownika budowy zgodnie z dyspozycją Zamawiającego należało przedstawić w odrębnym wykazie, tj. „Wykazie-załącznik nr 4A podczas, gdy doświadczenie Kierownika budowy na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale V pkt. 2 ppkt. 4) lit. b1) SW Z należało zawrzeć w innym wykazie, tj. „Wykazie-załącznik nr 4. (...) (...) Przystępujący w obu wykazach, zarówno w tym na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji jak i tym na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu podał tożsame doświadczenie, którym legitymuje się Pan H. C. wyznaczony do pełnienia funkcji Kierownika budowy. Izba stwierdziła, że nieprawidłowe jest postępowanie Zamawiającego, który uznał, że doświadczenie wykazane w poz. 3 Wykazu-załącznik nr 4 zakwalifikował, jako doświadczenie służące wykazaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia Kierownika budowy. Izba wskazuje, że na drodze do uznania tego stanowiska za właściwe stoi bez wątpienia regulacja zawarta w treści SW Z w rozdziale XV w ust. 4, której treść nie zezwala na dublowanie doświadczenia Kierownika budowy. Na kanwie powyższej treści SIW Z wykonawca PUH powinien mieć świadomość, że skoro zdecydował się na posłużenie określonym doświadczeniem Kierownika budowy na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji, to następnie nie będzie mógł go wykorzystać przy wykazywaniu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Nie może się również ostać, jako błędna, argumentacja tego rodzaju, że maksymalną liczbę punktów można było uzyskać wykazując doświadczenie w realizacji dwóch robót o określonym charakterze, a zatem skoro Przystępujący wykazał trzy roboty w wykazie dodatkowego doświadczenia na potrzeby punktacji (Wykaz-załącznik nr 4A) to wówczas jedną z nich można było „zagospodarować" na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postepowaniu. Izba uważa tego rodzaju argumentację za chybioną i niedopuszczalną z punktu widzenia postanowień SW Z. Po pierwsze należy podkreślić, że skoro Przystępujący w treści wykazu dodatkowego doświadczenia wskazał określony katalog robót celem uzyskania dodatkowej punktacji to oznacza, że jego wolą było, aby Zamawiający przyznając punkty brał po uwagę wszystkie trzy roboty wskazane w wykazie, a nie tylko dwie. Z dużą dozą prawdopodobieństwa graniczącego z pewnością należy stwierdzić, że Przystępujący, jako wykonawca ubiegający się o zamówienia zapoznał się z treścią SW Z. i było jemu wiadome, iż wystarczającym jest wykazanie dwóch robót o określonym charakterze, aby uzyskać maksymalną ilość punktów. Skoro podał ich więcej to znaczy, że taki miał zamiar i nieuprawnionym jest zawężanie przedstawionego wykazu jedynie do dwóch robót z poz. 1 i 2. Izba stoi na stanowisku, że skoro wykonawca PUH na potrzeby dodatkowej punktacji w wykazie przedstawił konkretne doświadczenie Kierownika budowy to zostało ono „skonsumowane” na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji poprzez samo jego podanie w Wykazie-załącznik nr 4A. Bez znaczenia jest kwestia, czy Zamawiający doświadczenie to „wykorzystał” do przyznania dodatkowych punków czy też nie. Z tych względów Izba uznała, że Przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, który został wskazany w rozdziale V pkt. 2 ppkt. 4) lit. b1) SW Z w zakresie legitymowania się przez Kierownika budowy odpowiednim doświadczeniem. Konsekwencją takiego stanowiska jest uznanie, że Zamawiający wadliwie uznał, że wykonawca PUH ww. warunek spełnia. Wobec tego Izba uznała zgłoszony zarzut za uzasadniony (...).”(koniec cytatu wyroku) (…)Należy również zauważyć, iż wezwany Wykonawca Arco System sp. z o.o. mógł po otrzymaniu przez Zamawiającego wezwania dedykować inną osobę do pełnienia funkcji kierownika budowy jednakże bez możliwości uzyskania punktów za dodatkowe doświadczenie z uwagi na brak możliwości jakiejkolwiek „wymiany” załącznika nr P4 lub zmiany jego treści. Wobec faktu, iż została już wyczerpana możliwość powtórnego wezwania Wykonawcy do uzupełnienia o nowy wykaz osób dedykowanych do realizacji zamówienia, uznać należy, iż Wykonawca Arco System sp. z o.o., nie potwierdził, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia kierownika budowy, a tym samym jego oferta powinna zostać odrzucona zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, zaś zaniechanie jej odrzucenia narusza art. 112 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 116 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w związku z art. 239 ust. 1 Pzp.”(koniec cytatu stanowiska odwołującego co do kierownika budowy). Taką jak powyżej (cytaty) w szczegółach zasadniczą argumentację przedstawił odwołujący. Izba nie podziela powyższej argumentacji odwołującego co do kierownika budowy, w zakresie twierdzenia o nie spełnieniu warunku udziału, przez przedstawienie wykazu doświadczenia zawodowego na wezwanie zamawiającego. Izba nie odnosi się co do argumentacji odwołującego w sprawie kryterium oceny ofert w zakresie dodatkowego doświadczenia zawodowego, ponieważ nie było ono objęte zarzutem odwołania, chociaż zamawiający odniósł się również w tym zakresie. Izba oddalając odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących kierownika budowy podziela argumentację zamawiającego, którą w zasadniczym i istotnym dla rozstrzygnięcia sporu zakresie prezentuje jak poniżej, a w całości przedstawia we wstępnej części uzasadnienia wyroku (odpowiedź na odwołanie). Cytat „II. Uzasadnienie braku uwzględnienia zarzutów Tytułem wstępu należy wskazać, że twierdzenie Odwołującego jakoby w przedmiotowym postępowaniu zaistniał tożsamy stan faktyczny jak w cytowanym w treści odwołania Wyroku KIO, wydanym w sprawie o sygnaturze akt KIO/1235/21, jest niezgodne z prawdą. Wyrok przytoczony w treści odwołania, na którym oparto jego argumentację dotyczył postępowania, w którym ówczesny Zamawiający w treści SW Z (w rozdziale XV w ust. 4) „w sposób wyraźny i klarowny ustalił zakaz wykorzystywania przez wykonawców doświadczenia wskazanego w ramach kryterium dodatkowego doświadczenia Kierownika budowy na potrzeby wykazywania doświadczenia Kierownika budowy, stanowiącego potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu (...)". Jest to tym bardziej istotne i uzasadnione, iż zgodnie z postanowieniami SIW Z również moment składania oświadczeń na potwierdzenie spełnienia warunku udziału oraz oświadczenia w zakresie kryterium był inny (wykaz na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji powinien być złożony przez wykonawcę już wraz z ofertą, natomiast wykaz doświadczenia na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu powinien być złożony później i jedynie przez wykonawcę wezwanego przez Zamawiającego). W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie tylko nie ustanowił żadnego zakazu dotyczącego wykorzystywania przez wykonawców doświadczenia wskazanego w ramach kryterium oraz na potrzeby wykazywania warunku udziału, ale również postanowieniami SW Z zażądał aby oba oświadczenia były złożone wraz z ofertą. Głównym celem Zamawiającego był bowiem wybór Wykonawcy, który dysponuje doświadczonym personelem dającym rękojmię należytego wykonania zamówienia oraz premiowanie tych Wykonawców, których personel ma doświadczenie wyższe od wymaganego (dodatkowe doświadczenie). Oceniając zdolności techniczne i zawodowe Wykonawcy, w zakresie dysponowania osobami, Zamawiający bazował zatem na załączniku P3, który mógł przecież podlegać zmianie według wyboru Wykonawcy (załącznik nr P3 do SW Z- wzór wykazu osób, podmiotowy środek dowodowy, który zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, podlega poprawieniu lub uzupełnieniu), natomiast przyznając dodatkowe punkty w ramach kryterium pozacenowego, Zmawiający bazował na oświadczeniu Wykonawcy sporządzonym na druku P4, które Wykonawca złożył wraz z ofertą. Wymaga podkreślenia, że Zamawiający w treści SW Z konsekwentnie posługiwał się pojęciami „podwyższone doświadczenie zawodowe" oraz „dodatkowe doświadczenie" - w rozumieniu wskazanym w opisie kryterium tj. „ponad wymagane minimum" (…)Ponadto w Uwadze nr 7, znajdującej się w Dziale XIV SW Z, również wskazano:„Punkty w kryterium „dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia" będą przyznawane za dodatkowe, tj. wykraczające ponad, określone w warunkach udziału w postępowaniu (Dział V pkt 3.2. SW Z) wymogi dotyczące doświadczenia wyżej wymienionych osób. Punkty zostaną przyznane za wskazane przez Wykonawcę dodatkowe okresy doświadczenia ww. osób lub za wskazanie dodatkowo wykonanych przez te osoby robót/prac" Zgodnie ze słownikiem języka polskiego PW N: „dodatkowy” oznacza taki, który został dodany do czegoś. Przenosząc powyższą definicje na realia przedmiotowego postępowania należy przyjąć, że premiowane dodatkowe doświadczenie, to nic innego jak doświadczenie wykraczające (dodane) do doświadczenia niezbędnego do wykazania spełnienia warunku udziału - ponad wymagane warunkiem udziału minimum. Aby zatem przyznać dodatkowe punkty w ramach kryterium pozacenowego, należało w pierwszej kolejności zweryfikować spełnienie warunku udziału, co też Zamawiający uczynił, a następnie w zakresie doświadczenia wykraczającego poza minimum określone warunkiem udziału, Zamawiający przyznał punkty. W praktyce mechanizm był następujący: Zmawiający na potrzeby oceny spełniania warunku udziału, wziął pod uwagę uzupełniony załącznik nr P3, w którym Wykonawca dodał również informacje wskazane w złożonym wraz z ofertą załączniku nr P4 (wykaz dodatkowego doświadczenia, na potrzeby kryterium nr 2 pn.: „Dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”). Zamawiający nie przyznał punktów za realizacje zaliczone na poczet spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Sposób liczenia wymaganego warunkiem okresu doświadczenia jak i doświadczenia premiowanego w ramach kryterium nr 2 nie był sprzeczny z zasadami opisanymi w SW Z.(…)Takie działanie było w pełni zgodne z celem, który przyświeca postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tj. m.in.: wyłonieniu Wykonawcy dysponującym profesjonalnym kierownikiem budowy, którego suma doświadczeń zawiera zarówno wymagania ujęte w warunkach udziału w postępowaniu jak i w kryterium oceny ofert. Konstatacja Zamawiającego prowadzi do uznania, że w sytuacji braku zakazu w dokumentach zamówienia wskazywania tych samych zadań/doświadczenia, w ramach kryterium dodatkowego doświadczenia (zał. nr P4) i na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu (zał. nr P3), nie sposób jednoznacznie odczytać wolę Wykonawcy wskazującego w załączniku nr P3 te same usługi, co w załączniku nr P4. W ocenie Zamawiającego, o „skonsumowaniu” można mówić wyłącznie wówczas, gdy jakaś usługa zostanie zaliczona na poczet warunku, nie zaś tylko poprzez wskazanie jej w jednym czy drugim załączniku. Słownikowa definicja sformułowania „skonsumować” oznacza m.in. „zrobić z czegoś użytek”. Dlatego o skonsumowaniu zadania/doświadczenia na potwierdzenie spełniania warunku udziału możemy mówić dopiero wówczas, gdy Zamawiający zaliczy to zadanie/doświadczenie na potwierdzenie spełnienia warunku udziału. Z uwagi na powyższe, działania Zamawiającego były zgodne z postanowieniami SW Z. Dodatkowe punkty (8 punktów za dwa zadania/doświadczenia) zostały przyznane za zadania wykraczające ponad, określone w warunkach udziału w postępowaniu, czyli zadania wskazane w załączniku nr P4, jednocześnie nieskonsumowane na potwierdzenie warunków udziału.”(koniec cytatu). Zamawiający reasumując stanowisko co do Kierownika Budowy T.F. stwierdził ”Odwołujący powołując się na opisany powyżej wyrok KIO, wydany w sprawie o sygnaturze akt KIO/1235/21, wskazał, iż biorąc pod uwagę wykaz osób złożony wraz z ofertą Pan T.F. posiada 21 miesięcy doświadczenia zawodowego (Odwołujący zaliczył wyłącznie pozycję nr 5,6 i 7), natomiast biorąc pod uwagę wykaz osób złożony na wezwanie Zamawiającego: 50 miesięcy doświadczenia zawodowego (Odwołujący nie dopuszcza wzięcia pod uwagę realizacji wskazanych również w załączniku nr P4 do SWZ). Wymaga podkreślenia, że oceniając doświadczenie zawodowe Pana T.F., Zamawiający wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie wziął pod uwagę realizacji, których data wykonania przypadała na lata przed uzyskaniem uprawnień budowlanych „bez ograniczeń”, ani też pokrywających się okresów doświadczenia. Do weryfikacji warunków udziału posłużył wykaz uzupełniony przez Wykonawcę na postawie art. 128 Pzp, zgodnie z którym Pan T.F. legitymuje się doświadczeniem wynoszącym 69 miesięcy.”(koniec cytatu) Jak już powyżej Izba stwierdziła, podziela argumentację i stanowisko zamawiającego, co do posiadania wymaganego doświadczenia kierownika budowy T.F., przez uzupełnienie wykazu na wezwanie zamawiającego. Izba stwierdza uprawnienie Arco System Sp. z o.o. (przystępujący po stronie zamawiającego) do użycia w uzupełnionym wykazie doświadczenia, pierwotnie wskazanego do dodatkowego doświadczenia (kryterium oceny ofert), ponieważ nie zaliczono przesuniętych doświadczeń z wykazu P4 do wykazu P3, przy naliczeniu punktów za dodatkowe doświadczenie. Izba również stwierdza, że z postanowień SW Z wynika, że punkty za dodatkowe doświadczenie nie mogłyby być naliczone, gdy wskutek zmian wykazu, osoba posiadająca wymagane doświadczenie byłaby inna, niż osoba posiadająca dodatkowe doświadczenie („Zamawiający informuje, że Wykaz dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, sporządzony na podstawie Załącznika nr P4, zawierający oświadczenie Wykonawcy w zakresie Kryterium nr 2 nie podlega uzupełnieniu lub zmianie na etapie oceny i badania ofert. Z uwagi na powyższe: •w przypadku konieczności dokonania uzupełnienia przez Wykonawcę Wykazu osób (Załącznik nr P3), złożonego w celu spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V pkt 3.2. SW Z, prowadzącego do zmiany osoby, której doświadczenie podlegać miałoby punktacji w ramach Kryterium nr 2, Zamawiający nie przyzna punktów w ramach Kryterium nr 2 dla innej osoby niż pierwotnie wskazanej w Wykazie osób (Załącznik nr P3) oraz Wykazie dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (Załącznik nr P4)” -swz-akta sprawy). Izba ustaliła, że w przypadku kierownika budowy zmiana osoby nie nastąpiła ani w zakresie wymaganego doświadczenia zawodowego, ani w zakresie dodatkowego doświadczenia zawodowego. W związku z powyższym w ocenie Izby argumentacja odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie, w związku z cytowanym wyrokiem KIO 1235/21, jak i postanowieniami SWZ w niniejszej sprawie. Na kanwie przywoływanego wyroku KIO 1235/21, Izba podziela stanowisko zamawiającego, że tzw. skonsumowanie oferty w zakresie kryterium oceny ofert (punkty za dodatkowe doświadczenie) następuje nie przez samo jej złożenie. Bowiem do skonsumowania oferty konieczne jest przyznanie punktów za dodatkowe doświadczenie przez zamawiającego, a co nie nastąpiło, w związku z uzupełnieniem wykazu wymaganego doświadczenia kierownika budowy, z użyciem doświadczenia z wykazu P4. Izba ustaliła i zważyła co do zarzutu skierowanego pod adresem kierownika robót sanitarnych A.G. oraz braku podstaw zastosowania wobec kierownika robot sanitarnych i kierownika budowy art.128 ust.1 Pzp. Zamawiający w cytowanej, we wstępnej części uzasadnienia wyroku, odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzut co do kierownika robót sanitarnych. Z powyższego stanowiska wycofał się (pismo zamawiającego z dnia 25.09.2023r.,które DOTYCZY SKORYGOWANIA STANOWISKA ZAMAWIAJĄCEGOZAWARTEGO W ODPOWIEDZI NA ODWOŁANIE Z DNIA 22.09.2023 R.) Pierwotnie zamawiający wskazał co następuje: „osoba skierowana do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych posiada wyłącznie 55 miesięcy doświadczenia zawodowego wymaganego warunkiem udziału. Powyższe oznacza, że Wykonawca Arco System Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu szczegółowo opisanego w pkt 3.2.3Działu V SW Z, co biorąc pod uwagę fakt, że została już wyczerpana procedura związana z uzupełnieniem podmiotowych środków dowodowych (wykaz osób został już raz uzupełniony przez Wykonawcę Arco System Sp. z o.o. oznacza, że oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) Pzp. Z uwagi na powyższe Zamawiający unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, dokona ponownej oceny i badania ofert, a w konsekwencji odrzuci ofertę Wykonawcy Arco System Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust 1 pkt 2 lit b) Pzp." Dalej zamawiający stwierdził ”Przy czym wezwanie wskutek którego Wykonawca Arco System Sp. z o.o., uzupełnił wykaz osób (wezwanie do wyjaśnień na podstawie art. 128 ust 4 Pzp) nie obejmowało swoim zakresem osoby Pani A.G., co oznacza, że w tym zakresie nie została wyczerpana procedura związana z uzupełnieniem podmiotowych środków dowodowych (art. 128 ust. 1 Pzp).Tak więc, Zamawiający koryguje odpowiedź na odwołanie z dnia 22.09.2023 r., w ten sposób, że cytowany powyżej fragment tekstu ze str. 5 oraz 6 odpowiedzi na odwołanie, przyjmuje następujące brzmienie: „Mając na uwadze powyższe oraz biorąc pod uwagę treść wykazu osób, należy przyjąć, że osoba skierowana do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych posiada wyłącznie 55 miesięcy doświadczenia zawodowego wymaganego warunkiem udziału. Powyższe oznacza, że Wykonawca Arco System Sp. z o.o. nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu szczegółowo opisanego w pkt 3.2.3 Działu V SW Z. Z uwagi na powyższe Zamawiający unieważni czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, dokona ponownej oceny i badania ofert oraz wezwie Wykonawcę Arco System Sp. z o.o. na podstawie art. 128 ust 1 Pzp do uzupełnienia nowego wykazu osób, w zakresie kierownika robót sanitarnych." Przystępujący po stronie zamawiającego Arco System Sp. z o.o. nie wniósł sprzeciwu na posiedzeniu w dniach 26 i 28 września 2023r. co do uwzględnienia zarzutu braku wymaganego doświadczenia kierownika robót sanitarnych A.G., wnosząc o umorzenie postępowania w zakresie zarzutu kierownika robót sanitarnych. Odwołujący i przystępujący po jego stronie, wskutek wyżej opisanej korekty stanowiska zamawiającego co do kierownika robót sanitarnych, podnieśli argumentacje na rozprawie co do braku podstaw, wbrew twierdzeniu zamawiającego i przystępującego po jego stronie, w zaistniałej sytuacji do zastosowania art.128 ust.1 Pzp. Jak argumentowali: odwołujący i przystępujący po jego stronie na posiedzeniu/rozprawie w dniach 26 i 28 września 2023r. (vide protokół – akta sprawy), z powodu nieprawdziwych informacji złożonych przez A.G., a co bezpośrednio obciąża Arco System Sp. z o.o. żądali odrzucenia oferty tego wykonawcy. Ich zdaniem zaistniała sytuacja po stronie zamawiającego wskutek złożonego w wykazie doświadczenia dla kierownika robót sanitarnych A.G. powoduje brak podstaw do zastosowania art.128 ust.1 Pzp, także wobec kierownika budowy T.F.. Bowiem uważają oni, że w sytuacji nieprawdziwych informacji, nie ma procedury przewidzianej w art.128 ust.1. Pzp. Na pytanie Izby do zamawiającego i przystępującego po jego stronie, jakie prezentują stanowisko, oświadczyli, że zaistniała sytuacja zarówno wobec kierownika budowy oraz kierownika robót sanitarnych kwalifikuje się do art.128 ust.1 Pzp, przez dyspozycję „błędu”. W ocenie Izby stanowisko zamawiającego i przystępującego po jego stronie co do obowiązku zastosowania procedury z art.128 ust.1 Pzp jest prawidłowe z dyspozycją „błędu”, a nie jak oczekuje odwołujący i przystępujący po jego stronie odrzucenie oferty z powodu nieprawdziwych informacji. Ponadto pełnomocnik przystępującego po stronie zamawiającego wyjasnił, że zamawiający w swz nie przewidział fakultatywnego wykluczenia na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 czy 10 Pzp. Izba powyższe stwierdzenie o stanie faktycznym i prawnym regulacji SW Z w tym zakresie potwierdza. Tak więc zamawiający ma obowiązek wezwać Arco System Sp. z o.o. w trybie art.128 ust.1 Pzp, a do czego zobowiązał się, uwzględniając w tym zakresie zarzut, który nie spotkał się ze sprzeciwem przystępującego po jego stronie, a wręcz akceptacją i oświadczeniem, że tak uzupełniony wykaz jest już dla zamawiającego sporządzony (vide protokół rozprawy -akta sprawy). Izba odniesie się poniżej do twierdzeń odwołującego i przystępującego po jego stronie co do obowiązywania dotychczasowego orzecznictwa, opartych na ustawie z dnia 29 stycznia 2004r., przywołując argumentację z rozprawy i tak przystępujący: „Uważam tak jak pełnomocnik radca prawny Odwołującego, że zaistniała sytuacja nie kwalifikuje się do zastosowania art. 128 tj., do wezwania do uzupełnienia doświadczenia inżynier A. Glijer, ponieważ istnieje utrwalone orzecznictwo Izby poparte wyrokiem SO wydział XXIII Warszawa 23 ZS/101/21 z 26 listopada 2021r. w związku z utrzymaniem w mocy wyroku KIO 1222/21 z 16 czerwca 2021, gdzie stwierdzono że tak jak tu w analogicznej sytuacji oceniają się jako podanie nieprawdziwych informacji, a nie przesłanek wymienionych w 128 ustęp 1 w związku z tym nie mam możliwości wezwania do uzupełnienia dokumentu P3 i uważam, że skutkuje to odrzuceniem oferty.” (vide protokół z rozprawy - akta sprawy). Izba także przywołuje na powyższą okoliczność argumentację przystępującego: „Przystępujący Quadrum pełnomocnik radca prawny przywołuje komentarz P-i Sieradzkiej wydawnictwo Legalis komentarz do art. 128 gdzie stwierdza, że w sytuacji nieprawdziwych informacji następuje odrzucenie oferty i nie może być instytucją konwalidacji; wydawnictwo 2022r. Uważam, że orzecznictwo w tym zakresie jest aktualne: z 8 sierpnia 2017 KIO 1509/17, z 20 sierpnia 2018 KIO 1432/18 , z 27 sierpnia 2021 KIO 2073/21, KIO 2080/21, KIO 2095/21, KIO 2097/21.” (vide protokół z rozprawy - akta sprawy). W ocenie Izby przywołane orzecznictwo nie jest aktualne i nie może służyć jako przykład w niniejszej sprawie, a to z następujących względów: Po pierwsze w sprawie Sygn. akt: KIO 1219/21KIO 1222/21 KIO 1227/21 W YROK z dnia 16 czerwca 2021 Ogłoszenie r. o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 31 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 147-361931. Po drugie w sprawie Sygn. akt: KIO 2073/21, KIO 2080/21, KIO 2095/21, KIO 2097/21 W YROK z dnia 27 sierpnia 2021 r. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 31 grudnia 2020 r., nr 2020/S 255- 642977. W tym miejscu Izba przywołuje art.90 ust.1 w zw. z art.89 przepisy przejściowe i dostosowujące z ustawy z dnia 11 września 2019r.- przepisy wprowadzające ustawę, w którym stwierdza się, do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art.89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021r, stosuje się przepisy dotychczasowe. Powyżej przywołany artykuł 89 brzmi: Traci moc ustawa z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019r. poz.1843 oraz z 2020r. poz. 1086). Dla Izby z tej regulacji prawnej (art.90 ust.1 w zw. z art.89) wniosek jest jeden skoro w obydwu wyżej przywoływanych wyrokach postępowania były wszczęte (a były 31 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 147-361931 i 31 grudnia 2020 r., nr 2020/S 255- 642977) i niezakończone do 1 stycznia 2021r. (a były wyroki 16 czerwca 2021 r. i z dnia 27 sierpnia 2021 r.) to stosuje się do tych spraw ustawę Pzp z 2004roku, a nie z 2019roku. Natomiast regulacja z 2004r. i 2019r. Pzp w zakresie wykluczenia z powodu lekkomyślności lub niedbalstwa, czy też zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, jest rozbieżna (porównaj art.24 ust.1 pkt 16) i pkt 17) Pzp 2004 a art.109 ust.1 pkt8) i pkt10) Pzp 2019). Również Izba wskazuje, wbrew argumentacji odwołującego i przystępującego po jego stronie, że w poprzednim stanie prawnym jak i aktualnym, aby wykluczać z powyższych powodów dowód istnienia nieprawdziwej informacji to tylko jeden z elementów do wykluczenia, ponieważ drugim jest udowodnienie wykonawcy, że nieprawdziwa informacja pojawiła się czy to z powodu lekkomyślności, niedbalstwa, czy też zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. W związku z powyższym nawet gdyby hipotetycznie przyjąć do niniejszej sprawy zasady z ustawy Pzp 2004 to odwołujący i przystępujący po jego stronie, w związku z podniesioną argumentacją do wykluczenia nie udowodnili, że Arco System Sp. z o.o. był lekkomyślny czy niedbały, czy też działał w sposób zamierzony czy też z rażącym niedbalstwem przedstawiając wykaz doświadczenia kierownika robót sanitarnych, czy kierownika budowy. W szczególności przystępujący po stronie zamawiającego składając pismo z dnia 25.09.2023r. i załączając dokumenty (w aktach sprawy) udowodnił, że odnośnie A.G. wystąpił błąd w oświadczeniu (wykaz P3), a nie nieprawdziwa informacja (oświadczenie Eko galicja z 20.09.2023 – Prezes K.P. i Ativa J.K. – Inwestor Zastępczy A.A., jak i dalsze dowody np. protokoły, które wskazywały, że A.G. przed uzyskaniem pełnych uprawnień budowlanych przygotowywała dla P.Ś. dokumenty z wykonywanych prac). P.Ś. był formalnie kierownikiem robót sanitarnych i jednocześnie odpowiedzialnym za efekt robót sanitarnych, jako uprawniony bez ograniczeń w myśl prawa budowlanego i nadzorował pracę A.G.. Natomiast A.G. zdobywała doświadczenie do uzyskania pełnych uprawnień budowlanych pod kierunkiem uprawnionego bez ograniczeń P.Ś. („W tym miejscu pełnomocnik inżynier A.G.: Ja miałam umowę z Ekogalicją jako kierownik robót sanitarnych przez cały okres budowy wykonywałam codziennie obwiązki na budowie i z tego co wiem to Warbud postawił Ekogalicji taki warunek” - vide protokół z rozprawy - akta sprawy). W powyższym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji wyroku, ponieważ odwołujący nie wykazał naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów, które miały istotnych wpływ na wynik postępowania, to jest na oczekiwany wybór oferty odwołującego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000,00 złotych, zwracając 5.000,00 zł. odwołującemu z tytułu nadpłaconego wpisu od odwołania i zasądzając na rzecz zamawiającego od odwołującego zwrot 3.600,00 zł tyt…

…Sygn. akt: KIO 70/20 WYROK z dnia 6 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2020 r. przez wykonawcę Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach, Plac Piastów 10, 44-101 Gliwice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wielospecjalistyczny Szpital Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Nowej Soli, ul. Chałubińskiego 7, 67-100 Nowa Sól przy udziale wykonawców: A. CLIMAMEDIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach, ul. Stanisława Bodycha 73A, 05-816 Michałowice zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, B. WEGNER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu, ul. Bukowska 177, 60-196 Poznań zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego Wielospecjalistyczny Szpital Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Nowej Soli kwotę 1318 zł 04 gr (słownie: tysiąc trzysta osiemnaście złotych cztery groszy) tytułem kosztów związanych z dojazdem na posiedzenia i rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 70/20 Wielospecjalistyczny Szpital Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Nowej Soli (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn.zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub „ustawa”, w trybie przetargu nieograniczonego pt: „Modernizacja poprzez rozbudowę Bloku Operacyjnego Wielospecjalistycznego Szpitala Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Nowej Soli”, numer referencyjny: DZP-280-1-14/2019. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 sierpnia 2019, nr ogłoszenia: 2019/S 160-393834. Zamawiający w dniu 3 stycznia 2020 r. powiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty jednego z czterech wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. W dniu 13 stycznia 2020 r. wykonawca Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez nierówne traktowanie wykonawców i zaniechanie odrzucenia oferty CLIMAMEDIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa (dalej również: „CLIMAMEDIC”), mimo że oferta ta zwiera błędy w obliczeniu ceny, 2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy oraz art. 26 ust. 3 ustawy w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do przedstawienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzającego, że wykonawca CLIMAMEDIC nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, 3) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy CLIMAMEDIC (omyłkowo, podobnie jak w ww. pkt 2 odwołania, określonego:” Konsorcjum”) jako najkorzystniejszej. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy CLIMAMEDIC; 3) nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert i odrzucenie oferty CLIMAMEDIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach i wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z warunkami SIWZ, 4) ewentualnie nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert i wezwania do przedstawienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia - zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, potwierdzającego, że wykonawca CLIMAMEDIC nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne oraz wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z warunkami SIWZ, 5) zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż Zamawiający nie narzucił w SIWZ ani w załącznikach do SIWZ konkretnej stawki podatku VAT. W Formularzu Oferty należało podać cenę ogółem brutto zgodnie z Tabelą elementów scalonych - suma pozycji 15, z obowiązującą stawką podatku VAT oraz wartość ogółem netto. Tabela elementów scalonych, stanowiąca załącznik do Formularza ofertowego zawiera następujące kolumny: Lp., Branża, Zestawienie kosztów netto, Podatek VAT i Zestawienie kosztów brutto. Odwołujący stwierdził, że przyjęcie przez wykonawcę w cenie oferty niewłaściwej stawki podatku VAT winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, chyba że błędna stawka podatku nadaje się do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jako tzw. inna omyłka. W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone cztery oferty. Z treści złożonych ofert wynika, że cena trzech ofert została obliczona z uwzględnieniem dwóch stawek podatku VAT tj. 8% w zakresie przedmiotu zamówienia wskazanego w pozycjach 4.5 i 4.9 Tabeli elementów scalonych (odpowiednio: Instalacja gazów medycznych i Zewnętrzne instalacje gazów medycznych) oraz 23% w zakresie pozostałego przedmiotu zamówienia - roboty budowlane. Cena jednej oferty - oferty wykonawcy CLIMAMEDIC została obliczona z uwzględnieniem jednej stawki podatku VAT 23% dla całego przedmiotu zamówienia. Zamawiający zwrócił się pismami z dnia 21 listopada 2019 r. do wszystkich wykonawców o wyjaśnienie podstaw zastosowania stawki VAT w zakresie przedmiotu zamówienia wskazanego w pozycjach 4.5 i 4.9 Tabeli elementów scalonych. W terminie wyznaczonym przez Zamawiającego wpłynęły wyjaśnienia trzech wykonawców. Każdy z wykonawców podtrzymał swoje oświadczenie w zakresie zastosowanych stawek podatku VAT. Po uzyskaniu wyjaśnień Zamawiający pozostawił ich wynik bez dalszej analizy wbrew obowiązkowi badania i oceny ofert i wynikającemu z procedury odwróconej obowiązkowi zbadania na tym etapie czy któraś z ofert podlega odrzuceniu, zanim przejdzie do weryfikacji podmiotowej z zastosowaniem kryteriów oceny ofert. Stosownie do treści art. 24aa ustawy Zamawiający zastosował bowiem w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tzw. procedurę odwróconą. Odwołujący podniósł, że zastosowanie przez wykonawcę CLIMAMEDIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach stawki podatku VAT w wysokości 23% w odniesieniu do wykonania zakresów rzeczowych zawartych w pozycjach 4.5 i 4.9 Tabeli elementów scalonych w jest nieprawidłowa. Tym samym oferta tego wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny i winna zostać odrzucona przez Zamawiającego. Z ostrożności Odwołujący wskazał za uchwałą Sądu Najwyższego w sprawie sygn. akt III CZP 53/11, że: „dla oceny, że doszło do wystąpienia błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu ort. 89 ust. 1 pkt 6 PZP nie ma bezpośrednio znaczenia okoliczność, czy przyjęcie nieprawidłowej stawki podatku VAT, jako elementu kształtującego określoną w ofercie wysokość ceny, było zachowaniem świadomie zamierzonym przez wykonawcę, czy też nie miało takiego charakteru. Nawet bowiem w sytuacji, w której obliczenie w ofercie wysokości ceny, dokonane z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT, nie było elementem świadomej manipulacji ze strony wykonawcy zmierzającego za wszelką cenę do uzyskania zamówienia publicznego, a tylko rezultatem błędnej interpretacji przez niego przepisów określających stawki tego podatku, to i tak nie neguje to wystąpienia błędu w obliczeniu ceny. Wystąpienie tego błędu, o którym stanowi art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP, oceniać należy w kategoriach obiektywnych, a więc niezależnych od zawinienia czy motywów zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści oferty.” Dokonanie należytej oceny ofert, w tym również badanie prawidłowości zastosowanej stawki VAT, jest obowiązkiem Zamawiającego. Odwołujący przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 6 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1248/17, z dnia 8 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1046/19, z dnia 28 maja 2019 r., sygn. akt KIO 881/19, z dnia 11 maja 2018 r., sygn. akt KIO 785/18, z dnia 27 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 740/18, z dnia 24 marca 2016 r., sygn. akt KIO 349/16, z dnia 10 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 2794/11, z dnia 16 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 639/12, z dnia 10 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO 588/12. Dodatkowo, na potwierdzenie prawidłowości zastosowania przez Odwołującego dwóch stawek VAT w zakresie przedmiotu zamówienia, Odwołujący załączył do odwołania Interpretację indywidualną wydaną mu przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej w dniu 9 grudnia 2019 r. (0111-KDIB3-1.4012.608.2019.2.ICZ), wskazując, iż została wydana po dniu składania ofert w tym postępowaniu (25.10.2019 r.), ale stanowi odzwierciedlenie stosowania powszechnie obowiązujących przepisów podatkowych w zakresie podatku VAT przez Odwołującego w tym, jak i w poprzednich postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których brał udział, a które mają za przedmiot zamówienia, obok robót budowlanych, wykonanie instalacji gazów medycznych. Odwołujący zwrócił także uwagę na fakt, że sam wykonawca CLIMAMEDIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach stosuje dwie stawki podatku VAT (8% i 23%) w złożonej ofercie w innym przetargu, którego przedmiotem są roboty budowlane i instalacje gazów medycznych, gdzie termin składania ofert upłynął w dniu 29 listopada 2019 r., załączając do odwołania Formularz ofertowy wykonawcy CLIMAMEDIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, zamieszczony przez Zamawiającego na jego stronie internetowej i stwierdził, że oferty, dla których w tych samych okolicznościach faktycznych i prawnych zastosowano różne stawki podatku VAT są nieporównywalne. Stąd ustalenie prawidłowej stawki podatku VAT jest istotne dla zachowania zasady równego traktowania wykonawców, a czego w tym postępowaniu Zamawiający zaniechał. Zamawiający powinien przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Uzasadniając drugi z zarzutów Odwołujący podał, iż wnosi go z ostrożności procesowej, jako ewentualny, Wykonawca CLIMAMEDIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach przedstawił dwa Zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek wydane przez ZUS III Oddział w Warszawie Inspektorat w Pruszkowie, odpowiednio z dat: z dnia 09.10.2019 r. i z dnia 02.12.2019 r. Oba dokumenty wykonawca ten przedłożył Zamawiającego w formie elektronicznej, jednak oba jako kopie dokumentów elektronicznych. Żaden z tych dokumentów nie jest opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu elektronicznego - pracownika ZUS upoważnionego do wydania zaświadczenia. Dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy wykonawca jest zobowiązany przedkładać w oryginale. W niniejszej sprawie oba dokumenty zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego przez ich wystawcę. Zatem w sytuacji gdy ww. dokumenty wykonawca przedłożył w formie elektronicznej, jednak oba jako kopie dokumentów elektronicznych sygnowanych jednie przez pełnomocnika wykonawcy, żaden z tych dokumentów nie może stanowić potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia wykonawcy CLIMAMEDIC. Zdaniem Odwołującego wykonawca ten nie przedstawił zaświadczenia potwierdzającego, że nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Zamawiający natomiast w toku badania i oceny ofert zaniechał wezwania tego wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy (w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy) do uzupełnienia dokumentu mającego potwierdzić brak podstaw do wykluczenia (art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy). Odwołujący przywołał § 5 ust. i Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych z dnia 27 czerwca 2017 r. (Dz.U. z 2017 r. poz.1320). W ocenie Odwołującego zachowanie Zamawiającego doprowadziło do sytuacji dokonania wyboru oferty wykonawcy CLIMAMEDIC z naruszeniem przepisów ustawy, natomiast zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W dniu 24 stycznia 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie oraz przeprowadzenie dowodów z dokumentacji przetargu oraz załączonych: wizualizacji budowy Bloku operacyjnego i wydruku potwierdzenia weryfikacji, a także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według stawek wynikających z obowiązujących przepisów. Na wstępie Zamawiający wskazał, iż prowadzi postępowanie w procedurze unijnej klasycznej, a nie w procedurze odwróconej. Nigdzie w zapisach ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ nie powoływał się bowiem na zapisy art. 24 aa ustawy Pzp, który odnosi się do procedury odwróconej. Ustosunkowując się do pierwszego z zarzutów odwołania Zamawiający przedstawił zawarty w dokumentacji projektowej rzut przedmiotu zamówienia oraz - w załączeniu wizualizację przedmiotu zamówienia obrazującą złożoność i skalę zaplanowanego zamierzenia budowlanego i stwierdził, że zasadniczą usługą składającą się na przedmiot zamówienia są roboty budowlane. Zamawiający podał m.in. iż przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych, budowa nowego obiektu tj. bloku operacyjnego wraz z centralną sterylizatornią i pomieszczeniami technicznymi, zaś dostawa instalacji gazów medycznych jest jedynie świadczeniem o charakterze pobocznym, stanowiącym zaledwie 3,7% w stosunku do wszystkich robót budowlanych. Nie sposób oddzielić montażu instalacji gazów medycznych od prac budowlanych. Blok operacyjny to wydzielona część szpitala służąca wykonywaniu zabiegów operacyjnych, podczas których są wykorzystywane gazy medyczne w anestezjologii, przy zabiegach m.in. laparoskopowych, endoskopowych oraz leczniczo. Przygotowując opis przedmiotu zamówienia zastosował przepisy ustawy Pzp. Do opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, posłużyła całościowa dokumentacja projektowa oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót. Załączone przez Zamawiającego do SIWZ przedmiary stanowiły materiał pomocniczy, który miał wspomóc wykonawców w wyliczeniu wynagrodzenia ryczałtowego za wykonany całościowo przedmiot zamówienia. W rozdziale III SIWZ podano, iż kody CPV obejmują odpowiednio: 45.00.00.00 -7 (Roboty budowlane), 45.21.51.00 -8 (Roboty budowlane w zakresie placówek zdrowotnych), 45.21.51.40-O (Roboty budowlane w zakresie obiektów szpitalnych), 45.21.51.41-8 (Roboty budowlane w zakresie sal operacyjnych),45.40.0.00 -0 (Roboty wykończeniowe w zakresie obiektów budowlanych), 45.30.0.00 -0 (Roboty w zakresie instalacji budowlanych), 445.31.0.00 -0 (Roboty w zakresie instalacji elektrycznych), 45.33.0.00-9 (Roboty instalacyjne wodno-kanalizacyjne i sanitarne), 45.33.10.00-6 (Instalacje wentylacji i klimatyzacji), 45.23.31.40-2 (Roboty drogowe). Zamawiający przygotowując dokumentację składającą się na SIWZ, Załącznik nr 4 do S1WZ - formularz ofertowy, skonstruował w ten sposób, iż w pkt 1 wymagał podania ceny netto, brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z jego opisem zgodnie z Tabelą elementów scalonych z obowiązującą stawką podatku VAT. Zamawiający nie podał w SIWZ jakie stawki podatku VAT wykonawcy mają przyjąć na potrzeby obliczenia ceny. W konsekwencji to na wykonawcach spoczywał obowiązek wskazania prawidłowej stawki, odpowiedniej do ich sytuacji prawno - podatkowej. Opracowując Tabelę elementów scalonych Zamawiający bazował wyłącznie na przedmiarach robót. Zamawiający zauważył, iż z dokumentów składających się na SIWZ wynikało, iż wycena instalacji gazów medycznych w pkt 4 ppkt 4.5 i 4.9 Tabeli elementów scalonych, stanowi jeden z elementów wchodzących w zakres kompleksowych robót budowlanych, w tym instalacji. Nie wymagano od wykonawców wpisania stawki podatku VAT, lecz tylko kwoty podatku VAT. Dokumentacja na instalacje gazów medycznych zawarta jest w projekcie budowlanym na instalacje sanitarne, nie stanowi odrębnej dokumentacji, co wynika jednoznacznie z projektu budowlanego - opis techniczny - instalacje sanitarne. Nadto montaż rurociągów instalacji gazów medycznych należy rozpocząć po wykonaniu instalacji wentylacji oraz instalacji sanitarnych. Zgodnie z art. 31 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Szczegółowy zakres i formę dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego określa rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. (Dz. U, z 2013 r. poz. 1129) - dalej r,z.i.f. Zgodnie z § 4 ust. I r.z.j.f. dokumentacja projektowa, służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę, 8 składa się w szczególności z: projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych, projektów wykonawczych, przedmiaru robót, informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach gdy jej opracowanie jest wymagane na podstawie odrębnych przepisów. Problematyka zawartości projektu budowlanego regulacje znajduje w art. 34 p.b. oraz w rozporządzeniu Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. poz. 462). P.b. stanowi, iż projekt budowlany powinien zawierać: projekt zagospodarowania działki lub terenu, sporządzony na aktualnej mapie, projekt architektoniczno-budowlany, określający funkcję, formę i konstrukcję obiektu budowlanego, jego charakterystykę energetyczną i ekologiczną oraz proponowane niezbędne rozwiązania techniczne, a także materiałowe, ukazujące zasady nawiązania do otoczenia, a w stosunku do obiektów budowlanych, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 4 również opis dostępności dla osób niepełnosprawnych; stosownie do potrzeb oświadczenia właściwych jednostek organizacyjnych o zapewnieniu dostaw energii, wody, ciepła i gazu, odbioru ścieków oraz o warunkach przyłączenia obiektu do sieci wodociągowych, kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych, elektroenergetycznych, telekomunikacyjnych oraz dróg lądowych, oświadczenie właściwego zarządcy drogi o możliwości połączenia działki z drogą publiczną zgodnie z przepisami o drogach publicznych; w zależności ód potrzeb, wyniki badań geologiczno- inżynierskich oraz geotechniczne warunki posadowienia obiektów budowlanych. Projekty wykonawcze z kolei, powinny: uzupełniać i uszczegółowiać projekt budowlany w zakresie i stopniu dokładności niezbędnym do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych (§ 5 ust.1 r.z.i.f). Opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą ww. dokumentów potwierdza, iż celem Zamawiającego jest usługa, której przedmiotem jest budowa bloku operacyjnego. Z przepisów rozporządzenia wynika też, iż projekty wykonawcze są jedynie uzupełnieniem i uszczegółowieniem projektu budowlanego. W ocenie Zamawiającego złożone przez wykonawcę CLIMAMEDIC obszerne wyjaśnienia dotyczące zastosowanej stawki podatku VAT nie budziły wątpliwości. Zamawiający podniósł, iż z wyjaśnień z dnia 21 listopada 2019 r. wynika, iż wykonanie instalacji gazów medycznych wykonawca CLIMAMEDIC zleci podwykonawcy, jak również to, iż od września 2017 r. wykonawca ten nie posiada statusu producenta/wytwórcy wyrobów medycznych, w tym instalacji gazów medycznych i wykonanie tego zakresu podzleca podwykonawcom. Jest generalnym Wykonawcą robót, korzystających z podwykonawców, dlatego też nie jest uprawniony do stosowania preferencyjnej stawki VAT 8 % dla usług obejmujących wykonanie instalacji gazów medycznych, realizowanych w ramach wykonania budowy lub modernizacji (remontu) budynków szpitali zakładów opieki zdrowotnej, lecz stawki VAT 23 %. Odnosząc się do orzecznictwa przywołanego przez Odwołującego w odwołaniu, Zamawiający za wyrokiem Izby z dnia 30 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2407/17 zaznaczył, iż w przypadku usług złożonych i świadczeń kompleksowych możliwość ich rozdzielenia lub połączenia zależy od danego stanu faktycznego, który może być różny w różnych sytuacjach lub różnić się ze wzglądu na różne sposoby realizacji świadczenia przez wykonawców. Przywołał także wyrok z dnia 18.08.2015 sygn. akt akt KIO 1643/15 oraz - z ostrożności wyrok Izby z dnia 30 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2407/17 i podniósł, iż trudno CLIMAMEDIC Spółka z o. o. Sp. Kom. w Regułach czynić zarzut z zastosowania podstawowej stawki podatku VAT w wysokości 23% w sytuacji, gdy oferta wykonawcy, pomimo zastosowania stawki podstawowej jest ofertą najkorzystniejszą. Odnosząc się do załączonej przez Odwołującego interpretacji podatkowej Dyrektora US z dnia 9 grudnia 2019 r. nr 0111-KD1B3-1.4012.608.2019.2.ICZ UNP 861291, Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący wnosząc o wydanie interpretacji zaakcentował jako świadczenie główne prace związane z instalacją gazów medycznych oraz dostawę i montaż innych wyrobów medycznych, a roboty budowlane zostały potraktowane jako dodatkowe czynności podejmowane w ramach przedmiotu zamówienia, co w sposób oczywisty nie odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu przetargowym. W przedmiotowym postępowaniu usługą główną jest wykonanie prac budowlanych związanych z wzniesieniem bloku operacyjnego, a wykonanie instalacji gazów medycznych jako usługa pomocnicza służyła osiągnięciu celu głównego, jakim jest wybudowanie w pełni wyposażonego w niezbędne instalacje bloku operacyjnego. Pojedyncza usługa traktowana jest jako element usługi kompleksowej, jeżeli cel świadczenia usługi pomocniczej jest zdeterminowany przez usługę główną oraz nie można wykonać lub wykorzystać usługi głównej beż usługi pomocniczej. W wywołanym przez Zamawiającego przetargu celem było uzyskanie jako rezultatu bloku operacyjnego wyposażonego we wszelkie instalacje, w tym instalacje gazów medycznych, co oznacza, że samo jego wybudowanie bez instalacji gazów medycznych jak i wykonanie instalacji gazów medycznych bez wybudowania bloku operacyjnego nie mogą istnieć. W aspekcie gospodarczym świadczenia te tworzą obiektywną całość, ponieważ tylko w takiej konfiguracji prowadzą do osiągnięcia celu, jakim jest wybudowanie bloku operacyjnego. Nie można powiedzieć, że instalacja gazu medycznego jest wykonywana jedynie przy okazji budowy bloku operacyjnego, gdyż jest elementem służącym do pełnego zrealizowania celu. Dlatego też nie ma charakteru bytu samoistnego. Poza tym z Interpretacji wynika, że wykonawca ma dostarczyć i dokonać montażu także innych wyrobów medycznych. Wobec tego, że rzeczywisty stan faktyczny nie pokrywa się z opisem zdarzenie przyszłego podanym przez Odwołującego, wydana interpretacja indywidualna nie ma zastosowania w niniejszej sprawie. Ustosunkowując się do drugiego z zarzutów odwołania, Zamawiający podtrzymał stanowisko, iż wykonawca CLIMAMEDIC prawidłowo złożył zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, a stanowisko Odwołującego oparte jest na poglądach prawnych, które na skutek zmian legislacyjnych, uległy dezaktualizacji. Od dnia wejścia w życie zmiany ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych tj. od dnia 13 czerwca 2017 r. wykonawcy mogą bowiem przedkładać w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia wydruk z systemu ZUS. W konsekwencji prawidłowo sporządzone wydruki zaświadczeń ZUS traktowane są na równi z oryginałem takiego dokumentu, także w przestrzeni zamówień publicznych, co wynika z uzasadnienia projektu ww. nowelizacji: „W celu usunięcia wątpliwości dotyczących możliwości posługiwania się w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego lub w innych postępowaniach, w których uczestniczą płatnicy składek (przedsiębiorcy), dokumentem elektronicznym o niezaleganiu w opłacaniu składek, wygenerowanym z PUE ZUS lub wydrukiem tego dokumentu, za zasadne uznano dokonanie zmiany w ww. ustawie”. Zważywszy na powyższe w obowiązującym stanie prawnym nie budzi wątpliwości, że wykonawcy wezwanemu do złożenia zaświadczenia ZUS przysługuje uprawnienie do posłużenia się wydrukiem zaświadczenia ZUS, które o ile spełnia ustawowe wymagania, jest traktowane tak samo jak tradycyjna forma takiego zaświadczenia. Zamawiający podał, że dokonał weryfikacji ze skutkiem pozytywnym. W odniesieniu do trzeciego z zarzutów Zamawiający podniósł, iż wobec przedstawionej przez niego argumentacji, która wskazuje, że oferta CLIMAMEDIC Spółka z o. o. Sp. k. w Regułach jest ofertą ważną, zarzut naruszenia przepisu art, 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp należy uznać za chybiony. Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska. Przystępujący poparli stanowiska stron do których przystąpili. Izba dopuściła dowody w postaci dokumentacji postępowania, przedłożonej przez Zamawiającego na nośniku CD, a także ww. dowody załączone do pism Stron postępowania, a także i złożone przez Odwołującego, tj. 4 indywidualne interpretacje podatkowe: z dnia 6 sierpnia 2015 r. IBPP2/4512-441/15/WN, z dnia 15 września 2016 r. IPPP3/4512-517/16-1/RD, z dnia 1 marca 2018 r. 0114-KDIP1-1.4012.694.2017.2.JO, 19 września 2018 r. 0112-KDIL1-3.4012.460.2018.2.AP (dowody oznaczone nr 1-4), Projekt wykonawczy Instalacje gazów medycznych (nr 5), Tabela elementów scalonych-załącznik do Formularza ofertowego (nr 6), wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 6 i 23 września 2019 r. oraz 1 i 10 października 2019 r. (nr 7-10), Projekt Umowy (nr 11), Odwołanie CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp.k. z dnia 24 stycznia 2020 r. w postępowaniu prowadzonym przez Instytut „Centrum Zdrowia Matki Polki” w Łodzi nr ZP/113/2019 (nr 12), Aparatura medyczna wbudowana na stałe w elementy budowlane wykaz Blok porodowy - etap I (nr 13), oraz dowód złożony przez Wykonawcę CLIMAMEDIC w postaci zrzutu ekranu strony ZUS, obejmującego Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek z dnia 9 października 2019 r. dla CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp.k. Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania i przeprowadzeniu analizy dowodów złożonych w sprawie, po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy oraz wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępujących, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał, iż złożył ofertę i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy poniósł szkodę. Gdyby bowiem Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby czynności zaniechanych i nie dokonałby ww. czynności naruszających ustawę. W przypadku gdyby odwołanie zostało uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą to oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Stosownie do art. 24aa ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający zastosował bowiem procedurę odwróconą. Działanie Zamawiającego spowodowało brak możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego. W ocenie Izby zauważenia wymaga, iż jakkolwiek zgodzić się należy ze stwierdzeniem Zamawiającego, że nie wprowadził w SIWZ lub ogłoszeniu o zamówieniu zapisów wskazujących wprost na zastosowanie art. 24aa ustawy Pzp, to jednak wprowadził zapisy pośrednio wskazujące na zastosowanie tej procedury. Nadto na rozprawie przyznał, że jedynie od wykonawcy, który złożył ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza, żądał dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Pozostali wykonawcy nie zostali zatem zweryfikowani pod względem spełniania warunków udziału w postępowaniu i podlegania wykluczeniu. W związku z powyższym, w ocenie Izby zostały wykazane przesłanki o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania. Pomimo, iż oferta Odwołującego została sklasyfikowana na dalszej pozycji w rankingu ofert, jest on uprawniony do złożenia odwołania na wybór oferty najkorzystniejszej bez kwestionowania wszystkich ofert sklasyfikowanych na wyższych pozycjach, ponieważ oferty te nie zostały jeszcze zweryfikowane przez Zamawiającego na podstawie dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Pismami z dnia 17 stycznia 2020 r., złożonymi do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w postaci elektronicznej z podpisem kwalifikowanym, swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego wnieśli wykonawcy: po stronie - Zamawiającego CLIMAMEDIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach oraz po stronie Odwołującego - WEGNER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu. Wykonawcy Ci wypełnili wymogi, o których mowa w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Następnie Izba ustaliła: Jak wynika z dokumentacji przetargowej i szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, przedstawionego przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, którego Odwołujący nie kwestionował, polega on na budowie wolnostojącego, dwukondygnacyjnego budynku o powierzchni użytkowej 4.479,59 m2 i kubaturze 21.903,70 m3 dla potrzeb bloku operacyjnego wraz z zagospodarowaniem termu i wykonaniem sieci zewnętrznych. Przewidywane jest wykonanie dwóch łączników, które pozwolą stworzyć funkcjonalną całość nowego obiektu z istniejącym budynkiem szpitala. W kompleksie planowanego do budowy obiektu przewiduje się na poziomie drugiej kondygnacji rozmieszczenie pomieszczeń dedykowanych dla bloku operacyjnego, w tym 8 sal operacyjnych (dwie sale operacyjne o powierzchni ok. 45,00-50,00 m2 każda, dla ortopedii i neurochirurgii oraz sześć pozostałych sal operacyjnych o powierzchni ok. 37,00-39,00 m2), sala pooperacyjna, pomieszczenie socjalne, śluzy szalniowe damska i męska, pomieszczenia przygotowawcze dla personelu, pomieszczenie gospodarcze, pomieszczenia przygotowania pacjenta usytuowane przy salach operacyjnych, pomieszczenia magazynowe, śluza dla pacjenta, pomieszczenia higieniczno-sanitarne, korytarz czysty i brudny. W przyziemiu przewiduje się pomieszczenia techniczne niezbędne do funkcjonowania bloku operacyjnego, w tym: pomieszczenie agregatu prądotwórczego, pomieszczenia wentylatorowi, pomieszczenia rozdzielni elektrycznych, pomieszczenie dla centrali próżni, maszynownia sprężonego powietrza, maszynownia sprężonego powietrza technicznego, pomieszczenie dla gazów medycznych (C02, N20), pomieszczenie stacji uzdatniania wody. Oprócz pomieszczeń technicznych w pozostałej części przyziemia znajdować się będą również pomieszczenia do mycia i dezynfekcji łóżek, szatnie dla pracowników bloku operacyjnego, pro-morte oraz pomieszczenia dla potrzeb Centralnej Sterylizatorni. Zakup wyposażenia dla sal operacyjnych oraz pozostałych pomieszczeń wchodzących w skład wykonywanego kompleksowo bloku operacyjnego nastąpi w ramach odrębnego postępowania przetargowego. Dotyczy to m.in. zakupu kolumn chirurgicznych, kolumn anestezjologicznych, mostów sufitowych (sala pooperacyjna), lamp bezcieniowych, lamp bakteriobójczych przepływowych, stołów operacyjnych, myjni chirurgicznych, zabudowy meblowej w pomieszczeniach przygotowania pacjenta, szafy formalinowej wentylowanej, regałów magazynowych ze stali nierdzewnej, negatoskopu analogowego, a na potrzeby Centralnej Sterylizatorni: urządzenia do ręcznego mycia i dezynfekcji pianą, sterylizatora/aeratora na tlenek etylenu, myjnia dezynfektor przelotowa, automatyczna myjnia dezynfektor do wózków, kontenerów, wózek wsadowy do mycia kontenerów. W rozdziale XVII SIWZ został określony sposób obliczenia ceny, przy czym, Zamawiający nie określił stawki podatku VAT dla poszczególnych elementów robót. Wskazał jedynie w ust. 4: UWAGA: Określenie stawki podatku VAT jest obowiązkiem Wykonawcy. Zgodnie z ust. 1 Komunikatu Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 24 stycznia 2005r. (Dz. Urz. GUS Nr 1 z 2005r., poz.11) w sprawie trybu wydawania opinii interpretacyjnych - „Zasadą jest, że zainteresowany podmiot sam klasyfikuje prowadzoną działalność, swoje produkty (wyroby i usługi), towary, środki trwałe i obiekty budowlane według zasad określonych w poszczególnych klasyfikacjach i nomenklaturach, wprowadzonych rozporządzeniami Rady Ministrów lub stosowanych bezpośrednio na podstawie przepisów Wspólnoty Europejskiej". W Tabeli elementów scalonych, stanowiącej załącznik do Formularza ofertowego wykonawca Climamedic Sp. z o.o. Sp.k zastosował stawkę podstawową podatku VAT (23%) dla elementów stanowiących przedmiot zamówienia tj. dla robót budowlanych i instalacji, w tym instalacji gazów medycznych (pozycji 4.5 i 4.9). W wyjaśnieniach złożonych na wezwanie Zamawiającego, wykonawca ten podał m.in., iż nie był uprawniony do zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT, tj. 8% dla pozycji 4.5 i 4.9 Tabeli elementów scalonych (Instalacje gazów medycznych). Wykonanie zakresu określonego tych pozycjach, realizowane w ramach wykonania budowy budynku szpitala, nie mieści się bowiem w zakresie czynności wymienionych w art. 41 ust. 12 ustawy o VAT. Dodatkowo o braku uprawnienia do zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT, tj. 8% dla instalacji gazów medycznych, świadczy również fakt, iż obecnie nie posiada statusu producenta/wytwórcy wyrobów medycznych, w tym instalacji gazów medycznych i wykonanie instalacji gazów medycznych powierza do wykonania profesjonalnym podwykonawcom, wyspecjalizowanym w zakresie instalacji gazów medycznych oraz posiadającym stosowane certyfikaty i uprawnienia. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie podlega oddaleniu. Zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W myśl art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 41 ust. 1 w związku z art. 146aa pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. 2018 poz. 2174 wraz z późn. zm. - dalej „ustawa o VAT") stawka podstawowa podatku VAT wynosi 23%. W załączniku nr 3 do ustawy o VAT poz. 105, jako objęte preferencyjną stawką podatku VAT, wynoszącą 8%, zostały wymienione, bez względu na symbol PKWiU, wyroby medyczne, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika. Na wstępie zauważenia wymaga, iż należy uznać, że instalacje gazów medycznych po spełnieniu wymogów dla nich przypisanych, są wyrobem medycznym w rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. 2019 poz. 175 ze zm.). Wynika to także z załącznika nr 1A do SIWZ Projektu wykonawczy CZ_3 - 07_Instalacje Sanitarne gazy medyczne - opis) gdzie Zamawiający wskazał, że instalacja gazów medycznych podlega klasyfikacji i zgodnie z Dyrektywą Unii Europejskiej 93/42/EWG, sklasyfikowana jest do klasy II b, wiąże się to ze szczególnymi warunkami wykonania i odbioru zgodnie z normą PN-EN ISO 7396-1, 7396-2. Zainstalowane urządzenia spełniają Ustawę o Wyrobach Medycznych oraz Rozporządzenie Ministra Zdrowa z dn. 30.04.2004, zakwalifikowane są do wyrobów medycznych klasy IIb. Montaż instalacji winno wykonać specjalistyczne przedsiębiorstwo, posiadające referencje spełnienia wiarygodności technicznej w świetle obowiązującego prawa budowlanego, a pracownicy powinni posiadać odpowiednie uprawnienia do lutowania i spawania rurociągów miedzianych. Ponadto firmy Wykonawcze powinny posiadać certyfikat ISO 9001 oraz ISO 13 485 potwierdzające jakość wykonania zgodną z obowiązującymi przepisami. Z tych względów rozstrzygnięcia Izby wymaga, czy w okolicznościach analizowanej sprawy Zamawiający zasadnie przyjął, że chodzi o świadczenie kompleksowe i w związku z tym, czy zasadnie uznał, że wykonawca CLIMAMEDIC prawidłowo zastosował stawkę podstawową podatku VAT dla całego przedmiotu zamówienia. Jak słusznie zostało zauważane w złożonych przez Odwołującego interpretacjach podatkowych przepisy ustawy o podatku od towarów i usług oraz regulacje Dyrektywy 2006/U2/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego sytemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L 347 s. I z późn. zm.), nie regulują kwestii czynności złożonych (kompleksowych). Jak zostało słusznie zauważone w złożonej przez Odwołującego (dowód nr 2) Interpretacji indywidualnej z dnia 15 września 2016 r. (IPPP3/4512-517/16-1/RD), wytyczne w tym zakresie wynikają z polskiego i europejskiego orzecznictwa podatkowego, w którym wielokrotnie zaznaczano, że nie należy sztucznie dzielić czynności złożonych. Świadczenie obejmujące z ekonomicznego i gospodarczego punktu widzenia jedną czynność nie powinno być sztucznie dzielone. W przypadku gdy wykonywana czynność stanowi dla klienta całość, nie należy jej rozbijać na poszczególne elementy składowe, lecz traktować jako jedno świadczenie, zgodnie z elementem, który nadaje całemu świadczeniu charakter dominujący. Jeśli wykonywanych jest więcej czynności, a są one ze sobą ściśle powiązane oraz stanowią całość pod względem ekonomicznym i gospodarczym, to dla potrzeb podatku VAT należy je potraktować jako jedną czynność opodatkowaną. Skutkiem tego świadczenie pomocnicze, co do zasady, dzieli los prawny świadczenia głównego, w tym w zakresie stawki podatku VAT. W wyroku w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd., Trybunał Sprawiedliwości UE uznał, że każde świadczenie usług powinno być, co do zasady, traktowane jako świadczenie odrębne i niezależne. Jeżeli jednak dwa lub więcej niż dwa świadczenia (czynności) dokonane przez podatnika są tak ściśle powiązane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie dla celów podatku od wartości dodanej. W ocenie Izby okoliczności sprawy wskazują, że Zamawiający zasadnie przyjął, iż w sprawie występuje na tyle silne powiązanie poszczególnych świadczeń tak ze względów gospodarczych, funkcjonalnych jak i technicznych, że uprawnione jest przyjęcie, że występuje świadczenie kompleksowe. Przedmiotem zamówienia jest wybudowanie obiektu budowlanego. W ramach robót budowlanych mają być wykonane m.in. roboty branży instalacyjnej, w tym wykonanie instalacji gazów medycznych, która nie stanowi dla Zamawiającego celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. W związku z tym w okolicznościach analizowanej sprawy argumentacja Odwołującego podnoszona na rozprawie, iż w przypadku instalacji gazów medycznych występują dwa elementy tj. element techniczny polegający na dostawie samej instalacji oraz element w postaci robót budowlanych niezbędnych do ich montażu, które organy podatkowe przyjmują za element pomocniczy dla dostawy gazów medycznych jest nietrafiona. Dotyczy ona bowiem innego przedmiotu zamówienia. Należy bowiem zgodzić się z Zamawiającym, 16 że to, iż w wyniku wykonania robót w zakresie instalacji gazów medycznych powstanie wyrób medyczny, który jest objęty szczególnymi wymogami dotyczącymi certyfikacji i dopuszczenia do użytkowania, co, jak zostało przedstawione na rozprawie, następuje dopiero po ich wykonaniu i dostarczeniu niezbędnego wyposażenia, które w analizowanej sprawie nie jest objęte przedmiotem zamówienia, nie zmienia charakteru samych robót, które są objęte przedmiotem zamówienia. Ocena czy w danych okolicznościach faktycznych występuje świadczenie kompleksowe winna być dokonywana również przy uwzględnieniu specyfiki potrzeb Zamawiającego, który stwierdził (co należy uznać za w pełni uzasadnione, skoro chodzi o nowobudowany obiekt), że instalacja gazów medycznych nie zostałaby przez niego przewidziana, gdyby nie świadczenie główne, jakim jest wybudowanie bloku operacyjnego. W konsekwencji należy uznać, iż przedmiot analizowanego zamówienia jest świadczeniem złożonym, pomiędzy jego poszczególnymi elementami istnieje bowiem m.in. funkcjonalny i technologiczny związek. Nadto z punktu widzenia Zamawiającego dopiero wykonanie wszystkich elementów pozwoli na osiągnięcie stawianego celu, dopiero wtedy objęte zamówieniem świadczenia będą bowiem stanowiły całość, pozwalającą na pełne wykorzystanie przedmiotu zamówienia zgodnie z przeznaczeniem. W ocenie Izby stanowisko organów podatkowych zajęte w złożonych przez Odwołującego indywidualnych interpretacjach podatkowych nie stanowi dowodu na okoliczność, która ze stawek podatku od towarów i usług jest właściwa w rozpoznawanej sprawie. Okoliczności faktyczne podawane przez wnioskujących o wydanie tych interpretacji, z którymi związane jest stanowisko organów podatkowych, różnią się bowiem od okoliczności badanej sprawy. Tymczasem stosownie do przepisów ustawy - Ordynacja podatkowa, interpretacja indywidualna zawiera ocenę stanowiska wnioskodawcy wraz z uzasadnieniem prawnym tej oceny, co oznacza, że jej przedmiotem może być jedynie ocena stanowiska wnioskodawcy dotyczącego przedstawionego we wniosku stanu faktycznego/zdarzenia przyszłego. To wszystkie okoliczności konkretnego stanu faktycznego winny służyć za podstawę do oceny w zakresie czy wskazują one na świadczenie kompleksowe czy odrębne. Nadto zgodnie z Ordynacją podatkową organy podatkowe przestrzegają z urzędu swojej właściwości, co m.in. oznacza, że nie mają umocowania prawnego do dokonywania interpretacji przepisów prawa innych niż przepisy prawa podatkowego, oraz, że Dyrektor Izby Skarbowej nie jest organem kompetentnym do dokonywania oceny w zakresie stwierdzenia, czy w rozumieniu przepisów ustawy o wyrobach medycznych sprzedawany towar stanowiący przedmiot zapytania jest wyrobem medycznym, nie jest też organem uprawnionym do badania, czy zostały spełnione wymogi związane z wprowadzeniem wyrobu do obrotu, określone w ustawie o wyrobach medycznych, Zauważenia również wymaga, iż stanowiska wnioskodawców oraz przedstawiane przez nich uzasadnienie prawne, wskazują na istnienie szeregu wątpliwości interpretacyjnych ro rozbieżnych stanowisk orzecznictwa, co do wysokości opodatkowania podatkiem VAT, a jak zostało wskazane w ww. Interpretacji indywidualnej z dnia 15 września 2016 r. w takim przypadku zastosowanie powinna mieć stawka podstawowa z uwagi na to, że obniżone stawki podatku mają charakter wyjątkowy i nie podlegają ani wykładni rozszerzającej ani zawężającej, nie jest możliwe wychodzenie poza wykładnię literalną. Również pozostałe dowody złożone przez Odwołującego nie wskazują na to, iż w okolicznościach analizowanej sprawy nie jest uprawnione przyjęcie, że występuje usługa kompleksowa, w tym dowód nr 5 tj. projekt wykonawczy instalacji gazów medycznych. Jest to bowiem projekt, który jest tworzony w odniesieniu do konkretnego projektu budowlanego, a nie od niego odrębny. W projekcie wykonawczym rozwiązania przewidziane projekcie budowlanym są doprecyzowane, poprzez opisanie parametrów technicznych ich budowy. Zatem okoliczność, iż w postępowaniu występuje również ww. projekt wykonawcy, nie przesądza o braku kompleksowości świadczenia. Na marginesie zauważenia wymaga, iż jak zwrócił na rozprawie uwagę Przystępujący CLIMAMEDIC, zakres tego opracowania obejmuje również instalację sprężonego powietrza technicznego i maszynowni sprężonego powietrza technicznego, które nie są wyrobem medycznym i to, że pozostają w opracowaniu dotyczącym instalacji gazów medycznych, nie powoduje, że staną się wyrobem medycznym. Stosuje się do nich podstawową stawkę podatku VAT. Powinny być wymienione w pkt 4.5 i 4.9 Tabeli elementów scalonych z uwagi na brak innej odpowiedniej pozycji. Wskazuje to dodatkowo, że projekt wykonawczy instalacji gazów medycznych, nie jest dokumentem przesądzającym o konieczności uwzględnienia w poz. 4.5 i 4.9 Tabeli elementów scalonych preferencyjnej stawki podatku VAT. Jak zostało wyżej przedstawione dokumentacja na instalacje gazów medycznych zawarta jest w projekcie budowlanym na instalacje sanitarne. Złożone przez Odwołującego jako dowody wyjaśnienia SIWZ, które dotyczą wyłączenia z przedmiotu zamówienia określonych dostaw np. butli tlenu, podtlenku azotu oraz dwutlenku węgla, potwierdzają, iż przedmiot zamówienia obejmuje jedynie roboty budowlane, w tym w zakresie przedmiotowych instalacji, a nie dostawy (dowód nr 7). Także okoliczność wynikająca z dowodu nr 8, iż zostały zaniechane roboty dotyczące „przebudowy budynku łącznika rozbudowy budynku głównego oraz szybu windowego” i związanej z tym sieci zewnętrznej kanalizacji deszczowej i sanitarnej zaprojektowanej do tych budynków, nie wskazują na to, iż świadczenie, które jest objęte przedmiotem zamówienia (budowa bloku operacyjnego) nie ma charakteru kompleksowego. Podobnie należy ocenić to, co wynika z dowodu nr 9 tj. iż rurociąg pary i kondensatu przedstawiony w odrębnym opracowaniu nie jest objęty przedmiotem postępowania, a wykonawca ma jedynie zapewnić wpięcie się do tej instalacji, oraz z dowodu nr 10, tj. że dostawa i montaż generatora pary jest poza zakresem przedmiotu zamówienia. Tak jak zostało wyżej zaznaczone wykonanie robót budowlanych obejmujące wykonanie m.in. instalacji gazów medycznych jest objęte przedmiotem zanalizowanego zamówienia. Natomiast to, iż ww. elementy zostały z niego wyłączone, nie przekłada się automatycznie uznanie odrębności instalacji gazów medycznych. Z dowodu nr 11 tj. projektu umowy wynika, iż w postępowaniu zastosowanie ma wynagrodzenie ryczałtowe za całość przedmiotu zamówienia, a jak wyjaśnił na rozprawie Zamawiający, Tabela elementów scalonych, stanowiąca załącznik do Formularza ofertowego miała jedynie służyć do sprawdzenia czy Wykonawca wycenił wymienione w niej pozycje i do ewentualnego badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny, zaś kosztorys ofertowy miał być złożony jedynie przez wykonawcę, którego oferta zostanie wybrana. Nadto w § 14 projektu umowy zostały przewidziane płatności częściowe wynagrodzenia umownego do wysokości 80% wartości wynagrodzenia ryczałtowego, a pozostałe 20% - po dokonaniu odbioru końcowego. Instalacje gazów medycznych będą wykonywane w trakcie realizacji obiektu, co potwierdza m.in. dowód nr 13, a ich certyfikacja, niezbędna dla uznania ich za wyrób medyczny, do którego mogłaby być zastosowana preferencyjna stawka podatku VAT, nastąpi dopiero po wykonaniu robót i dostawie niezbędnego wyposażenia, co powoduje, że na etapie realizacji prac nie występuje jeszcze wyrób medyczny, a dopiero m.in. po uzyskaniu certyfikatu. Wyposażenie, które jak stwierdził na rozprawie Przystępujący CLIMAMEDIC, który do 2017 roku posiadał w tym zakresie uprawnienia, a zatem należy uznać jego twierdzenia za wiarygodne, jest niezbędne do przeprowadzenia procedury certyfikacyjnej, nie jest objęte przedmiotem analizowanego zamówienia, lecz będzie zakupione w wyniku innego postępowania. Na etapie składania ofert oraz w trakcie realizacji zamówienia, w tym zakresie chodzi zatem o zdarzenie przyszłe i niepewne. Ponadto, jak podał Zamawiający na rozprawie również dostawa gazu nie jest objęta przedmiotem zamówienia, bowiem jest on w posiadaniu butli. Trudno więc uznać na etapie składania ofert za błąd w obliczeniu ceny oferty, zastosowanie podstawowej stawki podatku VAT, która uprawnia do wystawienia faktury zgodnej z obowiązującymi przepisami podatkowymi, na każdym etapie realizacji zamówienia. Także dowód nr 12 w postaci odwołania wykonawcy CLIMAMEDIC złożonego w innym postępowaniu, prowadzonym przez innego zamawiającego i w innych okolicznościach sprawy (zamawiający w tamtym postępowaniu wymagał uwzględnienia w cenie ryczałtowej sprzętu medycznego), nie wskazuje, że w analizowanym postępowaniu Zamawiający niezasadnie uznał, iż ma do czynienia ze świadczeniem kompleksowym. Z tych względów, w ocenie Izby, należy uznać, iż w okolicznościach analizowanej sprawy nie wystąpiła przesłanka odrzucenia oferty wykonawcy CLIMAMEDIC, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Stosownie do art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia zamawiający wskazuje m.in. w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. W myśl art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający przed wykluczeniem z postępowania jest obowiązany do wezwania wykonawcy m.in. do uzupełnienia wymaganych dokumentów. Stosownie do Rozdziału VIII pkt 8.4 ppkt 4 SIWZ celem potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania Wykonawca winien przedstawić zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzające, że nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Odwołujący nie podnosi, iż wykonawca CLIMAMEDIC zalega z opłatą składek na ZUS. Jego zarzut sprowadza się do kwestionowania formy, w jakiej nastąpiło złożenie przez tego wykonawcę zaświadczenia ZUS. Jak zostało wykazane na rozprawie Przystępujący CLIMAMEDIC pozyskał zaświadczenie z ZUS w formie wydruku, poświadczył go za zgodność i złożył na wezwanie Zamawiającego. Stosownie art. 50 ust. 4a, 4b i 4c ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tj. z dnia 17 stycznia 2019 r. zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek oraz decyzje o odmowie wydania zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek wydane przez Zakład w postaci dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym mogą być wykorzystywane w formie wydruku przez płatnika składek, który je uzyskał. (ust. 4a) Zakład umożliwia weryfikację zaświadczenia lub decyzji, o których mowa w ust. 4a, przez udostępnioną przez Zakład stronę internetową, po podaniu: danych identyfikujących zaświadczenie albo decyzję; typu identyfikatora płatnika składek i jego numeru; daty wydania zaświadczenia lub decyzji.(ust. 4b). Wydruki, o których mowa w ust. 4a, mają moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Zakład, jeżeli zawierają dane, o których mowa w ust. 4b, umożliwiające ich weryfikację w sposób określony w tym przepisie (ust. 4c). Wykonawca CLIMAMEDIC Spółka z o. o. Sp. k. w Regułach przekazał w formie elektronicznej dwa dokumenty wygenerowane z portalu z datą 9 października 2019 r. i 2 grudnia 20l9 r., oba poświadczone za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika. Zamawiający dokonał weryfikacji, o której mowa w ww. przepisie art. 50 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych ze skutkiem pozytywnym. Zatem należy uznać, że Zamawiający zasadnie uznał je za potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania. W sytuacji, gdy zaświadczenia potwierdzają brak zaległości w opłacaniu składek ZUS, to słusznie Zamawiający uznał, iż wykonawca wykazał, iż nie naruszył obowiązków dotyczących płatności składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. W ocenie Izby, od daty wejścia w życie w 2017 r. zmiany ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, dopuszczenie na gruncie ustawy Pzp zaświadczenia z ZUS w formie wydruku dokumentu elektronicznego, należy traktować analogicznie jak np. dopuszczenie wydruków komputerowych odpisów z KRS, dla których również w akcie rangi ustawowej, tj. w art. 4 ust. 4aa ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (tj. Dz. U z 2019 r., poz. 1500 ze zm.) wskazano, że pobrane samodzielnie wydruki komputerowe aktualnych informacji o podmiotach wpisanych do Rejestru mają moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Centralną Informację, o których mowa w ust. 3, który stanowi, iż Centralna Informacja wydaje odpisy, wyciągi i zaświadczenia oraz udziela informacji, które mają moc dokumentów urzędowych, jeżeli zostały wydane w postaci papierowej lub elektronicznej. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, który wywodzi, iż wadliwość zaświadczenia ZUS złożonego przez wykonawcę CLIMAMEDIC wynika z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych z dnia 27 czerwca 2017 r. (Dz.U. z 2017 r. poz.1320). Jak bowiem stwierdził na rozprawie, w sytuacji, gdy istnieje dokument wydania zaświadczenia w oryginale w formie elektronicznej, to w takiej formie powinien być złożony Zamawiającemu. Ww. przepis stanowi: Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa wart. 25 ust. 1 ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia. Dokument wygenerowany z właściwego systemu funkcjonuje w obrocie jako oryginał, jeśli odpowiednia ustawa tak przewiduje. Skoro zatem wydruk zaświadczenia z ZUS (podobnie jak np. wydruk komputerowy odpisu z KRS) w myśl ustawy jest traktowany jak oryginał, to przepis § 5 ust. 1 ww. rozporządzenia nie stoi na przeszkodzie jego złożeniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Mając powyższe na uwadze, skoro nie potwierdziły się ww. zarzuty odwołania, nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy, który stanowi, iż zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy CLIMAMEDIC. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem kwoty uiszczonego przez Odwołującego wpisu oraz uzasadnionych kosztów dojazdu strony na posiedzenia i rozprawę na podstawie rachunków złożonych przed zamknięciem rozpraw. Izba nie zasądziła kosztów wynagrodzenia pełnomocników Zamawiającego z uwagi na brak złożenia rachunku, o którym mowa w § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia. Przewodniczący: ..................................... 22 …

…Sygn. akt: KIO 1097/19 WYROK z dnia 3 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Adam Skowroński Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 lipca 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2019r. przez wykonawcę Thales spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Gen. J. Zajączka 9 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP -Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74 przy udziale wykonawcy AZD Praha s.r.o. z siedzibą w Czechach, w Pradze, ul. Zirovnicka 2/3146 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1097/19 po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów naruszenia przez zamawiającego - art. 29 ust. 2 i 3 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący (pośrednio) na konkretnego producenta, przez nakazanie w PFU stosowania urządzeń tego samego typu co urządzenia zabudowane przez podmiot trzeci w ramach odrębnego, wcześniej rozstrzygniętego postępowania obejmującego inny odcinek tego samego LCS; - art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1a i art. 22d ust. 1 ustawy, przez zamieszczenie w SIWZ wymogu wykazania przez oferenta doświadczenia, które jest w sposób oczywisty nadmierne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Thales spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Gen. J. Zajączka 9 i 3.1. Zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 20 OOOzł. 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Thales spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Gen. J. Zajączka 9 tytułem wpisu od odwołania, 3.2. Zasądza od Thales spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Gen. J. Zajączka 9 na rzecz PKP -Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Targowa 74 kwotę 3 600zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa prawnego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz.1986) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczeniaprzysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................... Sygn. akt KIO 1097/19 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na instalację urządzeń sterowania ruchem kolejowym i sygnalizacji oraz, urządzeń kolejowej sieci telekomunikacyjnej na odcinku Wronki - Słonice; od km 53,500 do km 81,877 (Lokalne Centrum Sterowania i Sygnalizacji (LCS) w Poznaniu) oraz od km 81,877 do km 128,680 (Lokalne Centrum Sterowania i Sygnalizacji (LCS) w Stargardzie zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 czerwca 2019r. za numerem 2019/S 106-259930. W dniu 14 czerwca 2019r. odwołanie wniósł wykonawca Thales spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Gen. J. Zajączka 9 - dalej odwołujący. Odwołanie wniósł pełnomocnik działający na podstawie pełnomocnictwa z dnia 11 czerwca 2019r. udzielonego przez dwóch prokurentów ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 14 czerwca 2019r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ") sformułowanych przez zamawiającego w postępowaniu niezgodnie z ustawą, to jest: 1. pośredniego wskazania konkretnego producenta zamawianych urządzeń w Programie Funkcjonalno-Użytkowym („PFU") stanowiącym część SiWZ, przez sformułowanie wymogu zastosowania urządzeń jednego typu na wszystkich szlakach, przejazdach, stacjach i posterunkach odgałęźnych w ramach całego obszaru danego Lokalnego Centrum Sterowania („LCS”) a to w sytuacji, gdy urządzenia objęte niniejszym postępowaniem będą musiały zostać włączone do systemów zrealizowanych przez innego wykonawcę na podstawie uprzednio rozstrzygniętych postępowań dotyczących LCS Poznań lii oraz LCS Stargard; zatem pośrednio - zamawiający narzucił użycie urządzeń określonego producenta; 2. sformułowania w SIWZ wymogu doprogramowania i fizycznego podłączenia urządzeń wcześniej zainstalowanych w LCS Poznań lii i LCS Stargard (urządzenia innego producenta, wyłonionego w innym postępowaniu) z urządzeniami oferowanymi przez wykonawcę w ramach postępowania przez co wykonawca wyłoniony w ramach postępowania zobowiązany jest do spełnienia świadczenia, o ile nie niemożliwego, to co najmniej będącego poza jego kontrolą (uzależnienie wykonawcy od podmiotu trzeciego); 3. sformułowania w Instrukcji Dla Wykonawców („IDW”), stanowiącej część SIWZ, nieadekwatnego i nieproporcjonalnego szczegółowego warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do konieczności wykazania przez wykonawcę doświadczenia (w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) w przedmiocie budowy lub przebudowy obejmującej wykonanie co najmniej jednego LCS dla minimum 3 stacji tub posterunków odgałęźnych, wykonanej w ramach jednej umowy, podczas gdy w treści PFU (3.1.1.1.5 Systemy nadrzędne (LCS) str. 50) wprost wskazano, że „w ramach niniejszego zadania nie przewiduje się budowy LCS-ów”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 29 ust. 2 i 3 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący (pośrednio) na konkretnego producenta, przez nakazanie w PFU stosowania urządzeń tego samego typu co urządzenia zabudowane przez podmiot trzeci w ramach odrębnego, wcześniej rozstrzygniętego postępowania obejmującego inny odcinek tego samego LCS; - art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 353(1) Kodeksu cywilnego przez takie sformułowanie SIWZ, które czyni częściowo niemożliwym wykonanie zamówienia, a co najmniej uzależnia oferenta od podmiotu trzeciego, na którego działanie ów oferent nie ma żadnego wpływu; - art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1a i art. 22d ust. 1 ustawy, przez zamieszczenie w SIWZ wymogu wykazania przez oferenta doświadczenia, które jest w sposób oczywisty nadmierne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. w związku z Zarzutem Pierwszym - nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ (PFU) przez wskazanie, wymogu stosowania na wszystkich, stacjach, posterunkach odgałęźnych, szlakach i przejazdach urządzeń sterowania .ruchem kolejowym jednego typu przez danego wykonawcę w ramach danego postępowania i dodanie, że wymóg ten nie oznacza stosowania urządzeń sterowania ruchem kolejowym tego samego typu, co urządzenia zabudowane w ramach innych zamówień. Odwołujący wskazał, iż oczekiwana zmiana mogłaby się dokonać przez następującą modyfikację pkt 3.1.1 PFU, ppkt 6 (str. 47 PFU): - zamiast aktualnej treści: „6) W obszarze działania LCS należy stosować urządzenia stacyjne, przejazdowe oraz szlakowe jednego typul proponowana treść: „6) W obszarze działania LCS, w zakresie udzielonego zamówienia, należy stosować urządzenia stacyjne, przejazdowe oraz szlakowe jednego typu;" oraz modyfikację pkt 3.6.2.1 PFU, ppkt 6 (str. 105 PFU): zamiast aktualnej treści: „6) Należy stosować urządzenia jednego typu na wszystkich stacjach i posterunkach odgałęźnych w ramach jednego LCS, na wszystkich szlakach w ramach jednego LCS i na wszystkich przejazdach w ramach jednego LCS;" proponowana treść: „6) W ramach zakresu objętego, niniejszym zamówieniem należy stosować urządzenia jednego typu na wszystkich stacjach i posterunkach odgałęźnych w ramach jednego LCS, na wszystkich szlakach w ramach jednego LCS i na wszystkich przejazdach w ramach jednego LCS; niniejsze nie oznacza wymogu stosowania urządzeń sterowania ruchem kolejowym tego samego typu, co urządzenia zabudowane w ramach innych zamówień. 3. w związku z Zarzutem Drugim - nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści dokumentacji postępowania - SIWZ (PFU) przez usunięcie, w szczególności z PFU (3.1.1.1.5 Systemy nadrzędne (LCS) str. 50 i 51) wymogów obejmujących doprogramowanie i fizyczne połączenie oraz włączenie instalowanych urządzeń do urządzeń podmiotu trzeciego zabudowanych wcześniej w ramach odrębnego postępowania. 4. w związku z Zarzutem Trzecim - nakazanie zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ (IDW) przez usunięcie z dokumentacji postępowania oraz ogłoszenia o zamówieniu, w szczególności IDW (8.6.1. lit. b str. 9) oraz w treści ogłoszenia o zamówieniu (pkt.lll. 1.3) ust. 1 ppkt b) ), wymogu wykazania przez oferenta doświadczenia w zakresie „budowy lub przebudowy obejmującej wykonanie co najmniej jednego lokalnego centrum sterowania (LCS) dla minimum 3 stacji lub posterunków odgałęźnych, wykonanej w ramach jednej umowy”. 5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według zestawienia, które zostanie przedłożone na rozprawie. Odwołujący podniósł, że zamawiający powinien opisać przedmiot zamówienia w zgodzie z przepisami ustawy. Dlatego też odwołujący w postępowaniu nie dąży do opisania wymagań za zamawiającego. Celem odwołującego jest opisanie tych wymagań przez zamawiającego w taki sposób, aby zapewnić ich zgodność z prawem i możliwość rzetelnej wyceny przedmiotu zamówienia, tak aby oferta odwołującego mogła realnie konkurować z ofertami innych wykonawców. Przy obecnej treści SIWZ osiągnięcie tych celów jest w ocenie odwołującego niemożliwe. Przedmiotem postępowania jest instalacja urządzeń sterowania ruchem kolejowym i sygnalizacji oraz urządzeń kolejowej sieci telekomunikacyjnej na odcinku Wronki - Słonice, od km 53,500 do km 81,877 (Lokalne Centrum Sterowania i Sygnalizacji (LCS) w Poznaniu) oraz od km 81,877 do km 128,680 (Lokalne Centrum Sterowania i Sygnalizacji (LCS) w Stargardzie. Odcinki sieci kolejowej objęte postępowaniem i wskazane wyżej, należą już do obszarów działania dwóch różnych LCS stanowiąc fragment LCS Poznań i fragment LCS Stargard. Lokalne Centra Sterowania ruchem kolejowym, określane skrótem „LCS", stanowią miejsca, z których kontrolowany jest ruch kolejowy na określonych obszarach sieci kolejowej LCS Poznań obecnie zdalnie steruje odcinkiem od km 53,500 do km 81;8777 zaś LCS Stargard od km 81,877 do km 128,680 modernizowanej linii kolejowej nr 351. Nie są to jedyne szlaki kolejowe w ramach przedmiotowych LCS. Powyższe wynika wprost z PFU. Jako dowód odwołujący wskazał pkt 2.1.1 i 2.1.2, str. 25 i 26 PFU. . Odwołujący stwierdził, że inne prace modernizacyjne, obejmujące również zabudowę urządzeń sterowania ruchem kolejowym w ramach tych samych LCS. są objęte odrębnym postępowaniem. I tak, część LCS Poznań (E59 Poznań - Wronki) objęta jest zamówieniem udzielonym w wyniku przeprowadzonego postępowania o nr 9090/IRZR2/23201/08329/17/P zaś LCS Stargard (E59 Słonice -Szczecin Dąbie - zamówieniem udzielonym w wyniku przeprowadzonego postępowania o nr 9090/1RZR3/02577/03066/18/P. W wyniku przeprowadzonych postępowań wyłoniony został wykonawca (AZD Praha s.r.o.), który zabudowuje odcinki wymienionych LCS urządzeniami swojej produkcji. Jako dowód odwołujący powołał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 25 września 2018 r.; Zamówienie objęte wyżej wskazanymi, wcześniej rozstrzygniętymi postępowaniami, realizowane już przez podmiot trzeci - AZD Praha s.r.o. - oraz zamówienie, które zostanie udzielone w wyniku przeprowadzenia postępowania, obejmują te same LCS (chociaż różne odcinki linii kolejowych) i ten sam zakres robót (zabudowa urządzeń sterowania ruchem kolejowym). Jakkolwiek powyższa okoliczność sama w sobie nie stanowi zagadnienia to, z uwagi na sposób sformułowania SiWZ w niniejszym postępowaniu, jest to w ocenie odwołującego kluczowe stwierdzenie dla określenia charakteru naruszenia ustawy. Mianowicie, w pkt 3.1.1 PFU, ppkt 6 (str. 47 PFU) zamawiający wskazał, że: „6) W obszarze działania LCS należy stosować urządzenia stacyjne, przejazdowe oraz szlakowe jednego typu;” Podobnie, w pkt 3.6.2.1 PFU, ppkt 6 (str. 105 PFU) wskazano: „6) Należy stosować urządzenia jednego typu na wszystkich stacjach i posterunkach odgałęźnych w ramach jednego LCS, na wszystkich szlakach w ramach jednego LCS i na wszystkich przejazdach w ramach jednego LCS;" Z przywołanych postanowień PFU stanowiących część SIWZ wynika zatem dla odwołującego jednoznacznie, że w ramach jednego LCS (gdzie część odcinków jest już realizowana przez podmiot trzeci, który zaoferował określone urządzenia sterowania ruchem kolejowym) wykonawca, który zostanie wyłoniony w postępowaniu, będzie zobligowany zastosować urządzenia tego samego typu, czyli w istocie rzeczy, tego samego producenta, jako że większość producentów stosuje indywidualne rozwiązania kreujące dany typ urządzenia. Tym samym zamawiający, używając wskazanych wyżej sformułowań w PFU, nie wprost, ale jednak ponad wszelką wątpliwość przesądził, że urządzenia oferowane w ramach postępowania muszą być urządzeniami AZD Praha s.r.o. Nie jest zadaniem odwołującego doszukiwanie się powodów zaistniałego stanu rzeczy. Wydaje się, że zamawiający, dążąc do uzasadnionego celu, jakim jest ujednolicenie i uczynienie kompatybilnym urządzeń sterowania ruchem w ramach danych jednostek sterowania ruchem kolejowym, zapewne omyłkowo rozszerzył sformułowane w SiWZ wymagania w sposób, który obejmuje więcej niż jedno postępowanie i powoduje faktyczne wykluczenie z udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców, poza jednym, tym który realizuje już wcześniej powierzone zamówienie na innym odcinku danego LCS. W takiej sytuacji, według odwołującego, zamawiający mógłby, po rozstrzygnięciu pierwszego postępowania, kolejne przeprowadzać w trybie zamówienia z wolnej ręki. Opisany powyżej stan faktyczny skutkuje naruszeniem art. 7 ust. 1 oraz art. 29 ust. 2 i 3 ustawy. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z kolei art. 29 ust. 2 i 3 stanowią, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny". W niniejszej sprawie, mimo że w opisie przedmiotu zamówienia nie doszło do wskazania wprost konkretnego producenta to jednak skutek wywołany aktualnym brzmieniem SIWZ jest tożsamy z tym, który ustawa wskazuje jako niedopuszczalny. Należy bowiem mieć na uwadze, że w istocie rzeczy zawarte w SIWZ określenie:. „Należy stosować urządzenia jednego typu na wszystkich stacjach i posterunkach odgałęźnych w ramach jednego LCS, na wszystkich szlakach w ramach jednego LCS i na wszystkich przejazdach w ramach jednego LCS. oznacza to samo co, gdyby użyto sformułowania, np.: „Należy stosować urządzenia AZD Praha s.r.o. na wszystkich stacjach i posterunkach odgałęźnych w ramach jednego LCS, na wszystkich szlakach w ramach jednego LCS i na wszystkich przejazdach w ramach jednego LCS " Jednocześnie PFU nie odwołuje się do rozwiązań równoważnych. Powyższe nie wymaga szerszego uzasadnienia, gdyż opisany powyżej stan faktyczny stanowi dla odwołującego oczywiste naruszenie zakazu opisywania przedmiotu zamówienia przez wskazanie pochodzenia czy znaku towarowego albowiem sprowadza się do wskazania konkretnego urządzenia, konkretnego producenta, tyle że nie przez wskazanie jego nazwy wprost ale przez jej wskazanie na zasadzie odesłania do konkretnego zadania realizowanego przez ten podmiot trzeci w ramach innego postępowania zamówieniowego. W treści PFU (3.1.1.1.5 Systemy nadrzędne (LCS) str. 50) wskazano: „W ramach niniejszego zadania nie przewiduje się budowy LCS-ów. Zabudowywane w ramach niniejszego zadania urządzenia i systemy należy włączyć w realizowane w ramach odrębnych zadań LCS-v (podkreślenie odwołującego): LCS Poznań Główny IM - dla odcinka Wronki - Krzyż; LCS Stargard - dla odcinka Krzyż - Słonice." I dalej, w ramach tej samej jednostki redakcyjnej, na str. 51 PFU: „Zamawiający, w ramach zadania Projekt i zabudowa urządzeń sterowania ruchem i sygnalizacji oraz urządzeń kolejowej sieci telekomunikacyjnej na odcinku Poznań Główny Wronki (LCS Poznań Główny III) przewidział zabudowę stanowisk oraz pomieszczenia CUiD. W ramach Stanowiska nr 2 i 3 oraz pomieszczenia CUiD uwzględniono rezerwę w urządzeniach. Ma ona umożliwić włączenie do LCS Poznań Główny III urządzeń szlakowych i stacyjnych realizowanych w ramach zadania pn. Zabudowa urządzeń sterowania ruchem kolejowym oraz urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych na odcinku Wronki - Słonice, od km 53,500 do km 81,877 (LCS Poznań) i od km 81,877 do km 128,680 (LCS Stargard) realizowanego w ramach projektu „Prace na linii kolejowej e 59 na odcinku Wronki - Słonice". W ramach tego zadania zamawiający oczekuje doposażenia docelowego, w tym powiązania „doprogramowania” i fizycznego podłączenia).” Powyższe wymogi oznaczają bezpośrednią ingerencję w urządzenia instalowane przez AZD Praha s.r.o. w ramach innych zadań (E59 Poznań - Wronki - 9090/IRZR2/23201/08329/17/P oraz E59 Słonice - Szczecin Dąbie - 9090/IRZR3/02577/03066/18/P), a także bezpośrednie uzależnienie potencjalnych oferentów od AZD Praha s.r.o. Jako dowód odwołujący wskazał: powołaną w uzasadnieniu (pkt 2 powyżej) informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 25 września 2018 r., dokumentacja przedmiotowego postępowania. W tym stanie rzeczy zdaniem odwołującego wykonanie zamówienia jest - w omawianej części - niemożliwe do wykonania, a w najlepszym wypadku wątpliwe i obarczone ryzykiem w postaci konieczności pozyskania współpracy podmiotu trzeciego (przy czym nie jest to podmiot, który mógłby zostać przez wykonawcę wybrany na zasadach rynkowych ale jest faktycznie narzucony przez zamawiającego). Wykonawca wyłoniony w ramach niniejszego postępowania zmuszony będzie pozyskać do współpracy niezależny podmiot trzeci, który zabudował już swoje urządzenia na linii i który może być całkowicie niezainteresowany złożeniem rynkowej oferty. Odwołujący podkreślił, że na chwilę składania ofert wykonawcy w postępowaniu nie mają - i obiektywnie rzecz biorąc nie mogą mieć - wiedzy, czy taka współpraca w ogóle jest możliwa, a tym bardziej, na jakich warunkach. Obarczenie wykonawców obowiązkiem i ryzykiem nawiązania więzi kontraktowej z podmiotem trzecim mającym w istocie rzeczy pełną kontrolę tak pojmowanego rynku (pozycja dominująca podmiotu, który wcześniej zabudował swoje urządzenia) skutkuje niemożliwością złożenia konkurencyjnej oferty w postępowaniu. Odwołujący nadmienił, iż zamawiający w postępowaniu obejmującym sąsiedni obszar (LCS Poznań III) wymagał stworzenia dokumentacji interfejsów oraz przekazania praw autorskich do tej dokumentacji. Na bazie wspomnianej dokumentacji odwołujący mógłby dostosować swoje urządzenia zewnętrzne do współpracy z urządzeniami AZD Praha s.r.o. lecz dokumentacja ta nie jest .aktualnie dostępna dla odwołującego. Niezależnie jednak od dostępności tej dokumentacji zmiany w urządzeniach AZD Praha s.r.o. mogą być wykonywane jedynie przez AZD Praha s.r.o., co uniemożliwia odwołującemu złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu. Z ostrożności odwołujący wskazał, że niezależnie od kwestii przekazania specyfikacji technicznej urządzeń zabudowanych przez AZD Praha s.r.o. aspekty techniczne mogą stanowić bliżej niedające się obecnie ocenić ryzyko, którym obciążany jest wykonawca. Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej wielokrotnie zajmowało się podobnymi zagadnieniami wskazując, że swoboda zamawiającego - mimo, że znacząca i podyktowana jego interesem w uzyskaniu świadczenia odpowiadającego jego uzasadnionym potrzebom doznaje ograniczeń. Odwołujący powołał orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 października 2017 r. KIO 1969/17, wyrok z dnia 26 listopada 2018 r. (sygn. akt KIO 2316/18). Jak już odwołujący wyżej przywołał, w treści PFU (3.1.1.1.5 Systemy nadrzędne (LCS) str. 50) wskazano: „W ramach niniejszego zadania nie przewiduje się budowy LCS-ów”, dlatego też zdaniem odwołującego, nieadekwatnym i nieproporcjonalnym szczegółowym warunkiem udziału w postępowaniu jest zamieszczenie przez zamawiającego w ust. 8.6.1 lit. b str. 9 IDW wymogu wykazania przez oferenta doświadczenia w zakresie „budowy lub przebudowy obejmującej wykonanie co najmniej jednego lokalnego centrum sterowania (LCS) dla minimum 3 stacji lub posterunków odgałęźnych, wykonanej w ramach jednej umowy". Przedmiotowy wymóg wobec przytoczonego zapisu PFU - nie jest bowiem wystarczająco związany z możliwością oceny zdolności oferenta do wykonania zamówienia (tj. wykracza poza zakres wymagań minimalnych, gwarantujących prawidłowe wykonanie zamówienia). Odwołujący powołał wyrok z dnia 12 listopada 2013 r. (Sygn. akt: KIO 2516/13) Z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej zdaniem odwołującego wynika, że proporcjonalność powinna się przejawiać w adekwatności do rozmiaru i wielkości przedsięwzięcia, jakim jest opisany przez zamawiającego przedmiot zamówienia. Opis sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków nie powinien być więc dokonywany niejako automatycznie, a raczej kreowany i oceniany indywidualnie przez pryzmat przedmiotu zamówienia (por. wyrok KIO z 18.6.2010 r., KIO/UZP 1116/10). Podobnie stwierdził Sad Okręgowy w Świdnicy z dnia 20.12.2005 r., II Ca 584/05). Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż zamierza złożyć ofertę w postępowaniu. Niezgodne z przepisami ustawy postanowienia SIWZ uniemożliwiają odwołującemu złożenie konkurencyjnej oferty w niniejszym postępowaniu. Na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, w tym niewłaściwego sformułowania treści SIWZ, które może utrudniać odwołującemu dostęp do zamówienia, Odwołujący może więc ponieść szkodę polegającą na utracie możliwości uzyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia zysku w związku z jego realizacją. W dniu 14 czerwca 2019r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 17 czerwca 2019r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca AZD Praha s.r.o. z siedzibą w Czechach wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż ubiega się o udzielenie zamówienia i zamierza złożyć ofertę. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictwa nr D-005/2019 udzielonego przez członka zarządu spółki dyrektora generalnego, zgodnie z odpisem z rejestru sądowego. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu, co strony potwierdziły na posiedzeniu. Na posiedzeniu w dniu 27 czerwca 2019r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie oświadczając, że: 1. uwzględniono zarzut pierwszy tj. naruszenie art. 29 ust. 2 i 3 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy przez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący (pośrednio) na konkretnego producenta, przez nakazanie w PFU stosowania urządzeń tego samego typu co urządzenia zabudowane przez podmiot trzeci w ramach odrębnego, wcześniej rozstrzygniętego postępowania obejmującego inny odcinek tego samego LCS, a w konsekwencji w dniu 25 czerwca 2019 r. dokonano modyfikacji treści: a) pkt 3.1.1 PFU, ppkt 6 (str. 47 PFU) poprzez nadanie brzmienia: „w obszarze działania LCS, w zakresie udzielonego zamówienia należy stosować urządzenia stacyjne, przejazdowe oraz szlakowe jednego typu”, b) pkt 3.6.2.1 PFU, ppkt 6 (str. 105 PFU) poprzez nadanie brzmienia: „w ramach zakresu objętego niniejszym zamówieniem należy stosować urządzenia jednego typu na wszystkich stacjach i posterunkach odgałęźnych w ramach jednego LCS, na wszystkich szlakach w ramach jednego LCS i na wszystkich przejazdach w ramach jednego LCS; niniejsze nie oznacza wymogu stosowania urządzeń sterowania ruchem kolejowym tego samego typu, co urządzenia zabudowane w ramach innych zamówień. 2. uwzględniono zarzut trzeci tj. naruszenie art. 7 ust. 1, art. 22 ust. la i art.22d ust. 1 ustawy przez zamieszczenie w SIWZ wymogu wykazania przez oferenta doświadczenia, które jest w sposób oczywisty nadmierne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji w dniu 25 czerwca 2019 r. dokonano modyfikacji treści pkt 8.6.1. lit.b) IDW poprzez jego wykreślenie, a w ślad za przedmiotową zmianą dokonano zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu. 3. w zakresie zarzutu drugiego tj. naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 353 (1) kodeksu cywilnego przez takie sformułowanie SIWZ, które czyni częściowo niemożliwym wykonanie zamówienia, a co najmniej uzależnia oferenta od podmiotu trzeciego, na którego działanie ów oferent nie ma żadnego wpływu, zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w tym zakresie. Wniósł także o obciążenie kosztami postępowania odwoławczego odwołującego, w tym zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. W ocenie zamawiającego postawiony zarzut drugi, a w ślad za nim żądanie dokonania zmiany treści dokumentacji postępowania SIWZ (PFU) przez usunięcie, w szczególności z PFU (3.1.1.5 Systemy nadrzędne (LCS) str. 50 i 51) wymogów obejmujących doprogramowanie i fizyczne połączenie oraz włączenie instalowanych urządzeń do urządzeń podmiotu trzeciego zabudowanych wcześniej w ramach odrębnego postępowania, jest niezasadny i z tego względu winien być oddalony. Zamawiający wskazał, iż rozwiązanie kwestionowane przez odwołującego w praktyce, z powodzeniem jest powszechnie stosowane, w wielu dziedzinach usług czy robót budowlanych. Co więcej, określone przez zamawiającego obowiązki wykonawcy są podyktowane jego uzasadnionymi potrzebami. Na gruncie doktryny i orzecznictwa, dominuje pogląd, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia (w tym przypadku ramy opisu przedmiotu zamówienia wyznacza program funkcjonalnoużytkowy, dalej: PFU), stanowi zarówno obowiązek zamawiającego, jak i jest jego uprawnieniem. Obowiązek, bowiem opis przedmiotu zamówienia stanowi istotny element umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz warunkuje treść oferty. Z drugiej strony, sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, jest uprawnieniem zamawiającego, które przede wszystkim wyraża jego uzasadnione potrzeby. Nieracjonalnym byłoby bowiem działanie zamawiającego, dysponującego środkami finansowymi, polegające na udzielaniu zamówienia, którego w rzeczywistości nie potrzebuje. Twierdzenie powyższe znajduje wyraz m. in. w wyroku z dnia 24 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 611/16. PFU sporządzony przez zamawiającego, odpowiada jego uzasadnionym potrzebom i jest w pełni kompatybilne z umowami dotychczas realizowanymi. Zamawiający realizuje poszczególne kontrakty związane z modernizacją linii kolejowej nr 351 Poznań Główny - Szczecin Dąbie z wykorzystaniem funduszy Unijnych (CEF) w ramach instrumentu „Łącząc Europę”. Zamawiający uzyskał Umowy o Dofinansowanie (Grant Agreement), w tym realizacji robót budowlanych z podziałem na odcinki: Umowa nr CEF/007/2014 z dnia 30.05.2016 r. - dla odcinków Poznań Główny Wronki oraz Słonice - Szczecin Dąbie Umowa nr INEA/CEF/TRAN/M2017/1481800 z dnia 10.04.2018 r. - dla odcinka Wronki Słonice. Realizacja robót związanych z zabudową warstwy podstawowej urządzeń sterowania ruchem kolejowym (dalej: srk) oraz teletechniki, jest ściśle związana z realizacją robót torowych. Z uwagi na kolizje wynikające ze zmiany lokalizacji układu torowego, niezbędnym jest wykonanie wszystkich wyżej wymienionych robót w jednym terminie. W związku z powyższym, zakres robót branży srk i teletechnicznej w ramach Umowy nr CEF/007/2014 z dnia 30.05.2016 r. obejmuje zabudowę kompletnych LCS-ów (Poznań Główny III oraz Stargard) w tym zabudowę warstwy podstawowej urządzeń srk na szlakach i posterunkach ruchu pomiędzy st. Poznań Główny i st. Wronki oraz pomiędzy st. Szczecin Dąbie i Słonice wraz z warstwą nadrzędną (urządzeniami zdalnego sterowania) zabudowaną w siedzibie LCS w Poznaniu dla całego odcinka Poznań Główny - Krzyż (bez st. Krzyż) oraz zabudowaną w siedzibie LCS w Stargardzie dla całego odcinka Szczecin Dąbie - Krzyż (bez stacji Krzyż) w taki sposób, aby późniejsza zabudowa urządzeń sterowania ruchem kolejowym (realizowanych w ramach Umowy nr INEA/CEF/TRAN/M2017/1481800 z dnia 10.04.2018 r.) wiązała się wyłącznie z koniecznością połączenia, a także powiązania warstwy podstawowej z warstwą nadrzędną (urządzenia zdalnego sterowania). Tym sposobem zamawiający, jego zdaniem, zagwarantował możliwość niezależnej realizacji zadań dla wszystkich kontraktów. Zamawiający wyjaśnił, że inny podział zakresu realizacji zadania wiązałby się z robotami „traconymi”, których realizacja nie korzysta z dofinansowania, albo podziałem odcinka linii kolejowej Poznań Główny - Szczecin Dąbie na więcej niż 2 obszary sterowania (LCS-y), co z punktu widzenia interesów zamawiającego, jest działaniem niekorzystnym z uwagi na koszty realizacji przedsięwzięcia, a ponadto tego typu działanie nie znajduje uzasadnienia technicznego, jak i eksploatacyjnego. Dodatkowo, powyższe wiązałoby się z utrzymaniem licznego, wysoko wykwalifikowanego, stałego personelu, niezbędnego do zapewnienia należytej obsługi poszczególnych LCS-ów. Kontrakt, obejmujący zakresem robót, powiązanie budowanej w ramach niniejszego zadania warstwy podstawowej srk z zabudowaną wcześniej, w ramach innych postępowań, warstwą nadrzędną - zdalnego sterowania urządzeniami srk, nie jest przypadkiem odosobnionym. W związku z dużym zakresem modernizacji polskich linii kolejowych, w ramach których zabudowywane zostały LCS-y (centra zdalnego sterowania ruchem kolejowym) oraz systemy ERTMS/ETCS oraz GSM-R bardzo często dochodzi do sytuacji, w których trzeba powiązać urządzenia różnych producentów i wykonawców. Dotyczy to zarówno istniejących urządzeń i systemów, jak i nowo budowanych, w ramach toczących się równolegle kontraktów. Zamawiający, w postępowaniach, wskazanych przez odwołującego, podobnych do przedmiotowego zamówienia, opisując przedmiot zamówienia dla kontraktów pn. Projekt i zabudowa urządzeń sterowania ruchem i sygnalizacji oraz urządzeń kolejowej sieci telekomunikacyjnej na odcinku Poznań Główny - Wronki CLCS Poznań Główny III) w ramach Projektu „Prace na linii kolejowej E 59 Poznań Główny - Szczecin Dąbie” oraz Projekt i zabudowa urządzeń sterowania ruchem i sygnalizacji oraz urządzeń kolejowej sieci telekomunikacyjnej na odcinku Słonice — Szczecin Dąbie (LCS Stargard) w ramach Projektu „Prace na linii kolejowej E 59 Poznań Główny - Szczecin Dąbie”, określił konieczność zabudowy stanowisk odpowiednio w LCS Poznań Główny III, a także LCS Stargard, niezbędnych do przyszłego włączenia i powiązania zabudowanych w ramach niniejszych kontraktów urządzeń i systemów srk warstwy nadrzędnej (urządzenia zdalnego sterowania LCS) z urządzeniami i systemami srk warstwy podstawowej przewidzianej do realizacji w ramach przedmiotowego kontraktu. Dodatkowo, zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania zarówno dla postępowania w ramach kontraktu dotyczącego LCS Poznań Główny III jak i LCS Stargard wyjaśniając, w jakim zakresie należy przewidzieć rezerwę pod przyszłe włączenie do LCS Poznań Główny III odcinka Wronki (bez stacji Wronki, ujętej w zadaniu) - Krzyż (bez stacji Krzyż) oraz odpowiednio odcinka od stacji Krzyż (bez stacji Krzyż) do stacji Słonice włącznie. Niemniej jednak, zamawiający nie mając pewności co do planowanych do zastosowania urządzeń i systemów srk warstwy podstawowej przez przyszłego wykonawcę, przewidział ewentualność zastosowania dodatkowych urządzeń np. serwerów, interfejsów itp. koniecznych do powiązania systemów srk warstwy podstawowej z warstwą nadrzędną (urządzenia zdalnego sterowania LCS). Zamawiający, zakładając możliwość zastosowania urządzeń różnych producentów w obszarze działania LCS, w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia, musiał uwzględnić możliwość zastosowania dodatkowych urządzeń i ewentualnie systemów niezbędnych do powiązania urządzeń srk warstwy podstawowej z warstwą nadrzędną (urządzenia zdalnego sterowania). W tym celu w opisie przedmiotu zamówienia (PFU, pkt. 3.1.1.1.5 Systemy nadrzędne (LCS) str. 50 i 51) zastosowano wymogi obejmujące docelowe doposażenie, w tym doprogramowanie i fizyczne połączenie oraz włączenie instalowanych urządzeń przez wykonawcę do zabudowanych wcześniej przez podmiot trzeci urządzeń srk warstwy nadrzędnej w ramach odrębnych postępowań. Powyższe ma na celu zagwarantować należytą współpracę urządzeń i systemów srk warstwy podstawowej z warstwą nadrzędną w ramach obszaru działania LCS. Odpowiednio, przedstawiono poniżej zapisy SIWZ oraz odpowiedzi na pytania opisujące przedmiot zamówienia, a dotyczące kontraktów LCS Poznań Główny III oraz LCS Stargard. I. Projekt i zabudowa urządzeń sterowania ruchem i sygnalizacji oraz urządzeń kolejowej sieci telekomunikacyjnej na odcinku Poznań Główny - Wronki (LCS Poznań Główny III) w ramach Projektu „Prace na linii kolejowej E 59 Poznań Główny — Szczecin Dąbie” II. Prace na linii kolejowej E 59 Poznań Główny - Szczecin Dąbie” oraz Projekt i zabudowa urządzeń sterowania ruchem i sygnalizacji oraz urządzeń kolejowej sieci telekomunikacyjnej na odcinku Słonice - Szczecin Dąbie (LCS Stargard) w ramach Projektu „Prace na linii kolejowej E 59 Poznań Główny - Szczecin Dąbie” Ad. 1. PFU str. 70, pkt. 3.6.2 Urządzenia sterowania ruchem kolejowym (...) Lokalizację urządzeń srk dla stacji Poznań Główny przedstawia plan schematyczny urządzeń srk „Stacja Poznań Główny — plan schematyczny urządzeń srk (fragment)". Planowane prace budowlane obejmują zabudowę urządzeń LCS Poznań Główny III wraz z CUiD w nastawni POA. LCS Poznań Główny III obejmie swoim zasięgiem posterunki ruchu i szlaki kolejowe położone w ciągu linii E 59 od km 0,000 do km 52,265. W tym celu w nastawni POA przewidziano pomieszczenia na rozmieszczenie urządzeń zarówno dla LCS Poznań Główny III, jak i dla CUiD, zgodnie z obowiązującymi przepisami. Szczegóły dotyczące adaptacji pomieszczeń w nastawni POA znajdują się w części architektoniczno-budowlanej projektu. W skład odcinka zdalnego sterowania i kierowania ruchem LCS Poznań Główny III będą wchodzić następujące posterunki ruchu: Posterunek odgałęźny POD (Poznań Jeżyce), Posterunek odgałęźny Poznań Wola, Stacja Kiekrz, Stacja Rokietnica, Stacja Szamotuły, Posterunek odgałęźny Pęckowo, Stacja Wronki, Posterunek odgałęźny Mokrz, Stacja Miały, Stacja Drawski Młyn. Posterunkami stycznymi do ww. odcinka zdalnego sterowania będą: Stacja Poznań Główny, Posterunek odgałęźny Suchy Las, Stacja Poznań Piątkowo, Stacja Krzyż. W pomieszczeniu przeznaczonym na urządzenia LCS Poznań Główny III przewiduje się zabudowę następujących stanowisk operatorskich zdalnego sterowania: 1. Stanowisko nr 1 - Dyżurny Ruchu Odcinkowy Dysponujący, który obsługiwać będzie pododcinek południowy: Posterunek odgałęźny POD (Poznań Jeżyce), Posterunek odgałęźny Poznań Wola, Stacja Kiekrz, Stacja Rokietnica, Stacja Szamotuły. 2. Stanowisko nr 2 - Dyżurny Ruchu Odcinkowy dla pododcinka północnego: Posterunek odgałęźny Pęckowo, Stacja Wronki, Posterunek odgałęźny Mokrz, Stacja Miały, Stacja Drawski Młyn. 3. Stanowisko nr 3 - Stanowisko obsługi przejazdów kat A i rezerwowe na wypadek usterki, któregoś ze stanowisk 1, 2. Stanowisko dróżników przejazdowych będzie ponadto wyposażone w urządzenia TVU do nadzoru nad sytuacją na przejazdach kolejowo-drogowych. Pomieszczenie Centrum Utrzymania i Diagnostyki przeznaczone dla LCS Poznań Główny III zlokalizowane zostanie w budynku nastawni „POR1 stacji Poznań Główny. Zainstalowane w tym pomieszczeniu systemy pozwolą pracownikom służb utrzymania na odczyt informacji dotyczących utrzymania, diagnostyki i monitoringu urządzeń: 1. srk, w tym: a) stacyjnych urządzeń srk, b) urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziomu 2, c) urządzeń licznikowej kontroli niezajętości torów i rozjazdów, d) systemów urządzeń rogatkowych z sygnalizacją przejazdową, na przejazdach kategorii A, e) samoczynnej blokady liniowej i blokady jednoodstępowej, f) systemów zasilania urządzeń srk na stacjach, 2. transmisji, łączności i radiołączności, 3. elektroenergetyki kolejowej, 4. monitoringu i wykrywania włamań, 5. sygnalizacji pożarowej i instalacji gaśniczej. Systemy zainstalowane w pomieszczeniu CUiD będą posiadały funkcję rejestracji zdarzeń. Pytania oraz odpowiedzi na pytania Ad. I dotyczące przedmiotu sprawy: Pytanie 11 Część I - Opisowa Ogólny opis przedmiotu zamówienia Punkt: 3. ZAKRES ROBÓT Punkt: 3.6 Roboty budowlane: W zakresie robót dla obiektów znajdujących się w obrębie stacji Wronki (tiret nr 2) zapisano: „Przejazd kolejowo-drogowy kat. B, w km. 52,955 znajdujący się poza obszarem objętym LOT B, a na obszarze LOT C, wyposażony w nową aparaturę zostanie powiązany z urządzeniami srk stacji Wronki dla przebiegów wyjazdowych ze stacji w stronę przejazdu kolejowodrogowego. Powtarzacz SSP podstawowo zabudowany będzie w LCS Poznań Główny III. Ponadto przewiduje się lokalizację dodatkowego powtarzacza SSP na st. Wronki celu zapewnienia odpowiedniego bezpieczeństwa w przypadku przejścia na sterowanie lokalne.” W zakresie robót dla obiektów znajdujących się w obrębie stacji Wronki (tiret nr 3) zapisano: Przejazd kolejowo-drogowy kat. B, w km. 53,959 znajdujący się poza obszarem objętym LOT B, a na obszarze LOT C, wyposażony w nową aparaturę zostanie powiązany z urządzeniami srk stacji Wronki dla przebiegów wyjazdowych ze stacji w stronę przejazdu kolejowodrogowego. Powtarzacz SSP podstawowo zabudowany będzie w LCS Poznań Główny III. Ponadto przewiduje się lokalizację dodatkowego powtarzacza SSP na st. Wronki celu zapewnienia odpowiedniego bezpieczeństwa w przypadku przejścia na sterowanie lokalne.” Czy Zamawiający przewiduje zabudowę nowych systemów samoczynnej sygnalizacji przejazdowej w km 52,955 oraz 53,959? Jeżeli należy zabudować nowe urządzenia, czy Zamawiający planuje zabudować na omawianych przejazdach systemy kategorii B? Odpowiedź Zamawiający informuje, iż przetarg nie obejmuje przebudowy przejazdowych urządzeń SRK w km 52,955 oraz 53,959.vPodczas zabudowy urządzeń wewnętrznych w nastawni Wronki należy przewidzieć rezerwę w zabudowywanych urządzeniach pod przyszłą zabudowę urządzeń do powiązania urządzeń przejazdowych z urządzeniami stacyjnymi. Pytanie 51 Dotyczy: TOM III Program Funkcjonalno - Użytkowy pkt. 3.6.2 str. 78 Stacja Wronki Czy powiązanie przejazdów w km 52,955 oraz 53,959 z urządzeniami st. Wronki jest w ramach tego zadania czy w ramach LOTu C? Odpowiedź Zamawiający udzielił odpowiedzi w pytaniu nr 11. Przetarg nie obejmuje przebudowy przejazdowych urządzeń SRK w km 52,955 oraz 53,959. Podczas zabudowy urządzeń wewnętrznych w nastawni Wronki należy przewidzieć rezerwę w zabudowywanych urządzeniach pod przyszła zabudowę urządzeń do powiązania urządzeń przejazdowych z urządzeniami stacyjnymi. Pytanie 52 Dotyczy: TOM III Program Funkcjonalno - Użytkowy pkt. 3.6.2 str. 78 Stacja Wronki Czy Zamawiający przewiduje iż w czasie trwania kontraktu, nastąpi w ramach innego kontraktu wymiana przejazdów km 52,955; 53,959; 55,954. Odpowiedź jest istotna, ze względu na fakt iż koszty powiązania czy „zdublowania” UZK są zależne od producenta. Czy jeżeli wymiana nastąpi po zakończeniu tej części robót przez wykonawcę, do wykonania powiązania, będzie zobowiązany inny wykonawca? Odpowiedź Zamawiający nie wyklucza ewentualności, że w czasie trwania kontraktu, nastąpi w ramach innego kontraktu, wymiana przejazdów km 52,955; 53,959; 55,954. Podczas zabudowy urządzeń wewnętrznych w nastawni Wronki należy przewidzieć rezerwę w zabudowywanych urządzeniach pod przyszłą zabudowę urządzeń do powiązania urządzeń przejazdowych z urządzeniami stacyjnymi. Pytanie 208 Dotyczy: TOM III Program Funkcjonalno - Użytkowy pkt. 3.6.2 str. 70 Zgodnie z zapisami w skład LCS mają wchodzić również obiekty: Mokrz, Miały, Drawski Młyn. W przypadku późniejszej zabudowy nowych urządzeń na tych stacjach i szlakach między nimi, czy wykonawca LCS Poznań III ma ująć koszty powiązania ww. stacji z LCS. Jest to o tyle skomplikowane, bo nie można na tym etapie określić kto będzie wykonawcą tych systemów. Jeżeli ma wykonać to wykonawca tego zadania, to w której pozycji RCO ma ująć te koszty. Odpowiedź Wykonawca nie musi ująć w kosztach powiązań tych obiektów, które będą włączone do LCS Poznań Główny III w ramach innych zadań. Należy przewidzieć rezerwę pod przyszłe włączenie ich do LCS Poznań Główny III - RCO Strona U9. Pytanie 258 Czy w zakres niniejszego kontraktu wchodzą roboty związane z przebudową urządzeń srk na p.odg. Mokrz i włączenie ich do LCS Poznań III Jeżeli tak, to w jakiej pozycji RCO Wykonawca winien ująć w/w roboty ? Odpowiedź Nie, za wyjątkiem kontrolera PIP - zgodnie z zapisami PFU. Należy przewidzieć rezerwę pod przyszłe włączenie do LCS Poznań Główny III odcinka Wronki (bez stacji Wronki, ujętej w zadaniu) - Krzyż (bez stacji Krzyż) - RCO Strona U9. Ponadto na stacji Wronki, w ramach robót fazowej przebudowy istniejących urządzeń srk, należy przewidzieć dostosowanie na okres przejściowy istniejącej sbl na szlaku Wronki do włączenia w nowe urządzenia stacyjne srk. Pytanie 259 Czy w zakres niniejszego kontraktu wchodzą roboty związane z przebudową urządzeń srk na stacji Miały i włączeniem ich do LCS Poznań III Jeżeli tak, to w jakiej pozycji RCO Wykonawca winien ująć w/w roboty ? Odpowiedź Nie, zgodnie z zapisami PFU. Należy przewidzieć rezerwę pod przyszłe włączenie do LCS Poznań Główny III odcinka Wronki (bez stacji Wronki, ujętej w zadaniu) - Krzyż (bez stacji Krzyż) - RCO Strona U9. Pytanie 260 Czy w zakres niniejszego kontraktu wchodzą roboty związane z przebudową urządzeń srk na stacji Drawski Młyn i włączenie ich do LCS Poznań III ? Jeżeli tak, to w jakiej pozycji RCO Wykonawca winien ująć w/w roboty ? Odpowiedź Zamawiający udzielił odpowiedzi w pytaniu nr 259. Pytanie 261 Czy w zakres niniejszego kontraktu wchodzą roboty związane z przebudową urządzeń srk na szlaku Wronki-Mokrz i włączenie ich do LCS Poznań III Jeżeli tak, to w jakiej pozycji RCO Wykonawca winien ująć w/w roboty ? Odpowiedź Zamawiający udzielił odpowiedzi w pytaniu nr 259. Pytanie 262 Czy w zakres niniejszego kontraktu wchodzą roboty związane z przebudową urządzeń srk na szlaku Mokrz-Miały i włączenie ich do LCS Poznań III ? Jeżeli tak, to w jakiej pozycji RCO Wykonawca winien ująć w/w roboty ? Odpowiedź Zamawiający udzielił odpowiedzi w pytaniu nr 259. Pytanie 263 Czy w zakres niniejszego kontraktu wchodzą roboty związane z przebudową urządzeń srk na, szlaku Miały Drawski Młyn i włączenie ich do LCS Poznań III ? Jeżeli tak, to w jakiej pozycji RCO Wykonawca winien ująć w/w roboty ? Odpowiedź Zamawiający udzielił odpowiedzi w pytaniu nr 259. Pytanie 264 Czy w zakres niniejszego kontraktu wchodzą roboty związane z przebudową urządzeń srk na, szlaku Drawski Młyn Krzyż i włączenie ich do LCS Poznań III ? Jeżeli tak, to w jakiej pozycji RCO Wykonawca winien ująć w/w roboty ? Odpowiedź Zamawiający udzielił odpowiedzi w pytaniu nr 259. Pytanie 267 Czy w zakres niniejszego kontraktu należy ująć zakup oraz ewentualne roboty w urządzeniach wewnętrznych LCS Poznań III zmierzające do przygotowania do włączenia LCS Poznań III odcinka Wronki Krzyż Jeżeli tak, to prosimy o określenie szczegółowego zakresu robót oraz wskazanie pozycji w RCO w której należy ująć koszty? Odpowiedź Zamawiający udzielił odpowiedzi w pytaniu nr 259. Ad. 11 PFU str. 79 pkt. 3.7.2 Urządzenia sterowania ruchem kolejowym Należy przewidzieć rezerwę pod przyszłe włączenie posterunków ruchu, nie objętych zakresem prac, do LCS Stargard. Rezerwa w urządzeniach ma umożliwić włączenie do LCS Stargard urządzeń szlakowych i stacyjnych zabudowanych w ramach zadań realizowanych w odrębnych przetargach, zgodnie z regulacjami wewnętrznymi wymienionymi w załączniku 24 do PFU (le-4). Szczegóły dotyczące adaptacji pomieszczeń w nastawni „Sr” znajdują się w części architektoniczno-budowlanej projektu. W skład odcinka zdalnego sterowania i kierowania ruchem LCS Stargard będą wchodzić następujące posterunki ruchu: - Stacja Podlesiec, - Stacja Dobiegniew, - Stacja Bierzwnik, - Stacja Słonice, - Stacja Choszczno, - Stacja Dolice, - Posterunek odgałęźny Kolin, - Stacja Stargard, - Stacja Reptowo, W pomieszczeniu przeznaczonym na urządzenia LCS Stargard przewiduje się zabudowę następujących stanowisk operatorskich zdalnego sterowania: Stanowisko nr 1 - Dyżurny Ruchu Odcinkowy Dysponujący, który obsługiwać będzie: - Stacja Podlesiec, - Stacja Dobiegniew, - Stacja Bierzwnik, - Stacja Słonice, - Stacja Choszczno, - Stacja Dolice, - Posterunek odgałęźny Kolin, - Stacja Stargard, - Stacja Reptowo, Stanowisko nr 2 - stanowisko rezerwowe na wypadek usterki stanowiska 1. Pomieszczenie Centrum Utrzymania i Diagnostyki przeznaczone dla LCS Stargard zlokalizowane zostanie w budynku nastawni „Sr” stacji Stargard. Zainstalowane w tym pomieszczeniu systemy pozwolą pracownikom służb utrzymania na odczyt informacji dotyczących utrzymania, diagnostyki i monitoringu urządzeń srk, w tym: a) stacyjnych urządzeń srk, b) urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziomu 2, c) urządzeń licznikowej kontroli niezajętości torów i rozjazdów, d) systemów urządzeń rogatkowych z sygnalizacją przejazdową, e) samoczynnej blokady liniowej i blokady jednoodstępowej, f) systemów zasilania urządzeń srk na stacjach, g) transmisji, łączności i radiołączności, h) elektroenergetyki kolejowej, i) monitoringu i wykrywania włamań, j) sygnalizacji pożarowej i instalacji gaśniczej. Systemy zainstalowane w pomieszczeniu CUiD będą posiadały funkcję rejestracji zdarzeń. Pytania oraz odpowiedzi na pytania Ad. II dotyczące przedmiotu sprawy: Pytanie nr 59 Dotyczy: TOM III Program Funkcjonalno - Użytkowy pkt. 3.7.2 str. 79 Zgodnie z zapisami w skład LCS mają wchodzić również obiekty: Podlesiec, Dobiegniew, Bierzwnik, Słonice Czy w ramach niniejszego zadania wykonawca ma zabudować system nadrzędny LCS, który będzie sterował urządzeniami na tych stacjach i szlakach między nimi? Odpowiedź Zamawiający informuje, że zakres robót obejmuje odcinek Słonice - Szczecin Dąbie. Należy uwzględnić i zachować rezerwę pod przyszłą zabudowę urządzeń do powiązania oraz sterowania na odcinku Krzyż - Słonice. Pytanie nr 60 Dotyczy: TOM III Program Funkcjonalno - Użytkowy pkt. 3.7.2 str. 79 Zgodnie z zapisami w skład LCS mają wchodzić również obiekty: Podlesiec, Dobiegniew, Bierzwnik, Słonice Czy w ramach niniejszego zadania wykonawca ma zabudować jakieś urządzenia bądź wykonać jakieś roboty na tych stacjach i szlakach między nimi? Pytanie dotyczy wszystkich branż z tego przetargu. Odpowiedź Zamawiający informuje, że zakres robót srk i teletechnicznych obejmuje odcinek Słonice Szczecin Dąbie, w przypadku systemu SDIP oraz SMW zakresem robót objęty jest również odcinek Poznań Główny - Wronki. Należy uwzględnić przyszłą zabudowę wyżej wymienionych systemów i urządzeń do powiązania i sterowania na odcinku Krzyż - Słonice. Pytanie nr 84 Dotyczy: Załącznik nr 2 dla TOM III PFU RCO Cześć: Urządzenia automatyki kolejowej Obiekt LCS Stargard Poz. 12.5 Prosimy o podanie, jaki system urządzeń PIP (firma) jest zabudowany w LCS Poznań. Informacja ta jest niezbędna, ze względu na konieczność pozyskania oferty od dostawcy tego systemu. Odpowiedź Zamawiający docelowo przewiduje, że LCS Stargard obszarowo obejmował będzie linię E59 od Stacji Krzyż (bez stacji Krzyż) do stacji Szczecin Dąbie ( bez stacji Szczecin Dąbie), natomiast LCS Poznań Główny III obszarowo obejmował będzie linię E59 odcinek Poznań Główny - Krzyż (bez stacji Krzyż). W pozycji U12.5 należy przewidzieć powiązanie systemów ze stacją Krzyż, jako przyległą do LCS Poznań Główny III. Należy przez to rozumieć, że Zamawiający przewiduje zachowanie niezbędnej rezerwy w LCS Stargard pod przyszłą zabudowę powiązań, w ramach odrębnego zadania, Pytanie nr 86 Dotyczy: TOM III Program Funkcjonalno - Użytkowy pkt. 3.7.2 str. 79 Zgodnie z zapisami w skład LCS mają wchodzić również obiekty: Podlesiec, Dobiegniew, Bierzwnik, Słonice W przypadku późniejszej zabudowy nowych urządzeń na tych stacjach i szlakach między nimi, czy wykonawca LCS Poznań III ma ująć koszty powiązania tamtych stacji z LCS. Jest to o tyle skomplikowane, że nie można na tym etapie określić kto będzie wykonawcą tych systemów. Jeżeli ma wykonać to wykonawca tego systemu, to w której pozycji RCO ma ująć te koszty. Odpowiedź Zamawiający informuje, że zakres robót srk i teletechnicznych obejmuje odcinek Słonice Szczecin Dąbie, w przypadku systemu SDIP oraz SMW zakresem robót objęty jest również odcinek Poznań Główny Wronki. Należy uwzględnić przyszłą zabudowę wyżej wymienionych systemów i urządzeń do powiązania i sterowania na odcinku Krzyż — Słonice. Realizując zadanie należy wykonać wszystkie prace w sposób gwarantujący trwałość niniejszego projektu. W LCS Stargard należy przewidzieć rezerwę w urządzeniach oraz na stanowisku dyżurnego ruchu umożliwiające przyszłe włączenie pozostałych obiektów Podlesiec, Dobiegniew, Bierzwnik, Słonice. W LCS Poznań nie należy ujmować kosztów. Koszty należy ująć w LCS Stargard. Pytanie nr 185 Prosimy o potwierdzenie że zapis: W skład odcinka zdalnego sterowana i kierowania ruchem LCS Stargard będą wchodzić następujące posterunki ruchu Stacja Podlesiec, Stacja Dobiegniew, Stacja Bierzwnik, Stacja Słonice, Stacja Choszczno, Stacja Dolice, Posterunek odgałęźny Kolin Stacja Stargard, Stacja Reptowo, zakresem niniejszego zadania nie obejmuje sterowania stacjami: Stacja Podlesiec, Stacja Dobiegniew, Stacja Bierzwnik, Stacja Słonice, i włączenia ich do LCS. Odpowiedź W skład odcinka zdalnego sterowania i kierowania ruchem LCS Stargard wchodzą stacje na odcinku od stacji Krzyż (bez stacji Krzyż) do stacji Szczecin Dąbie (bez stacji Szczecin Dąbie). Zakresem robót w niniejszym zadaniu objęty jest odcinek Słonice (bez stacji Słonice) — Szczecin Dąbie (bez stacji Szczecin Dąbie). Należy jednak przewidzieć rezerwę w LCS Stargard pod przyszłą zabudowę urządzeń do powiązania na odcinku Krzyż (bez stacji Krzyż) - Słonice. Pytanie nr 200 Prosimy o informację co Zamawiający rozumie pod pojęciem rezerwa: (PFU str. 79) Należy przewidzieć rezerwę pod przyszłe włączenie posterunków ruchu, nie objętych zakresem prac, do LCS Stargard. Rezerwa w urządzeniach ma umożliwić włączenie do LCS Stargard urządzeń szlakowych i stacyjnych zabudowanych w ramach zadań realizowanych w odrębnych przetargach, zgodnie z regulacjami wewnętrznymi wymienionymi w załączniku 24 do PFU (le-4). Zapis w PFU jest nieprecyzyjny. Odpowiedź Zamawiający oczekuje zabudowy kompletnego stanowiska LCS Stargard w zakresie zgodnym z projektem oraz PFU z wyłączeniem obiektów i urządzeń wykraczających swoją lokalizacją poza obszar przedmiotowego zadania, a powiązanych i włączonych w przyszłości do LCS Stargard. W związku z tym część stanowisk w LCS będzie zabudowana i nieaktywna. Doposażenie docelowe, w tym powiązania („doprogramowania” i fizycznego podłączenia) będą wykonywane w ramach i w trakcie realizacji robót planowanych w odrębnym kontrakcie na odcinku Krzyż (bez stacji Krzyż) - Słonice. Zgodnie z regulacjami wewnętrznymi wymienionymi w załączniku 8 do WU Cle-4), urządzenia muszą być jednolite na całym obszarze działania LCS. Jako obszar działania LCS należy rozumieć budynek LCS-u wraz z urządzeniami wewnętrznymi (stanowiska LCS) oraz obiekty i urządzenia, którymi steruje się z tego stanowiska tj. m.in. stacje i posterunki ruchu. Pytanie nr 276 Dotyczy: TOM III PFU pkt. 3.7.2 Urządzenia sterowania ruchem kolejowym Prosimy o potwierdzenie, iż zakresem niniejszego Zamówienia nie jest objęcie zdalnym sterowaniem stacji: Podlesiec, Dobiegniew, Bierzwnik, Słonice; będących w obszarze LCS Stargard. Odpowiedź: Zakres robót obejmuje odcinek Słonice - Szczecin Dąbie. Należy uwzględnić i zachować rezerwę pod przyszłą zabudowę urządzeń do powiązania oraz sterowania na odcinku Krzyż Słonice. Zestawienie brzmienia PFU oraz udzielonych przez zamawiającego odpowiedzi, zdaniem zamawiającego uzasadnia zachowanie treści PFU w obecnym kształcie. W ocenie zamawiającego argumenty przedstawione przez odwołującego w świetle uzasadnionych potrzeb zamawiającego, a przy tym możliwości realizacji zamówienia przez podmiot spełniający warunki udziału w postępowaniu i niepodlegający wykluczeniu z postępowania, nie zasługują na uwzględnienie. Nie ma bowiem żadnych racjonalnych podstaw do przyznania racji odwołującemu. Dotychczas realizowane umowy określają prawa i obowiązki wykonawcy przy jednoczesnym zapewnieniu zamawiającego do wykorzystania przez wykonawcę m. in. opracowań projektowych oraz realizacji umowy na podstawie regulacji wewnętrznych obowiązujących u zamawiającego. Zasady realizacji zamówienia określone zostały szczegółowo w dokumentacji postępowania i nie ma najmniejszych podstaw do uznania, iż świadczenie jest niemożliwe do wykonania. Zamawiający podkreślił, iż obecnie realizowana umowa nr 90/107/0381/18 Zl przewiduje, iż zamawiający nabywa prawo do przeniesienia autorskich praw majątkowych uzyskanych w związku z wykonywaniem umowy na rzecz osób trzecich, jak również nabywa prawo do korzystania i rozporządzani zależnym prawem autorskim. Oznacza to tyle, iż „doprogramowanie i fizyczne podłączenie” nie jest w żaden sposób niemożliwe czy utrudnione. Wykonawcy realizującemu przedmiotowe zamówienie zostaną bowiem przekazane wszelkie materiały niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia. W tym stanie rzeczy twierdzenie, iż „zmiany w urządzeniach AZD Praha s.r.o. mogą być wykonywane jedynie przez AZD Praha s.r.o., co uniemożliwia Thales złożenie oferty w przedmiotowym postępowaniu” jest gołosłowne. Zamawiający wszczynając postępowanie z jednej strony opisał swoje uzasadnione potrzeby, a z drugiej strony m. im przez możliwość przeniesienia praw autorskich, wynikających z obecnie realizowanych umów, zapewnił wykonawcom równy, oparty na przejrzystych zasadach dostęp do przedmiotowego postępowania. W dniu 27 czerwca 2019r. swoje stanowisko procesowe zaprezentował przystępujący wnosząc o oddalenie odwołania. Co do sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący (pośrednio) na konkretnego producenta — („Zarzut Pierwszy”), przystępujący podniósł, że w związku z dokonaną przez zamawiającego modyfikacją treści SIWZ z dnia 25.06.2019 r. w wyniku której zamawiający dokonał zmiany treści punktów 3.1.1 ppkt. 6) oraz 3.6.2.1 ppkt. 6) PFU w sposób identyczny z zaproponowanym zapisem przez odwołującego, biorąc pod uwagę zapis art. 185 ust. 5 ustawy, który wskazuje że czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił - przystępujący nie odniósł się do ww. zarzutu odwołującego. W zakresie wymogu doprogramowania i fizycznego podłączenia urządzeń innego producenta z urządzeniami z urządzeniami oferowanymi przez Wykonawcę — („Zarzut Drugi"), przystępujący uznał, że twierdzenie odwołującego, że przytoczone w treści odwołania pkt. 3.1.1.1.5 (str. 50 i 51) PFU wskazuje że świadczenie w tym zakresie jest „niemożliwe do wykonania” jest dla przystępującego niezrozumiałe wobec przytoczonej na tę okoliczność argumentacji. Przede wszystkich niemożliwość spełnienia świadczenia musi być obiektywna. Oznacza to, że nie tylko odwołujący, ale w ogóle nikt nie jest w stanie spełnić świadczenia, czego absolutnie odwołujący nie wykazał. Ponadto, niemożliwość musi istnieć w chwili zawarcia umowy, nie zaś na etapie postępowania przetargowego, gdzie sam odwołujący przyznaje że nie jest mu w ogóle znana możliwość współpracy w omawianym zakresie z przystępującym. Przystępujący nadmienił, że według niego, z technicznego punktu widzenia takie powiązanie jest możliwe do wykonania. Odwołujący, zapewne zdając sobie sprawę z wątpliwości ww. zarzutu stwierdza, że w najlepszym wypadku zamówienie jest „wątpliwe i obarczone ryzykiem w postaci konieczności pozyskania współpracy podmiotu trzeciego", przy czym w ogóle nie wskazuje czy próbował taką współpracę nawiązać. Odwołujący antycypuje, że przystępujący „może być całkowicie niezainteresowany złożeniem rynkowej oferty”, zatem nie można uznać takiego twierdzenia jako udowodnienia tezy stawianej w treści odwołania. Przystępujący wskazał, że do dnia dzisiejszego nie wpłynęło do przystępującego ani jedno zapytanie ofertowe odwołującego, w związku z omawianym przetargiem. Przystępujący podniósł, że analogiczna sytuacja ma miejsce w trakcie realizacji projektu: „Projekt i zabudowa urządzeń sterowania ruchem i sygnalizacji oraz urządzeń kolejowej sieci telekomunikacyjnej na odcinku Poznań Główny — Wronki (LCS Poznań Główny III) w ramach projektu „Prace na linii kolejowej E 59 na odcinku Poznań Główny - Szczecin Dąbie”, gdzie przystępujący w ramach zwyczajnej współpracy handlowej zwrócił się do odwołującego o złożenie stosownej oferty, właśnie w zakresie dostosowania swoich urządzeń „srk” do już istniejących, produkcji odwołującego. Jako dowód powołał pismo AZD Praha s.r.o. do Thales Polska Sp. z o.o. z dnia 24.08.2018 r. oraz dalsza korespondencja w sprawie. Powyższe, wskazuje na fakt, że nie tylko współpraca pomiędzy obydwoma podmiotami jest możliwa, ale ona trwa, zatem „wątpliwości” i „ryzyka” związane ze współpracą z przystępującym są nieuzasadnione, a z całą pewności nie udowodnione. Kolejnym przykładem wskazującym, na fakt, że współpraca podmiotów realizujących zadania jest w opinii przystępującego konieczna i wymagana z technicznego punktu widzenia jest postępowanie przetargowe pn.: "Zabudowa systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na linii E30 odcinek Podłęże - Rzeszów", gdzie na etapie postępowania przetargowego przystępujący zwrócił się do odwołującego o złożenie oferty współpracy przy ewentualnej realizacji zamówienia, nie przesądzając kto miałby to zamówienia uzyskać. Jako dowód przystępujący powołał pismo AZD Praha s.r.o. do Thales Polska Sp. z o.o. z dnia 16.03.2017 r. oraz dalsza korespondencja w sprawie. Dodatkowo przystępujący wskazał, że odwołujący sam stwierdził, że: „Thales mógłby dostosować swoje urządzenia zewnętrzne do współpracy z urządzeniami AZD Praha s.r.o.” gdyby otrzymał dokumentację interfejsów od zamawiającego. Powyższe stwierdzenie potwierdza techniczną możliwość współpracy (kompatybilności) urządzeń odwołującego z urządzeniami przystępującego, uzależniając to jedynie od przekazania ww. dokumentacji. Jak przypuszcza przystępujący, zamawiający przekaże taką dokumentację wybranemu wykonawcy po podpisaniu umowy, ponieważ w chwili obecnej nie dysponuje jeszcze autorskimi prawami do tej dokumentacji. Odnoście do sformułowania w Instrukcji Dla Wykonawców (IDW) nieadekwatnego i nieproporcjonalnego warunku udziału w postępowaniu — („Zarzut Trzeci”), to przystępujący podniósł, że w związku z dokonaną przez zamawiającego modyfikacją treści SIWZ z dnia 25.06.2019 r. zgodnie z którą wykreśleniu uległ punkt. 8.6.1 lit. (b) IDW, biorąc pod uwagę zapis art. 185 ust. 5 ustawy, który wskazuje że czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił — przystępujący nie odnosi się do ww. zarzutu odwołującego. Odwołujący podtrzymał odwołanie z zakresie zarzutu nieuwzględnionego i wniósł o zasądzenie od zamawiającego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą, zgodnie z załączoną fakturą VAT. Odwołujący podniósł, że udzielona przez zamawiającego odpowiedź na pytanie nr 354 do treści SIWZ, potwierdza jedynie, że zakwestionowany w zarzucie drugim odwołania zakres zamówienia polegający na obowiązku doprogramowania i fizycznego połączenia oraz włączenia instalowanych urządzeń do urządzeń podmiotu trzeciego zabudowanych wcześniej w ramach odrębnego postępowania winien zostać wyłączony z zakresu zamówienia. Zamawiający sam bowiem przyznał, że nie dysponuje na tym etapie postępowania specyfikacją techniczną urządzeń do których mają być doprogramowane i podłączone urządzenia dostarczane w ramach przedmiotowego zamówienia i że dane te (w niedookreślonym jednak zakresie) przekaże wykonawcy po zawarciu umowy o zamówienie publiczne. Powyższe, zgodnie z treścią odwołania, stanowi niedozwolone przerzucenie na wykonawców innych niż AZD Praha s.r.o. (która jest wykonawcą w/w specyfikacji technicznej interfejsu i jak wynika z przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego jest zainteresowana udziałem w postępowaniu w charakterze wykonawcy), niemożliwego do oszacowania zakresu prac i ryzyka wykonania, co w bezprawny sposób uniemożliwia złożenie konkurencyjnej oferty. Zakres specyfikacji technicznej interfejsu ma bowiem istotne znaczenie dla prawidłowego sporządzenia oferty, a fakt, że jeden z wykonawców będzie tę specyfikację przygotowywał, a tym samym posiada szczegółową wiedzę odnośnie przynajmniej zakresu koniecznych do wykonania prac stawia go w uprzywilejowanej pozycji, co stanowi naruszenie fundamentalnych zasad przygotowywania i przeprowadzania postępowań o udzielenie zamówień publicznych określonych w art. 7 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący podkreślił, że AZD i stosowane przez tę firmę rozwiązania nie są znane na rynku polskim. Aktualnie nie istnieją żadne działające interfejsy pomiędzy urządzeniami produkcji AZD a pozostałymi producentami urządzeń, a wobec tego rzetelna wycena powiązania z takim interfejsem nie jest możliwa. Tym samym wprowadzenie przez zamawiającego zobowiązania do „dostosowania się” do niedookreślonych urządzeń AZD, których specyfikacje techniczne na etapie postępowania nie są znane skutkują wadliwością postępowania ze względu na nierówny dostęp do informacji o zakresie zamówienia. Powołał wyrok Izby z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt. KIO 2479/15). W ocenie odwołującego nie zasługują na uznanie także wywody Przystępującego zawarte w piśmie procesowym z dnia 27 czerwca 2019 r. bowiem sam fakt zadeklarowania współpracy, czy otwartość na współpracę ze strony AZD Praha przy innych projektach nie uchyla podstawowego zarzutu jakim jest składanie ofert w warunkach oczywistej przewagi konkurencyjnej AZD Praha. W sytuacji gdy zamawiający nie jest w stanie przekazać specyfikacji technicznej urządzeń już na tym etapie, zamówienie w zakresie doprogramowania i fizycznego połączenia oraz włączenia instalowanych urządzeń do urządzeń, które będą wykonane przez podmiot trzeci winno zostać więc wyłączone z zakresu przedmiotu zamówienia i objęte przykładowo „zamówieniami uzupełniającymi”, względnie winno zostać wyłączone do odrębnego postępowania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz wraz z załącznikami, modyfikacji dokonanej w dniu 25 czerwca 2019r i w dniu 28 czerwca 2019r., korespondencji elektronicznej załączonej przez przystępującego do pisma z dnia 27 czerwca 2019r. Na ich podstawie Izba ustaliła, co następuje: Z ogłoszenia o zamówieniu Sekcja III: Informacje o charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym wynika, że w pkt. II 1.1.3) Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji, zamawiający wskazał, że w zakresie warunków dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej wymagane jest wykazanie przez wykonawców, że: 1. W okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali: a) Budowa lub Przebudowa obejmująca wykonanie co najmniej 4 komputerowych systemów stacyjnych urządzeń srk (sterowania ruchem kolejowym), na stacjach liczących co najmniej 16 zwrotnic każda, wykonana w ramach 1 umowy; b) Budowa lub Przebudowa obejmująca wykonanie co najmniej 1 lokalnego centrum sterowania (LCS) dla minimum 3 stacji lub posterunków odgałęźnych, wykonana w ramach 1 umowy; c) Budowa lub Przebudowa wieloodstępowej (samoczynnej) blokady liniowej w technice komputerowej na dwutorowych szlakach o łącznej długości, co najmniej 20 km, wykonana w ramach 1 umowy lub maksymalnie 2 umów; d) Budowa lub Przebudowa co najmniej 5 przejazdów kolejowych w zakresie urządzeń sterowania ruchem, wykonanych w technice komputerowej, wykonana w ramach 1 umowy lub więcej umów; e) Budowa lub Przebudowa sieci kabli optotelekomunikacyjnych i miedzianych zabudowanych na długości co najmniej 20 km dla każdego rodzaju wyżej wymienionych kabli, wykonana w ramach 1 umowy lub maksymalnie 2 umów; f) Budowa lub Przebudowa urządzeń telewizji przemysłowej obejmującej minimum 20 punktów kamerowych i 2stanowiska nadzoru wyposażone w rejestratory, wykonana w ramach 1 umowy lub maksymalnie 2 umów; Oraz wykonywali przez okres nie krótszy niż 2 lata: g) czynności obsługi prewencyjnej (obsługi technicznej) oraz obsługi serwisowej (usuwanie usterek) dla komputerowego systemu stacyjnych urządzeń sterowania ruchem kolejowym, h) czynności obsługi prewencyjnej (obsługi technicznej) oraz obsługi serwisowej (usuwanie usterek) dla komputerowych urządzeń blokady liniowej (autonomicznej lub zintegrowanej), i) czynności obsługi prewencyjnej (obsługi technicznej) oraz obsługi serwisowej (usuwanie usterek) dla komputerowych urządzeń srk na przejazdach kolejowo-drogowych. Za czynności obsługi prewencyjnej (obsługi technicznej) oraz obsługi serwisowej (usuwanie usterek) uznawane będą odpowiednio czynności dla personelu utrzymania określone W dokumentacji technicznej producentów (DTR lub instrukcji utrzymaniowych) wskazanych powyżej rodzajów urządzeń. Za czynności obsługi prewencyjnej (obsługi technicznej) oraz obsługi serwisowej (usuwanie usterek) uznawane będą odpowiednio czynności dla personelu utrzymania określone w dokumentacji technicznej producentów(DTR lub instrukcji utrzymaniowych) wskazanych powyżej rodzajów urządzeń. Dokumenty i oświadczenia wymagane od wykonawcy na potwierdzenie spełniania warunków szczególnych określonych powyżej: 1. wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, 2. dowody określające czy roboty budowlane wymienione w wykazie zostały wykonane należycie, zawierające w szczególności informacje o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, 3. inne dokumenty - jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać dokumentów, o których mowa w pkt 2, Analogiczne warunki udziału zamawiający zawarł w pkt. 8.6.1. IDW siwz. Z Programu Funkcjonalno-Użytkowego (PFU) wynika, że LCS Stargard obejmuje linię kolejową nr 351 od km 81 877 do km 128 860, zaś LSC Poznań Główny III linię kolejową nr 351 od km 53 500 do km 81 877. Do realizacji dla wykonawcy zamawiający w pkt 3 PFU przewidział następujący zakres robót: Wykonawca - przygotowując ofertę - musi wziąć pod uwagę całość prac i robót budowlanych niezbędnych do wykonania, aby uzyskać parametry określone w pkt. 3.1. PFU, a których wykonanie wynika z uwarunkowań wykonania przedmiotu zamówienia określonych w punkcie 2.2. PFU. Wykonawca jest zobowiązany wykonać wszystkie Roboty przewidziane w zatwierdzonej przez Inżyniera i akceptowanej przez Zamawiającego dokumentacji wykonawczej tak, aby osiągnąć zamierzone parametry funkcjonalno-użytkowe. Zamawiający przewidział udzielenie podobnych zamówień, o których mowa w art. 134 ust. 6 pkt. 3) PZP, w ogłoszeniu o zamówieniu dla niniejszego zamówienia. Podobne zamówienie może zostać udzielone w trybie zamówienia z wolnej ręki, po wcześniejszym przeprowadzeniu negocjacji z wykonawcą, w szczególności w zakresie warunków umowy, w tym ceny, terminu wykonania, okresu gwarancji/okresu rękojmi i może obejmować następujące zakresy: 1) Roboty SRK - Urządzenia sterowania ruchem kolejowym, - Napędy zwrotnicowe, - Podłączenie urządzeń srk do LCS Poznań i LCS Stargard, - Urządzenia przejazdowe na przejazdach kolejowych, - Zabudowa samoczynnej blokady liniowej, - Urządzenia dSAT, - Czasowa centralizacja rozjazdów na czas budowy - Zabudowa interfejsów cyfrowo / analogowych - Zabudowa kontenerów / nastawni kontenerowych 2) Roboty Teletechniczne - Budowa kabli telekomunikacyjnych; - Budowa kanalizacji kablowej; - Budowa telewizji przemysłowej oraz użytkowej na przejazdach kolejowo - drogowych; - Budowa systemu teletransmisyjnego SDH; - Zabudowa elementów systemu informacji pasażerskiej SDIP na obiektach infrastruktury pasażerskiej i powiązanych z nimi obiektach infrastruktury (LCS) z wykorzystaniem technologii IP MPLS; - Zabudowa elementów systemu monitoringu wizyjnego SMW z wyłączeniem podsystemu SPA na obiektach infrastruktury pasażerskiej i powiązanych z nimi obiektach infrastruktury (LCS) w zakresie stanowisk oglądowych oraz agregacji i rejestracji materiału wizyjnego; - Budowa instalacji łączności ruchowej; - Budowa instalacji radiołączności analogowej 150 MHz wraz z wolnostojącymi masztami antenowymi; Budowa instalacji SWiN, SAP oraz samoczynnego gaszenia w obiektach telekomunikacyjnych i srk związanych z prowadzeniem ruchu kolejowego (kontenery telekomunikacyjne i srk (sbl, ssp, dSAT, nastawnie), LCS); - Przystosowanie w/w instalacji telekomunikacyjnych do nadzoru i zdalnego sterowania z LCS Stargard; - Usunięcie kolizji projektowanych budowli, związanych z modernizacją linii kolejowej z istniejąca infrastruktura telekomunikacyjną; - Włączenie sieci teletransmisyjnej do systemu zarządzania siecią Zamawiającego (CZS); - Aktywacja usług informacji pasażerskiej we współpracy z systemem CASDIP; - Przekazywanie informacji o przejeździe pociągu przez stacje leżące w obszarze LCS do systemu SEPE zgodnie ze standardem opisanym w załączniku nr 9 „LCSSEPE_Dokumentacja_StrukturaDanych_13” Zamawiający wymaga przekazywania informacji o przejeździe każdego pociągu przez wcześniej wyznaczone obiekty wchodzące w skład LCS w formacie XML, zgodnie ze specyfikacją interfejsu web service LCS-SEPE. Zasada działania polega na wcześniejszym przekazaniu przez Zamawiającego Rozkładu Jazdy zawierającego informacje o trasach pociągów przejeżdżających przez obszar zarządzany przez LCS. Każdy pociąg identyfikowany jest unikalnym w skali całego systemu identyfikatorem liczbowym. System oczekuje komunikatów zwrotnych dot. przyjazdu i odjazdu pociągu z każdego wcześniej ustalonego - obiektu wchodzącego w skład LCS (najczęściej są to poszczególne stacje lub rozjazdy na trasie pociągu). Zestawienie transmisji pomiędzy serwerem systemu a serwerem SEPE należ wykonać poprzez łącze VPN dzierżawione od operatora telekomunikacyjnego do punktu dostępowego DMZ PKP PLK S.A. w Sosnowcu. Dalej transmisja za pomocą wewnętrznej sieci korporacyjnej PKP PLK S.A. do serwera SEPE 3) Roboty Elektroenergetyczne - Budowa - podłączenie zasilania urządzeń teletechnicznych - Budowa - podłączenie zasilania urządzeń Sterowania Ruchem Kolejowym 4) Roboty Inne - Pozostałe: - Usunięcie kolizji z sieciami zewnętrznymi w zakresie kabli/elementów sieci teletechnicznych, - Rozbiórki w zakresie urządzeń srk i teletechnicznych wraz z sieciami kablowymi, - Budowa ogrodzenia dla obiektów i urządzeń realizowanych w ramach kontraktu, wymagających odrębnego wygrodzenia, - Zabudowa kanalizacji kablowej, - Podłączenie kontenerów / nastawni kontenerowych do sieci zewnętrznych, - Usunięcie drzew i krzewów na potrzeby zakresu robót objętego niniejszym zadaniem, - Wykonanie dokumentacji projektowej dla dostosowania urządzeń srk oraz teletechnicznych na czas fazowej przebudowy układu torowego i infrastruktury towarzyszącej; - Dostosowanie urządzeń srk oraz teletechnicznych, w tym zabudowa niezbędnych elementów służących do zabezpieczenia poszczególnych torów i rozjazdów np. zamki, wykolejnice, na czas trwania fazowej przebudowy układu torowego i infrastruktury towarzyszącej realizowanych w ramach niniejszego zadania oraz przetargów: 1. Przebudowa układów torowych wraz z infrastruktura towarzyszącą linii kolejowej E 59 odcinek Wronki - Słonice km od 53,500 do km 81,877 Wronki - Krzyż 2. Przebudowa układów torowych wraz z infrastruktura towarzyszącą linii kolejowej E 59 odcinek Wronki - Słonice km od km 81,800 do km 105,820 Krzyż - Dobiegniew 3. Przebudowa układów torowych wraz z infrastruktura towarzysząca na linii kolejowej E59 odcinek Wronki - Słonice od km 105,820 do km 128,68 Dobiegniew - Słonice Zabudowa dodatkowych elementów infrastruktury mających na celu należyte zabezpieczenie terenów przyległych w związku z zabudową obiektów i urządzeń w ramach robót będących przedmiotem zamówienia. 3.1 Ogólne właściwości funkcjonalno-użytkowe 3.1.1 Wytyczne ogólne 1) Przyjmuje się, że na linii kursować będą pociągi: a) o różnych maksymalnych prędkościach, b) o różnych długościach dróg hamowania, c) wyposażone w pokładowe urządzenia systemu kontroli bezpieczeństwa jazdy pociągu ERTMS/ETCS, jak też pociągi nie posiadające ww. urządzeń; 2) Wszystkie urządzenia sterowania ruchem kolejowym stosowane na liniach i urządzenia współpracujące z nimi, przed przekazaniem do eksploatacji, muszą posiadać bezterminowe świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu urządzenia przeznaczonego do prowadzenia ruchu kolejowego wydane przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego; 3) System/urządzenie musi spełniać zasady sygnalizacji stosowane na liniach kolejowych zarządzanych przez PKP PLK S.A. tak w zakresie rodzajów sygnałów jak i zasad ich stosowania, zawarte w Instrukcji sygnalizacji le-1 (E-1); 4) Modernizowane i nowobudowane urządzenia srk muszą być przystosowane do współpracy z urządzeniami ERTMS/ETCS poziom 2 zgodne z protokołem Euroradio+/Subset098 oraz w oparciu o specyfikację warstwy aplikacji interfejsu, którą stanowią następujące dokumenty pn. „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, „EGO Protocol. Interface Specification”, „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer” (załącznik nr 28). 5) Czas między kolejnymi uszkodzeniami (MTBF) zainstalowanych urządzeń sterowania ruchem kolejowym powinien być większy niż 13500 godzin tj. dłużej niż 1,5 roku, a trwałość urządzeń powinna wynosić minimum 20 lat, od daty przekazania do eksploatacji; 6) W obszarze działania LCS należy stosować urządzenia stacyjne, przejazdowe oraz szlakowe jednego typu; 7) System nadrzędny powinien umożliwiać powiązanie z systemami srk na wszystkich stacjach i posterunkach odgałęźnych w ramach jednego LCS; 8) Kontenery, w których umieszczone zostaną urządzenia srk muszą być wyposażone w urządzenia kontroli dostępu i czujki pożaru/dymu oraz posiadać urządzenia samoczynnego gaszenia pożaru (które nie mogą powodować uszkodzeń oraz stanów niesprawności urządzeń elektrycznych i elektronicznych). Informacje o otwarciu drzwi lub o pożarze muszą być przekazywane do odpowiednich posterunków obsługi; 9) W ramach prowadzenia inwestycji należy stosować Instrukcję le-1 OOa Warunki bezpiecznej instalacji i eksploatacji urządzeń sterowania ruchem kolejowym na liniach kolejowych zarządzanych przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.; 10) Urządzenia srk powinny być naprawialne. 3.1.1.1.5 Systemy nadrzędne (LCS) W ramach niniejszego zadania nie przewiduje się budowy LCS-ów. Zabudowywane w ramach niniejszego zadania urządzenia i systemy należy włączyć w realizowane w ramach odrębnych zadań LCS-y: LCS Poznań Główny 111 - dla odcinka Wronki - Krzyż; LCS Stargard - dla odcinka Krzyż - Słonice. W związku z powyższym w ramach zadania Projekt i zabudowa urządzeń sterowania ruchem i sygnalizacji oraz urządzeń kolejowej sieci telekomunikacyjnej na odcinku Poznań Główny Wronki (LCS Poznań Główny III) w LCS Poznań Główny III realizuje się następujące stanowiska operatorskie zdalnego sterowania: Stanowisko nr 1 - Dyżurny Ruchu Odcinkowy Dysponujący, który obsługiwać będzie pododcinek południowy: - Posterunek odgałęźny PoD (Poznań Jeżyce), - Posterunek odgałęźny Poznań Wola, - Stacja Kiekrz, - Stacja Rokietnica, - Stacja Szamotuły. Stanowisko nr 2 - Dyżurny Ruchu Odcinkowy dla pododcinka północnego: - Posterunek odgałęźny Pęckowo, - Stacja Wronki, - Posterunek odgałęźny i przystanek osobowy (POGP) Mokrz, - Stacja Miały, □ Stacja Drawski Młyn. Stanowisko nr 3 - Stanowisko obsługi przejazdów kat A i rezerwowe na wypadek usterki, któregoś ze stanowisk 1,2. Stanowisko dróżników przejazdowych będzie ponadto wyposażone w urządzenia TVU do nadzoru nad sytuacją na przejazdach kolejowo-drogowych. Pomieszczenie Centrum Utrzymania i Diagnostyki przeznaczone dla LCS Poznań Główny III zlokalizowane zostanie w budynku nastawni „PoA” stacji Poznań Główny. Zainstalowane w tym pomieszczeniu systemy pozwolą pracownikom służb utrzymania na odczyt informacji dotyczących utrzymania, diagnostyki i monitoringu urządzeń: - srk, w tym: a) stacyjnych urządzeń srk, b) urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziomu 2, c) urządzeń licznikowej kontroli niezajętości torów i rozjazdów, d) systemów urządzeń rogatkowych z sygnalizacją przejazdową, na przejazdach kategorii A, e) samoczynnej blokady liniowej i blokady jednoodstępowej, f) systemów zasilania urządzeń srk na stacjach, - transmisji, łączności i radiołączności, elektroenergetyki kolejowej, - monitoringu i wykrywania włamań, - sygnalizacji pożarowej i instalacji gaśniczej. Systemy zainstalowane w pomieszczeniu CUiD będą posiadały funkcję rejestracji zdarzeń. Zamawiający, w ramach zadania Projekt i zabudowa urządzeń sterowania ruchem i sygnalizacji oraz urządzeń kolejowej sieci telekomunikacyjnej na odcinku Poznań Główny Wronki (LCS Poznań Główny III) przewidział zabudowę stanowisk oraz pomieszczenia CUiD. W ramach Stanowiska nr 2 i 3 oraz pomieszczenia CUiD uwzględniono rezerwę w urządzeniach. Ma ona umożliwić włączenie do LCS Poznań Główny III urządzeń szlakowych i stacyjnych realizowanych w ramach zadania pn. Zabudowa urządzeń sterowania ruchem kolejowym oraz urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych na odcinku Wronki - Słonice, od km 53,500 do km 81,877 (LCS Poznań) i od km 81,877 do km 128,680 (LCS Stargard) realizowanego w ramach projektu „Prace na linii kolejowej e 59 na odcinku Wronki - Słonice”. W ramach tego zadania Zamawiający oczekuje doposażenia docelowego, w tym powiązania („doprogramowania” i fizycznego podłączenia). W ramach zadania Projekt i zabudowa urządzeń sterowania ruchem i sygnalizacji oraz urządzeń kolejowej sieci telekomunikacyjnej na odcinku Słonice - Szczecin Dąbie (LCS Stargard) w LCS Stargard realizuje się następujące stanowiska operatorskie zdalnego sterowania: Stanowisko nr 1 - Dyżurny Ruchu Odcinkowy Dysponujący, który obsługiwać będzie: Stacja Podlesiec, Stacja Dobiegniew, Stacja Bierzwnik, Stacja Słonice, Stacja Choszczno, Stacja Dolice, Posterunek odgałęźny Kolin, Stacja Stargard, Stacja Reptowo, Stanowisko nr 2 - stanowisko rezerwowe na wypadek usterki stanowiska 1. Pomieszczenie Centrum Utrzymania i Diagnostyki przeznaczone dla LCS Stargard zlokalizowane zostanie w budynku nastawni „Sr” stacji Stargard. Zainstalowane w tym pomieszczeniu systemy pozwolą pracownikom służb utrzymania na odczyt informacji dotyczących utrzymania, diagnostyki i monitoringu urządzeń srk, w tym: a) stacyjnych urządzeń srk, b) urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziomu 2, c) urządzeń licznikowej kontroli niezajętości torów i rozjazdów, d) systemów urządzeń rogatkowych z sygnalizacją przejazdową, e) samoczynnej blokady liniowej i blokady jednoodstępowej, f) systemów zasilania urządzeń srk na stacjach, g) transmisji, łączności i radiołączności, h) elektroenergetyki kolejowej, i) monitoringu i wykrywania włamań, j) sygnalizacji pożarowej i instalacji gaśniczej. Systemy zainstalowane w pomieszczeniu CUiD będą posiadały funkcję rejestracji zdarzeń. Zamawiający, w ramach zadania Projekt i zabudowa urządzeń sterowania ruchem i sygnalizacji oraz urządzeń kolejowej sieci telekomunikacyjnej na odcinku Słonice - Szczecin Dąbie (LCS Stargard) przewidział zabudowę stanowisk oraz pomieszczenia CUiD. W ramach Stanowiska nr 1 i 2 oraz pomieszczenia CUiD uwzględniono rezerwę w urządzeniach. Ma ona umożliwić włączenie do LCS Stargard urządzeń szlakowych i stacyjnych realizowanych w ramach zadania pn. Zabudowa urządzeń sterowania ruchem kolejowym oraz urządzeń kolejowych sieci telekomunikacyjnych na odcinku Wronki - Słonice, od km 53,500 do km 81,877 (LCS Poznań) i od km 81,877 do km 128,680 (LCS Stargard) realizowanego w ramach projektu „Prace na linii kolejowej e 59 na odcinku Wronki - Słonice”. W ramach tego zadania Zamawiający oczekuje doposażenia docelowego, w tym powiązania („doprogramowania” i fizycznego podłączenia). Zamawiający informuje, że realizowane w ramach odrębnych zadań LCS Poznań Główny III oraz LCS Stargard wykonane zostaną zgodnie z poniższymi wymaganiami i wytycznymi: 1) Sposób prezentacji sytuacji ruchowej oraz stanów poszczególnych zobrazowanych obiektów, składnia poleceń oraz stosowany sposób adresacji przyjęte w Systemie, powinny być zgodne z wymaganiami określonymi w dokumencie pn. Wytyczne w zakresie zobrazowania, wprowadzania poleceń oraz rejestracji zdarzeń dla komputerowych stanowisk obsługi urządzeń sterowania ruchem kolejowym le-104 zarówno dla pulpitów w LCS jak i pulpitów miejscowych; 2) Urządzenia Systemu powinny być rozmieszczone w sposób zapewniający swobodny dostęp personelowi utrzymania; 3) Wszystkie stanowiska operatorskie Systemu w obszarze LCS, powinny komunikować się poprzez sieć i korzystać maksymalnie z wspólnych zasobów sieciowych (np. baz danych czy drukarek); 4) Konstrukcja systemów komputerowych, musi być zabezpieczona od strony sprzętowej i programowej przed możliwością włamania elektronicznego, mogącego zakłócić lub zredukować bezpieczeństwo systemu; 5) Łączność między wszystkimi komputerami Systemu zdalnego prowadzenia ruchu w obszarze LCS, powinna być oparta na standardowym oprzyrządowaniu i okablowaniu sieciowym; 6) Rozproszone (pod względem lokalizacji) elementy Systemu, które nie muszą pracować w sieci zamkniętej, powinny być przystosowane do współpracy z różnymi mediami transmisyjnymi tj. kablem miedzianym, traktem światłowodowym lub radiem z zastosowaniem odpowiednich interfejsów; 7) Trwałość systemów srk nie powinna być mniejsza niż 20 lat, a urządzenia, elementy, podzespoły i części zamienne stosowane w systemie srk winny być dostępne przez cały okres eksploatacji tego systemu i 20 lat po zakończeniu jego produkcji; 8) Wszystkie składowe Systemu wraz z jego okablowaniem, powinny posiadać trwałe, czytelne i unikalne oznakowanie dla ich właściwej identyfikacji oraz sposobu umieszczenia i podłączenia; 9) System powinien umożliwiać na posterunkach Obiektów Zdalnego Sterowania (OZS) zdalne sterowanie tylko takich urządzeń, których stan jest nadzorowany z poziomu Nastawni Zdalnego Sterowania (NZS); 10) Komputerowy pulpit nastawczy powinien być zdublowany (stanowisko rezerwowe) i mieć zapewnioną, co najmniej, zimną rezerwę. Oba pulpity nastawcze powinny być jednakowo wyposażone w monitory, systemy łączności oraz terminale; W przypadku podziału LCS na kilka obszarów sterowania (stanowisk operatorskich) należy zapewnić pełną możliwość przekazywania obsługi posterunków OZS pomiędzy tymi stanowiskami operatorskimi; 11) Urządzenia zdalnego sterowania muszą umożliwiać przejście ze sterowania zdalnego na miejscowe dla obiektów zdalnie sterowanych i odwrotnie (jeśli takie występują); 12) System sterowania ruchem na obszarze LCS powinien posiadać funkcjonalność zaprogramowanych w systemie blokad/wykluczeń/ uniemożliwiających niedozwoloną obsługę urządzeń nastawczych oraz komunikatów ostrzegających lub zwracających uwagę operatora - dyżurnego ruchu na zakaz lub nakaz wykonania pewnych czynności), analogicznie do opisanych w § 49 ust. 1, 2, 4, 7, 9, 10, Instrukcji lr-1 - zasad stosowania zamknięć pomocniczych i tabliczek ostrzegawczych; 13) Rejestrator zdarzeń musi być integralną częścią komputerowego pulpitu nastawczego; 14) Przekazywanie informacji o pociągach ma wspomagać działania dyżurnych ruchu w zakresie prowadzenia ruchu w obszarze LCS oraz prowadzenia dokumentów stacyjnych; 15) System PIP powinien zapewniać realizację przekazywania informacji o ruchu pociągów generowanych automatycznie w obszarze LCS, przekazywanie informacji o pociągach pomiędzy poszczególnymi LCS-ami musi być automatyczne, a na posterunkach stycznych informacje powinny być generowane automatycznie lub wprowadzane ręcznie; 16) Funkcje PIP w Systemie realizowane są dla okręgu sterowania wraz z przyległymi szlakami oraz dla sąsiednich okręgów wyposażonych w urządzenia PIP; 17) Dla posterunków w obszarze zdalnego sterowania wymagany jest PIP z automatycznym generowaniem informacji o pociągach (godzina przejazdu w kolejnych punktach rozkładowych) w czasie rzeczywistym,, realizowany za pomocą powiązań z urządzeniami srk; Wszystkie funkcjonalności PIP muszą być zachowane na posterunkach sterowanych miejscowo (jeżeli takie występują); 18) Urządzenia PIP należy instalować na każdym posterunku stycznym do danego LCS, muszą one automatycznie współpracować z urządzeniami PIP w obszarze zdalnego sterowania; 19) Wymagana jest maksymalna integracja wszelkich systemów pomocniczych z głównym systemem. Musi istnieć możliwość przekazywania podstawowych informacji o: numerach, rodzajach, godzinach przyjazdu/odjazdu pociągów zaplanowanych w rozkładzie jazdy, do głównego serwera Systemu Ewidencji Pracy Eksploatacyjnej (SEPE) i odwrotnie (z SEPE do PIP/EDR). 20) Funkcjonalność systemu PIP powinna być zapewniona pomiędzy sąsiednimi obszarami LCS w sposób automatyczny w zakresie: a) Przekazywania informacji o pociągach, b) Elektronicznej łączności zapowiadawczej, c) Elektronicznego dziennika ruchu (elektronicznego urządzenia rejestrującego ruch pociągów). Dziennik ten powinien umożliwiać zapis kolejności pociągów przyjmowanych i wyprawianych na danym posterunku ruchu wg kryterium kierunku jazdy pociągu - z/na dany szlak, przy zachowaniu reguły że lewa kolumna dotyczy rejestracji wjazdów pociągów, a prawa kolumna - wyjazdów pociągów (niezależnie od parzystości końcówki numeru pociągu). W celu zachowania formy prezentacji numerów pociągów w kolumnach zgodnie z parzystością końcówki numeru pociągu (w kolejności kol. 1 - nieparzyste i kol. 2 - parzyste), należy zamianę ustawienia w/w kolumn ustalić z Zamawiającym. 21) Dla obszaru LCS należy zainstalować kamery TVU na każdym posterunku zdalnie sterowanym w każdej głowicy rozjazdowej; kamery powinny umożliwiać obserwację w dwóch kierunkach i posiadać dopuszczenie do funkcji Stwierdzania Końca Pociągu (SKP). Podgląd na obraz z kamer powinien być możliwy zarówno na stanowiskach operatorskich w NZS jak i na stanowiskach miejscowych (jeżeli takie występują). Powyższe wymagania i wytyczne należy uwzględnić w realizacji niniejszego zadania, w celu zapewnienia jednorodności urządzeń, kompatybilności systemów oraz innych wymagań opisanych wyżej lub wynikających z regulacji wewnętrznych Zamawiającego i przepisów. 3.6.2.1 Wytyczne ogólne 1) Przyjmuje się, że na linii kursować będą pociągi: a) różnych maksymalnych prędkościach, b) różnych długościach dróg hamowania, c) wyposażone w pokładowe urządzenia systemu bezpiecznej kontroli jazdy pociągu ERTMS/ETCS, jak też pociągi nie posiadające ww. urządzeń; 2) Wszystkie urządzenia sterowania ruchem kolejowym ujęte w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury i Rozwoju w sprawie dopuszczania do eksploatacji określonych rodzajów budowli, urządzeń i pojazdów kolejowych, stosowane na liniach kolejowych objętych niniejszą inwestycją, przed zabudową na linii kolejowej, muszą posiadać świadectwa dopuszczenia do eksploatacji typu wydane przez Prezesa Urzędu Transportu Kolejowego, umożliwiające ich eksploatację w tej lokalizacji; 3) System/urządzenie musi spełniać zasady sygnalizacji stosowane na liniach kolejowych zarządzanych przez PKP PLK S.A. tak w zakresie rodzajów sygnałów jak i zasad ich stosowania, zawarte w Instrukcji sygnalizacji le-1 (E-1); 4) Modernizowane i nowobudowane urządzenia srk muszą być przystosowane do współpracy z urządzeniami ERTMS/ETCS poziom 2 zgodne z protokołem Euroradio+/Subset098. Wykonawca urządzeń srk będzie zobowiązany do opracowania zasad współpracy oferowanych urządzeń z urządzeniami dostawcy systemu ERTMS/ETCS poziom 2, w szczególności do ustalenia zakresu wymiany informacji pomiędzy oferowanymi systemami srk a systemem ERTMS/ETCS poziom 2 przy wykorzystaniu protokołu Euroradio+/Subset098 i przygotowanie zabudowywanych urządzeń srk do współpracy z tym systemem; 5) Wartości wskaźników niezawodności, dostępności, utrzymania, wsparcia logistycznego dla urządzeń srk powinny być zgodne z le-100a; 6) Należy stosować urządzenia jednego typu na wszystkich stacjach i posterunkach odgałęźnych w ramach jednego LCS, na wszystkich szlakach w ramach jednego LCS i na wszystkich przejazdach w ramach jednego LCS; 7) System nadrzędny powinien umożliwiać powiązanie z systemami srk na wszystkich stacjach i posterunkach odgałęźnych w ramach jednego LCS; 8) Kontenery, w których umieszczone zostaną urządzenia srk muszą być wyposażone w urządzenia kontroli dostępu i czujki pożaru/dymu oraz posiadać urządzenia samoczynnego gaszenia pożaru (które nie mogą powodować uszkodzeń oraz stanów niesprawności urządzeń elektrycznych i elektronicznych). Informacje o otwarciu drzwi lub o pożarze muszą być przekazywane do odpowiednich posterunków obsługi; 9) W ramach prowadzenia inwestycji należy stosować Instrukcję le-100a; 10) W ramach realizacji inwestycji należy stosować Instrukcję le-120; 11) W ramach realizacji inwestycji należy stosować Instrukcję le-4; 12) Urządzenia srk powinny być naprawialne. Z dowodów dołączonych przez odwołującego do postępowania wynika, że Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia na projekt i zabudowę urządzeń sterowania ruchem i sygnalizacji oraz urządzeń kolejowej sieci telekomunikacyjnej na odcinku Poznań Główny - Wronki (LCS Poznań Główny III) w ramach projektu „Prace na linii kolejowej E 59 na odcinku Poznań Główny - Szczecin Dąbie. Z wyciągu z IDW do tego postępowania str. 70-71 wynika: Stacja Poznań Główny Przebudowa układu torowego głowicy północnej stacji, która polega na wymianie rozjazdów na nowe, pociąga za sobą prace w urządzeniach srk polegające na: • demontażu, należytym zabezpieczeniu i ponownym montażu istniejących przytorowych urządzeń srk i połączonej z nimi sieci kablowej; w trakcie prac należy zadbać o stosowane zabezpieczenie urządzeń przytorowych; w przypadku braku możliwości zachowania kabla w stanie dobrym, należy go wymienić na nowy, wraz ze stosownym zabezpieczeniem urządzeń przytorowych • pozostawienie powiązania stacji z jednoodstępową blokadą liniową, z tarczami ostrzegawczymi na szlaku Poznań Główny — (POD) Poznań Jeżyce. Nie przewiduje się montażu nowych elementów systemu stacyjnego ESTW, ani zmiany w przebiegach i aplikacji komputerów zależnościowych ESTW. Lokalizację urządzeń srk dla stacji Poznań Główny przedstawia plan schematyczny urządzeń srk „Stacja Poznań Główny — plan schematyczny urządzeń srk (fragment)". Planowane prace budowlane obejmują zabudowę urządzeń LCS Poznań Główny III wraz z CUD w nastawni POA. LCS Poznań Główny III obejmie swoim zasięgiem posterunki ruchu i szlaki kolejowe położone w ciągu linii E 59 od km 0,000 do km 52,265. W tym celu w nastawni POA przewidziano pomieszczenia na rozmieszczenie urządzeń zarówno dla LCS Poznań Główny III, jak j dla CUD, zgodnie z obowiązującymi przepisami. Szczegóły dotyczące adaptacji pomieszczeń w nastawni POA znajdują się w części architektoniczno-budowlanej projektu. W skład odcinka zdalnego sterowania i kierowania ruchem LCS Poznań Główny lii będą wchodzić następujące posterunki ruchu: Posterunek odgałęźny POD (Poznań Jeżyce), Posterunek odgałęźny Poznań Wola, Stacja Kiekrz, Stacja Rokietnica, Stacja Szamotuły, Posterunek odgałęźny Pęckowo, Stacja Wronki, Posterunek odgałęźny Mokrz, Stacja Miały, Stacja Drawski Młyn. Posterunkami stycznymi do ww. odcinka zdalnego sterowania będą: Stacja Poznań Główny, Posterunek odgałęźny Suchy Las, Stacja Poznań Piątkowo, Stacja Krzyż. W pomieszczeniu przeznaczonym na urządzenia LCS Poznań Główny III przewiduje się zabudowę następujących stanowisk operatorskich zdalnego sterowania: 1 . Stanowisko nr 1 - Dyżurny Ruchu Odcinkowy Dysponujący, który obsługiwać będzie pododcinek południowy: • Posterunek odgałęźny POD (Poznań Jeżyce), • Posterunek odgałęźny Poznań Wola, • Stacja Kiekrz, • Stacja Rokietnica, • Stacja Szamotuły. 2. Stanowisko nr 2 - Dyżurny Ruchu Odcinkowy dla pododcinka północnego: • Posterunek odgałęźny Pęckowo, • Stacja Wronki, • Posterunek odgałęźny Moka, • Stacja Miały, • Stacja Drawski Młyn. 3. Stanowisko nr 3 - Stanowisko obsługi przejazdów kat A i rezerwowe na wypadek usterki, któregoś ze stanowisk 1, 2. Stanowisko dróżników przejazdowych będzie ponadto wyposażone w urządzenia TVU do nadzoru nad sytuacją na przejazdach kolejowo-drogowych. Pomieszczenie Centrum Utrzymania i Diagnostyki przeznaczone dla LCS Poznań Główny III zlokalizowane zostanie w budynku nastawni „POR” stacji Poznań Główny. Zainstalowane w tym pomieszczeniu systemy pozwolą pracownikom służb utrzymania na odczyt informacji dotyczących utrzymania, diagnostyki i monitoringu urządzeń: I. srk, w tym: a) stacyjnych urządzeń srk, b) urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziomu 2, c) urządzeń licznikowej kontroli niezajętości torów i rozjazdów, d) systemów urządzeń rogatkowych z sygnalizacją przejazdową, na przejazdach kategorii A, e) samoczynnej blokady liniowej i blokady jednoodstępowej, f) systemów zasilania urządzeń srk na stacjach, 2. transmisji, łączności i radiołączności, 3. elektroenergetyki kolejowej, 4. monitoringu i wykrywania włamań, 5. sygnalizacji pożarowej i instalacji gaśniczej. Systemy zainstalowane w pomieszczeniu CUD będą posiadały funkcję rejestracji zdarzeń. Post odgałęźny POD (Poznań Jeżyce) Na post odg. POD zostaną zabudowane komputerowe urządzenia sterowania ruchem kolejowym, wraz z układami kontroli niezajętości torów i rozjazdów opartych o system zliczania osi. Urządzenia wewnętrzne (bez komputera zależnościowego), En. sterowniki urządzeń przytorowych, interfejsy, jednostki centralne licznika osi, aparatura zasilającą oraz UPS i agregat prądotwórczy, zlokalizowane zostaną w dwóch klimatyzowanych kontenerach W dniu 28 marca 2018r. w tym postępowaniu za najkorzystniejsza zamawiający uznał ofertę wykonawcy AZD Praha s.r.o. z Czech. Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia na projekt i zabudowę urządzeń sterowania ruchem i sygnalizacji oraz urządzeń kolejowej sieci telekomunikacyjnej na odcinku Słonice - Szczecin Dąbie (LCS Stargard) realizowanego w ramach projektu „prace na linii kolejowej E 59 na odcinku Poznań Główny - Szczecin Dąbie” Ze str. 78 - 79 wyciągu z IDW wynika, że przedmiotem tego postępowania jest: Km 166,376 (istn. 166,297) - przejazd ko lej owo-dróg owy kategorii C zostanie przekwalifikowany na kat. B i wyposażony w nowy system samoczynnej sygnalizacji przejazdowej. Urządzenia sterujące sygnalizacją umieszczone będą w kontenerze SSP. Przejazd kolejowo-drogowy zostanie wyposażony w cztery napędy elektryczne z półrogatkami, cztery sygnalizatory drogowe i cztery tarcze ostrzegawcze przejazdowe. Powtarzacz SSP zabudowany będzie w LCS Stargard Km 168,201 (istn. 168,202) — przejazd kolejowo-drogowy kategorii C zostanie przekwalifikowany na kat. B i wyposażony w nowy system samoczynnej sygnalizacji przejazdowej. Urządzenia sterujące sygnalizacją umieszczone będą w kontenerze SSP. Przejazd kolejowo-drogowy zostanie wyposażony w cztery napędy elektryczne z półrogatkami, cztery sygnalizatory drogowe i cztery tarcze ostrzegawcze przejazdowe. Powtarzacz SSP zabudowany będzie w LCS Stargard. Stacja Stargard Na stacji Stargard zostaną zabudowane komputerowe urządzenia sterowania ruchem kolejowym, wraz z układami kontroli niezajętości torów i rozjazdów opartych o system zliczania osi. Lokalizację urządzeń srk dla stacji Stargard przedstawia plan schematyczny urządzeń srk. Urządzenia wewnętrzne (komputery zależnościowe, sterowniki urządzeń przytorowych, interfejsy, jednostki centralne licznika osi, aparatura zasilającą) rozmieszczone zostaną w nowym budynku nastawni „Sr”. Na przyległych do stacji Stargard szlakach ruch pociągów będzie prowadzony na podstawie: • w kierunku podg. Kolin po torach IK, 2K wieloodstępowej komputerowej samoczynnej blokady liniowej, • w kierunku stacji Reptowo po torach ID, 2D wieloodstępowej komputerowej samoczynnej blokady liniowej, • w kierunku stacji Ulikowo po torach ILJ,2U elektroniczna jednoodstępowa blokada liniowa, • w kierunku stacji Pyrzyce po torze IP elektroniczna jednoodstępowa blokada liniowa. Przewiduje się zasilanie urządzeń srk z dwóch niezależnych sieci energetycznych o zasilaniu trójfazowym 100 kVA oraz UPS zapewniający redukcję przerw w zasilaniu przy przełączeniach źródła zasilania o czasie podtrzymania 2h zgodnie z wymogami Instrukcji le-4. Na nastawni „Sr” zabudowany będzie agregat prądotwórczy stacjonarny jako źródło zasilania awaryjnego. Sygnalizatory, napędy zwrotnicowe i urządzenia do kontroli nie zajętości torów i rozjazdów połączone będą z urządzeniami wewnętrznymi siecią kabli sygnalizacyjnych. Kable układane będą bezpośrednio w ziemi wzdłuż toru poza torowiskiem, natomiast na międzytorzu w rurach ochronnych. Przejście poprzeczne pod torami w kanalizacji kablowej. Moment zabudowy docelowych komputerowych urządzeń srk i ilość faz przebudowy ustalona będzie po zatwierdzeniu harmonogramu przebudowy układu torowego. Planowane prace budowlane obejmują zabudowę urządzeń LCS Stargard wraz z CUiD w nowoprojektowanej nastawni „Sr”. LCS Stargard obejmie swoim zasięgiem posterunki ruchu i szlaki kolejowe położone w ciągu linii E 59 od km 105,820 do km 197,540. W tym celu w nastawni „Sr” przewidziano pomieszczenia na rozmieszczenie urządzeń zarówno dla LCS Stargard, jak i dla CUD, zgodnie z obowiązującymi przepisami. Należy przewidzieć rezerwę pod przyszłe włączenie posterunków ruchu, nie objętych zakresem prac, do LCS Stargard. Rezerwa w urządzeniach ma umożliwić włączenie do LCS Stargard urządzeń szlakowych i stacyjnych zabudowanych w ramach zadań realizowanych w odrębnych przetargach, zgodnie z regulacjami wewnętrznymi wymienionymi w załączniku 24 do PFU (le-4). Szczegóły dotyczące adaptacji pomieszczeń w nastawni „Sr” znajdują się w części architektoniczno-budowlanej projektu. W skład odcinka zdalnego sterowania i kierowania ruchem LCS Stargard będą wchodzić następujące posterunki ruchu: Stacja Podlesiec, Stacja Dobiegniew, Stacja Bierzwnik, Stacja Słonice, Stacja Choszczno, Stacja Dolice, Posterunek odgałęźny Koljn, Stacja Stargard, Stacja Reptowo, W pomieszczeniu przeznaczonym na urządzenia LCS Stargard przewiduje się zabudowę następujących stanowisk operatorskich zdalnego sterowania: Stanowisko nr 1 - Dyżurny Ruchu Odcinkowy Dysponujący, który obsługiwać będzie: Stacja Podlesiec, Stacja Dobiegniew, Stacja Bierzwnik, Stacja Słonice, Stacja Choszczno, Stacja Dolice, Posterunek odgałęźny Kolin, Stacja Stargard, Stacja Reptowo, Stanowisko nr 2 - stanowisko rezerwowe na wpadek usterki stanowiska 1. Pomieszczenie Centrum Utrzymania i Diagnostyki przeznaczone dla LCS Stargard zlokalizowane zostanie w budynku nastawni „Sr" stacji Stargard. Zainstalowane w tym pomieszczeniu systemy pozwolą pracownikom służb utrzymania na odczyt informacji dotyczących utrzymania, diagnostyki i monitoringu urządzeń srk, w tym: a) stacyjnych urządzeń srk W dniu 25 września 2019r. w tym postępowaniu zamawiając…

…Sygn. akt: KIO 153/23 WYROK z dnia 1 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Członkowie: Anna Kuszel-Kowalczyk Rafał Malinowski Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 31 stycznia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2023 r. przez: wykonawcę Iveston spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Obornikach, ul. Obrzycka 133 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Czerwonak Urząd Gminy Czerwonak w Czerwonaku, ul. Źródlana 39 orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Iveston spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Obornikach, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego, 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Czerwonak Urząd Gminy Czerwonak w Czerwonaku, ul. Źródlana 39 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Iveston spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Obornikach tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Gminy Czerwonak Urząd Gminy Czerwonak w Czerwonaku, ul. Źródlana 39 na rzecz Iveston spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Obornikach kwotę 14 451 zł. 00 gr (słownie: czternaście tysięcy czterysta pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wydatków pełnomocnika i kosztów dojazdu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Członkowie: ………………………….. Sygn. akt KIO 153/23 Uzasadnienie Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: Budowa ulic: Cisowej, Jodłowej, Modrzewiowej, Sosnowej, Daglezjowej, Akacjowej oraz połączenia drogowego pomiędzy ulicami Daglezjową i Lipową w Bolechówku – Polski Ład zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych za numerem 2022/BZP 00467414/01 z dnia 30 listopada 2022. W dniu 13 stycznia 2023 r. zamawiający poinformował o wynikach postępowania, w tym o odrzuceniu oferty odwołującego Iveston spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Obornikach. W dniu 17 stycznia 2023 r. odwołanie wniósł odwołujący Iveston spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Obornikach. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 16 stycznia 2023 r. udzielonego przez prezesa zarządu upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Odwołanie zostało przekazane zamawiającemu w dniu 17 stycznia 2023 r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy przez: a) bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, w sytuacji gdy odwołujący nie zawarł z INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. sp. k. porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu, a zamawiający nie zdołał wykazać, za pomocą wiarygodnych przesłanek, że odwołujący dopuścił się zmowy przetargowej i wyciągnął zbyt daleko idące wnioski na podstawie okoliczności leżących po stronie zamawiającego i wynikających ze sposobu przygotowania postępowania przez zamawiającego tj. istnienia danych graficznych w plikach stanowiących formularze ofertowe, które są widoczne lub nie w zależności od tego jakim programem się je otwiera, czym dodatkowo zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności; b) bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, w sytuacji, gdy złożona oferta nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a także przez brak wskazania na czym rzekomy czyn nieuczciwej konkurencji miałby polegać; 2) (ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1) art. 223 oraz art. 16 pkt 1 ustawy przez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia kwestii, które budziły wątpliwości zamawiającego podczas dokonywania oceny złożonej oferty, a także do ewentualnego uzupełnienia złożonych dokumentów, co w konsekwencji doprowadziło do przedwczesnego odrzucenia oferty odwołującego; Wniósł o: 1) Uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszych ofert, b) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, c) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, d) wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; 2) (ewentualnie w przypadku nieuwzględniania wniosku wskazanego w lit d)) dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego z ewentualnym wezwaniem odwołującego do ustosunkowania się do wątpliwości w zakresie złożonej oferty; 3) Zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, a także kosztów dojazdu do KIO zgodnie z przedstawionym zestawieniem kosztów i załącznikami do niego. 4) Przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a w szczególności pism wymienionych w treści odwołania. Odwołujący wskazał, że jego interes wynika z faktu, że jego oferta może zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu. Z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej wynika bowiem, że po odrzuceniu oferty INVEST HOUSE PLUS sp. z o. o. sp. k. oferta odwołującego jest najkorzystniejszą ofertą w rankingu ofert (zaoferowano najniższą cenę, a w drugim kryterium – okres gwarancji zaoferowane najdłuższy z możliwych, czyli odwołujący otrzyma maksymalną ilość punktów). W przypadku braku wykluczenia z postępowania oferta odwołującego może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Jednakże ze względu na zaniechania zamawiającego, odwołujący utracił prawo do uzyskania zamówienia, co w konsekwencji oznacza brak możliwości uzyskania zysku z wykonania przedmiotowego zamówienia. W dniu 13 stycznia 2023 r. zamawiający przekazał odwołującemu informację o odrzuceniu jego oferty wskazując, że podstawą odrzucenia jest art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy. W uzasadnieniu faktycznym zamawiający stwierdził, że odwołujący złożył ofertę w wyniku zawarcia z INVEST HOUSE PLUS sp. z o. o. sp. k. porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Jedynym uzasadnieniem, które według zamawiającego świadczą o zawarciu porozumienia mają być „podobieństwa graficzne występujące w formularzach obydwu Wykonawców, a w szczególności: - logotypy unijne niezwiązane z postępowaniem, których zamawiający nie zamieścił we wzorze formularza ofertowego, - zastosowanie w formularzu oferty (pkt IV i V) takiego samego formatu oraz czcionki numeracji, które są jednocześnie bardzo nietypowe i zwyczajowo nieużywane w pismach.” Są to jedyne okoliczności, które zdaniem zamawiającego mają świadczyć o zawarciu porozumienia, której o okoliczności odwołujący zaprzecza. Po pierwsze, błędne jest twierdzenie zamawiającego, że logotypy unijne nie zostały umieszczone we wzorze formularze ofertowego przez zamawiającego. Logotypy unijne są elementem plików zamieszczonych przez zamawiającego na platformie zakupowej. Po pobraniu pliku "Załącznik nr 3 do SWZ_formularz ofertowy" zapisanego w formacie docx i otwarciu go w różnych programach sytuacja z logpotypami jest następująca: 1) otwarcie w Microsoft Word (Office 365) - logotypów brak 2) otwarcie w Open Office - logotypy są 3) otwarcie w przeglądarce na iPhone – logotypy są Odwołujący uważa, że wskazane rozbieżności wynikają z tego, że zamawiający w celu przeprowadzenia postępowania użył pliku, który wcześniej był wykorzystany w innych postępowaniach, w których logotypu były wykorzystane. Ich „ręczne” usunięcie z nagłówków nie spowodowało, że faktycznie zostały one usunięte z plików. Logotypy te, które są grafikami mają przypisany styl (np. jest tłem lub inne właściwości pozycjonujące), z którymi „nie radzi” sobie Microsoft Word przez co ich nie wyświetla lub wyświetla w niewidocznym miejscu. Zweryfikowanie tego, czy plik jakie zamieścił zamawiający na platformie posiada przypisane do niego logotypy unijne możliwe jest m. in. przez: 1) zapisanie pliku w formacie ZIP, a następnie w Windows otwarcie zawartości pliku, a w nim w katalogu z grafikami są logotypy 2) zapisanie pliku jako html, a następnie otwarcie utworzonego folderu, w którym znajduje się logotyp unijny Z powyższego wynika zatem, że odwołujący ani samodzielnie, ani tym bardziej z INVEST HOUSE PLUS sp. z o. o. sp. k. nie dokonywał jakichkolwiek ingerencji w plik (formularz ofertowy) polegających na „wklejeniu w nagłówkach logotypów unijnych” – formularz ofertowy – udostępniony przez zamawiającego oraz nie dokonywał jakichkolwiek ustaleń w celu wspólnego złożenia oferty nie tez nie zwarł jakiegokolwiek porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Po drugie, wbrew twierdzeniu zamawiającego czcionki w ofertach odwołującego i INVEST HOUSE PLUS sp. z o. o. sp. k. nie są takie same lecz inne, co widać na pierwszy rzut oka po ich otwarciu. W tym miejscu odwołujący zamieścił zrzuty ekranu ukazujące obrazy obu ofert: 1) Oferty odwołującego 2) Oferty INVEST HOUSE PLUS sp. z o. o. sp. k. Dodatkowo odwołujący wskazał, że ewentualne podobieństwa w formatowaniu mogą wynikać z przyczyn wskazanych powyżej tj. otwarcia plików z programach innych niż program jakiego użył zamawiający do sporządzenia pliku. Jedynie na marginesie odwołujący wskazał, że kierując się przyjętą przez zamawiającego logiką powinien on uznać, że wszyscy pozostali oferenci, których oferty nie zawierają logoty-pów unijnych zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, gdyż forma graficzna ich ofert jest zbieżna. Po trzecie, błędne jest twierdzenie zamawiającego, że i INVEST HOUSE PLUS sp. z o. o. sp. k. nie złożył wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zostały one złożone, ale wykonawca ten wskazał w nich na popełniony przez siebie błąd w wycenie. Został one przez to uznane przez zamawiającego jako niewystarczające i stanowiły podstawową przesłankę odrzucenia oferty tego wykonawcy. a. Odrzucenie z uwagi na porozumienie ograniczające konkurencję Dokonując odrzucenia oferty odwołującego zamawiający ograniczył się wyłącznie do wskazania podobieństw graficznych ofert, które to jednak podobieństwa wynikają tylko i wyłącznie z użycia przez odwołującego plików przygotowanych i udostępnionych w postępowaniu przez zamawiającego. Nie wystąpiła zatem w ocenie odwołującego w postępowaniu jakakolwiek wiarygodna przesłanka do uznania, że odwołujący zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. W szczególności odwołujący i INVEST HOUSE PLUS sp. z o. o. sp. k. nie należą do tej samej grupy kapitałowej. W orzecznictwie KIO podkreśla, że: 1) Aby można stwierdzić, że doszło do istnienia zmowy, w okolicznościach danej sprawy należy rozważyć czy takie wiarygodne przesłanki, wskazujące na zawarcie takiego porozumienia da się zaobserwować i czy wynikają one z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. W przeciwnym razie, jeśli ocena okoliczności danej sprawy oraz zebrany materiał dowodowy nie wskazują na wyraźne symptomy zmowy przetargowej, to zamawiający nie jest uprawniony do podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania w oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 sierpnia 2022 r., KIO 2051/22 oraz Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2022 r., KIO 1529/22. W przywołanym orzeczeniu KIO stwierdziła, że nie doszło do zmowy przetargowej w sytuacji, gdy jeden z oferentów został odrzucony z postępowania z powodu rażąco niskiej ceny, gdyż na jedno z wezwań nie udzielił odpowiedzi, a następnie oferent ten został zgłoszony jako podwykonawcy wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. KIO uznała, że do współpracy doszło już po wyborze drugiego wykonawcy jako najkorzystniejszej, a co za tym idzie nie istniała żadna zmowa. Przenosząc powyższe na okoliczności tej sprawy odwołujący wskazał, że pomiędzy odwołującym a INVEST HOUSE PLUS sp. z o. o. sp. k. nie istnieją obecnie żadne formy współpracy, a co za tym idzie wnioski zamawiającego są zbyt daleko idące i w pełni dowolne. 2) Jak sama nazwa wskazuje, zmowa przetargowa powinna przejawiać się przede wszystkim na etapie przetargu i uniemożliwiać innym wykonawcom uzyskanie zamówienia chociażby przez stosowanie zaniżonych cen, a nie jak w tym postępowaniu, na co powoływał się odwołujący, przez zawyżenie cen - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 marca 2022 r., KIO 279/22 3) W ocenie Izby dopuszczane przez doktrynę bardziej tolerancyjne dowodzenie zmowy przetargowej, nie może opierać się na tzw. poszlakach, tym bardziej gdy powołujący się na zmowę nie wykazuje, że takie porozumienie wykonawców ogranicza dostęp do zamówień innym wykonawcom, czy też szkodzi zamawiającemu w prowadzeniu konkurencyjnego postępowania. W przywołanym orzeczeniu KIO stwierdziła, że nie doszło do zmowy przetargowej w sytuacji, gdy oferent wycofał odwołanie do KIO, a następnie uczestniczył przy realizacji zamówienia jako współpracujący w wykonawcą, którego oferta została ostatecznie wybrana jako najkorzystniejsza. 4) Z treści art. 108 ust. 1 pkt 5 p.z.p. wynika, że to w pierwszej kolejności zamawiający, a w przypadku jego zaniechania w tym względzie, odwołujący stwierdza, ale również wykazuje w sposób wiarygodny, że akurat to porozumienie wykonawców ma na celu, czy też prowadzi do zakłócenia konkurencji w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. (…) zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia z postępowania wykonawcy, który zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, a nie z powodu samego zawarcia porozumienia co do wspólnego składania oferty. Tym samym nie każde porozumienie pomiędzy wykonawcami (a więc wzajemna wymiana informacji przy wspólnym składaniu ofert) stanowi podstawę do wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty. Tylko takie porozumienie, którego celem jest zakłócenie konkurencji, powinno skutkować wykluczeniem z postępowania, ale w sytuacji wiarygodnych przesłanek co do zamiaru, czy też skutku jakim jest zakłócenie konkurencji - Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2022 r., KIO 201/22 Ponadto w wyroku KIO 1171/20 wskazanym przez zamawiającego jako uzasadnienie podjętej decyzji wskazano, że „nie można jednak, jedynie na podstawie poszlak wskazujących na określonego rodzaju współpracę istniejącą pomiędzy podmiotami przyjmować, że do takiego niedozwolonego porozumienia doszło i w konsekwencji odrzucać oferty wykonawców, w stosunku do których powstały wątpliwości w tym zakresie.” Co dla odwołującego ważne – w przytoczonym przez zamawiającego wyroku KIO nie stwierdziła wystąpienia zmowy przetargowej, a co za tym idzie powoływanie się przez zamawiającego na to orzeczenie jako mające popierać jego tezę jest błędne co najmniej mało fortunne. Z powyższego wynika zatem, że istnienie tzw. zmowy przetargowej powinno wyraźnie wynikać z zebranego materiału dowodowego, a w tej sprawie tego brak. Projekcja rzeczywistości opisana przez zamawiającego jako uwiarygadniająca istnienie zmowy, nie pozwala na uznanie jej za prawidłową. b. Odrzucenie z powodu czynu nieuczciwej konkurencji W zakresie odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy zamawiający poza przywołaniem tego przepisu nie wskazał na jakiekolwiek okoliczności faktyczne lub prawne, które miałby uzasadniać prawidłowość przyjętego stanowiska. Zamawiający nie wskazał na czym czyn nieuczciwej konkurencji miałby polegać. Odwołujący zaprzecza, aby złożona przez niego o została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jednocześnie z uwagi na brak jakiegokolwiek uzasadnienia odwołujący nie może odnieść się w jakikolwiek inny sposób do przedstawionej podstawy. Zamawiający z kolei nie ma już możliwości jej rozwinięcia lub doprecyzowania, gdyż zakresem postępowania odwoławczego przed KIO są działania zamawiającego podejmowane przed złożeniem odwołania, a w szczególności sposób i zakres uzasadnienie podejmowanych czynności. Jakiekolwiek uzupełnienie w tym zakresie stanowiłoby niedozwoloną zmianę stanowiska zamawiającego, która z kolei uniemożliwiałaby odwołującego ochronę swoich praw. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 p.z.p. odrzuceniu podlega oferta, która "została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji". Stosownie zaś do art. 3 ust. 1 u.z.n.k., "czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta", a nie oferta, która "stanowi czyn nieuczciwej konkurencji" wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 lutego 2022 r., KIO 140/22. Uznanie konkretnego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz zakwalifikowania go jako konkretnego deliktu ujętego w rozdziale 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albo deliktu nieujętego w tym rozdziale, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 u.z.n.k. - Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, Lex Działanie takie nie zostało jednak podjęte przez zamawiającego w tym postępowaniu. W dniu 27 stycznia 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Ponadto o przeprowadzenie następujących dowodów, na wskazane okoliczności: 1. formularz ofertowy z postępowania, w którym po raz pierwszy użyto logotypy – który był następnie powielany w kolejnych postępowaniach; 2. zrzuty ekranów i zdjęcia telefonów z otwartymi formularzami; 3. folder z formularzami załączonymi do postępowań oraz ofertami w nich złożonymi, na podstawie których dokonano analizy występowania logotypów; 4. skany weryfikacji wykonawców. A także o zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Zamawiający wskazał na „podobieństwa graficzne” jako pierwszą i najbardziej rzucającą przesłankę, widoczną od razu po pierwszej analizie ofert, na podstawie której zaistniało podejrzenie zaistnienia zmowy przetargowej. W związku z powyższym zamawiający dokonał analizy dokumentów rejestrowych obu wykonawców w celu zweryfikowania powiązań kapitałowych oraz ewentualnego startowania w tych samych postępowaniach wcześniej. W trakcie tej weryfikacji zamawiający stwierdził, że wykonawca Invest House Plus Sp. z o.o. Sp. k. nigdy nie wygrał przetargu na roboty drogowe. Startował wyłącznie w postępowaniach związanych z remontami budynków. Co więcej w Dziale 3 KRS w przedmiocie działalności również widnieją tylko numery PKD związane z robotami budowlanymi dotyczącymi budynków. Wszystkie numery PKD związane z robotami drogowymi zostały wykreślone z KRS w 2016 r. Zastanowiło to zatem zamawiającego czy wykonawca ten jest w stanie wykonać skomplikowane prace drogowe samodzielnie, gdyż w ofercie nie wskazał ani podwykonawców ani nie posiłkował się podmiotem trzecim. Planował zatem wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tej kwestii na dalszym etapie prowadzonego postępowania, jednakże nie miał tej możliwości z uwagi na fakt niewyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Była to jednak kolejna przesłanka, która wzbudziła wątpliwość zamawiającego co do złożonej przez Invest House Plus Sp. z o.o. Sp. k. oferty. Z uwagi na fakt, że zaproponowana przez Invest House Plus Sp. z o.o. Sp. k. cena całkowita oferty (7 526 493,00 zł) jest o 31,72 % niższa od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy (11 022 226,28) oraz jest o 34,54 % niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług (11 497 933,30 zł) zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień złożonej w formularzu ceny. Wbrew temu co twierdzi Odwołujący, Wykonawca Invest House Plus Sp. z o.o. Sp. k. ich nie złożył. Złożył pismo, w którym poinformował, że „w wyniku omyłki nie wycenił robót z zakresu kanalizacji deszczowej na ulicy Sosnowej, Da-glezjowej oraz Akacjowej. Do przedstawionej ceny należałoby doliczyć kwotę 864 823,60 zł, co łącznie daję kwotę 8 391 316,60 zł”. Zdaniem zamawiającego liczy się zamiar w jakim składa się pismo, a z całą pewnością Invest House Plus Sp. z o.o. Sp. k. składając pismo w odpowiedzi na wezwanie miał świadomość, że skutkiem tego będzie odrzucenie jego oferty, a nie wyjaśnienie złożonej w ofercie ceny, wybranie jego oferty i podpisanie z zamawiającym umowy. Wykonawca nie dał zamawiającemu możliwości oceny wyjaśnień, jedyne co zamawiający mógł zrobić, to odrzucić ofertę wykonawcy. W odniesieniu do informacji, którą odwołujący przekazał zamawiającemu w piśmie z 16 stycznia 2023 roku, po wyborze oferty najkorzystniejszej dotyczącej faktu, że logotypy unijne są elementem plików zamieszczonych na platformie, zamawiający zauważył, że z tego pisma nie wynika, że Iveston Sp. z o.o. otworzył z Platformy formularz z logotypami, które widnieją w jego ofercie. Na pierwszym zrzucie z ekranu widnieje formularz otwarty w Microsoft Word, na którym logo-typy nie są widoczne. Na drugim zrzucie z ekranu zamieszczony został skan „gotowej już”, tj. przygotowanej na potrzeby firmy Iveston Sp. z o.o. oferty, a nie dopiero co otwartego, „czystego” formularza. Świadczą o tym dane firmy oraz nazwa otwartego pliku. Na trzecim zrzucie z ekranu z iPhone’a widnieją logotypy, ale zawierające nazwę „Usługi indywidualnego transportu doorto-door oraz poprawa dostępności architektonicznej wielorodzinnych budynków mieszkalnych” oraz linię pod nazwą, których z kolei brak w formularzach ofertowych obydwu Wykonawców. Zamawiający chcąc wyjaśnić sytuację dokonał kolejnej analizy. Zastanawiający był bowiem fakt, że logotypy musiałyby pochodzić z pierwszego postępowania ogłoszonego w 2021 roku. Ponieważ był to pierwszy formularz ofertowy przygotowany po nowelizacji ustawy Prawo Zamówień Publicznych, na jego wzorze przygotowywane były kolejne formularze. Zamawiający założył zatem, że musiały być one ukryte przynajmniej w części wcześniejszych postępowań, czego zamawiający nie był świadomy. Byłoby to wytłumaczenie skąd w ofertach wykonawców się one pojawiły dlatego też zamawiający wnikliwie się przyjrzał formularzowi i stwierdził, że: 1. Po otwarciu formularza w programie Open Office na kilku różnych komputerach (z różnymi systemami Windows – 7, 10 i 11) logotypy nie pojawiają się, jednak na niektórych pojawia się czcionka, która jest w ofercie Iveston Sp. z o.o. Tu zamawiający zamieścił zrzuty ekranów z otwarcia plików w systemach Windows 10 i Windows 11. 2. Po otwarciu formularza na smartfonach służbowych oraz prywatnych pracowników Urzędu logotypy nie pojawiają się, czcionka inna niż ta w ofercie Iveston Sp. z o.o. 3. Po otwarciu na iPhone’ie logotypy pojawiają się, ale w całości, a nie tak jak wyglądają w ofertach wykonawców odrzuconych, czcionka inna niż w ofercie Iveston Sp. z o.o. Tu zamieścił zrzut ekranu obrazujący Logotypy na iPhone’ie: Usługi indywidualnego transportu door-to-door oraz poprawa dostępności architektonicznej wielorodzinnych budynków mieszkalnych oraz Logotypy w ofercie Iveston i Logotypy w ofercie Invest House Plus: Zdaniem zamawiającego na pierwszy rzut oka można zauważyć, że w obu ofertach w logo-typach usunięto dokładnie tę samą część. 4. Po otwarciu w Microsoft Word logotypy nie są widoczne. Jeśli wykonamy szereg następujących po sobie czynności: 1) Pobieramy plik i otwieramy go w programie Microsoft Word – brak logotypów, 2) najeżdżamy kursorem na nagłówek, 3) klikamy dwukrotnie lewym przyciskiem myszy – w pasku narzędzi pojawia się zakład ka „Projektowanie”, logotypy nadal nie są widoczne, 4) klikamy w pustą kratkę „Inne na pierwszej stronie”, która jest oryginalnie „odkliknięta” i dopiero pojawiają się logotypy. Zamawiający przeprowadził też próbę polegającą na pobraniu formularza z Platformy, otwarciu go w Open Office, a następnie przesłaniu go mailem jako plik .odt i otwarciu go na innym komputerze w programie Microsoft Word. I wtedy faktycznie pojawiają się logotypy w takiej formie, w jakiej są w obydwu ofertach. Zamawiający nie zaprzecza, że logotypy są ukryte w formularzu ofertowym, ale aby dojść do wersji złożonej przez obu wykonawców należy wykonać szereg czynności. Niemożliwe jest, aby dwóch wykonawców niezależnie od siebie wykonało je w taki sam sposób. Ponadto zamawiający przeanalizował wszystkie postępowania z 2021 oraz 2022 roku, w których wymagane było składanie formularza ofertowego, łącznie 28 postępowań z 2021 roku (z wyłączeniem pierwszego postępowania zawierającego logotypy) oraz 23 postępowania z 2022 roku. Tylko w jednym z wszystkich sprawdzonych postępowań nie było „ukrytych” logotypów – były w nim logotypy innego dofinansowania. A zatem w 50 postępowaniach ogłoszonych przez zamawiającego istniało prawdopodobieństwo złożenia oferty z logotypami z pierwszego postępowania z 2021 roku. Następnie zamawiający przejrzał wszystkie złożone oferty – 106 ofert w 2021 roku oraz 58 ofert w 2022 roku i w żadnej, za wyjątkiem tych dwóch przedmiotowych ofert, nie stwierdził obecności logotypów. Co ciekawe wśród ofert z 2021 roku są dwie oferty złożone przez odwołującego w innych postępowaniach, na których jest czcionka, która pojawiła się w obecnej ofercie, ale logotypów w nich nie ma. W tym miejscu zamawiający zamieścił tabelę z nazwami postępowań, wskazaniem czy formularz zawierał logotypy, czy odwołujący brał w nim udział i czy w jego ofercie pojawiły się logotypy. W załączeniu folder z formularzami ofertowymi oraz ofertami. Przez dwa lata w 162 ofertach logotypy się nie pojawiły, a tu nagle są widoczne w dwóch ofertach w tym samym postępowaniu, w dodatku zmodyfikowane w ten sam sposób – przez usunięcie dwóch linijek tekstu oraz linii pod nim. Zdaniem zamawiającego jest to nieprawdopodobne, a odwołujący nie udowodnił, że otworzył dokument w postaci w jakiej go złożył. Nieprawdą jest również, co wskazał odwołujący, iż zamawiający stwierdził, że czcionki w ofertach są takie same. Są zdecydowanie różne co wynika najprawdopodobniej z faktu otwarcia dokumentu w różnych programach (Open Office i Microsoft Word) przez każdego z wykonawców. Zamawiający w uzasadnieniu stwierdził, że wykonawcy zastosowali w pkt IV i V formularza taki sam format oraz czcionkę numeracji, które są jednocześnie bardzo nietypowe i zwyczajowo nieużywane w pismach. Na marginesie zamawiający zaznaczył, że w formularzach odrzuconych ofert jest więcej drobnych podobieństw. A zatem i w tym wypadku musiało dojść do wspólnej „manipulacji” w formularzu ofertowym. Absurdalne jest również twierdzenie odwołującego, że z uwagi na brak logotypów wszyscy pozostali oferenci zawarli porozumienie. Zbieżna forma ofert nie jest niczym dziwnym, gdyż wykonawcy posługują się tym samym formularzem ofertowym. Zamawiający chcąc rzetelnie ocenić sytuację zapoznał się również z wytycznymi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumenta zawartymi w Publikacji „Zmowy Przetargowe” z 2017 roku, która wskazuje na symptomy zmowy przetargowej, na które zamawiający winien zwrócić uwagę. Opinia dostępna pod linkiem: . Wśród wskazanych przez UOKiK symptomów, które zdaniem zamawiającego wystąpiły w tym przypadku są m.in.: • takie same fragmenty ofert lub pism; • jeśli w przetargu bierze udział przedsiębiorca spoza grupy wykonawców, których dotyczy podejrzenie, porównanie jego oferty z innymi ofertami ujawnia ich anomalie lub zbieżności czy występujące w nich błędy; • jednakowy wygląd, układ graficzny ofert lub pism; • nieoczekiwana rezygnacja z uczestnictwa w przetargu firmy, która złożyła najkorzystniejszą ofertę (np. przez nieuzupełnienie oferty w terminie lub wycofanie oferty), zwłaszcza w przypadku gdy kolejny potencjalny zwycięzca przetargu ma zawrzeć z tą firmą umowę pod-wykonawstwa. Również Urząd Zamówień Publicznych wydał w 2018 roku publikację pod redakcją M.W., K.K. i M.Ż. pt. „Świadomość ryzyka korupcji i zmowy przetargowej w zamówieniach publicznych. Praktyczny poradnik dla pracowników i kierowników zamawiającego.” (dostępna pod linkiem: ), która zawiera instrukcje jak postępować w przypadku podejrzenia zmowy cenowej. Opisuje m.in. mechanizm, który zdaniem zamawiającego został zastosowany w tym przypadku: „Stosowanie mechanizmu rozstawiania, a następnie wycofywania ofert. Zamawiający przytoczył także Komentarz do Prawa zamówień publicznych pod. red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza () dotyczącego art. 226 ustawy Zamawiający nie ograniczył się, jak wskazuje odwołujący, „wyłącznie do wskazania podobieństw graficznych ofert”. Były one pierwszą niepokojącą przesłanką do dokładniejszej analizy ofert. Kolejną był fakt, że Invest House Plus Sp. z o.o. Sp. k. nie jest, zdaniem zamawiającego zdolny do samodzielnego wykonania zamówienia. Z uwagi na fakt „wycofania” oferty zamawiający nie mógł kwestii tej wyjaśnić. Nie zmienia to jednak faktu, że nasunęło to kolejne podejrzenia co do pozorności złożonej oferty. Jak wspomniano wcześniej wykonawca Invest House Plus Sp. z o.o. Sp. k. nie podjął próby wyjaśnienia złożonej w ofercie ceny. Zamawiający wnikliwie analizował oferty i dopiero po ponad trzech tygodniach od otwarcia podjął decyzję o odrzuceniu ofert. Gdyby zadziała się tylko jedna z powyższych opisanych sytuacji (np. Tylko logotypy w ofertach), wtedy zamawiający mógłby wezwać wykonawców do złożenia wyjaśnień, ale w przypadku tak wielu faktów nie było, zdaniem zamawiającego, czego wyjaśniać. Potwierdza to również złożone po wyborze oferty najkorzystniejszej przez odwołującego pismo, które takie „ewentualne wyjaśnienia” zawiera. Fakt, że logotypy są „ukryte” w formularzu tylko utwierdził zamawiającego w przekonaniu, że oferty zostały złożone wspólnie i/lub w porozumieniu. Gdyż o ile mało prawdopodobne jest, że dwóch wykonawców „wkleja” do swojej oferty przez przypadek to samo, to o ile bardziej nieprawdopodobne jest, że dwóch wykonawców otwiera formularze na iPhone’ach, niezależnie od siebie w identyczny sposób je modyfikuje, następnie jeden z nich zamienia czcionkę, na taką która otwiera się tylko w Open Office (a nie w iPhone’ie), a potem jeden z nich stwierdza, że „pomylił się” w obliczeniach. Jedynym logicznym wyjaśnieniem jest fakt, że jeden z wykonawców otworzył formularz, zmodyfikował go i przesłał drugiemu wykonawcy. Skoro wykonawcy współpracowali na etapie przygotowania ofert, to tylko w sytuacji, w której mieli wspólny interes, gdyż w normalnych okolicznościach stanowiliby dla siebie konkurencję. „Rezygnacja” Invest House Plus Sp. z o.o. Sp. k. na korzyść Iveston Sp. z o.o. miała doprowadzić do podpisania umowy na wyższą kwotę, co miało być skutkiem tej zmowy przetargowej. Odwołujący powołuje się na wyrok (KIO 279/2022), który wskazuje, że zmowa przetargowa powinna się przejawiać przede wszystkim na etapie przetargu i powinna prowadzić np. do szkody po stronie zamawiającego. Dokładnie z taką sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie. Trudno dyskutować z faktem, że do zmowy doszło na etapie prowadzonego postępowania oraz z tym, że przedmiotowa sytuacja szkodzi zamawiającemu, gdyż w wyniku tej zmowy zamawiający nie mógł wybrać najkorzystniejszej dla niego oferty. Czynem nieuczciwej konkurencji jest złożenie oferty, która powoduje nieuczciwą konkurencję. Sam odwołujący wskazał w odwołaniu, powołując się na wyrok KIO 201/22, że: „…Zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia z postępowania wykonawcy, który zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, a nie z powodu samego zawarcia porozumienia co do wspólnego składania oferty. Tym samym nie każde porozumienie pomiędzy wykonawcami (a więc wzajemna wymiana informacji przy wspólnym składaniu ofert) stanowi podstawę do wykluczenia z postępowania i odrzucenia oferty. Tylko takie porozumienie, którego celem jest zakłócenie konkurencji, powinno skutkować wykluczeniem z postępowania, ale w sytuacji wiarygodnych przesłanek co do zamiaru, czy też skutku jakim jest zakłócenie konkurencji.” Dokładnie taka sytuacja ma miejsce w tym przypadku. W wyniku wymiany informacji pomiędzy Iveston Sp. z o.o. a Invest House Plus Sp. z o.o. Sp. k. przy składaniu ofert (co jest zdaniem zamawiającego bezsporne) miało dojść do skutku jakim byłoby wybranie drugiej z kolei oferty (droższej o 673 506,99 zł), co byłoby niewątpliwie korzystne dla wykonawców, a ze szkodą dla zamawiającego. Takie zachowanie narusza dobre obyczaje (tzw. uczciwość kupiecką) i eliminuje pozostałych wykonawców, a zamawiającego zmusza do zapłaty wyższego wynagrodzenia. Zjawisko to jest często przedmiotem dyskusji na szkoleniach, forach zamówieniowych i przedmiotem licznych publikacji. Zjawisko zmów przetargowych jest niestety trudne do zweryfikowania przez zamawiających, którzy nie mają narzędzi do obrony przed tego typu zachowaniem. Jednakże w tym przypadku nieuwaga wykonawców sprawiła, że zamawiający nabrał podejrzeń i przeanalizował oferty wnikliwiej. Na podstawie analizy zdarzeń, które wystąpiły w postępowaniu, doszedł do wniosku, że następujące po sobie fakty: 1) w tym samym postępowaniu w dwóch ofertach pojawiły się logotypy (a nie pojawiły się w żadnej z wcześniej złożonych 175 ofert, w tym również złożonych przez Iveston Sp. z o.o. przez dwa lata), 2) w obu ofertach logotypy te zostały zmodyfikowane w identyczny sposób przez usunięcie dwóch linijek tekstu oraz linii pod nim; 3) zawierają inne drobne podobieństwa w wersji elektronicznej (wykreślenie tych samych elementów mimo, iż później dokonano uzupełnień długopisem, błędne wpisanie zarówno numeru konta i adresu mailowego w części dotyczącej wadium, zbieżność formatu numeracji), 4) jeden z wykonawców, który zdaniem zamawiającego, nie jest w stanie sam zrealizować zamówienia, składa pismo, które powoduje automatyczne odrzucenie jego oferty i wybór wykonawcy na drugiej pozycji, nie mogą być wytłumaczone w żaden inny sposób jak porozumieniem zawartym między wykonawcami. Zamawiający odnosząc się do „mało fortunnego” powołania na wyrok KIO 11171/20, zaznacza że owszem – powołany wyrok nie stwierdził zmowy przetargowej, jednak zamawiający powołał się na stwierdzenie KIO co za taką zmowę może być uznane, mianowicie „analiza całokształtu zdarzeń i czynności, które mają miejsce, w taki sposób, że prowadzą one do stwierdzenia, że w toku typowych, normalnych czynności, ocenianych przez pryzmat logiki, zasad doświadczenia życiowego oraz statystycznego prawdopodobieństwa, pewne zdarzenia nie miałyby szansy zaistnieć, gdyby nie niedozwolone porozumienie. Innymi słowy, stwierdzenie zmowy przetargowej, o ile odbywa się nie na podstawie wyraźnego i pozostającego poza jakimikolwiek wątpliwościami porozumienia, wymaga ustalenia, że niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy (…)”, które zdaniem zamawiającego w tej sprawie miały miejsce/zaistniały. Ponadto w wyroku KIO 908/21, w powyższej sytuacji brak jest podstaw do wzywania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp (art. 223 ust. 1 nPzp), do którego to odwołujący stawia zarzut zaniechania. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumenty postępowania zawarte pod adresem oraz pliki zamieszczone na platformieoraz dowody dołączone do odpowiedzi na odwołanie: Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Z załącznika nr 3 według oświadczenia użytego po raz pierwszy w 2021 z logotypami wynika, że w nagłówku formularza pojawiają się: Fundusze Europejskie Wiedza Edukacja Rozwój Unia Europejska Europejski Fundusz Społeczny Usługi indywidualnego transportu door-to-door oraz poprawa dostępności architektonicznej wielorodzinnych budynków mieszkalnych Załącznik nr 3 do SWZ – formularz ofertowy Oferta Invest House Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa oferowała cenę 7 526 493,60 zł. i termin gwarancji 60 miesięcy. Na jej formularzu ofertowym pojawiły się logotypy: Fundusze Europejskie Wiedza Edukacja Rozwój Unia Europejska Europejski Fundusz Społeczny z ofertowy We właściwościach tego PDF`a można ustalić, że jego autorem jest Ewa Wrotkowska i powstał w aplikacji Microsoft Word dla Microsoft 365 w dniu 20 grudnia 2022 go. 11:43, a użyto w nim czcionek : Arial Bold MT, Arial ItalicMT, Arial MT, Arial MT (osadzony podzestaw), Helvetica, Open Sans (osadzony podzestaw), Open Sans Bold (osadzony podzestaw), Open Sansn Bold Italic (osadzony podzestaw). SymbolMT (osadzony) Times New Roman, Times New Roman PS, Times New Roman PS Bold MT, Times New Roman PSMT i Times New Roman PSMT (osadzony). W pkt. IV i V użyto listy numerowanej 1.1.i.1 do 1.1.i.n. Skreślenia wykonano automatycznie w programie komputerowym, nadanie numeracji stron jest również wykonane komputerowo. Oferta odwołującego zawierała cenę 8 199 999,99 zł. i termin gwarancji 60 miesięcy. Na jej formularzu pojawiły się logotypy: Fundusze Europejskie Wiedza Edukacja Rozwój Unia Europejska Europejski Fundusz Społeczny Załącznikpr 3 do SWZ - formularz ofertowy FORMULARZ OFERTOWY We właściwościach tego PDF`a nie można ustalić kto jest jego autorem, powstał w aplikacji Canon MF742C/744C jako Adobe PSL 1.4e for Canon w dniu 20 grudnia 2022 go. 14:22. Nie ma też we właściwościach możliwości ustalenia jakich czcionek użyto. Wedle oświadczenia odwołującego na rozprawie jest to domyślna czcionka Open Office czyli Open Sans. W pkt. IV i V użyto listy numerowanej 1.i.1 do 1.i.n. Skreślenia występują w tabelach, czego nie ma w ofercie Invest, nadto są sporządzone odręcznie tak jak numeracja stron. Oferta wybrana – M.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firma KOMA M.K. zawierała cenę 8 890 000, 00 zł. i termin gwarancji 60 miesięcy. Zamawiający odrzucił ofertę Invest House Plus na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy uznając za niewystarczające wyjaśnienie wykonawcy, że omyłkowo nie wycenił on wykonania kanalizacji deszczowej na ulicy Sosnowej, Daglezjowej i Akacjowej to jest prac o koszcie 864 823,60 zł., co łącznie powinno było dać cenę 8 391 316, 60zł. oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy W uzasadnieniu faktycznym zamawiając podał: W wyniku analizy stwierdzono, że oferta ww. wykonawcy została złożona w wyniku zawarcia z wykonawcą Iveston Sp. z o.o., porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Świadczą o tym podobieństwa graficzne występujące w formularzach ofertowych obydwu wykonawców, a w szczególności: - logotypy unijne niezwiązane z postępowaniem, których zamawiający nie zamieścił we wzorze formularza ofertowego, - zastosowanie w formularzu oferty (pkt IV i V) takiego samego formatu oraz czcionki numeracji, które są jednocześnie bardzo nietypowe i zwyczajowo nieużywane w pismach. Niemożliwe jest, zdaniem zamawiającego, aby dwóch niezależnych od siebie wykonawców dokonało modyfikacji formularza ofertowego w identyczny sposób, tj. poprzez wklejenie w nagłówkach ofert tych samych logotypów, niemających związku z prowadzonym postępowaniem. Żaden z pozostałych dziewięciu wykonawców takiej modyfikacji nie dokonał. Ponadto fakt niewyjaśnienia rażąco niskiej ceny przez wykonawcę INVEST HOUSE PLUS Sp. z o. o. Sp. k., który zdaniem zamawiającego złożył tzw. ofertę kurtuazyjną, zwaną także ofertą podkładową, spowodował automatyczne odrzucenie jego oferty. Jest to przykład tzw. „rozstawiania i wycofywania ofert”. „Celem tej strategii jest zwiększenie szans zmawiających się Wykonawców na wygranie przetargu wobec swoich konkurentów, przy jednoczesnej chęci zaoferowania najwyższej ceny.”(Prawo zamówień publicznych. Komentarz., pod. red. Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza). Zamawiający stoi na stanowisku, zgodnie z którym: „(…) stwierdzenie zmowy przetargowej wymaga każdorazowo ustalenia na podstawie okoliczności danej sprawy, analizy całokształtu zdarzeń i czynności, które mają miejsce, w taki sposób, że prowadzą one do stwierdzenia, że w toku typowych, normalnych czynności, ocenianych przez pryzmat logiki, zasad doświadczenia życiowego oraz statystycznego prawdopodobieństwa, pewne zdarzenia nie miałyby szansy zaistnieć, gdyby nie niedozwolone porozumienie. Innymi słowy, stwierdzenie zmowy przetargowej, o ile odbywa się nie na podstawie wyraźnego i pozostającego poza jakimikolwiek wątpliwościami porozumienia, wymaga ustalenia, że niepodobieństwem jest, by określony stan rzeczy zaistniał w wyniku zwykłego przypadku i normalnego, typowego przebiegu zdarzeń, lecz jego źródłem jest porozumienie zainteresowanych podmiotów mające na celu określony rezultat rynkowy.”(za wyrokiem KIO z dnia 13 lipca 2021 r., sygn. akt: KIO 1171/20). Ponadto, Zamawiający wskazuje, że „(…) dla wykazania zawarcia niedozwolonego porozumienia, o którym mowa w art. 6 ust. 1pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zmowy przetargowej) nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel, pozyskanie takiego dowodu przeważnie jest bowiem niemożliwe. Niedozwolone porozumienie nie musi mieć określonej formy, może być ustne, a nawet dorozumiane. W ocenie zmów przetargowych -jako zakazanych z mocy ustawy -obowiązują obniżone standardy dowodowe, a wykazanie tego rodzaju porozumienia opiera się przeważnie na dowodach pośrednich oraz domniemaniach faktycznych, tj. ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów. Dlatego też wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zmowy przetargowej (por. m.in. wyrok KIO z dnia 13 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1279/18). Reasumując, pomiędzy ofertami Wykonawców INVEST HOUSE PLUS Sp. z o. o. Sp. k. i Iveston Sp. z o.o. istnieje szereg podobieństw, które można wytłumaczyć tylko w jeden racjonalny sposób, tj. że oferty te były przygotowywane wspólnie i/lub w porozumieniu. Zamawiający uznał zatem działanie Wykonawcy jako czyn nieuczciwej konkurencji niosący znamiona zmowy przetargowej. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Zamawiający odrzucił też ofertę nr 4 złożoną przez: Iveston Sp. z o.o., ul. Obrzycka 133, 64600 Oborniki na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy oraz 226 ust. 1 pkt 7 ustawy. Podając identyczne uzasadnienie faktyczne i prawne dla tych podstaw jak w przypadku wykonawcy Invest House Plus. Z raportu Polskiej Wywiadowni Gospodarczej dla podmiotu INVEST HOUSE PLUS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ SPÓŁKA KOMANDYTOWA wynika, że wykonawca posiada numery kont bankowych, w tym jedno z nich jest kontem wskazanym w pkt. VI formularza ofertowego. Raport wskazuje na osoby pełniące funkcje zarządcze, prokurentów, wspólników i beneficjentów rzeczywistych oraz ich powiązania. Z raportu Polskiej Wywiadowni Gospodarczej o firmie Iveston spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wynika, że spółka posiada konto bankowe wskazane w pkt. VI formularza ofertowego oraz wskazuje na zarząd wspólników, beneficjentów rzeczywistych i ich powiązania. Izba przeprowadziła analizę porównawczą danych zawartych w raportach wywiadowni gospodarczej i nie ustaliła, aby z danych tych wynikały powiązania osobowe lub wzajemne przenikanie udziałów, czy sposobu zarządzania firmami, czy też powiązania przez osoby pełniące funkcje zarządcze w obu firmach w ramach ich osobistych powiązań zawodowych w innych spółkach czy fundacjach lub stowarzyszeniach. Z dokumentu nazwanego przez zamawiającego "Weryfikacja wykonawców" wynika, że : Przetargi, które wygrała firma IVESTON SP. Z O.O., najczęściej zlokalizowane były w województwie wielkopolskim. Szacunkowa suma wszystkich udzielonych firmie IVESTON SP. Z O.O. zamówień to 52 604 977,73 PLN. Najwięcej przetargów firma wygrała w roku 2016 (9 przetargów). Instytucją, która najczęściej udziela zamówień tej firmie jest Gmina Oborniki. Najwyższa szacunkowa wartość udzielonego tej firmie zamówienia to 5 236 725,00 PLN w ramach ogłoszonego przez Gmina Dopiewo przetargu, którego przedmiotem było Budowa ul. Nowej w m. Palędzie i m. Gołuski. Najniższa szacunkowa wartość przetargu, jaki wygrała ta firma to 148 759,55 PLN. Przedmiot tego zamówienia to poprawa infrastruktury na terenie Gminy Oborniki budowa drogi gminnej wraz z odwodnieniem w Uścikowie Przetarg ogłoszony był przez Gmina Oborniki. Firma najczęściej wygrywa przetargi na roboty budowlane (35 udzielonych zamówień publicznych w tej kategorii na łączną kwotę 51 111 361,06 zł). Przetargi, w których wygrywa firma IVESTON SP. Z O.O. najczęściej dotyczą następujących dziedzin: Roboty budowlane, Roboty w zakresie budowy dróg, Instalowanie urządzeń oświetlenia drogowego, Roboty w zakresie nawierzchni ulic, Roboty w zakresie przygotowania terenu pod budowę i roboty ziemne Miasta, w których tej firmie najczęściej udzielane są zamówienia publiczne to: Oborniki (11 przetargów na łączną kwotę 4 859 048,68 zł). Poznań (7 przetargów na łączną kwotę 14 168 832,68 zł). Tarnowo Podgórne (6 przetargów na łączną kwotę 7 166 585,31 zł). Dopiewo (3 przetargi na łączną kwotę 12 055 725,00 zł). Skoki (3 przetargi na łączną kwotę 1 758 702,86 zł). Przetargi, które wygrała firma INVEST HOUSE PLUS SR Z O.O. SPÓŁKA KOMANDYTOWA, najczęściej zlokalizowane były w województwie wielkopolskim. Szacunkowa suma wszystkich udzielonych firmie INVEST HOUSE PLUS sp. Z O.O. SPÓŁKA KOMANDWOWA zamówień to 76 480 358,80 PLN. Najwięcej przetargów firma wygrała w roku 2022 (14 przetargi). Instytucją, która najczęściej udziela zamówień tej firmie jest 14 Wojskowy Oddział Gospodarczy. Najwyższa szacunkowa wartość udzielonego tej firmie zamówienia to 24 498 400,00 PLN w ramach ogłoszonego przez WOJSKOWY ZARZAD INFRASTRUKTURY przetargu, którego przedmiotem było Zadanie 55151 Poznań CSWLąd "Modernizacja budynku szkoleniowego nr 21" - "zaprojektuj i wybuduj". Najniższa szacunkowa wartość przetargu, jaki wygrała ta firma to 64 171,09 PLN. Przedmiot tego zamówienia to Roboty konserwacyjno - ogólnobudowlane dachów budynków nr 32, 103 i 109 w kompleksie wojskowym przy ul. Wojska Polskiego 86-90 w Poznaniu Przetarg ogłoszony był przez 14 Wojskowy Oddział Gospodarczy Firma najczęściej wygrywa przetargi na roboty budowlane (23 udzielonych zamówień publicznych w tej kategorii na łączną kwotę 72 981 041,14 zł). Przetargi, w których wygrywa firma INVEST HOUSE PLUS SP. Z O.O. SPÓŁKA KOMANDYTOWA najczęściej dotyczą następujących dziedzin: Roboty remontowe i renowacyjne, Roboty budowlane, Roboty instalacyjne elektryczne, Przygotowanie przedsięwzięcia i projektu, oszacowanie kosztów, Roboty w zakresie instalacji elektrycznych Miasta, w których tej firmie najczęściej udzielane są zamówienia publiczne to: Poznań (24 przetargi na łączną kwotę 74 079 062, 10 zł). Powidz (2 przetargi na łączną kwotę 2 401 296,70 zł). Z formularzy ofertowych przedstawionych przez zamawiającego w prowadzonych przez niego postępowaniach w latach 2021 – 2022 wynika, że : - odwołujący brał udział w postępowaniach nr 28 i 29 w roku 2021, - wykonawca Invest House Plus sp. z o.o. sp. k. nie brał udziału w żadnym postępowaniu poza postępowaniem nr 23 z 2022 to jest będącym przedmiotem sporu. Z formularzy ofertowych złożonych w postępowaniach nr 28 i 29 z 2021 wynika, że odwołujący użył tej samej czcionki oraz sposobu przedstawiania listy numerycznej w tych postępowaniach, co w spornym postępowaniu nr 23 z 2022, choć w postępowaniach nr 28 i 29 nie ma użytych w jego ofercie logotypów. W taki sam sposób to jest odręcznie odwołujący w postępowaniach 28 i 29 z 2021 zastosował skreślenia jak i ponumerował odręcznie strony. Graficzne odwzorowanie podpisu elektronicznego również znalazło się w prawym górnym rogu pierwszej strony oferty częściowo zasłaniając ukryte pod nim napisy. Z czcionki takiej, jakiej użył odwołujący w spornym postępowaniu, korzystał także wykonawca Service-Net M.K. w postępowaniu o zamówienie publiczne pn.:Budowa oświetlenia drogowego w m. Potasze ulicy Jabłoniowej – etap I, zaś tej samej listy numerycznej jak odwołujący użyła Firma Usługowo-Handlowa ANNA A.B. w postępowaniu Poprawa bezpieczeństwa na przejściach dla pieszych w Gminie Czerwonak. Izba dostrzegła także, że w postępowaniach związanych z robotami drogowymi biorą często udział wykonawcy: Intradrog sp. z o.o., PB Haus sp. z o.o. i Kost-Bud P.D., brali oni także udział w postępowaniu 23 z 2022. Izba zauważyła, że konkretni wykonawcy często wypełniają oferty w charakterystyczny dla nich sposób w kolejnych postępowaniach np. PB Haus sp. z o.o. sp. k czy KOSOX Sebastian Kaczmarczyk, czy to przez umiejscowienie napisów, użytą czcionkę, czy jej kolor. Izba przyjęła również opinię prywatną B.D. uznając ją za stanowisko własne odwołującego skupiające się na tezie, że logotypy, które pojawiły się w ofercie odwołującego i ofercie Invest House Plus były elementami graficznymi osadzonymi w załączniku nr 3_formularz ofertowy.docx zamieszczonym przez zamawiającego na stronie czerwonak.logintrade.net. w ocenie Izby fakt osadzenia tych elementów graficznych został przyznany przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie i nie był sporny pomiędzy stronami. Pomiędzy stronami było sporne, czy uzyskanie pliku pdf z tymi elementami jako oferty wymagało nadzwyczajnych działań ze strony wykonawców. Skoro sam fakt osadzenia elementów graficznych w pliku dostarczonym przez zamawiającego nie był sporny, to Izba dała wiarę opinii przedstawionej przez odwołującego, że docx jest skompresowanym zbiorem plików oraz dodatkowych mediów, a sporny logotyp znajduje się w pliku image1.jpeg i jest osadzony w nagłówku dokumentu opisanego plikiem heade2.xml. Izba zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek z art. 528 ustawy, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy przez: a) bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, w sytuacji gdy odwołujący nie zawarł z INVEST HOUSE PLUS sp. z o.o. sp. k. porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu, a zamawiający nie zdołał wykazać, za pomocą wiarygodnych przesłanek, że odwołujący dopuścił się zmowy przetargowej i wyciągnął zbyt daleko idące wnioski na podstawie okoliczności leżących po stronie zamawiającego i wynikających ze sposobu przygotowania postępowania przez zamawiającego tj. istnienia danych graficznych w plikach stanowiących formularze ofertowe, które są widoczne lub nie w zależności od tego jakim programem się je otwiera, czym dodatkowo zamawiający naruszył zasadę proporcjonalności; b) bezpodstawne odrzucenie oferty odwołującego, w sytuacji, gdy złożona oferta nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a także przez brak wskazania na czym rzekomy czyn nieuczciwej konkurencji miałby polegać Zarzut zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby zamawiający nie wykazał, że pomiędzy wykonawcami Iveston i Invest House Plus doszło do zmowy przetargowej. Bezsporne jest pomiędzy stronami, że logotypy znajdujące się w obu ofertach mogły pochodzić z edycji plików graficznych osadzonych w załączniku nr 3_formularzu ofertowym.docx, który dostarczył w tym postępowaniu zamawiający. Zamawiają przyznał, że takie logotypy wyświetlają się przy otwarciu tego formularza w specyficznych warunkach. Izba zauważyła, że zamawiający nie określił jednego rekomendowanego sposobu postępowania z formularzem, dlatego sam fakt otwarcia dokumentu w sposób, którego nie sprawdził wcześniej zamawiający w ocenie Izby nie daje jednoznacznych podstaw do stwierdzenia, że podobieństwa pomiędzy ofertami wynikały z zachowań wskazujących na zmowę przetargową. Odwołujący w ocenie Izby w sposób wiarygodny wyjaśnił, że otworzył pobrany ze strony zamawiającego plik w oprogramowaniu Open Office na urządzeniu działającym w systemie operacyjnym IOS dla urządzeń Apple. Izba wzięła pod uwagę, że użyte przez odwołującego czcionki i lista numeracyjna są zgodne z innymi ofertami złożonymi przez tego wykonawcę w postępowaniach u tego zamawiającego nr 28 i 29 z 2021. Nadto takiej czcionki i takiej numeracji używali w postępowaniach u tego samego zamawiającego także inni wykonawcy, co oznacza, że wbrew stanowisku zamawiającego użycie czcionki czy nietypowego numerowania nie musi wskazywać na istnienie zmowy przetargowej. Izba dostrzegła również, że oferty odwołującego i Invest Hou-se Plus nie są identyczne, ani co do sposobu rozmieszczenia w tym częściowego zakrycia logotypów, ani co do listy numeracyjnej, czy też użytych czcionek. Same wykreślenia i numeracja stron w obu ofertach też nie wykazuje podobieństw, u odwołującego są to elementy wprowadzone odręcznie do oferty, a u Invest House Plus elementy wprowadzone komputerowo. Co do pkt. IV, to na podstawie danych przedstawionych przez samego zamawiającego Izba ustaliła, że podane ofertach konta bankowe należą odpowiednio do odwołującego i do Invest House Plus i obaj wykonawcy wskazali własne konta, jako sposób zwrotu wadium. Co więcej z wywiadowni gospodarczej przeprowadzonej przez zamawiającego nie wynikają jakiekolwiek powiązania osobowe pomiędzy wykonawcami, czy to na poziomie zarządów, wspólników, prokurentów, czy ich osobistych powiązań. Przedstawione przez zamawiającego również listy przetargów, w których wykonawcy brali udział pokazują, że działają na rzecz zupełnie innych zamawiających, nie brali udziału, w tych samych postępowaniach i tych samych zamawiających, jak również inne są przedmioty pozyskiwanych przez nich zamówień. Ze zgromadzonego materiału dowodowego nie można ustalić okoliczności, które podważyłyby skutecznie oświadczenie odwołującego złożone na rozprawie, że odwołującemu nie jest znany wykonawca Invest House Plus, a to postępowanie jest pierwszym, w którym miał z nim styczność. Zamawiający mimo prowadzenia szerokiego wywiadu gospodarczego nie wykazał wzajemnych powiązań wykonawców, nie pokusił się również o przeprowadzenie badania złożonych mu ofert pod względem zawartości metadanych, które mogłyby prowadzić do wykazania twierdzenia zamawiającego, że „Jedynym logicznym wyjaśnieniem jest fakt, że jeden z Wykonawców otworzył formularz, zmodyfikował go i przesłał drugiemu Wykonawcy”. Biorąc powyższe pod uwagę Izba uznała, że w tym postępowaniu zamawiający nie wykazał przesłanek z art. 226 ust. 1 pkt. 7 ustawy, a więc złożenia oferty w czynie nieuczciwej konkurencji. Nadto art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, który również był podstawą wskazaną w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego nie jest przepisem bezwzględnie obowiązującym, ale umożliwiającym ekskulpację przez wykazanie sporządzenia ofert niezależnie od siebie. W tym postępowaniu zamawiający nie dał odwołującemu szansy na takie działanie. Mając to wszystko na uwadze Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut ewentualny naruszenia przez zamawiającego art. 223 oraz art. 16 pkt 1 ustawy przez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia kwestii, które budziły wątpliwości zamawiającego podczas dokonywania oceny złożonej oferty, a także do ewentualnego uzupełnienia złożonych dokumentów, co w konsekwencji doprowadziło do przedwczesnego odrzucenia oferty odwołującego Zarzut nie podlegał rozpoznaniu. Zarzut został zgłoszony jako zarzut ewentualny, podniesiony na wypadek, gdyby zarzut główny nie potwierdził się. Skoro Izba uznała, że zarzut podstawowy zasługuje na uwzględnienie, rozpoznanie zarzutu ewentualnego stało się zbędne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 7 ust. 1 pkt 1 cyt. rozporządzenia obciążając kosztami uiszczonego wpisu odwołującego, nadto na podstawie par. 5 ust. 2 w związku z par. 7 ust. 1 pkt. 1 Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty uiszczonego wpisu, wydatków pełnomocnika w kwocie 3 600zł. zgodnie ze złożoną fakturą ograniczając zwrot do maksymalnej kwoty dopuszczonej przez rozporządzenie oraz kwotę 850, 60 zł. z tytułu kosztów dojazdu wykazanych zestawieniem kosztów – zaokrąglając ten koszt do pełnych złotych, czyli do kwoty 851zł. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …………………………. Członkowie: …………………………. 24 …

…Sygn. akt: KIO 400/21 WYROK z dnia 26 lutego 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Prowadzisz Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 23 lutego 2021 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2021 roku przez wykonawcę Usługi Budowlano – Transportowe „Anko” S. O. spółka jawna z​ siedzibą w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie przy udziale wykonawcy ARCO System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oświęcimiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 400/21 po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Usługi Budowlano – Transportowe „Anko” S. O. spółka jawna z siedzibą w Tarnowie i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Usługi Budowlano – Transportowe „Anko” S. O. spółka jawna z siedzibą ​ w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od wykonawcy Usługi Budowlano – Transportowe „Anko” S. O. spółka jawna z siedzibą w Tarnowie na rzecz Zamawiającego Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) w z art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 20202) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………………. Sygn. akt: KIO 400/21 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Zaprojektowanie i budowę Kompostowni odpadów zielonych oraz dostawę wyposażenia - przerzucarki kompostu n​ a potrzeby Kompostowni (Zadanie 2 w Projekcie pn. „System Punktów Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych w Tarnowie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznychw dniu 17 listopada 2020 roku pod numerem 611140-N-2020. 8 lutego 2021 roku działając na podstawie art. 90 i 92 w związku z 89 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020 - „Przepisy wprowadzające”) oraz na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 i art. 179 ust. 1 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 - „Prawo zamówień publicznych" lub „Pzp" lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie w zakresie Części 1 Zamówienia - Zaprojektowanie i budowa kompostowi odpadów zielonych: -na czynność podjętą przez Zamawiającego w dniu 1 lutego 2021 r. polegającą na wyborze najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Arco System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oświęcimiu („Arco”, „Spółka Arco”, „Wykonawca Arco”) mimo braku spełniania przez tę ofertę warunków udziału w postępowaniu oraz wprowadzanie Zamawiającego w błąd co do spełniania tychże, jak również zaistnienia przesłanek wykluczenia, -na zaniechanie czynności wykluczenia Arco z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 z uwagi na to, że Spółka ta nie potwierdziła spełniania warunków udziału ​ w postępowaniu, -na zaniechanie czynności odrzucenia oferty Arco System Sp. z o. o. z postępowania na podstawie art. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z uwagi na to, że treść tej oferty ​ nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia, -na zaniechanie czynności wykluczenia Arco na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 Pzp z uwagi na to, że Wykonawca Arco wprowadził Zamawiającego w błąd ​ co do spełniania warunków udziału w postępowaniu w celu uzyskania zamówienia ​ w sposób celowy i zamierzony (art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp) lub co najmniej mając świadomość iż ubiega się o zamówienie mimo braku spełniania tychże (art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp), godząc się z możliwością uzyskania zamówienia ze środków publicznych mimo braku spełniania warunków. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 26 ust. 3 Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i umożliwienie Wykonawcy Arco uzupełnienia w drodze wyjaśnień treści dokumentu pn. Wykaz osób, z naruszeniem zasady jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentów; 2)art. 26 ust. 3 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp przez niedopuszczalne prowadzenie z wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej przez niego oferty, w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, umożliwiając Wykonawcy Arco prezentowanie Wykazu osób oraz jego uzupełnianie w taki sposób aby umożliwić Wykonawcy potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu ​ z naruszeniem procedury jednokrotnego wezwania o której mowa w treści art. 26 ust. 3 pzp; 3)art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Arco System Sp. z o. o. z postępowania w sytuacji gdy Wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu i nie wykazał braku podstaw do wykluczenia w postaci: ​ - legitymowania się odpowiednią wiedzą i doświadczeniem, pozwalającymi na prawidłową realizację zamówienia (pkt. 2.3.1-a SIWZ), - dysponowania osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego posiadającymi niezbędną wiedzę i doświadczenie (pkt. 2.3.1. c SIWZ); 4)art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp w związku z art. 22 ust. 1 Pzp oraz art. 22 ust. 1 Pzp prze zaniechanie wykluczenia Arco, który nie potwierdził zdolności wykonawcy ​ do należytego wykonania zamówienia, polegającego na tym, że wykonawca w ciągu ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył dwie roboty budowlane, przedmiotem których było wykonanie instalacji/zakładu przetwarzania odpadów ulegających biodegradacji ​ (lub jego części) w systemie pryzmowym na napowietrzanym, szczelnym hydraulicznie i pneumatycznie placu lub posadzce, z systemem sterowania automatycznego z drogami wewnętrznymi i placami manewrowymi o wartości zamówienia netto 3 000 000 PLN każda, a wykładnia funkcjonalna tego postanowienia nie dowodzi, iż wykonawca posiada zdolności techniczne lub zawodowe niezbędne do prawidłowej realizacji przedmiotowego zamówienia; 5)art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 Pzp przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Arco System Sp. z o. o. ze względu na to, że Arco jest winny poważnego wprowadzenia ​ w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy ustawy. W miejsce dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu Wykonawca prezentuje wyjaśnienia w taki sposób, który nie potwierdza tychże, oraz prezentuje interpretację postanowień SIW Z w niniejszym postępowaniu dotyczących posiadanej wiedzy i doświadczenia Arco oraz jego zespołu, w taki sposób który wskazuje albo na celowe wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, albo na brak wiedzy branżowej niezbędnej do wykonania przedmiotu niniejszego zamówienia; 6)art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Arco System Sp. z o. o. z postępowania w sytuacji gdy treść tej oferty nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a mianowicie Wykonawca nie potwierdził spełnienia warunków określonych w SIW Z oraz prezentowane przez niego obecnie rozwiązania co do rzekomej szczelności placu lub posadzki pozwalają uznać, że Arco nie posiada niezbędnej wiedzy do wykonania przedmiotu zamówienia i dokonania odbioru zgodnie z PFU, nie dysponuje bowiem technologią umożliwiającą wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z PFU oraz dokonania odbioru przedmiotu zamówienia zgodnie z PFU, a prezentowane przez niego wyjaśnienia dowodzą braku zrozumienia wymagań Zamawiającego oraz braku wiedzy branżowej w zakresie metodologii realizacji wskazanej instalacji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: -dopuszczenie dowodu ze świadków - ekspertów zewnętrznych, którzy stawią się na rozprawę wyznaczoną przez Izbę wskazanych przez Odwołującego na okoliczność braku spełniania przez Wykonawcę Arco warunków udziału w postępowaniu, -uwzględnienie odwołania w całości, -unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 1 lutego 2021 r., -nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny ofert, -nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wykonawcy Arco System Sp. z o.o., -nakazanie Zamawiającemu wykluczenia oferty Wykonawcy Arco System Sp. z o.o., -dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu, -zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący podał, że spełnia wszystkie przesłanki wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp zwłaszcza legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku wskazanych naruszeń. Zamawiający przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Spółki Arco, pozbawił Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego Zamówienia, czym doprowadził do zaistnienia szkody w majątku Odwołującego w postaci nieuzyskania wskazanego zamówienia i utraty przewidywanych korzyści o wartości odpowiadającej złożonej przez Odwołującego ofercie. Należy podkreślić, iż Odwołujący posiada realną szansę na uzyskanie zamówienia na skutek uwzględnienia odwołania, co uprawdopodabnia fakt, iż oferta Odwołującego została skwalifikowana na drugiej pozycji, zgodnie z kryteriami oceny ofert. Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty Odwołujący podała, że w dniu 1 lutego 2021 roku Zamawiający opublikował zawiadomienie o wyborze oferty Arco System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Oświęcimiu (dalej Arco) jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W Uzasadnieniu faktycznym i prawnym wyboru w Zamawiające wskazał, że oferta Arco złożona w dniu 17 grudnia 2020 r. uzyskała 90 pkt w kryterium cena i 10 pkt w kryterium okres gwarancji co daje łącznie 100 pkt. Zamawiający w dniu 28.12.2020 r. wezwał Arco w oparciu o art. 26 ust. 2 Pzp i zapisów SIWZ do złożenia w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie d​ o 07.01.2021 oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnianie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie wskazanym przez Zamawiającego w SIW Z. Wykonawca odpowiedział na wezwanie w wyznaczonym terminie pismem z dnia 30.12.2020r. przedkładając wymagane dokumenty oświadczenia, w tym m.in. Wykaz wykonanych robót stanowiący załącznik nr 5 do SIW Z oraz Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia stanowiący załącznika nr 6 do SIW Z. Odwołującypodał, że z uwagi na to, że przedłożone przez Arco dokumenty nie potwierdzały jednoznacznie spełnienia przez tego Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i budziły wątpliwości, Zamawiający działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę w dniu 11.01.2021 r. do złożenia wyjaśnień w terminie do dnia 19.01.2021 r. na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu odnośnie informacji podanych w Wykazie wykonanych robót - załącznik nr 5 do SIW Z oraz Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia - załącznik nr 6 do SIW Z. Arco odpowiedziało na ww. wezwanie składając w dniu 15.01.2021 r. odpowiednie wyjaśnienia jednocześnie składając poprawiony Wykaz robót (Załącznik nr 5 do SIW Z) oraz zupełnie nowy Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (załącznik nr 6 do SIW Z). Mimo tego, zdaniem Odwołującego Zamawiający nadal nie mógł potwierdzić spełnienia warunków ​ postępowaniu przez Wykonawcę w posiadanym doświadczeniu zawodowym kadry pracowników Wykonawcy, a fakt w ten zasługuje na podkreślenie już w tym miejscu, gdyż potwierdza zarzut wskazany w petitum wniosku iż Zamawiający mimo braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu umożliwiał wykonawcy kontynuowanie postępowania, naruszając przy tym przepisy Prawa zamówień publicznych. Odwołujący wskazał, że w związku z powyższym Zamawiający zwrócił się w dniu 25.01.2021 r. d​ o Wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP o uzupełnienie w zakresie szczegółowo opisanym przez Zamawiającego oświadczeń stanowiących załącznik nr 6 do SIW Z - Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zadania - załączonych do pisma Wykonawcy z dnia 15.01.2021 r., w terminie wyznaczonym do dnia 29.01.2021 r. Powyższe w ocenie Odwołującego stanowi dowód na to, że Zamawiający przyjął jedno z oświadczeń, natomiast jego wątpliwości nadal budziło drugie oświadczenie - które w sumie stanowiły potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu. Oznacza to, że Zamawiający analizował oba dokumenty mimo zakazu wielokrotnego wzywania do uzupełniania tychże. Wykonawca złożył uzupełnione oświadczenie - Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (załącznik nr 6 do SIW Z) w wyznaczonym terminie, tj. w dniu 29.01.2021 r.. Odwołujący podał, że w międzyczasie, w dniu 22.01.2021 r. Zamawiający działając na podstawie art. 21 ust. 4 Pzp powołał w charakterze biegłego (rzeczoznawcy) dr hab. inż. Z. W. w celu złożenia opinii w zakresie wiadomości specjalnych niezbędnych do dokonania przez Komisję Przetargową oceny spełniania przez Arco warunków udziału oraz do badania i oceny złożonych ofert w prowadzonym postępowaniu. Sporządzona w dniu 25.01.2021 r. przez powołanego w postępowaniu biegłego Opinia n​ t. zgodności deklaracji zdolności technicznej i zawodowej oferenta, firmy Arco System s​ p. z o.o. z siedzibą w Oświęcimiu, w postępowaniu: „Zaprojektowanie i budowa Kompostowni odpadów zielonych oraz dostawa wyposażenia przerzucarki kompostu na potrzeby Kompostowni” potwierdziła, że brak jest podstaw do kwestionowania zgodności deklaracji Arco System sp. z o.o., co do posiadania zdolności technicznej lub zawodowej wystraczającej do poprawnej realizacji inwestycji. W oparciu o powyższego dokumenty Komisja przetargowa dokonała badania i oceny oferty Arco i na tej podstawie stwierdziła, że Wykonawca ten spełnia wszelkie warunki udziału w postępowaniu przetargowym, a jego oferta jest najkorzystniejsza, zgodna z wymaganiami SIW Z i przepisami ustawy Pzp oraz nie podlega odrzuceniu. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp Wykonawca Arco dnia 30 grudnia 2020 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego n​ a podstawie art. 26 ust. 2 Pzp do złożenia oświadczeń i dokumentów przedłożył następujące dokumenty: 1.informacje banku potwierdzające wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy, w okresie nie wcześniejszym niż 1 miesiąc przed upływem terminu składania ofert poświadczoną za zgodność z oryginałem; 2.polisę OC potwierdzającą ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia wraz z dowodem opłaty pierwszej raty potwierdzone za zgodność z oryginałem; 3.wykaz robót budowlanych wykonanych, w okresie ostatnich 8 lat przez upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone wraz z referencjami wystawionymi przez podmiot, na rzecz którego roboty były wykonywane potwierdzone za zgodność z oryginałem; 4.wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresy wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami w oryginale; 5.aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13,14, 21 ustawy Pzp, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert potwierdzone za zgodność z oryginałem; 6.odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku odstaw wykluczenia na podstawie art. 25 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp, potwierdzone za zgodność z oryginałem. W przedstawionym wykazie robót z dnia 28 grudnia 2020 r. Spółka Arco wskazała wykonanie następujących robót: Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach kontraktu 1.1 - Rozbudowa zakładu Przetwarzania i Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych w Sosnowcu Wartość zamówienia w złotych (netto) -11032 268.75 zł. Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach inwestycji - Rozbudowa instalacji biologicznego przetwarzania odpadów dla R.I.P.O.K Korzyścienko Wartość zamówienia w złotych (netto) 11172 446.95 zł (Wykaz wykonanych robót z dnia 28 grudnia 2020 r.) Natomiast w przedstawionym Wykazie osób z dnia 30 stycznia 2020 r. Arco wykazał, że dysponuje/będzie dysponował następującymi osobami posiadającymi odpowiednie kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia publicznego: 1.Kierownikiem zespołu projektowego – A. J.; 2.Kierownikiem budowy – K. D.: 3.Technologiem – S. D. . (Wykaz osób które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia z dnia 30 grudnia 2020 r.) Zamawiający dnia 11 stycznia 2021 r. wezwał na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp Arco d​ o złożenia wyjaśnień na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu odnoście informacji podanych w Wykazie wykonanych robót (załącznik nr 5 do SIW Z) oraz Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia (załącznik nr 6 do SIW Z). W odpowiedzi na to wezwanie Spółka Arco złożyła pismem z dnia 15 stycznia 2021 r. wyjaśnienia wraz z załącznikami w postaci, m.in.: Wykazu robót uzupełnionego o podział wartości na roboty projektowe i roboty budowlane oraz Wykazu osób uzupełnionego o doświadczenie technologa pana S. D. i pana M. S. oraz kierownika zespołu projektowego Pana A. J. . W ocenie Odwołującego oba powyższe Wykazy znacząco różnią się od pierwotnie złożonych dokumentów w dniu 30 grudnia 2020 r. przez Wykonawcę Arco w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 2 Pzp. Po pierwsze Wykonawca Arco uzupełnił Wykaz robót przez wskazanie wartości prac projektowych i prac budowalnych wskazując w tabeli: - Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach kontraktu 1.1 - Rozbudowa zakładu Przetwarzania i Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych w Sosnowcu Wartość zamówienia w złotych (netto) 11032 268,75 W tym wartość prac projektowych: 305 000,00 zł Wartość prac budowlanych: 10 727 268.75, - Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach inwestycji - Rozbudowa instalacji biologicznego przetwarzania odpadów dla R.I.P.O.K Korzyścienko Wartość zamówienia w złotych (netto) 11172 446.95 zł W tym wartość prac projektowych: 272 4.08,70 zł Wartość prac budowlanych: 10 899 048.25 zł (Wykaz wykonanych robót z dnia 15 stycznia 2021 r.) Uzupełnienie wykazu robót w powyższym zakresie, ma o tyle istotne znaczenie, że warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej jest wykazanie przez Wykonawcę, iż wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej, w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie i prawidłowo ukończył co najmniej: a)Dwie roboty budowlane, przedmiotem których było wykonanie instalacji/ zakładu przetwarzania odpadów ulegających biodegradacji (lub jego części) w systemie pryzmowym na napowietrzanym, szczelnym hydraulicznie i pneumatycznie placu lub posadzce, z​ systemem sterowania automatycznego z drogami wewnętrznymi i placami manewrowymi o​ wartości zamówienia netto minimum 3 000 000 PLN każda; b)Dwie roboty projektowe, przedmiotem których było zaprojektowanie zakładu przetwarzania odpadów ulegających biodegradacji w systemie pryzmowym n​ a napowietrzanym placu lub posadzce, z systemem sterowania automatycznego z dragami wewnętrznymi i placami manewrowymi o wartości robót budowlanych netto minimum 3 000 000 PLN każda. Odwołujący podał, że Wykonawca dokonał zatem uzupełnienia Wykazu robót celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Przedstawiając pierwotny wykaz, bez rozbicia wartości zamówienia na wartość prac projektowych i wartość prac budowlanych, Wykonawca Arco nie potwierdził bowiem, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu. Arco załączyła do pisma z dnia 15 stycznia 2021 r. również uzupełniony Wykaz osób, wykazując, iż dysponuje/będzie dysponować następującymi osobami posiadającymi odpowiednie kwalifikacje zawodowe, uprawnienia, doświadczenie i wykształcenie niezbędne do wykonania zamówienia publicznego: 1.Kierownikiem zespołu projektowego – A. J. 2.Kierownikiem budowy – K. D. 3.Technologiem – S. D. 4.Technologiem – M. S. . Wykaz osób został uuzupełniony o całkowicie nową osobę, w postaci technologa M. S. i jego doświadczenie zawodowe. Również doświadczenie zawodowe wykazanych już wcześniej osób, tj. kierownika zespołu projektowego – A. J. oraz technologa – S. D. zostało znacznie rozszerzone (uzupełnione) w stosunku do pierwotnie przedłożonego Wykazu osób. (Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia z dnia 15 stycznia 2021 r.) Co istotne, Wykonawca Arco w piśmie z dnia 15 stycznia 2021 r., będącego odpowiedzią na wezwanie do wyjaśnień z dnia 11 stycznia 2021 r. wskazał, iż wszelkie niezbędne informacje i uzupełnienia zostają zawarte z załączonych do pisma: 1.Wykazie robót uzupełnionego o podział wartości na roboty projektowe i roboty budowlane oraz 2. ​ Wykazie osób uzupełnionego o doświadczenie technologa pana S. D. i pana M. S. oraz kierownika zespołu projektowego pana A. J. . W samym piśmie Arco nie odniósł się do wątpliwości Zamawiającego, nie wyjaśnił również kwestii, na które zwracał uwagę Zamawiający. W piśmie z dnia 15 stycznia 2021 r. Arco zastrzegła jedynie, jako tajemnicę przedsiębiorstwa załączone wyciągi z dokumentacji projektowej, wskazała na swoją interpretację postawionego warunku udziału ​ postępowaniu, podnosiła argumentację, iż przedmiot zamówienia powinien być opisany w ​ sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a wszystkie niejasności i dwuznaczności winny być rozpatrywane na korzyść w wykonawców. Wobec czego pismo wykonawcy z dnia 15 stycznia 2021 r. wraz z załącznikami nie powinno być potraktowane jako wyjaśnienie oferty, lecz raczej jako jej uzupełnienie. Skoro sam Wykonawca wskazał, iż wszelkie uzupełnienia zostają zawarte w załączonych dokumentach, tj. Wykazie robót oraz Wykazie osób. Zatem załączniki do pisma z dnia 15 stycznia 2021 r. są de facto uzupełnieniem oferty Wykonawcy i tak powinny zostać potraktowane przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał wyrok KIO 2706/17 oraz KIO 1598/20. W ocenie Odwołującego Spółka Arco załączając uzupełniony Wykaz robót oraz Wykaz osób do odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień, dokonała w pełni skutecznego uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Wykonawca Arco uzupełniając przedmiotowe dokumenty na własne ryzyko, pozbawił się tym samym możliwości dokonania kolejnego uzupełnia na wezwanie Zamawiającego. To na wykonawcy, jako profesjonaliście ciąży obowiązek poprawnego przygotowania dokumentacji. Natomiast załączenie do wyjaśnień treści oferty uzupełnionych Wykazów jest obejściem jednokrotnej możliwości uzupełnienia oferty i nie zasługuje na ochronę. Nie może dochodzić do sytuacji, w której wykonawca kilkukrotnie uzupełnia ofertę przez załączenie do wyjaśnień treści oferty załączników w postaci uzupełnienia złożonych już dokumentów. Prowadziłoby to do naruszenia naczelnej zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienie publicznego, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący podniósł, że sama treść wezwania do udzielenia wyjaśnień z dnia 11 stycznia 2021 r. również wskazuje iż mimo powołania się przez Zamawiającego na przepisy dotyczące wyjaśnień, chodziło Zamawiającemu o dokonanie uzupełnień. Zamawiający co prawda wzywał do udzielenia wyjaśnień, jednak w treści pisma kilkukrotnie powołuje się na konieczność zmiany i uzupełnienia Wykazu robót oraz Wykazu osób, złożonych przez Arco 30 grudnia 2020 r. W ocenie Wykonawcy tryb i rodzaj wezwania Zamawiającego nie powinien być determinowany przez sam, jednokrotnie użyty zwrot „do wyjaśnień” czy też „do uzupełnienia” ale przez faktyczną treść pisma i wynikające z niego zobowiązanie wykonawcy. Zamawiający w wezwaniu z dnia 11 stycznia 2021 r.: w pkt 1) „prosił o rozbicie wartości zamówienia na wartość prac projektowych i wartość prac budowlanych w przypadku obu przedstawionych w załączniku nr 5 do SIW Z robót, tj. dla MPO Sp. z o.o..Sosnowiec oraz Miejskiego Zakładu Zieleni, Dróg i Ochrony Środowiska w Kołobrzegu Sp. z o.o. w pkt 3b) „prosił o doprecyzowanie zapisów dotyczących doświadczenia zawodowego Kierownika zespołu projektowego. Wykonawca, w celu przejrzystości powinien wpisać obiekty tak, żeby sumowały się do lat 5”. Powyżej przytoczona treść wezwania wskazuje w ocenie Odwołującego, iż Zamawiający oczekiwał od Wykonawcy określonej treści wyjaśnień, prowadząc z nim nieuprawnione negocjacje. Analizując treść wezwania Zamawiającego można dojść do wniosku, ż​ e wymagał on od Wykonawcy złożenia poprawionych Wykazów a nazwanie pisma „wezwaniem do złożenia wyjaśnień” jest obejściem możliwości jednokrotnego uzupełnienia oferty. Zgodnie z powyższym należy uznać, że już pierwsze wezwanie Zamawiającego z​ dnia 11 stycznia 2021 r. było de facto wezwaniem do uzupełnienia oferty. Dlatego t​ eż skierowanie do Wykonawcy kolejnego wezwania w dniu 25 styczna 2021 r. było niedopuszczalne. Brak możliwości w zakresie wezwania do uzupełnienia dokumentów w postaci Wykazu osób potwierdza również fakt, iż Zamawiający uwzględnił przy ocenie wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę Arco również załączniki w postaci uzupełnionego Wykazu robót oraz Wykazu osób. Świadczy o tym to, że w kolejnym wezwaniu z dnia 25 stycznia 2021 r. Zamawiający wezwał do uzupełnienia już tylko Wykazu osób. Zatem uzupełniony dnia 15 stycznia Wykaz robót, musiał zostać uznany za wystarczający do potwierdzenia przez Wykonawcę spełnienia warunku udziału w postępowaniu. (Pismo Zamawiającego z wezwaniem do uzupełnienia oświadczeń stanowiących załącznik nr 6 do SIW Z Wykaz osób z 25 stycznia 2021 r.) W odpowiedzi na drugie wezwanie, Wykonawca Arco złożył drugie uzupełnienie dokumentów w postaci Wykazu osób z dnia 28 stycznia 2021 r., w którym po raz kolejny uzupełnił doświadczenie zawodowe osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. Zamawiający w wezwaniu z dnia 25 stycznia 2021 r. wskazał konkretne elementy w Wykazie osób, które powinny być przez Wykonawcę uzupełnione aby wykazać, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu. Wobec czego Arco uzupełniło Wykaz osób ​ następujący sposób (kolorem czerwonym zaznaczono uzupełnienie informacji w stosunku do Wykazu osób z dnia 15 w stycznia 2021 r.): W opisie doświadczenia zawodowego Kierownika zespołu projektowego – A. J. wskazał, iż posiada on dziewiętnastoletnie doświadczenie zawodowe przy projektowaniu, w tym autor projektu budowlanego dla zadania obejmującego budowę kotłowni z kotłem parowym opalanym paliwem alternatywnym dla Nyskiej Energetyki Cieplnej Nysa Sp. z 0.0.; zadanie obejmowało m.in. projektowanie obiektu kubaturowego w konstrukcji żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami Wartość całej realizacji: 39.285.506,00 zł netto Ponad 5 letnie doświadczenie zawodowe przy projektowaniu następujących realizacji: -od 18.01.2013. do 13.11.2015r. Budowa Zakładu Termicznego Przetwarzania Odpadów Komunalnych dla Bydgoszczy i Torunia -od 04.03.2016r. do 24.07.2017r. Budowa kotłowni z kotłem parowym opalanym paliwem alternatywnym dla Nyskiej Energetyki Cieplnej Nysa Sp. z 0.0. (w wykazie z 15 stycznia 2021 r. wskazano na PROJEKT kotłowni z kotłem parowym opalanym paliwem alternatywnym dla Nyskiej Energetyki Cieplnej Nysa Sp. z o.o.) -od 21.12.2016r. do 05.04.2019r. Budowa hali warsztatowej z częścią administracyjnosocjalną w Gliwicach dla firmy Pneumatic Systems Sp. z o.o. -od 14.02.2018r. do 04.10.2019r. Budowa budynku biurowo-socjalnego z halą magazynową w Mysłowicach dla firmy FH Smętek -od 06.05.2oigr. do 03.10.2020^ Budowa budynku handlowo- usługowego typu retail park w Świerklańcu Łącznie: 84 miesiące (7 lat) Ponadto: -2013r. Decathlon w Katowicach -2014r. Intermarche w Trzebini- przebudowa parkingu -2014r. Intermarche w Galerii Myślenickiej w Myślenicach – realizacja nowego obiektu w nowobudowanej galerii, -2015r.-2016r. Intermarche i Bricomarche w Bogatyni - realizacja nowych obiektów handlowych, -2016r. Zespół Szkół nr 10 w Zabrzu adaptacja pomieszczeń dla potrzeb pracowni interdyscyplinarnej, -2016r. Rozbudowa Elektrociepłowni Mikołaj w Rudzie Śląskiej o blok energetyczny opalany paliwem alternatywnym projekt koncepcyjny, -2017r. Zespół Szkół nr 10 w Zabrzu - remont i adaptacja pomieszczeń dla potrzeb biblioteki szkolnej, -2017 r. Zespół Szkół nr 10 w Zabrzu przebudowa pomieszczeń sanitarnych dla potrzeb dzieci z klas I-III -2017r.-2018r. Kaufland w Żorach przebudowa obiektu (MaMo) do nowego standardu -2017r. – 2018r. Kaufland w Tychach przebudowa obiektu (MaMo) do nowego standardu, -2018r. Kaufland w Zamościu - przebudowa obiektu (Facelift XL) do nowego standardu -2019r. Przebudowa części hali produkcyjnej wraz z projektem fundamentów pod obrotniki na terenie Zakładów Mechanicznych Bumar Łabędy S.A. -2019r. Decathlon Wrocław Magnolia rozbudowa strefy wejściowej 2oigr.-202or. Budowa magazynu odpadów na terenie Fuchs Oil Corporation (PL) Sp. z o.o. w Gliwicach, -2019r.-2020r. Przebudowa zabytkowego budynku biurowego o pow. 2Óoom2 byłej dyrekcji zakładu Orzeł Biały S.A. dla firmy Avenido w Bytomiu, -2020 r. Kaufland w Żorach - przebudowa obiektu (FiMa) do nowego standardu -2020r. Przebudowa części hali produkcyjnej dla potrzeb stanowiska badania wahaczy na terenie Zakładów Mechanicznych Bumar Łabędy S.A. W opisie doświadczenia zawodowego Kierownika budowy – K. D. wskazał, iż posiada on ponad 5 letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy: -od 01.07.2006 do 29.112007. - Budowa hali sportowej w Pszczynie Wartość inwestycji: 5.027.185,8g zł brutto, -od 01.11. 2007 do 30.04.2008r. - Budowa Krytej Pływalni przy zespole szkół nr iw Łazach Wartość inwestycji: 11 980.177,54 zł brutto, -od 12.07.2013r. do 24.09.2014r. - Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego z instalacjami wewnętrznymi, zjazdem drogi powiatowej nr 1827K, parkingami i infrastrukturą towarzyszącą na działkach nr 2435/1, 2435/2, 2436, 2400/11 Wartość inwestycji: 3.034.104,18 zł brutto, -od 21.07.2015r. do 02.11.2015r. - Budowa instalacji stabilizacji tlenowej odpadów igi2i2 w technologii reaktorów żelbetowych wraz z halą oraz wewnętrznymi instalacjami, budowa terenów utwardzonych wraz z odwodnieniem terenu, zmiana ukształtowania terenu, a także budowa zbiornika p. poż. Na terenie gospodarki odpadami w Brzeszczach; Wartość inwestycji: 3 209 844,o3 zł brutto, -od 24.08.2015r. do 31.07.2017r.. - Budowa budynku wielorodzinnego z częścią usługową parkingami podziemnymi, zjazdem publicznym, przebudową oraz budową infrastruktury towarzyszącej, oraz przebudową istniejących parkingów Wartość inwestycji: 9.102.000,00 zł brutto, -od 12.02.2018r. do 24.09.2018r. - Rozbudowa zakładu segregacji i kompostowni odpadów przy ul. Cmentarnej w Zabrzu - Etap IV obejmujący budowę hali produkcyjnej paliwa alternatywnego RDF oraz garażu z warsztatem naprawczym ​ (w zakresie hali RDF) Wartość inwestycji: 7 013 719,43 zł brutto, -od 04.09.2018r. do 22.10.2019r. - Rozbudowa istniejącego budynku mieszkalno-gospodarczego w zakresie dobudowy pawilonu basenu krytego połączonego ​ z budynkiem mieszkalnym przełączką komunikacyjną z instalacjami wewnętrznymi ​ w Przemęczankach gm. Radziemice Wartość inwestycji: 6.429.933,23 zł brutto, -od 31.10.2019r. do 08.06.2020T. - Rozbudowa i przebudowa Przedszkola Miejskiego nr 24 w Jaworznie w ramach projektu Wesołe przedszkole - poprawa jakości edukacji przedszkolnej w Jaworznie Wartość inwestycji: 8.347.013,13 zł brutto. Łącznie: 85 miesięcy ( 7 lat i 1 miesiąc) W opisie doświadczenia zawodowego technologa – M. S. wskazał, iż posiada on doświadczenie jako technolog rozruchu co najmniej jednego procesu kompostowania w inwestycji zgodnie z przedmiotem zamówienia (przepustowość średnioroczna uruchamianej kompostowni min. 5 000 Mg/a odpadów zielonych rocznie) (W Opisie doświadczenia zawodowego w Wykazie osób z dnia 15 stycznia 2021r. Arco wskazał, iż technolog. M. S. posiada doświadczenie jako technolog, przy kompostowaniu odpadów zielonych lub innych ulegających biodegradacji, doświadczenie przy rozruchu więcej niż 1 instalacji kompostowania powyżej 5 000 Mg /rok), tj.: -Budowa kompostowni odpadów wraz z instrukcją towarzyszącą w ramach rozbudowy zakładu gospodarowania odpadami w Drylowie ,A”, gm. Pajęczno (60.000 Mg/rok w tym 20.000 Mg/rok odpadów zielonych), -Rozbudowa Instalacji MBP Zakładu Przetwarzania i Unieszkodliwiania Odpadów w Czerwonym Borze, gm. Zambrów (17.000 Mg/rok w tym 5.300 Mg/rok odpadów zielonych). Ponad pięcioletnie doświadczenie w prowadzeniu procesu kompostowania na kompostowni odpadów zielonych lub innych ulegających biodegradacji: - od 01.06.2015r. do 30.11.2015 r. - Modernizacja Istniejącej Kompostowni Odpadów Komunalnych Biodegradowalnych, Wasilków; - od 09.02.2014 r. do 30.09.2015 r. - Modernizacja Istniejącej Kompostowni Odpadów Komunalnych Biodegradowalnych, Ławy, gm. Rzekuń; -od 30.03.2016 r. do 31.09.2016 r. - Budowa Instalacji Kompostowania Osadów Ściekowych, Małkinia Górna; -od 05.01.2016 r. do 30.05.2016 r. - Budowa instalacji biologicznego przetwarzania odpadów wraz z infrastrukturą techniczną i technologią w Regionalnym Zakładzie Odpadów Komunalnych „Rypin” Sp. z 0.0. w Puszczy Miejskiej; -od 06.07.2016 r. do 07.02.2017 r. Budowa kompostowni odpadów wraz z infrastrukturą towarzyszącą w ramach rozbudowy zakładu gospodarowania odpadami w Dylowie ,A”, gm. Pajęczno; -od 22.10.2017 r- do 30.09.2019 r. Budowa hermetycznej instalacji, jako uzupełnienie istniejącego systemu kompostowania w Zakładzie Utylizacyjnym w Gdańsku; -od 14.04.2018r. do obecnie - Budowa instalacji suchej fermentacji ​ dla wyselekcjonowanych odpadów ulegających biodegradacji, w tym zielonych ​ i skratek przy -wykorzystaniu potencjału instalacji biogazowej i kompostowni na Oczyszczalni Ścieków w Słupsku; -od 01.10.2018 r. do 30.05.2019 r.- Dostawa, montaż i rozruch instalacji do mechaniczno - biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych na terenie Zakładu Zagospodarowania Odpadów w Korczowie, k. Biłgoraja; -od 01.07.2019r. do 31.05.2020r. - Rozbudowa Instalacji MBP Zakładu Przetwarzania i Unieszkodliwiania Odpadów w Czerwonym Borze, gm. Zambrów Łącznie: 71 miesięcy (5 lat i u miesięcy (Wykaz osób które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia z dnia 28 stycznia 2021 r.) Odwołujący podał, że mając na uwadze treści art. 26 ust. 3 Pzp, jak również ugruntowaną linię orzeczniczą KIO w zakresie możliwości jednokrotnego uzupełnienia dokumentów, uznać należy, iż drugie wezwanie Zamawiającego z dnia 25 stycznia 2021 r. było niedopuszczalne i nie powinno mieć miejsca. Tym bardziej, że Zamawiający już dokonał oceny wcześniej uzupełnionych Wykazów w aspekcie potwierdzenia przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wobec czego Zamawiający nie miał już prawa wzywać Wykonawcy do kolejnego uzupełnienia dokumentów. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 2 w zw. z art. 87 ust. 1 Pzp Odwołujący podniósł, że kolejne wezwanie do uzupełnienia oferty oraz dwukrotne dokonanie uzupełnienia Wykazu osób narusza również art. 87 ust. 1 Pzp, który w zdaniu drugim stanowi, że „Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. Wymiana pism między Zamawiającym i Wykonawca Arco stanowi w ocenie Odwołującego właśnie taką negocjację. W szczególności zauważalne jest to zdaniem Odwołującego w piśmie Zamawiającego z dnia 25 stycznia 2021 r. wzywającego do uzupełnienia oświadczeń stanowiących załącznik nr 6 do SIW Z. W piśmie tym Zamawiający wprost wskazał w jakich miejscach Wykonawca ma zmienić bądź uzupełnić Wykaz osób tak, aby wykazać, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jest to swoiste negocjowanie czy Wykonawca Arco spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz wskazanie co mógłby w przedstawionych dokumentach uzupełnić, żeby takie spełnienie warunków wykazać. Pamiętać należy, iż to na wykonawcy, jako profesjonaliście ciąży obowiązek prawidłowego sporządzania dokumentów. Zatem to zadaniem Arco, jak i każdego wykonawcy w postępowaniu było udowodnienie Zamawiającemu spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie może wzywać wykonawcy ​ nieskończoność do złożenia oferty umożliwiającej potwierdzanie spełnienia warunków. Zamawiający ma co prawda w obowiązek żądania złożenia wyjaśnień łub uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów w takim zakresie, w jakim są one niekompletne, zawierają błędy lub budzą wątpliwości. Nie może to jednak doprowadzić do sytuacji w której Zamawiający wzywa do wyjaśnień dotąd, aż w końcu otrzyma prawidłowy dokument, zawierający wykaz osób, potwierdzający spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Tego typu działanie stanowi nieuprawnione negocjacje w toku postępowania a jednocześnie nadużycie prawa do składania wyjaśnień. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 12 Pzp Niedopuszczalność dwukrotnego uzupełnienia dokumentów pociąga za sobą daleko idące konsekwencje w niniejszym stanie faktycznym. Zamawiający bowiem dokonał weryfikacji spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę, który otrzymał największą ilość punktów, tj. Arco, na podstawie przedstawionego Wykazu robót z dnia 15 stycznia 2021 r. oraz Wykazu z dnia 28 stycznia 2021 r. Takie działanie jest błędem Zamawiającego, bowiem weryfikacja dokumentów pod kątem spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu powinna nastąpić w oparciu o oba wykazy przedstawione Zamawiającemu w dniu 15 stycznia 2021 r. Pozostałe wątpliwości Zamawiającego w zakresie posiadania odpowiedniej wiedzy i doświadczenia do realizacji Zamówienia przez Arco nie mogły już być bowiem rozwiane przez kolejne uzupełnienie dokumentów. Skoro Zamawiający dokonał oceny przedstawionych Wykazów w dniu 15 stycznia 2021 r. w aspekcie potwierdzenia przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie miał już prawa wzywać Wykonawcy do kolejnego uzupełnienia dokumentów. Zgodnie z powyższym weryfikacja, czy Wykonawca Arco spełnia warunki udziału ​ postępowaniu powinna nastąpić w oparciu o: Wykaz robót z dnia 15 stycznia 2021 r. i Wykaz osób, które będą w uczestniczyć w wykonaniu zamówienia z dnia 15 stycznia 2021 r. Nie ulega wątpliwości, iż dokumenty uzupełnione przez Arco dnia 15 stycznia 2021 r. n​ ie potwierdzają, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zdolności technicznej lub zawodowej. Jak zauważył sam Zamawiający w piśmie z dnia 25 stycznia 2021 r. wskazał, że: W załączonym do pisma z dnia 15.01.2021 r. oświadczeniu stanowiącym załącznik nr 6 do SIWZ Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zadania: 1)odnośnie osoby technologa: a)Wykonawca przedstawił jego doświadczenie jako projektanta i technologa równocześnie nie wskazując przy tym, które ze wskazanych inwestycji stanowią doświadczenie tej osoby wyłącznie jako technologa. Z SIWZ wynika, że w przypadku technologa wymagane jest jedynie doświadczenie ​ zakresie prowadzenia procesu kompostowania na kompostowni odpadów zielonych lub innych ulegających w biodegradacji oraz doświadczenie w rozruchu co najmniej jednego procesu kompostowania w inwestycji zgodnej z przedmiotem zamówienia. Dlatego okresy doświadczenia w zakresie projektowania nabytego przez osobę wskazaną przez Wykonawcę jako technolog nie mogą być brane pod uwagę przy potwierdzeniu spełniania przez Wykonawcę ww. warunku. b)Wykonawca przedstawił jego doświadczenie w prowadzeniu procesu kompostowania na kompostowni odpadów zielonych lub innych ulegających biodegradacji jedynie w pełnych latach, nie wskazując przy tym dat (dzień, miesiąc, rok) rozpoczęcia i zakończenia (konkretnych okresów), w których ww. osoba nabyła doświadczenia w tym zakresie. W związku z tym, bez poprawienia i uzupełnienia w tym zakresie przez Wykonawcę oświadczenia stanowiącego załącznik nr 6 do SIWZ Wykaz osób, które będą uczestniczyć ​ wykonaniu zadania. Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować, czy osoba technologa wskazana przez Wykonawcę w faktycznie posiada wymagane co najmniej 5 letnie doświadczenie w prowadzeniu procesu kompostowania odpadów zielonych lub innych ulegających biodegradacji, a tym samym nie jest w stanie stwierdzić czy Wykonawca faktycznie spełnia ww. warunek. 2)odnośnie osoby Kierownika Zespołu Projektowego (Głównego Projektanta) - Wykonawca przedstawił jego doświadczenie zawodowe przy projektowaniu, w tym projektowaniu przynajmniej jednego obiektu kubaturowego jedynie w pełnych latach, nie wskazując przy tym dat (dzień, miesiąc, rok) rozpoczęcia i zakończenia (konkretnych okresów), w których ww. osoba nabyła doświadczenia w tym zakresie. W związku z tym, bez uzupełnienia w tym zakresie przez Wykonawcę oświadczenia stanowiącego załącznik nr 6 do SIW Z Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zadania. Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować, czy osoba Kierownika Zespołu Projektowego (Głównego Projektanta) wskazana przez Wykonawcę faktycznie posiada wymagane SIW Z co najmniej 5 letnie doświadczenie zawodowe przy projektowaniu, w tym projektowaniu przynajmniej jednego obiektu kubaturowego, a tym samym nie jest w stanie stwierdzić czy Wykonawca faktycznie spełnia ww. warunek. 3)odnośnie osoby Kierownika Budowy - Wykonawca przedstawił jego doświadczenie zawodowe przy budowie lub przebudowie przynajmniej jednego obiektu kubaturowego o wartości co najmniej 2 000 000,00 zł netto, w latach i miesiącach, nie wskazując przy tym dni rozpoczęcia i zakończenia inwestycji - konkretnych okresów, w których ww. osoba nabyła doświadczenia w tym zakresie. W związku z tym, bez uzupełnienia w tym zakresie przez Wykonawcę oświadczenia stanowiącego załącznik nr 6 do SIW Z Wykaz osób, którebędą uczestniczyć w wykonaniu zadania. Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować, czy osoba Kierownika Budowy wskazana przez Wykonawcę faktycznie posiada wymagane w SIW Z co najmniej5 letnie doświadczenie zawodowe, a tym samym nie jest w stanie stwierdzić czy Wykonawca faktycznie spełnia ww. warunek. (Pismo Zamawiającego adresowane do Arco z wezwaniem do uzupełnienia oświadczeń stanowiących załącznik nr 6 do SIWZ Wykaz osób) Zamawiający zatem miał świadomość, iż z dokumentów przedstawionych przez Arco System nie wynika aby Wykonawca ten spełnił warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający zaniechał jednak czynności wykluczenia Arco z postępowania, jako wykonawcy który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czym w rażący i umyślny sposób naruszył art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 lub pkt 17 Pzp Na podstawie przedstawionych przez Arco dokumentów, w szczególności Wykazu osób z​ dnia 15 stycznia 2021 r. wynika, że wykonawca ten dopuścił się poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji w niniejszym postępowaniu, ​ szczególności dotyczących posiadanej wiedzy i doświadczenia Arco oraz jego zespołu. w Zamawiający wymagał, aby Wykonawca w zakresie spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej przedstawił Wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do w realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zamawiający uzna, że ww. warunek jest spełniony, gdy Wykonawca oświadczy, ż​ e dysponuje lub będzie dysponował na potrzeby wykonania zamówienia następującymi osobami: - w zakresie posiadanego doświadczenia przez osoby dedykowane przez wykonawcę d​ o realizacji przedmiotowego zamówienia w Części i wskazał: a)Kierownik Zespołu Projektowego (Główny Projektant): Jedna osoba wpisana na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej lub konstrukcyjnej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, w tym wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów - w zakresie projektowania, które pozwalać będą na pełnienie funkcji Kierownika Zespołu Projektowego (Główny Projektant) w zakresie niniejszego zamówienia. Osoba ta musi posiadać wykształcenie wyższe i co najmniej s lat doświadczenia zawodowego przy projektowaniu, w tym projektowaniu przynajmniej jednego obiektu kubaturowego w konstrukcji żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami lub wodno - ściekowej np. Sortownia Odpadów, Oczyszczalnia Ścieków, Kompostownia odpadów zielonych, Stacja Uzdatniania Wody, o wartości obiektu co najmniej 2 000 000.00 zł netto. b)Kierownik Budowy Co najmniej jedna osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno- budowlanej wydane na podstawie aktualnych przepisów Prawa Budowlanego lub równoważne uprawnienia, wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów, które pozwalać będą na pełnienie funkcji Kierownika Budowy w zakresie niniejszego zamówienia. Osoba ta musi posiadać wykształcenie wyższe i co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego przy budowie lub przebudowie przynajmniej jednego obiektu kubaturowego o wartości co najmniej 2 000 000,00 zł netto Liczbę lat doświadczenia należy liczyć od daty wystawienia uprawnień. Do 5letniego okresu doświadczenia zaliczone będą okresy faktycznego wykonywania funkcji na obiektach kubaturowych. c)Technolog Co najmniej jedna osoba posiadająca co najmniej 5letnie doświadczenie w prowadzeniu procesu kompostowania na kompostowni odpadów zielonych lub innych ulegających biodegradacji oraz posiadająca doświadczenie w rozruchu co najmniej jednego procesu kompostowania w inwestycji zgodnej z przedmiotem zamówienia (przepustowość średnioroczna uruchamianej kompostowni min. 5 000 Mg/a odpadów zielonych rocznie). Tymczasem, doświadczenie zawodowe osób, którymi dysponuje/będzie dysponować Wykonawca Arco nie wykazuje spełnienia powyższych warunków. W szczególności doświadczenie technologów na których powołuje się wykonawca rodzi uzasadnione wątpliwości. Ciężko uznać, że technolodzy Ci posiadają wymagane 5-letnie doświadczenie w prowadzeniu procesu kompostowania na kompostowni odpadów zielonych lub innych ulegających biodegradacji oraz posiadają doświadczenie w rozruchu co najmniej jednego procesu kompostowania w inwestycji zgodnej z przedmiotem zamówienia (przepustowość średnioroczna uruchamianej kompostowni 5 000 Mg/a odpadów zielonych rocznie). Stawiając powyższy warunek Zamawiający wskazał jednoznacznie, iż wymaga legitymowania się przez Wykonawcę zespołem osób posiadających wiedzę i kompetencje w procesach kompostowania - na kompostowni bezpośrednio, a nie w projektowaniu kompostowni. Tymczasem doświadczenie wykazane przez ARCO obejmuje prace projektowe, budowę lub modernizację instalacji. Świadczy o tym bezpośrednio opis doświadczenia zawodowego technologa, S. D. oraz technologa M. S., wskazanych w Wykazie osób z dnia 15 stycznia 2021 r. Tym samym Wykonawca Arco nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wyjaśniając różnicę pomiędzy pojęciem procesu kompostowania a samym projektowaniem kompostowni wskazać należało w ocenie Odwołującego wyjaśnić, że proces kompostowania jest złożonym i skomplikowanym procesem technologicznym. Wskazywanie natomiast czynności niepotwierdzających udziału w proces kompostowania, a jedyne pr z y budowie, rozbudowie lub modernizacji instalacji przetwarzania odpadów jest działaniem zmierzającym do wprowadzania Zamawiającego w błąd co do zdolności Wykonawcy do należytego Wykonania przedmiotu zamówienia. Zauważyć również należy, iż większość wskazanych ​ Wykazie obiektów to nie kompostownie, a zakłady mechaniczno- biologicznego przetwarzania przeznaczone do w odpadów zmieszanych). Z punktu widzenia technologicznego kompostowanie jest procesem jednoznacznie określonym technologicznie. Nie ma tutaj podstaw do twierdzenia, iż osoba profesjonalnie zajmująca się tego typu przedsięwzięciami nie posiada wiedzy dotyczącej przedmiotu zamówienia. Udział w pracach budowlanych w żaden sposób nie uprawnia do twierdzenia, że osoba ta uczestniczyła w rozruchach i prowadzeniu procesu kompostowania. Rozruch polega bowiem na sprawdzeniu funkcjonalności instalacji przed oddaniem do użytkowania, natomiast prowadzenie procesu kompostowania następuje po oddaniu instalacji do użytkowania, czyli niejako na rzecz/na zlecenie użytkownika, a nie dostawcy technologii. Przez prowadzenie procesu należy uznać udział w tworzeniu mieszanki surowców, nadzór nad rozpoczęciem procesu technologicznego, nastawienie i kontrola parametrów procesu technologicznego, nadzór nad zakończeniem procesu i osiągnięciem produktu końcowego. Jako, że kompostowanie t​ o proces, który trwa około 8-12 tygodni, prowadzenie procesu kompostowania (​ w odróżnieniu od rozruchu, który może trwać kilka dni) wymaga stałej obecności technologa na instalacji i czynnego udziału w procedurach operacji materiałem i w zakresie użytkowania instalacji w oparciu o konkretne parametry. Podkreślić należy, iż w ślad za profesjonalnymi publikacjami w tym zakresie, że Kompostowanie – podstawie informacje technologiczne: Kompostowanie odpadów - jest to metoda oparta na naturalnych reakcjach biochemicznych przebiegających w glebie (mineralizacja, humifikacja), zintensyfikowanych w sztucznie wytworzonych optymalnych warunkach, zapewniających możliwość sterowania tymi procesami. Kompostowanie odbywa się przy udziale licznych grup mikroorganizmów. Jest t​ o głównie proces tlenowy. Kompostowanie jest procesem biotermicznym, który zachodzi ​ dwóch fazach: Faza I - kompostowanie termofilowe nazywane też kompostowaniem intensywnym lub fazą wysoko w temperaturową; Faza II - kompostowanie mezofilowe nazywane również dojrzewaniem. Czas przebiegu faz zależy od składu kompostowanej biomasy i stosowanej technologii. Mineralizacja tlenowa jest procesem egzotermicznym, a intensywność rozkładu zależy od podatności związków na rozkład. Bardzo łatwo ulegają rozkładowi tłuszcze, większość cukrów (w tym skrobia) i białek; trudniej hemicełulozy i celuloza. Natomiast lignina oraz białka z grupy skleroproteidów (np. keratyna) są bardzo oporne na rozkład. W fazie kompostowania intensywnego temperatura może przekroczyć nawet 700 C. Faza ta ma kluczowe znaczenie dla procesów higienizacji. Niektórzy autorzy rozróżniają cztery fazy kompostowania: Faza I - faza wstępnego kompostowania nazywana też fazą wzrostu temperatury, krótka faza mezofilowa, w której następuje zainicjowanie procesu kompostowania i namnażanie mikroorganizmów; Faza II - faza termofilowa czyli faza intensywnego kompostowania nazywana też wysoko temperaturową; Faza III - faza mezofilowa nazywana kompostowaniem właściwym; Faza IV - faza dojrzewania kompostu (dalszy spadek temperatury, powstawanie humin, może trwać kilka miesięcy). (P. Manczarski, Kompostowanie odpadów komunalnych, Poznań 2007 r.). Z treści wskazanego wyżej artykułu branżowego - prezentacji wygłoszonej na Forum Technologii Ochrony Środowiska POLEKO 2007 – spotkaniu branżowym ekspertów w tym zakresie wynika jednoznacznie, że proces kompostowania jest procesem długotrwałym i skomplikowanym. Tymczasem w Wykazie osób z dnia 15 stycznia 2021 r. przy opisie doświadczenia zawodowego zarówno technologa, S. D., jak i technologa, M. S. brak jest konkretnych dat, potwierdzających wymagane pięcioletnie doświadczenie oraz udział w długotrwałym procesie kompostowania. Podane daty dotyczą prac budowlanych i modernizacyjnych prowadzonych na obiektach, co wprost wynika z przedstawionego opisu. Jednoznacznie stwierdzić można, że podczas prac budowlanych i modernizacyjnych nie ma możliwości prowadzenia procesu kompostowania, gdyż ten odbywa się w zakładzie po oddaniu go do użytkowania. Wykonawca nie wykazał konkretnych dat rozpoczęcia i zakończenia prac, jednak nie mniej istotne jest to, że wszystkie wskazane przykłady doświadczenia zawodowego dotyczą prac budowy i modernizacji, których nie można zaliczyć do potwierdzenia spełniania warunku długotrwałego prowadzenia procesu kompostowania na kompostowni odpadów zielonych lub innych ulegających biodegradacji. Brak potwierdzenia udziału w procesie kompostowania wynika z faktu, iż wskazane w zestawieniu daty nie potwierdzają współpracy długoterminowej na konkretnej inwestycji (kompostowni). Jak wynika ze wskazanego wyżej materiału proces kompostowania jest procesem długoterminowym i nie wskazuje na jego realizację ogólnikowe określenie krótkich terminów wykonania usługi. Ponadto Arco w doświadczeniu technologów wskazał doświadczenie głównie przy instalacjach stabilizacji polegających na mechaniczno-biologicznym przetwarzaniu odpadów (mbp), natomiast Zamawiający wymagał, aby technolog posiadał doświadczenie przy instalacjach kompostowania i przetwarzaniu odpadów zielonych. Wskazać należy, iż obie te instalacje znacząco różnią się pod względem procesów i efektów działania. Dlatego też posiadanie doświadczania przez technologia przy instalacjach stabilizacji nie może być utożsamiane z doświadczeniem przy instalacjach kompostowania. O ile efektem procesu stabilizacji jest uzyskanie odpadów o parametrach dopuszczenia do składowania, o tyle efektem kompostowania jest uzyskanie utraty statusu odpadu i osiągnięcie parametrów kwalifikujących przetwarzany materiał jako pełnowartościowy produkt rynkowy - nawóz. Tym samym, technolog kompostowania musi wykazać się znacznie większą wiedzą i umiejętnościami niż prowadzący proces stabilizacji. Zauważyć należy, iż technolodzy wskazani przez Wykonawcę nie posiadają wymaganego doświadczenia, gdyż wszystkie instalacje, przy których pracowali są właśnie instalacjami stabilizacji. Wskazując na rozróżnienie tych dwóch pojęć należy odwołać się do Ustawy o odpadach (Dz.U. z 2020 r. poz. 797). Zgodnie z art. 293 ust. 2 Ustawy o odpadach Wytwórca odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z sortowania odpadów komunalnych, przeznaczonych do składowania, jest obowiązany przekazywać te odpady do instalacji komunalnej zapewniającej składowanie, o którym mowa w art. 35 ust. 6 pkt 3. Zgodnie z powyższym doświadczenie przy mechaniczno-biologicznym przetwarzaniu odpadów jest pracą na instalacji komunalnej, a nie w zakładzie produkcyjnym - kompostowni, której celem jest wytwarzanie produktu rynkowego. Doświadczenie to zatem nie jest tożsame z doświadczeniu przy instalacji komunalnej, ponieważ są to dwa różne procesy. ​W przedstawionym wykazie kilka pozycji w ogóle nie kwalifikuje się jako instalacje kompostowania odpadów zielonych, a w kilku innych p. M. S. nie prowadził procesów kompostowania (Gdańsk, Biłgoraj). Tym samym, nie spełnia on wymogu stawianego przez Zamawiającego odnośnie czasu trwania doświadczenia zawodowego, a​ wskazanie informacji nieprawdziwych jest wprowadzaniem Zamawiającego w błąd. Dlatego właśnie doświadczenie technologów, na których powołuje się Wykonawca n​ ie spełnia wymagań stawianych przez Zamawiającego ani w zakresie czasu, ani obiektu, dla jakiego zostało wykazane. Analizując również doświadczenie wskazanego kierownika zespołu projektowego – A. J. nie można nie zauważyć nieprawidłowości w wykazie i braku wymaganego doświadczenia w postaci posiadania 5 letniego doświadczenia zawodowego przy projektowaniu, w tym przy projektowaniu co najmniej jednego obiektu kubaturowego ​ konstrukcji żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami lub wodno-ściekowej, np. Sortownia Odpadów, Oczyszczania w Ścieków, Kompostowni odpadów zielonych, Stacja Uzdatniania Wody, o wartości obiektu co najmniej 2 000 000,00 zł netto. Na s. 1 Wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, złożonego n​ a wezwanie Zamawiającego (po raz drugi, więc z brakiem możliwości uzupełnienia) wskazano, że pan A. J. ma ponad 19 - letnie doświadczenie zawodowe przy projektowaniu, w tym jako autor projektu budowlanego dla zadania obejmującego budowę kotłowni z kotłem parowym opalanym paliwem alternatywnym dla Nyskiej Energetyki Cieplnej Nysa sp. z 0.0. („NEC Nysa”), gdzie zadanie obejmowało m. in projektowanie obiektu kubaturowego w konstrukcji żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami. Każde z wskazanych wyżej twierdzeń nie znajduje jednak uzasadnienia i zawiera wewnętrzne sprzeczności powodujące konieczność wykluczenia Wykonawcy z udziału w postępowaniu oraz odrzucenia jego oferty. Odwołujący wskazał na zidentyfikowane nieprawidłowości: Na s. 1 wykazu - wskazany jest okres doświadczenia A. J., gdzie wskazano 19 lat, a na stronie 2 wykazu - już tylko 5 lat doświadczenia. NEC Nysa nie jest podmiotem gospodarowania odpadami a ciepłownią i nie wykonuje działalności wskazanej w warunkach udziału w postępowaniu, tj. nie jest obiektem kubaturowym o konstrukcji żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami lub wodno – ściekowej. W tym miejscu w odwołaniu zrzut ekranu ze strony internetowej NEC Nysa NEC Nysa nie jest podmiotem gospodarowania odpadami a ciepłownią i nie wykonuje działalności przykładowo wskazanej w warunkach udziału w postępowaniu tj. nie jest Sortownią Odpadów, Oczyszczalnią Ścieków, Kompostownią odpadów zielonych, Stacją Uzdatniania Wody o wartości obiektu co najmniej 2 000 000,00 netto zł. iv. W NEC Nysa nie jest prowadzona gospodarka odpadami i nie posiadana ona kotłowni z kotłem parowym opalanym paliwem alternatywnym. Odwołujący podał, że nawet gdyby uznać, że kocioł parowy opalany paliwem alternatywnym można uznać za instalację gospodarki odpadami, z całą pewnością nie jest to jednak obiekt kubaturowy w konstrukcji żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami. Nie wskazano w jakiej dacie było wykonane zadanie projektowania w NEC Nysa zatem Zamawiający nie mógł zweryfikować z całą pewnością, że wskazany przez Arco kierownik zespołu projektowego posiada co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego przy projektowaniu. Odwołujący argumentował, że zachodzi uzasadnione przypuszczenie, że przedmiotowa inwestycja, tj. budowa kotłowni z kotłem parowym opalanym paliwem alternatywnym dla Nyskiej Energetyki Cieplnej Nysa Sp. z o.o. nie została zrealizowana z uwagi na braki formalne projektu, skutkujące odrzuceniem wniosku o dofinansowanie projektu ze środków unijnych. Zgodnie bowiem z cytowaną niżej Interpelacją, opublikowaną na stronie sejmowej brak jest podstaw do uznania, że Inwestycja została zrealizowana. Poza tym z​ doświadczenia wiadomym jest że projekt musiał zostać opracowany przed datą 2016 r. - gdyż wówczas był prowadzony nabór na tego typu projekty w ramach procedury konkursowej dofinansowania: Interpelacja nr 1247 do Ministra Klimatu w sprawie budowy kotłowni z kotłem parowym opalanym paliwem alternatywnym RDF dla Nyskiej Energetyki Cieplnej Nysa sp. z 0.0. Zgłaszający: W. Z. Data wpływu: 04-01-2020 Szanowny Panie Ministrze, efekt ekologiczny po wdrożeniu modernizacji kotłowni oraz całej instalacji ciepłowniczej dla mniejszych miast jest nieoceniony dla współczesnych problemów klimatycznych. Problem smogu dotyczy w głównej mierze małych miejscowości, poza wielkimi aglomeracjami. Przestarzałe systemy ciepłownicze, niska świadomość ekologiczna oraz brak funduszy na inwestycje proekologiczne są główną przyczyną zanieczyszczenia środowiska w pobliżu miasteczek i wsi. Dlatego należy wspomagać każdą miejską inwestycję proekologiczną posiadającą pozytywną prognozę ekologiczną oddziaływania, jeśli chodzi o środowisko oraz jego mieszkańców. Jedną z takich inwestycji jest budowa kotłowni z kotłem parowym opalanym paliwem alternatywnym RDF dla Nyskiej Energetyki Cieplnej - Nysa sp. z o.o. Nysa obok Kędzierzyna-Koźla i Kietrza to jedno z licznych miast Opolszczyzny, które zmagają się z negatywnymi skutkami zanieczyszczenia. Inwestycja przewiduje budowę kotła parowego o mocy cieplnej ok. 6 MW, z układem kogeneracji o mocy elektrycznej 1,3 MW, opalanego paliwem alternatywnym. Projekt zakłada, że instalacja będzie przetwarzała odpady na poziomie 15 000 Mg/rok, czyli o 5000 MG/rok więcej niż dotychczas. Szacowany koszt inwestycji wyniesie ok. 65 min złotych brutto. Niestety, pomimo podjęcia kompleksowych działań w celu uzyskania dofinansowania przedsięwzięcia poprzez Program Operacyjny „Infrastruktura i Środowisko 2014-2020”, działanie 2.2: Gospodarka odpadami komunalnymi, inwestycja nie uzyskała wpisu do wojewódzkiego programu gospodarki odpadami (W PGO) w Opolu, a ostatecznie zarząd województwa usunął projekt w 2017 r. Szansą na realizację projektu jest wpis inwestycji na listę ministerialną jako innych instalacji termicznego przekształcania odpadów komunalnych lub w miejsce wykreślonych - na podstawie nowelizacji ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. 2003 poz. 21). Mając powyższe na uwadze, uprzejmie proszę o ustosunkowanie się do następujących kwestii: Czy Ministerstwu Klimatu przedstawiono lub przekazano z Ministerstwa Środowiska wnioski i dokumentacje dot. projektu budowy kotłowni z kotłem parowym opalanym paliwem alternatywnym RDF dla Nyskiej Energetyki Cieplnej - Nysa sp. z o. o.? Czy projekt ma szansę na realizację w ramach Programu Operacyjnego „Infrastruktura i Środowisko 2014-2020”, działanie 2.2:Gospodarka odpadami komunalnymi? Czy Ministerstwo Klimatu rozważy dofinansowanie tej inwestycji lub inne wsparcie wnioskodawców? Czy ministerstwo planuje nowe projekty zakładające tożsame cele, które pozwoliłyby m.in. na realizację planów inwestycyjnych NEC - Nysa sp. z 0.0.? Dowód: Interpelacja, Odpowiedź na interpelację Żadna inna inwestycja wymieniona w opisie doświadczenia zawodowego A. J., tj.: Zakład Termicznego Przetwarzania Odpadów Komunalnych dla Bydgoszczy i Torunia; Decathlon w Katowicach; Intermarche w Trzebini- przebudowa parkingu; Intermarche w Galerii Myślenickiej w Myślenicach - realizacja nowego obiektu w nowobudowanej galerii; Intermarche i Bricomarche w Bogatyni - realizacja nowych obiektów handlowych; Rozbudowa Elektrociepłowni Mikołaj w Rudzie Śląskiej o blok energetyczny opalany paliwem alternatywnym - projekt koncepcyjny; Zespół Szkół nr 10 w Zabrzu remont i adaptacja pomieszczeń dla potrzeb biblioteki szkolnej; Zespół Szkół nr 10 w Zabrzu przebudowa pomieszczeń sanitarnych dla potrzeb dzieci z klas I-III; Kaufland w Żorach - przebudowa obiektu (MaMo) do nowego standardu; Budowa budynku biurowo-socjalnego z halą magazynową w Mysłowicach dla firmy FH S.; Przebudowa części hali produkcyjnej wraz z projektem fundamentów pod obrotniki na terenie Zakładów Mechanicznych Bumar Łabędy S.A.; Decathlon Wrocław Magnolia rozbudowa strefy wejściowej; Budowa magazynu odpadów na terenie Fuchs Oil Corporation (PL) Sp. z o.o. w Gliwicach; Przebudowa zabytkowego budynku biurowego o pow. 2Óoom2 byłej dyrekcji zakładu Orzeł Biały S.A. dla firmy Avenido w Bytomiu; Budowa budynku handlowo-usługowego typu retail park w Świerklańcu; Kaufland w Żorach - przebudowa obiektu (FiMa) do nowego standardu; Przebudowa części hali produkcyjnej dla potrzeb stanowiska badania wahaczy na terenie Zakładów Mechanicznych Bumar Łabędy S.A. – nie jest obiektem kubaturowym o konstrukcji żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami lub wodno - ściekowej, z czego Wykonawca Arco musiał zdawać sobie sprawę. Z treści przedstawionego 15 stycznia 2021 r. Wykazu osób oraz powyższej odpowiedzi na interpelację w sprawie budowy przedmiotowej inwestycji załączonej do niniejszego pisma wynika, że: Nie zostało jednoznacznie wskazane, że A. J. jest autorem całości projektu - Wykaz usług zawiera enigmatyczne wyjaśnienia, z których można domniemywać, że A. J. jest jedynie autorem zadania w ramach większego przedsięwzięcia. Nawet gdyby Arco udowodnił, że spełnia warunki udziału w postępowaniu to i tak wprowadzono Zamawiającego w błąd wskazaniem „wartość całej realizacji: 39 285 506,00 zł netto”. Wskazujemy, że Interpelacja zacytowana powyżej wskazuje na inne kwoty. Niezależnie od kwot stwierdzenie „wartość całej realizacji” sugeruje bowiem że inwestycja została zrealizowana. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż Arco wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu. Wykonawca ten niewątpliwie dysponując wiedzą, iż nie spełnia wszystkich warunków udziału w postępowaniu, w taki sposób przedstawił informację w Wykazie osób, aby było usprawiedliwionym sądzić, i​ ż dysponuje on osobami posiadającymi wymagane doświadczenie. W rzeczywistości jednak wskazani w Wykazie osób technolodzy nie mają doświadczenia w prowadzeniu procesu kompostowania na kompostowni odpadów zielonych lub innych ulegających biodegradacji, ani nie posiadają doświadczenia w rozruchu co najmniej jednego procesu kompostowania w inwestycji zgodniej z przedmiotem zamówienia (przepustowość średnioroczna uruchomianej kompostowni min. 5 000 Mg/a odpadów zielonych rocznie). Natomiast kierownikowi zespołu projektowego brak jest doświadczenia w projektowaniu co najmniej jednego obiektu kubaturowego w konstrukcji żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami lub wodno - ściekowej. Takie działanie Wykonawcy zmierzało wprost do wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do posiadanych zdolności. Dlatego też Arco powinien być wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Odnosząc się do kwestii spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej przez wykazanie się wykonaniem zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowym ukończeniem co najmniej dwóch robót budowlanych, przedmiotem których było wykonanie instalacji/ zakładu przetwarzania odpadów ulegających biodegradacji (lub jej części) w systemie pryzmowym na napowietrzanym, szczelnym hydraulicznie i pneumatycznie placu lub posadzce, z systemem sterowania automatycznego z drogami wewnętrznymi i placami manewrowymi o wartości zamówienia netto minimum 3 000 000 zł każda, Odwołujący wskazał na istotne błędy logiczne w rozumieniu tego warunku przez Wykonawcę Arco, a w konsekwencji niespełnienie tego warunku udziału ​ postępowaniu. w Arco w piśmie z dnia 15 stycznia 2021 r. wskazała, iż powyższy warunek udziału w postępowaniu powinien być rozumiany zgodnie z wykładnią językową. Zdaniem Arco z SIW Z jednoznacznie wynika, iż napowietrzany, szczelnie hydraulicznie i pneumatycznie winien być jedynie plac lub posadzka, a nie system napowietrzania z systemem sterowania automatycznego. Wykonawca podniósł, iż na Zamawiającym spoczywa obowiązek jasnego i​ precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia. Zamawiający winien opisać przedmiot zamówienia w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jaki produkt i na jakich warunkach mają zaoferować, aby spełniał wymagania SIW Z. Tymczasem przedmiot zamówienia w SIW Z oraz PFU został opisany bardzo dokładnie, a wszystkie niejasności zostały sprecyzowane w odpowiedzi na pytania. Wyżej wskazane zarzuty ARCO w zakresie niedoprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia świadczą zatem o tym, że Wykonawca ten nie posiada niezbędnej wiedzy do wykonania przedmiotu zamówienia, nie dysponuje bowiem technologią umożliwiającą wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z PFU oraz dokonania odbioru przedmiotu zamówienia zgodnie z PFU. Prezentowane przez ARCO wyjaśnienia dowodzą również braku zrozumienia wymagań Zamawiającego oraz brak wiedzy branżowej w zakresie metodologii realizacji wskazanej instalacji. Zamawiający w PFU bardzo dokładnie opisał wymagania co do instalacji mającej powstać ​ wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia. Określił, iż: w 1.Kompostowania składa się z pola pracy - napowietrzanego podposadzkowo placu pod wiatą (str. 10 PFU); 2.Głównym elementem instalacji będzie plac utwardzony z zadaszoną kompostownią pryzmową w systemie pryzmowym, z podposadzkowym systemem napowietrzania (system szczelny hydraulicznie i pneumatycznie) pod każdą pryzmą w postaci pojedynczego kanału napowietrzania, proces sterowany automatycznie (str. u PFU); 3.Napowietrzanie pozytywne/ stratowanie nowej pryzmy (g) Plac pryzmowy jest wyposażony w system podposadzkowego napowietrzania pozytywnego. Jest to wtłaczanie powietrza pod pryzmę (str. 28 PFU); 4.rury napowietrzania pryzm - powietrze procesowe do napowietrzania materiału kompostowego tłoczone kanałami napowietrzania na całej długości pryzm, gwarantującymi równomierne rozprowadzenie powietrza w całej objętości pryzmy kompostowanego materiału. Kanały powinny tworzyć betonowe konstrukcje o owalnym przekroju, często stosowanym w kanalizacji w celu przyspieszania spływu ścieków, lub o stałej średnicy minimum 250mm o gładkiej powierzchni ułatwiającej odpływ odcieków wyposażone w szereg dysz napowietrzania ssącego lub ciśnieniowego. Nie dopuszcza się kanałów z tworzywa sztucznego, PVC ani innych kompozytów (str. 35) 5.Opis systemu napowietrzania pryzm i ujęcia odcieków System napowietrzania: Kanał napowietrzający zbudowany jest z prefabrykowanych betonowych rur. Odpowiednie kołnierze i uszczelki zapewniają szczelność hydrauliczną i pneumatyczną rurociągu. Średnica rury (wewnętrzna) co najmniej 200mm. Od górnej strony rur, tj. od tej strony, która ma kontakt z powierzchnią płyty-reaktora, wbudowane są dysze napowietrzania z tworzywa sztucznego. Forma otworów z jednej strony zapewnia równomierne rozłożenie podciśnienia zasysania na całej długości ~6om przewodu, jak i minimalizuje zapychanie się otworów przez ich stożkowy kształt. Od strony najniżej położonego przewodu, ostatnie elementy rurociągu wyposażone są w otwory rewizyjne, umożliwiające przepłukiwanie przewodów dla utrzymania ich pełnej drożności Spadek posadzki płyty, jak i systemu podposadzkowych rurociągów napowietrzająco-kanalizacyjnych wynosi >1%, co zapewnia spływ odcieków nawet w przypadku lekkiej deformacji systemu rur. Przekrój rur odprowadzających jest owalny. Zapewnia to przyspieszenie spływu w celu zapobiegania zamulaniu się przewodów. Dzięki temu interwały przepłukiwania przewodów mogą być wydłużone. Spływ odcieków z reguły następuje w kierunku tożsamym z przepływem powietrza, aczkolwiek możliwe jest odprowadzanie kondensatów także w odwrotnym kierunku, co przepływ wysysanego spod pryzm powietrza procesowego. Odcinek posadzki od miejsca, w którym kończą się przewody napowietrzające, winien mieć lekkie nachylenie w kierunku spływu z placu kompostowni pod murem oporowym kierowanego do zbiornika odcieków zlokalizowanego w najniższym punkcie instalacji. Zapobiega to ^wydostawaniu się odcieków powierzchniowych poza obręb kompostowni. W najniższym punkcie posadzki płyty reaktora, na końcach przewodów napowietrzania, znajdują się otwory rewizyjne, które służą do wprowadzania przewodu przepłukującego. Wypłukiwane zanieczyszczenia i osady spływają do rząpi studzienek syfonowych, skąd muszą być wyssane (str. 38-39 PFU). W tym miejscu w dowołaniu rysunek - Rys. 7: Przykładowa betonowa rura napowietrzania o owalnym przekroju ułatwiającym spływ kondensatów i odcieków bez ograniczania wydajności pneumatycznej systemu. Rys. 10: Powierzchnia rury napowietrzania wyposażona w specjalne dysze, gwarantujące równomierność rozprowadzenia powietrza w kompostowanym materiale (przykład) Rys. 11: Gotowa i przygotowana do eksploatacji płyta kompostowania z kanałami napowietrzania (przykład) 6.Wymagania specyficzne Zamawiającego dla systemu napowietrzania i ujęcia odcieków: system tłoczenia powietrza procesowego z pryzm winien być spójny z systemem odbioru i transportu wód procesowych z pryzm oraz musi spełniać wymagania dotyczące doprowadzenia powietrza (O2) do procesu w każdym miejscu i równomiernie na całej długości (AQpow na końcu przewodu napowietrzającego zakładana <15%, max dop. <10% na pryzmie zakrytej łub <20% na pryzmie odkrytej) (str. 41PFU); 7.6.1 Podstawy procesowe systemu Proces intensywnego kompostowania jest zautomatyzowany i przebiega w odkrytym systemie na zadaszonym placu z podposadzkowym napowietrzaniem pozytywnym oraz ujmowaniem i odprowadzaniem wszelkich wód procesowych i kondensatów powstających w układzie. Układ jest szczelny hydraulicznie i pneumatycznie, a wszelkie emisje są kontrolowane i redukowane do poziomu, który nie zagraża otoczeniu i nie stanowi obciążeń przekraczających dopuszczalne normy i lokalne wytyczne, (str. 41PFU); 8.System napowietrzania to wyposażony w dysze napowietrzania betonowy ciąg rur, który jest głównym filarem w systemie kontroli procesu. Zapewnia on, niezależnie od cyklów mechanicznego przerzucania pryzm przerzucarką, aerobowy przebieg procesów rozpadu substancji organicznych i kontrolę optymalnych warunków życia mikroorganizmów we wszystkich fazach procesu w oparciu o równomierny, rozproszony, wymuszony przepływ powietrza wewnątrz pryzmy. Rury te charakteryzują się wysoką odpornością na mechaniczne, biologiczne i chemiczne oddziaływanie środowiska, małą podatnością na zatykanie i kolmatację poprzez stożkowe, samo opróżniające się, niekorodujące dysze napowietrzania, gwarantują równomierne rozprowadzenie powietrza, także przy bardzo długich przewodach, spadek ciśnienia (Ap) na długości do loom (między dyszą pierwszą a ostatnią) do maks. -15%, ujmowanie i odprowadzenie powstających w trakcie kompostowania wód procesowych, łatwą, szybką i tanią konserwację, (str. 43 PFU); 9.Ponadto, należy zaprojektować szczelną hydraulicznie i pneumatycznie instalację napowietrzania podposadzkowego, pełniącą jednocześnie funkcję odbioru odcieków. Pod każdą pryzmą należy zaprojektować 1 (słownie - jeden) kanał napowietrzania wykonany z prefabrykowanych rur betonowych łączonych między sobą kołnierzem z uszczelką. Każda rura wyposażona w fabrycznie wykonane dysze stożkowe gwarantujące szczelność pneumatyczną (badania szczelności kanału na całej jego długości zarówno kanału pustego, jak i kanału z materiałem na pryzmie) będą -wymagane na etapie rozruchu instalacji; dopuszczalny spadek ciśnienia między czołem a tyłem pryzmy (potwierdzone wykonaniem co najmniej 10 pomiarów, z których nie mniej niż 9 mieści się w oczekiwanych granicach): -kanał zakryty -10% -kanał odkryty -15% (str. 50 PFU) 10.szczelności przewodów rurowych (str. yi PFU); Zamawiający dodatkowo w odpowiedziach na pytania wskazał, iż: 1. Odpowiedź na Pytanie nr 21: Zamawiający określił w PFU minimalne wymogi stawiane elementom technologii. Rury napowietrzające są kluczowym elementem wyposażenia technologicznego instalacji. Zamawiający na podstawie własnej wiedzy i doświadczenia określił wymóg dostarczenia rur betonowych, szczelnych hydraulicznie i pneumatycznie, co ma gwarantować wydolność systemu napowietrzania na całej długości niezależnie od % pokrycia materiałem. Zamawiający wymaga dostarczenia rur zgodnych z opisem w PFU ze względu na ich niezawodność i skuteczność w podobnych instalacjach. 2.Odpowiedź na Pytanie nr 51:. Zamawiający realizuje zadanie w formule „zaprojektuj i wybuduj” po stronie wykonawcy jest zaproponowanie adekwatnych rozwiązań projektowych. Zamawiający określił w PFU minimalne wymogi, jakich wymaga - w zakresie kanałów napowietrzania wymaga się co najmniej jednego kanału pod każdą pryzmą charakteryzującego się szczelnością hydrauliczną i pneumatyczną. Zamawiający w terminie 30 dni od podpisania Umowy oczekuje przedłożenia wstępnej koncepcji technologicznej w tym w zakresie instalacji napowietrzania, zawierającej obliczenia, będące podstawą dla przyjętych rozwiązań procesowych. Z obliczeń ma wynikać ilość kanałów, ilość powietrza, rodzaj zastosowanego wentylatora itp. PFU określa wymagania minimalne stawiane instalacji. 3.Odpowiedź na Pytanie nr 65; Odp.: Zamawiający oczekuje wykonania instalacji przetwarzania odpadów, a nie innego obiektu budowlanego. Zatem stawia wysokie wymagania wykonawcom w zakresie doświadczenia w projektowaniu i budowie obiektów o podobnym standardzie technicznym i technologicznym, co w sposób oczywisty zawęża grono potencjalnych wykonawców do takich, których doświadczenie pozwala na realizację kontraktu Zamawiającego w oczekiwanym standardzie. Instalacja planowana przez Zamawiającego jest typowym obiektem kompostowni pryzmowej i wymagane doświadczenie ma pochodzić z równoważnego obiektu budowlanego. Kluczowe dla Zamawiającego jest posiadanie wiedzy i doświadczenia do zaprojektowania i budowy instalacji w tej technologii, co jest gwarancją późniejszej jej bezawaryjnej eksploatacji przy osiągnięciu zamierzonych parametrów niezależnie od warunków atmosferycznych czy pory roku. Podstawowym elementem instalacji jest napowietrzany plac pryzmowy, stąd Zamawiający wymaga właśnie takiego doświadczenia od wykonawcy. Napowietrzane posadzki nie są w rozumieniu Zamawiającego rozwiązaniem porównywalnym do oczekiwanego i nie mogą stanowić potwierdzenia wiedzy i doświadczenia. Tym samym, Zamawiający podtrzymuje zapisy SIW Z w zakresie wymogu wiedzy i doświadczenia. Biorąc jednak pod uwagę zwiększenie konkurencyjności w postępowaniu, Zamawiający zmienił wymóg w zakresie czasu obowiązywania referencji na 8 lat. Zgodnie z powyższym w ocenie Odwołującego nie można zarzucić Zamawiającemu, iż nie sprecyzował wystarczająco dokładnie opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ww. przytoczonymi zapisami PFU oraz odpowiedziami na pytania, w szczególności odpowiedzią na pytanie 65 wskazać należy, iż Zamawiający oczekiwał od wykonawcy, w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, posiadania wiedzy i doświadczenia d​ o zaprojektowania i budowy instalacji w tej technologii jaką określił w SIW Z oraz PFU. Warunek udziału w postępowaniu nie powinien być interpretowany zatem wprost, zgodnie z​ wykładnią językowa, jak podnosił Arco w piśmie z dnia 15 stycznia 2021 r., a​ le z uwzględnieniem zapisów i postanowień dokumentów postępowania. Analizując zapisy SIW Z oraz PFU, jak również odpowiedzi na pytania, jasnym jest, że Zamawiający udzielając niniejszego zamówienia, oczekiwał zaprojektowania i wybudowania instalacji przetwarzania odpadów, charakteryzującej się szczelnością hydrauliczną i pneumatyczną. Zamawiający też oczekiwał doświadczenia przy zaprojektowaniu i wybudowaniu właśnie takiej instalacji. Zatem zapisy SIW Z w zakresie dysponowania wiedzą i doświadczeniem nie zostały zrozumiane przez Arco, mimo iż były jednoznaczne i nie wymagały interpretacji. Spółka Arco w piśmie z dnia 15 stycznia 2021 r. przedstawiła błędną interpretację warunku udziału w postępowaniu, wskazując, iż doświadczenie wykonawcy przy dwóch robotach budowlanych, dotyczy robót na szczelnym hydraulicznie i pneumatycznie jedynie placu lub posadzce. Zdaniem Arco sama instalacja/zakład przetwarzania odpadów szczelna hydraulicznie i pneumatycznie być nie musi. Jest to oczywisty błąd logiczny. Twierdzenie, iż Zamawiający przy określeniu warunku udziału w postępowaniu oczekiwał doświadczenia przy realizacji instalacji o odmiennych właściwościach technicznych niż ta, którą Wykonawca ma wykonać przy tym postępowaniu jest pozbawiona sensu. Przy określeniu warunków udziału w postępowaniu, należy mieć na uwadze również treść art. 22 ust. 1a Pzp - Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Nieprawdopodobna jest więc interpretacja zapisów SIW Z przedstawiona przez Arco, zgodnie z którą Zamawiający postawił taki warunek udziału w postępowaniu, jaki nie zmierza do oceny czy zwycięski wykonawca będzie w stanie należy. Zatem warunek udziału w postpowaniu w postaci wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego ukończenia co najmniej dwóch robót budowlanych, przedmiotem których było wykonanie instalacji/zakładu przetwarzania odpadów ulegających biodegradacji (lub jej części) w systemie pryzmowym na napowietrzanym, szczelnym hydraulicznie i pneumatycznie placu lub posadzce, należy raczej rozumieć w ten sposób, że plac szczelny hydraulicznie i pneumatycznie, zgodnie z wiedzą i sztuką budowlaną to nie jedynie nawierzchnia szczelna, a obiekt budowlany — budowla, składająca się z: nawierzchni (szczelnej, najczęściej betonowej) wraz z podbudową, instalacji napowietrzania (szczelnej hydraulicznie i pneumatycznie), systemu sterowania oraz murków oporowych. Przy uwzględnieniu jedynie szczelności nawierzchni, a stosując system napowietrzania, który nie jest szczelny pneumatycznie i hydraulicznie, cały proces staje się procesem niesterowalnym, a odczyty i parametry jedynie pozorne. W związku z powyższym, aby można było potraktować plac jako szczelny konieczne jest badanie szczelności pneumatycznej systemu napowietrzania, który wraz ze szczelną nawierzchnią stanowią szczelny pneumatycznie i​ hydraulicznie plac. Zatem błędna jest interpretacja Arco, że szczelny hydraulicznie i​ pneumatycznie ma być jedynie plac /posadzka. Cała instalacja powinna wykazywać się taką szczelnością. Podkreślić należy, iż dla osoby posiadającej wiedzę branżową nie jest możliwa interpretacja warunku posiadania wiedzy i doświadczenia, którą prezentuje Arco, usiłując uargumentować, że wskazany warunek polega na wykazaniu, że posadzka lub plac mają być szczelne hydraulicznie i pneumatycznie. Z powyższym stanowiskiem nie sposób się zgodzić z następujących przyczyn: (a) O ile, intepretując stanowisko Arco możliwe jest argumentowanie, że możliwym jest fizyczne i doświadczalne zbadanie szczelności hydraulicznej posadzki (placu) - inaczej bruku, poprzez wylanie na niego wody i sprawdzenie jaka ilość wody przedostanie się do gleby. Jednakże zasady fizyki prowadzą do wniosku, iż nie ma fizycznej i technicznej możliwości zbadania szczelności pneumatycznej bruku. Nie ma bowiem fizycznej możliwości zbadania przepustowości powietrza przez bruk. Okoliczność tę można samodzielnie zweryfikować przy pomocy eksperymentu. Znajduje ona również potwierdzenie w zamówionej przez Zamawiającego ekspertyzie biegłego W takich okolicznościach niemożliwym jest interpretowanie tego warunku w ten sposób, że skoro wykładnia gramatyczna prowadzi d​ o określonych wniosków, to bezzasadny staje się cel warunku oraz wykładnia funkcjonalna warunku interpretowana zgodnie z wiedzą branżową wykonawców biorących udział ​ postępowaniu. (b) Arco winna uwzględnić przy wykładni warunku cel i funkcję zamówienia oraz jego przedmiot, w uwzględniając posiadaną wiedzę branżową. W tym kontekście podkreślić trzeba, że bezsporne jest w doktrynie to, aby warunki udziału w postępowaniu były związane z przedmiotem zamówienia: Dyrektywa 2014/24/UE w art. 58 ust. 4 zd. 2 podkreśla rolę doświadczenia jako wskaźnika zdolności zawodowej: "Instytucje zamawiające mogą w szczególności wymagać, aby wykonawcy mieli wystarczający poziom doświadczenia - wykazany odpowiednimi referencjami dotyczącymi zamówień wykonanych wcześniej". (...) Jednolite orzecznictwo KIO za wystarczające uznaje doświadczenie w zakresie podobnym do przedmiotu zamówienia. (Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Jerzy Pieróg, Rok: 2019). I dalej: Podkreślenia wymaga, że "zamawiający nie może żądać od potencjalnych wykonawców większej zdolności zawodowej niż jest to niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Przepisy ustawy nakazują ustalenie warunków ubiegania się o zamówienie tak, by były one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia, co należy rozumieć w ten sposób, że nie mogą one być nadmierne, zbyt wygórowane w stosunku do przedmiotu zamówienia. Test proporcjonalności polega na wykazaniu, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu" (wyr. KIO z 14.3.2017 r., KIO 371/17, Legalis). Słuszność powyższego przesądza również treść opinii prof. Dr hab. inż. Z. W., na której oparł się Zamawiający dokonując wyboru Arco, zgodnie z którą „(...) szczelność hydrauliczna placu jest koniczna ze względu na ochronę wód powierzchniowych. Zaś szczelność pneumatyczna obiektu dotyczyć może wyłącznie instalacji napowietrzającej (​ a więc instalacji od wentylatorów do rynien rozprowadzających powietrze oraz ew. rynien) tak aby całe zatłoczone powietrze kierowane było do pryzm, bez strat tłoczenia. Szczelność pneumatyczna powierzchni nie ma znaczenia technologicznego.” Zatem postawienie warunku przez Zamawiającego w postaci konieczności wykazania szczelności hydraulicznej i pneumatycznej samego placu/posadzki, tym samym powodowałby, iż Zamawiający nie byłby w stanie zweryfikować czy Wykonawca posiada odpowiednią wiedzę i doświadczenie do realizacji niniejszego przedmiotu zamówienia. Jak zostało wskazane w opinii sporządzonej na potrzeby niniejszego postępowania, szczelność pneumatyczna może dotyczyć wyłącznie instalacji napowietrzającej. Zaś szczelność pneumatyczna samej powierzchni nie ma znaczenia technologicznego. Arco jako podmiot profesjonalnie zajmujący się tego typu inwestycjami winien był mieć świadomość tego, że Zamawiający oczekuje wykazania się doświadczeniem w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia oraz wiedza profesjonalna winna wskazywać, iż Zamawiający nie wymaga spełnienia warunku niemożliwego (szczelności pneumatycznej placu/posadzki). Odwołujący wskazał i przytoczył fragment publikacji UZP pt.: "Zasady wyboru wykonawcy w świetle art. 22 ust. 5 Pzp" autorstwa J. Sadowego, B. Brańko oraz O. Starzyk, opublikowanej w: "Nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych z 12 października 2012 r. - wprowadzenie do przepisów ustawy", który zawiera uzasadnienie celu wprowadzenia regulacji do ustawy. mając na uwadze treść ww. publikacji Odwołując podał, że od Arco należy oczekiwać profesjonalnego przygotowania się do analizy przedmiotu zamówienia oraz wskazania doświadczenia w zakresie związanym z przedmiotem zamówienia. Przedmiot zamówienia został jednoznacznie określony w określony w SIW Z, PFU oraz odpowiedziach na pytania. W dokumentach przetargowych, co zostało już wyżej wykazane, Zamawiający wielokrotnie podkreślał jakie są jego oczekiwania co do spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia. Przede wszystkim Zamawiający w odpowiedzi na pytanie 65 z dnia 2 grudnia 2020 r. jednoznacznie wyjaśnił i podkreślił, że Instalacja planowana przez Zamawiającego jest typowym obiektem kompostowni pryzmowej i wymaganie doświadczenie ma pochodzić z równoważnego obiektu budowlanego. Kluczowe dla Zamawiającego jest posiadanie wiedzy i doświadczenia do zaprojektowania u budowy instalacji w tej technologii, co jest gwarancją późniejszej jej bezawaryjnej eksploatacji przy osiągnięciu zamierzonych parametrów niezależnie od warunków atmosferycznych, czy pory roku. Podstawowym elementem instalacji jest napowietrzany prac pryzmowy, stąd Zamawiający wymaga właśnie takiego doświadczenia od wykonawcy. Napowietrzane posadzki nie są w rozumieniu Zamawiającego rozwiązaniem porównywalnym do oczekiwanego i nie mogą stanowić potwierdzenia wiedzy i doświadczenia. Konkludując nie można zgodzić się z argumentacją Arco zawartą w piśmie skierowanym do Zamawiającego, iż w jego ocenie doświadczenie Wykonawcy należy rozumieć w ten sposób, że to posadzka i plac winny być szczelne hydraulicznie i pneumatycznie. Ze stanowiskiem takim nie sposób się zgodzić mając na uwadze powszechną wiedzą branżową związaną z realizacją tego typu inwestycji. Jak już wykazano powyżej, niemożliwa jest interpretacja zapisów SIW Z w oderwaniu od wiedzy branżowej. Wskazać trzeba, iż w szeregu orzeczeń Izba dopuszczała analizowanie zagadnień SIWZ na podstawie wiedzy branżowej (Sygn. akt KIO 257/16. Postanowienie z dnia 7 marca 2016 r.). Twierdzenie o zdolności pneumatycznej i hydraulicznej placu/posadzki przeczy wiedzy technicznej oraz podstawowym prawom fizyki. Powyższe przesądza rozumienie postawionego warunku udziału w postępowaniu, jako posiadanie doświadczenia w wykonaniu szczelnych pneumatycznie i hydraulicznie całych instalacji/zakładów przetwarzania odpadów ulegających biodegradacji (lub jego części) w systemie pryzmowym, a nie jedynie wykonanie ww. instalacji/zakładów na szczelnym hydraulicznie i pneumatycznie placu lub posadzce. Natomiast po przeanalizowaniu pisma Wykonawcy Arco System Sp. z 0.0. z 15 stycznia 2021 r., przedstawione z nim argumenty dowodzą nadinterpretacji zapisów SIW Z i przesądzają o jednoznacznej niezgodności złożonych referencji z wymaganiami SlW Z. W piśmie Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Sp. z o.o. Sosnowiec z dnia 12 stycznia 2021 r. jednoznacznie wynika, iż wykonana na przez Arco System Sp. z o.o. na rzez tego przedsiębiorstwa instalacja jest nieszczelna pneumatycznie. Świadczy o tym wprost sformułowanie: „Powietrze tłoczone przez wentylatory wydostaje się w sposób rozproszony z​ a pośrednictwem 3 kanałów napowietrzających. Dowód: pismo Usługi Budowlano- Transportowe „ANKO” S. O. Spółka Tawna do Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Sp. z 0.0. z dnia 7 stycznia 2021 r.; pismo Miejskiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Odpadami Sp. z 0.0. z dnia 12 stycznia 2021 r. Wykonawca Arco wskazując w Wykazie robót Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych w ramach kontraktu 1.1. Rozbudowa zakładu Przetwarzania i Unieszkodliwiania Odpadów Komunalnych w Sosnowcu dążył do wykazania, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Tymczasem zgodnie z powyższym nie pozostawia wątpliwości, iż Arco nie spełnia warunku udziału postępowaniu, gdyż nie wykazało się wykonaniem i prawidłowym ukończeniem dwóch robót, przedmiotem których było wykonanie instalacji/zakładu przetwarzania odpadów ulegających biodegradacji (lub jego części) w systemie pryzmowym na napowietrzanym, szczelnym hydraulicznie i pneumatycznie placu lub posadzce, z systemem sterowania automatycznego z drogami wewnętrznymi i placami manewrowymi o wartości zamówienia netto minimum 3 000 000 PLN każda, w związku z czym oferta podlega odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika ppostępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Strony i uczestnika postępowania odwoławczego Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba wskazuje, że zgodnie z treścią art. 92 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020, dalej: ustawy wprowadzającej), do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów ​ sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Oznacza to, że dla w rozpoznania przedmiotowego odwołania właściwe są przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.; dalej „ustawy”), z tym wyłączeniem wynikającym z art. 92 ustawy wyprowadzającej, że właściwym do rozpoznania skargi od wyroku Izby, od dnia 1 stycznia 2021 roku, właściwy jest Sąd Okręgowy w Warszawie. Wynika to z art. 580 ust. 1 obowiązującej w dniu wydania wyroku ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. pozy. 2019 ze zmianami; dalej nowej ustawy), a​ odnoszącego się do właściwości sądu – Skargę wnosi się do Sądu Okręgowego ​ Warszawie – sądu zamówień publicznych, zwanego dalej „sądem zamówień publicznych”. w Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi a​ rt. 528 nowej ustawy skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 8 lutego 2021 roku oraz została przekazana ​ ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co zostało potwierdzone przez Odwołującego na posiedzeniu w oraz wynika z akt sprawy odwoławczej. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 nowej ustawy – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, k​ tóre zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika złożone ustnie d​ o protokołu. Izba uwzględniała stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w piśmie z dnia 20 lutego 2021 roku „Odpowiedź na odwołanie”, które zostało przesłane do Izby w dniu 22 lutego 2021 roku. Izba uwzględniła stanowisko uczestnika postępowania odwoławczego zaprezentowane ​ piśmie z dnia 23 lutego 2021 roku „Pismo procesowe przystępującego”, złożone do akt sprawy na posiedzeniu z w udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego. Izba ustaliła stan faktyczny: Odwołanie dotyczy Części 1 – zaprojektowanie i budowa kompostowni odpadów zielonych. Zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIW Z) Zamawiający wymagał od wykonawców zgodnie z Rozdziałem VI pkt 2 ppkt 2 .3 spełnienia warunku udziału w postepowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącej posiadania wiedzy i doświadczenia, uznając warunek za spełniony w przypadku gdy wykonawca wykaże, ze dysponuje lub będzie dysponował na potrzeby wykonania zamówienia następującymi osobami: „Kierownik Zespołu Projektowego (Główny Projektant) - jedna osoba wpisana na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektonicznej lub konstrukcyjnej lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, w tym wydane na podstawie wcześniej obowiązujących przepisów - w zakresie projektowania, które pozwalać będą na pełnienie funkcji Kierownika Zespołu Projektowego (Główny Projektant) w zakresie niniejszego zamówienia. Osoba ta musi posiadać wykształcenie wyższe i co najmniej 5 lat doświadczenia zawodowego przy projektowaniu, w tym projektowaniu przynajmniej jednego obiektu kubaturowego w konstrukcji żelbetowej w zakresie gospodarki odpadami lub wodno - ściekowej np. Sortownia Odpadów, Oczyszczalnia Ścieków, Kompostownia odpadów zielonych, Stacja Uzdatniania Wody, o wartości obiektu co najmniej 2 000 000.00 zł netto.” Izba ustaliła, że pismem z dnia 28 grudnia 2020 roku Zamawiający wezwał ARCO System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oświęcimiu (dalej: Arco) do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 2 ustawy. Arco w dniu 30 grudnia 2020 roku wymagane i określone ww. pismem dokumenty złożył do Zamawiającego. Pismem z dnia 11 stycznia 2021 roku Zamawiający wezwał Arcko zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (…) do złożenia w terminie do dnia 19.01.2021 r. w zakresie opisanym poniżej, wyjaśnień na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu: (…) 1)W wykazie wykonany robót stanowiących załącznik nr 5 do SIW Z wykonawca przedstawił łączną wartość zamówienia netto. W związku z tym Zamawiający zwraca się do wykonawcy o wyjaśnienie jaką konkretnie (kwotowo) część podanego w wykazie w ramach wskazanych (w pkt 1 i w pkt 2 załącznika nr 5 do SIW Z) wynagrodzenia stanowiła kwota uiszczona Wykonawcy za wykonanie robót budowlanych, a jaką za wykonanie robót projektowych. (…) 2)Prosimy po potwierdzenie (…) 3)Odnośnie załącznika nr 6 do SIWZ – wykazu osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia: a)W poz. 3 tabeli ujęto technologa pana S. D. (…) prosimy o doprecyzowanie zapisów dotyczących doświadczenia zawodowego technologa w celu potwierdzenia wymagań SIW Z tj. pięcioletniego doświadczenia w prowadzeniu procesu kompostowania na kompostowni odpadów zielonych lub innych ulegających biodegradacji oraz posiadająca doświadczenie w rozruchu co najmniej jednego procesu kompostowania w inwestycji zgodnej z przedmiotem zamówienia (przepustowość średnioroczna uruchamianej kompostowni min. 5 000 Mg/a odpadów zielonych rocznie), b)W pozy. 1 tabeli ujęto Kierownika zespołu projektowego pana A. J. – w przedstawionych dokumentach brak jest potwierdzenia 5 letniego doświadczenia zawodowego za wskazaniem okresów lat na poszczególnych obiektach budowlanych. Prosimy o doprecyzowanie zapisów dotyczących doświadczenia zawodowego Kierownika Zespołu projektowego. Wykonawca w celu przejrzystości powinien wpisać obiekty tak, żeby sumowały się do 5 lat. Pismem z dnia 15 stycznia 2021 roku Arco w odniesieniu do punktu nr 1 i 3 pisma z dnia 11 stycznia 2021 roku podało, wszelkie niezbędne informacje i uzupełnienia zostają zawarte w dokumentach załączonych do niniejszego pisma. Składają się na nie: a)Wykaz robót z podziałem wartości na roboty projektowe i roboty budowlane, b)Wykaz osób uaktualniony o doświadczenie technologa pana S. D. i technologa pana M. S.oraz kierownika projektu pana A. J. . Pismem z dnia 25 stycznia 2021 roku Zamawiający wezwał Arco zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (…) do złożenia w terminie do dnia 29.01.2021 r. uzupełnienia oświadczeń stanowiących załącznik nr 6 do SIW Z Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zadania – załączonych do pisma Wykonawcy z dnia 15 stycznia 2021 roku w zakresie opisanym poniżej. W załączonym do pisma z dnia 15.01.2021 r. oświadczeniu stanowiącym załącznik nr 6 do SIW Z Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zadania: 1)odnośnie osoby technologa: a)Wykonawca przedstawił jego doświadczenie jako projektanta i technologa równocześnie nie wskazując przy tym, które ze wskazanych inwestycji stanowią doświadczenie tej osoby wyłącznie jako technologa. Z SIWZ wynika, że w przypadku technologa wymagane jest jedynie doświadczenie w zakresie prowadzenia procesu kompostowania na kompostowni odpadów zielonych lub innych ulegających biodegradacji oraz doświadczenie w rozruchu co najmniej jednego procesu kompostowania w inwestycji zgodnej z przedmiotem zamówienia. Dlatego okresy doświadczenia w zakresie projektowania nabytego przez osobę wskazaną przez Wykonawcę jako technolog nie mogą być brane pod uwagę przy potwierdzeniu spełniania przez Wykonawcę ww. warunku. b)Wykonawca przedstawił jego doświadczenie w prowadzeniu procesu kompostowania na kompostown…