Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt:KIO 921/21 KIO 1288/21 WYROK z dnia 8 czerwca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 czerwca 2021 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A)w dniu 22 marca 2021 r. przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (KIO 921/21) B)w dniu 30 kwietnia 2021 r. przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (KIO 1288/21) – w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Legnicy, przy udziale wykonawcy Abbott Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 921/21, KIO 1288/21po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala oba odwołania. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego w obu odwołaniach wykonawcę Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od obu odwołań. 3.Zasądza od wykonawcy Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Legnicykwotę 8 092,33 zł (słownie: osiem tysięcy dziewięćdziesiąt dwa złote trzydzieści trzy grosze) tytułem uzasadnionych kosztów zamawiającego związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę oraz wynagrodzeniem jednego pełnomocnika. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 oraz z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320 oraz z​ 2021 r. poz. 464) w na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 921/21, KIO 1288/21 Uzasadnie nie Ad KIO 921/21 Zamawiający Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Legnicy, ul. Iwaszkiewicza 5, 59220 Legnica wszczął postępowanie na dostawy i usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Dostawy odczynników do wykonywania badań biochemicznych i immunochemicznych wraz z najmem sprzętu oraz wykonaniem systemu poczty pneumatycznej«. 12.03.2021 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nrem 2021/S 050-123498. Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 1919, z 2020 r. poz. 288, 875, 1492, 1517, 2275 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 464). 22.03.2021 r. wykonawca Roche Diagnostics Polska sp. z o.o., ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa (dalej odwołujący), zgodnie z art. 513 pkt 1 i art. 515 ust. 2 pkt 1 NPzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia. Odwołujący ostatecznie po zmianach specyfikacji warunków zamówienia (dalej SW Z) podtrzymał zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 1, 2 i 4 NPzp w zw. z art. 16 NPzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (dalej OPZ) w zał. nr 2A do SW Z – Tabela A – pkt 63 i 65 (pierwotny zarzut nr 3) w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty, a także przez odniesienie się do cech dostaw w sposób nieproporcjonalny do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, przez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań technicznych, które charakteryzują produkty dostarczane przez jednego wykonawcę, doprowadzając przy tym do wyeliminowaniu odwołującego i jego produktów. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w SWZ – zgodnie z żądaniami wynikającymi z uzasadnienia odwołania. Argumentacja odwołującego Przedmiotem zamówienia są dostawy odczynników do wykonywania badań biochemicznych i immunochemicznych wraz z najmem sprzętu oraz wykonaniem systemu poczty pneumatycznej. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zamawiający zawarł ​ Załączniku 2A do SW Z, w którym zostały określone m.in. wymogi i parametry zarówno dla systemu biochemicznego w jak i immunochemicznego. Analiza dokumentów postępowania pozwala na stwierdzenie, że zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia [OPZ] rażąco naruszył podstawowe zasady przyświecające prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający sporządzając opis przedmiotu zamówienia nie uwzględnił wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób ograniczający konkurencję i uniemożliwiający złożenie oferty przez odwołującego. Ponadto odwołujący stwierdza, że postanowienia zawarte w OPZ łącznie w obecnym kształcie dyskwalifikują jakiekolwiek podmioty konkurujące z wykonawcą Abbott, w tym odwołującego. Ergo produkty wykonawcy Abbott jako jedyne spełniają wymagania SWZ ​ sztucznie skompilowanej „mozaice” wszystkich punktów OPZ. Dobór parametrów eliminuje już na wstępie w odwołującego z przedmiotowego postępowania. W poprzednim postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, w którym to postępowaniu OPZ został sporządzony analogicznie jak w rozpoznawanym postępowaniu (różnica oczywiście jest – dostawa systemu poczty pneumatycznej, która nie była wcześniej przedmiotem postępowania), jedyną ofertę złożył wykonawca Abbott, a wykonawca Roche nie został dopuszczony do postępowania. Chcąc uniknąć podobnych sytuacji i doprowadzić do równego traktowania wykonawców obiektywnie zdolnych do wykonania przedmiotowego zamówienia, odwołujący składa odwołanie. Nie można bowiem opisywać przedmiotu zamówienia tak by utrudnić uczciwą konkurencję, a w konsekwencji opisywać przedmiotu tak by faktycznie konkretna i​ z góry założona firma zwyciężyła w postępowaniu. Zakazane jest formułowanie OPZ w taki sposób, aby wskazywać konkretnego wykonawcę lub też eliminować kogokolwiek z potencjalnych oferentów. Nie może zaistnieć sytuacja, w której jeden z wykonawców jeszcze przed przystąpieniem do postępowania będzie w korzystniejszym położeniu od pozostałych wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu. W związku z tym, kierując się chęcią zapewnienia poszanowania zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu odwołujący wnosi o modyfikację OPZ w sposób, który umożliwi złożenie ofert przez pozostałych wykonawców obiektywnie zdolnych do należytego wykonania zamówienia. Otwarcie postępowania na konkurencję z całą pewnością będzie korzystne dla zamawiającego zarówno ze względów finansowych, jak również ze względu na jakość produktów oferowanych przez poszczególnych wykonawców. W konsekwencji pozwoli to zamawiającemu na wybór oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, ponieważ zamawiający nie będzie zmuszony do zawarcia umowy z jedynym wykonawcą, którego wyroby spełniają łącznie wszystkie parametry opisane w Załączniku nr 2A do SW Z tj. z wykonawcą Abbott. Przywrócenie uczciwej konkurencji spowoduje rywalizację cenową, co uniemożliwi jedynemu wykonawcy narzucenie wygórowanej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia. Warunkiem zatem usunięcia naruszenia prawa jest modyfikacja poszczególnych postanowień Załącznika nr 2A do SW Z (zgodnie z żądaniem odwołującego), celem umożliwienia złożenia ofert również innym wykonawcom, niż wykonawca Abbott. Odwołujący jest wiodącym dostawcą nowoczesnych rozwiązań medycznych w zakresie diagnostyki laboratoryjnej. W szczególności, odwołujący posiada w ofercie analizatory do badań spełniające potrzeby zamawiającego w zakresie rodzaju, ilości i szybkości wykonywania poszczególnych oznaczeń oraz odpowiednie odczynniki kliniczne i inne materiały eksploatacyjne stosowane wraz z analizatorami. [Pierwotny zarzut nr 3 – jedyny, który został podtrzymany przez odwołującego na posiedzeniu i rozprawie] Zał. nr 2A do SWZ – Tabela A – pkt 63 i 65 W punkcie 63 i 65 zamawiający wyspecyfikował parametry: TPI (Troponina I hs) i BNP. Powyższe uniemożliwia złożenie oferty odwołującemu, dlatego też odwołujący proponuje alternatywne rozwiązanie umożliwiające zamawiającemu uzyskanie wyników tych badań i​ złożenie oferty przez odwołującego. Zgodnie z obowiązującymi rekomendacjami Polskiego Towarzystwa Kardiologicznego (PTK) oraz Europejskiego Towarzystwa Kardiologicznego (ESC) zarówno Troponina I jak i Troponina T są klinicznie równocenne w diagnostyce kardiologicznej. Odwołujący może zaoferować równoważny i sprawdzony test troponina T hs, który stosowany jest od lat w większości placówek szpitalnych w Polsce i w Europie. Podobnie, zgodnie z obowiązującymi rekomendacjami Polskiego Towarzystwa Kardiologicznego (PTK) oraz Europejskiego Towarzystwa Kardiologicznego (ESC) zarówno BNP jak i NT-proBNP są także klinicznie równocenne w diagnostyce kardiologicznej. Odwołujący może zaoferować sprawdzony test NT-proBNP, który stosowany jest od lat ​ większości placówek szpitalnych w Polsce i w Europie. w W związku z tym odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu dokonania odpowiedniej zmiany SW Z w sposób następujący: – pkt 63 Tabeli A Załącznika nr 2A do SW Z: „dopuszczenie zaoferowania parametrów: Troponina I hs lub troponina T hs”, – pkt 66 Tabeli A Załącznika nr 2A do SWZ: „dopuszczenie zaoferowania parametrów: BNP lub NT-proBNP”. Zgodnie z art. 99 ust. 1 NPzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. W myśl natomiast art. 99 ust. 4 NPzp zamawiającemu nie wolno opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Są to wymagania, które zasadniczo nie zmieniły się wraz z wejściem w życie nowej ustawy NPzp. Ustawodawca utrzymał naczelne zasady odnoszące się do opisywania przedmiotu zamówienia w sposób obiektywny. W szczególności zamawiający jest zobowiązany unikać stosowania wszelkich parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób lub konkretnego wykonawcę. Ustawodawca wprowadził także przykładowy katalog naruszeń, jakie mogłyby wpływać na uprzywilejowanie bądź wyeliminowanie niektórych wykonawców lub produktów, tj. opisywanie przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych, patentów czy nawet pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę. Oznacza to, że specyfikacje techniczne powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji przez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę. Opisanie przez zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (co niewątpliwie ma miejsce ​ rozpoznawanej sprawie) skutkuje ograniczeniem możliwości złożenia ważnej, konkurencyjnej oferty w Postępowaniu w przez wykonawców nie podlegających wykluczeniu z​ Postępowania i posiadających stosowne uprawnienia, wiedzę i doświadczenie oraz dysponujących odpowiednim potencjałem technicznym, kadrowym, finansowym oraz ekonomicznym do wykonania zamówienia. W tym względzie nadal aktualne pozostaje orzecznictwo wypracowane na bazie art. 29 uchylonej już ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., w którym utrwalił się pogląd o​ niedopuszczalności opisywania przedmiotu zamówienia w sposób nawet pośrednio ograniczający konkurencję (nie mówiąc już o bezpośrednim jej utrudnianiu innymi sposobami). W uchwale z 31 sierpnia 2016 r. o sygn. akt KIO/KD 58/16 Krajowa Izba Odwoławcza zaznaczyła, że „Przejawem naruszenia zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia z użyciem oznaczeń wskazujących na konkretnego producenta lub konkretny produkt albo z użyciem parametrów wskazujących na konkretnego producenta, dostawcę albo konkretny wyrób, ale także określenie na tyle rygorystycznych wymagań co do parametrów technicznych, które nie są uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego i które uniemożliwiają udział niektórym wykonawcom w postępowaniu, ograniczając w ten sposób krąg podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia”, (podobnie Krajowa Izba Odwoławcza w uchwale z 10 sierpnia 2016 r. o sygn. akt KIO/KD 48/16). W wyroku z 5 maja 2014 r. o sygn. akt KIO 765/14 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż „Opis przedmiotu zamówienia powinien umożliwiać wykonawcom jednakowy dostęp do zamówienia i nie może powodować nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień publicznych na konkurencję. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji określonej w ustawie z uwagi na niewłaściwe opisanie przedmiotu zamówienia zachodzi, między innymi w sytuacji, gdy zamawiający opisze przedmiot zamówienia przez zbytnie dookreślenie przedmiotu powodujące, bez uzasadnienia, wskazanie na konkretny produkt. Naruszenie to polega również na dookreśleniu opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który nie znajduje uzasadnienia ani w technicznym ani w funkcjonalny uregulowaniu potrzeb zamawiającego”. Treść art. 99 ust. 2 nowej ustawy NPzp, w którym to przepisie ustawodawca nakazuje ​ pierwszej kolejności opisywać przedmiot zamówienia przez podanie cech zamawianych dostaw, usług lub robót w budowlanych, wskazując przykładowo, że cechy te mogą odnosić się do określonego procesu, metody produkcji czy samego sposobu wykonania kontraktowanego zamówienia. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia w rozpoznawanym Postępowaniu naruszył ww. standardy. Tendencyjne opisanie przedmiotu zamówienia, bez uwzględniania różnorodności rozwiązań na rynku, które są jak już wyżej wskazano, równoważne lub równocenne pod względem klinicznym, stanowi zaprzeczenie zasady, aby cechy produktów były proporcjonalne m.in. do celu danego zamówienia. Zamawiający obowiązany jest ukształtować opis przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby otworzyć Postępowanie na konkurencję i umożliwiać składanie ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych dostępnych na danym rynku. Celem Postępowania jest bowiem zaspokojenie konkretnych potrzeb zamawiającego, z pominięciem wszelkich nieobiektywnych kryteriów oceny i wyboru ofert. Zamawiający określając przedmiot zamówienia powinien uwzględnić wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawców i powinien unikać sformułowań stwarzających możliwość zaistnienia okoliczności utrudniania uczciwej konkurencji, czego zamawiający nie wziął pod uwagę przygotowując SWZ. Ustawodawca w art. 16 pkt 1 NPzp utrzymał także jedną z naczelnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z którą zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. I ta zasada została naruszona przez zamawiającego przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób tendencyjny. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 22.03.2021 r. (art. 514 ust. 2 NPzp). Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 23.03.2021 r. (art. 524 NPzp). 26.03.2021 r. wykonawca Abbott Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 525 ust. 2 NPzp). Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 31.05.2021 r. (art. 521 ust. 1 NPzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Ad KIO 1288/21 Zamawiający Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Legnicy, ul. Iwaszkiewicza 5, 59220 Legnica wszczął postępowanie na dostawy, usługi w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą »Dostawy odczynników do wykonywania badań biochemicznych i immunochemicznych wraz z najmem sprzętu oraz wykonaniem systemu poczty pneumatycznej«. 12.03.2020 r. zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nrem 2021/S 050123498. . Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. 21.04.2021 r. zamawiający poinformował o zmianie SWZ: 30.04.2021 r. wykonawca Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Bobrowiecka 8, 00-728 Warszawa, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a NPzp, wniósł do Prezesa KIO odwołanie. Odwołujący sformułował i podtrzymał na posiedzeniu Izby zarzut naruszenia przez zamawiającego: 1)art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i art. 137 ust. 1 NPzp przez dokonanie zmian ​ w opisie przedmiotu zamówienia, w wyniku których jest on niejednoznaczny ​ i nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty, a także (w wyniku zmian SWZ) przez odniesienie się do cech dostaw ​ w sposób nieproporcjonalny do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, przez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań technicznych, które charakteryzują produkty dostarczane przez jednego wykonawcę, doprowadzając przy tym do wyeliminowaniu pozostałych Wykonawców w tym odwołującego i jego produktów; 2)art. 137 ust. 1 NPzp przez nieuzasadnioną zmianę treści SWZ, w przypadku nie mającym oparcia w dyspozycji przedmiotowego przepisu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu dokonania zmian w SWZ – zgodnie z żądaniami wynikającymi z uzasadnienia odwołania. Argumentacja odwołującego Na podstawie art. 513 pkt 1 i pkt 2 NPzp odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z​ przepisami ustawy czynności (zaniechań) zamawiającego podjętych w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego o szacunkowej wartości przedmiotu zamówienia przekraczającej progi unijne. Odwołujący podniósł niezgodność z ustawą czynności (zaniechań) zamawiającego polegających na zmianie 21.04.2021 r. treści SWZ, a na skutek tej zmiany opis przedmiotu zamówienia ogranicza konkurencję i uniemożliwia odwołującemu złożenie ważnej i​ konkurencyjnej oferty. 22.03.2021 r. odwołujący złożył odwołanie na treść SW Z w przedmiotowym Postępowaniu, zarzucając zamawiającemu sporządzenie OPZ w sposób naruszający uczciwą konkurencję. 21.04.2021 r. zamawiający dokonał zmian w treści SW Z, a w szczególności w treści Załącznika 2A do SW Z. Zamawiający nie uwzględnił żądań zawartych w odwołaniu z​ 22.03.2021 r., co więcej zamawiający dokonał modyfikacji SW Z w taki sposób, że jeszcze bardziej zawęził postępowanie i możliwość składania ofert do jednego wykonawcy tj. wykonawcy Abbott. Ponowna analiza dokumentów postępowania pozwala na stwierdzenie, że zamawiający dokonując zmian w opisie przedmiotu zamówienia rażąco naruszył podstawowe zasady przyświecające prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Opis przedmiotu zamówienia w obecnym kształcie (po zmianie) w dalszym ciągu dyskwalifikuje jakąkolwiek konkurencję wykonawcy Abbott, w tym odwołującego. Uszczegóławiając zarzuty odwołania, odwołujący kwestionuje następujące postanowienia SWZ, które zostały wprowadzone lub zmienione 21.04.2021 r.: 1. W pkt 50 Tabeli A załącznika nr 2A do SW Z zamawiający wymagał dostarczenia odczynnika do oznaczania kortyzolu, nie precyzując (podobnie jak dla innych parametrów) w jakim materiale ma być wykonywane oznaczenie (domyślnie można było uznać, że może to być surowica lub osocze). Jeden z wykonawców zadał pytanie nr 81 z 21.04.2021 r.: „Prosimy o doprecyzowanie, czy zamawiający wymaga oznaczeń kortyzolu w surowicy i​ moczu z zastosowaniem metod nie wymagających wstępnej ekstrakcji próbki z materiału badanego?”. Zamawiający odpowiedział: „TAK”. W wyniku tak tendencyjnie zadanego pytania, powstał nowy wymóg, nie istniejący do tej pory w postaci: „oznaczanie kortyzolu w surowicy i moczu z zastosowaniem metod nie wymagających wstępnej ekstrakcji próbki z materiału badanego”. W związku z powyższym odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu zmiany odpowiedzi na pytanie nr 81 przez udzielenie odpowiedzi: „NIE, zamawiający nie wymaga oznaczeń kortyzolu w surowicy i moczu, a także nie wymaga tych oznaczeń z zastosowaniem metod nie wymagających wstępnej ekstrakcji próbki z materiału badanego”. Alternatywnie, odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu zmiany SWZ i dopuszczenia wykonywania oznaczeń kortyzolu w ślinie lub w moczu. Oznaczenia wolnego kortyzolu w ślinie jest nowoczesną alternatywą dla mniej dokładnych oznaczeń kortyzolu w moczu, wymagających całodobowej zbiórki moczu, dających też dużo wyników niemiarodajnych związanych np. z nieprawidłową funkcją nerek i​ zaburzoną diurezą, podwyższonym stężeniem kreatyniny, wpływem powszechnie stosowanych leków, a także interferencjom różnych metabolitów kortyzolu obecnych ​ moczu – w przypadku stosowania metody bez wstępnej ekstrakcji. O przydatności nowoczesnej i bardziej wiarygodnej w metody oznaczania kortyzolu w ślinie świadczy obszerne piśmiennictwo w tym zakresie. W związku z tym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmiany odpowiedzi na pytanie nr 81 przez udzielenie odpowiedzi: „NIE, zamawiający nie wymaga oznaczeń kortyzolu w surowicy i moczu, a także nie wymaga tych oznaczeń z zastosowaniem metod nie wymagających wstępnej ekstrakcji próbki z materiału badanego” [w brzmieniu dosłownym przyp. Izby]. Alternatywnie, odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu zmiany SWZ i dopuszczenia wykonywania oznaczeń kortyzolu w ślinie lub w moczu. 2. Dotyczy tabeli E – Informacje dotyczące oferowanego systemu zintegrowanego biochemiczno-immunofogicznego – Moduł Immunochemiczny, punkt 18 Pkt 18 po modyfikacji z 21.04.2021 r. przyjął treść: „Wszystkie kalibratory modułu niewymagające rekonstytucji. (Zamawiający dopuszcza kalibratory w formie liofilizatu pod warunkiem, że będą one zachowywać przydatność do użycia min. 6 miesięcy po ich rekonstytucji)”. Przedmiotowa zmiana w dalszym ciągu uniemożliwia złożenie oferty odwołującemu, a​ także innym wykonawcom posiadającym część kalibratorów w formie liofilizatów, gdyż liofilozaty po rekonstytucji posiadają terminy ważności od 1 do 3 miesięcy. Zmiana wprowadzająca warunek trwałości kalibratorów do użycia min. 6 miesięcy po rekonstytucji ​ dalszym ciągu uniemożliwia złożenie oferty innym wykonawcom niż wykonawca Abbott. Każdy wykonawca będzie w kalkulował konieczną ilość kalibratorów zgodnie z ich indywidualnymi terminami przydatności do użycia, a więc narzucanie z góry nierealnego terminu trwałości nie ma uzasadnienia merytorycznego. O tendencyjności przedmiotowego punktu świadczy również to, że zamawiający postawił przedmiotowy wymóg jedynie dla modułów immunochemicznych, podczas gdy dla modułów biochemicznych zamawiający nie określił takiego wymagania, gdyż wykonawca Abbott w części biochemicznej oferuje właśnie liofilizowane kalibratory. W związku z tym odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu zmiany SWZ przez odpowiednią zmianę parametru granicznego w pkt 18 w sposób następujący: „Wszystkie kalibratory modułu niewymagające rekonstytucji lub w formie liofilizatów”. 3. Dotyczy tabeli E – Warunki Graniczne – Moduły Immunochemiczne, pkt 15 Pkt 15 po zmianie z 21.04.2021 r., zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 5 przyjął treść: „System rozpoznawania odczynników umożliwiający ich przekładanie z analizatora głównego na analizator back up celem kontynuowania wykonania badania bez konieczności użycia nowego zestawu odczynników/nowych odczynników”. Zmiana wprowadzająca warunek przekładania odczynników z analizatora głównego na analizator back up w dalszym ciągu uniemożliwia złożenie oferty innym wykonawcom niż wykonawca Abbott. Opisana cecha jest funkcjonalnością analizatorów „Alinity i”, oferowanych przez wykonawcę Abbott, których użytkownikiem jest zamawiający. Niemniej, wymóg ten nie ma uzasadnienia merytorycznego w toczącym się postępowaniu i stoi ​ sprzeczności z kolejnym postanowieniem SWZ. w Zgodnie z wymogiem opisanym w TABELI B (informacje uzupełniające) Lp. 1 „Ilość opakowań odczynników i materiałów zużywalnych musi być bezwzględnie dostosowana do ilości wykonywanych oznaczeń określonych w kolumnie D Tabeli A oraz trwałości odczynników […]”. Obowiązek przygotowania oferty zgodnie z postanowieniami i wymogami SWZ leży po stronie wykonawcy i to on bierze na siebie ciężar przygotowania atrakcyjnej, a w efekcie konkurencyjnej oferty odpowiadającej założeniom przetargu nieograniczonego. W związku z tym odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu: dokonania zmiany odpowiedzi udzielonej na pytanie nr 5 przez ograniczenie się do odpowiedzi na zadane pytanie i dopuszczenie systemu automatycznego rozpoznawania kodów kreskowych lub RFID dla próbek badanych i odczynników. Nie wiadomo zatem, czy zdanie „Funkcja automatycznego rozpoznawania kodów kreskowych próbek badanych i odczynników” nadal obowiązuje, czy też zostało wykreślone przez zamawiającego, a obowiązującym jest tylko wersja oznaczona kolorem zielonym, co tym bardziej uzasadnia zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 NPzp, ze względu na brak jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 99 ust. 1 NPzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny. W myśl art. 99 ust. 4 NPzp zamawiającemu nie wolno opisywać przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. W szczególności zamawiający jest zobowiązany unikać stosowania wszelkich parametrów, które wskazywałyby na konkretny wyrób lub konkretnego wykonawcę. Ustawodawca wprowadził także przykładowy katalog naruszeń, jakie mogłyby wpływać na uprzywilejowanie, bądź wyeliminowanie niektórych wykonawców lub produktów, tj. opisywanie przedmiotu zamówienia za pomocą znaków towarowych, patentów czy nawet pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę. Oznacza to, że specyfikacje techniczne powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji przez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę. Opisanie przez zamawiającego przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (co niewątpliwie ma miejsce w rozpoznawanej sprawie) skutkuje ograniczeniem możliwości złożenia ważnej, konkurencyjnej oferty w Postępowaniu przez wykonawców nie podlegających wykluczeniu z Postępowania i​ posiadających stosowne uprawnienia, wiedzę i doświadczenie oraz dysponujących odpowiednim potencjałem technicznym, kadrowym, finansowym oraz ekonomicznym do wykonania zamówienia. W ocenie odwołującego, mając na uwadze postawione zarzuty odwołania stwierdzić należy, że zamawiający opisując przedmiot zamówienia naruszył standardy zamówień publicznych. Jak widać, tendencyjne opisanie przedmiotu zamówienia, bez uwzględniania różnorodności rozwiązań na rynku, które są jak już wyżej wskazano, równoważne lub równocenne pod względem klinicznym, stanowi zaprzeczenie zasady, aby cechy produktów były proporcjonalne m.in. do celu danego zamówienia. Zamawiający obowiązany jest ukształtować opis przedmiotu zamówienia w taki sposób, aby otworzyć Postępowanie na konkurencję i umożliwiać składanie ofert odzwierciedlających różnorodność rozwiązań technicznych dostępnych na danym rynku. Celem Postępowania jest bowiem zaspokojenie konkretnych potrzeb zamawiającego, z pominięciem wszelkich nieobiektywnych kryteriów oceny i wyboru ofert. Zamawiający określając przedmiot zamówienia powinien uwzględnić wszystkie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty przez wykonawców i powinien unikać sformułowań stwarzających możliwość zaistnienia okoliczności utrudniania uczciwej konkurencji, czego zamawiający nie wziął pod uwagę przygotowując SWZ. Ustawodawca w art. 16 pkt 1 NPzp utrzymał także jedną z naczelnych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z którą zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Bez wątpienia również i​ ta zasada została naruszona przez zamawiającego przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób tendencyjny. Zamawiający naruszył przy tym również art. 137 ust. 1 NPzp, który umożliwia dokonywanie zmian w SWZ jedynie w uzasadnionych przypadkach. Zdaniem odwołującego zamawiający wykorzystał tę instytucję jako instrument do nieuzasadnionej preferencji określonych rozwiązań kosztem innych. Nie można w sposób nieuzasadniony uprzywilejowywać lub dyskryminować określonych wykonawców. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 30.04.2021 r. (art. 514 ust. 2 NPzp). Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej .2021 r. (art. 524 NPzp). 05.05.2021 r. wykonawca Abbott Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie złożył Prezesowi KIO pismo o zgłoszeniu przystąpienia do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania po stronie zamawiającego. Przystępujący przekazał kopie przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu (art. 525 ust. 1 i 2 NPzp). Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 02.06.2021 r. (art. 521 i art. 522 NPzp). Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania zamówieniowego przedstawionej przez zamawiającego, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie nie jest zasadne. W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba stwierdza, że nie zachodzą przesłanki, których zaistnienie skutkowałoby odrzuceniem któregokolwiek odwołania. Izba postanowiła dopuścić jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z​ oryginałem. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia SW Z oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. Izba wzięła pod uwagę dowody złożone przez: A)odwołującego: 1)artykuły, publikacje naukowe i ulotki potwierdzające równo cenność biomarkerów troponina I i T; 2)artykuły, publikacje naukowe i ulotki składane na okoliczność równo cenności klinicznej lub diagnostycznej oznaczeń NT-ProBNP w stosunku do wymaganych przez zamawiającego oznaczeń BNP; 3)opinia użytkownika aparatu wykonawcy Roche ze szpitala w Koninie (również wojewódzkiego i o podobnej wielkości, co szpital zamawiającego) na wykazanie, że korzystanie z liofilizatów nie stanowi utrudnienia w pracy laboratorium; 4)kilka artykułów medycznych dot. choroby Cushinga w diagnostyce na okoliczność równo cenności klinicznej i diagnostycznej oznaczeń kortyzolu ​ w ślinie, surowicy krwi i moczu; 5)ulotki 3 producentów na wykazanie, że nie można osiągnąć terminu przydatności dłuższego bądź równego 6 miesięcy, a wymóg ten spełnia tylko jeden wykonawca – wykonawca Abbott; 6)oświadczenie dyrektora działu serwisowego odwołującego na potwierdzenie rzadkości awaryjności; 7)tabelaryczne zestawienie parametrów wymaganych w porównaniu do ofert wykonawców na wykazanie, że wszystkie parametry mogą być spełnione tylko przez wykonawcę Abbott; B)zamawiającego: A)artykuł z Internetu odnośnie dowodu 1B odwołującego markery biochemiczne, gdyż artykuł odwołującego pochodzi z 2012 r. i opiera się na 3 definicji zawału serca, a od tego czasu powstała 4 definicja, jest to, więc artykuł przestarzały ​ i dlatego są aktualne materiały przedstawione przez zamawiającego; B)tłumaczenie artykułu o wyższości oznaczeń BNP nad NT-ProBNP; C)stanowisko ordynatorów ze swojego szpitala na okoliczność celowości wykonywania w szpitalu analiz przy użyciu troponiny I oraz BNP; D)lista odczynników (kalibratorów) odnośnie trwałości substancji w formie płynnej; C) przystępującego: I)czwarta uniwersalna definicja zawału serca (2018). W ocenie Izby jedyny zarzut ze sprawy o sygn. akt KIO 921/21, który to zarzut został podtrzymany przez odwołującego na posiedzeniu i rozprawie, naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 1, 2 i 4 NPzp w zw. z art. 16 NPzp – przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (dalej OPZ) w zał. nr 2A do SW Z – Tabela A – pkt 63 i 65 (pierwotny zarzut nr 3) w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty, a także przez odniesienie się do cech dostaw w sposób nieproporcjonalny do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, przez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań technicznych, które charakteryzują produkty dostarczane przez jednego wykonawcę, doprowadzając przy tym do wyeliminowaniu odwołującego i jego produktów – nie może zostać uwzględniony przez Izbę. Art. 99 ust. 1, 2 i 4 i art. 16 NPzp brzmią: »Art. 99. 1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania ​i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. 2.Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. 4.Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Art. 16. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia ​w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.«. Izba stwierdza, że zamawiający w pkt 63 i 66 Tabeli A stanowiącej zał. nr 2A do SW Z (OPZ) wymaga zaoferowania czynników odpowiednio 63 – TPI [Tropiny I przyp. Izby] oraz 65 – BNP. W związku z brakiem możliwości dostarczenia tych czynników przez odwołującego, odwołujący zawnioskował w odwołaniu o dopuszczenie do zaoferowania odpowiednio 63 – TPI lub Troponiny T oraz 65 – BNP lub NTproBNP . Odwołujący wykazywał równo cenność, a nawet wyższość obu preparatów proponowanych przez odwołującego w porównaniu do wymaganych przez zamawiającego. Jednak odwołujący nie wziął pod uwagę, że to lekarze zatrudnieni u zamawiającego wnioskowali o konieczność zakupu 63 – TPI oraz 65 – BNP, gdyż są one niezbędne ​ stosowanej u zamawiającego diagnostyce, a wnioskowane przez odwołującego czynniki są czynnikami innymi i nie w niezbędnymi u zamawiającego, co wynika zwłaszcza z dowodu C złożonego przez zamawiającego. Dopiski lekarzy pod wydrukowanymi tekstami oświadczeń dowodu C tylko umacniają poczucie, że zamawiający żąda właśnie 63 – TPI oraz 65 – BNP, a nie żadnego innego, który nie może zastąpić wymaganych przez zamawiającego preparatów, cyt. »Oznaczenia ww. są zgodne z oczekiwaniem i zamówieniem«. Izba stwierdza, że nie można narzucić zamawiającemu zamawiania przedmiotów zbędnych zamawiającemu. W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający dowiódł, że wnioskowany przez odwołującego produkty są inne od zapotrzebowywanych przez zamawiającego i sugerowane przez odwołującego odczynniki nie mogą zastąpić zamawiającemu wymaganych przez zamawiającego czynników. Dlatego zamawiający nie dopuszczając sugerowanych przez odwołującego preparatów do przedmiotu zamówienia nie narusza przepisów art. 99 NPzp. Ponadto Izba stwierdza, że odwołujący nie poparł zarzutu naruszenia przez zamawiającego żadnymi argumentami w związku z czym Izba nie może przychylić się do zarzutu naruszenia art. 16 NPzp w żadnym aspekcie. Z tych względów Izba nie może uwzględnić zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 1, 2 i 4 NPzp w zw. z art. 16 NPzp. W ocenie Izby zarzut pierwszy ze sprawy o sygn. akt KIO 1288/21 naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i art. 137 ust. 1 NPzp – przez dokonanie zmian w opisie przedmiotu zamówienia, w wyniku których jest on niejednoznaczny i​ nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na treść oferty, a także (w wyniku zmian SWZ) przez odniesienie się do cech dostaw w sposób nieproporcjonalny do celu zamówienia oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, przez dobór parametrów technicznych i preferencje określonych rozwiązań technicznych, które charakteryzują produkty dostarczane przez jednego wykonawcę, doprowadzając przy tym do wyeliminowaniu pozostałych Wykonawców w tym odwołującego i jego produktów – nie może zostać uwzględniony przez Izbę. Art. 137 u 1 NPzp brzmi »W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SWZ«. Izba stwierdza, że odwołujący postawił w pierwszym zarzucie ogólnym trzy zarzuty szczegółowe. Ad 1 zarzut szczegółowy odczynnika do oznaczania kortyzolu w ślinie, moczu i surowicy Cyt. »W punkcie 50 Tabeli A zał. nr 2/1 do SW Z zamawiający wymagał dostarczenia odczynnika do oznaczania kortyzolu, nie precyzując (podobnie jak dla innych parametrów) jakim materiale ma być wykonywane oznaczenie (domyślnie można było uznać, że może to być surowica lub osocze). Jeden z wykonawców zadał pytanie nr 81 z 21.04.2021 r.: „Prosimy o doprecyzowanie, czy zamawiający wymaga oznaczeń kortyzolu surowicy i moczu z zastosowaniem metod nie wymagających wstępnej ekstrakcji próbki z materiału badanego?”, zamawiający odpowiedział: „TAK” W wyniku tak tendencyjnie zadanego pytania, powstał nowy wymóg, nie istniejący do tej pory w postaci: „oznaczanie kortyzolu w surowicy i moczu z zastosowaniem metod nie wymagających wstępnej ekstrakcji próbki z materiału badanego”. W związku z powyższym odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu modyfikacji odpowiedzi na pytanie nr 81 poprzez udzielenie odpowiedzi: „NIE, zamawiający nie wymaga oznaczeń kortyzolu w surowicy i moczu, a także nie wymaga tych oznaczeń z zastosowaniem metod nie wymagających wstępnej ekstrakcji próbki z materiału badanego”. Alternatywnie, odwołujący wnosi o nakazanie zamawiającemu zmiany SW Z i dopuszczenia wykonywania oznaczeń kortyzolu w ślinie lub w moczu«. Izba stwierdza, że zamawiający wykazał, że oznaczenia kortyzolu w ślinie nie mogą zastąpić oznaczeń kortyzolu w moczu i surowicy krwi (kumulatywnie – w moczu i surowicy). Oznaczenia w ślinie dają obraz na daną chwilę pobierania próbki śliny i nie jest to obraz miarodajny do diagnostyki. Natomiast oznaczenia w moczu i surowicy (kumulatywne), mimo że pobieranie próbek moczu może trwać nawet 3 dni (zwykle 1 dzień) może dać miarodajne wyniki do diagnozowania chorego. Zamawiający stwierdził, że cyt. »w praktyce klinicznej od lat stosuje oznaczenia kortyzolu w surowicy oraz w moczu celem oznaczania podwyższonych stężeń kortyzolu ​ zespole Cushinga. Zastosowanie obu tych metod pozwala otrzymać dwie różne informacje diagnostyczne tj. stężenie w kortyzolu wydzielanego o określonej porze (oznaczenie w surowicy) oraz ilość wydzielanego kortyzolu w ciągu doby (oznaczenie w moczu). […] oznaczenie kortyzolu w ślinie, które pozwala otrzymywać wynik dotyczący wydzielania kortyzolu o danej porze, daje podobną informację do tej, którą otrzymujemy oznaczając kortyzol w surowicy, jednak dopuszczenie zaoferowania przez wykonawców (jak wskazuje odwołujący) oznaczenia kortyzolu w ślinie zamiast w moczu nie zaspokoi potrzeby zamawiającego na otrzymywanie wyniku dobowego wydzielania kortyzolu. Dodatkowo […] stężenie kortyzolu w ślinie rośnie wraz z wiekiem, nadciśnieniem i​ w cukrzycy, co może dać fałszywe zawyżone wyniki. […] test oznaczania kortyzolu w dobowej zbiórce moczu właśnie dzięki możliwości sprawdzenia ilości, jaka wydzielana jest ​ ciągu doby, posiada inną od pozostałych dwóch (oznaczania kortyzolu w surowicy w i​ w ślinie) wartość oceny fizjologii hormonów glukokortykoidowych (do tej grupy zalicza się kortyzol). […] procedura przydatna w ocenie zespołu Cushinga, wymaga pobrania próbki śliny w środku nocy (około północy), do specjalnych probówek, których zamawiający nie posiada w swoich zasobach, następnie ich przygotowania do oznaczania (odwirowania) […]«. Ponadto zamawiający nie ma możliwości obarczania personelu na dyżurach nocnych obarczania cyt. »dodatkowymi czynnościami związanymi z wymogami oznaczania kortyzolu w ślinie«. W tych warunkach Izba stwierdza, że utrzymanie w mocy kwestionowanego parametru zaoferowania testów do oznaczania kortyzolu w surowicy oraz w moczu, jest w pełni uzasadnione rzeczywistymi i faktycznie istniejącymi potrzebami zamawiającego. Ad 2 zarzut szczegółowy dotyczący systemu zintegrowanego biochemiczno-immunofogicznego – Moduł Immunochemiczny Izba stwierdziła, że pkt 18 SWZ po zmianie z 21.04.2021 r. przyjął treść: „Wszystkie kalibratory modułu niewymagające rekonstytucji. (Zamawiający dopuszcza kalibratory w formie liofilizatu pod warunkiem, że będą one zachowywać przydatność do użycia min. 6 miesięcy po ich rekonstytucji)”. Odwołujący zarzucił, że to postanowienie w dalszym ciągu uniemożliwia złożenie oferty wykonawcom posiadającym część kalibratorów w formie liofilizatów. Liofilozaty po rekonstytucji (doprowadzeniu ze stanu odwodnionego do stanu dolnego do użytku) posiadają terminy ważności od 1 do 3 miesięcy. Zmiana wprowadzająca warunek trwałości kalibratorów do użycia min. 6 miesięcy po rekonstytucji uniemożliwia złożenie oferty innym wykonawcom niż wykonawca Abbott. Zamawiający wyraził zastrzeżenia do precyzyjności operacji rekonstytucji zliofilizowanych czynników, gdyż z ulotek producentów wynika konieczność wykonywania bardzo precyzyjnych czynności w trakcie dokonywania rekonstytucji odczynników (kalibratorów), co może znacząco wpłynąć na miarodajność wyników. Ponadto liofilizowane kalibratory cyt. posiadają po ich rozcieńczeniu (rekonstytucji) bardzo krótką stabilność, co wynika z treści ulotek (od mniej niż kilka godzin do 8 tygodni ​ stanie zamrożenia). Również na wyniki może wpływać możliwość niecałkowitego rozpuszczenia się liofilizatów, co w także może wpływać na miarodajność końcowych wyników. Także odwołujący nie wykazał, że warunek długotrwałej stabilności preparatów po rekonstytucji został postawiony przez zamawiającego li tylko celem wyeliminowania odwołującego, a nie uzyskania preparatów (kalibratorów) do uzyskania w pełni wiarygodnych wyników do diagnostyki chorych. Dlatego Izba nie może przychylić się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 i art. 137 ust. 1 NPzp. Ad 3 zarzut szczegółowy dotyczący tabeli E – Warunki Graniczne – Moduły Immunochemiczne, pkt 15 Izba stwierdziła, że pkt 15 po zmianie z 21.04.2021 r., zgodnie z odpowiedzią na pytanie nr 5 przyjął treść: „System rozpoznawania odczynników umożliwiający ich przekładanie z​ analizatora głównego na analizator back up celem kontynuowania wykonania badania bez konieczności użycia nowego zestawu odczynników/nowych odczynników.” [w brzmieniu dosłownym – przyp. Izby]. Izba stwierdziła, że podczas praktyki szpitala mogą mieć miejsce sytuacje, że należy z​ analizatora wyciągnąć kasetę z odczynnikami i przełożyć ją do innego urządzenia oraz kontynuować wykonywanie analiz. Szczególnie tak dzieje się w przypadku awarii aparatów. Nawet przy małym prawdopodobieństwie wystąpienia takich awarii, szpital musi być zabezpieczony przed sytuacjami przerwania wykonywania analiz przez kilka godzin, zwłaszcza biorąc pod uwagę przywołany przez zamawiającego »złoty standard«, czyli zdiagnozowanie i wdrożenie odpowiednich procedur medycznych w ciągu pierwszej godziny po wystąpieniu zawału serca. W związku z tym możliwość szybkiej zmiany kaset z​ odczynnikami w analizatorach jest koniecznością w warunkach szpitalnych, aby można było kontynuować badanie w innym urządzeniu na tym samym materiale z użyciem tych samych odczynników. Dlatego – zdaniem Izby – wymóg zamawiającego jest uzasadniony dbałością o zdrowie pacjenta, a nie zamiarem sformułowania treści poszczególnych postanowień SWZ w celu zwłaszcza uprzywilejowania czy wyeliminowania niektórych wykonawców. W ocenie Izby zarzut drugi ze sprawy o sygn. akt KIO 1288/21naruszenia przez zamawiającego art. 137 ust. 1 NPzp – przez nieuzasadnioną zmianę treści SWZ, w przypadku nie mającym oparcia w dyspozycji przedmiotowego przepisu – nie może zostać uwzględniony. W przepisach NPzp brak jest sprecyzowania do jakiego stopnia i jak szczegółowo zamawiający musi udzielać wyjaśnień treści SWZ, art. 135 ust. 2 NPzp, który to przepis brzmi »Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert albo nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania ofert w przypadku, o którym mowa w art. 138 ust. 2 pkt 2, pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści SW Z wpłynął do zamawiającego nie później niż na odpowiednio 14 albo 7 dni przed upływem terminu składania ofert«. W trakcie wyjaśnień treści SW Z, a także samoistnie zamawiający może w uzasadnionych przypadkach zmieniać treść SW Z. Ważne jest aby zmieniona treść została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego, co wynika z treści art. 137 ust. 1 i 2 NPzp, które to przepisy brzmią: »1. W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść SW Z« i »2. Dokonaną zmianę treści SW Z zamawiający udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania«. Zamawiający wykazał, że zmiana SW Z wynikała z uzasadnionych potrzeb zamawiającego i została w odpowiedni sposób upubliczniona. Dlatego w ocenie Izby zarzut naruszenia art. 137 ust. 1 NPzp – nie zasługuje na uwzględnienie. Z tych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz na podstawie § 2 ust. 2 pkt 1, § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od każdego z dwóch odwołań po 15 000 zł, czyli razem 30 000 zł, oraz wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika w wysokości po 3 600 zł od każdej z dwóch spraw i jednokrotne koszty przejazdu na obie sprawy ​ wysokości 892,33 zł. w Przewodniczący:……………………………… …

…KIO 3476/25 WYROK Warszawa, 2 października 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 30 września 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 18 sierpnia 2025 r. przez odwołującego – wykonawcę TDZ Technika dla Zdrowia Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. gen. Sikorskiego 74, 05-082 Janów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Świętokrzyskie Centrum Onkologii Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej w Kielcach , ul. Artwińskiego 3, 25-734 Kielce przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego – uczestnika MDS Cardio Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ul. Transportowców 11, 02-858 Warszawa orzeka: 1Oddala odwołanie. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego 15.000 zł 00 gr. (piętnaście tysięcy złotych) wpisu oraz 3.600 zł 00 gr. (trzy tysiące sześćset złotych) kosztów pełnomocnika zamawiającego obejmujących wynagrodzenie; 2.2zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego 3.600 zł 00 gr. (trzy tysiące sześćset złotych), tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………… KIO 3476/25 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Świętokrzyskie Centrum Onkologii SP ZOZ w Kielcach w trybie przetargu nieograniczonego na zakup i dostawę sprzętu medycznego – część I (nr postępowania: IZP.2411.161.2025.AJ), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 08.08.2025 r., OJ S 151/2025 521388-2025, wobec ustalonych kryteriów pozacenowych oceny ofert i przypisanej im wagi, wniesione zostało 18.08.2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy TZD Technika dla Zdrowia Sp. z o.o. z/s w Janowie (sygn. akt KIO 3476/25). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1) i 3) w związku z art. 242 ust.2 pkt 1) Ustawy poprzez sformułowanie pozacenowych kryteriów ofert w stosunku do cech jakościowych urządzeń nie mających żadnego znaczenia dla użytkowania urządzeń oraz przyznania pozacenowym kryteriom oceny ofert wag punktowych w wartościach nieproporcjonalnych do ewentualnej użyteczności dla zamawiającego cech jakościowych urządzeń, co prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencję konkurencji i zasady proporcjonalności prowadzącego do pozbawienia wykonawców oferujących urządzenia preferowanego przez zamawiającego producenta realnej możliwości ubiegania się o zamówienie. Odwołujący zarzuca także naruszenie art. 99 ust. 4 i 5 poprzez wskazanie źródła pochodzenia urządzeń poprzez posłużenie się nazwami zastrzeżonymi notami copyrightowymi producenta Masimo US (PVI oraz SpHb). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie zamawiającemu uchylenia wymagań załącznika 4a poz. 41, 42, 43, 55 i 56, a także zwiększenie liczby punktów w kryterium ceny do 90; Ewentualnie nakazanie zamawiającemu zmniejszenia liczby punktów do 1 dla wymagań załącznika 4a poz. 41, 42, 43 oraz 55 oraz uchylenia wymagania 56 a także zwiększenia liczby punktów w kryterium ceny do 86. W związku z modyfikacją załącznika 4a dokonaną przez zamawiającego po wniesieniu odwołania, odwołujący zmodyfikował żądania na nakazanie zamawiającemu zmniejszenia liczby punktów do 1 dla wymagań załącznika 4a, poz. 41, 42, 43 oraz 55, 55b, 55c, 55d oraz uchylenia wymagania 56 i 56a, a także zwiększenia liczby punktów w kryterium ceny do 86, ewentualnie: nakazanie zamawiającemu uchylenia wymagań Załącznika 4a poz. 41, 42, 43, 55, 55a-55, 56 i 56a, sformułowania pozacenowych kryteriów oceny ofert oraz przyporządkowania im liczby punktów do 1 zgodnie treści SW Z z postępowania SW Z IZP.2411.62.2025.AJ, część 4 dot. Monitor parametrów życiowych pacjenta z wyposażeniem – 14 szt., z oprogramowaniem, integracją z HIS wraz tabletami mobilnymi – 12 szt. W uzasadnieniu zarzutów odwołujący wskazał na przedmiot zamówienia objęty częścią 1, tj. monitory parametrów życiowych pacjenta z wyposażeniem, które nie są przeznaczone dla sal operacyjnych lub sal intensywnej terapii. W ocenie odwołującego stosunek kryteriów cena i ocena techniczna, 60/40 pozwala wykonawcom oferującym urządzenia o niesłusznie preferowanych parametrach uzyskania istotnej przewagi nad wykonawcami oferującymi monitory do bieżącej opieki szpitalnej (tzw. monitory obchodowe). Proporcja punktacji promuje walory użytkowe monitorów, przy czym, w opinii odwołującego punktowane parametry techniczne nie znajdują uzasadnienia w potrzebach zamawiającego, są w sposób nieuzasadniony faworyzowane i uzyskują podwójną punktację. Zamawiający ma faworyzować urządzenia firmy Masimo i wskazał te urządzenia z przypisaną poz. załącznika 4a. Ponieważ skrót PVI (wskaźnik zmienności fal pletyzmograficznej) oznaczony jest notą copyrightową producenta Masimo US, wskazuje to na naruszenie art. 99 ust. 4 Ustawy poprzez oznaczenie źródła pochodzenia przedmiotu zamówienia. analogiczne oznaczenie znajduje się dla skrótu SpHb (total hemoglobin). Odwołujący kwestionuje liczbę punktów w poz. 41 (pomiar PVi), 42 (pomiar SPhb), 43 (pomiar Ori), opisując rolę pomiaru nieinwazyjnego parametrów. W ocenie odwołującego zmieniona powinna być co najmniej ilość punktów z 7 do 1 pkt. Ponadto, odwołujący wskazał na zwielokrotnioną liczbę punktów dla funkcjonalności (pomiarów wymienionych) w poz. 41-43 ustanawiając dodatkowe punkty w kolejnych pozycjach – 55 (możliwość monitorowania bezprzewodowego) i 56 (zestawy do pomiarów bezprzewodowych saturacji i temperatury). Wskazując na naruszenie art. 242 ust. 2 pkt 1 Ustawy odwołujący wskazał na konieczność o ceny kryteriów pod kątem uzasadnionych potrzeb zamawiającego i adekwatności przyznanych ofercie korzyści za spełnienie parametru do doniosłości parametru/funkcjonalności, co powinno być wykazane przez zamawiającego. Formułując wymogi parametrów dodatkowych, zamawiający powinien przestrzegać reguły proporcjonalności, tj. przyjęcia takich warunków, które uzasadnione są przedmiotem zamówienia, w tym, w szczególności jego rozmiarem, złożonością i innymi istotnymi warunkami jego realizacji. Zamawiający winien móc udowodnić, że postawienie określonego wymogu jest uzasadnione. Każdy nadmiarowy, nieproporcjonalny i nieuzasadniony przedmiotem zamówienia warunek, nie będzie mógł już być uznany za postawiony w zgodzie z Ustawą. Kwestionowane w niniejszym odwołaniu postanowienia SW Z sformułowane zostały w taki sposób, że w praktyce jedynym produktem możliwym do zaoferowania jest preferowane przez zamawiającego urządzenie. Tak bowiem zostały opisane wymagania przedmiotowe w zakresie parametrów dodatkowych, że łączne ich spełnienie przez jakikolwiek inny produkt będzie niemożliwe. Istotne jest bowiem nie tylko dokonanie oceny pod kątem jednej konkretnej funkcjonalności, ale ich połączenia w jednym produkcie, a to jest możliwe tylko w przypadku wskazanego wyżej produktu. Wymaganie specyficznych dla danego producenta technologii nie jest obiektywnym kryterium, pozwalającym na uczciwe konkurowanie oferentów w postępowaniu. Tymczasem inne rozwiązania i produkty, umożliwiają osiągnięcie wymaganych przez zamawiającego efektów określonych w SWZ. Aktualna alokacja punktów przyznaje wykonawcom oferującym preferowane urządzenie 40% przewagę niemożliwą do zbilansowania ceną. W praktyce zaoferowanie tak niskich cen wyłącza możliwość skutecznej konkurencji. Nawet przyjmując iż zaskarżone parametry dodatkowe posiadają jakąkolwiek wartość dla zamawiającego, uznać należy iż przyporządkowana parametrom liczba punktów nie jest proporcjonalna do takich śladowych korzyści. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie w całości (pismo z 29.09.2025 r.). Do odpowiedzi zamawiający załączył dowody, w tym oświadczenie przedstawiciela producenta urządzeń Masimo z 21.08.2025 r. dotyczącego technologii Masimo rainbow SET, wykorzystywanej w dużej grupie urządzeń różnych producentów, w tym monitorów, inkubatorów, defibrylatorów, respiratorów, ze wskazaniem producentów, modeli urządzeń i parametrów Masimo (27 pozycji urządzeń). Przedstawiony wykaz obejmuje kilku producentów i ich urządzenia, w tym monitory GE Healthcare, Philips, Fukuda Denshi, Biolight, Welch Allyn i inne. Zamawiający poinformował o zmianie treści swz z dnia 24 i 26 września 2025 r., dotyczącej kryterium oceny ofert Ocena techniczna. Zmianie uległ załącznik 4a w poz. 55 i 56 w zakresie sposobu przyznawania punktów. Nie uległy zmianie zasady oceny w poz.41-43 załącznika 4a do swz. Poz. 55 podzielona została na cztery, w których można uzyskać punkty oddzielnie za parametry monitorowania bezprzewodowego (saturacja, liczenie oddechów, PVI, temperatury w sposób ciągły), w łącznej wysokości 7 pkt. Poz. 56 podzielona została na dwie oddzielnie punktowane za zestawy do pomiarów bezprzewodowej saturacji ora temperatury (po 1 pkt). Na tej podstawie zamawiający wnioskował o uznanie za bezprzedmiotowe orzekanie w zakresie okoliczności opisanych w pkt 5 i 6 odwołania. Z uwagi na potrzeby wynikające z profilu leczniczego zamawiającego, obejmującego kompleksową diagnostykę oraz leczenie chorób nowotworowych, oceniane w kryterium pozacenowym parametry skoncentrowane są na tych potrzebach, tj. zapewnienia jak najlepszej i najpełniejszej opieki nad pacjentem onkologicznym. Dostarczane urządzenia będą wykorzystywane w ramach prowadzonych badań klinicznych, m.in. w Klinice Onkologii Klinicznej, Dziale Chemioterapii Dziennej, Klinice Hematologii i Transplantacji Szpiku, Klinice Ginekologii Świętokrzyskiego Centrum Onkologii. Kwestionowana punktacja dotyczy parametrów umożliwiających: pomiar PVi mierzone czujnikiem saturacji we wszystkich urządzeniach (+czujniki); pomiar SPHb w min. 4 urządzeniach (+ czujniki); pomiar ORi w min. 4 urządzeniach (+ czujniki) oraz możliwość monitorowania bezprzewodowego, odpowiednio min.: saturacji, PVI, liczenie oddechów, temperatury w sposób ciągły. Parametry określone w poz. 41-43,55 oraz 56 Załącznika nr 4a do SW Z są kluczowe z punktu widzenia zapewnienia najwyższej jakości opieki nad pacjentami, w tym tych, którzy są uczestnikami badań klinicznych fazy I–IV. punktu widzenia środowiska medycznego, w tym lekarzy odpowiedzialnych za prowadzenie innowacyjnych terapii w ramach badań klinicznych, parametry opisane w Załączniku nr 4a są niezbędne dla prawidłowego leczenia pacjentów hospitalizowanych na ww. oddziałach. Zgodnie z obowiązującymi wytycznymi, prowadzenie badań klinicznych fazy I–IV wymaga stałego monitorowania parametrów bezpieczeństwa uczestników. Zamawiający opisał korzyści jakie niesie za sobą zastosowanie punktowanych w poz. 41-43 rozwiązań, w tym znaczenie dla badań klinicznych (str. 7 i nast. odpowiedzi). W wielu protokołach badań klinicznych faz I–IV, szczególnie wczesnych (I/II), sponsorzy wymagają stosowania konkretnych metod monitorowania lub rekomendują wykorzystanie technologii umożliwiających pomiary takich parametrów, jak: • SpHb – nieinwazyjny, ciągły pomiar hemoglobiny, • PVi – ocena responsywności na płyny, • zaawansowane parametry kardiopulmonalne (np. saturacja, indeks perfuzji). Dostawa monitorów parametrów funkcji życiowych pacjenta, wyposażonych w możliwość pomiaru takich parametrów jak poziom hemoglobiny (SpHb), rezerwa tlenowa w osoczu (ORi) czy prawidłowe nawodnienie organizmu (PVI), znajduje zastosowanie również w codziennej opiece nad pacjentami onkologicznymi, niezależnie od prowadzonych badań klinicznych., np. na oddziel hematologii ŚCO gdzie leczeni są pacjenci z chorobami nowotworowymi krwi, w przypadku których możliwość monitorowania ww. parametrów jest kluczowa. Technologie SpHb, ORi, PVI, to nowoczesne technologie, które pozwalają zastąpić tradycyjne sposoby weryfikacji określonych parametrów, tj. poprzez nakłucia igłą. Takie rozwiązania niwelują ryzyka związane z pobraniem krwi, chociażby w postaci komplikacji związanych z pobraniem czy też błędów laboratoryjnych. Powyższe przekłada się również na mniejsze zużycie jednorazowego sprzętu medycznego niezbędnego do pobrania próbki krwi i jej analizy w laboratorium. Zamawiający podkreśla, że wskazanie w parametrach punktowanych nazw własnych parametrów (SpHb, PVi) służy lepszemu wykonaniu zamówienia i pozostaje w bezpośrednim związku z opisem przedmiotu zmówienia. Posłużenie się przez zamawiającego ww. nazwami własnymi ma na celu doprecyzowanie parametrów funkcji życiowych, których możliwość pomiaru jest dodatkowo punktowana w ramach kryterium oceny ofert. Posłużenie się przez zamawiającego nazwami własnymi do określenia kryteriów oceny ofert ma na celu zapewnienie, że uzasadnione potrzeby zamawiającego zostaną zaspokojone w najlepszym możliwym stopniu. Wyższa punktacja dla pozycji 41–43 załącznika nr 4a do SW Z odzwierciedla więc priorytet zamawiającego, który polega na premiowaniu sprzętu pozwalającego spełnić wymogi kliniczne, badawcze i regulacyjne. Szeroka argumentacja zamawiającego w zakresie zastosowania funkcji pomiaru PVi, SPHb czy ORiy. Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego uczestnik MDS Cardio Sp. z o.o. z/s w Warszawie. Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązujące w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), dalej jako Ustawa. Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony w oparciu o dokumentację postępowania złożoną do akt sprawy, a także stanowiska prezentowane ustnie na rozprawie i w pismach procesowych. W poczet materiału dowodowego włączona została dokumentacja postępowania przekazana przez zamawiającego, jak również dowody złożone do akt sprawy. Izba ustaliła. Przedmiot zamówienia objęty zadaniem nr 1 stanowią monitory parametrów życiowych pacjenta z wyposażeniem – 14 szt., z oprogramowaniem, integracją z HIS wraz tabletami mobilnymi – 12 szt. W rozdziale II pkt 2 swz zamawiający wskazał: 1) W przypadku gdy z załączonej dokumentacji wynika, iż Zamawiający opisał materiały, urządzenia, technologie ze wskazaniem konkretnych znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego Wykonawcę, to należy je traktować jako przykładowe i Zamawiający dopuszcza zastosowanie przez Wykonawcę rozwiązań równoważnych. Kryterium równoważności stosowanym w celu oceny równoważności zaoferowanych rozwiązań jest spełnienie przez zaoferowane rozwiązania, co najmniej takich samych lub lepszych parametrów technicznych i funkcjonalnych, nie obniżających określonych standardów, niż te które wynikają z opisu przedmiotu zamówienia. Wykonawca oferujący rozwiązania równoważne obowiązany jest udowodnić na etapie składania oferty, że oferowane rozwiązanie posiada parametry i cechy, o których mowa w zdaniu poprzednim. 2 ) Wykonawcy mogą składać oferty zawierające rozwiązania równoważne w stosunku do przedmiotu zamówienia przedstawionego w SWZ – zgodnie z art. 99 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. Załącznik nr 4a do swz zawiera opis parametrów i warunków oferowanych i stanowi opis przedmiotu zamówienia objętego zadaniem nr 1, składany wraz z ofertą (rozdział V swz). Zamawiający wprowadził dwa kryteria oceny ofert, tj. cena (60 pkt) oraz ocena techniczna (40 pkt). Sposób obliczenia punktów za poszczególne parametry techniczne w kryterium „Ocena techniczna”: szczegółowe zasady przyznawania punktów za oceniane parametry techniczne w niniejszym kryterium określone zostały w załącznikach nr 4a-4c do swz. W załączniku 4a do swz zamawiający opisał parametry techniczne, z których część stanowi parametry wymagane (minimalne), co do których nie zostały wprowadzone punkty, a część pozwala na uzyskanie punktów lub ich brak. Poz. od 30 do 56 stanowią opis parametrów monitorów funkcji życiowych. Poz. kwestionowane w odwołaniu: 41-43 oraz 55 i 56 dotyczą parametrów punktowanych, a ich brak może prowadzić do przyznania 0 pkt, a nie odrzucenia oferty. Odpowiadając na pytania 23.09.2025 r. zamawiający w odniesieniu do pytania nr 1: Pytanie 1 Załącznik nr 4a do SW Z. Opis przedmiotu zamówienia – oferowane parametry i warunki. Zadanie nr 1: Zakup i dostawa 14 szt. monitorów parametrów życiowych pacjenta z wyposażeniem, oprogramowaniem, integracją z HIS wraz z tabletami mobilnymi w ilości 12 szt. Czy Zamawiający zrezygnuje z poniższych parametrów punktowanych wskazanych w Załączniku nr 4a do SWZ? Punkt 41. Pomiar PVi mierzony czujnikiem saturacji we wszystkich urządzeniach (+czujniki) – 7 punktów Punkt 42. Pomiar SPHb w minimum 4 urządzeniach (+czujniki) – 7 punktów Punkt 43. Pomiar ORi w minimum 4 urządzeniach (+czujniki) – 7 punktów Punkt 55. Możliwość monitorowania bezprzewodowego min.: - saturacji, - PVI, - liczenie oddechów, - temperatury w sposób ciągły – 7 punktów Punkt 56. Zestawy do pomiarów bezprzewodowych saturacji i temperatury (dla pacjentów w izolatce) w min. 3 urządzeniach – 2 pkt Obecne zapisy SW Z przewidują przyznanie łącznie aż 31 punktów za funkcjonalności dostępne wyłącznie w rozwiązaniach technologicznych jednego producenta – firmy Masimo co stanowi aż 77,5% wagi całej części ocenianej przetargu. Tak wysoka punktacja za technologie zastrzeżone i niedostępne u innych producentów w praktyce prowadzi do uprzywilejowania jednego wykonawcy, co może stanowić naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności: - art. 16 pkt 1 i 2 – obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, - art. 99 ust. 1 – obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia, - art. 99 ust. 4 – zakaz opisu utrudniającego uczciwą konkurencję. Punktacja przyznawana za parametry dodatkowe ma istotny wpływ na wynik oceny oferty. Powoduje to, że decydujące znaczenie w wyborze oferty może mieć element fakultatywny, a nie cena czy spełnienie wymogów zasadniczych. Orzecznictwo KIO (np. wyrok KIO 921/21) wskazuje, że kryteria punktowane nie mogą prowadzić do faktycznego „ukrycia” wymagań obligatoryjnych i eliminacji konkurencji. 2 Zamawiający wyraźnie wskazał, że urządzenia te nie są przeznaczone dla sal operacyjnych ani oddziałów intensywnej terapii, a mają służyć do bieżącej opieki szpitalnej (tzw. monitory obchodowe) parametry punktowane, takie jak: pomiar PVi, SPHb, ORi wykraczają poza standardowe funkcjonalności monitorów parametrów życiowych wymaganych w praktyce klinicznej. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie podkreślała, że kryteria oceny ofert muszą pozostawać w bezpośrednim związku z przedmiotem zamówienia i służyć jego lepszemu wykonaniu (np. wyroki KIO: 2590/20, 1449/21). Zgodnie z art. 16 pkt 3 Pzp Zamawiający zobowiązany jest stosować zasadę proporcjonalności. Przyznanie tak wysokiej liczby punktów za elementy nieobowiązkowe narusza tę zasadę, gdyż prowadzi do nadmiernego premiowania rozwiązań wykraczających poza rzeczywiste potrzeby Zamawiającego. PVi i Ori, SpHb umieszczone jako punktowany parametr są zastrzeżonymi nazwami handlowymi Massimo. Zgodnie z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp Zamawiający jest zobowiązany do zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Parametry punktowane wskazane w Załączniku nr 4a w praktyce mogą prowadzić do uprzywilejowania wyłącznie jednego producenta. W efekcie pozostali wykonawcy są pozbawieni realnej możliwości konkurowania w postępowaniu. Odpowiedź: Zamawiający Świętokrzyskie Centrum Onkologii (ŚCO) nie wyraża zgody na powyższą modyfikację. Przedmiotem zamówienia są monitory parametrów życiowych pacjenta z wyposażeniem, oprogramowaniem, integracją z HIS wraz z tabletami mobilnym, które mają w jak najlepszym stopniu zapewniać spełnienie potrzeb wynikających z profilu leczniczego Zamawiającego, obejmującego kompleksową diagnostykę oraz leczenie chorób nowotworowych. Określone w SW Z wymogi w zakresie parametrów punktowanych przedmiotowych monitorów zostały skoncentrowane na potrzebach Zamawiającego, tj. zapewnienia jak najlepszej i najpełniejszej opieki nad pacjentem onkologicznym. Zamawiający w ramach kryterium oceny ofert „Parametry techniczne” określił jako punktowane dodatkowe parametry pomiarowy tj. SPHB, PVi, ORI z uwagi na planowane przeznaczenie monitorów parametrów życiowych pacjenta będących przedmiotem zamówienia, które będą wykorzystywane w Klinice Onkologii Klinicznej, Dziale Chemioterapii Dziennej, Klinice Hematologii i Transplantacji Szpiku, Klinice Ginekologii Świętokrzyskiego Centrum Onkologii. Powyższe powoduje, że zastosowanie przez Zamawiającego monitorów umożliwiających monitorowanie dodatkowych (ponad te wymagane w opisie przedmiotu zamówienia) parametrów życiowych pacjenta przełoży się na lepszą jakość opieki nad pacjentem bez generowania dodatkowych kosztów (jednorazowy sprzęt medyczny niezbędny do prawidłowej diagnostyki pacjenta). Zamawiający w dokumentach zamówienia nie odnajduje potwierdzenia dla tezy stawianej w pytaniu, zgodnie z którą „Zamawiający wyraźnie wskazał, że urządzenia te nie są przeznaczone dla sal operacyjnych ani oddziałów intensywnej terapii, a mają służyć do bieżącej opieki szpitalnej (tzw. monitory obchodowe)”. W związku z powyższym, Zamawiający wskazuje, że zastosowanie kryterium oceny ofert prowadzi do premiowania rozwiązań wynikających z realnych i rzeczywistych potrzeb Zamawiającego. Przedmiotowe parametry, określone w pkt. 41-43 oraz 55 załącznika nr 4a d SW Z, zostały opisane przez Zamawiającego w sposób zapewniający uczciwą konkurencję wykonawców w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający wskazuje, że przywoływany w pytaniu art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych odnoszą się do opisu przedmiotu zamówienia, którego nie dotyczy przedmiotowe pytanie. Po wniesieniu odwołania zamawiający zmodyfikował sposób przyznawania punktów w parametrach 55 i 56 przez rozbicie na podpozycje dla każdego z parametrów pomiaru, który wcześniej należało spełnić łącznie dla otrzymania wskazanej liczby punktów. Po zmianie można uzyskać „mniejsze punkty” składające się na ilość punktów pierwotnie przypisaną do poz. 55 i 56. Izba uznała, że zmiana opisu przedmiotu zamówienia nie prowadzi do bezprzedmiotowości odwołania w części związanej z kryterium oceny ofert, które zasadniczo odwołujący kwestionuje z uwagi na brak znaczenia dla zamawiającego, jak i promowanie rozwiązania producenta Masimo, jak również przyjęcie tych parametrów oceny w kryterium punktowanym i ich wagi. Zmiana sposobu punktacji za poz. 55 i 56 zasadniczo nie wpływa na podstawę zarzutu, w którym odwołujący dąży do wykazania braku uzasadnienia dla ich promowania w kryterium oceny, którego nie można zniwelować różnicą ceny na inne urządzenia nie spełniające wszystkich parametrów punktowanych. Również odwołujący uznawał, że zmiana OPZ nie wpływa na zasadność odwołania i aktualność zarzutów. Zmian sposobu podziału punktów na podpozycje nie zmienia znaczenia jakie dla oceny ofert ma przyznanie punktów za parametry, które odwołujący kwestionuj. Na tej podstawie odwołanie podlegało ocenie w odniesieniu do wszystkich wskazanych podstaw oceny w kryterium „Ocena techniczna”. Izba oddaliła odwołanie w całości. Odwołujący podtrzymując zarzuty w replice do odpowiedzi zamawiającego na odwołanie zakwestionował możliwość przyjęcia uzasadnienia prezentowanego na etapie sporu, które wykraczało poza odpowiedź na pytanie nr 1 z 23.09.2025 r., tj. w zakresie w jakim zamawiający odwoływał się do znaczenia wskaźników punktowanych dla badań klinicznych. Ponieważ zamawiający nie wykazał aby zamawiane monitory parametrów życiowych miały służyć prowadzeniu badań, uzasadnienie odnoszące się do tego celu miałoby być sprzeczne z warunkami zamówienia. W ocenie składu orzekającego, udzielona odpowiedź na pytanie do treści swz nie ograniczała możliwości wykazania na etapie sporu szerszego uzasadnienia dla wprowadzonego kryterium pozacenowego. Nie ma podstaw do odmowy przyjęcia argumentów, w których zamawiający opisywał specyfikę pracy oddziałów, na których miałby być wykorzystany zamawiany sprzęt medyczny. W swz nie ma obowiązku wykazywania uzasadnienia dla ustalonych kryteriów oceny ofert, a tym samym nie prowadzi to do ograniczenia prawa zamawiającego do obrony przed zarzutami formułowanymi dopiero na etapie odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1) i 3) w związku z art. 242 ust.2 pkt 1) Ustawy poprzez sformułowanie pozacenowych kryteriów ofert w stosunku do cech jakościowych urządzeń nie mających żadnego znaczenia dla użytkowania urządzeń oraz przyznania pozacenowym kryteriom oceny ofert wag punktowych w wartościach nieproporcjonalnych do ewentualnej użyteczności dla zamawiającego cech jakościowych urządzeń, co prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencję konkurencji i zasady proporcjonalności prowadzącego do pozbawienia wykonawców oferujących urządzenia preferowanego przez zamawiającego producenta realnej możliwości ubiegania się o zamówienie. Odwołujący zarzuca także naruszenie art. 99 ust.4 i 5 poprzez wskazanie źródła pochodzenia urządzeń poprzez posłużenie się nazwami zastrzeżonymi notami copyrightowymi producenta Masimo US (PVI oraz SpHb). Powyższe prowadzi do konieczności rozstrzygnięcia w dwóch kwestiach dotyczących kryterium pozacenowego, które jednocześnie stanowi opis przedmiotu zamówienia. Sposób punktacji przypisany do wskazanych w odwołaniu parametrów miałby naruszać art. 242 ust. 2 pkt 1 Ustawy, określający jako dopuszczalne kryterium jakości, w tym parametrów technicznych, jak również naruszać dyspozycję art. 99 ust. 4 i 5 Ustawy. Izba oddaliła zarzuty w całości. Należy wskazać, że w odwołaniu nie ma zarzutu naruszenia art. 246 Ustawy i opisanych w tym przepisie zasad dotyczących ustalenia wagi kryterium ceny, chociaż w uzasadnieniu odwołujący kwestionował faktycznie udział kryterium jakościowego w stosunku do kryterium ceny, ograniczając się zasadniczo do przywołania wagi obu kryteriów. Uzasadnienie to Izba odnosiła wyłącznie do naruszenia przepisów zarzucanych w odwołaniu i nie stwierdziła naruszenia art. 246 Ustawy, tym bardziej, że zamawiający ustalił wagę kryterium ceny w górnej granicy określonej tym przepisem, które nie było powiązane z obowiązkiem wykazania możliwości ustalenia większego znaczenia kryterium ceny lub stosowania wyłącznie tego kryterium dla oceny ofert. Samo żądanie w odwołaniu zwiększenia liczby punktów w kryterium cena, nie może być rozumiane jako sformułowanie zarzutu, którym Izba jest związana dokonując oceny zasadności wniesionego odwołania. W uzasadnieniu zarzutów wskazanych w petitum odwołania odwołujący nie odnosi się do zastosowania przepisu art. 246 ust. 2 Ustawy, określającego podstawę dla zwiększenia znaczenia wagi kryterium ceny ponad 60%. Tym samym Izba uznała, że nie jest objęte odwołaniem zaniechanie zastosowania tego przepisu i nie ma legitymacji do stwierdzenia naruszenia w tym zakresie. Odnosząc się zatem do podniesionych naruszeń Izba uznała, że odwołujący nie wykazał, aby zamawiający dopuścił się przekroczenia uprawnień, jakie Ustawa nadaje w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, jak i ustalenia kryteriów oceny ofert. Już z samego uzasadnienia odwołania wynika, że kryteria pozacenowe odnoszą się do parametrów technicznych, których odwołujący nawet nie kwestionuje, wskazując jedynie na ich znaczenie dla oceny ofert, jako nieistotnych z punktu widzenia potrzeb zamawiającego, a tym samym niezasadnie punktowanych. Izba uznała, że założenie na jakim opierał odwołujący zarzut naruszenia art. 242 ust. 2 pkt 1 Ustawy, nie miał faktycznie oparcia w rzeczywistym znaczeniu parametrów pomiaru, które miałyby być monitorowane. W ocenie składu nie ma podstaw do pominięcia znaczenia klinicznego parametrów wprost odnoszących się do funkcji życiowych, pozwalających na określenie wskaźników istotnych dla procesu leczenia, czy też badania pacjentów. Przekonanie odwołującego o znaczeniu klinicznym takich oznaczeń, jak stężenie hemoglobiny (SpHb), hemostazy płynowej (PVi), czy też rezerwy tlenowej (ORi), nie może podważać ich znaczenia z punktu widzenia diagnostyki i leczenia pacjentów, w szczególności gdy uwzględni się potrzeby pacjentów onkologicznych. Wyjaśnienia udzielone przez zamawiającego co do znaczenia tych wskaźników nie zostały przez odwołującego w żaden sposób podważone, a jedynym argumentem mającym uzasadniać odmowę ich punktowania było rzekome wykorzystanie tych znaczników na salach operacyjnych i salach intensywnej terapii. Izba uznała, że odwołujący nie podważył skutecznie potrzeby monitorowania parametrów, których potrzeba badania wynikać może ze stanu pacjenta przebywającego na oddziałach zamawiającego, również w celu prowadzonych badań klinicznych, w tym programów leczenia onkologicznego. Przekonanie odwołującego nie może pozbawiać znaczenia nowoczesnych metod leczenia i diagnostyki, której celem jest uzupełnianie metod, które dotychczas możliwe były w badaniach laboratoryjnych o nowoczesne standardy, które ograniczają ilość wkłuć w celu pobrania materiału do badań laboratoryjnych. Tym celom służą parametry kwestionowane przez odwołującego, które wykorzystują technologię pomiaru z wykorzystaniem czujników na palec, co zamawiający wyjaśniał na rozprawie. W sprawie nie było spornym stwierdzenie, że parametry opisane w pkt 41-43 oraz 55 i 56 opisują technologię autorską Masimo, co jeszcze nie oznacza, że zamawiający ogranicza konkurencję do urządzeń tego producenta, lub wprost wskazuje na konkretne urządzenie, które może zostać zaoferowane. Należ podkreślić, że parametry punktowane nie oznaczają konieczności ich spełnienia, a tym samym możliwe jest złożenie oferty również na inne urządzenia. Ponadto, nie zostało w żaden sposób podważone oświadczenie przedstawiciela Masimo (załączone do odpowiedzi na odwołanie), iż wykorzystanie tej technologii jest możliwe przez różnych producentów urządzeń, nie tylko monitorów, ale również inkubatorów, defibrylatorów i respiratorów. Lista producentów monitorów wykorzystujących rozwiązania Masimo (27 poz.) potwierdza stanowisko zamawiającego, iż opisane parametry odnoszą się do technologii uznanej na świecie, wyznaczającej złoty standard dla pacjentów wymagających wyższego standardu, gdyż pozwala na nieinwazyjne i stałe monitorowanie parametrów życiowych pacjentów. Nie było również podstaw dla przyjęcia tezy formułowanej w odwołaniu o podwójnym punktowaniu tych samych parametrów urządzeń. Odwołujący wskazywał, że taka sytuacja miałaby dotyczyć poz. 55 i poz. 41 – obie bowiem dotyczą pomiaru PVi. Podobnie w pkt 56 i pkt 43, zamawiający miał punktować to samo. Stanowisko to jest bezpodstawne, gdyż nie uwzględnia różnicy wynikającej z samego opisu pozycji. Chociaż sam wskaźnik jest ten sam, to zamawiający w poz. 55 i 56 punktuje dodatkowe wyposażenie urządzenia w zestaw do pomiaru bezprzewodowego. Zamawiający wyjaśnił w jaki sposób może skorzystać z dodatkowych czujników w celu zapewnienia pomiaru parametru u pacjentów znajdujących się w izolacji. Z uwagi na konieczność ograniczenia kontaktu z tymi pacjentami pomiar parametru bez konieczności wykonania wkłucia jest jak najbardziej przydatny nie tylko z punktu widzenia personelu szpitala ale również komfortu pacjenta. Ponadto, zamawiający może wykorzystać dodatkowe zestawy do innych urządzeń, które posiadają wbudowany system Masimo (monitory GE i Philips). Odwołujący podważając kryterium oceny technicznej wskazywał, że nie wszystkie urządzenia wykorzystujące technologię Masimo będą spełniały łącznie parametry oceniane, co miałoby podważać uzasadnienie do wprowadzenia ich w kryterium oceny ofert. Takie założenie nie ma żadnego merytorycznego znaczenia dla oceny kryterium, którego celem jest właśnie poszukiwanie najbardziej optymalnych urządzeń spełniających w najwyższym stopniu oczekiwania zamawiającego, co jednocześnie nie wyklucza konkurencji pomiędzy producentami. Kwestionowane parametry nie muszą być zaoferowane aby oferta podlegała ocenie. Nie można upatrywać naruszenia konkurencji w tym, że warunki umożliwiają zaoferowanie różnego standardu wyposażenia, co w sposób oczywisty powinno mieć odzwierciedlenie w ocenie ofert. Zamawiający określił wymagania graniczne (obligatoryjne) ale jednocześnie premiuje dodatkowymi punktami rozwiązania innowacyjne, przyjazne dla pacjentów, pozwalające na ograniczenie bólu pacjentów onkologicznych. Podsumowując Izba uznała, że odwołujący nie wykazał, aby ustalone w swz kryteria pozacenowe i ich waga naruszały konkurencyjność postępowania, w szczególności prowadząc do ograniczenia możliwości zaoferowania urządzeń wyłącznie do urządzeń jednego producenta. Izba uznała, że nie ma sporu co do stwierdzenia, że punktowane w kryterium parametry urządzeń opierają się na technologii Masimo pozwalającej na nieinwazyjne monitorowanie parametrów pacjenta, co jeszcze nie oznacza, że konkurencja w postępowaniu ograniczona została do jednego producenta urządzeń. Zamawiający dopuścił w swz rozwiązania równoważne, do opisanych. Odwołujący nie dążył do wprowadzenia zmiany w opisie oceny rozwiązań równoważnych, lecz usunięcia z oceny monitorowania parametrów kwestionowanych jako zbędne. Izba uznała, że opis kryteriów dotyczy parametrów istotnych z punktu widzenia potrzeb pacjentów i procesu ich leczenia, a tym samym bezpodstawne były zarzuty co do braku wykazania uzasadnionych potrzeb zamawiającego, jak również samo założenie, że pomiar parametrów ocenianych w kryterium jest dedykowany wyłącznie dla urządzeń przeznaczonych na sale operacyjne i sale intensywnej terapii. Odwołujący tej okoliczności niczym nie poparł poza własnym przekonaniem. Izba uznała, że zarzuty i żądania w zasadzie zmierzały do zmniejszenia znaczenia kryteriów pozacenowych, co faktycznie oznaczać mogłoby, że cena, a nie funkcjonalności urządzeń byłaby decydującą dla wskazania oferty najkorzystniejszej. Powyższe wprost prowadzi do wniosku, że nie jest przeszkodą złożenie oferty na różne urządzenia spełniające wymagania graniczne. Odwołujący kwestionując wymagania dodatkowo punktowane faktycznie potwierdził sens i cel ich wprowadzenia, dla zachowania uczciwej konkurencji. Mechanizm działania kryteriów oceny ofert zakłada bowiem możliwość zaoferowania z jednej strony rozwiązań tańszych, choć nie mających wszystkich funkcjonalności punktowanych, jak również droższych, ale spełniających w wyższym stopniu wymagania techniczne. Ustalenie wag kryterium pozostawione zostało zamawiającemu, a przy braku wykazania, iż och celem jest wyłącznie ograniczenie konkurencji, nie ma podstaw do ich kwestionowania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis w wysokości 15.000 zł., a także uzasadnione koszty pełnomocnika zamawiającego wykazane rachunkiem złożonym przed zamknięciem rozprawy na kwotę 3.600 zł i obciążyła nimi w całości odwołującego. Przewodnicząca:.……………………..…. …

…Sygn. akt KIO 1830/22 WYROK z dnia 5 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie 1 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego 11 lipca 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Fiserv Polska S.A. z siedzibą w Warszawie [„Odwołujący”] w postępowaniu pn. Obsługa terminali płatniczych na rzecz wszystkich izb administracji skarbowej (nr 3201-ILZ.260.8.2021) prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Izba Administracji Skarbowej w Szczecinie [„Zamawiający”] przy udziale wykonawcy: Centrum Elektronicznych Usług Płatniczych eServive sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia prowadzonego postępowania oraz dokonanie badania i oceny złożonych ofert. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) odpowiadającą kwocie uiszczonego wpisu oraz uzasadnionych kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Skarb Państwa - Izba Administracji Skarbowej w Szczecinie {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Obsługa terminali płatniczych na rzecz wszystkich izb administracji skarbowej (nr 3201-ILZ.260.8.2021). Ogłoszenie o tym zamówieniu 20 kwietnia 2022 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S_077 pod poz. 209985. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. 30 czerwca 2022 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o unieważnieniu powyższego postępowania. 11 lipca 2022 r. Fiserv Polska S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „Odwołujący” lub „Fiserv”} wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano innych aktów prawnych}: 1. Art. 135 ust. 3 w zw. z rozdziałem X pkt 17 specyfikacji warunków zamówienia {dalej również: „SWZ” lub specyfikacja} - przez przyjęcie, że pismo eService sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej: „eService lub Przystępujący} z 19 maja 2022 r. stanowiło wniosek o wyjaśnienie treści SWZ zobowiązujący Zamawiającego do udzielenia odpowiedzi. 2. Art. 135 ust. 3 - przez przyjęcie, że powstał obowiązek przedłużenia terminu składania ofert z uwagi na nieudzielenie w terminie wyjaśnień treści SWZ. 3. Art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust.1 pkt 1 - przez unieważnienie postępowania, pomimo że nie jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 4. Art. 5 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”} w zw. z art. 8 ust. 1 - przez unieważnienie postępowania w wyniku nadużycia przez eService prawa do złożenia wniosku o wyjaśnienie treści SWZ, tj. wyłącznie z zamiarem przedłużenia terminu składania ofert. 5. Art. 16 pkt 1 - przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, tj. faworyzowanie eService sp. z o.o. celem umożliwienia temu wykonawcy złożenia oferty w kolejnym postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. 2. Badania i oceny złożonych ofert. Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów w szczególności przez podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. {okoliczności faktyczne} Kolejność istotnych dla sprawy czynności: 1) odrębnymi pismami z 19 maja 2022 r. eService zwrócił się do Zamawiającego o odpowiednio wprowadzenie ośmiu zmian do opisu przedmiotu zamówienia {dalej również: „OPZ”} oraz przedłużenie terminu składania ofert, który przypadał na 24 maja 2022; 2) pismem z 20 maja 2022 r. Zamawiający odmówił eService udzielenia wyjaśnień, powołując się na art. 135 ust. 5 ustawy pzp; 3) 30 maja 2022 r. eService wniósł do Krajowej Izbie Odwoławczej odwołanie od zaniechania przez Zamawiającego przedłużenia terminu składania ofert i zaniechania udzielenia odpowiedzi na pytania; 4) postanowieniem z 13 czerwca 2022 r. sygn. akt KIO 1436/22 Prezes Izby zwrócił eService odwołanie z uwagi na nieuzupełnienie w zakreślonym terminie braków formalnych; 5) 30 czerwca 2022 r. Zamawiający unieważnił postępowanie, uznając że przepis rozdziału X pkt 17 SWZ, który przewiduje upływ terminu na składanie wniosków o udzielenie wyjaśnień na 4 dni przed terminem składania ofert, jako względniejszy dla wykonawców ma pierwszeństwo przed przepisem ar. 135 ust. 5 pzp, a więc wniosek eService wpłynął w tym terminie. Jak to wskazał dalej Zamawiający: Wykonawca mógł być przekonany, że otrzyma żądane wyjaśnienia co do treści SWZ, a w przypadku braku odpowiedzi w terminie wynikającym z SWZ, termin składania ofert zostanie przedłużony. Treść oczekiwanych odpowiedzi na pytania, mogła mieć wpływ na przygotowanie ofert przez Wykonawców i tym samym zaniechanie ww. czynności należy uznać za czynność mogącą mieć wpływ np. na krąg wykonawców zainteresowanych realizacją zamówienia. {ad 1)} Brzmienie i analiza poszczególnych pytań zawartych w piśmie z 19 maja 2022 r. 1. Prosimy o informację czy Zamawiający dopuszcza przeszkolenie pracowników w zakresie obsługi terminali bez zapewnienia i dostarczenia materiałów szkoleniowych zapisy zał. 1 rozdz.1. Powyższe pytanie zostało zaadresowane do wymagania OPZ w brzmieniu: Wykonawca dostarczy terminale do wyznaczonych punktów, przeprowadzi ich instalację, przeszkoli pracowników w zakresie ich obsługi oraz zapewni materiały szkoleniowe. Zadane pytanie nie wiąże się z jakimikolwiek wątpliwościami interpretacyjnymi eService, lecz jest wnioskiem o zmianę OPZ polegającą na usunięciu materiałów szkoleniowych z procesu przeszkolenia pracowników. 2. Prosimy o informację czy Zamawiający dopuszcza dodanie do projektu Umowy na obsługę płatności zapisów mówiących o odpowiedzialności finansowej Zamawiającego za sprzęt przejęty od Wykonawcy na potrzeby wykonania zamówienia” - zapisy Zał. 1 rozdz. 2. Rozdział 2 załącznika nr 1 zawiera zbiór wymagań Zamawiającego co do zakresu regulacji umowy, którą wykonawca ma opracować w ramach zamówienia, a która to umowa ma regulować całość warunków współpracy. Wymagania te nie dotyczą charakterystyki świadczenia wykonawcy czy warunków usług świadczonych przez wykonawcę, zatem w ogóle nie wpływają na wycenę oferty. Zadanie tego rodzaju pytania jest bezcelowe, gdyż a) skoro elementem przedmiotu zamówienia jest dzierżawa terminali, to już same przepisy kc o dzierżawie zawierają wystarczające reguły odpowiedzialności dzierżawcy za przedmiot dzierżawy; b) Zamawiający w pkt 1) rozdziału 2 jednoznacznie wskazał, iż umowa musi określać wszystkie warunki współpracy; c) ponieważ autorem umowy jest wykonawca, decyduje on o zakresie istotnych dla niego postanowień umowy w toku jej opracowywania. 3. Prosimy o informację jak będzie kształtować się dalej współpraca z wykonawcą, jeśli Zamawiający nie spełni warunków i nie złoży oświadczeń o odstąpieniu od umowy? Czy Zamawiający dopuszcza możliwość braku złożenia pisma o odstąpienia do umowy? - zał.1 rozdział 2 pkt 5). Powyższe „pytanie” dotyczy warunków dla umowy, którą opracować ma wykonawca. Zatem, jak w poprzednim przypadku, to do wykonawcy należy obowiązek uregulowania w umowie interesujących wykonawcę warunków. Ponadto pytanie nie dotyczy treści OPZ, gdyż w rozdziale 2 pkt 5) mowa jest o odstąpieniu od umowy zawartej pomiędzy wykonawcą (Agentem Rozliczeniowym) i Akceptantem (uczestnikiem programu Polska Bezgotówkowa), a nie Zamawiającym. 4. Prosimy o informację co Zamawiający rozumie przez konfigurację terminala oraz w jakich przypadkach dopuszcza zmianę takiej konfiguracji? Jaki jest dopuszczalny termin na konfigurację terminala - zapisy zał. 1 rozdz. 2 ust.7. Oczekiwane przez eService informacje znajdują się z rozdziale 4 pkt 10): Zamawiający nie będzie wykorzystywał terminali płatniczych do innych celów, niż określone w ust. 1. Zamawiający dopuszcza możliwość rozszerzenia tytułów płatności oraz wykazu, o których mowa w ust. 4 pkt 7) o inne numery rachunków bankowych. Zamawiający dopuszcza możliwość zmiany numerów rachunków bankowych. W przypadku dokonywania zmian Wykonawca zapewni odpowiednią konfigurację terminali w terminie 60 dni od dnia zgłoszenia zmian przez Zamawiającego. 5. Prosimy o informację czy Zamawiający dopuszcza obsługę procesu reklamacyjnego przez poszczególne urzędy skarbowe? Czy Zamawiający dopuszcza aby Agent rozliczeniowy w celu wyjaśnienia problemów związanych z płatnością zwróci się bezpośrednio do Urzędu Skarbowego, którego problem dotyczy - zapisy zał. 1 rozdz.2 7k). Zapis OPZ, którego dotyczy to pytanie brzmi: Proces reklamacyjny w tym obsługa chargeback będzie obsługiwany przez poszczególne izby administracji skarbowej, których terminal przyjął płatność. Koszty poniesione przez Agenta rozliczeniowego związane z uzasadnionym chargebackiem pokrywane będą przez poszczególne izby administracji skarbowej. Agent rozliczeniowy w celu wyjaśnienia problemów związanych z płatnością zwróci się bezpośrednio do izby, której problem dotyczy. W istocie eService zwrócił się z wnioskiem o zmianę OPZ, polegającą na przekazaniu obsługi reklamacji urzędom skarbowym w miejsce izb administracji skarbowej. 6. Prosimy o informacji, czy Zamawiający dopuszcza możliwość wysyłki więcej niż jednego przelewu oraz raportu dziennie dotyczącego jednej Izby? Dot. to przypadku gdy w poniedziałek może nastąpić wysyłka 3 przelewów oraz 3 raportów osobno (za piątek, sobotę i niedzielę) - zapisy zał.1 rozdz. 3 ust. 11. Zapis OPZ, którego dotyczy to pytania brzmi: Należność pobrana przez instrument płatniczy powinna zostać przekazana przez Agenta rozliczeniowego na właściwe rachunki bankowe urzędów skarbowych wskazane przez Zamawiającego w załączniku do umowy, nie później niż następnego dnia roboczego po dacie transakcji, w takiej samej kwocie w jakiej została pobrana. Pobrana należność nie może zostać pomniejszona o żadne prowizje i inne opłaty. Wpłaty powinny być przekazywane pojedynczo. W przypadku gdy wykonawca nie jest w stanie zapewnić, że pobrane należności będą przekazywane na rachunek pojedynczo, Zamawiający dopuszcza przekazywanie wpłat zbiorczo. Zbiorcza kwota będzie przekazywana dla każdego rachunku odrębnie (zbiorcza wpłata w relacji do rachunku bankowego). W takim przypadku Zamawiający wymaga, aby Wykonawca przyporządkował przyjęte płatności do numeru rachunku bankowego, który został wykorzystany przy dokonywaniu transakcji, a następnie zbiorczą kwotę z tak zdefiniowanych płatności przekazał na ten rachunek bankowy. Zamawiający nie dopuszcza dokonania przez Wykonawcę jednego przelewu, zawierającego łączną kwotę płatności przyjętych na wszystkich terminalach pozostających w użyciu Akceptanta. W przypadku przekazywania wpłat zbiorczo wykonawca wraz z wpłatą zobowiązany będzie do przekazywania, odrębnie dla każdego rachunku bankowego, plików w formacie *.csv zgodnie z wymaganiami zawartymi w pkt. 13). W istocie eService zwrócił się z wnioskiem o zmianę OPZ polegającą na wprowadzeniu alternatywnego względem opisanego powyżej sposobu zbiorczego przekazywania należności w sytuacji niemożności dokonania transakcji pojedynczych. 7. Prosimy o informację czy Zamawiający dopuszcza możliwość przesunięcia wdrożenia funkcjonalności terminali wskazanych w Zał. 1 rozdz.3 ust.12) na termin późniejszy niż dzień podpisania Umowy? Czy Zamawiający dopuszcza możliwość przesunięcia wystawienia raportów przez Wykonawcę w formacie wskazanym w Zał.1 rozdz.3 pkt 11) oraz 13) na termin późniejszy niż dzień podpisania Umowy? Udostępnienie wymienionych w Zał. 1 rozdz. 3 ust.11), 12) oraz 13) funkcjonalności wymaga dewelopmentu po stronie Wykonawcy, z uwagi że są to niestandardowe rozwiązania. W istocie eService zwrócił się z wnioskiem o zmianę OPZ polegającą na przesunięciu terminu dostępności powołanych funkcjonalności. Co istotne, w subiektywnej ocenie eService funkcjonalności te mają być dostępne w dostarczonych terminalach praktycznie od dnia podpisania umowy, czego skutkiem jest propozycja adresowana do Zamawiającego, aby te funkcjonalności mogły być dostępne dla Zamawiającego później, po ich opracowaniu przez eService. Tymczasem jednym z kryteriów oceny ofert (kryterium T- str. 25 SWZ) jest termin rozpoczęcia świadczenia usług, a wykonawca może zaproponować 30, 45 lub 60 dni od daty podpisania umowy. Oznacza to, że prolongata terminu rozpoczęcia świadczenia usług, czyli zapewnienia oczekiwanej przez Zamawiającego funkcjonalności, jest uwzględniona w SWZ i stanowi wręcz kryterium oceny ofert. 8. Prosimy o informację czy Zamawiający dopuszcza możliwość rezygnacji z wymagania dotyczącego możliwości podwójnego wpisania numeru tytułu wykonawczego i kwoty transakcji (podwójna walidacja-zapisy Zał.1 rozdz. 3 pkt 15). Zapis OPZ, którego dotyczy to pytania brzmi: Wykonawca zapewni możliwość podwójnego wpisania numeru tytułu wykonawczego i kwoty transakcji (podwójna walidacja). Wykonawca zapewni możliwość anulowania/unieważnienia operacji w czasie do 1 godz. Operację anulowania/ unieważnienia musi potwierdzić wydruk ze szczegółami operacji umieszczonymi w systemie. W istocie eService zwrócił się z wnioskiem o zmianę OPZ, polegającą na rezygnacji z podwójnej walidacji. Reasumując, pytania nr 1, 2, 5, 6, 7 i 8 stanowią klasyczne wnioski o zmianę OPZ, pytanie nr 3 nie ma związku z OPZ, a odpowiedź na pytanie nr 4 znajduje się w dalszych postanowieniach OPZ, które zostały przez eService pominięte. Ewentualna odpowiedź Zamawiającego sprowadziłaby się zatem do odesłania do treści rozdziału 4 pkt 10), bez dokonania jakiejkolwiek zmiany OPZ, czy też dokonania dodatkowej interpretacji. {ad pkt 5)} Uważna lektura postanowień rozdziału X pkt 17-19 SWZ wskazuje jednoznacznie, że ich zamieszczenie było przypadkowe i wynika z błędów redakcyjnych Zamawiającego spowodowanych zastosowaniem wzoru SWZ lub elementów wzoru SWZ z innego postępowania. W powołanych postanowieniach wielokrotnie odnaleźć można dwa terminy: „oferta” i „oferta podlegająca negocjacjom”, z których ten drugi nie jest znany ustawie pzp. Zamawiający sformułował osiem pozacenowych kryteriów oceny ofert, z czego w siedmiu z nich możliwe jest określenie przez wykonawcę jednego z dwóch atrybutów (TAK lub NIE, oraz 1 lub 2 dni), a w pozostałym kryterium jednego z trzech atrybutów (okres 30, 45 lub 60 dni). Zamawiający jako podstawę prawną unieważnienia umowy w sprawie tego zamówienia wskazał art. 16 ust.1 w zw. z art. 255 pkt 5 i art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp. {okoliczności prawne} W art. 135 ustawy pzp uregulowano instytucję wniosku o wyjaśnienie treści SWZ w ten sposób, że zamawiający jest zobowiązany do udzielenia tych wyjaśnień, jeżeli taki wniosek wpłynie do niego w określonym w tym przepisie terminie. Przy czym istotą wniosku o wyjaśnienie jest uzyskanie przez wykonawcę autentycznej wykładni treści SWZ w sytuacji, gdy budzi ona wątpliwości interpretacyjne wykonawcy. Natomiast art. 135 pzp nie ma zastosowania do wniosków wykonawców o zmianę lub uzupełnienie jednoznacznych postanowień SWZ, gdyż nie zmierzają one do uzyskania wyjaśnienia budzącej wątpliwości treści SWZ. Taki pogląd wyraziła Izba w sprawach sygn. akt: KIO 736/17 i KIO 2358/21 {w odwołaniu zacytowano stosowne fragmenty uzasadnień wyroków wydanych w tych sprawach}. W aktualnym stanie prawnym brak jest regulacji odpowiadającej art. 146 ust. 6 poprzedniej ustawy pzp. Jednocześnie obowiązujący art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp, na który wskazał Zamawiający, zawęża podstawę unieważnienia umowy do udzielenia zamówienia z naruszeniem obowiązków publikacyjnych {w odwołaniu zacytowano stosowne fragmenty uzasadnień wyroków wydanych w tych sprawach sygn. akt: KIO 483/22, KIO 2513/21 i KIO 3204/21}. {subsumpcja} W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów, jak na wstępie odwołania, a ponadto, co następuje. Po pierwsze, że pomimo formalnej odmienności terminów na składanie i rozpoznanie wniosków o udzielenie wyjaśnień zawartych w ustawie i SWZ, każdy racjonalny wykonawca czytając rozdział X pkt 17-19 SWZ powinien i mógł dojść do wniosku, że postanowienia te, jako oczywiście omyłkowe, nie stanowią wiążącej regulacji SWZ. Po drugie, że Zamawiający wadliwie zastosował postanowienie z rozdziału X pkt 17 SWZ, a także nie byłby uprawniony do zastosowania art. 135 ust.3 pzp. Po trzecie, że skoro Zamawiający, pomimo zapoznania się z treścią wniosków eService, nie dokonał dobrowolnie zmian SWZ, gdyby zostały one zgłoszone w terminie, odpowiedź na nie byłaby negatywna, co nie skutkowałoby koniecznością przedłużenia terminu związania ofertą. Po czwarte, że podstawa faktyczna unieważnienia postępowania wskazana przez Zamawiającego nie pozostaje w związku z przepisem art. 457 ust.1 pkt 1 ustawy pzp. Po piąte, że zarówno uwzględnienie przez Zamawiającego odwołania eService (przed jego zwrotem), jak unieważnienie przez Zamawiającego postępowania są w istocie czynnościami dokonanymi w celu zapewnienia eService możliwości ubiegania się o zamówienie. Skoro w rzeczywistości eService skorzystał z możliwości zadawania pytań w innym celu, niż prawo to zostało przyznane przez ustawę pzp, zachodzi konieczności pozbawienia eService ochrony tego prawa stosownie do art. 5 kc w zw. z art.8 ust. 1 pzp. W konsekwencji wszelkie czynności Zamawiającego dokonane w związku z ochroną interesów eService wynikającą z nieudzielenia odpowiedzi na takie pytania, w tym unieważnienie prowadzonego postępowania, stanowią naruszenie art. 5 kc. Po szóste, że to unieważnienie postępowania, a nie jego dalsze prowadzenie, naruszyło zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący złożył ofertę, manifestując tym samym gotowość swoich rozwiązań technicznych do spełnienia wymagań OPZ. Jednocześnie eService przyznał, że na pięć dni przed terminem składania oferty jego rozwiązania techniczne nie spełniały wymagań OPZ. Ponieważ dzięki unieważnieniu postępowania eService pozyska czas niezbędny do dostosowania swoich rozwiązań do tych wymagań, czynność ta jest przejawem faworyzowania przez Zamawiającego tego wykonawcy. Kosztem Fiservu, gdyż w razie wszczęcia nowego postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia eService znajdować się będzie w pozycji uprzywilejowanej z racji posiadania wiedzy o warunkach oferty Odwołującego. W odpowiedzi na odwołanie z 26 lipca 2022 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, przedstawiając w szczególności następującą argumentację. Zamawiający stanął na stanowisku, że treść pytań i zgłaszanych wątpliwości determinuje uznanie wniosku za wyjaśnienie treści SWZ. W szczególności użycie sformułowania: „czy Zamawiający dopuszcza” nie przesądza o uznaniu pytania za wniosek o zmianę SWZ, gdyż ważna jest cała treść pytania, w której wykonawca wyraża swoje wątpliwości co do treści zapisów SWZ, bądź wnosi o doprecyzowanie lub uszczegółowienie zapisów SWZ. Zamawiający powołał się na to, że takie stanowisko znajduje oparcie w uzasadnieniu wyroku w sprawie sygn. akt KIO 684/15 {którego stosowny fragment został zacytowany w odpowiedzi na odwołanie}. Zdaniem Zamawiającego z pytania nr 4 wynika, że eService miało wątpliwości, czym będzie dla Zamawiającego konfiguracja terminala, a w tym zakresie pkt 4 ppkt 10 załącznika nr 1 do SWZ nie zawiera informacji. Z kolei pytanie nr 5 zmierzało do wyjaśnienia, gdzie wykonawca zamówienia ma się zwracać w celu wyjaśnienia problemów. Ponieważ zgodnie z art. 37 ustawy z 16 listopada 2016 r. o Krajowej Administracji Skarbowej (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 813 ze zm.) w sprawach organizacyjno-finansowych izba administracji skarbowej wraz z podległymi urzędami skarbowymi oraz urzędami celno-skarbowymi stanowi jedną jednostkę organizacyjną, której kierownikiem jest dyrektor izby administracji skarbowej, kwestia ta mogła być dla eService wątpliwa i wymagająca wyjaśnienia. Wreszcie w ramach pytania nr 6 eService zwróciło się w istocie o doprecyzowanie zapisów SWZ dotyczących sposobu przekazywania przez wykonawcę zamówienia płatności, co należało poczytać za wniosek o wyjaśnienie treści SWZ. Zamawiający podtrzymał stanowisko, że z uwagi na rozbieżność pomiędzy przepisem ustawy pzp a SWZ w zakresie terminu składania wniosku o wyjaśnienie treści SWZ, który obliguje do udzielenia wyjaśnień, zasadnie uznał, że powinien zastosować korzystniejsze dla wykonawców postanowienie SWZ. Według Zamawiającego przez nieudzielenie wyjaśnień na zadane pytania, pomimo zachowania przez eService terminu wynikającego z SWZ, i nieprzedłużenie terminu składania ofert z uwagi na nieudzielenie wyjaśnień naruszone zostały zasady przeprowadzenia postępowania wynikające z art. 16 pzp, w szczególności zasada przejrzystości prowadzenia postępowania. Wykonawca mógł być bowiem przekonany, że otrzyma wyjaśnienia co do treści SWZ, a w przypadku braku odpowiedzi w terminie wynikającym z SWZ, termin składania ofert zostanie przedłużony. Z kolei ponieważ treść oczekiwanych odpowiedzi na pytania mogła mieć wpływ na przygotowanie ofert przez wykonawców, zaniechanie tych czynności należy uznać mogło mieć wpływ np. na krąg wykonawców zainteresowanych realizacją zamówienia. Stąd zdaniem Zamawiającego zasadnie przyjął, że z uwagi na naruszenie ustawy pzp nie jest możliwe w prowadzonym postępowaniu zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, a ponadto jest to wada niemożliwa do usunięcia, więc zaistniała przesłanka, o której mowa w art. 255 pkt 6 pzp. Zaistniała wada proceduralna w postaci nieudzielenia wyjaśnień na pytania eService odnośnie treści SWZ oraz nieprzedłużenie terminu składania ofert jest niemożliwa do usunięcia, gdyż w przedmiotowym postępowaniu upłynął już termin składnia ofert. Jest to wada rzutująca bezpośrednio na kwestię zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż w myśl art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku z 2 sierpnia 2021 r. sygn. akt KIO 1905/21 (publ. Legalis) trafnie zauważyła, że natura możliwych okoliczności w ramach tej przesłanki wskazuje na konieczność ich odniesienia do istotnych elementów postępowania o udzielenie zamówienia, wpływających na przestrzeganie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. jawności, przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców. Przystępujący w piśmie z 29 lipca 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania oraz uzasadnił takie stanowisko w sposób zbieżny z treścią odpowiedzi na odwołanie. Dodatkowo zwrócił uwagę, że Zamawiający jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ustalając warunki zamówienia ma prawo określić je zgodnie z własnymi potrzebami i przekonaniami. Nie mamy tutaj bowiem do czynienia z terminem zawitym, niezależnym od woli zamawiającego, jak np. w przypadku terminów na korzystanie ze środków ochrony prawnej - wręcz przeciwnie, zamawiający zawsze posiada uprawnienie do udzielenia odpowiedzi na wnioski o wyjaśnienie treści SWZ, niezależnie od terminu ich zgłoszenie (o ile oczywiście stało się to przed terminem składania ofert). Na tej samej zasadzie zamawiający obowiązany jest przestrzegać ustalonego przez siebie terminu składania ofert, jeżeli będzie on dłuższy niż minimalny termin wynikający z ustawy pzp. Dlatego też Zamawiający mógł określić korzystniejszy niż wynikający z przepisu pzp termin na zgłaszanie wniosków o wyjaśnienie treści SWZ obligujących go do udzielenia odpowiedzi. Skoro Odwołujący dostrzega, że mogą istnieć odmienne interpretacje treści SWZ objętej pytaniem nr 7, tym samym według Przystępującego przyznaje, że nie była ona zupełnie jasna, wobec czego pytanie zmierzające do usunięcia tego niepożądanego stanu rzeczy należy zakwalifikować jako wniosek, o którym mowa w art. 135 ust. 1 pzp. Analogiczna sytuacja dotyczy innych pytań zadanych przez Przystępującego, które zmierzały jedynie do wyjaśnienia lub uszczegółowienia informacji przekazanych przez Zamawiającego w SWZ. Ponadto zgodnie z orzecznictwem Izby w przepisach pzp brak jest sprecyzowania do jakiego stopnia i jak szczegółowo zamawiający musi udzielać wyjaśnień treści SWZ. W ramach wyjaśnień treści SWZ, a także samoistnie zamawiający może w uzasadnionych przypadkach zmieniać treść SWZ. Ważne jest aby zmieniona treść została zamieszczona na stronie internetowej zamawiającego, co wynika z treści art. 137 ust. 1 i 2 pzp (tak w uzasadnieniu wyroku Izby z 8 czerwca 2021 r. sygn. akt: KIO 921/21, KIO 1288/21). W opinii Przystępującego gdyby Zamawiający nie zignorował otrzymanych wniosków o wyjaśnienie treści SWZ, które wpłynęły do niego w zakreślonym w SWZ terminie, ostateczne postanowienia SWZ mogłyby się zmienić, także z inicjatywy Zamawiającego. Przystępujący podkreślił, że zaniechania Zamawiającego spowodowały, że nie złożył oferty w postępowaniu. Natomiast udzielenie wyjaśnień wpłynęłoby na złożenie przez eService oferty o parametrach adekwatnych do poszczególnych odpowiedzi Zamawiającego na zadane pytania. Przystępujący podsumował, że skoro Zamawiający nie zastosował się do swojej wiążącego go postanowienia SWZ co do udzielania odpowiedzi na pytania dotyczące SWZ, postępowanie obarczone jest wadą, którą na obecnym etapie można usunąć wyłącznie przez jego unieważnienie. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska i argumentację, natomiast w imieniu Zamawiającego nikt się nie stawił, pomimo otrzymania zawiadomienia o terminie posiedzenia. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż unieważnienie tego postępowania uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: W zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający nie był w stanie sprecyzować wady prowadzonego postępowania, która nie pozwalałaby na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie tego zamówienia w rozumieniu art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp, na który to przepis wskazał w ramach uzasadnienia prawnego podjętej przez siebie decyzji. Nawet jeżeli podzielić stanowisko, że postanowienie zawarte w rozdziale X pkt 17 SWZ ma pierwszeństwo zastosowania przed art. 135 ust. 2 ustawy pzp, czyli że Zamawiający skutecznie wydłużył na korzyść wykonawców termin na składanie wniosków o wyjaśnienie treści SWZ, który obliguje do udzielenia takich wyjaśnień, nie byłoby to wystarczające, aby uznać, że pozostawienie bez odpowiedzi pytań eService miało istotne znaczenie dla prowadzonego przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie wykazał bowiem, aby to zaniechanie miało znaczenie z uwagi na regulację wynikającą z pkt 18 rozdziału X SWZ (analogiczną do art. 138 ust. 3 pzp), czyli że istniała w ogóle potrzeba wyjaśniania treści SWZ i to takiego, które spowodowałyby konieczność wydłużenia terminu składania ofert dla umożliwienia wykonawcom uwzględnienia tych informacji przy sporządzaniu ofert. Innymi słowy w ramach uzasadnienia faktycznego Zamawiający powinien udowodnić, że co najmniej jedno z ośmiu pytań zadanych przez eService wymagało udzielenia odpowiedzi wpływającej na treść ofert. Co więcej, pozostawienie bez odpowiedzi tych pytań wskazuje wręcz na coś przeciwnego. Oczywiste jest bowiem, że gdyby którykolwiek ze zgłoszonych przez eService wniosków wskazywał na niejednoznaczność lub konieczność uzupełnienia treści SWZ, Zamawiający udzieliłby stosownych wyjaśnień lub zmienił SWZ, gdyż leżałoby to w jego dobrze pojętym interesie, zwłaszcza że zgodnie z pkt 20 rozdziału X SWZ (odpowiednika art. 138 ust. 4 pzp) ewentualne wydłużenia terminu składania ofert nie powodowałoby już odnowienia się terminu, o którym mowa w pkt 17 rozdziału X SWZ. Niezależenie od powyższego odwołanie zawiera szczegółową i przekonującą analizę w kontekście konkretnych postanowień opisu przedmiotu zamówienia i warunków umowy, która prowadzi do wniosku, że de facto żadne z zadanych pytań nie wskazywało ani na niejednoznaczność treści SWZ, ani na konieczność uzupełnienia tej treści. Wręcz przeciwnie, albo są to wnioski o ukształtowanie opisu przedmiotu zamówienia lub warunków umowy odmiennie niż dotychczas, albo są to pytania, na które odpowiedź sprowadzałaby się do odesłania do istniejącego postanowienia SWZ. Innymi słowy zadane pytania były przejawem dążenia do dopasowania warunków tego zamówienia do aktualnych możliwości lub chęci świadczenia usług przez eService, względnie świadczą o niedołożeniu przez Przystępującego należytej staranności w zapoznaniu się z treścią SWZ. Odniesienie się przez Zamawiającego do trzech spośród pytań dopiero w ramach wdania się w spór z Odwołującym jest działaniem spóźnionym i co najwyżej potwierdza braki uzasadnienia czynności, od której zostało wniesione odwołanie. Abstrahując od tego, nawet w ramach tej polemiki Zamawiający nie był w stanie przekonująco wykazać, że odpowiedzi na te pytania rodziłyby potrzebę zapewnienia wykonawcom dodatkowego czasu na ich uwzględnienie przy sporządzaniu oferty. Wręcz przeciwnie, Zamawiający nadal nie wskazuje na jakąkolwiek wadę, w tym niejasność czy niejednoznaczność, ustalonych przez niego warunków zamówienia ani nie wyraża woli ich dostosowania do potrzeb zgłoszonych przez Przystępującego. Z uwagi na powyższe wysnuta przez Zamawiającego konkluzja, jakoby nieudzielnie odpowiedzi na zadane przez eService pytania mogła prowadzić do zmiany kręgu wykonawców, którzy zdecydowaliby się na ubieganie się o udzielenie tego zamówienia, nie tylko nie pozostaje w związku przyczynowo-skutkowym z okolicznościami opisanymi w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, ale ma wręcz charakter czysto spekulatywny. Podobnie jak analogiczne twierdzenie Przystępującego, które abstrahuje od faktu, że Zamawiający nie odpowiadając na jego wnioski o zmianę treści SWZ i przedłużenie terminu składania ofert dał wyraz woli utrzymania dotychczasowego opisu przedmiotu tego zamówienia i terminu składania ofert, czyli warunków zamówienia i warunków postępowania, które ewidentnie nie odpowiadały eService. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne. W pierwszej kolejności wymaga przypomnienia, że zgodnie z art. 555 ustawy pzp (art. 192 ust. 7 poprzednio obowiązującej ustawy pzp; dalej: „popzp”) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Stąd niezależnie od wskazanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności, przede wszystkim faktycznych, a także, choć w mniejszym stopniu, prawnych. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. Taka interpretacja tej normy prawnej jest zgodna z linią orzeczniczą konsekwentnie prezentowana przez Krajową Izbę Odwoławczą i została potwierdzona w orzecznictwie sądów okręgowych, w szczególności w uzasadnieniu wyroku z 25 maja 2012 r. sygn. akt XII Ga 92/12 Sąd Okręgowy w Gdańsku trafnie wywiódł, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, przy czym stawianego przez wykonawcę zarzutu nie należy rozpoznawać wyłącznie pod kątem wskazanego przepisu prawa, ale również jako wskazane okoliczności faktyczne, które podważają prawidłowość czynności zamawiającego i mają wpływ na sytuację wykonawcy. W okolicznościach tej sprawy powyższe rozważania służą z jednej strony wskazaniu, że w przypadku odwołania się od unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, czyli od jednej czynności zamawiającego, odwołanie - niezależnie od tego, jak wiele naruszeń przepisów jest w związku z tym zarzucane zamawiającemu - może być w całości albo zasadne, albo niezasadne. Wobec tego szczególnie w tym pierwszym przypadku drugorzędne znaczenie ma, w jakim zakresie Izba uzna za trafną kwalifikację prawną wskazaną w odwołaniu. Z drugiej strony powyższa zasada wyklucza również możliwość uzupełniania w toku postępowania odwoławczego przez zamawiającego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postepowania, gdyż wykonawcy mają prawo i obowiązek odwołać się od niej w takim kształcie, w jakim została im zakomunikowana, czyli zobowiązani są do zakwestionowania wyłącznie tych okoliczności faktycznych i prawnych, które znalazły odzwierciedlenie w treści przekazanego im pisemnego zawiadomienia. W drugiej kolejności celowe jest odwołanie się do zamieszczonej w art. 6 pkt 18 pzp definicji postępowania o udzielenie zamówienia, zgodnie z którą jest to postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Pomimo uwzględnienia de lege lata unieważnienia jako sposobu zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia (w przeciwieństwie do poprzedniego stanu prawnego), za oczywiste - nie tylko z racji brzmienia definiendum („postępowanie o udzielenie zamówienia”) - należy uznać, że jego celem jest doprowadzenie do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (co akurat trafnie oddawała definicja zawarta w art. 2 pkt 7a popz), a unieważnienie jest tu wyjątkiem od tej zasady. W konsekwencji wszystkie przepisy umożliwiające unieważnienie postępowania, a więc dozwalające na zniweczenie jego celu, jakim jest udzielenie zamówienia, należy interpretować ściśle, a nie rozszerzająco. Zgodnie z art. 255 pkt 6 pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z przywołanego przepisu wynika zatem, że dokonanie tej czynności przez zamawiającego wymaga kumulatywnego wystąpienia w prowadzonym postępowaniu: (1) naruszenia przepisów ustawy pzp, czyli wady, (2) której nie da się już usunąć, (3) a powoduje ona, że zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu. Przy czym ta ostatnia przesłanka została doprecyzowana w art. 457 ust. 1 pzp, który stanowi, że umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Reasumując, ponieważ art. 457 ust. 1 ustawy pzp zawiera zamknięty katalog pięciu kategorii okoliczności, związanych z naruszeniem konkretnie wskazanych tam przepisów ustawy pzp dotyczących prowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu - unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 pzp jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy udzielenie zamówienia prowadziłoby do zaistnienia jednej z tych pięciu stypizowanych w art. 457 ust. 1 ustawy pzp sytuacji. Pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. Nr 19, poz. 177) pierwotnie przyznano zamawiającemu szerokie uprawnienie do unieważnienia prowadzonego postępowania, gdyż w ramach katalogu zawartego w art. 146 ust. 1 popzp znalazły się również przesłanki nieważności umowy o charakterze klauzul generalnych: gdy zamawiający dokonał wyboru oferty z rażącym naruszeniem ustawy [w pkt 5] albo w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów określonych w ustawie, które miało wpływ na wynik tego postępowania [w pkt 6]. Natomiast od 29 stycznia 2010 r. obowiązywał już zbliżony do aktualnego stan prawny, w którym analogiczna przesłanka z art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp [odpowiednika art. 255 pkt 6 pzp] była doprecyzowana w 146 ust. 1 pkt 1-7 popzp [odpowiedniku art. 457 ust. 1 pkt 1-5 pzp], czyli uprawnienie zamawiającego do unieważnienia prowadzonego postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą ograniczone zostało do zamkniętego katalogu kazuistycznie uregulowanych sytuacji, w których umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Jednocześnie w znowelizowanym art. 146 ust. 6 popzp zawarto przepis o charakterze klauzuli generalnej, uprawniający wyłącznie Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych {dalej: „Prezesa Urzędu”} do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Z jednej strony nastąpiło zatem ograniczenie podmiotowe legitymacji czynnej wyłącznie do Prezesa Urzędu, a więc z pomięciem zamawiających, z drugiej zakres przedmiotowy podstawy unieważnienia, w stosunku do poprzednio obowiązujących art. 146 ust. 1 pkt 5 i 6 popzp (nawet łącznie rozważanych), uległ dalszemu rozszerzeniu, gdyż wystarczające było, aby wada postępowania potencjalnie mogła mieć, a nie rzeczywiście miała, wpływ na jego wynik. W doktrynie i orzecznictwie ukształtowało się jednak przekonanie, że wykładnia literalna znowelizowanego art. 146 ust. 6 popzp prowadzi do absurdalnych rezultatów, gdyż zamawiający zmuszeni byliby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w wyniku przeprowadzenia postępowań obarczonych poważnymi i nieusuwalnymi wadami i wyczekiwania, czy ewentualnie Prezes Urzędu wystąpi z powództwem o stwierdzenie nieważności takiej umowy. Innymi słowy oznaczałoby to przyzwolenie na zawieranie umów, które mogłyby podlegać późniejszej eliminacji z obrotu prawnego, przy czym stwierdzenie wystąpienia okoliczności skutkujących unieważnieniem tych umów było możliwe lub wręcz nastąpiło jeszcze przed ich zawarciem. Stąd orzecznictwo i doktryna stanęły na stanowisku, że zamawiający przy unieważnianiu prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 popzp jest również uprawniony do brania pod uwagę okoliczności mieszczących się w klauzuli generalnej z art. 146 ust. 6 popzp Tymczasem w aktualnym stanie prawnym z art. 459 ust. 1 pkt 2 pzp wynika, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy wyłącznie w tych sytuacjach, o których mowa w art. 457 ust. 1 pzp, czyli w tych samych, w których zamawiający mógł zapobiec zawarciu tej umowy dzięki unieważnieniu postępowania jako obarczonego nieusuwalną wadą. Jednakże zauważyć należy, że art. 256 pzp przyznaje dodatkowo zamawiającemu uprawnienie do unieważnienia postępowania, ale wyłącznie przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły (bliżej niesprecyzowane w tym przepisie) okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania byłoby nieuzasadnione. W przeciwieństwie do art. 255 pkt 6 pzp w zw. z art. 457 ust. 1 pzp, przesłanka unieważnienia z art. 256 pzp jest nieostra i pozostawia zamawiającemu pewien luz decyzyjny co do tego, w jakiej sytuacji uzna, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. Przy czym oczywiste jest, że chodzi o okoliczności, które zaistniały lub ujawniły się po wszczęciu postępowania, ale nie później niż do upływu terminu składania ofert. Konkludując, de lege lata o ile na początkowym etapie prowadzonego postępowania zamawiający ma szeroko zakreślone uprawnienie do jego unieważnienia, o tyle po otwarciu ofert ulega ono zawężeniu do ściśle oznaczonych okoliczności. Z art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp wynika w szczególności, że umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia ofert. Natomiast według art. 135 ust. 3 pzp jeżeli zamawiający nie udzieli wyjaśnień w terminach, o których mowa w ust. 2, przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny do zapoznania się wszystkich zainteresowanych wykonawców z wyjaśnieniami niezbędnymi do należytego przygotowania i złożenia ofert. Przy czym z art.135 ust. 2 pzp określa jako zasadę, że zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert. Zarówno w unormowaniu wynikającym z art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp, jak i w przepisach art. 135 ust. 1-3 pzp chodzi zatem o sytuację, gdy wniosek o wyjaśnienie treści SWZ był obiektywnie na tyle istotny i uzasadniony, że nie mógł zostać pozostawiony bez rozpoznania, gdyż w odpowiedzi na niego zamawiający powinien udzielić informacji, które wpływają na treść oferty. A contrario jeżeli wniosek wykonawcy nie miał takiego charakteru, pozostawienie go bez odpowiedzi nie jest objęte hipotezą normy wysnutej z art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp, gdyż udzielenie na niego odpowiedzi nie prowadziłaby do konieczności zmiany ogłoszenia o zamówieniu, w tym zmiany terminu składania ofert. Podkreślić należy, że analogicznie niedopełnienie przez Zamawiającego wynikającego z pkt 17 rozdziału X SWZ obowiązku udzielenia odpowiedzi na pytania zadane nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania ofert, według pkt 18 rozdziału X SWZ nie rodziło po jego stronie automatycznego obowiązku przedłużenia terminu składania ofert, a zatem tym bardziej nie jest to sytuacja odpowiadająca opisanej w art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp. Należy zgodzić się z argumentacją prawną odwołania, że z uwagi na konieczność rygorystycznej wykładni tego przepisu jako podstawy prawnej unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, również uregulowanie zawarte w art. 135 ust. 1-3 pzp wymaga takiej interpretacji - dla odróżnienia wniosków zmierzających rzeczywiście do wyjaśnienia treści SWZ, która obiektywnie mogła być niejednoznaczna lub niejasna, od wniosków zmierzających do zmiany treści SWZ, jako określającej warunki zamówienia, które nie odpowiadają danemu wykonawcy, względnie od zbędnych pytań dotyczących postanowień, które nie są niejednoznaczne ani niejasne. Przy czym w tym ostatnim przypadku punktem odniesienia nie jest subiektywne przekonanie danego wykonawcy, a wzorzec wykonawcy jako profesjonalisty, który przy dołożeniu należytej staranności, z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej działalności (art. 355 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 pzp), zapoznał się z treścią SWZ. Reasumując, w ustalonych powyżej okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie było podstaw prawnych dla uchylenia się przez Zamawiającego od przeprowadzenia badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż naruszenie przepisów ustawy pzp, na które powołał się Zamawiający, niezależenie od jego istotności i usuwalności, nie mieści się w zakresie zastosowania podstawy unieważnienia postępowania uregulowanej w art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, gdyż nie została spełniona przesłanka wystąpienia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezależnie od powyższego Zamawiający naruszył również art. 260 ust. 1 pzp, który nakazuje nie tylko równoczesne zawiadomienie o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy złożyli oferty, ale i podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego. Tymczasem uzasadnienie podane przez Zamawiającego jest ogólnikowe i enigmatyczne w warstwie faktycznej, niekompletne pod względem prawnym, a przede wszystkim nie wskazuje na wypełnienie się hipotezy normy prawnej wskazanej jako podstawa prawna podjętej czynności. Za wykazane przez Odwołującego należy również uznać naruszenie przez Zamawiającego obowiązku przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowane uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, czyli z naruszeniem zasad, o których mowa w art. 16 pkt 1 ustawy pzp. Nie ma bowiem wątpliwości, że bezprawne unieważnienie postępowania służyło wyłącznie interesowi Przystępującego, który nie zdecydował się na złożenie oferty, dając mu więcej czasu na sprostanie warunkom zamówienia lub dążenie do ich odmiennego ukształtowania, stawiając jednocześnie w niekorzystnej sytuacji Odwołującego, którego oferta została otwarta i każdy zainteresowany będzie mógł się zapoznać z jej treścią, w tym ceną, ale i warunkami oferowanymi w ramach poszczególnych kryteriów pozacenowych. Wskazywane w odwołaniu naruszenie art. 5 Kodeksu cywilnego [Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony.] jest o tyle niezasadne, o ile zarzut wysnuty w odwołaniu zmierza w istocie do wykazania nadużycia prawa podmiotowego przez Przystępującego, a nie przez Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 135 ust. 1-3 ustawy pzp (a w konsekwencji naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy pzp) miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia - wobec czego - działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp - orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (udokumentowane złożonym rachunkiem), orzeczono - w pkt 2. sentencji stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) - obciążając nimi Zamawiającego. 20 …

…Sygn. akt: KIO 921/22 POSTANOWIENIE z dnia 6 kwietnia 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska po rozpoznaniu w dniu 6 kwietnia 2022 roku w Warszawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 kwietnia 2022 r. przez wykonawcę Catermed Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi w postępowaniu prowadzonym przez Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Marii Skłodowskiej - Curie w Zgierzu postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 6 750 zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 921/22 Uz as adnienie Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. Marii Skłodowskiej - Curie w Zgierzu (dalej: Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej: „Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: Świadczenie usług całodziennego żywienia pacjentów Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego im. Marii Skłodowskiej - Curie w Zgierzu, numer referencyjny: PN/XI/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Informacji Publicznej nr 2022/BZP 00089698 z 17 marca 2022 roku. 31 marca 2022 r. Zamawiający poinformował o odmowie udzielenia odpowiedzi na otrzymane pytania, dotyczące płatności za obecnie wykonywaną usługę żywienia. Z zachowaniem terminu ustawowego wykonawca Catermed sp. z o.o. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 135 ust. 2 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3531 kc art. 5 kc, art 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U 1993 nr 47 poz. 211) poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i uprzywilejowanie pozycji Zamawiającego wobec wykonawcy, polegające na odmowie udzielenia odpowiedzi na pytanie nr 117 i 118. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu udzielenia odpowiedzi na pytania, o których mowa w odpowiedziach Zamawiającego z 31 marca 2022 roku pod pozycją nr 117 i nr 118. 4 kwietnia 2022 r. Odwołujący, reprezentowany jak przy wnoszeniu odwołania, przekazał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej oświadczenie o cofnięciu odwołania. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Stosownie do art. 568 pkt 1 Pzp w przypadku cofnięcia odwołania Izba umarza postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. Mając powyższe na uwadze Izba postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) Izba nakazała dokonanie zwrotu Odwołującemu kwoty stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Przewodniczący: .................................... 2 …

…Sygn. akt KIO 921/20 Sygn. akt: KIO 921/20 WYROK z dnia 6 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska Po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 29 czerwca 2020r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2020r. przez odwołującego: WOD-BUD Sp. z o.o. 23-200 Kraśnik ul. Piłsudskiego 12/1 w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Gmina Opole Lubelskie 24-300 Opole Lubelskie ul. Lubelska 4 przy udziale LS COMPLEXS Sp. z o.o. 20-850 Lublin ul. Niccolo Paganiniego 12/32 przystępującego po stronie zamawiającego orzeka 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego po stronie zamawiającego oraz nakazuje wykluczenie z postępowania przystępującego po stronie zamawiającego. 1.1. Kosztami postępowania obciąża Gminę Opole Lubelskie 24-300 Opole Lubelskie ul. Lubelska 4 i zalicza w poczet kosztów postepowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez WOD-BUD Sp. z o.o. 23-200 Kraśnik ul. Piłsudskiego 12/1 tytułem wpisu od odwołania 1.2. zasądza od Gminy Opole Lubelskie 24-300 Opole Lubelskie ul. Lubelska 4 kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz WOD-BUD Sp. z o.o. 23-200 Kraśnik ul. Piłsudskiego 12/1 stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Lublinie Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Stanowisko odwołującego Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Przebudowa drogi stanowiącej ulicę-AL 600-lecia w Opolu Lubelskim", znak postępowania: IPR.271,3.2020, ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 515406-N-2020 w dniu 21 lutego 2020 roku. Działając na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 6 i art. 179 ust. 1 w związku z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych („PZP") zaskarżono czynność podjętą przez Gminę Opole Lubelskie („Zamawiający") z 23 kwietnia 2020 r. polegająca na wyborze, jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, oferty wykonawcy LS COMPLEX SP. Z o.o. (ul. Niccolo Paganiniego 12/32, 20-850 Lublin) (dalej zwany „LS COMPLEX"). Zaskarżonej powyżej czynności Zamawiającego zarzucono naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wykluczenia LS COMPLEX z Postępowania, podczas edv wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w Części V ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ, ponieważ udział LS COMPLEX w realizacji robót budowlanych dotyczących Rozbudowy Drogi nr 112440L nie odpowiada doświadczeniu na potrzeby spełniania warunku udziału w Postępowania określonego w Części V ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ. Na wypadek uznania przez Wysoką Izbę, że udział LS COMPLEX uprawnia go do powoływania się na doświadczenie nabyte przy realizacji robót budowlanych dotyczących Rozbudowy Drogi nr 112440L na potrzeby spełnienia warunku udziału w Postępowaniu to zarzucam naruszenie: 2. art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP w zw. z § 2 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia („Rozporządzenie Dokumentowe"), przez zaniechanie wykluczenia LS COMPLEX z Postępowania, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu określonego w Części V ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ, ponieważ LS COMPLEX nie wykazał za pomocą przedłożonych w Postępowaniu dokumentów, że roboty budowlane dotyczące Rozbudowy Drogi nr 112440L, zostały należycie wykonane. Z daleko posuniętej ostrożności procesowej, zarzucono także naruszenie: 3. art. 22a ust. 6 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez umożliwienie powołania się przez LS COMPLEX w toku składanych wyjaśnień i uzupełnień na zasoby udostępnione mu przez IGORD w celu spełnienia warunku udziału określonego Części V ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ, podczas gdy w złożonej ofercie LS COMPLEX w tym zakresie powołało się na własną wiedzę i doświadczenie oraz zadeklarowało, że samodzielnie wykona roboty powiązane ze wskazanym warunkiem udziału w Postępowaniu, a zatem późniejsze powołanie się na zasoby udostępnione przez podmiot trzeci, tj. IGORD stanowi niedopuszczalną zmianę podmiotową po stronie wykonawcy, sprzeczną z zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. 4. art. 25 ust. 2 PZP w zw. z § 14 ust. 3 Rozporządzenia Dokumentowego poprzez zaakceptowanie zobowiązania do udostępniania zasobów przez IGORD przedłożonego w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Pana Ł. S. - Prezesa Zarządu L5 COMPLEX, podczas gdy w świetle Rozporządzenia Dokumentowego poświadczenia za zgodność z oryginałem powinien dokonać podmiot trzeci, od którego zobowiązanie pochodzi, tj. Pan J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą IGORD. W związku z powyżej postawionymi zarzutami, wniesiono o: 1. merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO") niniejszego odwołania i jego uwzględnienie, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, 4. nakazanie Zamawiającemu wykluczenia LS COMPLEX z Postępowania, 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego, według norm przypisanych na podstawie przedłożonej faktury VAT. Wymagania formalne odwołania W związku z faktem, że wartość przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem jest niższa od kwot wskazanych w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej , wydanym na podstawie dyspozycji art. 11 ust. 8 PZP, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 PZP, odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania. Zamawiający przesłał Odwołującemu informację o czynności będącej przedmiotem zaskarżenia w dniu 23 kwietnia 2020 r,, a tym samym Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania do 28 kwietnia 2020 r. włącznie (w oparciu o art. 182 ust. 1 pkt 2 PZP w zw. z art. 14 ust. 1 PZP). Interes Odwołującego we wniesieniu odwołania Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, albowiem spełnione zostały przesłanki określone w art 179 ust. 1 PZP. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wyżej wskazanych przepisów PZP interes Odwołującego jako zainteresowanego uzyskaniem przedmiotowego zamówienia w Postępowaniu, doznał uszczerbku. W wyniku dokonania przez Zamawiającego w procesie badania i oceny ofert wyżej wskazanych naruszeń i wyboru oferty LS COMPLEX, Odwołujący narażony jest na poniesienie szkody w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia. W przypadku uwzględnienia niniejszego odwołania oraz dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, oferta Odwołującego zostanie z dużym prawdopodobieństwem sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert (zob. punkt 1.23 treści uzasadnienia niniejszego odwołania), a tym samym Odwołujący uzyska niniejsze zamówienie i zrealizuje zakładany w wyniku jego realizacji zysk. UZASADNIENIE: 1. STAN FAKTYCZNY 1.1 Zamawiający prowadzi Postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Przebudowo drogi stanowiącej ulicą - Al. 600-lecia w Opolu Lubelskim, którego przedmiotem jest wykonanie przebudowy nawierzchni w zakresie opisanym w obowiązującej w Postępowaniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ"). 1.2 Zgodnie z Częścią V ust. 2 pkt 3) lit, a) SIWZ wykonawcy biorący udział w Postępowaniu zobowiązani byli wykazać spełnienie wskazanego tam warunku udziału w zakresie posiadanego doświadczenia. 1.3 Warunek ustalony przez Zamawiającego wymagał od wykonawców wykazania, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali oni minimum 1 robotę budowlaną polegającą na budowie i/lub przebudowie i/lub rozbudowie drogi o nawierzchni bitumicznej o wartości minimum 600.000 zł brutto (w ramach jednego zadania inwestycyjnego, przebudowa musi dotyczyć jednego odcinka drogi - branży drogowej). Dowód: SIWZ obowiązująca w Postępowaniu (Załącznik nr 4 do niniejszego odwołania). 1.4 W treści formularza ofertowego (punkt 3) wykonawcy zobowiązani byli wskazać zakres udziału ewentualnych podwykonawców w realizacji zamówienia. Dowód: Załącznik nr 1 do SIWZ - formularz ofertowy (Załącznik nr 5 do niniejszego odwołania). 1.5 Do dnia upływu terminu składania ofert zostało złożonych 7 ofert, w tym oferta LS COMPLEX oraz oferta Odwołującego. 1.6 Co istotne, LS COMPLEX wskazał w swoim formularzu ofertowym (str. 1, punkt 3), że zamierza samodzielnie tj. bez udziału podwykonawców, wykonać przedmiotowe zamówienie, zaś w załączonym do oferty, dodatkowym oświadczeniu (str. 4) wskazał, że na cele wykazania spełnienia warunków udziału nie będzie korzystał z zasobów żadnych podmiotów trzecich tj. samodzielnie wykaże spełnianie wszystkich warunków udziału w Postępowaniu. Dowód: Informacja z otwarcia ofert z 16 marca 2020 r. (Załącznik nr 6 do niniejszego odwołania). Oferta LS COMPLEX (Załącznik nr 7 do niniejszego odwołania). 1.7 Oferta LS COMPLEX została najwyżej oceniona i w konsekwencji w dniu 23 marca 2020 r. wykonawca ten został wezwany na podstawie art. 26 ust. 2 PZP do przedstawienia dokumentów mających wykazać spełnienie warunków udziału w Postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia. 1.8 W odpowiedzi na to wezwanie, w celu wykazania spełnienia warunku udziału w zakresie wymaganego doświadczenia (zob. punkt 1.3 treści niniejszego uzasadnienia) LS COMPLEX wskazał zadanie pn.: Rozbudowa drogi gminnej nr 112440L w miejscowości Wilczopole... Droga o nawierzchni bitumicznej („Rozbudowa Drogi nr 112440L") o wartości robót łącznie 738.000,00 zł brutto. 1.9 Na potwierdzenie, że Rozbudowa Drogi nr 112440L została należycie wykonana, LS COMPLEX przedłożył protokół końcowy odbioru tej inwestycji. 1.10 Zamawiający powziął wątpliwości w zakresie tego, czy LS COMPLEX w istocie wykazał w opisany powyżej sposób spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia. 1.11 W związku z powyższym, 31 marca 2020 r. działając na podstawie art. 26 ust. 3 PZP Zamawiający wezwał LS COMPLEX do udzielenia dodatkowych wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów. 1.12 Po pierwsze, wątpliwości Zamawiającego wzbudził fakt, że LS COMPLEX występował jedynie jako podwykonawca na Rozbudowie Drogi nr 112440L. W związku z tym, Zamawiający wezwał tego wykonawcę do przedstawienia wyjaśnień w zakresie tego, czy będąc wówczas podwykonawcą wykonał osobiście roboty polegające na ułożeniu nawierzchni bitumicznej na omawianej inwestycji. 1.13 Po drugie, Zamawiający mając zastrzeżenia do dokumentu mającego potwierdzać prawidłowość ukończenia omawianych robót budowlanych (protokół końcowy odbioru inwestycji dot. Rozbudowy Drogi nr 112440L) wezwał LS COMPLEX do uzupełnienia w tym zakresie, w szczególności o informację o tym, czy roboty budowlane zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Dowód: Wezwanie do wyjaśnień z dnia 31 marca 2020 r. (Załącznik nr 8 do niniejszego odwołania). 1.14 W odpowiedzi na Wezwanie, LS COMPLEX przedstawił w dniu 5 kwietnia 2020 r. wyjaśnienia. („Wyjaśnienia"). 1.15 Wskazał w nich, że w ramach Rozbudowy Drogi nr 112440L nie dokonywał samodzielnie robót polegających na ułożeniu takiej nawierzchni wskazując, że sposób sformułowanie warunku udziału wskazanego w SIWZ (opisany w punkcie 1.3 treści niniejszego uzasadnienia) takiego wymogu na LS COMPLEX nie nakłada. 1.16 Odnosząc się zaś do zastrzeżeń Zamawiającego do protokołu odbioru końcowego dot. Rozbudowy Drogi nr 112440L LS COMPLEX wskazał, że wykonana nawierzchnia bitumiczna na drodze, chodnik dla pieszych i oświetlenie drogowe nadają się do użytkowania, a ewentualne usterki miały charakter nieistotny, zaś dokonanie odbioru robót budowlanych i brak istotnych zastrzeżeń w treści protokołu końcowego co do jakości i prawidłowości wykonanych robót budowlanych dokumentuje właśnie fakt wykonania takich robót zgodnie z przepisami prawa budowlanego i ich prawidłowego zakończenia. 1.17 Dodatkowo, do Wyjaśnień dołączono pismo z 31 marca 2020 r. pochodzące od PBI Infrastruktura S.A., czyli wykonawcy inwestycji Rozbudowy Drogi nr 112440L, zatytułowane „Referencja" i wskazujące, że LS COMPLEX realizowało jako podwykonawca roboty drogowe w ramach omawianej inwestycji (str. 4 Wyjaśnień). Co ważne, w treści tego dokumentu nie wskazano wprost, że zakres robót realizowanych przez LS COMPLEX odpowiada warunkowi udziału w Postępowaniu. 1.18 Bez względu jednak na powyższe, LS COMPLEX wskazało na stronie 2 Wyjaśnień, że działając z ostrożności i w celu dochowania należytej staranności (co można interpretować w ten sposób, że nawet LS COMPLEX dopuszczało możliwość, że Zamawiający nie zaakceptuje jego wyjaśnień odnoszących się do Rozbudowy Drogi nr 112440L) przedkłada dodatkowe dokumenty mające na celu potwierdzenie spełnienia warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego wymaganego doświadczenia. 1.19 W ten sposób do Wyjaśnień dołączono kopię zobowiązania (nowego) podmiotu trzeciego (str. S Wyjaśnień) - J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo IGORD J. P. („IGORD") do udostępnienia LS COMPLEX niezbędnych zasobów na potrzeby wykonywania zamówień publicznych poświadczoną za zgodność z oryginałem przez LS COMPLEX. 1.20 Oprócz samego zobowiązania, o którym mowa w punkcie 1.19 powyżej, do Wyjaśnień dołączono dokument potwierdzający należyte wykonanie przez IGORD robót budowlanych w ramach zadania: Przebudowa drogi gminnej nr 105949 Ł w miejscowości Garbów - Bogucin na odcinku od km 0+000 do km 2+549,50 (str. 6 Wyjaśnień). Dowód: Wyjaśnienia LS COMPLEX z 5 kwietnia 2020 r. (Załącznik nr 9 do niniejszego odwołania). 1.21 Zamawiający zaakceptował przedłożone mu wyjaśnienia, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty LS COMPLEX, 1.22 Powyższe nastąpiło w dniu 23 kwietnia 2020 r. 1.23 Szczegółowa klasyfikacja poszczególnych ofert wyglądała następująco: L.p. Nazwa wykonawcy Otrzymana liczba punktów 3. P.P.H.U. s.c. STAN-LUB L. B., S. M. 93,67 4. HYDRO-BRUK D. F. 91,69 6. Przedsiębiorstwo Budowlane „EKO-DROGPOL" Sp, z o.o. oraz P.B. „EKO-DROGPOL" 7. AGLET Sp. z o.o. oferta odrzucona 1.24 Wskazana czynność stanowi przedmiot zaskarżenia niniejszego odwołania. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu z 23 kwietnia 2020 r. (Załącznik nr 10 do niniejszego odwołania). 2. WPROWADZENIE DO ARGUMENTACJI ODWOŁUJĄCEGO 2.1 Na wstępie należy podkreślić, że Zamawiający nie wskazał, na jakiej podstawie uznał, że LS COMPLEX spełnia warunek udziału dotyczący wymaganego od wykonawców doświadczenia określony w Części V ust. 2 pkt 3) lit. a) SIWZ. 2.2 Niezależnie jednak od tego, czy powyższe nastąpiło w oparciu o doświadczenie własne LS COMPLEX uzyskane przy realizacji Rozbudowy Drogi nr 112440L, czy też w oparciu o doświadczenie podmiotu trzeciego tj. IGORD, to w żadnym wypadku nie doszło do wykazania spełnienia przez tego wykonawcę (LS COMPLEX) warunku udziału w Postępowaniu. 2.3 Z uwagi na powyższe, Odwołujący odniesie się w pierwszej kolejności (punkt 3 treści uzasadnienia niniejszego odwołania) do doświadczenia własnego LS COMPLEX wskazując, że wykonawca ten nie może się posługiwać doświadczeniem uzyskanym w ramach inwestycji Rozbudowy Drogi nr 112440L w celu wykazania spełniania warunku udziału określonego w Części V. ust. 2 pkt 3) lit. a) SIWZ. 2.4 Nawet gdyby jednak uznać przeciwnie (z czym Odwołujący się nie zgadza), to LS COMPLEX w żaden sposób nie wykazał, że roboty zrealizowane przez niego w ramach inwestycji Rozbudowy Drogi nr 112440L zostały należycie wykonane (punkt 4 treści uzasadnienia niniejszego odwołania). 2.5 Z kolei, gdyby przyjąć, że Zamawiający uznając wykazanie przez LS COMPLEX spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w oparciu o zasoby IGORD, to Odwołujący wskaże w dalszej części odwołania (punkt 5 treści uzasadnienia niniejszego odwołania) na wadliwość takiego podejścia. W szczególności Odwołujący wykaże, że po upływie terminu składania ofert nie jest możliwe powoływanie się na zasoby podmiotu trzeciego, jeżeli w swojej ofercie LS COMPLEX oświadczył, że w celu realizacji zamówienia nie będzie korzystał z podwykonawców oraz że samodzielnie spełnia warunki udziału w Postępowaniu. 2.6 Udostępnienie, o którym mowa, pozostaje w ocenie Odwołującego nieskuteczne także z tego powodu, że zostało ono przedstawione w nieprawidłowej formie (punkt 6 treści uzasadnienia niniejszego odwołania). 3. UZASADNIENIE ZARZUTU NIE WYKAZANIA SPEŁNIENIA WARUNKU UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU PRZEZ LS COMPLEX 3.1 W ocenie Odwołującego, LS COMPLEX nie może powoływać się na doświadczenie uzyskane w ramach inwestycji Rozbudowy Drogi nr 112440L, z uwagi na to, że zgodnie z Wyjaśnieniami LS COMPLEX, wykonawca ten nie wykonywał w całości robót budowlanych objętych tą inwestycją, w szczególności nie wykonał czynności w zakresie ułożenia nawierzchni bitumicznej na przedmiotowej drodze. 3.2 Kluczowe znaczenie w tym zakresie ma zatem ustalenie, czy w ramach warunku udziału dotyczącego wymaganego doświadczenia, wskazanego w Części V ust. 2 pkt 3) lit. a) SIWZ, niezbędne było wykazanie się jakimkolwiek udziałem w robocie budowlanej polegającej na budowie/przebudowie/rozbudowie drogi o nawierzchni bitumicznej o wartości minimum 600.000 zł brutto (jak próbuje to wykazać LS COMPLEX), czy też udziałem w całościowym wykonaniu robót budowlanych, w ramach którego wykonawca w szczególności wykonał także roboty polegające na ułożeniu nawierzchni bitumicznej na danej drodze. 3.3 Każdorazowa ocena możliwości legitymowania się przez danego wykonawcę doświadczeniem przy realizacji konkretnej inwestycji na cele spełniania postawionego warunku udziału nie może się odbyć w oderwaniu od całokształtu postanowień SIWZ, a w szczególności przedmiotu przyszłego świadczenia wykonawcy. Nakaz wiązania warunku udziału w postępowaniu z przedmiotem zamówienia oznacza przecież nic innego jak obowiązek określenia doświadczenia wymaganego od wykonawcy przez pryzmat obowiązków, które będą wykonywane w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. 3.4 Powyższe stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 2 listopada 2018 r., sygn.. KIO 2061/18: w ocenie izby treść warunku nie powinna być interpretowana w oderwaniu od opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający bowiem stawia warunki udziału w postępowaniu, aby dokonać oceny możliwości wykonawcy w realizacji zamówienia (co zostało później potwierdzone w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 3 kwietnia 2019 r., XXIII Ga 2286/18 ). 3.5 Tym samym, w celu oceny, czy LS COMPLEX może się powoływać na swoje doświadczenie uzyskane w charakterze podwykonawcy w ramach Rozbudowy Drogi nr 112440L na cele spełniania warunku udziału (i to jedynego warunku udziału odnoszącego się do wymaganego doświadczenie wykonawców!) określonego w Części V. ust. 2 pkt 3) lit. a) SIWZ należy przywołać zapisy opis przedmiotu zamówienia w ramach Postępowania. 3.6 Zgodnie z Częścią III ust. 2 SIWZ: Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje wykonanie przebudowy nawierzchni na odcinku 471 m dz. nr ew. 58 oraz dz. nr ew. 342 w niżej opisanym zakresie: • podbudowa z gruntocementu grubości 15 cm, • podbudowa z kruszywa łamanego 0-63mm stabilizowanego mechanicznie (warstwa dolna), • georuszt dwukierunkowy, • podbudowa z kruszywa łamanego 0-31,5 mm stabilizowanego mechanicznie (warstwa górna) - grubości 8 cm, • warstwa wiążąca grubości 3 cm z betonu asfaltowego 0-16 mm, • warstwa ścieralna grubości 4 cm z betonu asfaltowego 0-12,8 mm, • zakup, dostawa i montaż znaków ostrzegawczych, informacyjnych oraz zakazu w ilości 9 szt. 3.7 Z powyższego zapisu wynika, że przebudowa drogi o nawierzchni bitumicznej stanowi podstawowy element świadczenia wykonawcy w ramach przedmiotowego zamówienia. SIWZ nie zawiera w tym przypadku jakichkolwiek wyłączeń (np. że nie jest koniecznym także ułożenie samej nawierzchni bitumicznej przebudowywanej drogi). Tym samym należy wskazać, że do realizacji niniejszego zamówienia Zamawiający oczekuje wykonawcy doświadczonego w zakresie co najmniej jednej podobnej całościowej inwestycji, do tej która ma być wykonana, nie zaś wykonawcy który posiada doświadczenie w jakimkolwiek udziale w budowie/przebudowie/rozbudowie drogi o nawierzchni bitumicznej, który mógłby być zupełnie znikomy np. polegać jedynie na montażu znaków drogowych bez wykonywania jakichkolwiek prac dotyczących nawierzchni tej drogi. 3.8 Nie powinno więc budzić jakichkolwiek wątpliwości, że w celu wykonania przebudowy drogi o nawierzchni bitumicznej w ramach przedmiotowego zamówienia konieczne jest wykazanie się doświadczeniem także w zakresie układania samej nawierzchni, którego zgodnie z informacjami wskazanymi w Wyjaśnieniach LS COMPLEX w ramach inwestycji Rozbudowy Drogi nr 112440L nie uzyskało. Powyższe wydaje się odpowiadać zakresowi udziału tego wykonawcy w realizacji omawianej inwestycji, ponieważ pozostawał on jedynie podwykonawcą bliżej niesprecyzowanej części zakresu robót budowlanych. W tym przypadku nie funkcjonuje bowiem swoiste domniemanie wykonania całości robót budowlanych (a przynajmniej zarządzania takim procesem) jakie znajduje zastosowanie jedynie do faktycznego wykonawcy tej inwestycji, czyli PBI Infrastruktura S.A. Idąc tokiem rozumowania LS COMPLEX okazałoby się bowiem, że doświadczenie przy jednej i tej samej inwestycji w zakresie niezbędnym do spełnienia warunku udziału w Postępowaniu nabyły jednocześnie dwa podmioty - wykonawca tej inwestycji (PBI Infrastruktura S.A.) oraz jego podwykonawca (LS COMPLEX). 3.9 Tym samym Zamawiający po analizie Wyjaśnień powinien uznać, ze wykonawca LS COMPLEX nie może się powoływać na realizację inwestycji Rozbudowy Drogi nr 112440L celem wykazania spełniania warunku udziału z Części V ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ, bowiem doświadczenie uzyskane przez ten podmiot w ramach omawianej inwestycji nie gwarantuje Zamawiającemu, że przedmiotowe zamówienia zostanie zrealizowane przez podmiot posiadający odpowiednie przygotowanie i doświadczenie niezbędne do jego realizacji za zatem nie zostanie zrealizowany podstawowy cel prowadzenia zamówienia publicznego). 4. UZASADNIENIE ZARZUTU NIEWYKAZANIA NALEŻYTEGO WYKONANIA ROBÓT W RAMACH BUDOWY DROGI NR 112440L 4.1. Nawet gdyby jednak uznać, że LS COMPLEX wykazał możliwość powoływania się na doświadczenie przy realizacji Rozbudowy Drogi nr 112440L celem wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu, to i tak należy zauważyć, że z żadnego dokumentu złożonego przez LS COMPLEX w Postępowaniu nie wynika, aby roboty budowlane, w wymaganym przez SIWZ zakresie, w ramach omawianej inwestycji były wykonane należycie. 4.2 Należy wskazać, że zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia Dokumentowego oraz Częścią V ust. 7 pkt 2 SIWZ, który zawierał tożsamą treść, w celu spełnienia warunku udziału w Postępowaniu oprócz wykazu robót budowlanych wykonawcy zobowiązani byli przedłożyć: dowody określające, czy roboty budowlane wymienione w wykazie zostały wykonane należycie, zawierające w szczególności informacje o tym, czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami Prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. 4.3 Już z literalnego brzmienia tego przepisu wynika, że potwierdzeniem należytego wykonania robót nie może być złożone przez LS COMPLEX pismo z 31 marca 2020 r. pochodzące od PBI Infrastruktura S.A., czyli wykonawcy inwestycji Rozbudowy Drogi nr 112440L, zatytułowane „Referencja" i wskazujące, że LS COMPLEX realizowało jako podwykonawca (bliżej niesprecyzowane - przyp. Odwołującego) roboty drogowe w ramach omawianej inwestycji. 4.4 Po pierwsze bowiem, referencje powinny, co do zasady (zob. punkt 4.2 treści uzasadnienia niniejszego odwołania) pochodzić od podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, czyli od zamawiającego będącego inwestorem na danej inwestycji. Wystawienie ich przez wykonawcę realizowanej inwestycji nie spełnia tego wymogu. 4.5 Po drugie, w przedłożonym piśmie brak jest jakiegokolwiek stwierdzenia oceniającego jakość wykonanych robót budowlanych w ramach wskazanej inwestycji. Znajduje się w nich jedynie suche stwierdzenie faktu udziału LS COMPLEX w Rozbudowie Drogi nr 11244GL. 4.6 Co więcej, stwierdzenia odnoszącego się do jakości wykonywanych przez LS C0MPLEX robót budowlanych brakuje również w przedłożonym przez tego wykonawcę protokole końcowym (co zostało dostrzeżone przez Zamawiającego w treści Wezwania - zob. punkt 1.13 treści uzasadnienia niniejszego odwołania). 4.7 W tym miejscu warto przywołać przykładowo wyrok z 6 listopada 2019 r., KIO 2121/19: w Krajowej Izbie Odwoławczej wykształcił się również pogląd wskazujący, że sam fakt wystawienia referencji, ze względu na pozytywne zabarwienie słowa referencją, oznaczającego faktycznie tyle co polecenie kogoś, oznacza potwierdzenie należytego wykonania usług (analogicznie m.in. wyrok KIO z dnia 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO 459/18). Poglądu tego nie można jednak rozciągać na inne niż referencje dokumenty, mające wykazywać należyte wykonanie usług, jako dokumenty, które wydawane są w ramach obowiązków umownych stron, a więc dokumenty, których wydanie nie jest zależne od dobrej woli usługobiorcy i uzależnione od jego satysfakcji z poziomu świadczonych usług. 4.8 Z powyższego wynika, że z samego wystawienia protokołu końcowego nie można domniemywać należytego wykonania robót, jak próbuje to wykazać w Wyjaśnieniach LS COMPLEX, Konieczne jest bowiem wskazanie w takim dokumencie stwierdzenia oceniającego jakość wykonanych robót. 4.9 Na marginesie warto wskazać, że LS COMPLEX nie wskazała żadnych obiektywnych przeszkód umożliwiających mu uzyskanie prawidłowych referencji od zamawiającego na inwestycji Rozbudowy Drogi nr 112440L potwierdzających należyte wykonanie robót w ramach tej inwestycji. W tym sensie, LS COMPLEX mógłby być, co najwyżej, uprawniony do przedłożenia innych dokumentów niż referencja pochodząca od bezpośredniego odbiorcy realizowanych robót, tylko i wyłącznie wówczas, gdyby wykazał, że z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać takiego dokumentu. Powyższe potwierdza bogate orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej np. wyrok z 13 marca 2014 r., sygn. KIO 379/14. Usankcjonowanie praktyki przedkładania innych dokumentów bez konieczności wykazywania przez wykonawców uzasadnionych i obiektywnych przyczyn niemożności dostarczenia referencji pochodzących od odbiorcy realizowanego świadczenia, doprowadziłoby do daleko idącej patologii, instytucja listów referencyjnych stałaby się wówczas w praktyce martwa, zaś na zamawiających przerzucono by uciążliwy i czasochłonny obowiązek dociekania, czy wykonawca legitymuje się wymaganą wiedzą i doświadczeniem (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 listopada 2014 r., sygn. KIO 2243/14). 4.10 Z powyższego zatem jednoznacznie wynika, że nawet gdyby uznać udział LS COMPLEX w Rozbudowie Drogi nr 112440L za wystarczający w celu wykazania warunku udziału wskazanego w Części V. ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ (z czym Odwołujący się nie zgadza), to w dalszym ciągu LS COMPLEX nie wykazał za pomocą przedłożonych dokumentów, że roboty zrealizowane przez nią w ramach omawianej inwestycji byty wykonane należycie. 5. BRAK MOŻLIWOŚCI WPROWADZENIA PODMIOTU TRZECIEGO PO ZŁOŻENIU OFERTY 5.1 W świetle powyższego, należy przyjąć, że LS COMPLEX nie wykazał spełnienia warunku udziału w Postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia za pomocą swoich własnych zasobów. W tym miejscu, Odwołujący (z daleko posuniętej ostrożności) wykaże, że także próba powołania się w tym zakresie na doświadczenie podmiotu trzeciego jest niezasadna. 5.2 W pierwszej kolejności, należy odnieść się do załączonego przez LS COMPLEX do Wyjaśnień zobowiązania do udostępnienia zasobów w postaci wiedzy i doświadczenia pochodzącego od IGORD. 5.3 Jak się wydaje, intencją LS COMPLEX było powołanie się na zasoby IGORD w postaci doświadczenia nabytego podczas realizacji inwestycji „Przebudowa drogi gminnej nr 105949 L w miejscowości Garbów-Bugicin na odcinku od km 0+000 do km 2_49,50 km" zrealizowanej na rzecz Gminy Garbów, w celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu wskazanego Części V ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ. 5.4 Nie przesądzając w tym miejscu czy przywołany powyżej projekt rzeczywiście spełnia wymagania określone w Części V ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ, należy stwierdzić, że na wskazanym etapie LS COMPLEX nie mogło w celu wykazania spełnienia warunku udziału w Postępowaniu powoływać się na zasób pochodzący od IGORD, ani od jakiegokolwiek innego podmiotu trzeciego. 5.5 Uzasadnieniem dla powyższego pozostaje fakt, że w złożonej ofercie LS COMPLEX powołało się na własną wiedzę i doświadczenie oraz zadeklarowało, że samodzielnie wykona roboty powiązane ze wskazanym warunkiem udziału w Postępowaniu (zob. punkt 1.6 treści uzasadnienia niniejszego odwołania). W związku z tym, późniejsze oparcie się na zasobach udostępnionych przez IGORD należy uznać za naruszenie zakazu zmian podmiotowych po stronie wykonawcy. 5.6 Powyższe uzasadnione jest przede wszystkim poglądem wyrażonym w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2017 r. C-387/14 w sprawie Esaprojekt. Zgodnie z nim, wykonawca, który w momencie składania oferty opiera się jedynie na własnych zdolnościach, nie jest uprawniony do powoływania się na zdolności podmiotów trzecich w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. 5.7 Kluczowe dla stanowiska Trybunału w tym zakresie jest przekonanie, że dopuszczenie takiego działania skutkowałoby poniekąd zmianą podmiotową po stronie wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Taki kierunek rozumowania wskazywał rzecznik generalny M. B. w swojej opinii, a Trybunał w wyroku podzielił to stanowisko (zob. pkt. 43 wyroku TSUE). 5.8 Pogląd wyrażony przez Trybunał znalazł odzwierciedlenie w stanowisku Urzędu Zamówień Publicznych. W opinii prawnej „Relacja art 22a ust. 6 do art. 26 ust 3 ustawy Prawo zamówień publicznych" zamieszczonej na stronie internetowej UZP wskazano wprost, że nie jest dopuszczalne; ażeby wykonawca samodzielnie wykazujący spełnianie warunku na etapie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, na etapie późniejszym (uzupełnianie dokumentów) powołał się w tym względzie na potencjał podmiotu trzeciego . 5.9 Co przy tym istotne, przedmiotowa kwestia jest rozstrzygana jednolicie również w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo, w wyroku z 4 września 2017 roku, sygn. akt KIO 1723/17, Izba wskazała, że art 22a ust 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) rozumiany przez skład orzekający jako jeden z wyjątków od zasady niezmienności oferty (sensu largo) może być zdaniem Izby stosowane jedynie ściśle zgodnie z jego treścią. Tym samym nie podziela się stanowiska co do możliwości zastąpienia iz przypomnieniem, że zawsze na wezwanie zamawiającego i w wyniku jego oceny, a nie z własnej inicjatywy wykonawcy) własnego potencjału (no. doświadczenia) innym podmiotem, jeżeli nie wskazał innego podmiotu w ofercie, tako że taki koleiny wyjątek w ustawie nie jest przewidziany. 5.10 Również w orzeczeniu z 10 maja 2018 roku w sprawie rozpatrywanej pod sygn. akt KIO 797/18, Skład Orzekający podkreślił, że z treści przepisu art. 22a ust. 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) wynika, że ustawodawca dopuszcza zastąpienie podmiotu trzeciego, na którego zasobach polega wykonawca innym podmiotem trzecim lub przez zobowiązanie się do samodzielnego wykonania zamówienia przez wykonawcę, Przepisy ustawy nie przewidują natomiast sytuacji, w której zadeklarowane w ofercie samodzielne wykonanie przedmiotu zamówienia zostaje na późniejszym etapie postępowania zastąpione deklaracją co do wykonania tego przedmiotu zamówienia przez podmiot trzeci. Dokonanie takiej zmiany jest niedopuszczalną zmianą podmiotową treści oferty. W konsekwencji w sytuacji, gdy w momencie składania oferty wykonawca opierał się jedynie na zasobach własnych, to nie jest on uprawniony do powoływania się na zdolności podmiotów trzecich w ramach wyjaśnień czy uzupełnień dokumentów składanych w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy 5.11 Podsumowując, zważywszy na fakt, że LS C0MPLEX w ofercie powołało się na zasoby własne w celu wykazania spełniania warunku udziału w Postępowaniu dotyczącego wymaganego doświadczenia, określonego w Części V ust. 2 pkt 3 lit. a) SIWZ, nie było uprawnione powołanie się na zasoby udostępnione przez IGORD wtoku przedkładanych Zamawiającemu Wyjaśnień. 6. NIEPRAWIDŁOWA FORMA ZOBOWIĄZANIA DO UDOSTĘPNIENIA ZASOBÓW 6.1 Niezależnie od powyższego, Odwołujący zaznacza, że nawet gdyby uznać, że LS COMPLEX mógł powołać się na obecnym etapie Postępowania na zasoby IGORD (z czym Odwołujący się kategorycznie nie zgadza), to i tak nie doszło do skutecznego udostępnienia przedmiotowych zasobów przez IGORD. 6.2 W tym kontekście, należy zauważyć, że zobowiązanie do udostępnienia zasobów załączone do Wyjaśnień zostało przekazane Zamawiającemu w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Pana Ł. S. - Prezesa Zarządu LS COMPLEX. 6.3 Tymczasem, choć przepisy Rozporządzenia Dokumentowego dopuszczają przedkładanie dokumentów lub oświadczeń w formie kopii poświadczonych za zgodność z oryginałem, to w świetle § 14 ust. 3 Rozporządzenia Dokumentowego takiego poświadczenia powinien dokonać podmiot, którego dany dokument lub oświadczenie dotyczy. 6.4 Innymi słowy, jedyną osobą uprawnioną do poświadczenia kopii zobowiązania za zgodność z oryginałem jest jego wystawca, tj. Pan J. P.. W szczególności zaś, do Wyjaśnień nie zostało załączone pełnomocnictwo od Pana J. P. dla Pana Ł.S., ani dla LS COMPLEX, które upoważniałoby do dokonania wskazanej czynności. 6.5 Podsumowując, należy uznać, że wskazane zobowiązanie zostało złożone w formie niezgodnej z wymaganiami Rozporządzenia Dokumentowego i również z tego powodu nie doszło do skutecznego udostępnienia zasobów IGORD. 7. WNIOSEK KOŃCOWY Odwołujący wnosi jak na wstępie, z uwzględnieniem całokształtu przedstawionej powyżej argumentacji. Załączniki 5. Załącznik nr 1 do SIWZ - formularz ofertowy. 6. Informacja z otwarcia ofert z 16 marca 2020 r. 7. Oferta LS COMPLEX. 8. Wezwanie do wyjaśnień z dnia 31 marca 2020 r. 9. Wyjaśnienia LS COMPLEX z 5 kwietnia 2020 r. 10. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu z 23 kwietnia 2020 r. Stanowisko Zamawiającego. Gmina Opole Lubelskie nie uwzględnia zarzutów podniesionych w odwołaniu. W związku z powyższym wnosi o: 1. na podstawie art. 192 § 1 PZP o oddalenie odwołania; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów zgromadzonych w aktach postępowania, w tym wyszczególnionych w treści niniejszego pisma, na które powołuje się Zamawiający; 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów, jakie zostaną przedłożone na rozprawie, w tym w szczególności oryginału zobowiązania IGORD z dnia 15.03.2020r. do udostępnienia Wykonawcy zasobów, stanowiącego przedmiot zarzutu z punktu 4 odwołania; 4. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Po przedstawieniu przebiegu postępowania Zamawiający przedstawił stanowisko w sprawie. Zamawiający nie znajduje podstaw faktycznych i prawnych do uwzględnienia zarzutów zaprezentowanych w odwołaniu. Zdaniem Zamawiającego czynność polegająca na wyborze oferty najkorzystniejszej nie została podjęta z naruszeniem przepisów wskazanych w odwołaniu. Zarzuty Odwołującego z punktu 1 i punktu 2 dotyczą zaniechania wykluczenia LS COMPLEX z udziału w postępowaniu z uwagi na niespełnienie, zdaniem Odwołującego, warunków w udziału w postępowaniu określonego w Części V ust. 2 pkt 3 lit a) SIWZ, przy czym Odwołujący określa w zarzutach dwie alternatywne podstawy wykluczenia Przystępującego z udziału w postępowaniu. Zarzuty Odwołującego z punktów 3 i 4 postawione czynności Zamawiającego z „daleko posuniętej ostrożności procesowej” dotyczą powołania się Przystępującego w toku składanych wyjaśnień na zasoby udostępnione przez J. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą IGORD J. P., przy czym zarzut w punktu 4 dotyczy kwestii poświadczenia zobowiązania do udostępnienia zasobów przez Wykonawcę, a nie podmiot trzeci, niezgodnie z § 14 ust. 3 Rozporządzenia Dokumentowego. 11.2. Odnosząc się do pierwszego ze stawianych zarzutów naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP, Zamawiający podnosi co następuje. Istota omawianego zarzutu Odwołującego sprowadza się do kontestowania, iż wykazany przez Przystępującego udział w realizacji robót budowalnych dotyczących Rozbudowy Drogi nr 112440L odpowiada doświadczeniu na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Części V ust. 2 pkt 3 lit a) SIWZ, albowiem roboty wykonane przez Przystępującego nie zawierały w swym zakresie ułożenia nawierzchni bitumicznej. Na potrzeby omówienia tego zarzutu, warto przytoczyć zapis SIWZ. Zgodnie z Częścią V ust. 2 pkt 3 lit a) SIWZ, Wykonawca biorący udział w postępowaniu miał obowiązek wykazać spełnienie warunku zdolności technicznej lub zawodowej, przy czym Zamawiający wskazał, że: warunek zdolności technicznej lub zawodowej, zostanie uznany za spełniony, gdy Wykonawca wykaże, że: a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykona minimum 1 robotę budowlaną polegającą na budowie i/lub przebudowie i/lub rozbudowie drogi o nawierzchni bitumicznej o wartości minimum 600.000,00 zł brutto (w ramach jednego zadania inwestycyjnego, przebudowa musi dotyczyć jednego odcinka drogi branży drogowej). Literalne brzmienie spornego zapisu SIWZ nie określa jako warunku koniecznego ułożenia nawierzchni bitumicznej. Zamawiający literalnie wymagał, aby wykonawca wykazał wykonanie minimum jednej roboty budowlanej polegającej na budowie/ rozbudowie/ przebudowie drogi o nawierzchni bitumicznej o wartości minimum 600.000 złotych. Warunek ten natomiast nie nakładał na wykonawcę wykonania samej nawierzchni bitumicznej. Odnosząc się do uzasadnienia w punkcie 3.1. wskazać trzeba, iż Zamawiający w części V ust. 2 pkt 3 lit a) SIWZ nie określał, aby wykonawca wykazał się wykonaniem prac bitumicznych. Warunek udziału w postępowaniu określony w części V ust. 2 pkt 3 lit a) SIWZ winien być odczytywany łącznie. Zamawiający określił jako wykonanie minimum 1 roboty budowlanej polegającej na budowie i/ lub przebudowie i/lub rozbudowie drogi o nawierzchni bitumicznej o wartości minimum 600.000,00 zł brutto (w ramach jednego zadania inwestycyjnego, przebudowa musi dotyczyć jednego odcinka drogi - branży drogowej). Zatem literalne brzmienie opisanego powyżej warunku udziału w postępowaniu nie wskazuje na konieczność wykazania się wykonaniem nawierzchni bitumicznej. Dodatkowo trzeba zwrócić uwagę, że Zamawiający stawia dodatkowe wymagania co do tego, że robota musi dotyczyć jednego zadania inwestycyjnego, jednego odcinka drogi- branży drogowej. Za nietrafny uznać należy argument zaprezentowany w odwołaniu, że spełniający warunek udziału w postępowaniu byłby także taki wykonawca, którego udział w budowie/ przebudowie/ rozbudowie drogi o nawierzchni bitumicznej był zupełnie znikomy, na przykład polegać jedynie na montażu znaków drogowych be wykonania jakichkolwiek prac dotyczących nawierzchni tej drogi. Wskazać bowiem trzeba, że Zamawiający określił kwotowe minimum wartości robót (600.000 zł brutto) oraz wskazał na konieczność wykonania robót na jedno zadanie inwestycyjne. Nie zasługuje także na uwzględnienie argument Odwołującego, że LS COMPLEX pozostawał jedynie podwykonawcą bliżej niesprecyzowanej części zamówienia. Otóż LS COMPLEX przy wyjaśnieniach z dnia 5 kwietnia 2020r. (załącznik nr 9 do odwołania) załączył referencje wystawione przez PBI Infrastruktura SA, z których wynikał zakres wykonanych prac: roboty przygotowawcze, roboty rozbiórkowe, roboty ziemne, wykonanie podbudów, roboty brukarskie, kanalizacja odwadniająca, roboty wykończeniowe. Na podstawie przedłożonych referencji możliwe jest określenie zakresu wykonanych przez LS COMPLEX robót budowlanych. Także możliwe jest określenie zakresu wykonanych prac na podstawie załączonej do pisma z dnia 23 marca 2020r umowy podwykonawczej, a przede wszystkim dalszych załączników do tego pisma harmonogramu i faktur VAT, z których bezsprzecznie wynikał zakres wykonanych robót. Odnosząc się dalej do zapatrywań zawartych w punkcie 3.8 odwołania odnośnie niemożności powoływania się na doświadczenie zdobyte przez LS COMPLEX jako podwykonawca (a taki wniosek można wyprowadzić z argumentów zawartych w punkcie 3.8) podnieść trzeba, iż warunek udziału w postępowaniu z części V ust. 2 pkt 3 a) SIWZ nie określa, aby roboty były wykonywane w ramach generalnego wykonawstwa, a nie podwykonawstwa. Przyjęcie takiego rozumowania jak w odwołaniu prowadziłoby bowiem do ograniczenia uczciwej konkurencji i godziło przede wszystkim w zdolność konkurowania małych i średnich przedsiębiorstw. Każdy z podmiotów biorących udział w zamówieniu nabywa doświadczenie, a w orzecznictwie KIO wyrażony został pogląd, że wykonawca może powoływać się na doświadczenie w zakresie realizacji inwestycji również z udziałem podwykonawców. Tym samym podwykonawca także może powoływać się na własne doświadczenie zdobyte w ramach realizacji inwestycji, co do wykonanych przez siebie robót. Jak już zostało wykazane powyżej, zakres tych robót oraz ich wartość wynika z referencji wystawionych przez PBI Infrastruktura SA. Treść referencji PBI Infrastruktura SA przedstawia się następująco- „firma LS COMPLEX jako nasz podwykonawca realizowała od czerwca do września 2019, roboty drogowe na zadaniu „Rozbudowa drogi gminnej nr 112440L wraz z budową oświetlenia drogowego w m. Wilczopole poprawiająca dostępność linii komunikacyjnej miejskiej nr 73 i 16. Zakres prac obejmował: roboty przygotowawcze, roboty rozbiórkowe, roboty ziemne, wykonanie podbudów, roboty brukarskie, kanalizację odwadniającą, roboty wykończeniowe”. Wartość wykonanych robót wynosiła 738.000.01 zł brutto. Zestawiając przedstawione referencje stwierdzić trzeba, iż zakres realizowanych robót odpowiada warunkowi udziału w postępowaniu, o jakim mowa w części V ust. 2 pkt 3 lit a SIWZ. Podkreślić także trzeba, iż Odwołujący interpretuje zapisy SIWZ w sposób rozszerzający, odchodząc od literalnego brzmienia. Przypomnieć w tym miejscu wypada, iż Zamawiający formułując warunki udziału w postępowaniu winien kierować się celem zamówienia, ale opis spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Wprowadzenie do SIWZ wymogów nadmiernych i nieproporcjonalnych do wymogu zamówienia, ograniczałoby w sposób nieuprawniony wykonawców i naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Rację należy przyznać Przystępującemu argumentów zaprezentowanych w piśmie z dnia 5 kwietnia 2020r., że nawierzchnia drogi (bitumiczna) jest jedynie cechą drogi. Interpretacja warunku SIWZ tak jak w odwołaniu doprowadziłaby w istocie do ograniczenia udziału w postepowaniu wykonawców, którzy posiadaliby zdolności do jego realizacji. Każde wymaganie powinno znajdować uzasadnienie w obiektywnych potrzebach Zamawiającego związanych z realizacją przedmiotu zamówienia i do niego proporcjonalnych, co potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 22 listopada 2010 roku (KIO/ KU 83/10), wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 września 2010 r. (KIO 1947/10)). Dlatego też Zamawiający nie uznaje zarzutu z punktu 1 za uzasadniony. 11.3. W punkcie 2 Odwołujący zarzucił czynności Zamawiającego zaniechanie wykluczenia Przystępującego, mimo, że nie wykazał, że roboty budowlane dotyczące Rozbudowy Drogi 112440L zostały należycie wykonane. W uzasadnieniu Odwołujący podnosi , że LS COMPLEX nie wykazał przedłożonymi dokumentami należytego wykonania robót. Dla przypomnienia warto w tym miejscu wskazać, ze dla wykazania należytego wykonania robót Przystępujący złożył: umowę wraz z załącznikami zawartą pomiędzy PBI Infrastruktura SA, a LS COMPLEX wraz z załączonym kosztorysem oraz fakturami za wykonane prace, protokół końcowego odbioru robót- z udziałem inwestora- Gminy Głusk, w którym brał udział Pan Ł. S. jako Podwykonawca, który jednocześnie jest Prezesem Zarządu Przestępującego i referencje wystawione przez PBI Infrastruktura SA. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, przedstawionych dokumentów jest możliwe ustalenie jakie konkretnie prace wykonywał Przystępujący w ramach inwestycji. Nie można też zgodzić się z zarzutem, że Wykonawca ma obowiązek przedstawić referencje wystawione przez inwestora. Z treści § 2 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia Dokumentowego wynika, że wykonawca może potwierdzić należyte wykonanie prac nie tylko referencjami, ale też innymi dokumentami wystawionymi przez podmiot na rzecz którego prace były wykonywane. Zatem takim innym dokumentem może być też protokół odbioru robót, z którego wynika wykonanie prac. Z protokołu załączonego do pisma Przystępującego z dnia 5 kwietnia 2020r. w sposób niewątpliwy wynika wykonanie prac w terminie, a nadto wykonanie prac w sposób prawidłowy. Wszak inwestor odebrał roboty, a stwierdzone usterki uznał za nieistotne. Nie zasługują na uwzględnienie argumenty Odwołującego, że dokument referencyjny musi zawierać literalne stwierdzenie należytego wykonania robót. Przywołać w tym miejscu trzeba wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 czerwca 2018 r. KIO 1038/18, gdzie wskazano: „żaden przepis ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, ani rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie zawiera wymagania, aby dokument referencyjny zawierał stwierdzenie "należyte wykonanie umowy”. Potwierdzać należyte wykonanie umowy mogą również inne równoznaczne stwierdzenia. Oświadczenie o wykonaniu zobowiązania przez wykonawcę zgodnie z umową jest równoznaczne z potwierdzeniem należytego wykonania (art. z art. 354 § 1 k.c.)” . Dodatkowo warto także podnieść, że protokół odbioru robót jest dokumentem, który może potwierdzać należyte wykonanie prac. W wyroku KIO z dnia 30 marca 2018r. KIO 497/18 zaprezentowano pogląd, że zgodnie z 2 ust. 4 pkt rozporządzenia z dnia 27 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający do wykonawcy w postępowaniu o udzieleniu zamówienia (Dz. U. 2016, poz. 1126 z późn. zm.) dokumentami składanymi celem potwierdzenia, że dostawy i usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane. Katalog dokumentów, potwierdzających należyte wykonanie prac ma charakter otwarty a ustawodawca nie postawił jakichkolwiek wymagań co konkretnych sformułowań, jakie mają być zawarte w ich treści. Istotne jest to, aby składane dokumenty potwierdzały, że dostawy, usługi zostały wykonane należycie, w sposób zgodny z umową, prawidłowy, bez uwag itp. Przenosząc rozważania teoretyczne na grunt niniejszej sprawy stwierdzić trzeba, że skoro protokół odbioru robót datowany na 19 listopada 2019r. nie zawiera uwag co do wykonanych prac (stwierdzone usterki uznano za nieistotne), to przyjąć trzeba, że dokument ten potwierdza należyte wykonanie prac. Dodatkowo należyte wykonanie robót potwierdzają też referencje PBI Infrastruktura SA. Faktem jest, że referencje nie zawierają sformułowania o treści "prace wykonane należycie". Wynika z nich jednak zakres wykonanych prac, termin oraz wysokość wynagrodzenia za wykonane roboty. Zatem dokument ten, mimo braku stwierdzenia, że prace wykonane zostały w sposób należyty, potwierdza ich wykonanie, w szczególności w powiązaniu z protokołem odbioru robót. Na marginesie niejako należy tylko wskazać, że Rozporządzenie Dokumentowe nie ogranicza wykonawców w możliwości posłużenia się na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu doświadczeniem nabywanym w ramach podwykonawstwa. Przyjęcie takiego rozumienia prowadziłoby bowiem do ograniczenia uczciwej konkurencji i godziło przede wszystkim w zdolność konkurowania małych i średnich przedsiębiorstw- tak: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 października 2013 r. (KIO 2394/13). Z opisanych powyżej powodów, Zamawiający uznaje podniesiony zarzut za nieuzasadniony. W zakresie zarzutu Odwołującego z punktu 3- naruszeniu art. 22a ust. 6 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez umożliwienie powołania się na zasoby innego podmiotu w toku składanych wyjaśnień i uzupełnień, podczas gdy w złożonej ofercie LS COMPLEX powołało się na własną wiedzę i doświadczenie i zadeklarowało samodzielny udział w postępowaniu, Zamawiający podnosi co następuje, Nie można odmówić racji argumentom Odwołującego co do tego, że powołanie się na zasoby innego podmiotu na etapie składania wyjaśnień jest nieuprawnione. W ofercie złożonej przez LS COMPLEX, Wykonawca zadeklarował samodzielne wykonanie przedmiotu zamówienia. Natomiast na etapie składania wyjaśnień powołał się z ostrożności (w piśmie z dnia 5 kwietnia 2020) na udostepnienie zasobów podmiotu trzeciego. Tym niemniej jednak zarzut ten nie może zostać uwzględniony. Jak już zostało wskazane powyżej, Zamawiający dokonując oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i badaniu podstaw wykluczenia przyjął za spełniające warunek określony w Części V ust. 2 pkt 3 lit a) wykonanie przez Przystępującego robót budowlanych dotyczących Rozbudowy Drogi nr 112440L. Zatem powołanie się na zasoby innego podmiotu i przedłożone referencje udzielone IGORD nie miały żadnego znaczenia dla wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający nie wziął pod uwagę przedłożonego przy piśmie z dnia 5 kwietnia 2020r. zobowiązania do udostępnienia zasobów IGORD, ani dalszych dokumentów z tym związanych. Wobec tego, okoliczność ta nie miała żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia postępowania przetargowego. Podniesiony przez Odwołującego zarzut nie może zatem doprowadzić do uwzględnienia odwołania. 1.5. Co się zaś tyczy zarzutu zaakceptowania przez Zamawiającego zobowiązania do udostępnienia zasobów przez IGORD przedłożonej w formie kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Prezesa Zarządu LS COMPLEX, podczas gdy w świetle rozporządzenia dokumentowego poświadczenia powinien dokonać podmiot trzeci, od którego zobowiązanie pochodzi- tj. Pan J.P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą IGORD, podnoszę co następuje. Na wezwanie Zamawiającego pismem z dnia 5 kwietnia 2020r. LS COMPLEX złożył między innymi zobowiązanie do udostępnienia zasobów poświadczone za zgodność z oryginałem przez Prezesa Zarządu Przystępującego Pana Ł.S.. Podkreślić jednak trzeba, iż do Zamawiającego wpłynęły oryginały tych dokumentów, w tym również omawiane zobowiązanie IGORD do udostępnienia zasobów z dnia 15.03.2020r. Co prawda, przedmiotowe zobowiązanie zostało opieczętowane za zgodność z oryginałem przez Przystępującego, tym niemniej Zamawiający stwierdził, iż jest to oryginał przedmiotowego zobowiązania. Dowód: zobowiązanie do udostępnienia zasobów z dnia 15.03.2020r., złożone na rozprawie; Tym samym zobowiązanie do udostępnienia zasobów spełnia wymagania określone w S 14 ust. 1 Rozporządzenia Dokumentowego. Zgodnie z treścią tego przepisu zobowiązania innych podmiotów, na których zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a PZP składane są w oryginale. Jeżeli zatem zobowiązanie zostało złożone w oryginale, to nie doszło do naruszenia przepisów wskazanych. Niezależnie od powyższych rozważań, aktualna pozostaje argumentacja zaprezentowana w punkcie 1.4. niniejszego pisma w zakresie braku znaczenia dla rozstrzygnięcia postępowania powołania się przez Przystępującego na zasoby podmiotu trzeciego. 1.6. Podsumowując podniesioną powyżej argumentację, stwierdzić trzeba, iż czynność Zamawiającego polegająca na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy LS COMPLEX nie została podjęta z naruszeniem przepisów wskazanych w odwołaniu. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, w stosunku do LS COMPLEX nie zaistniały podstawy do wykluczenia określone w art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP, a zatem brak jest podstaw do uwzględnienia odwołania. W tym stanie rzeczy, Zamawiający wnosi i wywodzi jak w petitum Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Po rozważeniu, argumentacji obydwu stron w tym przystępującego po stronie zamawiającego oraz na podstawie dokonanych ustaleń w zakresie przebiegu postępowania przetargowego, Izba orzekła o uwzględnieniu odwołania w zakresie unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty jak i wykluczenia z postępowania wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego. Zasadniczy spór zawisły przed Izbą sprowadza się do rozstrzygnięcia czy doświadczenie zawodowe przedstawione przez wykonawcę wybranego spełnia warunki udziału w postępowaniu. Rozbieżności w ocenie stanu faktycznego i prawnego między stronami odnoszą się do postanowień siwz to jest: Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykona minimum 1 robotę budowlaną polegającą na budowie i/lub przebudowie i/lub rozbudowie drogi o nawierzchni bitumicznej o wartości minimum 600.000,00 zł brutto (w ramach jednego zadania inwestycyjnego, przebudowa musi dotyczyć jednego odcinka drogi branży drogowej). Okoliczności faktyczne między stronami nie są sporne i sprowadzają się do tego, że wykonawca wybrany jako podwykonawca wykonał roboty przygotowawcze do przebudowy drogi czyli przygotował podbudowę drogi ale nie położył na niej nawierzchni bitumicznej/asfaltu. W zakresie tego zasadniczego sporu Izba podziela w całej rozciągłości argumentację faktyczną i prawną przedstawioną w odwołaniu jak i zaprezentowaną powyżej w uzasadnieniu. Reasumując zarówno literalne brzmienie warunku ustanowionego przez zamawiającego jak i celowość/funkcjonalność ustalania warunku udziału ma zagwarantować wykonanie zamówienia. Gwarancje wykonania zamówienia zapewnia wykonawca, który zbudował, przebudował drogę o nawierzchni bitumicznej w całości to jest wykonał prace rozbiórkowe, prace podbudowy drogi i ułożył nawierzchnię bitumiczną czyli asfalt. Nie spełnia postawionego warunku wykonawca, który nie wykonał przebudowy drogi o nawierzchni bitumicznej czyli robót budowlanych obejmujących swym zakresem również wykonanie nawierzchni bitumicznej. Skoro zamawiający stawia warunek udziału w doświadczeniu zawodowym wykonawcy to również w razie wątpliwości należy oceniać spełnienie warunku z uwzględnieniem opisu przedmiotu zamówienia a tym samym z takimi robotami jak: Zgodnie z Częścią III ust. 2 SIWZ: Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje wykonanie przebudowy nawierzchni na odcinku 471 m dz. nr ew. 58 oraz dz. nr ew. 342 w niżej opisanym zakresie: • podbudowa z gruntocementu grubości 15 cm, • podbudowa z kruszywa łamanego 0-63mm stabilizowanego mechanicznie (warstwa dolna), • georuszt dwukierunkowy, • podbudowa z kruszywa łamanego 0-31,5 mm stabilizowanego mechanicznie (warstwa górna) - grubości 8 cm, • warstwa wiążąca grubości 3 cm z betonu asfaltowego 0-16 mm, • warstwa ścieralna grubości 4 cm z betonu asfaltowego 0-12,8 mm, • zakup, dostawa i montaż znaków ostrzegawczych, informacyjnych oraz zakazu w ilości 9 szt. Reasumując nie do przyjęcia w ocenie Izby jest sytuacja w której wykonawca ma udowodnić zdolność zawodową do realizacji zadania nie mając kwalifikacji/doświadczenia w układaniu nawierzchni bitumicznej/asfaltu. Taki wykonawca nie jest w stanie samodzielnie wykonać zamówienia. Bezspornie ustalono, że wykonawca wybrany w formularzu ofertowym oświadczył o samodzielnym wykonaniu zamówienia. W ocenie Izby jest to istotny element oferty co do sposobu wykonania zamówienia i próba zmiany tego oświadczenia po złożeniu oferty jest niedopuszczalna i to w zakresie całości przesłanek opisanych w art.87 Pzp umożliwiającym wyjaśnienie wątpliwości złożonej oferty czy też poprawienia opisanych tam omyłek. Próba wykonawcy wybranego, po wezwaniu przez zamawiającego do wyjaśnień w zakresie posiadania doświadczenia w układaniu asfaltu, złożenia zobowiązania podmiotu udostepniającego cudzy zasób, jest nie do zaakceptowania. Zresztą z takim stanowiskiem odwołującego, zamawiający w trakcie procesu zgodził się. To jest po złożeniu ofert, gdy oświadczył się w ofercie wykonawca o samodzielnym wykonaniu przedmiotu zamówienia, nie jest dopuszczalna zmiana treści oferty, co do sposobu wykonania zamówienia. Izba podziela w tym zakresie stanowiska stron, co do tego, że dyspozycja suwerenna wykonawcy jak będzie wykonywać zamówienie to jest czy samodzielnie, czy z udziałem innych podmiotów (podwykonawcy, podmiotu dającego zasoby) jest treścią oferty, o której decyduje wykonawca i nie ma prawa w tym zakresie do zmian po złożeniu oferty. W związku z powyższym, że zamawiający wymagał doświadczenia zawodowego zbliżonego do przedmiotu zamówienia to wykonawca, który nie układał asfaltu na budowanej, przebudowywanej czy rozbudowywanej drodze z nawierzchnią bitumiczną/ asfaltową podlega wykluczeniu na podstawie art.24 ust.1 pkt 12 Pzp, skoro na etapie składania oferty zadeklarował samodzielne wykonanie zamówienia. Izba w zaistniałej sytuacji nie znalazła podstaw do skorzystania z art.26 ust.3 Pzp jako nie znajdującej dyspozycji co do przesłanek wezwania opisanych w tym artykule, chociażby z tego powodu, że wykonawca na wezwanie do wyjaśnień co do kładzenia asfaltu, przywołał doświadczenie podmiotu zewnętrznego. Pozostają nieistotne dla rozstrzygnięcia sporu kwestie odnoszące się co do sposobu przedstawienia tzw. referencji. W tym zakresie Izba podziela argumentację zamawiającego przedstawioną powyżej to jest w odpowiedzi na odwołanie. Zaistniały spór Izba kwituje stwierdzeniem, że protokół odbioru robót nawet z zaznaczeniem usterek do usunięcia jest potwierdzeniem należytego wykonania. Nieistotny jest też w sporze zarzut barku potwierdzenia za zgodność dokumentu przez sam podmiot udostepniający. Zamawiający złożył na rozprawie oryginalny dokument zobowiązania. Niemniej nie ma to znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, skoro sam zamawiający także uznał za niedopuszczalną zmianę sposobu wykonania po złożeniu oferty (nie samodzielnie tylko z podmiotem dającym zasób doświadczenia zawodowego). W tym stanie rzeczy orzeczono na podstawie art.192 ust.2 jak w sentencji wyroku, stwierdzając naruszenie art.24 ust.1 pkt 12 jako mający wpływ na wynik postepowania. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust.2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (j.t. Dz. U. 2018r. poz.972) zaliczając uiszczony wpis przez odwołującego w kwocie 10.000,00 zł. w koszty postępowania odwoławczego i zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 10.000 zł 00 gr jako koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Pełnomocnik odwołującego złożył fakturę vat za udział w procesie, stąd zasądzono 3600.00, na rzecz zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: ............................................ 27 …

…Sygn. akt: KIO 921/24 WYROK Warszawa, dnia 9 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2024 r. przez wykonawcę Jacka Wieczorka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Tarnowskie Góry z siedzibą w Tarnowskich Górach (dalej: „Zamawiający”) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie zakresie zarzutu oznaczonego lit. b) w petitum odwołania oraz nakazuje Zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 15 marca 2024 r.; 1.2.powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy K.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Ogrodnictwo Niewiara K.K. z siedzibą w Będzinie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego w części 1/3 oraz Odwołującego w części 2/3 i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3 700,00 zł (słownie: trzy tysiące siedemset złotych 00/100). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 921/24 Uzasadnienie Gmina Tarnowskie Góry z siedzibą w Tarnowskich Górach (dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi na podstawie art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji pn. „Bieżące utrzymanie i pielęgnacja zieleni niskiej wraz z konserwacją infrastruktury w Parku Miejskim przy ul. Kardynała Wyszyńskiego w Tarnowskich Górach” (Nr referencyjny: BZP.271.2.2024 , dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych dnia 20 lutego 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00211200/01. 20 marca 2024 r. wykonawca J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu (dalej: „Odwołujący” lub „J.W.”)wniósł odwołanie od niezgodnych z ustawą Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w Postępowaniu, polegających na: 1)niezgodnym z przepisami ustawy Pzp nieprzydzieleniu 10 punktów ofercie Odwołującego w kryterium nr 3 pn. „Zwiększenie jakości realizacji zamówienia poprzez podniesienie kwalifikacji Kierownika prac (K3)”; 2)niezgodnym z przepisami ustawy Pzp wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy K.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Ogrodnictwo Niewiara K.K. z siedzibą w Będzinie (dalej: „Ogrodnictwo Niewiara” lub „K.K.”), mimo że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; 3)w konsekwencji - zaniechaniu wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów): 1)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez niezasadne nieprzydzielenie Odwołującemu 10 punktów w kryterium „Zwiększenie jakości realizacji zamówienia poprzez podniesienie kwalifikacji Kierownika prac (K3)”, mimo że J.W. wykazał, że dysponuje osobą (Pan W.H.) spełniającą przedmiotowe kryterium tj. posiadającą odpowiednie wykształcenie, doświadczenie oraz kompetencje równoważne a nawet wyższe do kursów opisanych w treści kryterium przez Zamawiającego; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Ogrodnictwo Niewiara, mimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale 20 pkt 3.4.1 Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) w zakresie części warunku dotyczącej sadzenia i pielęgnacji roślin sezonowych i bylin – min. 100 m²; 3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Ogrodnictwo Niewiara, mimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale 20 pkt 3.4.2 SWZ w zakresie dysponowania min. 1 osobą (kierownikiem prac) oraz 2 osobami (ogrodnikami). Odwołujący wskazał również, że naruszenie wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie powtórzenie czynności badania i oceny ofert – i w ramach tej czynności: a) przydzielenie ofercie Odwołującego 10 punktów w kryterium „Zwiększenie jakości realizacji zamówienia poprzez podniesienie kwalifikacji Kierownika prac (K3)”, b) odrzucenie oferty wykonawcy Ogrodnictwo Niewiara z Postępowania; 2)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury. W uzasadnieniu zarzutu odwołania odnoszącego się do nieprawidłowego przydzielenia punktów ofercie Odwołującego, J.W. podniósł, że Zamawiający niezasadnie nie przydzielił mu 10 punktów w kryterium nr 3. Odwołujący wskazał, że patrząc na treść kryterium Gmina postawiła 3 odrębne wymagania, aby kierownik: 1. posiadał wykształcenie min. średnie ogrodnicze lub kształtowania terenów zielonych (architektura krajobrazu) – pan W.H. posiada wykształcenie średnie ogrodnicze (na potwierdzenie czego Zamawiający dysponuje świadectwem ukończenia zasadniczej szkoły zawodowej), a zatem spełnienie tej części wymagań jest bezsporne; 2. posiadał min. 3 letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika prac – pan W.H. posiada wymagane doświadczenie w latach pełnienia funkcji kierownika nawet w ramach tożsamego kontraktu, a zatem spełnienie tej części wymagań jest bezsporne; 3. posiadał kurs inspektorów nadzoru w terenach zieleni lub kurs gospodarzy terenów zieleni zorganizowanych przez SITO NOT, Ogólnopolskie Stowarzyszenie Twórców Ogrodów lub równoważne – pan W.H. posiada uprawnienia równoważne wymaganym kursom, bowiem zamiast opisanych kursów odbył 5-letnie studia magisterskie, zakończone tytułem magistra inżyniera na kierunku ogrodnictwo. J.W. podkreślił, że wyłącznie ostatnia z przesłanek jest sporna pomiędzy stronami, tj. to czy posiadane przez pana Wojciecha Hoszka uprawnienia magistra inżyniera są uprawnieniami równoważnymi do uprawnień zdobytych na kursie inspektora nadzoru w terenach zieleni lub kursie gospodarzy terenów zieleni organizowanych przez SITO NOT, Ogólnopolskie Stowarzyszenie Twórców Ogrodów. Odwołujący zaznaczył, że w treści spornego kryterium Zamawiający sam określił, że dopuszcza rozwiązania równoważne – „posiada kurs (…) lub kurs (…) lub równoważne”. W ocenie Jacka Wieczorka Gmina nie może zatem automatycznie uznawać, że skoro osoba wskazana na funkcję kierownika nie posiada jednego z kursów wymienionych przez Zamawiającego to nie spełnia kryterium i nie może otrzymać wymaganych punktów. Gmina musi bowiem ocenić czy posiadane przez wykonawcę uprawnienia są co najmniej równoważne do wymaganych kursów – i tak właśnie jest w niniejszej sprawie. Odwołujący podniósł, że osoba posiadająca wyższe wykształcenie ogrodnicze zapewnia kwalifikacje nie tylko równoważne, ale i nawet wyższe niż osoba, która ukończyła tylko kurs gospodarzy terenów zieleni. Kolejno Odwołujący wskazał, że o równoważności, a nawet wyższości 5-letnich studiów magisterskich na kierunku ogrodnictwo od kursu gospodarzy terenów zieleni świadczy chociażby program takiego szkolenia, w którym jest ok. 60 godzin zajęć i który to kurs dedykowany jest dla osób z branży ogrodniczej, „a także dla osób zmieniających zawód” z uwagi na co „nie stawiamy przed kandydatami wymagań kwalifikacyjnych, jedynie dobrze by było, aby mieli minimum średnie wykształcenie ogólne, bądź zawodowe z uwagi na poziom kursu”. J.W. podkreślił, że w kontrze do tego mamy 5-letnie studia, na których każda z poruszanych na kursie kwestii omawiana jest znacznie bardziej obszernie, a także istnieje szereg innych zajęć, przedmiotów i egzaminów, które musiał zdać Pan W.H. w toku przedmiotowych studiów. Ponadto Odwołujący podniósł, że gloryfikowany przez Gminę kurs to nic innego jak kurs przygotowujący do zmiany zawodu w charakterze ogrodnika. Kursy tego typu nie są żadnymi kwalifikacjami regulowanymi w ramach obowiązujących przepisów prawa, wszystkie organizowane są przez prywatne instytucje, gdzie każda z nich może sobie ułożyć w sposób dowolny program takiego kursu. Nie jest to w żaden sposób działalność regulowana ani co do uprawnień w zakresie wydawania świadectw ukończenia takiego kursu ani co do zakresu szkolenia. Tak więc bez wątpienia ukończenie kursu przyuczającego do zawodu ogrodnika nie jest posiadaniem wyższych kompetencji od posiadania dyplomu zawodowego ogrodnika. Odwołujący podkreślił, że Pan W.H. jest zawodowym ogrodnikiem, co więcej przez wiele lat pełnił funkcję biegłego sądowego z zakresu ogrodnictwa, nie da się zatem stwierdzić, że brak mu uprawnień do pełnienia funkcji kierowniczych bowiem nie ukończył kursu, który dedykowany jest osobom nie posiadającym nawet wykształcenia ogrodniczego jedynie po to aby uzyskały jakąkolwiek elementarną, podstawową wiedzę na temat ogrodnictwa. W konsekwencji powyższego – zdaniem Jacka Wieczorka – stwierdzić należy, że Zamawiający niezasadnie odmówił przyznania Odwołującemu 10 punktów w kryterium nr 3, zatytułowanym „Zwiększenie jakości realizacji zamówienia poprzez podniesienie kwalifikacji Kierownika prac”. Odnosząc się do zarzutów odwołania dotyczących nieprawidłowości w ofercie wykonawcy Ogrodnictwo Niewiara, J.W. wskazał, że K.K. nie wykazał, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu postanowione przez Zamawiającego w Rozdziale 20 pkt 3.4.1 SWZ oraz pkt 3.4.2 SWZ. Odwołujący podniósł, że w treści warunku, o którym mowa w Rozdziale 20 pkt 3.4.1 SW Z Gmina wskazała, iż wymaga „sadzenia i pielęgnacji roślin sezonowych i bylin – min. 100 m2”. J.W. podkreślił, że powyższe oznacza, iż spełnieniem warunku nie będzie tylko realizacja usługi w zakresie której doszło do posadzenia roślin i bylin na powierzchni min. 100 m2, ale wykonawca musiał wykazać się, że dokonał pielęgnacji roślin sezonowych – a takiego zakresu usługi K.K. nie wykazał. Odwołujący zauważył, że z wykazu usług wynika, że wykonawca Ogrodnictwo Niewiara realizował usługę w okresie od dnia 11 maja 2023 r. do dnia 7 sierpnia 2023 r., a zatem zaledwie przez niecałe 3 miesiące. W ocenie Jacka Wieczorka ciężko zaś uznać, aby wykonywanie usługi w okresie niecałych 3 miesięcy było pielęgnacją roślin sezonowych, skoro ten referencyjny okres to nie jest nawet jeden sezon. Sezon pielęgnacyjny kwietników ziemnych, bylinowych i nasadzeń w pojemnikach kwiatowych trwa bowiem przez okres 5 miesięcy tj. od maja do października. J.W. podniósł, że tylko w takim okresie pielęgnacja jest pełna i można by uznać, że oferent może wykazać się doświadczeniem w wykonywaniu takich prac. Ponadto Odwołujący podkreślił, że w ramach realizacji zamówienia jakie wskazane zostało jako zamówienie referencyjne pn. „Kwiaty na Alei Kwiatów”, które zostało wykonane w ramach Projektu Budżetu Obywatelskiego, nie było prac polegających na wysadzeniu roślin sezonowych i ich pielęgnacji, czyli roślin ozdobnych typu terofit, jednorocznych lub dwuletnich, które przechodzą cały swój cykl rozwojowy w czasie jednego sezonu, a później giną, co przesądza o ich sezonowości. J.W. zaznaczył, że wysadzone rośliny w ramach przedstawionego w kategorii doświadczenia projektu to rośliny wieloletnie – byliny, a także krzewy i trawy ozdobne. Są to nasadzenia stałe, wieloletnie, a nie rośliny sezonowe. Zamówienie to nie potwierdza więc, że wykonawca Ogrodnictwo Niewiara dysponuje doświadczeniem w zakresie wysadzenia i pielęgnacji roślin sezonowych, gdyż takie rośliny nie występują w zadaniu „Kwiaty na Alei Kwiatów”. Zdaniem Odwołującego wybrany wykonawca nie posiada zatem wymaganego doświadczenia w zakresie sadzenia i pielęgnacji roślin sezonowych, a jedynie w zakresie wysadzenia bylin, krzewów i traw. J.W. podniósł, że zakres wykonanych prac poza dokumentacją z postępowania pn. „Kwiaty na Alei Kwiatów”, potwierdzają nawet artykuły prasowe, w których Gmina prezentowała nowe nasadzenia opisując realizację poprzez wysadzenie krzewów ozdobnych – 160 szt., bylin i traw. Nie wysadzano tam roślin sezonowych, jednorocznych, dwurocznych, które są wysadzane w ramach nasadzeń sezonowych i zmieniane cykliczne na tego typu rabatach. Nadto Odwołujący podkreślił, że przedmiot zamówienia odnosi się do kwietników i nasadzeń kwiatowych – OPZ, pkt 12, co uzasadnia żądanie doświadczenia w pracach polegających na sadzeniu i pielęgnacji kwietników. W konsekwencji powyższego – w ocenie Jacka Wieczorka – realizacja wskazana przez wykonawcę Ogrodnictwo Niewiara nie spełnia postawionego przez Zamawiającego warunku. Odwołujący wskazał również, że K.K. już raz uzupełniał wykaz na wezwanie Gminy skierowane na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, co powoduje, że Zamawiający obecnie musi odrzucić ofertę tego wykonawcy, bowiem nie ma możliwości kolejnego wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w zakresie warunku z Rozdziału 20 pkt 3.4.1 SWZ. Ponadto J.W. podniósł, że w Rozdziale 20 w pkt 3.4.2 SW Z Zamawiający wskazał, iż wymaga, aby wykonawca dysponował osobą na stanowisku kierownika prac oraz dwoma osobami na stanowisku ogrodnika – tj. łącznie zespół 3 osób. Odwołujący zaznaczył, że Gmina w żadnym miejscu SW Z nie wskazała, iż dopuszcza łączenie wyżej wymienionych funkcji, tj. że osoba będąca kierownikiem prac może być jednocześnie ogrodnikiem. Mimo to, wykonawca składając wykaz osób w dniu 12 marca 2024 r. wskazał tylko dwie osoby do realizacji zamówienia, bowiem Pan K.K. został wskazany zarówno na kierownika prac, jak i na ogrodnika, co – w ocenie Odwołującego – jest sprzeczne z wymaganiami Zamawiającego. J.W. wskazał również, że w wykazie wykonawca Ogrodnictwo Niewiara nie zamieścił informacji na temat doświadczenia posiadanego przez Pana K.K., mimo że warunek wprost odnosi się do wymaganego poziomu doświadczenia (min. 3 lata jako kierownik prac oraz min. 2 lata jako ogrodnik). Z uwagi na to, że wyżej wymieniony wykonawca zaniechał podania takiej informacji w odniesieniu do Pana K.K., Gmina pismem z dnia 13 marca 2024 r. wezwała wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie tego „ile lat doświadczenia zawodowego na stanowisku Ogrodnika posiada Pan K.K.?”. Odwołujący podkreślił, że wobec tego, iż na wezwanie Gminy K.K. w dniu 15 marca 2024 r. przedłożył nowy wykaz, w którym ponownie wskazał dwie osoby, a nie – jak wymagano w warunku – trzy osoby do realizacji zamówienia – aktualnie wykonawca nie może po raz kolejny zostać wezwany do uzupełnienia dokumentów, bowiem już raz miał taką możliwość i złożył wykaz w nieprawidłowym kształcie. Z uwagi na powyższe – zdaniem Jacka Wieczorka – stwierdzić należy, że wykonawca Ogrodnictwo Niewiara poprzez skierowanie do realizacji zamówienia dwóch, a nie trzech osób nie wykazał spełniania warunku opisanego w Rozdziale 20 w pkt 3.4.2 SW Z, nie określił również wymaganego doświadczenia jakie posiada Pan K.K. w zakresie kierowania pracami, a nie należy tego utożsamiać z praca zawodową, która mogła być wykonywana na innych stanowiskach niekoniecznie kierowniczych. W złożonej pismem z dnia 2 kwietnia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Zgodnie z Rozdziałem 4 ust. 2 SW Z przedmiotem zamówienia jest usługa obejmująca swym zakresem bieżące utrzymanie i pielęgnację zieleni niskiej wraz z konserwacją infrastruktury w Parku Miejskim przy ul. Kardynała Wyszyńskiego w Tarnowskich Górach. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierają następujące załączniki do SW Z: Kalkulacja cenowa (przedmiar prac) – załącznik nr 1a do SW Z, Opis przedmiotu zamówienia – załącznik nr 8 do SWZ oraz Wzór umowy – załącznik nr 9 do SWZ. W myśl postanowienia Rozdziału 17 ust. 1 SW Z „Ofertę należy sporządzić na formularzu oferty lub według takiego samego schematu, stanowiącego załącznik nr 1 do SWZ”. Stosownie do brzmienia postanowień Rozdziału 20 ust. 3 pkt 3.4.1 i pkt 3.4.2 SWZ: „(…) 3.4.1Wykonawca musi wykazać, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub wykonuje: co najmniej jedną usługę obejmującą swym zakresem: - sadzenie i pielęgnację roślin sezonowych i bylin – min. 100 m², - koszenie nawierzchni trawiastych – min 5 ha, - pielęgnację krzewów – min. 100 sztuk. Uwagi: 1)Powyższe zakresy mogą być wykonane (wykonywane) w ramach jednego zamówienia bądź kilku. 2)Wykonawca, który w celu potwierdzenia warunku, o którym mowa powyżej, będzie się legitymował wiedzą i doświadczeniem nabytym w ramach wspólnej realizacji umów z innymi wykonawcami (konsorcjum) zobowiązany jest wykazać zakres usługi, w wykonaniu którego faktycznie uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy. 3)Zamawiający nie określa szczególnego sposobu spełniania określonego wyżej warunku przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (brak skorzystania z dyspozycji zawartej w art. 117 ust. 1 ustawy). 3.4.2Wykonawca musi wykazać dysponowanie (dysponuje lub będzie dysponował) osobą/osobami zdolną/zdolnymi do wykonania zamówienia: 1)1 osobą (kierownikiem prac) - posiadającym wykształcenie min. średnie ogrodnicze lub kształtowania terenów zielonych (architektura krajobrazu) lub leśne oraz min. 3 lata doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika, 2)2 osobami (ogrodnikami) – posiadającymi wykształcenie min. średnie ogrodnicze lub kształtowania terenów zielonych (architektura krajobrazu) lub rolnicze lub leśne oraz każdy min. 2 lata doświadczenia zawodowego na stanowisku ogrodnika. Uwaga: Zamawiający nie określa szczególnego sposobu spełniania określonego wyżej warunku przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (brak skorzystania z dyspozycji zawartej w art. 117 ust. 1 ustawy). (…)”. Zgodnie z Rozdziałem 29 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp: „Przy wyborze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami: (…) 3)Zwiększenie jakości realizacji zamówienia poprzez podniesienie kwalifikacji Kierownika prac (K3) – maksymalnie 10,00 pkt (waga kryterium wyrażona w punktach). W niniejszym kryterium Zamawiający przyzna 10 punktów Wykonawcy, który w celu podniesienia jakości realizacji zamówienia zadeklaruje, że Kierownik prac, o którym mowa w pkt 3.4.2 rozdz. 20 SW Z,posiada kierunkowe wykształcenie tj. min. średnie ogrodnicze lub kształtowania terenów zielonych (architektura krajobrazu) wraz z min. 3-letnim doświadczeniem zawodowym na stanowisku kierownika oraz posiada kurs inspektorów nadzoru w terenach zieleni lub kurs gospodarzy terenów zieleni zorganizowanych przez SITO NOT, Ogólnopolskie Stowarzyszenie Twórców Ogrodów lub równoważne. Uwaga – Powyższa deklaracja Wykonawcy wobec Kierownika prac musi znaleźć odzwierciedlenie w wykazie osób, o którym mowa w rozdziale 20 ust. 4 pkt.4.2 lit. b SW Z, składanym na potwierdzenie spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (w przypadku deklaracji wobec Kierownika prac to wówczas ta sama osoba musi być wskazana na formularz oferty i w wykazie osób). W przypadku braku zadeklarowania przez Wykonawcę podniesienia kwalifikacji dla Kierownika prac według powyższego wskazania Wykonawca otrzyma 0 pkt w niniejszym kryterium”. Wykonawcy w Formularzu oferty stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z mieli podać imię i nazwisko osoby „która(-y) pełnić będzie funkcję Kierownika prac posiada wykształcenie kierunkowe min. średnie ogrodnicze lub kształtowania terenów zielonych (architektura krajobrazu) oraz ma min. 3-letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Kierownika prac, a także posiada kurs inspektorów nadzoru w terenach zieleni lub kurs gospodarzy terenów zieleni zorganizowanych przez SITO NOT, Ogólnopolskie Stowarzyszenie Twórców Ogrodów lub równoważne”. Odwołujący w ofercie złożył oświadczenie następującej treści: „K3 - Oświadczam/my, że Pan/Pani W.H., K.M. (imię i nazwisko) - która(-y) pełnić będzie funkcję Kierownika prac posiada wykształcenie kierunkowe min. średnie ogrodnicze lub kształtowania terenów zielonych (architektura krajobrazu) oraz ma min. 3-letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Kierownika prac, a także posiada kurs inspektorów nadzoru w terenach zieleni lub kurs gospodarzy terenów zieleni zorganizowanych przez SITO NOT, Ogólnopolskie Stowarzyszenie Twórców Ogrodów lub równoważne”. Dodatkowo J.W. z własnej inicjatywy wraz z ofertą złożył pismo pn. „Informacja o kierownikach robót”, w którego treści wskazał, co następuje: „Niniejszym informuję, że do realizacji zamówienia pn. „Bieżące utrzymanie i pielęgnacja zieleni niskiej wraz z konserwacją infrastruktury w Parku Miejskim przy ul. Kardynała Wyszyńskiego w Tarnowskich Górach” (znak sprawy: BZP.271.2.2024) dla zapewnienia Zamawiającemu odpowiedniej jakości i fachowości realizowanych prac zamierzam przeznaczyć dwóch kierowników robót, którzy będą wspólnie uczestniczyć w przedmiotowym postępowaniu. I tak kierownikiem robót będzie: - Pan W.H. posiadający wykształcenie wyższe ogrodnicze, - Pan K.M. posiadający wykształcenie średnie, posiadający kurs III-go st. NOT dla inspektorów nadzoru prac w zieleni na terenach zurbanizowanych zorganizowany przez Naczelną Organizację Techniczną (SITO NOT) oraz kurs gospodarz terenów zieleni, a także posiadający 35-letnie doświadczenie w koordynowaniu prac, w tym m.in. doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika na obiekcie, którego dotyczy postępowanie przetargowe”. Zamawiający w celu prawidłowego przyznania (lub nie) odpowiednich punktów w ofercie Odwołującego skierował do Jacka Wieczorka pismo z dnia 1 marca 2024 r. pn. „Wezwanie do złożenia wyjaśnień” o następującej treści: „(…) Wykonawca w ust. 1 Formularza oferty w kryterium K3 oświadczył, że zarówno Pan W.H., jak i Pan K.M., którzy będą pełnić funkcję Kierownika prac posiadają wykształcenie kierunkowe min. średnie ogrodnicze lub kształtowania terenów zielonych (architektura krajobrazu) oraz mają min. 3-letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku Kierownika prac, a także posiadają kurs inspektorów nadzoru w terenach zieleni lub kurs gospodarzy terenów zieleni zorganizowanych przez SITO NOT, Ogólnopolskie Stowarzyszenie Twórców Ogrodów lub równoważne. Natomiast zgodnie z załączonym do oferty dodatkowym dokumentem pn. „Informacja o kierownikach robót” Wykonawca oświadczył, że Pan W.H. posiada wykształcenie wyższe ogrodnicze, natomiast Pan K.M. posiada wykształcenie średnie, kurs III-go st. NOT dla inspektorów nadzoru prac w zieleni na terenach zurbanizowanych zorganizowany przez Naczelną Organizację Techniczną (SITO NOT) oraz kurs gospodarz terenów zieleni, a także 35-letnie doświadczenie w koordynowaniu prac, w tym m.in. doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika na obiekcie, którego dotyczy postępowanie przetargowe. Tak złożone oświadczenia Wykonawcy są sprzeczne ze sobą pod kątem możliwości przyznania punktów w kryterium K3. Aby przyznać w kryterium oceny (K3) dodatkowe punkty, Zamawiający musi ustalić, która osoba wskazana powyżej spełnia wymagania określone w ust. 1 pkt 3) Rozdziału 29 SW Z. Oczywiście Wykonawca ma prawo przewidzieć do realizacji tylu kierowników ile chce (tego Zamawiający nie neguje) natomiast tylko jeden z nich, który jednocześnie: ma wykształcenie tj. min. średnie ogrodnicze lub kształtowania terenów zielonych (architektura krajobrazu) i ma 3-letnie doświadczenie i ma odpowiedni kurs będzie dodatkowo punktowany w kryterium K3. W związku z powyższym Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień i odpowiedzi na poniższe pytania: 1. Czy Pan W.H. posiada wymagane min. 3-letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika oraz posiada kurs inspektorów nadzoru w terenach zieleni lub kurs gospodarzy terenów zieleni zorganizowanych przez SITO NOT, Ogólnopolskie Stowarzyszenie Twórców Ogrodów lub równoważne? 2. Czy Pan K.M. posiada wymagane wykształcenie średnie ogrodnicze lub kształtowania terenów zielonych (architektura krajobrazu)?”. Pismem z dnia 5 marca 2024 r. J.W. udzielił wyjaśnień, w których wskazał m.in.: „(…) Pan W.H. posiada wykształcenie zawodowe i tytuł wykwalifikowanego ogrodnika, które uzyskał w Zespole Szkół Rolniczych w Pszczynie. Następnie uzupełnił swoje wykształcenie w Zespole Szkół Rolniczych w Pszczynie, gdzie uzyskał wykształcenie średnie i tytuł technika ogrodnika o specjalności m.in. kwiaciarstwo i szkółkarstwo. W następnych latach podniósł swoje kwalifikacje poprzez wykształcenie wyższe ogrodnicze, co potwierdza dyplom wystawiony przez Akademię Rolniczą im. Hugona Kołłątaja w Krakowie. Posiadane wykształcenie i tytuł magistra inżyniera jest gwarancją kwalifikacji ogrodniczych. (…) Wykształcenie wyższe prosimy traktować jako „równoważne” do innych oczekiwanych przez Państwa kwalifikacji zdobytych na kursach zawodowych. Na takie rozwiązanie pozwala zapis Rozdziału 29 pkt 1 ppkt 3) SW Z, w którym dopuszczono rozwiązania równoważne do kompetencji zdobytych na kursach zawodowych. (…) W naszej ocenie zapewniamy Państwu pracownika do funkcji kierownika, który posiada kwalifikacje ogrodnika, technika ogrodnika plus wykształcenie inżyniera ogrodnika, wyższego stopnia, co spełnia postawione wymagania biorąc pod uwagę równorzędność tego wykształcenia do 60-godzinnego kursu. (…) Pan K.M., który został wskazany posiada wykształcenie średnie, a także szereg kursów zawodowych i co ważne 35-letnie doświadczenie. Nie posiada on wykształcenia kierunkowego, ale wykształcenie takie nie jest wymagane do nadzoru prac. Wieloletnia praktyka, a także kursy w tym inspektora nadzoru w terenach zieleni uprawnia Pana K.M. do objęcia funkcji kierownika robót (...). (…) Wykształcenie średnie plus kursy zawodowe i 35-letnie doświadczenie w naszej ocenie jest równoważne z wykształceniem zawodowym popartym kursem”. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych wykonawca Ogrodnictwo Niewiara przedstawił: 1)„Wykaz wykonanych/wykonywanych usług” – załącznik nr 5 do SWZ, w którym wskazał następujące realizacje: ·„Koszenie trawy, cięcie i formowanie żywopłotów” – usługa zrealizowana na rzecz UM Tarnowskie Góry, ·„Pielęgnacja różanek, cięcie krzewów róż” – usługa zrealizowana na rzecz Parku Śląskiego S.A.; 2)„Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia” – załącznik nr 6 do SW Z, w którym wskazał: Pana K.K. (właściciela firmy) zarówno na stanowisko kierownika prac jak i ogrodnika oraz Pana Kazimierza Kowala (pełnomocnika firmy) z 50-letnim doświadczeniem – na stanowisko ogrodnika. Kolejno w dniu 13 marca 2024 r. Zamawiający skierował do wykonawcy Ogrodnictwo Niewiara wezwanie do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów, w którym wskazał m.in.: ·„(…) Wykonawca w złożonym wykazie usług (zał. 5 do SW Z) nie wykazał doświadczenia w zakresie sadzenia i pielęgnacji roślin sezonowych i bylin – min. 100 m². Powyższy zakres nie wynika również z załączonych referencji do wykazanych usług na rzecz Urzędu Miejskiego w Tarnowskich Górach oraz Parku Śląskiego S.A. W związku z powyższym Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia wykazu usług (zał. 5 do SW Z) zawierającego potwierdzenie posiadania doświadczenia Wykonawcy w zakresie usług sadzenia i pielęgnacji roślin sezonowych i bylin – min. 100 m² wraz z dowodem (np. referencją) określającym, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie”. ·„(…) Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień ile lat doświadczenia zawodowego na stanowisku Ogrodnika posiada Pan K.K. (…)”. W odpowiedzi na rzeczone wezwanie 15 marca 2024 r. wykonawca Ogrodnictwo Niewiara przedłożył ponownie: 1)„Wykaz wykonanych/wykonywanych usług” – załącznik nr 5 do SW Z, w którym powołał się na dodatkową (trzecią) realizację pn. „Kwiaty na Alei Kwiatów” wykonaną na rzecz UM Tarnowskie Góry; 2)„Wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia” – załącznik nr 6 do SW Z, w którym w odniesieniu do Pana K.K. wskazał 25-letnie doświadczenie na stanowisku ogrodnika. Pismem z dnia 15 marca 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy K.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Ogrodnictwo Niewiara K.K. z siedzibą w Będzinie. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie odnośnie zarzutu oznaczonego lit. b) w petitum odwołania, natomiast w pozostałym zakresie podlegało oddaleniu. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 17 ust. 2 ustawy Pzp „Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”. Stosownie do brzmienia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: (…) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub (…)”. Art. 239 ustawy Pzp stanowi: „1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”. Przechodząc do rozpoznawania zarzutów odwołania w pierwszej kolejności należy wskazać, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Ogrodnictwo Niewiara z uwagi na to, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale 20 pkt 3.4.1 SW Z w ramach części warunku dotyczącej sadzenia i pielęgnacji roślin sezonowych – min. 100 m2. W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z Rozdziałem 20 pkt 3.4.1 tiret pierwsze SW Z wykonawca miał wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał lub wykonuje co najmniej jedną usługę obejmującą swym zakresem sadzenie i pielęgnację zarówno roślin sezonowych jak i bylin – min. 100 m2, co wynika z literalnego brzmienia przywołanego postanowienia SW Z – zastosowania przez Zamawiającego spójnika współrzędnego łącznego „i”. Zdaniem Izby potwierdziły się twierdzenia Jacka Wieczorka zawarte w odwołaniu, iż w ramach wskazanego przez K.K. w wykazie usług zamówienia pn. „Kwiaty na Alei Kwiatów” wyżej wymieniony wykonawca nie wykazał, iż nabył doświadczenie w zakresie sadzenia i pielęgnacji roślin sezonowych. Izba wskazuje, że przy uwzględnieniu przedmiotowego zarzutu niebagatelne znaczenie miała treść oświadczenia Gminy zawartego w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym „w związku z faktem, iż zakres prac, technika sadzenia roślin sezonowych i roślin bylinowych jest taka sama, Zamawiający przyjął, że wymaganie zawarte w SW Z zostało spełnione”. Tym samym Gmina przyznała, że interpretuje warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale 20 pkt 3.4.1 SW Z w taki sposób jakby w jego treści znajdował się spójnik współrzędny rozłączny „lub” a nie spójnik współrzędny łączny „i”, co stanowi niedopuszczalną zmianę warunku udziału w postępowaniu wobec jednoznacznej treści wyżej wymienionego postanowienia SW Z. Na obecnym etapie postępowania jakakolwiek zmiana warunku udziału w postępowaniu jest kategorycznie zabroniona, a za taką zmianę należałoby uznać dokonanie wykładni warunku pozostającej w sprzeczności z literalnym brzmieniem postanowienia SW Z. Podkreślenia wymaga, że w takim przypadku dochodzi do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Dotyczy to nie tylko wykonawców biorących udział w Postępowaniu, ale także tych, którzy nie wzięli udziału w Postępowaniu kierując się jednoznacznymi postanowieniami SW Z w zakresie ustalonych przez Zamawiającego warunków udziału w postępowaniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2020 r. o sygn. akt KIO 37/20). W ocenie składu orzekającego, treść warunku opisanego w Rozdziale 20 pkt 3.4.1 SW Z, mając na uwadze jego literalne brzmienie, nie pozwalała na dokonanie interpretacji, jakiej dokonała Gmina w toku prowadzonego Postępowania. Przypomnieć w tym miejscu należy, że Zamawiający dokonując oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu ma obowiązek kierować się wyłącznie brzmieniem SW Z. Izba w pełni podziela wyrażany w orzecznictwie pogląd, iż „(…) postanowienia dotyczące warunku udziału w postępowaniu oraz wymaganych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków należy interpretować zgodnie z wykładnią gramatyczną. Tak więc wymagania, które określa Zamawiający wynikają wprost z literalnego brzmienia ogłoszenia i SIW Z (porównaj: wyrok Sadu Okręgowego w Warszawie z dnia 7 października 2008 roku sygn. akt XXIII Ga 446/08). Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja opisu warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego (…)” (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 28 sierpnia 2018 r. o sygn. akt KIO 1612/18). Zdaniem Izby powyższa teza pozostaje nadal aktualna na gruncie obowiązującej ustawy Pzp. Gmina w odpowiedzi na odwołanie potwierdziła wyłącznie, że wykonawca Ogrodnictwo Niewiara dokonał nasadzeń roślin bylinowych na wymaganej powierzchni 100 m2. Zamawiający w żadnym miejscu przedmiotowego pisma nie odniósł się wprost do roślin sezonowych, jak również nie przedstawił żadnego dowodu, z którego wynikałoby w sposób jednoznaczny, że wykonawca Ogrodnictwo Niewiara na inwestycji pn. „Kwiaty na Alei Kwiatów” posadził i pielęgnował również rośliny sezonowe. Gmina skoncentrowała się jedynie na nieudanej próbie wykazania, że pielęgnacja zarówno roślin sezonowych jak i bylinowych po ich posadzeniu jest taka sama. Nie można jednak uznać za Zamawiającym, że sposób pielęgnacji roślin sezonowych i wieloletnich obejmuje wyłącznie tożsame czynności. Powyższe zostało wykazane przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego (dowód w postaci wyciągu z Katalogu Nakładów Rzeczowych Nr 2-21). W tym miejscu koniecznym jest przypomnienie, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze toczące się przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter kontradyktoryjny, co oznacza, że strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Z kolei w myśl art. 535 ustawy Pzp dowody na poparcie swoich twierdzeń bądź odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Ciężar dowodu rozumieć należy jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania Krajowej Izby Odwoławczej za pomocą dowodów o słuszności swoich twierdzeń oraz konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku lub jego nieskuteczności. Postępowanie przed Izbą toczy się kontradyktoryjnie, a w postępowaniu o charakterze spornym to strony obowiązane są przedstawiać dowody, natomiast organ orzekający nie ma obowiązku zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 października 2021 r. o sygn. akt KIO 2857/21; por. wyroki Sądu Najwyższego: z dnia 7 listopada 2007 r. o sygn. akt II CSK 293/07 oraz z dnia 16 grudnia 1997 r. o sygn. akt II UKN 406/97). W niniejszym postępowaniu odwoławczym J.W. przedstawił stosowną argumentację oraz dowody, które nie zostały obalone przez Zamawiającego, w tym w szczególności artykuł prasowy, który złożono na okoliczność wykazania, że na inwestycji pn. „Kwiaty na Alei Kwiatów” były sadzone wyłącznie byliny, a nie rośliny sezonowe zgodnie z wymaganiem Gminy. Z treści rzeczonego artykułu wynika, że na inwestycji przywołanej przez wykonawcę Ogrodnictwo Niewiara zostało posadzonych 670 sztuk roślin ozdobnych, w tym: krzewy ozdobne, byliny i trawy – wszystkie wskazane w wyżej wymienionym artykule to rośliny wieloletnie. Przedmiotowy dowód potwierdza zatem tezę odwołania, zgodnie z którą wybrany wykonawca nie posiada wymaganego doświadczenia w zakresie sadzenia i pielęgnacji roślin sezonowych, a jedynie w zakresie wysadzenia bylin, krzewów i traw. Biorąc pod uwagę przebieg niniejszego postępowania odwoławczego, w tym m.in. fakt, że Gmina nie stawiła się na wyznaczonym terminie posiedzenia z udziałem stron, a zatem dobrowolnie zrezygnowała z uprawnień do reprezentowania swoich interesów jak również okoliczność przyznania przez Zamawiającego w treści odpowiedzi na odwołanie, że wykonawca K.K. dokonał wyłącznie nasadzeń roślin bylinowych na wymaganej powierzchni 100 m2, Izba uznała, że Odwołujący w sposób wystarczający wykazał i uzasadnił okoliczności, które czyni podstawą postawionego zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Ogrodnictwo Niewiara na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp z uwagi na to, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale 20 pkt 3.4.1 SWZ w ramach części warunku dotyczącej sadzenia i pielęgnacji roślin sezonowych – min. 100 m2. Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty K.K. ze względu na to, że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale 20 pkt 3.4.2 SW Z w zakresie dysponowania min. 1 osobą (kierownikiem prac) oraz 2 osobami (ogrodnikami), Izba wskazuje, że podlegał on oddaleniu. Nie sposób bowiem zgodzić się z argumentacją przedstawioną przez Jacka Wieczorka w treści odwołania, zgodnie z którą wykonawca Ogrodnictwo Niewiara poprzez skierowanie do realizacji zamówienia dwóch, a nie trzech osób nie wykazał spełniania warunku opisanego w Rozdziale 20 pkt 3.4.2 SW Z. Skład orzekający w tej sprawie podzielił stanowisko Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie, iż w treści SW Z brak jest zakazu łączenia funkcji kierownika prac oraz funkcji ogrodnika, a zatem postanowienie to powinno być interpretowane na korzyść wykonawcy. W ocenie Izby mając na uwadze brzmienie omawianego warunku udziału w postępowaniu nie można bezsprzecznie stwierdzić, że Gmina wymagała od wykonawcy dysponowania zespołem składającym się łącznie z 3 osób i nie dopuściła łączenia wyżej wymienionych funkcji tj. że osoba będąca kierownikiem prac nie może być jednocześnie ogrodnikiem. Tym samym nawet gdyby uznać, że zapisy SW Z w wyżej wymienionym zakresie są niejednoznaczne i dopuszczalna jest interpretacja prezentowana przez Odwołującego to należy pamiętać, że wszelkie niejasności w treści dokumentów zamówienia sporządzonych przez Zamawiającego powinny być tłumaczone na korzyść wykonawców i nie mogą one powodować dla nich negatywnych skutków (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 września 2022 r. o sygn. akt KIO 2249/22, KIO 2250/22). Należy zauważyć, że postulat wykładni niejasnych postanowień SW Z na korzyść wykonawcy wynika z zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, o których mowa w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Ponadto Izba dostrzega, że faktycznie w „Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia” złożonym w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z dnia 5 marca 2024 r. wykonawca Ogrodnictwo Niewiara nie wskazał lat doświadczenia Pana K.K. zarówno na stanowisku kierownika prac jak i ogrodnika, a pomimo to Zamawiający w piśmie z dnia 13 marca 2024 r. poprosił wyżej wymienionego wykonawcę o doprecyzowanie wyłączenie lat doświadczenia na stanowisku ogrodnika z pominięciem doświadczenia na drugim stanowisku. W tym miejscu wymaga podkreślenia, że okoliczność braku podania w „Wykazie osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia” wymaganych w treści warunku udziału w postępowaniu informacji w zakresie doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika prac mogłaby stanowić podstawę wezwania do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż Zamawiający dotychczas nie żądał uzupełnienia dokumentu z uwagi na tę nieprawidłowość. Odwołujący nie postawił jednak takiego zarzutu w odwołaniu, natomiast Izba zgodnie z dyspozycją przepisu art. 555 ustawy Pzp może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby. Skład orzekający uprawniony jest do oceny prawidłowości zachowania Zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności) jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu dla uzasadnienia jego wniesienia okoliczności faktycznych i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu (por.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 sierpnia 2022 r. o sygn. akt: KIO 1889/22, KIO 1891/22, KIO 1904/22 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 czerwca 2020 r. o sygn. akt: KIO 401/20, KIO 403/20). Niezależnie od powyższego Izba uznała za przekonujące stanowisko Gminy zawarte w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym Zamawiający nie skierował do wykonawcy Ogrodnictwo Niewiara wezwania w zakresie ilości lat doświadczenia Pana K.K. na stanowisku kierownika prac, ponieważ informację taką wyżej wymieniony wykonawca złożył w Formularzu oferty w oświadczeniu odnoszącym się do pozacenowego kryterium oceny ofert „Zwiększenie jakości realizacji zamówienia poprzez podniesienie kwalifikacji Kierownika prac (K3)”. Należy zauważyć, że dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale 20 pkt 3.4.2 SW Z konieczne było, aby osoba wskazana do pełnienia funkcji kierownika prac posiadała min. 3-letnie doświadczenie na takim stanowisku. Z kolei w Formularzu oferty w zakresie przywołanego kryterium oceny ofert wykonawca Ogrodnictwo Niewiara oświadczył, że Pan K.K. posiada min. 3-letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika. Co również istotne, zgodnie z postanowieniem Rozdziału 29 ust. 1 pkt 3) SW Z powyższa deklaracja wykonawcy wobec kierownika prac musi znaleźć odzwierciedlenie w wykazie osób, o którym mowa w Rozdziale 20 ust. 4 pkt 4.2. lit. b) SW Z, składanym na potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Innymi słowy w przypadku deklaracji wobec kierownika prac, ta sama osoba musi być wskazana w Formularzu oferty w zakresie pozacenowego kryterium oceny ofert oraz w wykazie osób. Mając na uwadze powyższe okoliczności Izba przyznała rację Gminie, że wobec tego, iż dysponowała ona informacją odnośnie wymaganego minimalnego doświadczenia zawodowego Pana K.K. na stanowisku kierownika prac, dalsze wyjaśnianie tej kwestii prowadziłoby jedynie do nadmiernego formalizmu. Niewątpliwym jest bowiem, że na podstawie oświadczenia zawartego w Formularzu oferty można stwierdzić, że wykonawca Ogrodnictwo Niewiara spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale 20 pkt 3.4.2 SW Z w zakresie wymaganego doświadczenia zawodowego. Jeśli chodzi natomiast o zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niezasadne nieprzyznanie Odwołującemu 10 pkt w kryterium „Zwiększenie jakości realizacji zamówienia poprzez podniesienie kwalifikacji Kierownika prac (K3)”, pomimo że J.W. wykazał, że dysponuje osobą (Pan W.H.) spełniającą przedmiotowe kryterium, skład orzekający wskazuje, że argumentacja co do tej kwestii przedstawiona przez Odwołującego w treści odwołania nie dała Izbie podstaw do uznania, że zarzut w tym zakresie potwierdził się. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w treści uzasadnienia rozpoznawanego zarzutu odwołania J.W. przedstawił swoje stanowisko wyłącznie w odniesieniu do Pana Wojciecha Hoszka. Po drugie polemika z decyzją Zamawiającego dotyczyła wyłącznie zagadnienia, czy uprawnienia posiadane przez Pana Wojciecha Hoszka (magister inżynier) są uprawnieniami równoważnymi do uprawnień zdobytych na kursie inspektora nadzoru w terenach zieleni lub kursie gospodarzy terenów zieleni organizowanych przez SITO NOT, Ogólnopolskie Stowarzyszenie Twórców Ogrodów, co – w ocenie Odwołującego – jest jedyną kwestią sporną pomiędzy stronami. Tymczasem – jak podniósł Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – powodem nieprzyznania ofercie Jacka Wieczorka 10 pkt w pozacenowym kryterium oceny ofert „Zwiększenie jakości realizacji zamówienia poprzez podniesienie kwalifikacji Kierownika prac (K3)” był: 1) brak potwierdzenia, że Pan W.H. posiada min. 3-letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika prac oraz, że posiada kurs inspektorów nadzoru w terenach zieleni lub kurs gospodarzy terenów zieleni; 2) brak potwierdzenia, że Pan K.M. posiada wykształcenie średnie ogrodnicze lub kształtowania terenów zielonych (architektury krajobrazu). Należy zauważyć, że w okolicznościach niniejszej sprawy J.W. oświadczył w Formularzu oferty w zakresie wyżej wymienionego kryterium, że zarówno Pan W.H. jak i Pan K.M. będą pełnić funkcję kierownika prac i spełniają wymagania opisane w rzeczonym kryterium. Dodatkowo Odwołujący przedłożył wraz z ofertą pismo pn. „Informacja o kierownikach robót”, z treści którego wynika, że Pan W.H. posiada wykształcenie wyższe ogrodnicze, natomiast Pan K.M. posiada wykształcenie średnie, kurs III-go st. NOT dla inspektorów nadzoru prac w zieleni na terenach zurbanizowanych zorganizowany przez Naczelną Organizację Techniczną (SITO NOT) oraz kurs gospodarz terenów zieleni, a także 35-letnie doświadczenie w koordynowaniu prac. Wobec powyższego Gmina zasadnie uznała, że aby przyznać punkty w kryterium „Zwiększenie jakości realizacji zamówienia poprzez podniesienie kwalifikacji Kierownika prac (K3)”, musi ustalić, która osoba podana przez Jacka Wieczorka w Formularzu oferty spełnia wymagania określone w Rozdziale 29 ust. 1 pkt 3) SW Z. Zamawiający wskazał, że wykonawca może przewidzieć do realizacji zamówienia tylu kierowników ile chce, natomiast tylko jeden z nich, który jednocześnie spełnia 3 odrębne wymagania w zakresie: wykształcenia, doświadczenia zawodowego oraz stosownych kursów, będzie dodatkowo punktowany w kryterium K3. Gmina w celu prawidłowego przyznania (lub nie) odpowiednich punktów ofercie Odwołującego wezwała wykonawcę do złożenia wyjaśnień i odpowiedzi na następujące pytania: „1. Czy Pan W.H. posiada wymagane min. 3-letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika oraz posiada kurs inspektorów nadzoru w terenach zieleni lub kurs gospodarzy terenów zieleni zorganizowanych przez SITO NOT, Ogólnopolskie Stowarzyszenie Twórców Ogrodów lub równoważne? 2. Czy Pan K.M. posiada wymagane wykształcenie średnie ogrodnicze lub kształtowania terenów zielonych (architektura krajobrazu)?”. Tymczasem – jak słusznie podniósł Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – w treści wyjaśnień z dnia 5 marca 2024 r. Odwołujący nie potwierdził, że Pan W.H. ma min. 3-letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika prac, natomiast skoncentrował się – podobnie jak w uzasadnieniu odwołania – wyłącznie na próbie wykazania, że posiadane przez Pana Wojciecha Hoszka wykształcenie wyższe należy traktować jako „równoważne” do innych oczekiwanych przez Gminę kwalifikacji zdobytych na kursach zawodowych. Z kolei w stosunku do Pana Krzysztofa Milczka Odwołujący nie potwierdził, że posiada on wymagane wykształcenie min. średnie ogrodnicze lub kształtowania terenów zielonych (architektura krajobrazu). W tym miejscu należy zwrócić uwagę, że z treści odwołania nie wynika, jakoby J.W. miał jakiekolwiek wątpliwości dotyczące przyczyn otrzymania w kryterium K3 0 pkt zamiast 10 pkt, a zatem powinien odwołać się od decyzji Gminy w pełnym zakresie przynajmniej w odniesieniu do jednej z osób podanych w Formularzu oferty. Tym samym w związku z tym, że argumentacja zawarta w odwołaniu odnosi się wyłącznie do Pana Wojciecha Hoszka, Odwołujący winien był wykazać, że wyżej wymieniona osoba spełnia łącznie następujące wymagania tj. posiada: wykształcenie min. średnie ogrodnicze lub kształtowania terenów zielonych (architektura krajobrazu), min. 3-letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika prac oraz kurs inspektorów nadzoru w terenach zieleni lub kurs gospodarzy terenów zieleni zorganizowanych przez SITO NOT, Ogólnopolskie Stowarzyszenie Twórców Ogrodów lub równoważne, jednak – zdaniem Izby – tego nie uczynił. Po raz kolejny wymaga podkreślenia, że pomimo to, iż J.W. został wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie czasookresu wymaganego doświadczenia zawodowego na stanowisku kierownika prac, wykonawca nie udzielił odpowiedzi na zadane pytanie. W odwołaniu natomiast J.W. w sposób ogólnikowy wskazał, że posiadanie min. 3-letniego doświadczenia zawodowego na wyżej wymienionym stanowisku jest kwestią bezsporną, nie przedstawiając przy tym żadnych jednoznacznych dowodów na potwierdzenia tej tezy. Należy jednak przyjąć, że skoro Gmina wezwała Odwołującego do udzielenia odpowiedzi na pytanie czy Pan W.H. posiada wymagane min. 3-letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika prac tzn. że spełnienie tej części wymagań nie jest kwestią bezsporną i budziła ona wątpliwości Zamawiającego. Tymczasem J.W., jako profesjonalista, powinien zdawać sobie sprawę z charakteru postępowania przetargowego, w którym uczestniczy, w tym w szczególności z tego, jakie skutki może spowodować brak udzielenia wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego. Izba zwróciła uwagę, że Odwołujący z niewiadomych powodów unikał odpowiedzi na pytanie w zakresie doświadczenia zawodowego Pana Wojciecha Hoszka, podczas gdy wraz z wyjaśnieniami z dnia 5 marca 2024 r. przedłożył Zamawiającemu m.in. kopię umowy o pracę Pana Krzysztofa Milczka zatrudnionego na stanowisku kierownika robót. Zdaniem składu orzekającego takie działanie Odwołującego dodatkowo potęguje wątpliwości w zakresie spełnienia wymagania min. 3-letniego doświadczenia zawodowego przez Pana Wojciecha Hoszka. W konsekwencji powyższego – w ocenie Izby – Gmina właściwie uznała, że Odwołujący nie potwierdził, iż przywołany w Formularzu oferty Pan W.H. posiada min. 3-letnie doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika prac. Ponadto Izba wskazuje, że argumentacja dotycząca tego, czy J.W. prawidłowo wykazał równoważność w zakresie odpowiednich kursów, o których mowa w Rozdziale 29 ust. 1 pkt 3) SW Z, a także przedłożone na tę okoliczność dowody, jest irrelewantna dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Powyższe nie ma bowiem wpływu na wynik Postępowania, gdyż wykonawca nie zaskarżył decyzji Zamawiającego w pełnym zakresie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Kosztami postępowania Izba obciążyła Zamawiającego w części 1/3 oraz Odwołującego w części 2/3. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Jacka Wieczorka w wysokości 7 500,00 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3 600,00 zł. Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 3 700,00 zł, na którą składają się koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu: 1/3 wysokości wpisu od odwołania w kwocie 2 500,00 zł oraz 1/3 wysokości kosztów poniesionych tytułem wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w kwocie 1 200,00 zł. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:.................................................... …

…sygn. akt KIO 921/23 POSTANOWIENIE z dnia 14 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Marek Bienias po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 14 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawcy PORR S . A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, przy udziale wykonawcy Swietelsky Rail Polska sp. z o.o., z siedzibą w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu kwoty 18 000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………….……….. sygn. akt KIO 921/23 Uzasadnie nie Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.z siedzibą w Warszawie – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. "Rewitalizacja linii kolejowej nr 181 Herby Nowe - Oleśnica na odcinku Kępno - Oleśnica z elektryfikacją", numer referencyjny: 9090/IRZR3/22165/06125/22/P, numer sprawy: PZ.292.410.2022. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 2023/S 001-000102 z dnia 02.01.2023 r. W dniu 3 kwietnia 2023 r. wykonawca TORPOL S.A. z siedzibą w Poznaniu wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego, polegającą na dokonaniu w dniu 22.03.2023 roku zmiany treści SW Z nr 15 w zakresie opisu przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”) dotyczącego elektroenergetyki trakcyjnej i nietrakcyjnej punkt 3.7.8. strona 113 – 134 w dokumentach Tom III SW Z – PFU_opcje i poz. 1 (w części) i 2.2 (w części) Tom IV SW Z – RCO_opcje w sposób niezgodny z przepisami Pzp. Odwołujący zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie przepisów: 1) § 15, § 18 ust. 2 pkt 1 i 2 i 4, ust. 4 pkt 1 i 4, ust. 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego z 20.12.2021 r. (Dz.U. z 2021r. poz. 2454) (dalej: „Rozporządzenie”) w zw. z art. 103 ust. 4, art. 103 ust. 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia w sposób uwzględniający wskazane w tych przepisach wymogi i pozwalający na ustalenie zakresu i kosztów prac wynikających z elektroenergetyki trakcyjnej i nietrakcyjnej punkt 3.7.8. strona 113 – 134 Tom III SWZ – PFU oraz poz. 1 (cała) i 2.2 (cała) Tom IV SWZ – RCO; 2) art. 99 ust. 1 i ust. 4 Pzp w zw. z art. 103 ust. 2 i 3 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez zaniechanie sporządzenia OPZ w zakresie elektroenergetyki trakcyjnej i nietrakcyjnej w sposób uwzględniający wymogi tych przepisów, a tym samym zaniechanie sporządzenia OPZ w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniający wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie ważnej, porównywalnej oferty, a tym samym dokonanie tego opisu w sposób utrudniający uczciwą konkurencję. Opierając się na przedstawionych zarzutach wykonawca wnosił o: - nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści Tom III SW Z - PFU_opcje i poz. 1 (cała) i 2.2 (cała) Tom IV SW Z – RCO_opcje w sposób określający jednoznacznie i wyczerpująco zakres prac w zakresie elektroenergetyki trakcyjnej i nietrakcyjnej, w szczególności poprzez: - podanie ilości nowobudowanych Podstacji Trakcyjnych (dalej „PT”), wraz z podaniem wartości napięcia zasilającego; - podanie lokalizacji nowobudowanych PT; - podanie długości linii 15kV i 110 kV; - określenie zakresu prac na istniejących PT Hanulin i PT Oleśnica; - uzupełnienie TOM IV SWZ – RCO o pozycję dot. analizy układu zasilania dla prędkości 160km/h; - poprawienie TOM IV SW Z – RCO, w szczególności pozycji 2.2.1 - 2.2.4, zgodnie z aktualnymi założeniami z PFU (OPZ); - uzupełnienie TOM IV SWZ – RCO o pozycję dot. robót na istniejących PT Hanulin i PT Oleśnica. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego skutecznie przystąpili wykonawcy: PORR S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Hałubcowa 123, 02-854 Warszawa oraz Swietelsky Rail Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków. Izba stwierdziła, ze ww. wykonawcy zgłosili przystąpienia do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Odwołującego. W wyniku wniesionego odwołania przez wykonawcę TORPOL S.A.z siedzibą w Poznaniu, ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 kwietnia 2023 r. poinformował, że dniu 12 kwietnia 2023 r. wprowadził do dokumentacji przetargowej następujące zmiany: 1) W zakresie żądania „podania ilości nowobudowanych Podstacji Trakcyjnych wraz z podaniem wartości napięcia zasilającego”, Zamawiający podał w pkt 3.7.8 Tomu III Specyfikacji Warunków Zamówienia – Programu Funkcjonalno-Użytkowego (dalej: „PFU”), że oczekuje wykonania dwóch nowych Podstacji Trakcyjnych. 2) W zakresie żądania „podania lokalizacji nowobudowanych Podstacji Trakcyjnych”, Zamawiający przedstawił w pkt 3.7.9 PFU proponowane lokalizacje Podstacji Trakcyjnych wraz z mapami. 3) W zakresie żądania „podania długości linii 15kV i 110 kV”, Zamawiający wskazuje, że podane wykonawcom informacje wraz z proponowanymi lokalizacjami Podstacji Trakcyjnych oraz określeniem rodzaju linii określają długość linii 15kV oraz 110kV. 4) W zakresie żądania „określenia zakresu prac na istniejących PT Hanulin i PT Oleśnica”,Zamawiający wskazał w pkt 3.7.8 PFU, iż zakres prac obejmujących przebudowę Podstacji Trakcyjnej Oleśnica oraz Podstacji Trakcyjnej Hanulin odpowiada treści załącznika nr 2 do PFU „Analiza zasilania po modyfikacji”. Zamawiający podał dokładne koszty tych prac, które zostały uwzględnione w poz. 2.2.31 oraz 2.2.32 RCO „Koszty związane z przebudową PT Hanulin” oraz „Koszty związane z przebudową PT Oleśnica”. 5) W zakresie żądania „uzupełnienia TOM IV SW Z – RCO o pozycję dot. analizy układu zasilania dla prędkości 160km/h”, Zamawiający wskazuje, że Wykonawca powinien zaprojektować i wybudować urządzenia elektroenergetyki trakcyjnej i nietrakcyjnej dla prędkości 160 km/h. Podana dotychczas analiza zasilania dla prędkości 120 km/h stanowi materiał pomocniczy, ale też jednocześnie wystarczającą podstawę dla profesjonalnego wykonawcy do odpowiedniej wyceny wymaganego zakresu świadczenia. Tym samym koszty dot. wykonania oceny tej analizy, dostosowania do przędności 160 km/h, jak też wykonania dokumentacji wykonawczej i powykonawczej, jak też samych robót budowlanych powinny zostać uwzględnione w pozycjach RCO dotyczących owych podstacji trakcyjnych. 6) W zakresie żądania „poprawienia TOM IV SW Z – RCO, w szczególności pozycji 2.2.1 - 2.2.4, zgodnie z aktualnymi założeniami z PFU (OPZ)”,Zamawiający usunął pozycje 1.6, 1.7, 1.20 oraz 1.21 Rozbicia Ceny Ofertowej oraz poprawił pozycje 1.23 oraz 2.2.4 Rozbicia Ceny Oferty poprzez wskazanie, że dotyczą one linii zasilającej 110kV. 7) W zakresie żądania „uzupełnienia TOM IV SW Z – RCO o pozycję dot. robót na istniejących PT Hanulin i PT Oleśnica”, Zamawiający wprowadził do Rozbicia Ceny Ofertowej pozycję 2.2.31 „Koszty związane z przebudową PT Hanulin” oraz 2.2.32 „Koszty związane z przebudową PT Oleśnica”, w których podał dokładny koszt tych prac. Dodatkowo Zamawiający wprowadził modyfikację Tomu II Specyfikacji Warunków Zamówienia – Warunków Umowy, poprzez dodanie § 5, ust. 8 o następującej treści: Na podstawie wydanych przez PKP Energetyka S.A warunków przyłączenia sieci trakcyjnej PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. do sieci dystrybucyjnej PKP Energetyka S.A., dotyczących przebudowy PT Hanulin i PT Oleśnica, zmianie może ulec: Zaakceptowana Kwota Kontraktowa obejmująca koszty związane z przebudową PT Hanulin i PT Oleśnica, odpowiednio poprzez zmniejszenie maksymalnie o wartość oszczędzanych kosztów lub zwiększenie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych uzasadnionych i udokumentowanych kosztów, wynikających z pozyskanych warunków przyłączeniowych. Przed otwarciem rozprawy, oświadczeniem złożonym do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 kwietnia 2023 r. (pismo z dnia 13 kwietnia 2023 r.), Odwołujący - TORPOL S.A.z siedzibą w Poznaniu, ul. Św. Michała 43, 61-119 Poznań - cofnął odwołanie w całości wniesione w dniu 3 kwietnia 2023 r. W konsekwencji Izba, na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że w sytuacji cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego – odwołującemu zwraca się 90% wpisu. W takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3495/21 WYROK z dnia 27 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 13 grudnia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r. przez odwołującego: Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, Pl. Gen. Władysława Sikorskiego 3/8, 31-115 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Politechnika Krakowska im. Tadeusza Kościuszki, ul. Warszawska 24 W-9/pok. 110, 31-155 Kraków orzeka 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego po uprzednim poprawieniu innej omyłki w ofercie odwołującego powodującej niezgodność oferty z Pkt 20 Opis Sposobu Obliczenia Ceny SWZ, na podstawie art. 223 ust.2 pkt 3) ustawy Pzp 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Politechnika Krakowska im. Tadeusza Kościuszki, ul. Warszawska 24 W-9/pok. 110, 31-155 Kraków i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, Pl. Gen. Władysława Sikorskiego 3/8, 31-115 Kraków tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od zamawiającego Politechnika Krakowska im. Tadeusza Kościuszki, ul. Warszawska 24 W-9/pok. 110, 31-155 Kraków kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) na rzecz odwołującego Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, Pl. Gen. Władysława Sikorskiego 3/8, 31-115 Kraków stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: .............................................. Uzasadnienie Odwołujący: Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, Pl. Gen. Władysława Sikorskiego 3/8, 31-115 Kraków, KRS: 0000183655, NIP: 6761016874, REGON: 350801312 reprezentowana przez Prezesa Zarządu Wojciecha Feliksa, tel. 12 421 24 41, e-mail: Zamawiający: Politechnika Krakowska im. Tadeusza Kościuszki, ul. Warszawska 24 W9/pok. 110, 31-155 Kraków, NIP: 675-000-62-57, krajowy numer identyfikacyjny: REGON 000001560, tel. 12 628-26-48, 628-26-47, 628-22-20, 628-26-61, e-mail: Przedmiot zamówienia: "Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej zamiennej oraz kosztorysowej dla zadania: Budowa budynku Centrum Pro-Ekologicznych technologii energetycznych (CePTE) wraz z towarzyszącą infrastrukturą techniczną, drogą wewnętrzną, chodnikami i miejscami postojowymi przy al. Jana Pawła II w Krakowie na działkach nr 21/169, 21/274, 21/275,21/277 obr. 6 Nowa Huta wraz z niezbędnymi uzgodnieniami, pozwoleniami, odstępstwem w ramach zadania inwestycyjnego pn. centrum Proekologicznych Technologii energetycznych (CePTE) al. Jana Pawła II, Kraków" . Ogłoszenie o zamówieniu: Biuletyn Zamówień Publicznych - ogłoszenie nr 2021/BZP 00197385/01 z dnia 30.09.2021 r. ODWOŁANIE Działając w imieniu spółki Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” sp. z o.o. (dalej jako: Odwołujący), niniejszym wnoszę odwołanie od czynności: 1. oceny ofert, a następnie wyboru przez Zamawiającego w dniu 24.11.2021 r. znak sprawy: KA-2/084/2021 oferty BAUREN sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Rybniku, ul. Świerklańska 12, 44-200 Rybnik jako oferty najkorzystniejszej z zaoferowaną ceną 589.170,00 zł w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji - Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej zamiennej oraz kosztorysowej dla zadania: Budowa budynku Centrum Pro-Ekologicznych technologii energetycznych(CePTE) wraz z towarzyszącą infrastrukturą techniczną, drogą wewnętrzną, chodnikami i miejscami postojowymi przy al. Jana Pawła II w Krakowie na działkach nr 21/169, 21/274, 21/275,21/277 obr. 6 Nowa Huta wraz z niezbędnymi uzgodnieniami, pozwoleniami, odstępstwem w ramach zadania inwestycyjnego pn. centrum Proekologicznych Technologii energetycznych (CePTE) al. Jana Pawła II, Kraków", o którym ogłoszono w Biuletynie Zamówień Publicznych - ogłoszenie nr 2021/BZP 00197385/01 z dnia 30.09.2021 r. 2. odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego we wskazanym w pkt 1 powyżej postępowaniu. Zamawiającemu zarzucam naruszenie: 1. w zakresie czynności z pkt 1: art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez przeprowadzenie oceny ofert i wybór oferty BAUREN sp. z o.o. sp. k. jako oferty najkorzystniejszej, przedstawiającej najkorzystniejszą ofertę, pomimo faktu, iż przeprowadzona ocena była niepełna z uwagi na nieuwzględnienie w jej ramach oferty Odwołującego, a co za tym idzie ocena ta nie mogła stanowić podstawy dla czynności wyboru powyższej oferty, 2. w zakresie czynności z pkt 2: art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz pkt 10 w związku z art. 223 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo braku ku temu jakichkolwiek podstaw. Odwołujący uzasadnia swój interes prawny w złożeniu odwołania wskazując, iż był w omawianym zamówieniu publicznym jednym z oferentów (którego oferta opiewała na kwotę 546.120,00 zł), wskazał cenę stosując wymaganą stawkę podatku od towarów i usług oraz nie spowodował naruszenia jakichkolwiek norm prawa, w tym podatkowego w całym postępowaniu o przedmiotowe zamówienie publiczne, a zarazem jego oferta w istocie była najkorzystniejsza. Druga z odrzuconych ofert, choć przedstawiała cenę niższą, podlegałaby w rzeczywistości odrzuceniu z uwagi na zawartą w niej rażąco niską, składową cenę w zakresie nadzoru autorskiego. Należy jedynie zasygnalizować, iż średnia cena za nadzór pozostałych złożonych ofert opiewała na kwotę 1.681 zł podczas gdy oferta Lodrom sp. z o.o. zawierała kwotę 100,00 zł brutto, tj. 81,30 zł netto. Kwota ta powinna pokryć wynagrodzenie projektanta pełniącego nadzór, koszty ogólne firmy oraz dać choć minimalny zysk. W załączeniu do niniejszego odwołania Odwołujący przedkłada powszechnie stosowane opracowanie: „Cennik prac projektowych - Środowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych - 2016”. Według tego cennika nadzór autorski miejscowy należy wycenić według wzoru (s. 98): 16 jnp (jednostka nakładu pracy) x 1,9 (współczynnik wg cennika) x 22,35 zł (stawka projektowa ogłoszona na 2022 r.) = 679,44 zł netto. Jednocześnie w ustaleniach dodatkowych na s. 98-99 stwierdzono, iż jednorazowy pobyt projektanta na budowie uwzględnia przygotowanie materiałów do pełnienia nadzoru, czas przejazdu z siedziby jednostki projektowania, czas pobytu na budowie w jednym dniu, załatwienie spraw związanych z nadzorem po powrocie. Za jednorazowy pobyt uważa się pobyt każdego projektanta na terenie budowy w jednym dniu, niezależnie od czasu jego trwania. Stawki za nadzory autorskie przyjęto przy następujących założeniach: 1) nadzór miejscowy - czas trwania 4 godz. Biorąc pod uwagę kwotę netto za nadzór, jaka pozostaje po odliczeniu podatku VAT, pomijając przytoczoną powyżej wycenę, można jednoznacznie stwierdzić, iż kwota ta nie pokrywa nawet kosztów dojazdu komunikacją miejską w Krakowie i minimalnego wynagrodzenia za 4 godziny pracy, zgodnie z projektem rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2022 roku: Koszt przejazdu komunikacją miejską na budowę: 4,40 zł x 2 = 8,80 zł Wynagrodzenia na podstawie umowy cywilnoprawnej: 19,70 zł x 4 h = 78,80 zł Razem: 87,20 zł. Należy przy tym zwrócić uwagę na fakt, iż inwestycja będzie realizowana od roku 2023 co najmniej przez dwa lata, a nadzór autorski będą pełnili wysoko wykwalifikowani projektanci, posiadający stosowne uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji w budownictwie. Biorąc pod uwagę dodatkowe koszty ogólne firmy oraz zysk kwota podana za pełnienie nadzoru autorskiego jest całkowicie nierealna i powinna być uznana za rażąco niska cenę. Dowód: wyciąg z cennika - „Cennik prac projektowych - Środowiskowe Zasady Wycen Prac projektowych - 2016” Wobec powyższego Odwołujący wnosi o: 1. uwzględnienie odwołania, 2. nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego - oceny ofert oraz wyboru oferty BAUREN sp. z o.o. sp. k., jako oferty najkorzystniejszej; 3. nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego, 4. nakazanie powtórzenia oceny ofert przez Zamawiającego z uwzględnieniem w jej ramach oferty Odwołującego, 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. Uzasadnienie odwołania Zamawiający powiadomił Odwołującego, pismem datowanym na dzień 24.11.2021 r. zamieszczonym na platformie przetargowej w dniu 25.11.2021 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez BAUREN sp. z o.o. sp. k., a zarazem o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący podnosi, iż czynność Zamawiającego polegająca na wyborze przedmiotowej oferty jest wadliwa, a co za tym idzie nie może się ostać w obrocie prawnym z uwagi na fakt, iż poprzedzona została bezpodstawnym odrzuceniem oferty Odwołującego, a w związku z tym niepełną i wadliwą oceną ofert. Odwołujący pismem z dnia 20.10.2021 r. poinformował Zamawiającego, iż złożona przez niego w dniu 14.10.2021 r. oferta zawiera oczywistą omyłkę, wymagającą jej sprostowania (odpis pisma Odwołującego w załączeniu). W przedłożonej ofercie w sposób błędny wskazał bowiem podział procentowy kwoty przeznaczonej na realizacje przedmiotu zamówienia na etapy (wymóg SWZ pkt. 20 Opis sposobu obliczania ceny). Wbrew wymaganiom na skutek omyłki podział kwoty określono w ten sposób, iż etap I obejmie 40% ceny, etap II a - 40%, etap II b - 20%, podczas gdy zgodnie z wymogami SWZ stosunek procentowy winien zostać przedstawiony w stosunku: etap I - 30%, etap II a - 40%, etap II b - 30%. Przedmiotowe uchybienie w zakresie podziału procentowego kwoty nie wpływało jednakże na cenę zamówienia przedstawioną w ofercie, tj. kwotę 546.120,00 zł. Powyższa oczywista omyłka, z uwagi na brak jej wpływu na kwotę całkowitą przedstawioną w ofercie, uznana winna zostać za błąd niemający istotnego znaczenia dla treści oferty, w tym niepowodujący istotnych zmian w jej treści. Zamawiający jednakże nie ustosunkował się do ww. pisma w jakikolwiek sposób, odrzucając arbitralnie jednocześnie ofertę Odwołującego. W treści zawiadomienia z dnia 24.11.2021 r. Zamawiający wskazał, iż podstawą odrzucenia oferty była jej niezgodność z warunkami zamówienia. Zamawiający powołał się na brak posiadania przez niego wiedzy, w jaki sposób należałoby ww. omyłkę sprostować, pomimo, tego, iż Odwołujący niezwłocznie po dostrzeżeniu uchybienia poinformował go, w jaki sposób dokonał podziału prac na poszczególne etapy i w jakim zakresie przedmiotowa pomyłka powinna zostać skorygowana. Znamienne znaczenie ma okoliczność, iż wadliwe określenie w tym zakresie, nie wpływało na całościowy zakres i wartość prac. Takie stanowisko znajduje potwierdzenie w doktrynie: „Zasadniczo w orzecznictwie przyjmuje się, że o tym, czy poprawienie omyłki powoduje istotne zmiany w treści oferty, decyduje nie fakt, czy omyłka dotyczy istotnych elementów zamówienia, ale to, czy w istotny sposób zmienia się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Tym samym możliwe jest poprawienie omyłek skutkujących zmianą ceny oferty czy wpływających bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej, jeśli tylko czynność ta przywraca zniekształconą na skutek omyłki treść zamierzonego oświadczenia woli wykonawcy” (tak J. Jarnicka [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2021, komentarz do art. 223). Na gruncie niniejszej sprawy niewątpliwie poprawienie treści oferty nie prowadziło do istotnej zmiany treści oferty, skoro nie ulegała modyfikacji wartość oferty. Jednocześnie należy mieć na względzie fakt, iż wykonawca jest uprawniony, a zarazem zobowiązany do poinformowania Zamawiającego o dostrzeżonych oczywistych uchybieniach w treści przedłożonej oferty. Tym bardziej więc Odwołujący umocowany był do poinformowania Zamawiającego o wystąpieniu przedmiotowej, oczywistej omyłki w treści oferty, polegającej jedynie na wadliwym procentowym określeniu wartości poszczególnych etapów prac. Jednocześnie należy zauważyć, że w żadnym z przepisów ustawy nie został wyartykułowany zakaz samodzielnego informowania Zamawiającego o dostrzeżonych omyłkach przez wykonawcę. W wyroku KIO z dnia 15 czerwca 2011 r. (KIO 1169/11),odnoszącym się do w istocie podobnego rodzaju sytuacji, wskazano, iż Zamawiający nie ma podstawy prawnej do zwrotu wykonawcy dokumentu lub oświadczenia złożonego bez wezwania, nie ma także podstawy do odmowy dokonania oceny złożonego dokumentu”. Nie bez znaczenia dla niniejszej sprawy jest fakt, iż możliwość wystąpienia przez wykonawcę z dodatkowymi informacjami po złożeniu oferty dopuszczona została również w doktrynie. Należy w tym miejscu przytoczyć pogląd, zgodnie z którym: „Wyjaśnienia treści oferty prowadzone są z inicjatywy zamawiającego, bowiem to powzięte przez niego wątpliwości są podstawą wezwania. Ustawa nie przewiduje możliwości samodzielnego wyjaśnienia przez wykonawcę elementów oferty bez uprzedniego wezwania przez zamawiającego. Jednocześnie z uwagi na ekonomikę postępowania oraz fakt, że formalizm postępowania nie stanowi celu samego w sobie, możliwe jest wzięcie pod uwagę przekazanych w ten sposób informacji” (tak J. Jarnicka [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2021, komentarz do art. 223). Z powyższego wynika, iż skoro dopuszczalne jest wystąpienie przez wykonawcę z wyjaśnieniami elementów oferty, to tym bardziej za możliwe należy uznać wystąpienie z informacją o dostrzeżonych w treści oferty omyłkach. Jak wskazano wyżej, formalizm nie stanowi istoty przedmiotowego postępowania, a przekazane w ten sposób z odpowiednim wyprzedzeniem informacje winny być wzięte przez Zamawiającego pod uwagę przy rozpatrywaniu treści przedłożonej oferty. Na gruncie niniejszej sprawy Zamawiający jednakże nie ustosunkował się do treści pisma Odwołujący, ograniczając się jedynie do poinformowania go na etapie rozstrzygnięcia, o odrzuceniu złożonej przez niego oferty, bez jakiegokolwiek odniesienia się do treści pisma z dnia 20.10.2021 r. Znamienne znaczenie na gruncie niniejszej sprawy ma orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30.05.2011 r. sygn. akt KIO 1066/11: „Zamieszczone w art. 87 ust. 2 pkt 3 PrZamPubl2004 [uw. aut. - obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3], pojęcie "innej omyłki" nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcia lub pomylenia określonych wyrażeń czy wartości, czy wszelkich innych powstających bez świadomości ich wystąpienia przeoczeń i braków prowadzących do niezgodności oferty z SIWZ [uw. aut. - obecnie SWZ]. Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może wynikać z jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie. Za omyłki nienadające się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 PrZamPubl2004 [uw. aut. - obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3], uznawane są przykładowo: brak pozycji kosztorysowej, brak podania ceny jednostkowej, zaoferowanie czy taka zmiana opisu, która dla ustalenia omyłki wymaga złożenia nowego oświadczenia woli składającego ofertę". Obrazuje ono bowiem rozróżnienie - na uchybienia istotne (nieusuwalne) oraz takie, które nie mają istotnego wpływu na treść oferty. Ten drugi przypadek ma miejsce na gruncie przedmiotowej sprawy. Co znajduje potwierdzenie w doktrynie, odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5) ustawy Prawo zamówień publicznych powinno być krokiem ostatecznym, w przypadku, gdy brak jest możliwości usunięcia nieprawidłowości w ofercie: „Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy stwierdzona niezgodność ma charakter zasadniczy i nieusuwalny. W przypadku stwierdzenia innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, zamawiający ma obowiązek ich poprawienia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, jeśli nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 pozwala na poprawienie innych omyłek w ofertach, jeśli tylko w konsekwencji dokonania tej czynności nie zmieni się zasadniczo treść zobowiązania wykonawcy (por. wyr. KIO z 18.2.2020 r., KIO 222/20, Legalis). Zamawiający przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie komentowanego przepisu, ma również obowiązek poprawienia oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1 i 2 PZP, pod warunkiem że wystąpiły przesłanki pozwalające na dokonanie takich poprawek” (tak M. Jaworska [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz, 2021, komentarz do art. 226). Tym samym, wobec możliwości usunięcia omyłki z uwagi na jej nieistotność brak było podstaw dla niejako automatycznego odrzucenia oferty Zamawiającego bez wzgląd na okoliczności sprawy i charakter omyłki. Tym bardziej bezpodstawny jest argument Zamawiającego, jakoby brak było możliwości ustalenia wartości oferty, z uwagi na rzekomą rozbieżność pomiędzy wartością poszczególnych etapów, a wartością całościową zamówienia. Stanowisko Zamawiającego w tym zakresie jest nielogiczne, błędne, a co za tym idzie niezasadne i jako takie nie może stanowić uzasadnionej podstawy dla odrzucenia oferty. Wartość poszczególnych etapów po ich zsumowaniu daje bowiem kwotę całkowitą, co wynika w sposób jednoznaczny z treści złożonej przez Odwołującego oferty (oraz pisma z dnia 20.10.2021 r.) i nie powinno zostać kwestionowane na tym etapie. Zsumowanie wskazanych wyżej pozycji stanowi proste działanie matematyczne, stąd tym bardziej chybionym jest stanowisko zarzucające niejasność oferty w tym zakresie. Należy zarazem wskazać, iż skoro Zamawiający dostrzegał niejasność co do treści oferty w zakresie ceny, to powinien on wystąpić w stosunku do oferenta z żądaniem złożenia wyjaśnień w tej kwestii. Tym bardziej bezpodstawnym było odrzucenie oferty przez Zamawiającego z powołaniem się na treść art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Prawo zamówień publicznych - z uwagi na rzekome błędy w obliczeniu ceny. Raz jeszcze należy podkreślić, iż uchybienie w zakresie podziału procentowego kwoty na poszczególne etapy nie wpływało na cenę całkowitą zamówienia przedstawioną w ofercie, tj. kwotę 546.120,00 zł. W tym miejscu przytoczenia wymaga treść orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27.06.2019 r. sygn. akt KIO 1050/19, zgodnie z którym: „Warunkiem koniecznym ustalenia ziszczenia się podstawy odrzucenia oferty, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych jest stwierdzenie, że doszło do popełnienia przez wykonawcę tego rodzaju błędu, który skutkuje tym, iż cena podana w ofercie jest ceną nieprawidłową. Wymaga to zatem stwierdzenia, iż odmienność sposobu obliczenia ceny przez wykonawcę skutkowałaby tym, iż cena oferty byłaby inna, gdyby wykonawca ściśle zastosował się do sposobu obliczenia ceny wskazanego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Sytuacja taka ma miejsce na gruncie niniejszej sprawy, bowiem nie doszło do modyfikacji ceny całkowitej, określonej uprzednio w ofercie. Z powyższego wynika, iż opisana oczywista omyłka, z uwagi na brak jej wpływu na kwotę całkowitą przedstawioną w ofercie, uznana winna zostać za błąd niemający istotnego znaczenia dla treści oferty, w tym niepowodujący istotnych zmian w jej treści. Nie może ona również zostać uznana za takiego rodzaju „błąd w obliczeniu ceny”, który skutkowałby obowiązkiem odrzucenia oferty. Podsumowując, na gruncie niniejszej sprawy brak było podstaw dla odrzucenia oferty, a co za tym idzie powinna ona podlegać ocenie. Tym samym należy uznać, iż przeprowadzona przez Zamawiającego ocena była niepełna, a będący jej następstwem wybór oferty uznany musi zostać za wadliwym. Prawidłowa ocena ofert powinna mieć charakter kompleksowy, a zatem obejmować oferty wszystkich wykonawców spełniających wymagania niezbędne dla udziału w postępowaniu. Na gruncie niniejszej sprawy ocenie nie podlegała oferta Odwołującego z uwagi na jej uprzednie odrzucenie. Oferta ta jednakowoż spełniała wymogi udziału w postępowaniu. Jednocześnie treść oferty, w tym zaoferowana cena przemawiała za tym, iż uwzględnienie jej w ocenie miałoby bez wątpienia wpływ na wynik postępowania. Wobec powyższego, z uwagi na naruszenie art. 239 ust. 1 oraz 2 oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 w związku z art. 223 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych unieważnienia wymaga czynność oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, a zarazem odrzucenia oferty Odwołującego. Następstwem powyższego powinna być powtórna ocena ofert, w tym oferty Odwołującego. Mając na względzie wskazane wyżej okoliczności wnoszę jak we wstępie. ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE Zamawiający dnia 10 grudnia 2021 r. Politechnika Krakowska im. Tadeusza Kościuszki ul. Warszawska 24, 31-155 Kraków NIP: 6750006257, REGON: 000001560 e-mail: , tel. 12 628 26 48,12 628 26 47, 12 628 22 20, 12 628 26 61reprezentowana przez radcę prawnego Annę Biernat - Batko postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji, o którym mowa w art. 275 pkt. 2) ustawy PZP na: Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej zamiennej oraz kosztorysowej dla zadania: ”Budowa budynku Centrum Pro-Ekologicznych technologii energetycznych(CePTE) wraz z towarzyszącą infrastrukturą techniczną, drogą wewnętrzną, chodnikami i miejscami postojowymi przy al. Jana Pawła Il w Krakowie na działkach nr 21/169, 21/274, 21/275,21/277 Obr. 6 Nowa Huta” wraz z niezbędnymi uzgodnieniami, pozwoleniami, odstępstwem w ramach zadania inwestycyjnego pn. ”Centrum Proekologicznych Technologii energetycznych (CePTE) al. Jana Pawła Il, Kraków”: ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w dniu 30 września 2021 pod numerem 2021/BZP00f97385/0f, numer postępowania nadany przez Zamawiającego KA-2/084/2021 (dalej „Postępowanie"); Działając w imieniu Zamawiającego, na podstawie i w granicach udzielonego mi pełnomocnictwa, które przedstawiam w załączeniu, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 t poz. 1129 ze zm., dalej „ ustawa Pzp"), wnosze odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. KIO 3495/21 w dniu 29 listopada 2021 roku przez Wykonawcę: Pracownia Konserwacji Zabytków „ ARKONA" Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, zwanego dalej „Odwołującym", na czynności Zamawiającego podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym z możliwością prowadzenia negocjacji, o którym mowa w art. 275 pkt, 2) ustawy PZP na: „Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej zamiennej oraz kosztorysowej dla zadania: "Budowa budynku Centrum Pro-Ekologicznych technologii energetycznych(CePTE) wraz z towarzyszącą infrastrukturą techniczną, drogą wewnętrzną, chodnikami i miejscami postojowymi przy al. Jana Pawła Il w Krakowie na działkach nr 21/169, 21/274, 21/275,21/277 Obr. 6 Nowa Huta ” wraz z niezbędnymi uzgodnieniami, pozwoleniami, odstępstwem w ramach zadania inwestycyjnego pn. "Centrum Proekologicznych Technologii Energetycznych (CePTE) al. Jana Pawła Il, Kraków”; ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w dniu 30 września 2021 pod numerem 2021/BZP00197385/01, numer postępowania nadany przez Zamawiającego KA-2/084/2021 (dalej „Postępowanie"); Po zapoznaniu się z treścią odwołania, zarzutami sformułowanymi przez Odwołującego oraz uzasadnieniem tych zarzutów a także żądaniami określonymi w odwołaniu Zamawiający wnosi o: 1) odrzucenie odwołania, w tym w szczególności na posiedzeniu niejawnym; 2) ewentualnie, w przypadku braku odrzucenia odwołania, wnosi o oddalenie odwołania w całości; 3) zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania wedle przedłożonych rachunków. Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie Odwołujący wniósł odwołanie na czynności Zamawiającego polegające na wyborze oferty BAUEREN Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu KA-2-084/2021 oraz na odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający dokonał analizy i oceny zarzutów odwoławczych W ocenie Zamawiającego odwołanie jest bezzasadne i z uwagi na powyższe winno zostać oddalone. Odpowiedź Zamawiającego na poszczególne zarzuty została przedstawiona poniżej. Odnosząc się szczegółowo do poszczególnych zarzutów odwoławczych wskazać należy, co następuje: l. W przedmiocie wniosku o odrzucenie odwołania. W pierwszej kolejności Zamawiający podnosi zarzut braku legitymacji czynnej po stronie Odwołującego, wynikający z braku po stronie Odwołującego interesu we wniesieniu odwołania. Zamawiający niniejszym wskazuje, iż w Postępowaniu KA-2/084/2021, zostały złożone następujące oferty: 1. Lodrom Sp. z o.o., ul. Długa 56/1, 31-146 Kraków z zaoferowana kwotą brutto 289 000 zł, która została odrzucona (oferta nr 1); 2. Haskoning DHV Polska Sp z o. o„ ul. Dzielna 60, 01-029 Warszawa z zaoferowaną kwotą brutto 690 768 zł, która uzyskała 61,18 pkt (oferta nr 2); 3. Pracownia Konserwacji Zabytków „ Arkona” Sp. z o.o., Pl. Gen. Sikorskiego 3/8, 31-115 Kraków, z zaoferowaną kwotą brutto 546.120 zł, która została odrzucona (oferta nr 3); 4 BAUREN Sp. z o.o. Spółka komandytowa, ul. Świerklańska 12, 44-200 Rybnik z zaoferowaną kwotą brutto 589.170 zł, która uzyskała 100 pkt (oferta nr 4). Dowód: oferty Wykonawców złożone w Postępowaniu KA-2/084/2021, znajdujące się w dokumentacji postępowania, do okazania na rozprawie. Jak wynika z wskazanego powyżej rankingu ofert złożonych w Postępowaniu KA2/084/2021 , oferta Odwołującego zajmuje dopiero 2 miejsce w rankingu. W tym miejscu wskazać należy, iż pierwsza w rankingu oferta Wykonawcy Lodrom Sp. z o.o. została odrzucona przez Zamawiającego z tych samych powodów, co oferta Odwołującego. Tym samym zauważyć należy, iż ewentualne uwzględnienie niniejszego odwołania Odwołującego, spowoduje konieczność unieważnienia przez Zamawiającego również czynności odrzucenia oferty Wykonawcy Lodrom Sp. z o.o., która wówczas również będzie podlegała ponownej ocenie. W konsekwencji oferta Odwołującego nadal pozostanie drugą w rankingu. W związku z powyższym Odwołujący nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia albowiem nie ma gwarancji, że przedmiotowe zamówienie uzyska (będzie Wykonawca stara się wykazać swój interes prawny we wniesieniu odwołania, zarzucając ofercie Lodrom Sp. z o.o. rażąco niską cenę z tytułu wynagrodzenia za nadzory autorskie. Podkreślić należy, iż kwestia ewentualnej rażąco niskiej ceny Wykonawcy Lodrom Sp. z o.o. nie jest przedmiotem niniejszego odwołania. Jednakże Zamawiający wskazuje w tym miejscu, iż nie można w tym momencie a prori założyć, że cena zaoferowana przez Wykonawcę Lodrom Sp. z o.o. jest rażąco niska. Wykonawca Lodrom Sp. z o.o. nie był w tym zakresie wzywany do złożenia jakichkolwiek wyjaśnień i nie przedstawił sposobu wyliczenia swojej ceny ofertowej ani poczynionych przez niego założeń. Ponadto ostrożności procesowej Zamawiający wskazuje, iż nie ma jednej powszechnie obowiązującej metodologii wyceny prac projektowych ani nadzorów autorskich, ani powszechnie obowiązujących w tym zakresie regulacji i w tym momencie nie wiadomo, jaką metodologię wyceny przyjął Wykonawca Lodrom Sp z o.o. Nie daje to jednak podstaw do twierdzenia na tym etapie, że jego cena jest rażąco niska. Każdy z wykonawców ma prawo do zaoferowania ceny według własnego uznania. Ewentualne mogące pojawić się wątpliwości, co do ceny zaoferowanej przez wykonawcę są wyjaśniane w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podkreślić należy, iż oferta Lodrom Sp. z o.o. nie była badana pod tym kątem. W związku z powyższym, ani Odwołujący, ani Zamawiający nie ma w tym momencie podstaw do twierdzenia, że cena Wykonawcy jest rażąco niska, a tym samym, wszelkie twierdzenia Odwołującego w tym zakresie są nieuzasadnione. W konsekwencji bezpodstawne jest także założenie na tym etapie, że oferta Lodrom Sp. z o.o. będzie podlegała odrzuceniu. Wręcz przeciwnie — należy zakładać, że w przypadku ewentualnego pozytywnego dla Odwołującego rozstrzygnięcia w niniejszym postępowaniu, oferta Lodrom Sp. z o.oe będzie poddana ponownej ocenie i zyskuje szanse na uzyskanie zamówienia albowiem jest pierwsza w rankingu. W związku z powyższym Odwołujący nie ma podstaw, aby zakładać w tym momencie, że ma szanse w uzyskaniu zamówienia a tym samym, że ma interes prawny we wniesieniu odwołania. Dodatkowo należy zwrócić uwagę na fakt, iż skoro oferta Odwołującego jest dopiero druga w rankingu to nawet w przypadku, gdyby Izba przychyliłaby się do żądania wskazanego w odwołaniu i nakazałaby Zamawiającemu ponowną ocenę ofert to trudno uznać, iż Odwołujący poniósłby szkodę rozumianą jako utratę możliwości uzyskania zamówienia albowiem przed nim jest jeszcze oferta wykonawcy Lodrom Sp. z o.o. W tym miejscu wskazać należy, iż zgodnie z art. 505 ustawy Pzp, środki ochrony przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu a także innemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę, w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Jak wskazano w wyroku KIO z 18 marca 2021 r. (KIO 727/21), krąg podmiotów uprawnionych do korzystania ze środków ochrony prawnej wyznacza przepis art. 505 ustawy Pzp , zaliczając do niego wykonawcę, uczestnika konkursu, a także inny podmiot, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zgodnie z powyższym tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać uznane za uprawnione do wniesienia odwołania, Jak wskazuje doktryna i orzecznictwo, odwołanie jest środkiem skierowanym na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającej na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia tj. wyboru oferty złożonej przez wykonawcę odwołującego się w danym postępowaniu (wyrok KIO z dnia 22 maja 2017 roku, sygn. Akt KIO 921/17). Z uwagi na opisane powyżej okoliczności dotyczące Postępowania KA-2/084/2021, w tym konkretnym stanie faktycznym, ewentualne uwzględnienie odwołania nie daje Odwołującemu gwarancji uzyskania zamówienia, tj. nie daje gwarancji wyboru oferty złożonej przez Odwołującego w Postępowaniu KA-2/084/2021. Tym samym nie sposób uznać, iż Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Zgodnie z art. 528 pkt 2 ustawy PZP Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Mając powyższe na uwadze — w ocenie Zamawiającego - odwołanie winno zostać odrzucone. Il. W przedmiocie wniosku o oddalenie odwołania i bezzasadności zarzutów formułowanych w odwołaniu. Bezspornym jest, że oferta Odwołującego zawiera błędy i jest niezgodna z dokumentami zamówienia. W tym miejscu wskazać należy iż w pkt 20 SWZ „Opis sposobu obliczenia ceny” — Zamawiający wskazał iż „Wykonawca określi osobno cenę ryczałtową za wykonanie dokumentacji projektowo — kosztorysowej i cenę ryczałtową za jeden nadzór autorski. Cenę oferty stanowić będzie suma brutto za wykonanie dokumentacji projektowo — kosztorysowej i ceny za jeden nadzór autorski Uwaga: Wynagrodzenie za wykonanie Dokumentacji projektowej Etapu I (30% wynagrodzenia Wykonawcy za wykonanie Przedmiotu umowy). Wynagrodzenie za wykonanie Dokumentacji projektowej Etapu Il a — (40 % wynagrodzenia za wykonanie Przedmiotu umowy). Wynagrodzenie za wykonanie Dokumentacji projektowej Etapu Il b ( 30% wynagrodzenia Wykonawcy za wykonanie Przedmiotu umowy)." Ponadto w pkt 17 SWZ „Opis sposobu przygotowania ofert” Zamawiający przewidział, że „Oferta powinna być sporządzoną przez Wykonawcę według treści postanowień niniejszej SWZ oraz według treści formularza ofertowego, stanowiącego załącznik nr 1 do niniejszej SWZ, w szczególności oferta winna zawierać; a) Wypełniony formularz ofertowy (...)” W formularzu oferty Zamawiający zamieścił tabelę, którą wszyscy wykonawcy, składający oferty w Postępowaniu, zobowiązani byli wypełnić: Nazwa elementu Cena brutto Dokumentacja projektowa Etapu I zł słownie:............................... Dokumentacja projektowa Etapu ll a zł słownie:............................... Dokumentacja projektowa Etapu ll b zł słownie:................................ Nadzór autorski (1 szt.) zł słownie:................................ RAZEM Ponadto w projekcie umowy na „Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej zamiennej oraz kosztorysowej dla zadania: "Budowa budynku Centrum Pro-EkoIogicznych technologii energetycznych (CePTE) wraz z towarzyszącą infrastrukturą techniczną, drogą wewnętrzną, chodnikami i miejscami postojowymi przy al. Jana Pawła II w Krakowie Zamawiający przewidział, następujące postanowienia umowne: § 8. Wynagrodzenie. Płatności 1. Wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie Przedmiotu umowy wynosi...............zł brutto (słownie................) w tym należny podatek od towarów i usług VAT. 2. Wynagrodzenie, o którym mowa w ust 1 zostanie wypłacone wykonawcy w trzech częściach: 1) Wynagrodzenie za wykonanie Dokumentacji projektowej Etapu I — w wysokości................ złotych brutto słownie................. (30 % wynagrodzenia o którym mowa w ust. 1 ) zostanie wypłacone Wykonawcy na podstawie faktury VAT wystawionej przez Wykonawcę na podstawie protokołu odbioru zdawczo - odbiorczego Dokumentacji Projektowej Etapu l, o którym mowa w § 7 ust. 6 niniejszej umowy, przelewem na rachunek bankowy Wykonawcy wskazany na fakturze w terminie 14 dni od dnia otrzymania przez Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury VAT 2) Wynagrodzenie za wykonanie Dokumentacji projektowej Etapu II a w wysokości............ złotych brutto (40 % wynagrodzenia o którym mowa w ust. 1) zostanie wypłacone Wykonawcy na podstawie faktury VAT wystawionej przez Wykonawcę na podstawie protokołu zdawczo - odbiorczego Dokumentacji Projektowej Etapu Il a , o którym mowa w § 7a ust. 6 niniejszej umowy, przelewem na rachunek bankowy Wykonawcy wskazany w fakturze w terminie 14 dni od daty otrzymania przez Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury VAT 3) Wynagrodzenie za wykonanie Dokumentacji projektowej Etapu Il b w wysokości złotych brutto (30 % wynagrodzenia o któłym mowa w ust. 1) zostanie wypłacone Wykonawcy na podstawie faktuły VAT wystawionej przez Wykonawcę na podstawie protokołu zdawczo odbiorczego Dokumentacji Projektowej Etapu II b, o którym mowa w § 7b ust. 6 niniejszej umowy; przelewem na rachunek bankowy Wykonawcy wskazany w fakturze w terminie 14 dni od daty otrzymania przez Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury VAT. Mając powyższe na uwadze, Odwołujący zobowiązany był wypełnić tabelę znajdującą się w formularzu oferty w taki sposób, aby: wynagrodzenie za wykonanie Dokumentacji projektowej Etapu I stanowiło 30% wynagrodzenia Wykonawcy za wykonanie całej Dokumentacji Projektowej (pozycja 1 w tabeli); wynagrodzenie za wykonanie Dokumentacji projektowej Etapu IIa stanowiło 40 % wynagrodzenia za wykonanie całej Dokumentacji Projektowej (pozycja 2 w tabeli); wynagrodzenie za wykonanie Dokumentacji projektowej Etapu Illb stanowiło 30% wynagrodzenia Wykonawcy za wykonanie całej Dokumentacji Projektowej (pozycja 3 w tabeli). Podkreślić w tym miejscu należy, że Odwołujący jest profesjonalistą, od którego wymaga się, aby złożona przez niego oferta została sporządzona zgodnie z zasadami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Należyta staranność profesjonalisty nakłada, bowiem na Wykonawcę (Odwołującego) obowiązek dokonywania w postępowaniu czynności w sposób zgodny z obowiązującymi w tym zakresie postanowieniami dokumentów zamówienia. Tymczasem Odwołujący wypełnił formularz ofertowy i znajdującą się w nim tabelę w taki sposób, że zamieszczone przez Odwołującego ceny w tabeli (w pozycjach 1,2,3) nie odpowiadały wymaganiom, jakie postawił Zamawiający w dokumentach zamówienia. Skoro bowiem Zamawiający wymagał, aby w pozycji 1 (Dokumentacja projektowa Etapu l) było 30% wynagrodzenia za całość Dokumentacji projektowej, a w pozycji 2 (Dokumentacja projektowa Etapu lla) było 40% wynagrodzenia za całość Dokumentacji projektowej to automatycznie te kwoty powinny być od siebie różne. Natomiast kwota w pozycji nr 1 powinna być taka sama jak w pozycji nr 3 Tymczasem w ofercie Odwołującego tak nie było takie same były kwoty w pozycji nr 1 i w pozycji nr 2, co już świadczyło o tym, że tabela w formularzu oferty została wypełniona przez Odwołującego w sposób niezgodny z wymaganiami Zamawiającego, Fakt, że oferta Odwołującego zawierała błąd jest bezsporny. Fakt, że błąd w ofercie Odwołującego powoduje, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia jest również bezsporny. Fakt, że błąd w ofercie Odwołującego dotyczy błędów w obliczeniu ceny jest również bezsporny. W związku z powyższym, stan faktyczny ustalony przez Zamawiającego na etapie oceny ofert spełniał hipotezę zawartą w art. 226 ust 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp. Zgodnie z dyspozycją tego przepisu, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a także w sytuacji, kiedy oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny. W związku z powyższym w zaistniałym stanie faktycznym Zamawiający postąpił prawidłowo uznając, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp i w sposób prawidłowy ten przepis zastosował. Tymczasem w odwołaniu Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, iż dopuścił się on naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp w związku z art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. W tym miejscu wskazać należy, iż Odwołujący, co prawda przywołuje w zarzutach art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, jednak nigdzie nie precyzuje, w jaki sposób - jego zdaniem Zamawiający naruszył ten przepis i jak Zamawiający miałby ten przepis prawidłowo zastosować. Brak skonkretyzowania zarzutu w odniesieniu do art. 223 ust, 2 ustawy PZP przejawia się również w żądaniu odwołania albowiem Odwołujący nie precyzuje, w jaki sposób Zamawiający powinien ten przepis zastosować, tj. nie wskazuje w żaden sposób, jakiej konkretnie czynności Odwołujący oczekuje od Zamawiającego w wyniku prawidłowego zastosowania art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie Zamawiającego powyższe stanowi wadę odwołania i choćby z tego względu odwołanie nie może zostać uwzględnione. W treści odwołania Odwołujący podnosi jedynie (przyznając jednocześnie, że błąd w jego ofercie wystąpił)l iż „ oczywista omyłka" w jego ofercie winna zostać uznana za błąd niemający istotnego znaczenia dla treści oferty, w tym za błąd niepowodujący istotnych zmian w jej treści i nie powinna zostać uznana za błąd w obliczeniu ceny. Mając powyższe na uwadze Zamawiający de facto nie wie, na czym miałoby polegać zarzucane mu przez Odwołującego naruszenie art. 232 ust 2 ustawy Pzp. Odwołujący pomijał bowiem fakt, że przepis ten jest precyzyjny i szczegółowo określa sytuacje, w których Zamawiający może go zastosować. Z uwagi na fakt, iż Odwołujący nie precyzuje jak jego zdaniem Zamawiający powinien zastosować przepis art. 223 ust. 2 ustawy Pzp — odniesienie się przez Zamawiającego do tego zarzutu jest mocno utrudnione. Art, 223 ust. 2 ustawy Pzp przewiduje, że Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zacytowany powyżej przepis określa trzy kategorie omyłek: oczywistą omyłkę pisarską, oczywistą omyłkę rachunkową i inną omyłkę polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia. Przedmiotowy przepis nie posługuje się pojęciem „oczywistej omyłki”, którym posługuje się Odwołujący. Jak wyżej wskazano, błąd w ofercie Odwołującego polegał na tym, że w sposób niezgodny z dokumentami zamówienia określił on ceny za poszczególne etapy dokumentacji projektowej. Powyższy błąd na pewno nie mógł zostać zakwalifikowany jako oczywista omyłka pisarska. Wprawdzie ustawodawca nie precyzuje, co należy rozumieć przez „oczywistą omyłkę pisarską" to jednak określenie tego pojęcia i jego zakresu nastąpiło w orzecznictwie. Za błąd pisarski uważa się więc niewłaściwe użycie wyrazu, nieprzestrzeganie zasad gramatycznych, a nawet opuszczenie wyrazów lub liter gdy okoliczność ta wynika z brzmienia treści zdania. Oczywista omyłka pisarska jest pewnym rodzajem niedokładności, przypadkowym przeoczeniem czy też oczywistym błędem pisarskim, który polega na mylnym użyciu wyrazu, jego pisowni albo też opuszczeniu jakiegoś wyrazu (KIO/UZP 77/07 LEX 393525). Powyżej przedstawiona wykładnia pojęcia „oczywista omyłka pisarska” potwierdza, iż błąd, którego dopuścił się Odwołujący w swojej ofercie nie mógł zostać w ten sposób zakwalifikowany. Tym samym Zamawiający słusznie nie zastosował art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP i nie dopuścił się w tym zakresie żadnego naruszenia. Art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP odnosi się do „oczywistej omyłki rachunkowej”. Za „oczywistą omyłkę rachunkową" należy uznać błąd popełniony przez wykonawcę w obliczeniach, polegający na otrzymaniu nieprawidłowego wyniku działania arytmetycznego, który da się poprawić wyłącznie w jeden sposób. Mając na uwadze to, na czym polegał błąd w ofercie Odwołującego, w ocenie Zamawiającego, tego błędu nie można uznać za „oczywista omyłkę rachunkową” albowiem - biorąc pod uwagę wartości wskazane przez Odwołującego w ofercie - w ofercie Odwołującego nie było, co do zasady błędów w obliczeniach matematycznych. Błąd polegał na tym, że wartości (kwoty) przyjęte przez Odwołującego w ofercie były niezgodne z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Tym samym Zamawiający słusznie nie zastosował art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i nie dopuścił się w tym zakresie żadnego naruszenia. Zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP Zamawiający poprawia w ofercie ( ... ) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Wskazany powyżej przepis nakazuje Zamawiającemu poprawienie w ofercie innych omyłek, niebędących oczywistymi omyłkami pisarskimi lub niebędących oczywistymi omyłkami rachunkowymi, lecz polegających na niezgodności treści oferty z dokumentami zamówienia i niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Aby jednak Zamawiający mógł dokonać poprawek w ofercie na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp muszą zostać spełnione łącznie następujące przesłanki: 1) omyłka nie może być wynikiem świadomego, zamierzonego działania wykonawcy, 2) wystąpienie omyłki powoduje niezgodność oferty z dokumentami zamówienia, 3) a poprawienie takiej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty, 4) Zamawiający musi wiedzieć, w jaki sposób ma dokonać poprawienia takiej omyłki, a wiedza ta powinna mieć oparcie w treści oferty. Zamawiający ma obowiązek poprawić omyłkę wtedy, gdy sposób, w jaki ma być dokonana poprawa, wynika z innych elementów treści oferty. Stwierdzone niezgodności powinny mieć taki charakter, aby ich poprawy zamawiający mógł dokonać samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Poprawa omyłek nie może wprowadzić do oferty istotnych zmian. Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. Ten element winien być kwestią oceny dokonanych zmian w ofercie przez pryzmat skutków, jakie niesie ze sobą dokonana zmiana w ramach danej oferty. Jednakże najpierw badana jest dopuszczalność poprawy, a w drugiej kolejności wpływ ewentualnej poprawy na treść oferty. Kwalifikator „istotnych zmian" należy odnosić do całości treści oferty, a konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. (zob. Gawrońska Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych komentarz aktualizowany; opublikowano LEX 2021) Co istotne, aby dokonać poprawy oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP Zamawiający winien dysponować wystarczającym zasobem informacji zawartym w ofercie, na którego podstawie dokonał poprawy innej omyłki a ponadto poprawa ta nie może spowodować istotnej zmiany treści oferty, a w szczególności nie może spowodować zmiany ceny oferty, co zresztą nie jest niezbędnym warunkiem do uznania, że poprawa nie powoduje istotnej zmiany oferty. (zob. Gawrońska — Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych komentarz aktualizowany: opublikowano LEX 2021) Tymczasem w przypadku oferty Odwołującego nie zostały spełnione wszystkie przesłanki, które dałyby Zamawiającemu możliwość poprawienia jego oferty na podstawie art. 232 ust, 2 pkt 3 ustawy Pzp. Po pierwsze, to Zamawiający nie wiedział, w jaki sposób błąd w ofercie Wykonawcy powinien zostać poprawiony. Po drugie, w zależności od przyjętego sposobu poprawienia oferty Wykonawcy mógł on spowodować istotne zmiany w treści oferty. Po trzecie Zamawiający nie był w stanie samodzielnie dokonać poprawy zaistniałego błędu, bez konieczności udziału Odwołującego w tej czynności. Powyższe w ocenie Zamawiającego — wykluczało to możliwość zastosowania art. 223 ust. 3 ustawy Pzp. Podkreślić należy, iż na gruncie wszystkich wskazanych powyżej przypadków określonych w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp jest oczywiste, że poprawienie omyłek w ofercie, na którejkolwiek podstawie przewidzianej w tym przepisie, nie może być uznane za możliwość wprowadzenia jakiejkolwiek zmiany, która wpłynie na treści oświadczenia woli. Ponadto oczywistość omyłki polega nie tylko na łatwości jej dostrzeżenia, ale również na braku wątpliwości, jak powinna ona zostać poprawiona. Stwierdzone niezgodności powinny mieć taki charakter, aby ich poprawy zamawiający mógł dokonać samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Tymczasem analiza oferty Odwołującego wykazała, że wartości zamieszczone przez Wykonawcę w tabeli nie zgadzały się z progami procentowymi podanymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia (kwota w pozycji I tabeli i kwota w pozycji drugiej w przypadku oferty Odwołującego jest taka sama a powinna być inna, jeśli tabela zostałaby uzupełniona zgodnie z wymaganiami Zamawiającego; ponadto w przypadku zgodności z dokumentami zamówienia kwota w pozycji 3 powinna być taka sama kwota jak w pozycji nr 1 a tymczasem w tabeli zawartej w ofercie Odwołującego kwoty w pozycji 1 i 3 różnią się od siebie). Nie wiadomo było jednak, skąd ta różnica wynika i które wartości podane przez Odwołującego w ofercie są tymi właściwymi (wyjściowymi). Wykonawca mógł, bowiem — na przykład - prawidłowo wpisać, że kwota w pozycji 1 tabeli (217 710 zł) odpowiada 30% ceny za całą dokumentacje projektową, jaką Wykonawca chciał zaoferować a tym samym błąd mógł polegać na błędnym uzupełnieniu pozostałych części tabeli, a w konsekwencji na błędnym określeniu ceny całkowitej oferty. Równie dobrze Wykonawca mógł prawidłowo wskazać cenę całkowitą i cenę za wykonanie całości dokumentacji projektowej, a jedynie pomylić się w podaniu ceny za poszczególne etapy. W tym miejscu wskazać należy, iż dla wyliczenia wartości poszczególnych etapów dokumentacji potrzebna jest wartość ceny za dokumentację projektową. Jednocześnie wartość ceny za całość dokumentacji projektowej winna stanowić sumę poszczególnych etapów. W efekcie zarówno ustalenie wartości poszczególnych etapów jak i wartości całkowitej ceny za całość dokumentacji jest wzajemnie od siebie zależne i nie można jednoznacznie stwierdzić, która wartość stanowi punkt odniesienia do dalszych ustaleń. Tym samym w oparciu o informacje zawarte w ofercie Wykonawcy, Zamawiający powyższych wątpliwości nie mógł jednoznacznie rozstrzygnąć, Powyższe pokazuje, że Zamawiający nie był w stanie sam ustalić, ani na czym polega błąd w ofercie Wykonawcy, ani w jaki sposób (jeden oczywisty) można go naprawić. Tym samym błąd w ofercie Odwołującego nie jest wcale „oczywisty" i nie istnieje tylko jeden sposób, w jaki można by było go naprawić. Poniżej Zamawiający przedstawia możliwe warianty poprawienia oferty Odwołującego celem wykazania, że nie istniał jeden sposób jej poprawy. Przykładowe warianty poprawy: Tabela 1 — wariant 1 Nazwa elementu Cena brutto (po dokonaniu ewentualnej poprawy oferty Odwołującego przy założeniu, że prawidłowa była kwota podana przez Odwołującego w poz. nr 1 tabeli zawartej w ofercie złożonej przez Odwołującego. Progi procentowe zgodnie z dokumentami zamówienia Dokumentacja projektowa etapu I 247 710 30% Dokumentacja projektowa etapu lla 290 280 40% Dokumentacja projektowa etapu lIb 217 710 30% Cena za dokumentacje ogółem (po ewentualnym dokonaniu poprawy przy założeniu, że prawidłowa była kwota podana przez Odwołującego w poz. nr 1 tabeli zawartej w ofercie złożonej przez Odwołującego. 725 700 *kwota odpowiadająca kwocie wskazanej przez Odwołującego w ofercie w poz 1 tabeli Tabela 2 — wariant 2 Nazwa elementu Cena brutto ( po dokonaniu ewentualnej poprawy oferty Odwołującego przy założeniu, że prawidłowa była kwota podana przez Odwołującego w poz. nr 2 tabeli zawartej w ofercie złożonej przez Odwołującego. Progi procentowe zgodnie z dokumentami zamówienia Dokumentacja projektowa etapu I 163 282, 50 30% Dokumentacja projektowa etapu Ila 217 710 40% Dokumentacja projektowa etapu lIb 163 282,50 30% Cena za dokumentacje ogółem (po ewentualnym dokonaniu poprawy przy założeniu, że prawidłowa była kwota podana przez Odwołującego w poz. nr 2 tabeli zawartej w ofercie złożonej przez Odwołującego. 544 275 *kwota odpowiadająca kwocie wskazanej przez Odwołującego w ofercie w poz 2 tabeli Tabela 3— wariant 3 Nazwa elementu. Cena brutto (po dokonaniu ewentualnej poprawy oferty Odwołującego przy założeniu, że prawidłowa była kwota podana przez Odwołującego w poz. nr 3 tabeli zawartej w ofercie złożonej przez Odwołującego. Dokumentacja projektowa etapu I 108 855 30% Dokumentacja projektowa etapu lla 145 140 40% Dokumentacja projektowa etapu IIb 408 855* Cena za dokumentacje ogółem (po ewentualnym dokonaniu poprawy przy założeniu, że prawidłowa była kwota podana przez Odwołującego w poz. nr 3 tabeli zawartej w ofercie złożonej przez Odwołującego. 362 850 *kwota odpowiadająca kwocie wskazanej przez Odwołującego w ofercie w poz. 3 tabeli Powyżej zamieszczone tabele wykazują, że nie istnieje jeden możliwy sposób doprowadzenia treści oferty do zgodności z SWZ Uwzględniając, bowiem wzajemne zależności między wartościami etapów a wartością całkowitą ceny za całość dokumentacji projektowe, nie było i nie jest jasne, które z wyżej wskazanych wartości były intencją Odwołującego. Podkreślić należy, iż we wskazanych powyżej przykładowych wariantach poprawy, tj. w wariancie 1 i w wariancie 3 mamy do czynienia ze zmianą wartości całkowitej ceny za całość dokumentacji projektowej, a w konsekwencji zmianie ulegałaby ogólna cena ofertowa wskazana przez Wykonawcę w ofercie. Dodatkowo podkreślić należy, iż z treści SWZ i z treści oferty Wykonawcy nie da się wywieść, co było zamysłem Wykonawcy. Czy zamysłem Wykonawcy było ustalenie najpierw ceny za całość dokumentacji projektowej i następnie podzielenie jej na 3 ceny składowe z wykorzystaniem procentów wskazanych przez Zamawiającego w dokumentach postępowania czy też to któraś z kwot wskazanych przez Odwołującego w tabeli, odpowiadająca procentom wskazanym przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, była prawidłowa, a błędne były pozostałe i błędna była cena całkowita za dokumentacje projektową, która powinna być tak naprawdę mniejsza lub większa niż ta, która została wpisana przez Odwołującego w ofercie. Powyższe obrazuje, iż na etapie oceny ofert, Zamawiający nie był w stanie ustalić, na czym dokładnie polega istota błędu w ofercie Odwołującego, którą wartość podaną przez Odwołującego w ofercie ma przyjąć, jako prawidłową i jak w jeden właściwy sposób można było ofertę Odwołującego poprawić w taki sposób, aby doprowadzić ją do zgodności z SWZ Biorąc, zatem przesłanki umożliwiające dokonanie poprawy oferty w oparciu o art. 223 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp oraz wyżej wskazane ustalenia dokonane przez Zamawiającego, stwierdzić należy, iż poprawienie oferty Odwołującego w oparciu o art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie było możliwe. Jak już wyżej wskazano Zamawiający nie wiedział, w jaki sposób błąd w ofercie Wykonawcy powinien zostać poprawiony. Ponadto, w zależności od przyjętego sposobu poprawienia oferty Wykonawcy mógł on spowodować istotne zmiany w treści oferty. Dodatkowo podkreślić należy, iż Zamawiający nie mógł dokonać samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności, poprawy stwierdzonych niezgodności. Powyższe - w ocenie Zamawiającego — wykluczało możliwość zastosowania art. 223 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp. Tym samym Zamawiający słusznie nie zastosował tego przepisu i nie dopuścił się w tym zakresie żadnego naruszenia. Ponadto należy dodać, iż możliwość poprawienia oferty na podstawie art. 223 ust, 2 ustawy PZP stanowi wyjątek od zasady, zgodnie, z którą treść oferty od początku powinna być zgodna z SWZ Aby poprawić ofertę niezbędna jest wiedza Zamawiającego, w jaki sposób można omyłkę poprawić. Wiedza ta musi wynikać z zapisów SWZ oraz treści złożonej oferty, bez konieczności występowania w tym zakresie do Wykonawcy. Ponadto musi istnieć jeden możliwy do ustalenia przez Zamawiającego sposób poprawienia danej omyłki. Jak wykazano powyżej, w przypadku oferty Odwołującego, taka sytuacja nie miała miejsca tzn. nie istniał jeden możliwy sposób poprawienia omyłki możliwy do ustalenia przez Zamawiającego w oparciu o zapisy SWZ i treść oferty Wykonawcy. A skoro tak to Zamawiający słusznie nie zastosował art. 223 ust. 2 nie dopuszczając się w tym zakresie żadnego naruszenia. W konsekwencji Zamawiający prawidłowo przyjął, że oferta Odwołującego zawiera błąd, którego nie można poprawić w żadnym z trzech trybów przewidzianych w art. 232 ust. 2 ustawy Pzp, a tym samym, jako niezgodna z warunkami zamówienia i jako oferta zawierająca błędy w obliczeniu ceny podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 i pkt 10 ustawy Pzp. Odnosząc się do podnoszonej przez Odwołującego kwestii związanej ze złożonym przez Wykonawcę pismem z dnia 20 października 2021 roku, wskazać należy, iż zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp - „ W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofen oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści' Przepis ten wskazując jedyny dopuszczalny sposób komunikowania się Zamawiającego z Wykonawcą w zakresie wyjaśniania treści oferty, uniemożliwia tym samym przyjęcie jakichkolwiek wyjaśnień treści ofert, które nie były żądane przez Zamawiającego, złożonych z własnej inicjatywy przez Wykonawcę.( zob. Dzierżanowski Włodzimierz i in. , Prawo zamówień publicznych, Komentarz. Opublikowano WKP 202 f) Ponadto, biorąc pod uwagę mnogość możliwych wariantów poprawy oferty Odwołującego i brak możliwości jednoznacznego ustalenia, która z wartości (kwot) podanych przez Odwołującego jest tą właściwą, która ma decydujący wpływ na pozostałe, jakakolwiek próba uzyskania przez Zamawiającego wyjaśnień Odwołującego, co do treści złożonej przez niego oferty stanowiłaby negocjacje dotyczące złożonej przez Odwołującego oferty, co jest niedopuszczalne Należy dodatkowo wskazać, iż Odwołujący złożył pismo z dnia 20 października 2021 już po opublikowaniu przez Zamawiającego informacji z otwarcia ofert, która to informacja została opublikowana przez Zamawiającego w dniu 15 października 2021 roku. Tym samym Odwołujący złożył pismo z dnia 20 października 2021 roku, posiadając już wiedzę, jakie ceny zaoferowali pozostali Wykonawcy, którzy złożyli oferty w Postępowaniu KA-2/084/2021. Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający słusznie odrzucił ofertę Odwołującego (oraz ofertę Lodrom Sp. z o.o.) i słusznie dokonał wyboru oferty BAUEREN Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu KA-2-084/2021. Tym samym Zamawiający prawidłowo zastosował art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, a wszelkie stawiane przez Odwołującego zarzuty w tym zakresie uznać należy za nieuzasadnione. III. Podsumowanie Mając na uwadze powyższe, w szczególności fakt, iż wszystkie zarzuty formułowane w odwołaniu są nieuzasadnione, a tym samym Zamawiający nie dopuścił się żadnego z zarzucanych mu naruszeń, Zamawiający wnosi o oddalenie w całości odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Izba na podstawie przeprowadzonego w sprawie postępowania wyjaśniającego oraz dowodowego w związku z przekazaną dokumentacją przez zamawiającego i wskazanymi przez strony w pismach, na posiedzeniu oraz rozprawie dokumentów z akt zamawiającego, włączonych do sprawy oraz złożonych pism w sprawie, jak i wyjaśnień i oświadczeń stron złożonych do protokołu na posiedzeniu i rozprawie, uwzględnia odwołanie i podziela argumentację formalną i prawną odwołania. Izba nie podzieliła wniosku zamawiającego co do odrzucenia odwołania, ponieważ w ocenie Izby nie potwierdziły się żadne z przesłanek ustawowych nakazujących odrzucenie odwołania, określonych w art. 528 Pzp w tym co do odwołującego jako podmiotu nieuprawnionego, jako przesłanki wskazywanej przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie jak i na posiedzeniu. Odwołujący złożył w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia ofertę i zaskarżył czynność zamawiającego odrzucenia jego oferty, w ustawowym terminie (dnia 24 listopada 2021r. decyzja zamawiającego co do odrzucenia oferty odwołującego, doręczona w dniu 25 listopada 2021r. i odwołanie złożone w dniu 29 listopada 2021roku). Izba nie uwzględniając wniosku zamawiającego o odrzucenie odwołania na posiedzeniu wskazała (protokół posiedzenia/rozprawy z dnia 13 grudnia 2021r. - akta sprawy), że co najwyżej argumentacja zamawiającego może być rozpatrywana, w zakresie braku interesu w uzyskaniu zamówienia, a co przekłada się na badanie przez Izbą w myśl art. 505 ust.1 Pzp prawa do wniesienia odwołania. Zamawiający podnosił, że brak interesu w uzyskaniu zamówienia wynika z faktu, że oferta odwołującego, w przypadku unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, nie zajmie pierwszej pozycji w rankingu ofert, ponieważ z tych samych powodów co ofertę odwołującego, odrzucono ofertę spółki Lodrom sp. z o.o. z s. w Krakowie, a ona jest korzystniejsza cenowo od oferty odwołującego. Odwołujący zaprzeczył twierdzeniom zamawiającego, powołując się na punktację, jaką uzyska w przypadku przywrócenia jego oferty do procedury przetargowej, w zakresie doświadczenia zawodowego twierdząc, że jego oferta będzie najkorzystniejsza, również w stosunku do oferty spółki Lodrom sp. z o.o. z s. w Krakowie. Izba przy rozstrzyganiu wniosku zamawiającego co do braku prawa wniesienia odwołania, wzięła pod uwagę okoliczność, że obydwie oferty to jest odwołującego i spółki Lodrom sp. z o.o. w s. w Krakowie zostały odrzucone, czyli nie podlegały ocenie przez zamawiającego w zakresie przyznania punktacji zgodnie z SWZ. Ponadto Izba wzięła pod uwagę przy ocenie, czy odwołujący posiada skuteczne prawo wniesienia odwołania fakt, że spółka Lodrom sp. z o.o. z s. w Krakowie nie zaskarżyła w ustawowym terminie czynności odrzucenia jej oferty, jak to uczynił odwołujący, a co wskazuje na brak zainteresowania kontynuowaniem udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Reasumując wniosek zamawiającego o braku interesu w uzyskaniu zamówienia przez odwołującego ma charakter hipotetyczny to jest nie rzeczywisty, ponieważ zamawiający w zakresie przyznawania punktacji czy to ofercie odwołującego, czy to ofercie spółki Lodrom sp. z o.o. z s. w Krakowie, nie wykonywał czynności oceny tych ofert. Ponadto jak dodatkowo podnosił odwołujący mogłaby być przez niego oferta spółki Lodrom sp. z o.o. z s. w Krakowie zaskarżona z powodu rażąco niskiej ceny, a co wykazywał już w odwołaniu w zakresie wyceny jednorazowego wykonania nadzoru autorskiego dokumentacji projektowej (odwołanie - wstępna część niniejszego uzasadnienia). W zaistniałych okolicznościach w sprawie, a opisanych powyżej Izba nie odmawia odwołującemu prawa do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 Pzp. Izba odnosząc się do zarzutów odwołania i wniosku o jego uwzględnienie, podziela argumentację odwołującego, przede wszystkim z powodu faktu, że zgodnie z Pkt 20 SWZ wynagrodzenie za wykonanie dokumentacji projektowej ma charakter ryczałtu, a nie wynagrodzenia kosztorysowego. W tej sytuacji podział wynagrodzenia na trzy części, związany z trzema etapami odbioru dokumentacji i płatności za te części ma charakter porządkowy, formalny i został narzucony przez zamawiającego, bez względu na rozłożenie kosztów po stronie wykonawcy za wyodrębnione trzy części odbioru dokumentacji i wykonywane czynności z tym związane. Zamawiający co do zasady słusznie w praktyce określają podział wynagrodzenia ryczałtowego za poszczególne części dokumentacji projektowej, przydzielając im udział ściśle określony procentowo, w stosunku do całości wynagrodzenia ryczałtowego, według rozeznania zamawiającego co do ponoszonych w praktyce kosztów. Dzięki takiej praktyce zamawiający przede wszystkim unikają zapłaty wynagrodzenia z góry, to jest bez względu na koszty i wynagrodzenie poniesione przez wykonawcę na poszczególne etapy projektowania, a co w praktyce może sprowadzać się do zaliczkowania wynagrodzenia, przy wynagrodzeniu ryczałtowym, a nie wynagrodzeniu kosztorysowym. Narzucony podział wypłaty wynagrodzenia ryczałtowego może być przy wynagrodzeniu ryczałtowym, co ma miejsce w niniejszej rozpatrywanej sprawie. Charakter ceny jako ryczałtowej został potwierdzony w postanowieniach Pkt 20 Opis Sposobu Obliczenia Ceny SWZ (cena ryczałtowa za wykonanie dokumentacji). W związku z powyższym Izba uznaje za bezprzedmiotowe argumenty odpowiedzi na odwołanie co do teoretycznych możliwości podziału kwoty całkowitego wynagrodzenia, uznając podział kwoty całkowitej jako wtórny to jest narzucony z góry postanowieniami SWZ i mający charakter formalny, a nie merytoryczny (faktycznie poniesione koszty), za czym przemawia charakter wynagrodzenia ryczałtowego. Obowiązek zamawiającego w tej sytuacji kwalifikuje się do innej omyłki powodującej niezgodność oferty z warunkami zamówienia , nie powodujących istotnych zmian w treści oferty. O treści oferty stanowi przedmiot zamówienia i wynagrodzenie. W zaistniałej sytuacji przedmiot zamówienia nie ulega zmianie, jak i nie ulega zmianie wynagrodzenie określone jako ryczałt. Obowiązek zamawiającego poprawienia podziału kwoty ryczałtu w ofercie odwołującego znajduje swoje uzasadnienie i źródło w postanowieniach narzuconych przez zamawiającego w pkt 20 SWZ i sprowadza się do zastosowania art.223 ust.2 pkt 3 Pzp. Izba nie podzieliła również argumentacji wskazywanej w odpowiedzi na odwołanie, jak i na rozprawie przez zamawiającego co do niedookreślenia zarzutów, jak i żądań, w ocenie Izby sformułowanych jednoznacznie i wyczerpująco. Odwołujący domaga się unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, przywrócenia oferty odwołującego do postępowania przez poprawienie oferty odwołującego na podstawie art. 223 ust.2 Pzp, doprowadzając do zgodności co do podziału ryczałtu na trzy części zgodnie z Pkt 20 SWZ. Przywołując zaskarżone czynności zamawiającego, zarzuty i żądania odwołania, przedstawione we wstępnej części uzasadnienia, Izba ponownie przedstawia je jak poniżej. „Działając w imieniu spółki Pracownie Konserwacji Zabytków „Arkona” sp. z o.o. (dalej jako: Odwołujący), niniejszym wnoszę odwołanie od czynności: 1. oceny ofert, a następnie wyboru przez Zamawiającego w dniu 24.11.2021 r. znak sprawy: KA-2/084/2021 oferty BAUREN sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Rybniku, ul. Świerklańska 12, 44-200 Rybnik jako oferty najkorzystniejszej z zaoferowaną ceną 589.170,00 zł w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji - Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej zamiennej oraz kosztorysowej dla zadania: Budowa budynku Centrum Pro-Ekologicznych technologii energetycznych(CePTE) wraz z towarzyszącą infrastrukturą techniczną, drogą wewnętrzną, chodnikami i miejscami postojowymi przy al. Jana Pawła II w Krakowie na działkach nr 21/169, 21/274, 21/275,21/277 obr. 6 Nowa Huta wraz z niezbędnymi uzgodnieniami, pozwoleniami, odstępstwem w ramach zadania inwestycyjnego pn. centrum Proekologicznych Technologii energetycznych (CePTE) al. Jana Pawła II, Kraków", o którym ogłoszono w Biuletynie Zamówień Publicznych - ogłoszenie nr 2021/BZP 00197385/01 z dnia 30.09.2021 r. 2. odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego we wskazanym w pkt 1 powyżej postępowaniu. Zamawiającemu zarzucam naruszenie: 1. w zakresie czynności z pkt 1: art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przez przeprowadzenie oceny ofert i wybór oferty BAUREN sp. z o.o. sp. k. jako oferty najkorzystniejszej, przedstawiającej najkorzystniejszą ofertę, pomimo faktu, iż przeprowadzona ocena była niepełna z uwagi na nieuwzględnienie w jej ramach oferty Odwołującego, a co za tym idzie ocena ta nie mogła stanowić podstawy dla czynności wyboru powyższej oferty, 2. w zakresie czynności z pkt 2: art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz pkt 10 w związku z art. 223 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo braku ku temu jakichkolwiek podstaw. Wobec powyższego Odwołujący wnosi o: 1. uwzględnienie odwołania, 2. nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego - oceny ofert oraz wyboru oferty BAUREN sp. z o.o. sp. k., jako oferty najkorzystniejszej; 3. nakazanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego, 4. nakazanie powtórzenia oceny ofert przez Zamawiającego z uwzględnieniem w jej ramach oferty Odwołującego, 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. W samym wstępie uzasadnienia odwołania wskazano jak poniżej. Zamawiający powiadomił Odwołującego, pismem datowanym na dzień 24.11.2021 r. zamieszczonym na platformie przetargowej w dniu 25.11.2021 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez BAUREN sp. z o.o. sp. k., a zarazem o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący podnosi, iż czynność Zamawiającego polegająca na wyborze przedmiotowej oferty jest wadliwa, a co za tym idzie nie może się ostać w obrocie prawnym z uwagi na fakt, iż poprzedzona została bezpodstawnym odrzuceniem oferty Odwołującego, a w związku z tym niepełną i wadliwą oceną ofert. Odwołujący pismem z dnia 20.10.2021 r. poinformował Zamawiającego, iż złożona przez niego w dniu 14.10.2021 r. oferta zawiera oczywistą omyłkę, wymagającą jej sprostowania (odpis pisma Odwołującego w załączeniu). W przedłożonej ofercie w sposób błędny wskazał bowiem podział procentowy kwoty przeznaczonej na realizacje przedmiotu zamówienia na etapy (wymóg SWZ pkt. 20 Opis sposobu obliczania ceny). Wbrew wymaganiom na skutek omyłki podział kwoty określono w ten sposób, iż etap I obejmie 40% ceny, etap II a - 40%, etap II b - 20%, podczas gdy zgodnie z wymogami SWZ stosunek procentowy winien zostać przedstawiony w stosunku: etap I - 30%, etap II a - 40%, etap II b - 30%. Przedmiotowe uchybienie w zakresie podziału procentowego kwoty nie wpływało jednakże na cenę zamówienia przedstawioną w ofercie, tj. kwotę 546.120,00 zł. Powyższa oczywista omyłka, z uwagi na brak jej wpływu na kwotę całkowitą przedstawioną w ofercie, uznana winna zostać za błąd niemający istotnego znaczenia dla treści oferty, w tym niepowodujący istotnych zmian w jej treści. Zamawiający jednakże nie ustosunkował się do ww. pisma w jakikolwiek sposób, odrzucając arbitralnie jednocześnie ofertę Odwołującego. W treści zawiadomienia z dnia 24.11.2021 r. Zamawiający wskazał, iż podstawą odrzucenia oferty była jej niezgodność z warunkami zamówienia. Zamawiający powołał się na brak posiadania przez niego wiedzy, w jaki sposób należałoby ww. omyłkę sprostować, pomimo, tego, iż Odwołujący niezwłocznie po dostrzeżeniu uchybienia poinformował go, w jaki sposób dokonał podziału prac na poszczególne etapy i w jakim zakresie przedmiotowa pomyłka powinna zostać skorygowana. Znamienne znaczenie ma okoliczność, iż wadliwe określenie w tym zakresie, nie wpływało na całościowy zakres i wartość prac. Co do zarzutu zamawiającego niedoprecyzowania zarzutu przez fakt powołania się na art.223 ust.2 bez wskazania pkt 3 Pzp nie niweczy prawidłowości postawionego zarzutu ani żądania zwłaszcza w kontekście przywołania i opisania w uzasadnieniu odwołania przesłanki obligującej zamawiającego do działań opisanych w art.223 ust.2 pkt 3 Pzp. Podsumowując rozpatrywany przypadek, należy mieć na względzie, że to zamawiający narzucił sposób podziału wynagrodzenia ryczałtowego na trzy części (30,40,30,%) w dokumencie SWZ. Stąd źródłem wiedzy dla zamawiającego, jak sanować podział kwoty wynagrodzenia ryczałtowego w ofercie odwołującego, są postanowienia zawarte w Pkt 20 SWZ, czy też przywoływany i cytowany przez zamawiającego § 8 Wynagrodzenie. Płatności. postanowień wzorca umowy. Na marginesie, również przywoływana argumentacja, przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, co do możliwego błędu w obliczeniu ceny nie znajduje usprawiedliwienia wobec hipotetycznego charakteru tak postawionego zarzutu zamawiającego, to jest nie opartego o jakiekolwiek uzasadnienie faktyczne i prawne. Wobec powyższego odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ odrzucenie oferty odwołującego i wybór oferty najkorzystniejszej przez zamawiającego, narusza wskazane w odwołaniu przepisy ustawy Pzp, co miało wpływ na wynik postępowania, w myśl art.554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) oraz art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 7.500,00 złotych tytułem zwrotu wpisu od odwołania oraz koszty w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600,00 złotych. Przewodniczący: .............................................. 31 …

…Sygn. akt: KIO 3958/24 WYROK Warszawa, dnia 18 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Elżbieta Dobrenko Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2024 r. przez wykonawcę TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Szpitale Pomorskie Spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni przy udziale po stronie zamawiającego – wykonawcy BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 i 4 i nakazuje zamawiającemu – Szpitale Pomorskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, ​w tym odrzucenie, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, oferty BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Szpitale Pomorskie Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni w ½ oraz wykonawcę TPF Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w ½ i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 4.Zasądza od zamawiającego – Szpitale Pomorskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni na rzecz wykonawcy TPF Spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 9 300,00 zł (dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………….. Sygn. akt KIO 3958/24 U z asadnie nie Zamawiający Szpitale Pomorskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Gdyni, dalej: „Zamawiający” prowadzi, na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień w publicznych, dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowej w ramach przedsięwzięcia „Rozbudowa Gdyńskiego Centrum Onkologii w Szpitalu Morskim im. PCK w Gdyni””, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 18 czerwca 2024 r. pod numerem 358909-2024. w W dniu 28 października 2024 r. wykonawca TPF Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie, dalej: „Odwołujący” wniósł odwołanie od: 1.niezgodnej z przepisami Ustawy czynności wyboru oferty wykonawcy BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa (dalej „BBC”) jako najkorzystniejszej; 2.zaniechanie wykonania w całości żądania zawartego w odwołaniu KIO 3327/24, ​tj. odrzucenia oferty BBC, pomimo iż Zamawiający uwzględnił w całości odwołanie KIO 3327/24, 3. zaniechania czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, ​tj. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BBC jako niezgodnej z ustawą PZP w zakresie złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcy; 4. z ostrożności procesowej – ewentualnie zaniechania wezwania do uzupełnienia wykazu usług; 5. zaniechania odrzucenia oferty BBC, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę ​w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: Zarzut 1. Zarzut naruszenia przepisu art. 522 ust. 2 PZP w związku z art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wykonania w całości żądania zawartego w odwołaniu KIO 3327/24, t​ j. odrzucenia oferty BBC, pomimo iż Zamawiający uwzględnił w całości odwołanie KIO 3327/24 i uznał, że BBC nie wykazał samodzielnie spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie wyszczególnionym w pkt. VI pkt. 2, tj. wykazania dwóch [2] zamówień na wykonanie w kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowej w ramach projektu na roboty budowlane w obszarze budynków użyteczności publicznej o wartości zrealizowanej tego zamówienia minimum 1 500 000,00 zł brutto każde zamówienie, a BBC nie wniosło sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania w całości. Zarzut 2. – zarzut ewentualny – na wypadek nie uwzględnienia zarzutu 1 - Zarzut naruszenia przepisu art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania BBC do uzupełnienia Wykazu usług, pomimo iż BBC nie wykazał samodzielnie, że spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie wyszczególnionym w pkt. VI pkt. 2, tj. wykazania dwóch w [​ 2] zamówień na wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowej w ramach projektu na roboty budowlane w obszarze budynków użyteczności publicznej o wartości zrealizowanej tego zamówienia minimum 1 500 000,00 zł brutto każde zamówienie. Zarzut 3 – naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy PZP oraz art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1​ ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BBC, pomimo że jest ona niezgodna z​ przepisami ustawy, tj. z art. 462 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 17 ust. 2 ustawy PZP, tj. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BBC jako niezgodnej z ustawą PZP w zakresie złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcy. Zarzut 4 - Zarzut naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP w związku z art. 224 ust. 6​ PZP w związku z art. 16 pkt. 1 PZP poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny i​ zaniechaniu odrzucenia oferty BBC mimo, i wykonawca ten nie złożył wyjaśnień spełniających wymagania określone w art. 224 PZP, co w konsekwencji powoduje, że oferta wykonawcy BBC jest ofertą zawierającą rażąco niską cenę i koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, naruszając tym samym zasadę równego traktowania wykonawców, a także wskutek tego, że złożone wyjaśnienia nie potwierdzają możliwości wykonania zamówienia za zaaferowaną cenę. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania i​ nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności oceny ofert, 2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3. odrzucenie oferty BBC; 4. ewentualnie - wezwanie wykonawcy BBC do uzupełnienia wykazu usług; 5. ponowną ocenę ofert. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w dniu 2 września 2024r Zamawiający dokonał czynności pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej – wybierając wykonawcę BBC. W dniu 11 września 2024 wykonawca TPF wniósł odwołanie od przedmiotowej czynności zarzucając Zamawiającemu między innymi: a) zarzut naruszenia przepisu art. 18 ust. 1 – 3 PZP w związku z art. 11 ust. 2 Ustawy o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 PZP poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez BBC jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących ceny; b) zarzut naruszenia przepisu art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania BBC do uzupełnienia Wykazu usług, pomimo iż BBC nie wykazał samodzielnie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wyszczególnionym w pkt. VI pkt. 2, tj. wykazania dwóch [2] zamówień na wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowej w ramach projektu na roboty budowlane w obszarze budynków użyteczności publicznej o wartości zrealizowanej tego zamówienia minimum 1 500 000,00 zł brutto każde zamówienie. W dniu 27 września 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedz na odwołanie, wnosząc o oddalenie w całości - nie stwierdzając uchybień w ocenie ofert. W dniu 30 września 2024 r. Odwołujący ustosunkował się do stanowiska Zamawiającego ​w zakresie obu zarzutów – złożył pisemną replikę. Tego samego dnia, 30 września 2024 r. Zamawiający wniósł drugie stanowisko w sprawie KIO 3327/24 uwzględniając odwołanie w całości. Następczo Zamawiający tego samego dnia dokonał unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. 1 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze ​ oparciu o art. 522 ust 2 Pzp. w 2 października 2024 r. (pismem błędnie datowanym na 5 września 2024r.) Zamawiający poinformował o odtajnieniu dokumentów wykonawcy BBC w związku z uznaniem zarzutów ​ odwołaniu o sygn. KIO 3327/24, jednocześnie zaznaczając, że mogą być one udostępnione dopiero po upływie terminu w przewidzianego na wnoszenie środków ochrony prawnej. 15 października 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu odtajnione dokumenty ​ zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy BBC. w 16 października 2024 r. Zamawiający dokonał drugiego wyboru oferty najkorzystniejszej – ponownie wybierając ofertę wykonawcy BBC. W odniesieniu do zarzutu nr 1, Odwołujący podniósł, że Zamawiający wyraźnie stwierdził, iż uwzględnia odwołanie w całości – w piśmie z dnia 30 września 2024 roku wskazano wnoszę o: 1. umorzenie postępowania w całości – z uwagi na uwzględnienie w całości zarzutów przez Zamawiającego, Okoliczność uwzględnienia odwołania w całości jest niesporna – gdyż wynika wprost z pisma złożonego przez Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza umarzając postępowanie KIO 3327/24 jako podstawę prawną wskazała art. 552 ust. 2 PZP – tj. uwzględnienie odwołania w całości. Zgodnie z przepisem art. 522 ust. 2 PZP – w przypadku uwzględnienia odwołania w całości i​ braku wniesienia sprzeciwu – Zamawiający wykonuje czynności w postępowaniu zgodnie z​ żądaniem zawartym w odwołaniu. Żądania odwołania były następujące: 1. Unieważnienia czynności oceny ofert, 2. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3. Odtajnienie dokumentów wskazanych w odwołaniu; 4. Odrzucenie oferty BBC; 5. Ewentualnie - wezwanie wykonawcy BBC do uzupełnienia wykazu usług; 6. Ponowną ocenę ofert. Zamawiający nie wykonał czynności wskazanych w pkt 4 i 5. Jest to zupełnie niezrozumiałe. Odwołujący wskazał, że w piśmie z 2.10.2024 r. (błędnie oznaczonym jako pismo z​ 5.09.2024r.), Zamawiający wskazał ponownie na uwzględnienie zarzutów: Zamawiający – Szpitale Pomorskie Sp. z o.o. informuje w związku z uznaniem zarzutów w odwołaniu złożonym przez TPF Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 3327/24) o dokonaniu czynności odtajnienia dokumentów zastrzeżonych przez Wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wobec powyższego – Odwołujący oczekiwał, że Zamawiający w kolejnej czynności odrzuci ofertę BBC, wykonując kolejne żądanie odwołania. Tak się jednak nie stało. Co więcej ​ uzasadnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wskazał: w Zamawiający po unieważnieniu wyboru oferty w przedmiotowym postępowaniu w dniu 01.10.2024 r. dokonał nowych czynności w postępowaniu tj. dokonał odtajnienia dokumentacji złożonej ​ postępowaniu przez BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, a następnie w dokonał ponownego badania i oceny ofert. Powtórna analiza całości dokumentacji postępowania (w tym zapisów SWZ oraz dokumentów złożonych przez Wykonawcę BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa) nie dały podstaw do uznania, iż oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu jako Wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Wykonawca potwierdził spełnienie warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie warunku doświadczenia poprzez skorzystanie z uprawnienia wynikającego z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp. – w powołał się na zasoby podmiotu trzeciego, co ujawnił w ramach Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, a także złożył dla tego podmiotu stosowane zobowiązanie, o którym mowa w art. 118 ust. 3 ustawy Pzp, potwierdzające również udział tego podmiotu w realizacji zamówienia. Odwołujący podkreślił, że z zupełnie niezrozumiałych przyczyn tym razem Zamawiający nie wspomniał o tym, na co wskazywał poprzednio – nie wspomniał o fakcie uwzględnienia ​ całości odwołania KIO 3327/24. Wobec uwzględnienia odwołania w całości – Zamawiający był zobowiązany dokonać w czynności oceny ofert zgodnie z żądaniem tego uwzględnionego odwołania. Odwołujący wskazał, że przecież Zamawiający nie był zobowiązany uwzględniać odwołania KIO 3327/24 w całości. Zamawiający mógł uwzględnić wyłącznie zarzut 1 tamtego odwołania i unieważnić czynność oceny ofert, co także doprowadziłoby do umorzenia postępowania odwoławczego. Takie umorzenie miałoby jednak inną podstawę prawną – art. 568 pkt 2 PZP. Zamawiający jest profesjonalistą w zakresie zamówień publicznych – zatem doskonale zdawał sobie sprawę, jakie są konsekwencje uwzględnienia odwołania w całości. Nie może obecnie – uchylać się od skutków oświadczeń złożonych w toku sprawy KIO 3327/24. Odwołujący podkreślił, że jego stanowisko – tj. obowiązek wykonania przez Zamawiającego czynności zgodnie z żądaniem uwzględnionego odwołania – wynika z poglądów Krajowej Izby Odwoławczej, np. wyrok z 27 marca 2023 r., sygn. akt KIO 680/23, czy też wyrok z​ 30 października 2023 r., sygn. akt KIO 3026/23. W odniesieniu do zarzutu nr 2 – zarzutu ewentualnego, Odwołujący wskazał, że BBC ​ złożonej ofercie „Formularz oferty” w pkt. 6 złożył oświadczenie, iż zamówienie zrealizuje samodzielnie. w Jednocześnie do oferty BBC dołączył dokument JEDZ, w którym w ramach sekcji ​C „Informacje na temat polegania na zdolności innych podmiotów” oświadczył, że będzie polegał na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych w części V. Do oferty pierwotnie dołączono zobowiązanie podmiotu użyczającego zasoby – firmy BBC Best Building Consultants Nadzory i doradztwo budowlane, gdzie jako zakres udziału przedmiotowego podmiotu wskazano „Podwykonawstwo i doradztwo w zakresie objętym użyczeniem, realizacja usługi, do której udostępnienie doświadczenia jest wymagane”. Następnie BBC samodzielnie dokonał wymiany podmiotu użyczającego na Juvenes-Projekt Spółka z o.o., wskazując dokładnie taki sam zakres udziału w zamówieniu, t​ j. „Podwykonawstwo i doradztwo w zakresie objętym użyczeniem, realizacja usługi, do której udostępnienie doświadczenia jest wymagane”. Wobec złożenia przez BBC oświadczenia o samodzielnym wykonaniu zamówienia, powoływanie się na zasoby podmiotu trzeciego jest niedopuszczalne i takie stanowisko jest ugruntowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej – wyrok z dnia 30 czerwca 2023 r., sygn. akt KIO 1707/23, wyrok z dnia 6 lipca 2020 roku, sygn. akt KIO 921/20. Odwołujący podkreślił, że wedle powyższego wobec nie wykazania przez BBC spełnienia warunków udziału wskazanych w VI pkt. 2 SW Z, tj. wykazania dwóch [2] zamówień na wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowej w ramach projektu na roboty budowlane w obszarze budynków użyteczności publicznej o wartości zrealizowanej tego zamówienia minimum 1 500 000,00 zł brutto każde zamówienie, przez wykonawcę BBC, zasadnym jest wezwanie BBC o wykazanie spełnienia w/w warunku samodzielnie, o ile przepis art. 128 ust. 1 PZP będzie miał zastosowanie. Odwołujący wskazał, że nie jest możliwa zmiana treści oferty poprzez zmianę pkt 6​ i wskazanie, że wykonawca będzie wykonywał przedmiot zamówienia z udziałem podwykonawców – byłaby to bowiem niedozwolona zmiana treści oferty. W odniesieniu do zarzutu nr 3, Odwołujący wskazał, że BBC w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowania powołał się na zasoby podwykonawcy Juvenes-Projekt Spółka z o.o., zatem zgodnie z art. 117 ust. 2 PZP to podwykonawca Juvenes-Projekt Spółka z o.o. ma obowiązek brać rzeczywisty i konkretny udział w realizacji zamówienia. Mając na uwadze zakres użyczonych zasobów – de facto to podwykonawca Juvenes-Projekt Spółka z​ o.o. powinna wykonać większą część zamówienia. Tymczasem w złożonych wyjaśnieniach w zakresie ceny (dalej „Wyjaśnienia RNC”) BBC wskazał wyłącznie na udział podwykonawcy Archifach Group Sp. z o.o. Co więcej – zgodnie z ofertą podwykonawczą załączoną do Wyjaśnień RNC podwykonawca ma wykonać całość zamówienia. Obie w/w firmy w swoich oświadczeniach wskazywały, że wykonają całość przedmiotowego zamówienia. Wynika to bezpośrednio z treści dokumentów: a) Juvenes-Projekt Spółka z o.o., który spełniając całość wymagań co do warunków udziału ​ zakresie doświadczenia, zobligował się w swoim zobowiązaniu do udziału jako podwykonawca w tożsamym zakresie, w a więc całościowym. b) Wykonawca Archifach Group Sp. z o.o. przedłożył ofertę która następczo stała się głównym i jedynym dowodem wykonawcy BBC w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny, że opracuje całość zadania zgodnie z wymaganiami OPZ w każdej z branż: Architektura, Konstrukcja, Branża sanitarna, Branża elektryczna, Branża drogowa. Odwołujący podkreślił, że łączne czytanie wszystkich złożonych przez BBC dokumentów, jasno obrazuje, iż sam BBC w ogóle nie będzie brał udziału w realizacji inwestycji, a zamierza je podzlecić któremuś z wykazanych podwykonawców. Z tym, że na przedmiotowym etapie nie wiadomo, który to będzie podmiot. A jeśli będzie to podmiot Archifach Group Sp. z o.o., który został wskazany w Wyjaśnieniach RNC - to nie jest wiadome, czy podmiot ten w ogóle spełnia warunki udziału w postępowaniu. Niezależnie od powyższego - powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcy jest niedopuszczalne na mocy art. 462 ust. 1 PZP. ​C o więcej - zgodnie z art. 17 ust 2 PZP zamówienie może być udzielone wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, zaś dopuszczenie do realizacji zamówienia ​ całości przez podwykonawcę jest sprzeczne z ww. zasadą lub co najmniej prowadzi do jej obejścia – co na mocy art. w 58 § 1 k.c., stosowanym na mocy odesłania z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, prowadzi również do nieważności oferty. Stosownie zaś do postanowienia art. 17 ust. 2 PZP zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Nie można zatem powierzać realizacji zamówienia podmiotowi, który nie został wybrany zgodnie z przepisami ustawy (nie złożył oferty podlegającej ocenie Zamawiającego we wszystkich jej aspektach, zarówno podmiotowych, jak i przedmiotowych). Powierzenie całości prac podwykonawcy (który swojej oferty w postępowaniu nie składał) stanowi sytuację analogiczną do tej, jak gdyby zamówienie zostało udzielone podwykonawcy – prowadzi więc do naruszenia przepisu art. 17 ust. 2 ustawy PZP lub co najmniej stanowi próbę jego obejścia – co musi być uznane na mocy art. 5​ 8 § 1 k.c. okoliczność prowadzącą do nieważności czynności prawnej (oferty przewidującej powierzenie całości prac podwykonawcy). Kwestię możliwości powierzenia całości zamówienia podwykonawcy była już analizowana przez Sąd Zamówień Publicznych - Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 5 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 11/21 wskazał, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe. Stanowisko powyższe prezentowane jest szeroko również w aktualnym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej - por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 907/23, wyrok z dnia 1​ 4 czerwca 2023 r., sygn. akt KIO 1492/23; KIO 1527/23 czy wyrok z dnia 2 czerwca 2023 r. sygn. akt KIO 1388/23. Izba uznała za prawidłową decyzję o odrzuceniu oferty wykonawcy ​ sytuacji, gdy wskazany w ofercie zakres prac powierzanych podwykonawcy pokrywał się w z​ całością przedmiotu zamówienia udzielanego w ramach danego zadania/oferty częściowej. Tymczasem w niniejszej sprawie Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty BBC. Oświadczenia złożone przez BBC zarówno w dwóch kolejnych zobowiązaniach o użyczeniu zasobów, jak również w Wyjaśnieniach RNC świadczą jednoznacznie o zamiarze powierzenia podwykonawstwa w 100% zakresie. Tożsame stanowisko przedstawia Krajowa izba Odwoławcza w wyroku o sygn. KIO 19/24. W odniesieniu do zarzutu nr 4, Odwołujący wskazał, że w dniu 26 lipca 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę BBC do przedstawienia wyjaśnień w zakresie ceny. Zamawiający wskazał w wezwaniu zakres wyjaśnień, jakich wymagał od Wykonawcy: „udzielnie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy” Prosimy o szczegółowe wskazanie przyczyn i okoliczności mających wpływ na obliczenie ceny ofertowej podanej w ofercie. Złożone przez Państwa wyjaśnienia wraz z dowodami, mają na celu wykluczenie, w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego a także wykluczenie podejrzenia o nierzetelność kalkulacji Wykonawcy grożącą nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem ww. zamówienia lub też świadomego działania w celu złożenia oferty z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznaczałoby to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów realizacji dostawy” Odwołujący podkreślił, że Zamawiający jasno określił, iż w celu wykazania poprawności kalkulacji ceny ofertowej wymaga takich elementów, jak udowodnienie zgodności z przepisami w zakresie prawa pracy oraz wypełnienia obowiązków związanych z powierzeniem części zamówienia podwykonawcy. Na wszystkie przedmiotowe aspekty wykonawca winien zgodnie z żądaniem przedstawić dowody. Tymczasem BBC w Wyjaśnieniach RNC ograniczył się do jednego dowodu – złożył wyłącznie ofertę podwykonawczą Archifach Group Sp. z o.o. Tym samym BBC w ogóle nie wykazało zgodności z przepisami w zakresie prawa pracy, w tym minimalnego wynagrodzenia u​ podwykonawcy. BBC po prostu pominęło tę kwestię w Wyjaśnieniach RNC. Podkreślić należy, że Wyjaśnienia RNC nie podlegają uzupełnieniu w takim zakresie, w jakim wprost ​ wezwaniu wskazano zakres wyjaśnień. Co więcej – przedmiotowa oferta podwykonawcza w ogóle nie jest wiarygodna w i nie może stanowić podstawy wykazania prawidłowości ceny – zwłaszcza wobec faktu, że jest jedynym dowodem. Po pierwsze przedmiotowa oferta nie zawiera nawet daty, wobec czego nie można stwierdzić, czy została przygotowana przed złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu, czy jest tylko środkiem dowodowym na potrzeby wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Jest to tym bardziej istotne, że podmiotem użyczającym zasoby jest inny wykonawca (a dokładnie nawet – 2 kolejnych różnych wykonawców), a jego oferta nie została dołączona do Wyjaśnień RNC. Brak daty na ofercie podwykonawczej jest symptomatyczny. Dalej Odwołujący wskazał, że przedmiotowa oferta nie wypełnia przesłanek, do których zobligowało BBC wezwanie Zamawiającego. Takich przesłanek nie rozwiał również ​ Wyjaśnieniach RNC sam BBC, który miał obowiązek szczegółowo opisać wszystkie zagadnienia wskazane w w wezwaniu. Jedyny dowód złożony w zakresie Wyjaśnień RNC nie zawiera żadnej informacji odnośnie zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Dowód ten także nie podlega uzupełnieniu. Odwołujący wskazał także, że kwestia wyjaśniania zaoferowanej ceny wyłącznie poprzez załączenie ogólnikowej oferty podwykonawczej – jako jedynego dowodu, była już przedmiotem badania przez Krajowa Izbę Odwoławczą - wyrok KIO 2129/23. Odwołujący podkreślił, że stan faktyczny w/w wyroku i niniejszej sprawy jest tożsamy. BBC złożył ofertę podwykonawcy, w której w ogóle nie wskazano na koszty pracowników, w tym nie wykazano, że dochowane są wymogi dotyczące minimalnego wynagrodzenia albo że zastosowane stawki są rynkowe. Jednocześnie na stronie 19 Wyjaśnień RNC BBC przedstawiło drugą metodę kalkulacji ceny oferty – nie wiadomo, jakie ma ona mieć znaczenie, skoro wcześniej wykazał, że będzie posługiwał się podwykonawcą. BBC wskazał, że wszyscy specjaliści zatrudnieni do realizacji zamówienia będą po prostu zarabiać 50pln za 1 godzinę. BBC wskazał, że stawka 50 zł netto na godzinę jest określona jako zgodna z rynkowymi wskaźnikami kosztów zatrudnienia i jednocześnie wyższa od minimalnego wynagrodzenia. W ocenie Odwołującego prawdziwe jest jednak tylko to drugie twierdzenie – że stawka ta jest wyższa niż minimalne wynagrodzenie. Pierwsze twierdzenie, tj. wskazanie, że stawka 50 złotych za 1 godzinę to stawka rynkowa – jest nieprawdziwe. Porównanie wynagrodzenia wysoko wykwalifikowanych projektantów z minimalną stawką godzinową (28,10 zł brutto), ustaloną w Rozporządzeniu Rady Ministrów, jest niestosowne i​ nieuzasadnione. Stawka minimalna z całą pewnością nie dotyczy wysoko wyspecjalizowanych specjalistów. Odwołujący podkreślił, że kalkulacja Wykonawcy, opierająca się na stawce 50 zł/h, przy pomnożeniu przez 168 godzin pracy miesięcznie, wskazuje na wynagrodzenie miesięczne w wysokości 8 400 zł. Taka stawka, choć wyższa niż minimalne wynagrodzenie, nie jest dostatecznie wysoka w kontekście wynagrodzeń specjalistów z branży konstrukcyjnobudowlanej, sanitarnej, elektrycznej i drogowej, zwłaszcza w przypadku projektów wymagających wysokiej kwalifikacji oraz odpowiedzialności. W każdym przypadku BBC był zobowiązany dołączyć do Wyjaśnień RNC dowody na fakt, że dysponuje osobami, które za takie wynagrodzenie będą realizować zamówienie. Powinny to być umowy lub co najmniej oświadczenia. Kwestia obowiązku dołączania konkretnych dowodów, które wykazują wysokość wynagrodzenia specjalistów jest od dawna ugruntowana w orzecznictwie dotyczącym rażąco niskiej ceny. Jako pierwszy wskazał na to Sąd Okręgowy w wyroku XXIII Ga 967/16 – analizując wyjaśnienia ceny, do których nie dołączono żadnych dowodów w zakresie wynagrodzenia, oprócz ogólnych raportów płacowych. Jak wynika ze stanowiska Sądu Okręgowego, wykonawca jest zobowiązany przedstawić sposób szacowania ceny w oparciu o rzeczywiste koszty, jakie ponosi. Tego w Wyjaśnieniach RNC zabrakło. I to pomimo tego, że Zamawiający wyraźnie wezwał o przedstawienie takich dowodów. Odwołujący wskazał, że bezprzedmiotowym jest również porównywanie stawki godzinowej do wartości jednostki nakładu pracy określonych w Środowiskowych Zasadach Wyceny prac projektowych – BBC na str. 20 Wyjaśnień RNC wskazało: „Przyjęte do kalkulacji cenowej wynagrodzenie za pracę jednego projektanta jest wyższe od stawki za jednostkę nakładu pracy (j.n.p.) przy wycenach prac projektowych i usług inżynierskich dokonywanych na podstawie ŚZW PP ogłoszonej przez Zarząd Rady Koordynacyjnej Biur Projektów, który przyjął następujące postanowienie: „wysokość stawki za umowną jednostkę nakładu pracy (j.n.p.) przy wycenach dokonywanych w roku 2024 na podstawie Środowiskowych Zasad Wycen Prac Projektowych, ustala się na S =28,70 zł. W stawce tej nie jest uwzględniony podatek VAT, który nalicza się od wartości świadczonych usług.” Ponadto, zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14 września 2023r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. - od dnia 1 lipca 2024r. ustala się minimalną stawkę godzinową ​ wysokości 28,10 zł brutto. w Dla przejrzystości rozliczeń w zestawieniu uwzględniona została minimalna stawka godzinowa brutto obowiązująca od dnia 1 lipca 2024r. w wysokości 28,10 zł. Przyjęte do kalkulacji cenowej wynagrodzenie za pracę jednego projektanta jest wyższe od wysokości minimalnej stawki godzinowej w roku 2024.” Wskazana przez BBC stawka za umowną jednostkę nakładu pracy (j.n.p.), ustalona w oparciu o Środowiskowe Zasady Wycen Prac Projektowych (ŚZWPP), wynosi 28,70 zł. Jak wynika z​ objaśnień do ŚZW PP stawka ta dotyczy wycen usług projektowych dokonywanych na potrzeby określonych inwestycji w roku 2024. Jednakże, zgodnie z objaśnieniami, stawka j.n.p. nie odnosi się bezpośrednio do stawki godzinowej, co oznacza, że nie można jej porównać ​ sposób bezpośredni do minimalnej stawki godzinowej określonej przez prawo. Stawki j.n.p. są ustalane w kontekście w specyficznych projektów oraz wycen dotyczących całkowitego nakładu pracy a nie godzin pracy danego projektanta. Porównywanie ich do minimalnej stawki godzinowej jest więc niewłaściwe. Jednostka j.n.p. stosowana w połączeniu z wzorami i tabelami określającymi jednostki miary wyznacza wartość dokumentacji, nie czas potrzebny jej wykonania. Nie można stosować porównania do jednostek miary wskazanych w ŚZPP i minimalnego wynagrodzenia. Odwołujący wskazał, że BBC powołuje się na średnie wynagrodzenia w branży konstrukcyjno-budowlanej, sanitarnej, elektrycznej i drogowej, sugerując, że jego wynagrodzenia są wyższe niż średnie stawki na rynku. Niemniej jednak, brak konkretnych danych lub odnośników do rynkowych raportów wynagrodzeń dla takich specjalistów. Wskazanie jedynie kwoty 50 zł/h netto jako stawki wyższej od minimalnej nie jest dowodem na zgodność wynagrodzenia ze stawkami rynkowymi. Wynagrodzenia projektantów różnią się znacząco w zależności od specjalizacji, lokalizacji oraz skali projektów, a 8 400 zł netto za miesiąc pracy dla specjalisty w tych branżach nie odzwierciedla rynkowej stawki wynagrodzeń, zwłaszcza dla projektantów z doświadczeniem i wymaganymi kwalifikacjami. Również koszt netto pracodawcy, wynoszący 50 zł/h, nie odnosi się do pełnych kosztów związanych z wynagrodzeniem specjalistów. W ocenie Odwołującego, BBC nie przedstawił wystarczających dowodów potwierdzających, że kalkulacja kosztów za pracę projektantów została oparta na rzetelnych danych rynkowych. W sytuacjach, gdzie kalkulacja kosztów jest kwestionowana, BBC powinien przedstawić szczegółowe dowody dotyczące kosztów pracy i wynagrodzeń personelu. Odwołujący nadmienił, że Zamawiający nie może przyjmować za wykonawcę inicjatywy ​ dążeniu do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wobec czego dalsze wyjaśnienia w ​ przedmiotowym zakresie będą stanowić tylko próbę uratowania wykonawcy i stanowić będą negocjacje. w Odwołujący wskazał na ogólnikowość Wyjaśnień RNC oraz brak dostosowania do przedmiotowego zamówienia. Odwołujący podkreślił, że przedmiotowe Wyjaśnienia RNC są ogólnikowe i szablonowe, właściwie poza 2 tabelami – mogłyby zostać złożone w każdym dowolnym postępowaniu. Odwołujący przedstawił w tabeli komentarz do poszczególnych wyjaśnień RNC. W podsumowaniu Odwołujący wskazał, że Wyjaśnienia RNC zostały złożone w oderwaniu od stanu faktycznego postępowania. BBC wkleił tabele do ogólnikowych i standardowych wyjaśnień, nawet nie próbując dostosować ich do wezwania Zamawiającego. Już samo to dyskredytuje złożone Wyjaśnienia RNC i nie pozwala uznać ich za obalające domniemanie rażąco niskiej ceny. W odniesieniu do sprzecznych oświadczeń BBC o podwykonawstwie Odwołujący wskazał,że przedmiotowe Wyjaśnienia RNC mają datę 31 lipca 2024 roku i wskazują, że jedynym podwykonawcą BBC będzie firma Archifach. Takie oświadczenie BBC jest sprzeczne z pozostałymi dokumentami oferty: a) W dniu 18 lipca 2024 roku BBC oświadczyło, że podwykonawcą będzie BBC Best Building Consultants. Nadzory i doradztwo budowlane Łukasz Zdziebłowski. b) W dniu 8 sierpnia 2024 roku BBC oświadczyło, że podwykonawcą będzie Juvenes-Projekt. Z powyższego wynika, że BBC samo nie wie, kto będzie podwykonawcą. Jest to bardzo istotne, ponieważ BBC nie wykazał, jakie wynagrodzenie ma otrzymać firma Juvenes-Projekt jako podwykonawca. A jednocześnie nie wykazał też, że firma Archifach spełnia warunki udziału w postępowaniu – i może być podwykonawcą. Tej sprzeczności nie da się rozwikłać. Wynika ona z tego, iż BBC po prostu dowolnie zmienia swoje stanowisko – kto i w zamian za jakie wynagrodzenie będzie jego podwykonawcą. W ocenie Odwołującego, wiadome jest tylko jedno – samo BBC realizować zamówienia nie będzie. Bo zgodnie z art. 117 ust. 2 PZP – nie może, gdyż nie spełnia warunków zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie – piśmie z 12 listopada 2024 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w zakresie wszystkich zarzutów jako bezpodstawnych oraz o zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego i opłat skarbowych od pełnomocnictw, według norm przepisanych. Zamawiający w zakresie zarzutu nr 1 odwołania wskazał, że uznając odwołanie KIO 3327/24, podjął decyzję o odtajnieniu dokumentacji, kwestionowanej jako tajemnica przedsiębiorstwa przez Odwołującego. Jednocześnie wraz z uznaniem odwołania unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty. Uznając zarzut związany z utajnieniem dokumentacji, Zamawiający musiał unieważnić czynność wyboru oferty, aby dokonać dodatkowych czynności ​ postępowaniu. w Zamawiający wskazał, że jednocześnie mając świadomość tego, iż musi unieważnić czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, podjął decyzję o przeprowadzeniu ponownie badania ofert przez pryzmat argumentów podniesionych przez Odwołującego w odwołaniu KIO 3327/24 ​ zakresie zarzutu niespełnienia przez Wykonawcę BBC Best Building Consultants Spółka w z​ ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa (dalej: BBC Best Building Consultants lub BBC) warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający cofnął ocenę ofert, ale jednocześnie cofnął także etap badania ofert. Zamawiający może bowiem, jeśli uzna, że jest to konieczne dla zbadania prawidłowości złożonej oferty unieważnić każdą swoją czynność ​ postępowaniu – nie tylko ocenę, ale także badanie tej oferty. Zamawiający uznał, że nie tylko powinien ponownie w pochylić się nad kwestią oświadczenia Wykonawcy o powołaniu się na zasoby podmiotu trzeciego i oświadczenia o braku podwykonawstwa, ale winien był dokonać dodatkowej analizy wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Prymat tutaj bowiem wiedzie prawidłowość prowadzonego postępowania. Zamawiający zawsze ma prawo ale i obowiązek naprawić błędy postępowania z własnej inicjatywy po samodzielnym stwierdzeniu błędu. Idąc tokiem rozumowania Krajowej Izby Odwoławczej w wyroku KIO 1939/10: „W ocenie Izby zamawiający ma każdorazowo prawo do samoistnego podjęcia decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności o ile uzna, że dokonane uprzednio czynności są obarczone wadą lub zachodzą inne okoliczności uzasadniające ich unieważnienie. KIO stwierdziła, że w przeciwnym wypadku mogłoby dojść do sytuacji, w której pomimo wiedzy zamawiającego o dokonaniu czynność z naruszeniem prawa, zamawiający utrzymałby taką czynności w mocy pomimo jej oczywistej wadliwości. Nie sposób nie zgodzić się z​ twierdzeniem, że nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności przedsiębranych przez instytucje zamawiające w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ich zgodność z przepisami prawo zamówień publicznych”. Zamawiający podkreślił, że po przeprowadzonym ponownie etapie badania i oceny ofert uznał, że odrzucenie oferty Wykonawcy BBC Best Building Consultants nastąpiłoby z rażącym naruszeniem przepisów prawa, co Zamawiający wyjaśnił szczegółowo w odpowiedzi na Zarzut 2. Z uwagi na fakt, iż realizacja przedmiotowego zamówienia będzie finansowana ze środków Unii Europejskiej, ryzyko zarzutu naruszenia dyscypliny finansów publicznych i nałożenia korekty finansowej za niezgodne z prawem czynności w postępowaniu, mające wpływ na jego wynik wydaje się wysoce realne. Stąd też Zamawiający cofnął się w swoich czynnościach do etapu badania ofert, skutkiem czego było uznanie braku podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy BBC Best Building Consultants lub wzywania Wykonawcy do złożenia wykazu samodzielnie zrealizowanych usług. Zamawiający podzielił stanowisko Odwołującego, że uznanie jednego z zarzutów spowodowałoby umorzenie postępowania, względnie oddalenie pozostałych zarzutów jako bezpodstawnych w świetle unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Tak się jednak nie stało, Zamawiający uznał całość odwołania. Zamawiający musiał jednak zważyć, czy odrzucenie oferty BBC Best Building Consultants nie nastąpi z rażącym naruszeniem przepisów prawa, cofnął się do etapu badania oferty i ostatecznie podjął decyzję o ponownym wyborze tej oferty z przyczyn, które przedstawił w odpowiedzi na zarzut nr 2 odwołania. W odniesieniu do zarzutu nr 2 odwołania Zamawiający wskazał, że w toku ponownego badania ofert, sięgnął do zapisów SWZ wprost przeniesionych z art. 462 ustawy Pzp. Zapis SWZ rozdziału XXIII został skonstruowany w brzmieniu wprost odnoszącym się do art. 462 ustawy PZP tzn.: 1. Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia Podwykonawcom. 2. Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia Podwykonawcom podaje informacje o częściach zamówienia, które zamierza powierzyć Podwykonawcy oraz podaje nazwy Podwykonawców w Formularzu Oferty (załącznik nr 1 do SW Z) jeżeli są już znani. Zamawiający zbada, czy wobec wskazanych Podwykonawców niebędących podmiotem udostępniającym zasoby, zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 i 109 ustawy Pzp wskazane w SWZ. Wykonawca w tym zakresie składa oświadczenia, o​ którym mowa w rozdz. VIII pkt 1 ppkt 1.1 SW Z dotyczące tych Podwykonawców w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z udziału w przedmiotowym postępowaniu. Konsekwencją tych zapisów jest oświadczenie Wykonawcy składana w Formularzu Oferty ​ punkcie 6 w brzmieniu: w Zamówienie: zrealizujemy samodzielnie* /zamówienie w zakresie części: …………………………………………………………………………….zrealizujemy przy udziale podwykonawcy………………………………………………………...(podać nazwę, jeśli znana na etapie składania oferty) Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia w postępowaniu D25M/251/N/26-50rj/24 Jak wynika z wcześniejszych zapisów SW Z, kwestia podmiotu, na zasoby którego Wykonawca zamierza się powołać celem potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu została odrębnie opisana w SW Z w rozdziale IX W YKONAW CY POLEGAJĄCY NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW. Zapisy tego rozdziału w żadnym z punktów nie odwołują się do oświadczenia Wykonawcy zawartego w Formularzu Oferty odnośnie podwykonawstwa i obowiązku złożenia takiego oświadczenia w świetle powołania się na zasoby podmiotu trzeciego. Złożone zatem przez BBC oświadczenie o samodzielnej realizacji zamówienia należy odnieść do zapisów art. 462 ustawy Pzp i zapisów rozdziału XXIII SWZ. W tym zakresie oświadczenie to Zamawiający uznał za złożone prawidłowo, albowiem Wykonawca faktycznie nie przewidywał udziału podwykonawców w rozumieniu art. 462 ustawy Pzp na zasoby, których Wykonawca się nie powołuje. Konstrukcja Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia również na tym polu rozróżnia wskazanie podmiotu na zasoby którego powołuje się Wykonawca a osobno wskazanie podwykonawców na zasoby których Wykonawca się NIE powołuje. Zamawiający zwrócił uwagę, iż czynność Zamawiającego polegająca na wezwaniu BBC do poprawienia JEDZ w zakresie oświadczenia o podwykonawcach przekazana pismem z dnia 21 sierpnia 2024 r. była omyłkowa i zbędna, czego nie zauważył również sam wezwany Wykonawca. Wypełniając część JEDZ odnoszącą się do podwykonawstwa Wykonawca BBC uczynił to prawidłowo, oświadczając iż nie przewiduje podwykonawców na zasoby których Wykonawca się nie powołuje. Błąd ten jednak w ocenie Zamawiającego nie miał dalszego wpływu na wynik postępowania. Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia w postępowaniu D25M/251/N/26-50rj/24, pismo Zamawiającego z dnia 21 sierpnia 2024 r. wzywające BBC do uzupełnienia i wyjaśnienia W odniesieniu do art. 118 ustawy Pzp, z którego brzmienia: wykonawca może ​ celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w ​ stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach w technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, wynika, że ustawa PZP w art. 118 in fine ustanawia swobodę, co do wyboru charakteru prawnego stosunku prawnego łączącego wykonawcę z​ podmiotem udostępniającym zasoby. W związku z tym, jeżeli relacja prawna pomiędzy wykonawcą a tym podmiotem nie będzie spełniać przesłanek wynikających z art. 7 pkt 27 PZP, podmiotu tego nie będzie można uznać za podwykonawcę zamówienia publicznego. To, że podmiot trzeci składając zobowiązanie wynikające z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp użył sformułowania ”podwykonawstwo” nie determinuje, że taki właśnie stosunek prawny będzie wiązał obie strony. Podmiot trzeci w swoim oświadczeniu nie ma obowiązku wskazywania, jaki stosunek prawny obie strony przewidują. W praktyce udział podmiotu trzeciego udostępniającego wykonawcy swój potencjał najczęściej przybierze formę podwykonawstwa. Sam jednak ustawodawca nie użył w tym kontekście nigdzie pojęcia „podwykonawca” narzucając formułę udostępnienia zasobów. Zamawiający wskazał, że wydaje się, że celowo i świadomie udział podmiotu trzeciego został w ustawie opisany w sposób pozostawiający pewien margines swobody Wykonawcy – „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” Stąd też zarzut Odwołującego pojawiający się w uzasadnieniu odwołania odnośnie braku umowy/oferty podwykonawczej wydaje się chybiony. Ustawodawca nie określa rodzaju stosunku prawnego, jaki ma łączyć strony w przypadku polegania na zasobach podmiotu trzeciego. W tym zakresie postawiono na dowolność. Na wykonawcy ciąży jednak obowiązek udowodnienia faktu dysponowania zasobami wskazanego podmiotu. Tym samym stosunek prawny łączący podmioty może wynikać z​ dowolnej umowy. Nie ma zatem obowiązku, co odzwierciedlają także przepisy ustawy Pzp w zakresie podwykonawstwa oraz konstrukcja JEDZ składania oświadczenia o stosunkach prawnych obu podmiotów – wykonawcy i podmiotu na zasoby którego wykonawca się powołuje. „Stosunek łączący wykonawcę z podmiotem trzecim ma mieć charakter prawny. A contrario stosunek ten nie może mieć jedynie charakteru faktycznego, kapitałowego czy honorowego Ponadto Zamawiający nie ma przyznanej prawnie możliwości narzucenia rodzaju stosunku prawnego, jaki łączy wykonawcę i inny podmiot. Z jego punktu widzenia istotne jest, aby wykonawca udowodnił, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami na etapie realizacji zamówienia. Wykonawca zaś i podmiot trzeci mają możliwość ukształtowania łączącego ich stosunku prawnego w dowolny sposób, który prowadzi do udostępnienia zasobów podmiotu wykonawcy dla potrzeb realizacji zamówienia.”/M. Jaworska Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2022//M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Wolters Kluwer, Warszawa 2021. W wyroku z dnia 20 lipca 2018 r., KIO 1336/18, Krajowa Izba Odwoławcza uznała natomiast, że „Nieuprawnionym jest twierdzenie, że dla spełnienia normy art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, koniecznym jest, ażeby podmiot udostępniający zasoby występował w charakterze podwykonawcy. Po pierwsze, taki wymóg byłby niezgodny z ogólną zasadą wynikającą z art. 22a ust. 1 ustawy Pzp - że dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu można powołać się na zasoby podmiotu trzeciego, niezależnie od charakteru stosunków prawnych łączących wykonawcę z tym podmiotem. Po drugie, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza w swym orzecznictwie również takiego wymogu nie formułuje. Orzecznictwo Izby akcentuje konieczność zapewnienia realnej realizacji zamówienia przez podmiot trzeci. Jednakże realizacja ta nie musi oznaczać podwykonawstwa” Zamawiający wskazał, że w przypadku usług projektowych, będących de facto pracą twórczą poszczególnych projektantów, nietrudno zatem sobie również wyobrazić, że udostępnienie doświadczenia mogłoby mieć postać oddelegowania projektantów do realizacji części zamówienia, czy to w formie ich bezpośredniego zatrudnienia, czy też przy ich współudziale z ramienia podmiotu udostępniającego zasób. Zamawiający zwrócił uwagę na wyjaśnienia Wykonawcy BBC w zakresie rażąco niskiej ceny, w których to wyjaśnieniach Wykonawca wprost również wskazuje, że projektanci są zatrudniani na umowy cywilnoprawne i B2B. Per analogia do cytowanego wyżej wyroku KIO doświadczenie w odniesieniu do usług projektowych odnosi się nie tylko do praktycznej znajomości zagadnienia, ale także do umiejętności reakcji w warunkach zmieniających się okoliczności, których nie da się uzyskać w sposób inny, niż uprzednio osobiście wykonując takie usługi i zdobywając doświadczenie (np. wyrok z dnia 20 grudnia 2013 r., KIO 2846/13). Praca projektanta będzie mocno uzależniona od wielu zewnętrznych czynników decyzji administracyjnych, zmieniających się okoliczności realizacji przyszłej inwestycji. Istnieje zatem realna możliwość, że podmiot udostępniający swoje doświadczenie udostępni je w postaci doświadczonego projektanta, który brał udział w realizacji wcześniejszych zamówień, na które to doświadczenie powołuje się Wykonawca w ramach spełniania warunku udziału w postepowaniu. Jak ta współpraca będzie prawnie uregulowana, czy będzie to umowa o podwykonawstwo, czy inna forma – ustawodawca pozostawia tu swobodę. Nie budzi jednak wątpliwości Zamawiającego, że pomiędzy doświadczeniem, jakie wykazał Wykonawca powołując się na zasoby podmiotu trzeciego, a udostępnieniem tego doświadczenia w istocie prowadzić będzie do udostępnienia doświadczonych projektantów. Usługa projektowania bowiem to tak naprawdę praca twórcza poszczególnych osób bazująca na ich nie tylko wiedzy, kompetencjach, ale i doświadczeniu. Obowiązkiem zatem Wykonawcy, który powołuje się na zasób podmiotu trzeciego jest jedynie w takim przypadku udowodnienie Zamawiającemu realności udostępnianego zasobu. Czy będzie to jednak bezpośredni udział tego podmiotu jako podwykonawcy, czy też przybierze to formę np. oddelegowania pracownika posiadającego stosowne doświadczenie w realizacji usługi będącej przedmiotem zamówienia – staje się w tym przypadku drugorzędne, tak jak i​ drugorzędne dla oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu ma oświadczenie o​ podwykonawstwie. Zamawiający podkreślił, iż realność udostępnionych zasobów nie jest przedmiotem postępowania odwoławczego, a spór de facto dotyczy oświadczenia o braku podwykonawstwa, które to oświadczenie zdaniem Odwołującego niweczy skutki prawne prawidłowo złożonego oświadczenia Wykonawcy o powołaniu się na zasoby podmiotu trzeciego i zobowiązania tegoż podmiotu trzeciego jako złożone nieskutecznie z uwagi na nieścisłości związane z oświadczeniem o podwykonawstwie. W ocenie Zamawiającego przywiązywanie w tym wypadku przez Odwołującego tak istotnej wagi do oświadczenia Wykonawcy BBC o braku podwykonawstwa jest kompletnie oderwane od rzeczywistego celu, jaki osiągać ma w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego instytucja powołania się na zasoby podmiotu trzeciego zgodnie z art. 118 Pzp. Zamawiający wskazał, że przyjmując jednak założenie, że Wykonawca winien był złożyć oświadczenie o powierzeniu części zamówienia podwykonawcy, którym ma być podmiot na zasoby którego wykonawca się powołał, należało rozważyć jakie konsekwencje niesie za sobą takie założenie. Ustawa Pzp wskazuje jedyny dopuszczalny moment, w którym Wykonawca zamierzający korzystać z cudzego potencjału, powinien ten fakt zakomunikować Zamawiającemu. Jest to moment składania ofert. Jeżeli Wykonawca tego nie uczyni na tym etapie postępowania, zostanie pozbawiony możliwości powoływania się na cudzy potencjał w dalszym czasie jego trwania. Jednym zatem z elementów skuteczności powoływania się na zasoby podmiotu jest moment przekazania takiej woli zamawiającemu. Nie budzi żadnych wątpliwości, że w tym zakresie Wykonawca BBC dopełnił wszelkich wymogów ustawowych związanych z tym momentem. W przypadku przedmiotowego postępowania Wykonawca nie uwzględnił zaś oświadczenia o​ podwykonawstwie w Formularzu Oferty. Oferta zatem zawiera nieścisłości w zakresie deklaracji, co do korzystania z pomocy podwykonawców i podmiotów trzecich. W opinii Zamawiającego błąd taki można usunąć poprzez skorzystanie z uprawnienia wynikającego z​ art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i potraktować brak takiego zapisu jako inną omyłkę polegającą na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty. Oświadczenie takie Wykonawca może składać, zmieniać, cofać na etapie składania oferty, w toku postępowania, a nawet w toku realizacji zamówienia. Oświadczenie zatem o podwykonawstwie w stosunku do oświadczenia o powołaniu się na zasoby podmiotu trzeciego ma charakter wtórny i jego brak na etapie składania ofert nie pociąga za sobą tak istotnych konsekwencji prawnych jak brak oświadczenia o powołaniu się na zasoby podmiotu trzeciego na etapie składania oferty. Jedynym wyjątkiem jest nadanie oświadczeniu o podwykonawstwie szczególnego znaczenia w sytuacji zastrzeżenia przez Zamawiającego osobistego wykonania umowy. Ale nie jest to również zakres przedmiotowego odwołania. Należy pamiętać, że zgodnie np. z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 26 stycznia 2016 r. (sygn. akt KIO 2755/15): „oświadczenie o udziale podwykonawców jest oświadczeniem wiedzy, ma jedynie walor informacyjny, a brak podania tej informacji nie wywołuje żadnych negatywnych skutków prawnych. Nawet zmiana takiego oświadczenia w toku postępowania o​ udzielenie zamówienia, nie jest istotną zmianą treści oferty”. Z kolei w wyroku z 23 grudnia 2022 r. (sygn. akt KIO 3225/22) Izba stwierdziła, że „brzmienie art. 462 ust. 2 ustawy Pzp wprowadzające fakultatywne wymaganie żądania informacji o​ części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, jeżeli są już znani, przesądza o jego informacyjnym charakterze. Tym samym, wprowadzanie przez wykonawcę zmian w zakresie podwykonawstwa po terminie składania ofert należy uznać za dopuszczalne, o ile tylko nie stoi w sprzeczności z wymaganiami zamawiającego ​ zakresie osobistego wykonania zamówienia (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w z​ 22 września 2022 r. o sygn. akt KIO 2340/22)”. Artykuł 462 ust. 2 ustawy Pzp upoważnia zamawiającego do żądania od wykonawcy określenia w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. ​ ślad za orzecznictwem ukształtowanym pod rządami ustawy z 2004 r., ale aktualnym W ​ obecnym stanie prawnym należy przyjąć, że informacja w sprawie zakresu przewidywanego podwykonawstwa nie w wyznacza treści oferty, a niedopełnienie obowiązku podania zarówno zakresu, jak i firm podwykonawców nie jest obwarowane sankcją odrzucenia (wyrok KIO z​ 2.07.2019 r., sygn. akt KIO 1082/19). Zamawiający oświadczył, że przy konstruowaniu zapisów SW Z było, aby oświadczenie złożone przez Wykonawcę w treści Formularza Oferty nie dotyczyło sytuacji wynikającej z art. 118 ustawy Pzp odnośnie zakresu, w jakim podmiot trzeci będzie realizował zamówienie i nie jest oświadczeniem o stosunku prawnym, jaki będzie łączył Wykonawcę z podmiotem udostępniającym swój zasób. Z tych też względów, oświadczenie o braku podwykonawców Zamawiający uznał za złożone prawidłowo. W tym miejscu Zamawiający podtrzymał również argumentację przedłożoną w swojej odpowiedzi na odwołanie KIO 3327/24 odnośnie zarzutu 2 jako aktualną i pozwala sobie zacytować argumentację w tym zakresie w ramach uzupełnienia odpowiedzi na zarzut 2. Odwołujący uzasadniając podniesiony Zarzut 2, powołał się na orzecznictwo KIO, tj. wyrok KIO 1707/23, który w ocenie Zamawiającego pozostaje niejako w opozycji do innych wyroków rozpatrujących w świetle aktualnie obowiązujących przepisów znaczenie oświadczenia o​ podwykonawstwie. Zamawiający przywołał najnowsze orzecznictwo KIO z roku 2024, które w zakresie złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów tego podmiotu dla celów potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu wyraziła pogląd, iż oświadczenie dotyczące podwykonawstwa (stanowiące oświadczenie wiedzy, a nie woli) może ulegać zmianom stosownie do okoliczności faktycznych, jak również podlega wyjaśnieniom w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Sam fakt, że oświadczenie tego rodzaju składane jest w formularzu oferty nie może przesądzać o charakterze tego oświadczenia. Uprawnienie Wykonawcy do korzystania z podwykonawców doznaje bowiem ograniczenia jedynie w przypadku zastrzeżenia osobistego wykonania niektórych części zamówienia. Zgodnie bowiem z art. 121 ustawy PZP Zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących: 1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub 2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy. W Specyfikacji Warunków Zamówienia w postępowaniu D25M/251/N/26-50rj/24 w punkcie XXIII. Zamawiający nie zastrzegł osobistego wykonania części zamówienia przez inny podmiot, aniżeli Wykonawca i zawarł postanowienia, że „Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia Podwykonawcom. Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia Podwykonawcom podaje informacje o częściach zamówienia, które zamierza powierzyć Podwykonawcy oraz podaje nazwy Podwykonawców w Formularzu Oferty (załącznik nr 1 do SWZ) jeżeli są już znani. Zamawiający zbada, czy wobec wskazanych Podwykonawców niebędących podmiotem udostępniającym zasoby, zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 i 109 ustawy Pzp wskazane w SW Z. Wykonawca w tym zakresie składa oświadczenia, o którym mowa w rozdz. VIII pkt 1 ppkt 1.1 SW Z dotyczące tych Podwykonawców w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z udziału w przedmiotowym postępowaniu.” Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia w postępowaniu D25M/251/N/26-50rj/24 W Specyfikacji Warunków Zamówienia w postępowaniu D25M/251/N/26-50rj/24 w punkcie I​ X Zamawiający wskazał ponadto, że: „1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, ​ stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach w technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” Dowód: Specyfikacja Warunków Zamówienia w postępowaniu D25M/251/N/26-50rj/24 Zapis w SW Z Zamawiającego odzwierciedla ideę udostępnienia zasobów i możliwości korzystania z zasobów przez wykonawców ubiegających się o zamówienie publiczne, ustanowioną w Oddziale 3 ustawy PZP w art. 118-123 ustawy PZP. Zamawiający w tym postępowaniu wykonywał czynności wyłącznie zgodnie z zawartymi ​ ustawie przepisami i stosownie do możliwości, jakie daje wykonawcom ta ustawa w zakresie korzystania z zasobów w innych podmiotów na potwierdzenie spełniania warunków. Zamawiający podkreślił, że ustawa PZP nie tylko wprowadziła mechanizm polegania na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, ale wprowadziła także w art. 122 ustawy - po weryfikacji podmiotu – możliwość zastąpienia go innym podmiotem lub wykazania, że Wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału ​ postępowaniu. w Jeżeli zatem Wykonawca BBC przedstawił Zamawiającemu na etapie postępowania i po weryfikacji jego oferty podmiot, udostępniający takie zasoby, że potwierdzone zostały warunki udziału w postępowaniu, to zarzut naruszenia przepisu art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania BBC do uzupełnienia Wykazu usług, pomimo iż BBC nie wykazał samodzielnie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wyszczególnionym ​ pkt. VI pkt. 2, tj. wykazania dwóch [2] zamówień na wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowej w w ramach projektu na roboty budowlane w obszarze budynków użyteczności publicznej o wartości zrealizowanej tego zamówienia minimum 1 500 000,00 zł brutto każde zamówienie – jest całkowicie niezrozumiały i bezpodstawny. Dowód: uzupełnienie oferty Wykonawcy BBC (Wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 27.08.2024 r. , Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby z dnia 8.08.2024 r., Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług – Załącznik nr 6 do SW Z, List referencyjny z dnia 14 sierpnia 2024 r., JEDZ Juvenes Projekt Sp. z o.o. w Warszawie) – w dokumentacji zamówienia publicznego Powyższe zmiany podmiotu udostępniającego zasoby nie pozostają w sprzeczności z treścią innego artykułu 223 ust. 1 ustawy Pzp, stanowiącego, że niedopuszczalne jest prowadzenie między Zamawiającym a Wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany jej treści - a tym samym oferty sensu stricte, dotyczącej przyszłego zobowiązania Wykonawcy, jakie na siebie przyjmie składając ofertę. Zgodnie z art. 123 ustawy Pzp Wykonawca jedynie nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Przepis ten wyraźnie dotyczy jedynie sposobu spełniania warunku udziału w postępowaniu, nie zaś zakresu podwykonawstwa. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2 kwietnia 2024 r. sygn. akt KIO 883/24, KIO 896/24). Należy przy tym pamiętać, że zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz aktualnym orzecznictwem Wykonawca, aby skutecznie powołać się na zasoby podmiotu trzeciego, musi taką wolę wyrazić na etapie składania oferty, przy czym w toku postępowania dopuszczalna jest samodzielna zmiana takiego podmiotu przez Wykonawcę na inny lub zobowiązanie do samodzielnego wykazania się spełnianiem warunków udziału w postępowaniu (wyrok KIO 2719/23 z 05.10.2023 r.). Taka wola Wykonawcy BBC w niniejszym postępowaniu została wyrażona. Zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Prawo Zamówień Publicznych, Zamawiający może, ale nie musi wymagać złożenia oświadczenia o podwykonawstwie, co jednoznacznie wskazuje na fakt, iż takie oświadczenie nie może stanowić essentialia negotii oferty i taką wykładnię tych przepisów należy przyjąć. Jednolity Europejski Dokument Zamówienia przewiduje ona jedynie wskazanie przez Wykonawcę w części II: Informacje dotyczące wykonawcy, C: INFORMACJE NA TEMAT POLEGANIA NA ZDOLNOŚCI INNYCH PODMIOTÓW wskazania Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej ​ części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V?, co w ​ kontekście obowiązku złożenia już na etapie składania oferty zobowiązania podmiotu trzeciego stanowi o skuteczności w powołania się na zasoby podmiotu trzeciego. W dalszej zaś części JEDZ Wykonawca składa jedynie oświadczenie o podwykonawcach, ale na zasoby których Wykonawca nie powołuje się w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postepowaniu. W świetle powyższego, uznać należy iż - powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego wyrażone w JEDZ, aby było skuteczne zgodnie z obowiązującymi przepisami musi nastąpić na etapie składania oferty, albowiem później Wykonawca na takie zasoby powoływać się nie może; - Wykonawca powołując się na zasoby podmiotu trzeciego przedkłada zobowiązanie takiego podmiotu do udostępnienia mu zasobów oraz składa JEDZ dla takiego podmiotu, - co do zasady, zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp, podmiot na zasoby którego Wykonawca się powołał w zakresie robót budowlanych lub usług musi brać udział w realizacji części zamówienia, co wyrażone zostaje w zobowiązaniu tego podmiotu; wymóg ten wynika wprost z przepisów ustawy (art. 118 ust. 2 ustawy Pzp), nie zaś z oświadczenia Wykonawcy o podwykonawstwie; - powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego z jednoczesnym złożeniem zobowiązania tego podmiotu do udostępnienia zasobów dotyka w istocie materii spełniania warunków udziału ​ postępowaniu a nie kwestii podwykonawstwa. w - oświadczenie o podwykonawstwie nie ma charakteru oświadczenia woli i może być zmieniane na etapie również prowadzonego postępowania. Zamawiający wskazał, ze z całokształtu złożonych przez Wykonawcę dokumentów, a więc oświadczenia w JEDZ w zakresie podmiotu na zasoby którego powołuje się Wykonawca, przedłożenia JEDZ dla tego podmiotu, a przede wszystkim zobowiązania podmiotu trzeciego, z którego wprost wynikała rola tego podmiotu jako podwykonawcy w przedmiotowym zamówieniu, w sposób jednoznaczny wskazywały na wolę Wykonawcy powołania się na zasoby podmiotu trzeciego celem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Złożone dokumenty wypełniły przesłanki skutecznego powołania się na zasoby podmiotu trzeciego w oparciu o art. 118 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, a w świetle art. 122 ustawy Pzp oraz orzecznictwa, Wykonawca mógł samodzielnie zmienić podmiot na zasoby którego się powoływał z chwilą złożenia oferty. Zdaniem Zamawiającego tylko w tym zakresie należy wywodzić prawidłowość przedłożonych dokumentów. W ocenie Zamawiającego, złożenie oświadczenia o podwykonawstwie, będące de facto oświadczeniem wiedzy i nie stanowiącym istotnego elementu oferty, które w przedmiotowym postępowaniu sprzeczne było ze złożonym skutecznie zobowiązaniem - podmiotu trzeciego, wymagało jedynie wyjaśnienia, jako zaistniała w złożonej dokumentacji rozbieżność. Wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 27.08.2024 r., Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby z dnia 8.08.2024 r., Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług – Załącznik nr 6 do SW Z, List referencyjny z dnia 14 sierpnia 2024 r., JEDZ Juvenes Projekt Sp. z o.o. w Warszawie potwierdzały spełnianie warunku postępowania w zakresie wymaganego doświadczenia, w tym zakresie dokumenty – po uzupełnieniach były kompletne, brak było podstaw do wezwania przez Zamawiającego Wykonawcy BBC do dalszego uzupełniania. Dowód: uzupełnienie oferty Wykonawcy BBC (Wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 27.08.2024 r. , Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby z dnia 8.08.2024 r., Wykaz wykonanych lub wykonywanych usług – Załącznik nr 6 do SW Z, List referencyjny z dnia 14 sierpnia 2024 r., JEDZ Juvenes Projekt Sp. z o.o. w Warszawie) – w dokumentacji zamówienia publicznego Zamawiający wskazał, że biorąc powyższe pod uwagę, w szczególności treść art. 122 i 123 ustawy Pzp, w sytuacji gdy Wykonawca BBC przedstawił Zamawiającemu na etapie postępowania i po weryfikacji jego oferty podmiot, udostępniający takie zasoby, że potwierdzone zostały warunki udziału w postępowaniu, należy uznać, że zarzut naruszenia przepisu art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania BBC do uzupełnienia Wykazu usług, pomimo iż BBC nie wykazał samodzielnie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wyszczególnionym w pkt. VI pkt. 2, tj. wykazania dwóch [2] zamówień na wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowej w ramach projektu na roboty budowlane w obszarze budynków użyteczności publicznej o wartości zrealizowanej tego zamówienia minimum 1 500 000,00 zł brutto każde zamówienie – jest całkowicie bezpodstawny. W odniesieniu do zarzutu nr 3 odwołania, Zamawiający wskazał, że analizując dokumentację złożoną przez Wykonawcę BBC, wbrew temu co podnosi Odwołujący nie jest w stanie odnaleźć wyraźnego oświadczenia Wykonawcy o powierzeniu realizacji zamówienia w całości innemu podmiotowi. Być może oświadczenie o zakresie, jaki realizować będzie podmiot trzeci, jest dość ogólnikowe, ale Odwołujący nie podniósł tego zarzutu w odwołaniu, a więc nie jest on przedmiotem zaskarżenia. Nie można jednak z samego zobowiązania podmiotu trzeciego wywieźć, że zostanie mu powierzona realizacja zamówienia w całości, bo powierzenie realizacji jest uprawnieniem Wykonawcy a nie podmiotu trzeciego. Takie twierdzenie zatem jest zdaniem Zamawiającego rozszerzającą, ale i nieuprawnioną interpretacją zobowiązania podmiotu trzeciego dokonaną przez Odwołującego. Nie ma w dokumentacji złożonej przez Wykonawcę BBC wyraźnego oświadczenia, że całość zamówienia powierzy podmiotowi Juvenes-Projekt Sp. z o.o. Wręcz przeciwnie – ​ wyjaśnieniach RNC, Wykonawca BBC wskazuje, iż w wycenie uwzględnił również wynagrodzenie zatrudnionych w przez siebie pracowników. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, jakoby w ofercie Wykonawcy pojawia się kolejny nieznany dotychczas podwykonawca Archifach, któremu Wykonawca powierzy realizację całości zamówienia Zamawiający wskazał, że dowodzą one, iż Odwołujący zdaje się nie zauważył, albo nie chciał zauważyć, że wskazana w wyjaśnieniach RNC oferta Archifach nie ma charakteru oferty podwykonawczej w rozumieniu ustawy PZP, a jedynie ma charakter poglądowy. Stanowi rozeznanie rynku a zakres, który rzekomo ma być powierzony Archifach, to zakres o jakiego wycenę postarał się w ramach rozeznania rynkowego Wykonawca BBC. Sam Wykonawca wskazuje w wyjaśnieniach RNC: „Przy dokonywaniu wyceny oferty Wykonawca przeprowadził też gruntowną analizę kosztów wykonania projektu. Przy wycenie uwzględniliśmy zarówno szacunki kosztów pracy projektantów zatrudnianych przez Wykonawcę, jak i zwróciliśmy się o wycenę dzieła przez ekspertów zewnętrznych – celem porównania z niezależnymi kosztami projektowymi dla niektórych branży.” W dalszej części wyjaśnień Wykonawca przytoczył wycenę Archifach podaną w załączniku nr 1 do wyjaśnień jako porównanie jego własnej kalkulacji. Co więcej, wskazał, która kalkulacja jest wyższa lub niższa (wbrew twierdzeniom Odwołującego kolumna „relacja cenowa względem ofert” jest wypełniona). Taka analiza porównawcza ma zdaniem Zamawiającego zobrazować aktualne warunki rynkowe, nie ma zaś na celu wskazywania faktycznego podwykonawcy przy realizacji zamówienia. Zamawiający wskazał, że nie rozumie, skąd Odwołujący wywiódł, że Archifach będzie podwykonawcą w przedmiotowym postępowaniu oraz że podobną analizę rynku usług projektowych we własnym zakresie przygotował Zamawiający i ma ona również jak ​ przypadku oferty Archifach charakter poglądowy. w Dowód: Wyjaśnienia BBC odnośnie rażąco niskiej ceny (plik Wyjaśnienia RNC BBC.pdf), Notatka z procedury rozeznania rynku – załącznik 3 do odpowiedzi W odniesieniu do zarzutu nr 4 odwołania, Zamawiający wskazał, że bardzo uważnie prześledził wyjaśnienia rażąco niskiej ceny również przez pryzmat okoliczności rynkowych i​ wywiódł następujące wnioski. Wykonawca BBC Best Building Constructions przedstawił w ocenie Zamawiającego szczegółowe wyjaśnienia dotyczące wyliczenia zaproponowanej ceny ofertowej. Wykonawca przedstawił „Kalkulacje kosztów wykonania projektu”, uwzględniającą wszystkie elementy składające się na opis przedmiotu zamówienia. Wyliczenia uwzględniają zestawienie przewidywanych kosztów usług projektowych, rezerwę, koszty ogólne oraz zysk dla firmy. Dodatkowo Wykonawca przedstawił analizę kosztów na podstawie szacowanych roboczodni (roboczogodzin) i ilości osób pracujących w zespole projektowym. Przyjęte do ustalenia ceny wynagrodzenie za pracę jednego projektanta, jest wyższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, zgodnie z Rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. Ponadto Wykonawca w swoim uzasadnieniu powołał się na swoje wieloletnie doświadczenie w opracowywaniu dokumentacji dla zadań inwestycyjnych, co udokumentował liczonymi referencjami, oraz przywołuje sprzyjające uwarunkowania i czynniki które wpływają na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający wskazał, że dodatkowo przy analizie wyjaśnień złożonych przez Wykonawcę BBC, Zamawiający uwzględnił znane mu tendencje rynkowe. Jak wynika z przedłożonej analizy postępowań prowadzonych przez Zamawiającego, ale także innych zamawiających na rynku w sferze usług projektowych coraz częściej spotkać się można z cenami znacząco odbiegającymi od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT, a ogromny rozrzut cenowy w ofertach powoduje że część takich ofert odbiega także o więcej niż 30% wartości od średniej arytmetycznej pozostałych ofert. Nie oznacza to jednak automatycznie, iż ceny te są rażąco niskimi. Zamawiający badając przesłanki uznania, czy oferta Wykonawcy BBC zawiera rażąco niską cenę, sam we własnym zakresie przeprowadził dodatkową analizę rynku. Na szeroko przesłane znanym Zamawiającemu wykonawcom branży projektowej zapytanie ofertowe Zamawiającego co prawda odpowiedział tylko jeden zainteresowany, ale jak się okazuje, jego oferta jest jeszcze niższa niż oferta Wykonawcy BBC, co potwierdza aktualne tendencje rynkowe. Nie można było zatem analizować wyjaśnień Wykonawcy BBC w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny w oderwaniu od aktualnych okoliczności rynkowych. Dowód: Notatka z procedury rozeznania rynku – załącznik nr 3, Analiza RNC_07.10.2024 wraz z załącznikiem nr 1 i 2 załącznik nr 5 Dla przedmiotowej inwestycji został sporządzony kosztorys inwestorski przez firmę Janowicz Architekci sp. z.o.o., w którym została oszacowana wartość prac projektowych zgodnie z​ Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych ​ programie funkcjonalno-użytkowym. Planowany koszt prac projektowych został oszacowany jako iloczyn wskaźnika w procentowego i planowanych kosztów budowlanych. Wskaźnik procentowy [W%] został przyjęty zgodnie z Tabelą 1 Rozporządzenia w zależności od wartości planowanych kosztów i kategorii złożoności projektowanego obiektu (Kategoria złożoności określona na podstawie Tabeli 2 Rozporządzenia, przyjęta dla obiektu: Zdrowie i opieka społeczna: budynki centrów medycznych z zapleczem diagnostycznym, hospitalizacja, budynki ośrodków rehabilitacyjnych, domy uzdrowiskowe z zapleczem rehabilitacyjnym) i​ powiększony ze względu na to iż planowana inwestycja jest rozbudową (zgodnie z​ Rozporządzeniem). Zgodnie z kosztorysem inwestorskim szacowana wartość prac projektowych (zgodnie z​ rozporządzeniem) wyniosła brutto: 3 838 796, 46 zł. Wartość zamówienia w przedmiotowym przetargu (3 000 000,00 zł brutto) została oszacowana na podstawie szacunkowej wartości prac projektowych zawartą w kosztorysie inwestorskim przy uwzględnieniu wyłączenia ceny projektu koncepcyjnego 15% (Inwestor jest w posiadaniu projektu koncepcyjnego) i kwota została zaokrąglona do pełnej wartości. Wydaje się zatem, że metoda współczynnikowa przyjęta przez Zamawiającego, jako najbardziej obiektywna metoda ustalenia wartości szacunkowej prac projektowych, nie ma swojego odzwierciedlenia w aktualnej rzeczywistości rynkowej w usługach projektowych. Nawet oferta Odwołującego znacząco odbiega od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT - plasuje się wręcz na granicy potencjalnie rażąco niskiej ceny (około 77 % wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT): oferta Odwołującego - 1 881 000,00 zł netto, 2 313 630,00 zł brutto, ustalenie wartości zamówienia metodą współczynnikową przez Zamawiającego – 2 439 024,39 zł netto, 3 000 000 zł brutto. Dowód – wniosek o wszczęcie postępowania, oferta Odwołującego, WYCENA ROBÓT - załącznik nr 4 Całokształt zatem złożonych wyjaśnień przez Wykonawcę BBC, doświadczenie własne Zamawiającego w zakresie otrzymywanych ofert na realizację usług projektowych, w tym analiza rynkowa każe przyjąć, iż oferta Wykonawcy BBC nie zawiera znamion rażąco niskiej ceny. Na podstawie dokumentacji postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron oraz uczestnika postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie wystąpiła żadna z przesłanek wskazanych w art. 528 ustawy Pzp, których skutkiem jest odrzucenie odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał spełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, zarówno posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. w Do postępowania odwoławczego, w terminie przewidzianym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, p​ o stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, dalej: „Przystępujący”. Zgłoszenie spełniało warunki określone w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp. Przystępujący w piśmie z 7 listopada 2024 r. wniósł o oddalenie odwołania w zakresie wszystkich zarzutów Odwołującego jako bezpodstawnych. Izba ustaliła, Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowej w ramach przedsięwzięcia „Rozbudowa Gdyńskiego Centrum Onkologii w Szpitalu Morskim im. PCK w Gdyni”. Pismem z 26 lipca 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień, ​ tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty Wykonawcy mających wpływ na wysokość ceny w ofertowej, przedstawionej w toku przedmiotowego postępowania. 31 lipca 2024 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia zastrzegając zawarte w wyjaśnieniach informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. 2 września 2024 r. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę Przystępującego. Od powyższej czynności odwołanie 11 września 2024 r. wniósł wykonawca TPF i zarzucił Zamawiającemu: a) naruszenie przepisu art. 18 ust. 1 – 3 PZP w związku z art. 11 ust. 2 Ustawy o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 PZP poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez BBC jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących ceny; b) naruszenie przepisu art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania BBC do uzupełnienia Wykazu usług, pomimo iż BBC nie wykazał samodzielnie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wyszczególnionym w pkt. VI pkt. 2, tj. wykazania dwóch [2] zamówień na wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowej w ramach projektu na roboty budowlane w obszarze budynków użyteczności publicznej o wartości zrealizowanej tego zamówienia minimum 1 500 000,00 zł brutto każde zamówienie. 27 września 2024 r. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po replice Odwołującego z 30 września 2024 r. Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości i unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej. Postanowieniem z 1 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze. 15 października 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu dokumenty Przystępującego ​ zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. w 16 października 2024 r. Zamawiający ponownie wybrał ofertę Przystępującego jako ofertę najkorzystniejszą. Izba uznała za niezasadny zarzut nr 1 odwołania. Zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. w Stosowanie do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 30 września 2024 r. Zamawiający uwzględnił odwołanie wniesione 11 września 2024 r. przez Odwołującego i unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: - naruszenie przepisu art. 18 ust. 1 – 3 PZP w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz w związku z art. 16 PZP poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez BBC jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących ceny; - naruszenie przepisu art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania BBC do uzupełnienia Wykazu usług, pomimo iż BBC nie wykazał samodzielnie spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie wyszczególnionym w pkt. VI pkt. 2, tj. wykazania dwóch [2] zamówień na wykonanie w kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowej w ramach projektu na roboty budowlane w obszarze budynków użyteczności publicznej o wartości zrealizowanej tego zamówienia minimum 1 500 000,00 zł brutto każde zamówienie. Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności oceny ofert, unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, odtajnienie dokumentów wskazanych w odwołaniu, odrzucenie oferty BBC, ewentualnie – wezwanie wykonawcy BBC do uzupełnienia wykazu usług, ponowną ocenę ofert. Zamawiający ujawnił informacje zastrzeżone przez Przystępującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, wskazując, że mogą one być udostępnione po upływie terminu przewidzianego na wniesienie środków ochrony prawnej, nie wykonał dalszych czynności wskazanych w żądaniu odwołania. Mając na uwadze brzmienie przepisu art. 522 ust. 2 ustawy Pzp, Izba wskazuje, że nie ulega wątpliwości, że zamawiający pomimo uwzględnienia zarzutów odwołania, jest on uprawniony do tego, aby dokonując czynności w postępowaniu wykraczać poza zakres okoliczności wskazanych w zarzutach i weryfikować każdą okoliczność mogącą wpłynąć na wynik oceny oferty, nawet wtedy, gdy wynik czynności nie będzie w pełni odpowiadał żądaniom uwzględnionego odwołania. W takim wypadku, przepisy ustawy Pzp przewidują możliwość powtórnego zakwestionowania czynności wykonanych przez zamawiającego niezgodnie z żądaniami odwołania uprzednio przez niego uwzględnionego. Przepisy, które regulują procedurę odwoławczą, w tym przepis art. 522 ustawy Pzp, nie zmieniają zasad zgodnie z którymi zamawiający jest zobowiązany do oceny ofert ​ postępowaniu z poszanowaniem przepisów regulujących proces udzielenia zamówienia publicznego. Stanowisko w powyższe zostało wyrażone w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z​ 24 marca 2022 r., sygn. akt KIO 651/22, które skład orzekający w pełni aprobuje. Zamawiający uznał, że konieczne było ponowne pochylenie się nad kwestią oświadczenia wykonawcy o powołaniu się na zasoby podmiotu trzeciego i oświadczenia o braku podwykonawstwa, ale także, że powinien dokonać dodatkowej analizy wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Izba uznała, że takie działanie Zamawiającego nie stanowiło naruszenia przepisów ustawy Pzp, a Odwołujący nie został pozbawiony możliwości wniesienia odwołania od czynności Zamawiającego wykonanych niezgodnie z żądaniami uwzględnionego odwołania. Wobec powyższego, Izba oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu nr 1. Za zasadny Izba uznała zarzut nr 2 odwołania, wskazany przez Odwołującego jako zarzut ewentualny. Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia w pkt VI WARUNKI UDZIAŁU ​ POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO w ppkt 2 wskazał: W W postępowaniu może brać udział Wykonawca, który w okresie ostatnich pięciu lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, również należycie wykonuje co najmniej 2​ zamówienia na wykonanie kompletnej wielobranżowej dokumentacji projektowej w ramach projektu na roboty budowlane w obszarze budynków użyteczności publicznej o wartości zrealizowanej tego zamówienia minimum 1 500 000,00 zł brutto. W pkt IX WYKONAWCY POLEGAJĄCY NA ZASOBACH INNYCH PODMIOTÓW w ppkt 2​ Zamawiający przewidział: 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi do realizacji których te zdolności są wymagane. Zgodnie z art. 118 ust. 1-3 ustawy Pzp: 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków prawnych. 2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 3. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, składa, wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo odpowiednio wraz z ofertą, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji danego zamówienia lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Stosownie do art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, 1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o​ którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Przystępujący w swojej ofercie – Formularzu oferty w pkt 6 oświadczył, że zamówienie wykonana samodzielnie. dowód: oferta Przystępującego z 18 lipca 2024 r. – w aktach postępowania. Jednocześnie Przystępujący w Formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, który stanowił Załącznik nr 2 do SW Z wskazał, że będzie polegał na zdolnościach innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w część IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych w części V. Do oferty Przystępującego zostało dołączone zobowiązanie podmiotu użyczającego zasoby BBC Best Building Consultants Nadzory i doradztwo budowlane, w którym wykonawca wskazał, że wykona zamówienie w zakresie: Podwykonawstwa i doradztwa w zakresie objętym użyczeniem, realizacja usługi, w której udostępnienie doświadczenia jest wymagane. Po zmianie podmiotu, który użyczył Przystępującemu zasoby, nowy podmiot – Juvenes-Projekt Sp. z o.o. wskazał podobny zakres wykonania zamówienia: Podwykonawstwo i​ doradztwo w zakresie objętym użyczeniem, realizacja usługi, w której udostępnienie doświadczenia jest wymagane. Stosownie do przepisu art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca może polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia, jeśli podmioty te wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Powyższe oznacza, że wykonawca, który w składanej ofercie powołuje się na zasoby – doświadczenie podmiotu trzeciego musi mieć na uwadze fakt, iż podmiot, który udostępnił zasoby w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia musi wykonać usługi, do realizacji których było wymagane to doświadczenie. Podmiot, który udostępnił Przystępującemu zasoby w postaci doświadczenia w celu wykazania przez niego warunku udziału w Postępowaniu, w związku z powyższym, musiał uczestniczyć w wykonaniu zamówienia jako podwykonawca. Z oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby – Juvenes-Projekt Sp. z o.o. wynikało wprost, że zrealizuje usługi, których wskazane zdolności dotyczyły w zakresie: Podwykonawstwa i doradztwa w zakresie objętym użyczeniem, realizacja usługi, w której udostępnienie doświadczenia jest wymagane. Tymczasem Przystępujący oświadczył, że zrealizuje zamówienie samodzielnie. Wobec powyższego, Izba uznała, że oświadczenie Przystępującego, złożone w Formularzu ofertowym w punkcie 6 było jednoznaczne i wynikało z niego, że Przystępujący wykona samodzielnie usługi stanowiące przedmiot zamówienia, a zatem konieczne było wykazanie przez tego wykonawcę doświadczenia niezbędnego do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, określonego w pkt VI WARUNKI UDZIAŁU ​ POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA pkt 1 ppkt 2 Specyfikacji Warunków Zamówienia. W Jednakże Izba nie nakazała Zamawiającemu wezwania Przystępującego, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia wykazu usług, ponieważ jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Przepis art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w tym zakresie stanowi, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Wobec powyższych okoliczności, zarzut nr 2 odwołania okazał się uzasadniony. Zarzut nr 3 odwołania podlegał oddaleniu z uwagi na następujące okoliczności: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Przepis art. 462 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Odwołujący wskazywał, że oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona z uwagi na jej niezgodność z ustawą Pzp w zakresie złożenia oświadczenia o zamiarze powierzenia wykonania zamówienia w całości podwykonawcy. Przystępujący w celu spełnienia warunków udziału w Postępowaniu powołał się na zasoby podmiotu trzeciego – Juvenes Projekt Sp. z​ o.o., który miał obowiązek uczestniczenia w realizacji zamówienia. Z wyjaśnień Przystępującego w zakresie ceny wynikało, że podwykonawcą będzie tylko Archifach Group Sp. z o.o. Zgodnie z ofertą podwykonawczą, załączoną do wyjaśnień RNC podwykonawca miał wykonać całość zamówienia. Obie firmy w oświadczeniach wskazywały, że wykonają całość zamówienia. Izba rozpoznając odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 miała na uwadze następujące okoliczności: – Odwołujący jako zasadniczy zarzut podniósł zaniechanie Zamawiającego wezwania Przystępującego do uzupełnienia Wykazu usług z uwagi na brak wykazania samodzielnie przez Przystępującego posiadania doświadczenia w celu wykazania warunku udziału ​ Postępowaniu; w – zarzut nr 3 odwołania – oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona jako niezgodna z​ przepisami ustawy art. 462 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ powierzenie realizacji całości zamówienia podwykonawcy jest niedopuszczalne z mocy ww. przepisu – nie został wskazany przez Odwołującego jako podlegający rozpoznaniu na wypadek nie uwzględnienia zarzutu nr 1 odwołania. Izba dostrzegła sprzeczność zarzutu nr 1 oraz zarzutu nr 3 odwołania, na którą wskazywał również Odwołujący, podkreślając, że powyższe wynika ze sprzeczności samej oferty Przystępującego; – Przystępujący oświadczył na rozprawie, że wykonawca Archifach Group Sp. z o.o. nie był rozważany przez Przystępującego jako podwykonawca; – z oświadczenia wykonawcy Juvenes – Projekt Sp. z o.o. nie wynikał fakt, iż wykonawca zobowiązał się, w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, że wykona całość zamówienia; – Przystępujący w wyjaśnieniach w zakresie wyliczenia ceny wskazał, że w cenie oferty uwzględniono koszt pracy projektantów, których zatrudnia. Z uwagi na powyższe okoliczności, Izba uznała odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 za niezasadne. Odnosząc się do zarzutu nr 4 odwołania, Izba wskazuje: 26 lipca 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego, na podstawie art. 224 ustawy Pzp, do złożenia wyjaśnień w zakresie dotyczącym elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający wskazał, że w świetle art. 224 ust. 2, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o​ należy podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, Zamawiający zwracił się o udzielenie wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Oferta złożona przez Przystępującego ​ sposób znaczący odbiegała cenowo od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, w ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 36 ust. 1 ustawy Pzp oraz od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zamawiający, zwrócił się o udzielnie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny i wskazał, że Wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o​ minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający poprosił o szczegółowe wskazanie przyczyn i okoliczności mających wpływ na obliczenie ceny ofertowej podanej w ofercie i wskazał, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia wraz z dowodami, miały na celu wykluczenie, w sposób jednoznaczny i​ wyczerpujący, wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego a także wykluczenie podejrzenia o nierzetelność kalkulacji Wykonawcy grożącą nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem ww. zamówienia lub też świadomego działania w celu złożenia oferty z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznaczałoby to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów realizacji dostawy. 31 lipca 2024 r. Przystępujący złożył wyjaśnienia. Załączniki do wyjaśnień stanowiły oferta Archifach Group Sp. z o.o. oraz protokoły odbiorów i referencje dotyczące projektów z Tabeli nr 1 i 2. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosowanie do art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z treścią art. 224 ust. 5 ustawy Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Rozpoznając odwołanie w zakresie zarzut nr 4, Izba miała na uwadze przede wszystkim treść Wezwania Zamawiającego z 26 lipca 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do udzielnie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający w Wezwaniu podkreślił, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia wraz z dowodami, miały na celu wykluczenie, w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego a także wykluczenie podejrzenia o nierzetelność kalkulacji Wykonawcy grożącą nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem ww. zamówienia lub też świadomego działania w celu złożenia oferty z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Izba dokonując oceny złożonych przez Przystępującego wyjaśnień doszła do przekonania, że wyjaśnienia nie uzasadniały podanej w ofercie Przystępującego ceny. Izba przyznała rację Odwołującemu, że część informacji z wyjaśnień Przystępującego miała charakter ogólny, Przystępujący wskazał na następujące „sprzyjające okoliczności przedstawienia korzystnej oferty cenowej”: posiadanie przez Wykonawcę kompletnej kadry, posiadanie wewnętrznych procedur i doświadczenia projektowego, zaangażowanie w prowadzone procesy projektowe, co powala na optymalizację kosztów stałych i zwiększenie nadzoru nad procesem projektowania, przy jednoczesnym zachowaniu rzetelności jakościowej i czasowej, posiadanie przez Wykonawcę marki i rzetelność, gwarantujących możliwość optymalnego skrócenia wykonania przedmiotu zamówienia, który obniżył ostateczną cenę oferty. Przystępujący nie wyjaśnił jednak, w jaki sposób powyższe okoliczności wpłynęły na wysokość ceny oferty. Jeśli chodzi o koszty pracownicze, to Przystępujący w podejściu 2 określił koszt netto pracodawcy na kwotę 50,00 złotych i oświadczył, że członkowie zespołu projektowego są zatrudnieni na podstawie umów cywilnoprawnych lub umów B2B na wyłączność, jednak nie wykazał, że jest to stawka rynkowa i przedstawił żadnych dowodów w powyższym zakresie. Przystępujący oświadczył również, że zapoznał się ze średnimi wynagrodzeniami na poszczególnych stanowiskach projektantów (branża: konstrukcyjno-budowlana, sanitarna, elektryczna, drogowa, architektoniczna) i te dowody dowodziły, że wynagrodzenia, które otrzymują projektanci zatrudnieni przez Przystępującego są wyższe niż średnie zarobki ​ Polsce na ich stanowiskach. w W powyższym zakresie Przystępujący powołał się na dowody, jednak nie załączył ich d​ o wyjaśnień. Przystępujący w piśmie z 31 lipca 2024 r. oświadczył, że na potwierdzenie wyjaśnień ​ zakresie kosztów pracowniczych załącza średnie rynkowe pensje projektantów w ​ poszczególnych branżach. Jednakże powyższe informacje nie zostały załączone do wyjaśnień. w Przystępujący przywołał również w wyjaśnieniach okoliczność swojego zaangażowania ​ inicjatywę zatrudniania osób z niepełnosprawnościami by pomóc im w aktywizacji, zatrudniania osób z w niepełnosprawnościami na pełen etat, co daje to możliwość otrzymania dofinansowania, które znacząco zmniejsza koszty pracodawcy oraz dodatkowej oszczędność przy realizacji projektu/zamówienia. Jednak Przystępujący poza powyższymi ogólnymi twierdzeniami nie przedstawił jakichkolwiek informacji, które wskazywałyby na możliwość uzyskania oszczędności przy realizacji zamówienia oraz nie uwzględnił powyższej okoliczności w przedstawionej kalkulacji kosztów pracowniczych. Izba stwierdziła także, że Przystępujący przywołując koszty związane bezpośrednio i​ pośrednio z wykonywaniem projektu wskazał na zestawienie własnych cen z cenami zaproponowanymi przez podwykonawców, które miały obrazować realność kosztorysu Przystępującego, jednakże do wyjaśnień takich ofert nie dołączył. W ocenie Izby jako oferty podwykonawcy nie należało traktować oferty Archifach Group Sp. z o.o., ponieważ na rozprawie 13 listopada 2024 r. Przystępujący oświadczył, że Archifach Group nie jest podwykonawcą. Izba ustaliła także, że w Tabeli nr 1 – Zestawienie przewidywanych koszów usługi, Przystępujący określił w odniesieniu do poszczególnych branż: architektura, konstrukcja, branża sanitarna, branża elektryczna, branża drogowa cenę netto za całość. W ocenie Izby w tabeli zabrało wyliczeń dotyczących chociażby, jak wskazywał Odwołujący k​ osztów w zakresie rękojmi, czy wykazania osób administracyjnych zatrudnionych na podstawie umowy o pracę i przedstawienia dowodów w tym zakresie. Odnosząc się do dowodów wskazanych w wyjaśnieniach, Izba stwierdziła, że Tabela nr 1 – Zestawienie projektów BBC z odchyleniem powyższej 30% oraz Tabela nr 2 – Zestawienie Projektów BBC wraz z Protokołami odbioru i referencjami z innych postępowań nie dowodzą realności zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia wraz z dowodami muszą uzasadniać cenę oferty z​ łożoną w Postępowaniu. Celem dowodów jest bowiem usunięcie wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Izba pominęła dowody w postaci dokumentów załączonych do pisma Przystępującego z​ 7 listopada 2024 r., mając na uwadze fakt, iż wszelkie dowody mające na celu uzasadnienie zaoferowanej w ofercie ceny nie powinny być składane dopiero w postępowaniu odwoławczym. W ocenie Izby wyjaśnienia Przystępującego w zakresie wyliczenia ceny nie były jednoznaczne, rzetelne i wyczerpujące, zgodnie z żądaniem Zamawiającego, nie zostały do nich załączone dowody, nie tylko takie, które Przystępujący większych problemów mógł uzyskać i dołączyć do wyjaśnień, ale również te, na które Przystępujący powoływał się wprost w treści wyjaśnień. Wobec powyższych okoliczności, Izba stwierdziła, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w kształcie, w jakim zostały przedstawione Zamawiającemu nie mogły usunąć jego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Mając na uwadze powyższe okoliczności, Izba uznała ostatni z zarzutów odwołania za uzasadniony. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła, na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 oraz § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministró…

…Sygn. akt: KIO 775/20 WYROK z dnia 15 czerwca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Anna Packo Aleksandra Patyk Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę EKOCARBO J. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wałbrzychu w postępowaniu prowadzonym przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i unieważnia umowę zawartą w dniu 12 marca 2020 r. przez zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu z PHU REMIX-SPRZĘT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jankowicach na wykonanie zadania pn. „Transport mułów węglowych zlokalizowanych w Nowej Rudzie na terenie hałdy 7/4 Pole Słupiec, w tym roboty przygotowawcze, załadunek, transport, formowanie w miejscu składowania” w zakresie zobowiązań niewykonanych oraz nakłada na zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu karę finansową w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy); 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Spółkę Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Spółki Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu na rzecz odwołującego EKO-CARBO J. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wałbrzychu kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 775/20 Uz as adnienie Zamawiający Spółka Restrukturyzacji Kopalń Spółka Akcyjna z siedzibą w Bytomiu w trybie z wolnej ręki udzielił zamówienia pn. „Transport mułów węglowych zlokalizowanych w Nowej Rudzie na terenie hałdy 7/4 Pole Słupiec, w tym roboty przygotowawcze, załadunek, transport, formowanie w miejscu składowania dla SRK S.A. Oddział KWK w Całkowitej Likwidacji.” Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 26 marca 2020 r. pod numerem 510053930-N2020. Postępowanie prowadzone było na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekraczała kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 10 kwietnia 2020 wykonawca EKO-CARBO J. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wałbrzychu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 67 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, podczas gdy nie miała miejsca wyjątkowa sytuacja nie wynikająca z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której Zamawiający nie mógł przewidzieć, skutkiem której miało być rzekome wymaganie natychmiastowego wykonania zamówienia oraz niemożność zachowania terminów przewidzianych dla innych trybów udzielenia zamówienia, z uwagi na to, że: - sytuacja zagrożenia pożarem endemicznym w obrębie hałdy nr 7/4 na polu Słupiec w Nowej Rudzie znana jest Zamawiającemu, co najmniej od kilkunastu lat i jest stanem dla takiego obiektu zwykłym, - sytuacja panująca w obrębie hałdy nr 7/4 nie wymagała podjęcia przez Zamawiającego szczególnie szybkich działań celem jej odwrócenia, co stanowi o braku konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia publicznego, albowiem odmiennie niż wskazuje Zamawiający w uzasadnieniu ogłoszenia o udzieleniu zamówienia na hałdzie nie występuje dynamicznie rozprzestrzeniający się pożar, w szczególności zagrażający mułom węglowym znajdującym się w osadniku nr 3, - zaleganie mułów węglowych w osadniku nr 3 w obrębie hałdy nr 7/4 na polu Słupiec w Nowej Rudzie nie stwarza zagrożenia pożarowego, jak również nie uniemożliwia wygaszenia pożaru endemicznego hałdy, którego brak trwałego ugaszenia (w tym wyeliminowania przyczyn powstawania pożaru endemicznego) do dnia dzisiejszego jest wyłącznie skutkiem zaniedbań Zamawiającego, - Zamawiający nie posiada wymaganych prawem zgód i zezwoleń na dokonanie prac, których wykonanie powierzył poprzez udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i unieważnienie umowy zawartej z PHU REMIX-SPRZĘT sp. z o.o. lub ewentualnie o unieważnienie tej umowy w części zobowiązań niewykonanych i nałożenie na Zamawiającego kary finansowej. Odwołujący złożył również wniosek o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności szczegółowo opisane przy wnioskach dowodowych, jak również wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w zakresie górnictwa i bezpieczeństwa pożarowego w górnictwie na okoliczność daty powstania zagrożenia pożarowego na hałdzie 7/4 na polu Słupiec w Nowej Rudzie, braku wyjątkowości sytuacji panującej na ww. hałdzie, braku wpływu mułów węglowych znajdujących się w osadniku nr 3 na występowanie zagrożenia pożarowego, zaniedbań Zamawiającego w zakresie eliminacji pożarów na ww. hałdzie oraz na okoliczność czasu trwania tych zaniedbań. W kwestii legitymacji do wniesienia odwołania, Odwołujący wskazał, iż wskutek niezgodnej z ustawą Pzp czynności Zamawiającego nie miał możliwości ubiegania się o pozyskanie takiego zlecenia. Wskazał, iż jest przedsiębiorcą, który od samego początku swojego istnienia zajmuje się pozyskiwaniem odpadów wydobywczych, w tym przede wszystkim mułów węglowych. Z materiałów takich produkuje ekologiczne, powstające z zalegających odpadów, paliwo dla zakładów energetycznych. Etapem produkcji takiego paliwa jest wydobywanie i pozyskiwanie mułów węglowych z miejsc ich składowania oraz transport do miejsca przetworzenia. Tym samym roboty zlecone przez Zamawiającego odpowiadają pracom wykonywanym przez Odwołującego, na potwierdzenie czego Odwołujący złożył wydruk ze strony internetowej, a także informację odpowiadającą odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców Odwołującego potwierdzającą przedmiot działalności. Podkreślił, że posiada interes w udzieleniu zamówienia (dąży do pozyskania zamówienia) i poniósł/mógł ponieść szkodę wynikającą z naruszenia przez Zamawiającego art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp polegającą na utrudnieniu w dostępie do zamówienia. Powołał się na wyrok KIO z dnia 15 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO 2933/12 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt KIO XII Ga 92/12. Uzasadniając podniesiony zarzut Odwołujący wskazał, iż w przedmiotowej sprawie żadna z przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki, wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, nie została spełniona. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał na okoliczność, że sytuacja, na którą powołuje się w uzasadnieniu zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki Zamawiający pozbawiona jest charakteru wyjątkowości. Sytuacja istnienia zagrożenia pożarowego, w tym migracja ognisk pożarowych na hałdach pokopalnianych nie jest w ocenie Odwołującego niczym niezwykłym, nie ma też jakichkolwiek cech gwałtowności. Na obiektach tych, tzn. hałdach, zgromadzone są odpady skalne powstające głównie w trakcie udostępniania pokładów węgla, jego eksploatacji i procesów jego wzbogacania. W masie odpadów znajdujących się na zwałowisku występuje znaczna zawartość składników palnych, przede wszystkim węgla i pirytu. Zawartości głównych składników palnych w odpadach kopalnianych mogą dochodzić nawet do 30% substancji węglowej oraz do 8% pirytu. Są to składniki, które w kontakcie z tlenem ulęgają naturalnemu procesowi utleniania, czemu towarzyszy wydzielanie się ciepła, a to z kolei prowadzi w sprzyjających warunkach do samozagrzewania, a następnie samozapalenia odpadów powęglowych. Odwołujący wyjaśnił, iż pożary powstające w ten sposób nazywa się pożarami endogenicznymi. Ich powstanie warunkowane jest czynnikami wewnętrznymi związanymi z własnościami materiału odpadowego, dostępem tlenu do wnętrza hałdy i istnieniem warunków uniemożliwiających odprowadzanie powstającego ciepła. Do zapłonu materiału odpadowego może również dojść na skutek działania zewnętrznych źródeł ciepła (np. rozpalane ogniska, wypalanie traw). Jako dowód Odwołujący wskazał na załączony do odwołania artykuł naukowy „Zagrożenia pożarowe na zwałowiskach odpadów powęglowych.” W konsekwencji, jak zauważył Odwołujący, stan zagrożenia pożarowego, istniejący na hałdzie odpadów pokopalnianych jest stanem stałym istniejącym od chwili powstania zwałowiska takich odpadów. Jest on doskonale znany naukom górniczym. Na powyższe w ocenie Odwołującego wskazuje także treść uzasadnienia zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, gdzie wskazano, iż „wykonawca ww. specjalistycznej ekspertyzy stwierdził, że brak interwencji może w konsekwencji spowodować powstanie pożaru endogenicznego". Odwołujący podkreślił, że na hałdzie 7/4 istnieje zwykły stan zagrożenia pożarowego, a w czasie udzielenia zamówienia publicznego i podjęcia decyzji o trybie, w jakim zostało ono udzielone, nie miały miejsca żadne zdarzenia losowe takie jak katastrofy lub klęski żywiołowe, które skutkowałyby koniecznością podjęcia przez Zamawiającego natychmiastowych działań zaradczych. Odwołujący zakwestionował aby na hałdzie występował dynamicznie rozprzestrzeniający się pożar mogący stanowić jakiekolwiek zagrożenie wobec mułów węglowych znajdujących się w osadniku nr 3. Podkreślił, że przez kilkadziesiąt lat istnienia tego zagrożenia pożar endogeniczny nigdy nie zmienił się w otwarty pożar zagrażający życiu lub zdrowiu ludzi, środowisku lub mieniu. Odwołujący wskazał na orzecznictwo odnoszące się do rozumienia pojęcia „wyjątkowej sytuacji”, w tym uchwałę KIO z dnia 14 lipca 2017 r., sygn. akt KIO/KD 29/17, wyrok NSA z dnia 14 czerwca 2011 r., sygn. akt II GSK 688/10. Odwołujący podniósł, że Zamawiający o ryzyku wystąpienia zjawisk pożarowych na hałdzie 7/4 wiedział zaś na długi czas przed udzieleniem zamówienia, którego niniejsze odwołanie dotyczy. Jako dowód załączył wystąpienie pokontrolne Najwyższej Izby Kontroli z dnia 28 czerwca 2018 r., z którego wynika, że Zamawiający już w 2017 r. prowadził działania mające - w jego zamierzeniach - doprowadzić do ograniczenia zagrożenia pożarowego w rejonie hałdy 7/4 w Nowej Rudzie. Skoro zatem już w 2017 r. w obrębie hałdy 7/4 istniało zagrożenie pożarowe - i jak wynika z uzasadnienia wyboru trybu z wolnej ręki - w 2020 r. nadal ono istnieje to w ocenie Odwołującego nie sposób uznać, że mamy do czynienia z nagłą sytuacją wyjątkową. Zamawiający miał co najmniej trzy lata aby zagrożenie pożarowe usunąć lub przynajmniej zminimalizować. Istnienie takiego czasookresu, w którym podjęcie działań było możliwe samo w sobie według Odwołującego wykluczało zastosowanie trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący zauważył także, że nawet gdyby hipotetycznie założyć, że od roku 2017 nastąpiło zwiększenie się zagrożenia pożarowego na hałdzie 7/4, to i tak zdarzenie takie nie uzasadniałoby zastosowania trybu z wolnej ręki, albowiem Zamawiający jako podmiot profesjonalnie działający na rynku odpadów pokopalnianych i rekultywacji terenów pogórniczych już w 2017 r. powinien zdawać sobie sprawę, że do powstania pożaru lub zwiększenia się zagrożenia może dojść. Następnie Odwołujący wskazał, że nie została także spełniona druga przesłanka wymagana w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. powstania wyjątkowej sytuacji z przyczyn nieleżących po stronie Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że już w 2017 r. Zamawiający podejmował czynności mające na celu ograniczenie zagrożenia pożarowego na hałdzie 7/4 w Nowej Rudzie. Czynności te zostały następnie skontrolowane przez NIK, która w wystąpieniu pokontrolnym oceniła sposób i zasadność ich przeprowadzenia. Odwołujący zauważył, że w wystąpieniu pokontrolnym NIK wskazano, iż „Spółka nie podejmowała należytych (wystarczających i skutecznych) działań dla zniwelowania negatywnego wpływu jej (hałdy) zapożarowania na środowisko. Zrealizowane w 2017 r. zadanie pn. „Wykonanie w trybie awaryjnym powierzchniowej okrywy izolacyjnej na powierzchniowo zapożarowanej części hałdy 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie” było działaniem doraźnym, które nie doprowadziło do ugaszenia pożaru”. Odwołujący zwrócił także uwagę, że we wnioskach pokontrolnych NIK nakazał podjęcie przez Zamawiającego skutecznych działań zmierzających do zniwelowania zagrożeń dla środowiska związanych z zapożarowaniem hałdy 7/4. Tym samym już w 2018 r. stwierdzono dokumentem urzędowym powstałym w wyniku przeprowadzenia kontroli przez wyspecjalizowany organ, że działania prowadzone przez Zamawiającego, co najmniej od 2017 r., były nieskuteczne i niewystarczające. Zalecono szybkie podjęcie działań bardziej zdecydowanych. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, rzekomy wzrost zagrożenia pożarowego wynika tylko i wyłącznie z zaniedbań Zamawiającego, który już od ponad trzech lat właściwych czynności nie podejmuje lub podejmuje działania pozorne i w żaden sposób nie dąży do opanowania sytuacji pożarowej na hałdzie 7/4. Odwołujący podkreślił, że działania podejmowane przez Zamawiającego w odniesieniu do terenu hałdy 7/4 są niezrozumiałe, nieracjonalne i chaotyczne. Wyjaśnił, iż Zamawiający dopiero w marcu 2019 roku_ podjął działania rekomendowane przez NIK ogłaszając przetargi na wykonanie następujących projektów: a) postępowanie nr. ZP-KCL-0006/19, data otwarcia ofert z dnia 03.04.2019 r. „Wykonanie projektu gaszenia hałdy 7/4 w Nowej Rudzie - Słupcu w zakresie obejmującym identyfikację obszarów zagrożonych, likwidację ognisk pożarowych, zabezpieczenie przed rozprzestrzenianiem się pożaru” Etap l, Etap Il dla SRK S.A.” Przy czym pomimo podpisania umowy i realizowania jej przez wybranego oferenta, z informacji posiadanych przez Odwołującego wynika, że Zamawiający niezasadnie odstąpił od umowy w lutym 2020 r.; b) postępowanie nr. ZP-KCL-0024/19 data otwarcia ofert z dnia 28.01.2020 r. „Wykonanie projektu gaszenia hajdy 7/4 w Nowej Rudzie - Słupcu w zakresie obejmującym identyfikację obszarów zagrożonych, likwidację ognisk pożarowych, zabezpieczenie przed rozprzestrzenianiem się pożaru” Etap l, Etap Il dla SRK S.A.”; c) postępowanie nr. ZP-KCL-0024/19-1 data otwarcia ofert z dnia 17.02.2020 r. „Wykonanie projektu gaszenia hałdy 7/4 w Nowej Rudzie - Słupcu w zakresie obejmującym identyfikację obszarów zagrożonych, likwidację ognisk pożarowych, zabezpieczenie przed rozprzestrzenianiem się pożaru” Etap l, Etap Il dla SRK S.A. wraz z przeprowadzoną licytacją elektroniczną. Odwołujący wskazał, iż w odniesieniu do postępowań z lit. b i c powyżej, Zamawiający zbyt nisko wycenił koszt projektu (najniższa oferta przetargowa dwukrotnie przewyższała kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na projekt) i unieważnił przetargi na wykonanie projektu gaszenia hałdy Z powyższego, zdaniem Odwołującego, wynika, że Zamawiający dotychczas wręcz jedynie pozorował działania mające na celu wykonanie rekomendowanych działań NIK, zaś ostatecznie zdecydował się na podjęcie działań pozostających w sprzeczności z wytycznymi NIK (w ocenie NIK obecność mułów w osadnikach nie uniemożliwia prowadzenia prac związanych ze skutecznym gaszeniem hałdy). Jako dowód na powyższe Odwołujący załączył informację z otwarcia ofert z dnia 3 kwietnia 2019 r. dot. postępowania nr ZP-KCL0006/19, informację o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 21 lutego 2020 r. dot. postępowania ZP-KCL-0024/19-1, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 11 marca 2020 r. dot. postępowania ZP-KCL-0024/191. Odwołujący podkreślił ponadto, że zaniedbania Zamawiającego sięgają okresu znacznie wcześniejszego niż rok 2017 r. Jak wynika bowiem z wypowiedzi zastępcy dyrektora SRK S.A. z 2008 r. podczas obrad Komisji Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej Sejmiku Województwa Dolnośląskiego do gaszenia hałdy Zamawiający powinien przystąpić już kilkanaście lat temu (Odwołujący załączył jako dowód Protokół nr 17/2008 z obrad ww. Komisji). Dodał, że w 2016 r. na zlecenie Zamawiającego, powstało zaś opracowanie Głównego Instytutu Górnictwa wskazujące na zakres prac do wykonania celem zabezpieczenia hałdy. Prace mające doprowadzić do ugaszenia hałdy nie zostały jednak nigdy przez Zamawiającego wykonane. Powyższe obrazuje zakres zaniedbań Zamawiającego w wykonaniu obowiązku zabezpieczenia hałdy (Odwołujący załączył jako dowód projekt techniczny awaryjnego zabezpieczenia północno-zachodniej części palącej się hałdy 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie). W konsekwencji, w ocenie Odwołującego, nawet gdyby Zamawiający potrafił wykazać, że w 2020 r. nastąpiło zwiększenie się zagrożenia pożarowego na hałdzie 7/4 to i tak nie byłby on uprawniony do skorzystania z trybu udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki, gdyż rzekome zwiększenie się stanu zagrożenia wynikałoby tylko i wyłącznie z jego własnych wieloletnich zaniedbań. Odwołujący podkreślił, iż na hałdzie 7/4 nie doszło do żadnych zjawisk, które Zamawiający musiałby natychmiast odwrócić, a zagrożenie pożarowe jest co najmniej od kilku lat podobne. W kontekście natychmiastowego wykonania zamówienia wskazał na uchwałę KIO z dnia 6 marca 2012 r., sygn. akt KIO/KD 26/12 oraz stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Podniósł, iż odmiennie niż wskazał Zamawiający w uzasadnieniu ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, na hałdzie nie występuje dynamicznie rozprzestrzeniający się pożar, w szczególności zagrażający mułom węglowym znajdującym się w Osadniku Nr. 3 (zdaniem Odwołującego zapalenie się mułów węglowych zdeponowanych w osadniku nr 3 jest fizycznie niemożliwe). W ocenie Odwołującego Zamawiający nie zmaga się ze stanem klęski żywiołowej bądź katastrofy i nie próbuje gasić hałdy, lecz stara się zabezpieczyć przed ewentualnym pojawieniem się takiego stanu (zapaleniem mułów węglowych), wobec czego winien byt udzielić zamówienia w trybie konkurencyjnym. Następnie Odwołujący odniósł się do kwestii braku wpływu mułów węglowych na bezpieczeństwo pożarowe, wskazując, że usunięcie mułów z osadnika nr 3 nie ma związku z sytuacją pożarową na hałdzie 7/4. Wskazał na fragment wystąpienia pokontrolnego NIK, gdzie wskazano, iż podnoszone przez Zamawiającego „argumenty w postaci mułów zdeponowanych w osadnikach nr 3 i 4 stanowiących własność obcego podmiotu, nie stanowią bariery w skutecznym gaszeniu hałdy. Hałda, jak i przedmiotowe osadniki stanowią odrębne obiekty, tym samym obecność mułów w osadnikach nie uniemożliwia prowadzenia prac związanych z skutecznym gaszeniem hałdy.” Odwołujący podkreślił, że obecność mułów w osadnikach nie przyczynia się do zwiększenia zagrożenia pożarowego, ponadto muł węglowy zdeponowany w osadniku jest niepalny, a przeniesienie ognia z terenów hałdy do osadników jest nieprawdopodobne z uwagi na znaczną odległość między nimi (są to odrębne, oddalone od siebie obiekty budowlane). Tym samym prace zlecone poprzez udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki pozostają bez związku z sytuacją zagrożenia pożarowego na hałdzie 7/4. W ocenie Odwołującego, twierdzenia Zamawiającego co do rzekomego zagrożenia pożarem mułów węglowych są całkowicie gołosłowne, aktywność endemiczna hałdy jest zjawiskiem występującym co najmniej od kilkudziesięciu lat i w żaden sposób nie zagraża mułom węglowym zdeponowanym w stawach osadowych, które są zupełnie odrębnymi obiektami od hałdy (nie ma możliwości przeniesienia zapożarowania). Co więcej w opinii Odwołującego z uwagi na właściwości fizykochemiczne mułów węglowych, ich zapalenie się w stawie osadowym jest niemożliwe. W ocenie ECJ działanie Zamawiającego jest powodowane dążeniem do wykorzystania nieruchomości na której posadowiony jest osadnik nr 3 do innych celów niż unieszkodliwianie odpadów wydobywczych. Zauważył, iż jak dostrzegł także NIK w wystąpieniu pokontrolnym, że osadnik, w którym muły są zdeponowane jest odrębnym obiektem przeznaczonym do bezpiecznego przechowywania tego rodzaju materiałów. Konstatacja NIK jest zaś zgodna z regulacją ustawy o odpadach wydobywczych. Muły węglowe zgodnie z przepisem art, 3 ust. 1 pkt 7) ustawy o odpadach wydobywczych to odpad wydobywczy, czyli odpad pochodzący z poszukiwania, rozpoznawania, wydobywania, przeróbki i magazynowania kopalin ze złóż. W myśl przepisów tej ustawy osadnik nr 3 (z którego muły są obecnie wydobywane celem ich przeniesienia) stanowi obiekt unieszkodliwiania odpadów wydobywczych tj. staw osadowy wyposażony w odpowiednie bariery umożliwiające składowanie takich odpadów. Odwołujący wskazał także na brak posiadania przez Zamawiającego wymaganych zgód i zezwoleń. Zauważył, że przedmiot zamówienia stanowi czynności regulowane przez ustawę o odpadach wydobywczych polegające na pozyskaniu (tj. wydobyciu) odpadów wydobywczych z obiektu unieszkodliwiania (art. 18 ustawy o odpadach wydobywczych) oraz ich złożeniu w miejscu docelowym, którym jest - jak wynika z obserwacji Odwołującego osadnik nr 4 położony w obrębie tej samej hałdy. Dokonanie tych czynności możliwe jest zaś tylko i wyłącznie po uprzednim pozyskaniu zgody na wydobywanie odpadów wydobywczych (w przypadku wydobycia mułów z osadnika) oraz zezwolenia na prowadzenie obiektu unieszkodliwiania odpadów wydobywczych (art. 16 ustawy o odpadach wydobywczych). Wyżej wymienione zgody i zezwolenia wydawane są w formie decyzji po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego. Odwołujący wskazał, iż z załączonego do odwołania jako dowód wniosku Zamawiającego i pisma Marszałka Województwa Dolnośląskiego wynika, że Zamawiający zgód takich nie posiada, gdyż dopiero w dniu 6 marca 2020 r. zgłosił (do niewłaściwego organu) wniosek o wydanie jednej z nich. Zamawiający nie ma prawnej możliwości legalnego wykonania prac zleconych poprzez udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. Skoro zatem przepisy prawa powszechnie obowiązującego wykluczają przeprowadzenie prac w obecnym stanie faktycznym, to zdaniem Odwołującego nie można mówić o potrzebie natychmiastowego wykonania zamówienia. Wskazał także na uchwałę KIO z dnia 27 lipca 2015 r., KIO/KD 39/15 oraz wyrok TSUE z dnia 2 czerwca 2005 r. w sprawie C-394/02. Podkreślił, że roboty powierzone do wykonania w trybie udzielenia zamówienia publicznego z wolnej ręki wykonywane są bezprawnie, co skutkuje niemożnością uznania że istniała konieczność natychmiastowego ich wykonania. W podsumowaniu Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 6 lutego 2018 r., KIO 138/18 i uchwałę KIO z dnia 24 kwietnia 2018 r., KIO/KD 14/18. Podkreślił także, że tezy uzasadnienia ogłoszenia o udzielaniu zamówienia nie znajdują potwierdzenia w faktach tj. że odmiennie niż wskazuje Zamawiający w uzasadnieniu ogłoszenia na hałdzie nie ma rozprzestrzeniającego się dynamicznie pożaru, który zagrażałby mułom węglowym. Wskazał, że Zamawiający nie podejmuje żadnych działań w celu ugaszenia lub zabezpieczenia pożaru a chce usunąć z osadnika 3, muł węglowy który tam zdeponowany jest, po pierwsze, zabezpieczony przed czynnikami zewnętrznymi a po drugie niepalny w warunkach naturalnych. Ponadto zauważył, że wbrew temu co sugeruje Zamawiający muł węglowy w osadniku 3 nie znajduje się na głębokości 30 metrów, co miałoby utrudnić gaszenie, a jedynie na głębokości około 5 metrów. Tezy uzasadnienia co do rzekomego zagrożenia pożarem mułów węglowych są zdaniem Odwołującego całkowicie bezzasadne, aktywność endemiczna hałdy jest zjawiskiem występującym co najmniej od kilkudziesięciu lat i w żaden sposób nie zagraża mułom węglowym zalegającym w stawach osadowych, które są zupełnie odrębnymi obiektami od hałdy (nie ma możliwości przeniesienia zapożarowania). Co więcej w opinii Odwołującego, z uwagi na właściwości fizykochemiczne mułów węglowych, ich zapalenie się w stawie osadowym jest praktycznie niemożliwe. Odwołujący podkreślił także, że nie jest prawdą stwierdzenie, że nie deklarował chęci rozwiązania sytuacji związanej z zalegającym mułem węglowym na nieruchomości Zamawiającego, w sposób polubowny. Zdaniem Odwołującego działanie Zamawiającego jest powodowane dążeniem do wykorzystania nieruchomości, na której posadowiony jest osadnik nr 3 z mułem węglowym do innych celów niż unieszkodliwianie odpadów wydobywczych, a udzielone zamówienie w bezprawny sposób ma pozwolić na usunięcie mułu węglowego i swobodne korzystanie z nieruchomości. Zamawiający w dniu 30 kwietnia 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie oraz dopuszczenie dowodów z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie. W pierwszej kolejności Zamawiający wskazał na brak legitymacji Odwołującego do wniesienia odwołania. Podkreślił, że Odwołujący pominął informację, iż jest właścicielem mułów węglowych, których transport jest przedmiotem zamówienia udzielonego przez Zamawiającego w trybie postępowania z wolnej ręki. Zamawiający wskazał, iż Odwołujący nabył przedmiotowe muły węglowe na podstawie umowy z dnia 8 kwietnia 2013 r., sporządzonej w formie aktu notarialnego. który załączył jako dowód. Zgodnie z ww. umową Odwołujący nabył od spółki „EKOPOL” Sp. z o.o. w upadłości likwidacyjnej z siedzibą w Warszawie przedsiębiorstwo, w którego skład wchodziły zapasy surowca poflotacyjnych mułów węglowych w ilości 673.492,25 ton, zgromadzonych w osadnikach nr 3 i 4, w tym ilość mułu węglowego w osadniku nr 3 szacowna jest na 177.972 ton. Zamawiający wyjaśnił, iż wielokrotne zwracał się do Odwołującego o przeniesienie mułów węglowych, przy czym wezwania te nie doczekały się reakcji. W wezwaniu z dnia 2 sierpnia 2019 z. Zamawiający zwracał już Odwołującemu uwagę na fakt, iż brak zastosowania się do jego treści będzie wyłączać odpowiedzialność SRK S.A za szkody powstałe w wyniku ewentualnego zapożarowania zdeponowanych mułów, w wezwaniu zaś z dnia 10 lutego 2020 r. wskazywał na konieczność powierzenia prac w tym zakresie na koszt i ryzyko podmiotu trzeciego, w razie dalszej odmowy zastosowania się do jego treści. (jako dowód złożył ww. wezwania). Zamawiający podniósł, iż z uwagi na fakt, że od początku 2020 r. Odwołujący nie reagował na wezwania Zamawiającego, nie udzielając odpowiedzi, mając na uwadze konieczność podjęcia natychmiastowych działań z uwagi na zaniedbania Odwołującego, Zamawiający podjął decyzję o zastępczym wykonaniu zobowiązania Odwołującego do przeniesienia jego własności. Podkreślił, że wystosowane przez Odwołującego wezwanie do zaprzestania samowolnych naruszeń z 10 kwietnia 2020 r. (załączone jako dowód) oraz odwołanie świadczą jednoznacznie o odmowie współpracy w zakresie usunięcia mułów węglowych. Zamawiający wskazał ponadto, że nawet gdyby Odwołujący brał udział w postępowaniu to Zamawiający nie mógłby udzielić mu zamówienia, gdyż oznaczałoby to konieczność zapłaty za wykonanie czynności, do których Odwołujący jest zobowiązany na własną rękę i przy udziale własnych zasobów. W ocenie Zamawiającego przesłanka interesu w uzyskaniu zamówienia nie może być spełniona przez wykazanie posiadania interesu, rozumianego jako zainteresowanie w rozstrzygnięciu, które nie może być poparte normą prawa materialnego. Odwołujący musi dowieść, iż posiada obiektywną, tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia lub ubiegania się o udzielenie zamówienia, potrzebę uzyskania określonego rozstrzygnięcia wniesionego środka ochrony prawnej, aby uzyskać dane zamówienie (powołał się na wyrok KIO z dnia 22 maja 2017 r., sygn. akt KIO 921/17). Zdaniem Zamawiającego, działanie Odwołującego, który nie zastosował się do wezwań Zamawiającego, może budzić uzasadnione wątpliwości w kontekście oceny, czy obecne działania Odwołującego zasługują na jakąkolwiek ochronę pławną i czy nic stanowią próby wykorzystania uregulowań ustawy Pzp i kodeksu cywilnego do działań niezgodnych z prawem. Wskazał na niezgodność działań Odwołującego z art. 5 k.c. - Odwołujący zmierza do tego, by być podwójnie wzbogacony (jeśli wygrałby postępowanie, to otrzymałby wynagrodzenie, a równocześnie nie poniesie kosztów usunięcia mułów węglowych, co jest jego obowiązkiem). Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, iż konieczność natychmiastowego udzielenia zamówienia wynika z gwałtowności zjawisk zachodzących na terenie hałdy 7/4 Pole Słupiec (zgodnie z Ekspertyzą Głównego Instytutu Górnictwa, którą załączono jako dowód), braku kontaktu z Odwołującym, unikania przez Odwołującego podjęcia jakiejkolwiek odpowiedzialności za materiały będące jego własnością oraz z uwagi na warunki meteorologiczne — panującą suszę i zbliżające się lato. Zamawiający wskazał, iż w perspektywie wystąpienia gwałtownych zjawisk na terenie hałdy 7/4 Pole Słupiec nikt nie podejmie odpowiedzialności za możliwe wystąpienie samozapłonu mułów węglowych, znaczne skażenie środowiska oraz zagrożenie zdrowia i życia ludzkiego. Zamawiającemu nie wolno pozostawić takich zagrożeń bez reakcji. Mając na uwadze unikanie przez Odwołującego podjęcia jakiejkolwiek odpowiedzialności, brak kontaktu z jego przedstawicielami, istniejącą uprzednio możliwość swobodnego zabrania złożonych mułów węglowych od dnia ich nabycia, tj. od roku 2013r., w ocenie Zamawiającego należy uznać, że wykonanie zastępcze czynności przeniesienia przedmiotowych mułów węglowych, zrealizowane przez Zamawiającego w trybie z wolnej ręki, jest w pełni uzasadnione i konieczne. W sytuacji, gdy Odwołujący nie usunął swoich niebezpiecznych materiałów oraz w okolicznościach gwałtownego rozwoju pożaru Zamawiający był zobligowany do podjęcia adekwatnych czynności. Zamawiający wskazał, iż zgodnie z ekspertyzą stanu termicznego hałdy 7/4 panująca tam sytuacja ma charakter intensywny, zaś pożar cechuje się gwałtownością. Ekspertyza przedstawia o wiele głębszą analizę, aniżeli przywołany w odwołaniu artykuł, mający charakter ogólny i nie odnoszący się do konkretnej sytuacji jaka ma miejsce na Polu Słupiec, a walor tego dokumentu w aspekcie dowodowym zdaje się być wątpliwy. Zamawiający wskazał, iż ekspertyza dotyczy wyłącznie konkretnych okoliczności i analizowanej sytuacji na moment jej sporządzenia, ma charakter wybitnie naukowy i jest poparta przeprowadzonymi badaniami odnoszącymi się do konkretnego miejsca i konkretnego zagrożenia. Wzmocnieniem stanowiska zawartego w Ekspertyzie jest wezwanie Starosty Kłodzkiego z dnia 31 grudnia 2019 r. skierowane do Zamawiającego, który w punkcie 4 swojego pisma wskazuje, że „proces ten postępuje dynamicznie, a ogień w dalszym ciągu trawi wcześniej wykonane nasadzenia oraz stwarza zagrożenie dla środowiska i jego mieszkańców. Należy niezwłocznie przystąpić do gaszenia hałdy wraz z przedstawieniem szczegółowego harmonogramu gaszenia”. Zamawiający dodał, że sam proces gaszenia byłby faktycznie bezcelowy, gdyby doszło. do zapalenia mułów węglowych, co doprowadziłoby najprawdopodobniej do braku możliwości jego opanowania. Zauważył ponadto, że w punkcie 6 pisma Starosty Kłodzkiego nałożono na Zamawiającego zobowiązania do uregulowania spraw własnościowych z przedłożeniem zawartych stosownych umów i porozumień z Odwołującym, który jest właścicielem mułów węglowych na konieczność usunięcia mułów z osadników wstępnego klarowania nr 3 i 4 co ma bardzo istotny wpływ na dalsze rozprzestrzenianie się dynamicznego procesu technicznego hałdy 7/4 na Polu Słupiec. Starosta ma więc świadomość zagrożenia, które wynika z płonącej hałdy 7/4, jak również dostrzega dynamizm zmian, wraz z ryzykiem zapalenia mułów węglowych. Nawet zatem, gdyby pożar trwał przez dłuższy czas, to należy przyjąć, że w chwili jego gwałtownego rozprzestrzenia się obowiązkiem Zamawiającego jest podjęcie adekwatnych środków (jako dowód złożono wezwanie Starosty Kłodzkiego z dnia 31 grudnia 2019 r.) Z powyższych względów Zamawiający uznał za niezrozumiałe i nieprawdziwe stanowisko Odwołującego, który wielokrotne podnosił, że zebrane muły węglowe są niepalne. Zamawiający podkreślił, że Odwołujący nie chce przyjąć żadnej odpowiedzialności w zakresie zabezpieczenia aktualnej sytuacji i uniknięcia zagrożeń, można się zatem zastanawiać, dlaczego Odwołujący nie zobowiązał się na piśmie, a najlepiej w formie gwarancji bankowych lub ubezpieczeniowych, że pokryje wszelkie koszty związane z ewentualnym gaszeniem jego mułów węglowych oraz podejmie wszelką odpowiedzialność, zarówno za ugaszenie pożaru, ewentualne skutki dla środowiska, jak i zabezpieczenie zdrowia i życia ludzkiego, w sytuacji, gdy posiada wiedzę, że jego muły węglowe są niepalne. Tymczasem Zamawiający musi zastępczo zlecać usunięcie mułów w trybie z wolnej w sytuacji, gdy zagrożenie pożarowe wynika bezpośrednio z zaniedbań i braku jakiejkolwiek reakcji Odwołującego. Zdaniem Zamawiającego nie sposób dać wiarę podrostowi, który od 2013 roku utrzymuje stan zagrożenia, nie reagując na wezwania Zamawiającego do przeniesienia mułów węglowych z hałdy 7/4. Zamawiający zaznaczył, iż Odwołujący nie sprostał obciążającemu go ciężarowi dowodowemu, ponieważ podnoszone przez niego twierdzenia i wywody nie zostały poparte odpowiednimi środkami dowodowymi. Nie sposób uznać za takowy artykuł „Zagrożenia pożarowe na zwałowiskach powęglowych”, który w przeciwieństwie do Ekspertyzy GIG nie stanowiącego analizy sytuacji na hałdzie 7/4 na polu Słupiec w Nowej Rudzie. Powoływany dowód w postaci opinii biegłego, w świetle jednoznacznych wniosków płynących z Ekspertyzy, spowodować może jedynie przedłużenie postepowania i próbę dalszego utrudniania wykonania koniecznych prac zabezpieczających przed zagrożeniem. Z powyższych względów Zamawiający wniósł o oddalenie wniosku Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Ponadto Zamawiający nie zgodził się z tym, że przyczyny powstania rzekomo wyjątkowej sytuacji leżą po stronie Zamawiającego. Wskazał na szereg działań i zaniechań Odwołującego, które doprowadziły do konieczności ogłoszenia przez Zamawiającego postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Decyzją z dnia 17.04.2014 r. znak OŚR.6122.2.2014.RL5 oraz decyzją z dnia 17.10.2014 r, znak OŚR.6122.2.2014.RL5 wraz ze zmianami z dn.24.11.2014 r. stanowiących zmianę orzeczenia decyzji nr OŚR.60191-I-3/02 z dnia 23.07.2002 r. Zamawiający został zobowiązany do rekultywacji dla gruntów przekształconych w wyniku działalności górniczej byłej KWK „Wałbrzych- Nowa Ruda” w obszarze hałdy 7/4 na Polu Słupiec i hałdy 6/4 na Polu Piast. Wnioskiem z dnia 16.12.2019 r. Zamawiający zwrócił się o zmianę terminu zakończenia rekultywacji hałdy 7/4 i hałdy 6/4 ustalonego wyżej wskazanymi decyzjami. Powodem niemożności dotrzymania pierwotnych terminów wynikających z decyzji w przedmiocie rekultywacji był fakt odmowy usunięcia zdeponowanych na hałdzie 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie mułów węglowych będących własnością Odwołującego. Co więcej na skutek tego działania Zamawiający poniósł szkodę, w postaci odmowy dofinansowania tego zadania ze środków NFOŚiGW. Złożony w tym zakresie wniosek został przez NFOŚiGW oceniony negatywnie, a uzasadnieniu takiego rozstrzygnięcia wskazano, iż „ocena negatywna wynika z faktu, że osiągnięcie efektu rzeczowego i ekologicznego nie może być warunkowe, a w omawianym przypadku jest warunkowane opróżnieniem osadników z mułów węglowych przez Eko-Carbo J. sp. z o.o. Brak wiążącego terminu usunięcia tych mułów uniemożliwia zatem przeprowadzenie rekultywacji, w terminach wskazanych we wniosku o dofinansowanie (jako dowód Zamawiający złożył pismo NFOŚiGW z dnia 20 marca 2015 r.). Zamawiający dodał, iż wobec odmowy zawarcia umowy dzierżawy terenu, na którym Odwołujący zdeponował muły węglowe, Zamawiający był zmuszony dochodzić z tego tytułu odszkodowania bezumowne korzystanie nieruchomości, co zostało prawomocnie przesądzone wyrokiem Sądu Apelacyjnego z dnia 8 lutego 2018 r., sygn. akt: I AGa 16/18 (załączonym jako dowód). Zamawiający podkreślił, iż ponadto mimo wielokrotnych wezwań do usunięcia zalegających mułów nie doczekały się one jakiejkolwiek reakcji. Obecne działania podjęte przez Spółkę są bezpośrednią konsekwencją wniosków płynących z Ekspertyzy GIG, które przywołano w odpowiedzi na odwołanie. W kontekście powyższych wniosków zdaniem Zamawiającego nie sposób zrozumieć, na jakiej podstawie Odwołujący opiera stwierdzenie, iż sytuacja zagrożenia pożarem endemicznym w obrębie hałdy nr 7/4 na polu Słupiec w Nowej Rudzie znana jest Zamawiającemu, co najmniej od kilkunastu lat i jest stanem dla takiego obiektu zwykłym. Zamawiający spostrzegł, iż pożar, wydzielanie trujących substancji zagrażających bezpośrednio zdrowiu i życiu ludzi, nie może być w żaden sposób ujmowany przez Odwołującego jako stan „zwykły." Z przeprowadzonych obserwacji i badań termowizyjnych części terenu hałdy 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie wynika w sposób jednoznaczny, iż zjawiska termiczne zachodzące we wnętrzu hałdy w rejonach położonych w bezpośrednim sąsiedztwie osadnika nr -3. a nawet na skarpach stanowiących jego obwałowanie, wykazują na istnienie niebezpieczeństwa migracji zjawisk pożarowych w kierunku warstwy mułów węglowych zdeponowanych w osadniku. Wobec całkowitego pomijania tej kwestii przez Odwołującego Zamawiający podkreślił, iż jednocześnie ukształtowanie terenu w analizowanej części hałdy (strome skarpy, wykluczające dojazd sprzętu oraz brak półek technologicznych), w aspekcie zidentyfikowanych miejsc zapożarowania w bezpośrednim sąsiedztwie osadnika nr 3 powoduje, że skuteczne i trwałe zabezpieczenie zalegających w osadniku mułów przed możliwą migracją zjawisk pożarowych od strony północnej wydaje się technicznie niewykonalne. Brak interwencji Zamawiającego mógłby w konsekwencji spowodować powstanie zagrożenia pożaru endogenicznego, któremu towarzyszy intensywne wydzielanie się trujących gazów. Co więcej mogłoby także nastąpić niekontrolowane zapalanie się zdeponowanych mułów, w tym rozprzestrzenianie się otwartego ognia na niezapożarowane jeszcze obszary hałdy. To z kolei skutkowałoby skażaniem środowiska i wystąpienia bezpośredniego zagrożenia zdrowia i życia ludzi. Jednocześnie Zamawiający zauważył, iż proces likwidacji zapożarowanych mułów, przy maksymalnej głębokości posadowienia do 30 m byłby niezwykle trudny, długotrwały a także niezwykle kosztowny. Z dużą dozą prawdopodobieństwa zdaniem Zamawiającego należy wskazać, Iż w przypadku wystąpienia pożaru skuteczne zgaszenie mułu węglowego, zdeponowanego w tak ukształtowanym obszarze i na takiej głębokości byłoby niemożliwe. Zamawiający wskazał, iż w sytuacji, gdy po uzyskaniu ekspertyzy w lutym 2020 r., z której w sposób jednoznaczny wynika konieczność natychmiastowego podjęcia działań, przy jednoczesnym bezskutecznym wzywaniu Odwołującego do usunięcia mułów, Zamawiający nie podjął kroków w postaci ogłoszenia postępowania o wykonanie tego zadania z wolnej ręki, naraziłby się na zarzut narażenia na niebezpieczeństwo życia i zdrowia ludzkiego, do czego nie mógł dopuścić. W ramach przeciwdziałania zapożarowania zmagazynowanych mułów węglowych, przystąpiono do przewozu mułów z osadnika nr 3 (zagrożonego zapożarowaniem) do osadnika nr 4 (gdzie zmagazynowane są większe ilości mułów węglowych). Pożar mułów węglowych mógłby spowodować znaczne straty materialne oraz zagrożenie skażenia środowiska, w tym znacznego zanieczyszczenia powietrza (poprzez emisję gazów, odorów, sadzy), zanieczyszczenie gleby i wód podziemnych (poprzez metale ciężkie, chlorki i siarczany) i dotknęłyby nie tyle samego zamawiającego, ale przede wszystkim mieszkańców, za skutki których odpowidałaby Zamawiający. Zamawiający podkreślił, że natychmiastowe wykonanie zamówienia leży w interesie publicznym, gdyż wystąpienie zapożarowania i zagrożenia skażenia środowiska miałyby znamiona poważnej awarii i mogłoby się wiązać z wystąpieniem zagrożenia życia i zdrowia mieszkańców. Zamawiający dodał, że nie pozostawał bierny i podejmował wszelkie konieczne czynności celem wywiązania się z decyzji w przedmiocie obowiązku rekultywacji, a główne przeszkody które uniemożliwiały jego ukończenie wiązały się z brakiem woli jakiejkolwiek współpracy po stronie Odwołującego. O fakcie utrudniania czynności Zamawiającego podejmowanych. w tym zakresie i próbie realizowana wyłącznic partykularnych interesów, z zupełnym pominięciem kwestii bezpieczeństwa i ochrony środowiska zdaniem Zamawiającego świadczy także fakt, iż Odwołujący złożył Zamawiającemu ofertę zakupu zalegających mułów, na co jednak nie wyraził on zgody (jako dowód załączył ofertę zakupu mułów z dnia 2 października 2019 r.). Zamawiający zastanawia się jaka jest rzeczywista intencja Odwołującego wobec faktu, iż najpierw odmówił uregulowania kwestii korzystania z nieruchomości Zamawiającego poprzez zawarcie umowy dzierżawy, następnie podejmował próby sprzedaży zalegających mułów Zamawiającemu, wielokrotnie ignorował wezwania do ich usunięcia, wzywał do zaprzestania naruszeń jego posiadania, a obecnie podnosi, że ma interes w uzyskaniu zamówienia. Zamawiający przywołał ponadto wyrok KIO z dnia 16 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO 2770/13, odnoszący się do pilnej potrzeby udzielenia zamówienia. Wskazał, iż za całkowicie bezpodstawny uznać należy zarzut, iż Zamawiający nie posiada prawem wymaganych zgód i zezwoleń na wydobycie mułów węglowych. Takowe musi posiadać wykonawca, a nie sam Zamawiający, co ma miejsce w przedmiotowej sprawie. W ostatniej części odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił szczegółową chronologię wydarzeń, które legły o podstaw konieczności zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki: 1. Decyzja Starosty Kłodzkiego znak OŚR.60191-I-3/02 z dnia 23.07.2002 roku w sprawie ustalenia leśnego kierunku rekultywacji dla gruntów przekształconych w wyniku działalności górniczej byłej Kopalni Węgla Kamiennego „Wałbrzych-Nowa Ruda” w obszarze: Pola Słupiec, w Nowej Rudzie na działkach nr 1/28, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 11, 12, 13, 14 obręb 8 Słupiec AM5, działce nr 7/9 - obręb Czerwieńczyce AMI Pola Piast na działkach nr 165/7 i 165/15 obrębu ewidencyjnego 4, Nowa Ruda, jednostka ewidencyjna Nowa Ruda, osadnika Wolibórz KWK Nowa Ruda cz. I, 11/1, 11/2, 11/3. 2. Pismo od Odwołującego z dnia 14.04.2014r. do SRK S.A. dotyczące umowy dzierżawy działek gruntu o numerach 1/32, 1/43, 1/42 położonych w Nowej Rudzie w rejonie ul. Kłodzkiej i działki nr 63 położonej w Woliborzu oraz zawarcia porozumienia dotyczącego przekazania do eksploatacji osadników poflotacyjnych. Odwołujący przedstawił propozycję harmonogramu eksploatacji osadników (zał. do pisma) oraz zaproponował zmiany w projekcie porozumienia. 3. Pismo od SRK SA. z dnia 31.07.2014 r. do Odwołującego, odpowiedź Zamawiającego z dnia 14.04.2014r. Zamawiający w piśmie tym odniósł się do propozycji zmian w projekcie Umowy dzierżawy oraz do przedłożonego przez Odwołującego harmonogramu eksploatacji. Zamawiający przekazał Porozumienie dotyczącego przekazania do eksploatacji osadników mułowych oraz umowę dzierżawy do podpisania oraz notę księgową do zapłaty za bezumowne korzystanie z terenu. 4. Pismo od Odwołującego z dnia 14.04.2014r. stanowiące odpowiedź na pisma z dnia 2.10.2014 oraz wezwanie z dnia 30.09.2019 dotyczące wezwania do zapłaty noty księgowej za bezumowne korzystanie z terenu - Odwołujący odmówił zapłaty i nie uznał zobowiązania okresowego w Nocie z dnia 31.07.2017 r.. Odmówił również podpisania Porozumienia dotyczącego przekazania do eksploatacji osadników mułowych oraz nie zaakceptowała treści projekt Umowy dzierżawy. 5. Pismo Zamawiającego. znak SRK/TP/7575/2017 z dnia 3.11.2017r. informujące o braku możliwości zakupu mułów węglowych zlokalizowanych w osadnikach nr 3 i nr 4 na hałdzie 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie, ponownie wezwano do usunięcia materiałów z osadników oraz poinformowano, że brak działań spowoduje wystąpienie SRK na drogę sądową. 6. Pismo od Starosty Kłodzkiego znak OŚR.6122.12.2019 ŚW3 z dnia 12.07.2019 roku z informacją o wzmożonej aktywności termicznej na hałdzie 7/4 z wezwaniem do podjęcia działań oraz do zorganizowania spotkania. 7. Pismo Zamawiającego do Starosty Kłodzkiego z dnia 31.07.2019r. informujące o podjętych przez SRK działaniach w związku z wzmożoną aktywnością termiczna hałdy 7/4. 8. Pismo Zamawiającego z dnia 2.08.2019r. wzywające Odwołującego do natychmiastowego usunięcia mułów węglowych składowanych w osadnikach ziemnych w rejonie hałdy 7/4 w Nowej Rudzie w związku z zagrożeniem pożarowym występującym na hałdzie. 9. Pismo Odwołującego z dnia 22.08.2019r. informujące, że Zamawiający jako zarządca hałdy zobowiązany jest utrzymywania jej w stanie niestwarzającym zagrożenia dla zdrowia i mienia innych osób oraz braku wyrażenia zgody na ingerencję w muły węglowe wraz z apelem o bezzwłoczne podjęcie działań zabezpieczenia hałdy 7/4, aby nie doszło do zapożarowania mułów będących własnością Odwołującego. 10. Pismo Odwołującego z dnia 2.10.2019r. do SRK S.A. - oferta sprzedaży mułów węglowych znajdujących sic w osadniku nr 3 i nr 4 w rejonie hałdy 7/4 oraz dzierżawy działki 1/26 w Nowej Rudzie - Słupiec. 11. Pismo Zamawiającego z dnia 10.02.2020r. wzywające Odwołującego do usunięcia mułów węglowych składowanych w osadnikach w rejonie hałdy 7/4 w Nowej Rudzie, w związku z zagrożeniem pożarowym występującym na hałdzie, w tym niezwłocznego przystąpienia do opróżnienia osadnika nr III w ciągu 14 dni, dokonania opróżnienia osadnika w terminie 3 miesięcy. Poinformowano, że brak przystąpienia do usunięcia mułów węglowych z osadnika nr 3 skutkował będzie zleceniem wykonania robót podmiotowi trzeciemu na koszt Odwołującego. 12. Pismo Zamawiającego z dnia 14.02.2020r. do GIG w sprawie zlecenia wykonania ekspertyzy stanu termicznego hałdy 7/4, w tym wykonanie badań. 13. Ekspertyza stanu termicznego hałdy 7/4 na polu Słupiec w Nowej Rudzie. Wynik przeprowadzonych badań oraz wnioski zawarte w dokumentacji stanowiły dowód na wysokie ryzyko zapalenia się mułów oraz zawierały rekomendację dla wdrożenia działań prewencyjnych w postaci usunięcia mułów i ich przewiezienia poza teren zagrożony zjawiskami pożarowymi. 14. Pismo Zamawiającego z dnia 02.03.2020r. do Starosty Kłodzkiego - informacja na temat podjętych przez SRK działań na terenie hałdy 7/4 w Nowej Rudzie, w tym o działaniach zmierzających do przeniesienia mułów węglowych z osadnika nr 3 do osadnika nr 4. Poinformowano również o przystąpieniu do prac przetargowych dla wyłonienia Wykonawcy projektu gaszenia hałdy 7/4. 15. Pismo Zamawiającego z dnia 04.03.2020 r. do pełnomocnika Odwołującego będące odpowiedzią na pismo z dnia 28.02.2020r. Zamawiający poinformował, że w z związku z brakiem działań po stronie Odwołującego i dalszym uchylaniem się od usunięcia mułów SRK zamierza przystąpić do realizacji zadania „Transport mułów...” na koszt i ryzyko Odwołującego. 16. Pismo Zamawiającego z dnia 06.03.2020r. do Starosty Kłodzkiego z wnioskiem o wydanie decyzji w przedmiocie wyrażenia zgody na dokonanie przeniesienia mułów węglowych stanowiących własność Odwołującego z osadnika nr 3 do osadnika nr 4. 17. Pismo Starosty Kłodzkiego z 16.03.2020r. do Urzedu Marszałkowskiego Województwa Dolnośląskiego - przekazanie przez Starostę do organu właściwego sprawy wydania pozwolenia na przeniesienie mułów przez Zamawiającego. Powyższy przebieg zdarzeń w ocenie Zamawiającego obrazuje jednoznacznie, iż w przedmiotowej spławie zmaterializowały się przesłanki uzasadniające sięgnięcie przez Zamawiającego do trybu postępowania z wolnej ręki, a twierdzenia zawarte w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. W dniu 3 czerwca 2020 r. Odwołujący złożył replikę na odpowiedź na odwołanie, w której podtrzymał wnioski i zarzuty odwołania oraz przedstawił argumentację w celu odparcia twierdzeń Zamawiającego, popartą dalszymi dowodami. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba stwierdziła, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że Odwołujący ww. przesłanek nie spełnił. Jak wynika z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej przysługują nie tylko wykonawcy czy uczestnikowi konkursu, ale również innemu podmiotowi. Takim innym podmiotem będzie m.in. przedsiębiorca, który mógłby być potencjalnym uczestnikiem postępowania prowadzonego w jednym z trybów konkurencyjnych określonych ustawą Pzp, a który z uwagi na udzielenie zamówienia z wolnej ręki nie mógł ubiegać się o to zamówienie. Pogląd ten jest ugruntowany w orzecznictwie. Jak wskazał m.in. Sąd Okręgowy w Gdańsku w wyroku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt XII Ga 92/12, w rozumieniu tego przepisu „innymi osobami” będą potencjalni wykonawcy, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego (zamówienie z wolnej ręki, negocjacje bez ogłoszenia czy też zapytania o cenę). Podmioty te zostają, bowiem pozbawione szansy wzięcia udziału w postępowaniu, którą miałyby, gdyby zamawiający prowadził postępowanie w trybie rozpoczynającym się publicznym ogłoszeniem. W ocenie składu orzekającego żadnemu podmiotowi, który potencjalnie mógłby ubiegać się o udzielenie zamówienia publicznego w trybie konkurencyjnym, nie można odmówić interesu we wniesieniu odwołania na czynność udzielenia zamówienia w trybie wyłączającym czy ograniczającym konkurencję. Zamawiający nie kwestionował okoliczności, że Odwołujący nie posiada potencjału do wykonania roboty budowlanej będącej przedmiotem zamówienia, a fakt istnienia takiego potencjału po stronie Odwołującego potwierdzają złożone przez niego na powyższą okoliczność dowody. Stanowisko Zamawiającego o braku legitymacji Odwołującego do wniesienia odwołania zostało oparte wyłącznie na tym, że Odwołujący jest właścicielem mułów węglowych będących przedmiotem transportu. Okoliczność ta sama w sobie jednak nie wyłącza możliwości ubiegania się przez Odwołującego o udzielenie zamówienia. Izba miała na względzie specyficzny stan faktyczny, jaki ma miejsce w niniejszej sprawie, w tym fakt, że muły węglowe będące własnością Odwołującego były zgodnie z przepisami prawa zdeponowane w osadniku będącym obiektem unieszkodliwiania odpadów wydobywczych w myśl ustawy z dnia 10 lipca 2008 r. o odpadach wydobywczych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1849), a potrzeba ich przeniesienia do innego osadnika (położonego na tym samym terenie, znajdującego się w bardzo bliskiej odległości - wg twierdzeń Odwołującego ok. 50m) wynikała z działań zarządczych i rekultywacyjnych, będących obowiązkiem Zamawiającego. Prezentowane przez Zamawiającego stanowisko potwierdza, że potrzeba transportu mułów węglowych do innego osadnika była związana z działaniami prewencyjnymi mającymi zapobiegać ich zapożarowaniu i ryzyku dalszego rozwoju pożaru na terenie hałdy 7/4 oraz przygotowaniu terenu do prowadzenia prac mających na celu gaszenie ognisk pożarowych, czyli służyła realizacji obowiązków nałożonych przez organy władzy publicznej na Zamawiającego. Zamawiający nie wykazał, aby obowiązek przetransportowania mułów węglowych z osadnika nr 3 do osadnika nr 4 miał obciążać Odwołującego i na jakiej podstawie. Zamawiający nie kwestionował podnoszonych przez Odwołującego twierdzeń, że podczas sprzedaży mułów węglowych nie uregulowano kwestii obowiązków Odwołującego związanych z opróżnieniem osadników. Potwierdza to fakt, iż Zamawiający był wzywany przez Starostę Kłodzkiego do uregulowania spraw własnościowych z Odwołującym, w tym związanych z usunięciem mułów węglowych z obu osadników (nr 3 i nr 4). Kwestia wzajemnych obowiązków Stron jest od wielu lat przedmiotem sporów sądowych, a ich rozstrzyganie nie leży w kompetencji Krajowej Izby Odwoławczej. Natomiast na potrzeby oceny spełnienia przez Odwołującego materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego nie jest wystarczająca, aby skutecznie zakwestionować legitymację Odwołującego do wniesienia środka ochrony prawnej, w szczególności nie daje podstaw do przesądzenia, że to Odwołujący, na własną rękę i przy udziale własnych zasobów, powinien przetransportować muły węglowe z osadnika nr 3 do osadnika nr 4. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w tym w szczególności ogłoszenia o udzieleniu zamówienia oraz umowy zawartej w dniu 12 marca 2020 r. z PHU REMIX-SPRZĘT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jankowicach. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 9 czerwca 2020 roku. Izba przeprowadziła ponadto dowody: 1. z dokumentów załączonych do odwołania.: a) wydruk ze strony internetowej Odwołującego wraz z informacją z KRS; b) artykuł naukowy „Zagrożenia pożarowe na zwałowiskach odpadów powęglowych"; c) informacja z otwarcia ofert z dnia 3 kwietnia 2019 r. dot. postępowania nr ZP-KCL0006/19; d) informacja o wynikach aukcji elektronicznej z dnia 21 lutego 2020 r., dot. postępowania ZP-KCL-0024/19-1; e) zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 11 marca 2020 r., dot. postępowania ZP-KCL-0024/19-1; f) protokół nr 17/2008 Komisji Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej Sejmiku Województwa Dolnośląskiego; g) projekt techniczny awaryjnego zabezpieczenia północno-zachodniej części palącej się hałdy 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie; h) wystąpienie pokontrolne NIK; i) informacja od Marszałka Województwa Dolnośląskiego; j) wniosek Zamawiającego z dnia 6 marca 2020 r. do Starosty Kłodzkiego o wydanie decyzji w przedmiocie wyrażenia zgody na przeniesienie mułów węglowych. 2. Z dokumentów załączonych do odpowiedzi na odwołanie: a) akt notarialny Rep A 560/2013 z 8 kwietnia 2013 r. b) wezwanie z dnia 2 sierpnia 2019 r. do usunięcia mułów węglowych; c) wezwanie z dnia 10 lutego 2020 r. do opróżnienia nieruchomości; d) wezwanie z dnia 10 kwietnia 2020 r. do zaprzestania samowolnych naruszeń; e) wezwanie Starosty Kłodzkiego z dnia 20 stycznia 2020 r.; f) wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z dnia 8 lutego 2018 r., sygn. akt I Aga 16/18; g) informacja z Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej z dnia 20 marca 2015 r.; h) zlecenie ekspertyzy stanu technicznego hałdy 7/4 z dnia 14 lutego 2020 r.; i) ekspertyza stanu technicznego hałdy 7/4 wykonana przez Główny Instytut Górnictwa Zakład Monitoringu Środowiska; j) pismo Odwołującego z dnia 2 października 2019 r.; k) decyzja ustalająca obowiązek rekultywacji gruntów z dnia 23 lipca 2002 r.; l) pismo Odwołującego z dnia 14 kwietnia 2014 r.; m) pismo Zamawiającego z dnia 31 lipca 2014 r.; n) pismo Odwołującego z dnia 17 października 2014 r.; o) pismo Zamawiającego z dnia 3 listopada 2017 r.; p) pismo Zamawiającego z dnia 31 lipca 2019 r. do Starostwa Powiatowego w Kłodzku; q) wezwanie z dnia 2 sierpnia 2019 r. do usunięcia mułów węglowych; r) pismo Odwołującego z dnia 22 sierpnia 2019 r.; s) oferta sprzedaży mułów węglowych z dnia 2 października 2019 r.; t) wezwanie z dnia 10 lutego 2020 r. do opróżnienia nieruchomości; u) informacja Zamawiającego z 2 marca 2020 r. do Starosty Kłodzkiego; v) odpowiedź Odwołującego z dnia 4 marca 2020 r. na pismo z 28 lutego 2020 r.; w) wniosek Zamawiającego z dnia 6 marca 2020 r. do Starosty Kłodzkiego o wydanie decyzji w przedmiocie wyrażenia zgody na przeniesienie mułów węglowych; x) pismo Starosty Kłodzkiego z dnia 16 marca 2020 r. o przekazaniu ww. wniosku wg właściwości. 3. Z dokumentów załączonych przez Odwołującego do pisma procesowego z dnia 3 czerwca 2020 r.: a) ogłoszenie o zamówieniu nr 510201-N-2020; b) pomiary termowizyjne osadników wraz z obwałowaniem; c) pismo Zamawiającego z dnia 16 kwietnia 2020 r.; d) pismo Odwołującego z dnia 28 lutego 2020 r.; e) pismo Zamawiającego z dnia 5 listopada 2019 r.; f) porozumienie z dnia 26 lipca 2019 r.; g) porozumienie z dnia 19 listopada 2019 r.; h) oświadczenie z dnia 11 lutego 2020 r. o odstąpieniu do umowy; i) odpowiedź na oświadczenie z dnia 25 lutego 2020 r.; j) postanowienie Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 30 kwietnia 2020 r.; k) pismo Marszałka Województwa Dolnośląskiego z dnia 23 kwietnia 2020 r.; l) postanowienie o zabezpieczeniu z dnia 11 maja 2020 r. 4. z dokumentów, fotografii oraz filmu z badań termowizyjnych przedstawionych przez Zamawiającego na rozprawie: a) odpowiedź Zamawiającego z dnia 30 kwietnia 2020 r. na pismo DKZP (WK/119/20/DKZP) - dowód 1; b) fotografie miejsc, w których zachodzą zjawiska pożarowe - dowód 2; c) film z badań termowizyjnych z użyciem drona wraz z informacją dodatkową z pomiarów kontrolnych (płyta CD) - dowód 3; d) postanowienie Sądu Rejonowego w Dzierżoniowie z dnia 3 czerwca 2020 r., sygn. akt V GCo 25/20 uchylające postanowienie o zabezpieczeniu roszczenia Odwołującego wraz z zażaleniem Zamawiającego z dnia 25 maja 2020 r. - dowód 4; e) zawiadomienie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa przez zarząd Odwołującego z dnia 13 maja 2020 r. - dowód 5; f) postanowienie Sądu Rejonowego w Dzierżoniowie z dnia 3 czerwca 2020 r., sygn. akt V GCo 29/20 o udzieleniu zabezpieczenia roszczenia Zamawiającego wraz z wnioskiem o udzielenie zabezpieczenia z dnia 19 maja 2020 r. - dowód 6. Izba nie uwzględniła wniosku Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego w zakresie górnictwa i bezpieczeństwa pożarowego w górnictwie. Zgodnie z art. 190 ust. 4 ustawy Pzp Izba może powołać biegłego spośród osób wpisanych na listę biegłych sądowych prowadzoną przez prezesa właściwego sądu okręgowego, jeżeli ustalenie stanu faktycznego sprawy wymaga wiadomości specjalnych. Z kolei zgodnie z art. 190 ust. 6 ustawy Pzp Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów, jeżeli fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami lub gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. W ocenie składu orzekającego, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwalał na dokonanie oceny spełnienia przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki, wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, bez odwoływania się do wiadomości specjalnych, wobec czego przeprowadzenie wnioskowanego dowodu zmierzałoby do nieuzasadnionego przedłużenia przedmiotowego postępowania. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, iż ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 26 marca 2020 r. pod numerem 510053930-N-2020. Zamówienie zostało udzielone w dniu 12 marca 2020 r. wykonawcy PHU REMIX-SPRZĘT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jankowicach. Cena wybranej oferty wynosiła 1 773 135,04 zł brutto. Przedmiotem zamówienia jest „Transport mułów węglowych zlokalizowanych w Nowej Rudzie na terenie hałdy 7/4 Pole Słupiec, w tym roboty przygotowawcze, załadunek, transport, formowanie w miejscu składowania” dla SRK S.A. Oddział KWK w Całkowitej Likwidacji” Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje wydobycie mułów węglowych zdeponowanych w Osadniku nr 3 na terenie działki nr 1/32 obręb 8 Słupiec, arkusz mapy 5 w Nowej Rudzie oraz transport do wskazanego nowego miejsca składowania, w tym: 1) wykonanie drogi dojazdowej / transportu mułów na długości ~700mb i szerokości ~4m o nawierzchni z płyt żelbetowych typu drogowego, 2) przygotowanie terenu pod składowanie mułów węglowych poprzez przemieszczenie spycharkami mas ziemnych i plantowanie terenu - szacunkowy zakres ~30000m3, 3) załadunek, wydobycie z osadnika i transport mułów węglowych w miejsce składowania docelowego poprzez roboty ziemne wykonywane koparkami z transportem urobku samochodami samowyładowczymi na odległość do 1 km - szacunkowy zakres ~177 972 Mg, 4) formowanie i pryzmowanie mułów węglowych w miejscu ich docelowego składowania spycharkami, 5) rozbiórka dróg o nawierzchni z płyt żelbetowych typu drogowego na długości ~700mb i szerokości ~4m. Po zakończeniu ww. prac Wykonawca zobowiązany jest do uporządkowania terenu. Szacunkowy przewidywany zakres prac na transport mułów węglowych lokalizowanych w Nowej Rudzie (z Osadnika nr 3), w tym roboty przygotowawcze, załadunek, transport, formowanie w miejscu składowania przedstawiono w Przedmiarze robót (Obmiar) w Załączniku 1. W uzasadnieniu udzielenia zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki Zamawiający wskazał jako podstawę prawną działania art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, wskazując co następuje: „Hałda 7/4 na Polu „Słupiec" zlokalizowana jest w województwie dolnośląskim, w obszarze miasta Nowa Ruda w powiecie Kłodzkim. Jest obiektem stanowiącym składowisko odpadów pogórniczych górnictwa węgla kamiennego zlikwidowanego Zakładu Górniczego KWK „Nowa Ruda". Zgromadzone na terenie hałdy odpady wydobywcze charakteryzują się dużą zawartością części palnych, biorących udział w procesie samozagrzewania, samozapalania i w konsekwencji do powstawania pożaru endogenicznego. Na terenie hałdy w ostatnim okresie zaobserwowano wzmożoną aktywność termiczną i liczne ogniska pożarowe. W związku, z tym Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A. wielokrotnie wzywała firmę Eko Carbo - J. Sp. z o.o. do usunięcia zdeponowanych na hałdzie mułów i tym samym umożliwienia przeprowadzenia gaszenia hałdy oraz kompleksowej rekultywacji. Jednoznacznie informowano przedstawicieli Eko Carbo-J. Sp. z o.o. o ryzyku zapalenia się mułów wynikającym ze stanu zapożarowania hałdy. Firma ta do dnia dzisiejszego nie podjęła żadnych działań zmierzających do usunięcia mułów z hałdy, a ponadto unika odpowiedzialności i nie deklaruje chęci współpracy. W związku z zagrożeniem i w celu rozpoznania skali zagrożenia SRK S.A. zleciała opracowanie specjalistycznej ekspertyzy, której celem było określenie prawdopodobieństwa migracji zjawisk pożarowych z północnej części hałdy do osadników z mułem. W oparciu o przeprowadzone obserwacje realizowane w ramach prac eksperckich oraz badania termowizyjne części terenu hałdy 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie, a także w oparciu o wykonane badania wgłębne stanu termicznego obiektu, Główny Instytut Górnictwa -wykonawca ww. specjalistycznej ekspertyzy stwierdził, że brak interwencji może w konsekwencji spowodować powstanie pożaru endogenicznego, któremu towarzyszy intensywne wydzielanie się trujących gazów. Może także nastąpić niekontrolowane zapalanie się zdeponowanych mułów w tym rozprzestrzenienie się otwartego ognia na niezapożarowane jeszcze obszary hałdy. Powyższe będzie skutkowało skażeniem środowiska i spowoduje bezpośrednie zagrożenie zdrowia i życia ludzi. GIG Stwierdził jednocześnie, że sam proces likwidacji zapożarowanych mułów, przy maksymalnej głębokości posadowienia do 30m, jest niezwykle trudny, długotrwały i tym samym niezwykle kosztowny, a w przypadku pożaru skuteczne zgaszenie mułu węglowego, zdeponowanego w tak ukształtowanym obszarze i na takiej głębokości, jest niemożliwe. Ponadto Główny Instytut Górnictwa stwierdził w ekspertyzie, że prawdopodobieństwo migracji ognisk pożarowych z obszaru hałdy do osadników mułów jest bardzo wysokie, najbardziej efektywnym działaniem prewencyjnym jest usunięcie mułów z osadnika i wywiezienie ich poza teren zagrożony zjawiskami pożarowymi. Dynamiczne tempo rozprzestrzeniania się pożaru stanowi wyjątkową sytuację wymagającą natychmiastowego działania, obligującą Zamawiającego do wykonania prac transportowych usunięcia mułów węglowych z osadnika na teren bezpieczny od zapożarowania, co zabezpieczy środowisko i ludzi od ewentualnej katastrofy ekologicznej. Ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia pn: „Transport mułów węglowych zlokalizowanych w nowej Rudzie na terenie hałdy 7/4 Pole Słupiec, w tym roboty przygotowawcze, załadunek, transport, formowanie w miejscu składowania” . Biorąc pod uwagę powyższe przesłanki w oparciu o przepisy art. 67 ust.1 pkt. 3 ustawy Pzp oraz po przeprowadzonych negocjacjach z wykonawcą który po uprzednim rozeznaniu cenowym zaoferował najniższe wynagrodzenie za realizację zadania objętego przedmiotowym zamówieniem udzielenie zostało zamówienia w trybie z wolnej ręki Wykonawcy pod nazwą: PHU REMIX-SPRZĘT Sp. z o.o.” Izba ustaliła ponadto, iż w dniu 12 marca 2020 r. Zamawiający zawarł umowę z PHU REMIX-SPRZĘT Sp. z o.o. W § 2 umowy określono termin realizacji zamówienia do 6 miesięcy od daty zawarcia umowy. W § 3 ust. 1 umowy wskazano, iż wynagrodzenie wykonawcy za całość realizacji zamówienia nie może przekroczyć: wynagrodzenie netto 1 441 573,20 zł; wynagrodzenie brutto 1 773 135,04 zł. Na podstawie oświadczenia Zamawiającego złożonego na rozprawie Izba ustaliła, iż ww. umowa była wykonywana od dnia jej zawarcia do czasu wydania przez Sąd Rejonowy w Dzierżoniowie w dniu 11 maja 2020 r. postanowienia o zabezpieczeniu roszczenia Odwołującego w sprawie o sygn. akt V GCo 25/20 uchylonego postanowieniem Sądu Rejonowego w Dzierżoniowie z dnia 3 czerwca 2020 r., sygn. akt V GCo 25/20 na skutek zażalenia Zamawiającego. Do tego czasu przetransportowano ok. 70% mułów węglowych z osadnika nr 3 do osadnika nr 4. Według wiedzy Zamawiającego na dzień rozprawy prace nie zostały jeszcze wznowione. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp potwierdził się. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp daje zamawiającemu możliwość udzielenia zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Na wstępie wskazać należy, że ustawa Pzp w art. 10 ustanawia zasadę prymatu podstawowych trybów udzielenia zamówienia, tj. przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie. Udzielenie zamówienia z wolnej ręki jest trybem szczególnym, dopuszczalnym tylko i wyłącznie w ściśle określonych przypadkach. W konsekwencji przesłanki umożliwiające zastosowanie tego trybu powinny być interpretowane ściśle, a ich wykładnię rozszerzającą uznać należy za niedopuszczalną (por. m.in. uchwała KIO z dnia 15 marca 2018 r., sygn. akt KIO/KD 6/18). Ponadto jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 31 marca 2016 r., sygn. akt II GSK 2371/14, skoro tryby udzielania zamówień publicznych, wymienione w art. 10 ust. 2 ustawy Pzp mają charakter wyjątkowy, to nie tylko powinny być interpretowane ściśle przesłanki ich zastosowania, ale i na korzystającym z tych trybów ciąży obowiązek wykazania, że musiał je zastosować zamiast trybów podstawowych. Podobnie wypowiedziała się Izba w wyroku z dnia 3 marca 2017 r., sygn. akt KIO 328/17, w którym stwierdzono, iż przesłanki uprawniające do zastosowania trybu z wolnej ręki powinny być interpretowane ściśle, jako wyjątek od zasady udzielania zamówień w podstawowych trybach przewidzianych w ustawie Pzp. To na zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania istnienia przesłanek do zastosowania tego trybu, a wykazanie to i zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, jako odstępstwo od zasady udzielania zamówień w trybach konkurencyjnych, nie może budzić żadnych wątpliwości. Powyższa okoliczność ma kluczowe znaczenie, ponieważ tryb udzielenia zamówienia z wolnej ręki w największym stopniu ogranicza konkurencję w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Skorzystanie przez zamawiającego z tego trybu, w sytuacji niespełnienia przesłanek umożliwiających jego zastosowania, prowadzi do naruszenia wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady uczciwej konkurencji, czyli fundamentalnej zasady systemu zamówień publicznych. W konsekwencji możliwość skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki, bez konieczności przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w jednym z trybów przetargowych, traktować należy jako wyjątek i sytuację szczególną, co wiąże się z obowiązkiem wykazania przez zamawiającego wszystkich przesłanek zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, to zamawiający bowiem na taki wyjątek się powołuje i z tego faktu wywodzi skutek prawny. W przedmiotowym przypadku Zamawiający zobligowany był zatem wykazać ziszczenie się wszystkich okoliczności wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, tj. że: a) miała miejsce wyjątkowa sytuacja; b) tej wyjątkowej sytuacji Zamawiający nie mógł przewidzieć; c) ta wyjątkowa sytuacja nie wynikała z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego; d) ze względu na tę wyjątkową sytuację wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia; e) nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Co istotne, wszystkie ww. przesłanki muszą zostać spełnione kumulatywnie, a między nimi musi zachodzić związek przyczynowo - skutkowy. Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 8 czerwca 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 3975/15, przepis art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp znajduje zastosowanie jedynie w sytuacji, gdy występują łącznie wszystkie wymienione w nim przesłanki, to jest gdy zamawiający w wyniku wyjątkowego, nieprzewidywalnego zdarzenia zmuszony jest do natychmiastowej reakcji, niezbędnej do ograniczenia bezpośrednich skutków takiego zdarzenia. W ocenie składu orzekającego Zamawiający nie wykazał żadnej z przesłanek wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Po pierwsze zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na przyjęcie, że w przedmiotowym przypadku miała miejsce wyjątkowa sytuacja, a w dodatku, że tej wyjątkowej sytuacji Zamawiający nie mógł przewidzieć. Jak wskazano m.in. w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 lipca 2017 r., sygn. akt KIO/KD 29/17, przez pojęcie „wyjątkowej sytuacji”, którym posłużono się w przepisie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, należy rozumieć zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego, takie jak klęski żywiołowe, katastrofy, awarie, wypadki. Zgodnie ze stanowiskiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 czerwca 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 3975/15, specyfika wyjątkowej sytuacji musi powodować, że zamawiający nie będzie w stanie przewidzieć jej wystąpienia. Sytuacja nieprzewidywalna to taka, której wystąpienie w normalnym toku rzeczy jest nieprawdopodobne, a nieprzewidywalność takiej sytuacji przez zamawiającego powinna być postrzegana w kategoriach obiektywnych. W konsekwencji uznać należy, że „wyjątkowa sytuacja”, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, jest co do zasady zjawiskiem losowym, obiektywnie nieprzewidywalnym. Tymczasem stan zapożarowania hałdy nr 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie jest stanem istniejącym od wielu lat, co potwierdza dokumentacja sprawy i co w zasadzie nie było sporne. Już w wystąpieniu pokontrolnym NIK, które odnosiło się do okresu 2015-2018 r. wskazano na istniejące zapożarowanie tej hałdy i wpływ tego zapożarowania na środowisko. Zagrożenie pożarowe występujące na zwałowiskach odpadów powęglowych, tj. na hałdach, nie jest zjawiskiem niezwykłym i bierze swoje źródło z zawartości składników palnych w odpadach pokopalnianych. Powstawanie ognisk pożarowych, również w sposób endogeniczny, jest naturalne i nie stanowi okoliczności wyjątkowej, nadzwyczajnej. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że istniejące wieloletnie zapożarowanie hałdy nr 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie powinno być przez Zamawiającego monitorowane i kontrolowane, a ryzyko wzrostu aktywności termicznej hałdy i rozwoju ognisk pożarowych stanowiło okoliczność, z którą Zamawiający powinien się liczyć. Ryzyko to było obiektywnie przewidywalne, zwłaszcza w obliczu faktu, że podejmowane przez Zamawiającego doraźne działania gaśnicze nie przynosiły zamierzonych efektów. Jak wynika chociażby z wezwania Starosty Kłodzkiego skierowanego do Zamawiającego w styczniu 2020 r., ww. hałda „co najmniej od pięciu lat pali się w sposób niekontrolowany”, a „ogień w dalszym ciągu trawi wcześniej wykonane nasadzenia.” Również NIK zwrócił uwagę, że podejmowane przez Zamawiającego działania w przypadku hałdy nr 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie nie były wystarczające i skuteczne, przez co nie ograniczyły negatywnego wpływu jej zapożarowania na środowisko. W świetle powyższego, ryzyko zwiększenia się aktywności termicznej hałdy nie stanowiło wyjątkowej, niemożliwej do przewidzenia sytuacji dla Zamawiającego, który profesjonalnie zajmuje się zarządzaniem i rekultywacją terenów zwałowisk odpadów powęglowych. Powyższe potwierdza także treść artykułu naukowego złożonego przez Odwołującego, w którym stwierdzono, iż „niepodjęcie działań związanych w profilaktyką przeciwpożarową, zazwyczaj prędzej czy później, powoduje pojawienie się zjawisk termicznych.” Zamawiający nie przedstawił żadnej argumentacji ani dowodów mających potwierdzać, że wzrost aktywności termicznej hałdy w okresie poprzedzającym udzielenie zamówienia był zjawiskiem nadzwyczajnym i niemożliwym do przewidzenia, czy też że wpływ na ten wzrost mogły mieć akcydentalne, losowe czynniki. Samo ewentualne zwiększenie się dynamiki zapożarowania, w obliczu braku wykazania, że wynikało ono ze ściśle określonych, ekstraordynaryjnych i niespodziewanych przyczyn, nie jest wystarczające do uznania, że mamy do czynienia z wyjątkową sytuacją, której Zamawiający nie mógł przewidzieć, określoną w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu zawartym w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia nie sprecyzował nawet okresu, w jakim zaobserwowano wzmożoną aktywność termiczną hałdy. Z kolei prezentowane przez niego w postępowaniu odwoławczym stanowisko jest niespójne, na rozprawie wskazywał bowiem, że sytuacja pogorszyła się na przełomie 2019 i 2020 r., natomiast w odpowiedzi udzielonej Prezesowi Urzędu Zamówień Publicznych w związku z prowadzonym postępowaniem wyjaśniający, które to pismo złożył jako dowód, Zamawiający wskazał, że pożar zaczął przybierać na sile z początkiem lutego. W aktach sprawy brak jest dowodów potwierdzających, że w okresie bezpośrednio poprzedzającym udzielenie zamówienia faktycznie doszło do istotnego, niezakładanego, niemożliwego do przewidzenia, zwiększenia się ognisk pożarowych. Brak jest także jakiegokolwiek materiału porównawczego w stosunku do okresu wcześniejszego. Z kolei przedstawiona przez Zamawiającego ekspertyza stanu termicznego hałdy wskazuje wyłącznie na istnienie stanu zapożarowania, a nie na okres jego powstania czy też dynamikę i rozwój zjawisk pożarowych w krótkim okresie przed sporządzeniem ekspertyzy. Złożone zaś przez Zamawiającego na rozprawie nagranie z badań termowizyjnych odnosi się do badań przeprowadzonych w dniu 21 kwietnia 2020 r., co powoduje, że ich wyniki są irrelewantne dla oceny spełnienia przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, dokonywanej na moment udzielenia zamówienia (w tym wypadku na dzień 12 marca 2020 r.). Stanowiska Zamawiającego o tym, że mamy do czynienia z wyjątkową sytuacją, nie potwierdza także treść wezwania Starosty Kłodzkiego ze stycznia 2020 r., na którą powołał się Zamawiający, wynika z niej bowiem jedynie, że pożar (obserwowany już od wielu lat) postępuje dynamicznie, co jednak w obliczu braku podejmowania przez Zamawiającego stosownych działań przez długi okres, nie stanowi zdarzenia nadzwyczajnego, niemożliwego do przewidzenia. W ocenie Izby wskazanie przez Starostę Kłodzkiego w treści wezwania, że należy „niezwłocznie” przystąpić do gaszenia hałdy, było uzasadnione faktem, że Zamawiający miał wykonać rekultywację do 31 grudnia 2019 r., czego nie uczynił. Użycie tego sformułowania samo w sobie nie świadczy jednak o tym, że intensyfikacja zjawisk pożarowych przybrała charakter wyjątkowy, niemożliwy do przewidzenia i wymagający natychmiastowego działania. Ponadto zauważenia wymaga, że już w lipcu 2019 r. Starosta Kłodzki zwracał uwagę Zamawiającemu na wzmożoną aktywność termiczną na hałdzie 7/4 i już wtedy Zamawiający wzywał Odwołującego do natychmiastowego usunięcia mułów węglowych w związku z zagrożeniem pożarowym występującym na hałdzie. Zamawiający miał zatem świadomość, że wzmożona aktywność termiczna może prowadzić do dalszej intensyfikacji zjawisk pożarowych, a w świetle braku reakcji Odwołującego, na którą się obecnie powołuje, mógł już wówczas przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie konkurencyjnym. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał także aby sytuacja, która stała się podstawą udzielenie zamówienia w tym trybie, nie wynikała z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, co również stanowi jedną z przesłanek udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Jak wskazano już powyżej, stan zapożarowania hałdy nr 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie był stanem permanentnym od wielu lat. Zamawiający nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, które potwierdzałyby, że podjął skuteczne działania w celu wygaszenia ognisk pożarowych. Wręcz przeciwnie, z dokumentacji zgromadzonej w sprawie wynika, że działania mające na celu gaszenie hałdy, za wyjątkiem działań o charakterze doraźnym i prewencyjnym, nie były w ogóle prowadzone. Zwrócić należy uwagę choćby na treść wystąpienia pokontrolnego NIK, gdzie stwierdzono, iż podejmowane przez Zamawiającego działania w okresie objętym kontrolą (tj. w latach 2015-2018) w przypadku hałdy nr 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie nie były wystarczające i skuteczne, przez co nie ograniczyły negatywnego wpływu jej zapożarowania na środowisko. W ocenie NIK Zamawiający nie podejmował należytych (wystarczających i skutecznych) działań dla zniwelowania negatywnego wpływu zapożarowania hałdy na środowisko, a jedynie działania doraźne, które nie doprowadziły do ugaszenia pożaru. Również Starosta Kłodzki w kierowanych do Zamawiającego wezwaniach jasno wskazywał, że hałda co najmniej od pięciu lat pali się w sposób niekontrolowany, a dotychczas prowadzone gaszenie awaryjne nie przyniosło zamierzonego efektu. Mimo wieloletniego stanu zapożarowania hałdy, Zamawiający dopiero w 2019 r. przeprowadził postępowanie mające na celu wykonanie projektu gaszenia hałdy, które obejmować miało identyfikację obszarów zagrożonych, likwidację ognisk pożarowych i zabezpieczenie przed rozprzestrzenianiem się pożaru. Umowa na wykonanie tego projektu ostatecznie nie została zrealizowana, a dwa kolejne postępowania w tym zakresie zostały unieważnione. Zamawiający nie tyle nie doprowadził do podjęcia faktycznych działań zmierzających do ugaszenia hałdy nr 7/4, co nawet nie doprowadził do uzyskania projektu gaszenia tej hałdy. Jak wynika zaś z treści wezwania Starosty Kłodzkiego Zamawiający miał wykonać rekultywację do 31 grudnia 2019 r. (pkt 1 wezwania). Za niewykazane Izba uznała stanowisko Zamawiającego, jakoby zdeponowanie mułów węglowych w osadniku nr 3 miało stać na przeszkodzie podjęciu czynności gaszenia hałdy i konieczny był ich transport do osadnika nr 4. Twierdzenia, że muły węglowe znajdujące się w osadniku nr 3 uniemożliwiają wjazd sprzętu gaśniczego, nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami. Na przedstawionym przez Zamawiającego filmie z badań termowizyjnych widać drogę techniczną, zlokalizowaną wokół osadnika nr 3 oraz na obszarze hałdy. Sam transport mułów z jednego osadnika do drugiego również powoduje konieczność wjazdu sprzętu na ten teren, w związku z tym niezrozumiały jest argument o braku możliwości wjazdu sprzętu gaśniczego. Zamawiający nie wyjaśnił, jak kwestia znajdowania się mułów węglowych w osadniku ma w ogóle oddziaływać na możliwość wjazdu na teren hałdy sprzętu gaśniczego. Zważywszy na okoliczność, że staw osadowy stanowi dziurę w ziemi, to pojazdy gaśnicze i tak musiałyby osadnik ominąć, ewentualnie konieczne do podjęcia byłyby dalsze czynności zmierzające do likwidacji osadnika, powyższe stanowi jednak wyłącznie przypuszczenia Izby, bowiem Zamawiający nie wytłumaczył tej kwestii. Złożona ekspertyza GIG wskazuje zaś jedynie na zasadność prewencyjnego przeniesienia mułów w celu zapobieżenia ich zapłonowi z uwagi na zjawiska pożarowe na terenie hałdy, nie odnosi się natomiast do wpływu ich zdeponowania w osadniku nr 3 na możliwość podjęcia działań związanych z gaszeniem zapożarowania hałdy. Stanowisko Zamawiającego nie broni się także w zestawieniu z treścią wystąpienia pokontrolnego NIK, gdzie wprost stwierdzono, iż zdeponowanie w osadnikach nr 3 i 4 mułów węglowych stanowiących własność innego podmiotu, nie stanowi bariery w skutecznym ugaszeniu hałdy, a hałda, jak i przedmiotowe osadniki stanowią odrębne obiekty, wobec czego obecność mułów w osadnikach nie uniemożliwia prowadzenia prac. W konsekwencji, w świetle braku inicjatywy dowodowej Zamawiającego, przedstawiona w uzasadnieniu udzielenia zamówienia z wolnej ręki argumentacja, jakoby to działanie właściciela mułów węglowych znajdujących się w osadniku nr 3 (Odwołującego) uniemożliwiało prowadzenie gaszenia hałdy, jawi się jako bezzasadna, skoro nie wykazano, aby przetransportowanie mułów węglowych w ogóle miało znaczenie dla samego podjęcia czynności gaszenia hałdy, tym bardziej, że Zamawiający - jak wskazano powyżej - nawet nie dysponuje jeszcze projektem gaszenia hałdy. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający, zamiast skupić się na wykazaniu przesłanek uprawniających go do udzielenia zamówienia z wolnej ręki, podjął szeroką polemikę mającą na celu wykazanie, że to po stronie Odwołującego leży obowiązek opróżnienia osadników, a przedmiotowe zamówienie stanowi wykonanie zastępcze. Tymczasem w ocenie składu orzekającego, powyższa okoliczność ma znaczenie drugorzędne. Izba ocenia wyłącznie legalność działania Zamawiającego pod kątem zgodności z przepisami ustawy Pzp, w tym wypadku z art. 67 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, nie zaś kwestię sporów właścicielskich i administracyjnych pomiędzy stronami czy też celowość i gospodarność działania Zamawiającego związanego z przeniesieniem odpadów pomiędzy osadnikami. Skoro Zamawiający udzielił zamówienia z wolnej ręki, to zobligowany był wykazać, że na moment udzielenia tego zamówienia, ziściły się przesłanki wskazane w przepisie, w oparciu o który zamówienia udzielono, tj. art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, czego nie uczynił. Dowody przedstawione przez Zamawiającego służyły zobrazowaniu istniejącego pomiędzy Zamawiającym a Odwołującym sporu oraz zarzucanego braku współpracy ze strony Odwołującego, podczas gdy Zamawiający w ogóle nie wykazał, aby kwestia zdeponowania mułów węglowych w osadniku nr 3 miała jakikolwiek związek z możliwością prowadzenia skutecznych działań w zakresie gaszenia ognisk pożarowych na terenie hałdy 7/4. Za gaszenie ognisk pożarowych odpowiedzialność zaś ponosił Zamawiający jako podmiot zobowiązany do jego rekultywacji. W ocenie Izby utrzymanie długotrwałego stanu zapożarowania hałdy nr 7/4 na Polu Słupiec w Nowej Rudzie i brak podjęcia skutecznych działań w kierunku wygaszenia zjawisk pożarowych, pomimo wielokrotnych wezwań organów kontroli i nadzoru, pozwala stwierdzić, że potencjalny wzrost dynamiki ognisk pożarowych jest efektem tych właśnie, wieloletnich zaniedbań Zamawiającego. Zamawiający jako podmiot, który profesjonalnie zajmuje się rekultywacją zwałowisk odpadów powęglowych, niewątpliwie miał, a przynajmniej powinien mieć świadomość, do czego doprowadzi brak podjęcia stosownych działań gaśniczych, jak również że pojawianie się zjawisk termicznych i ich rozprzestrzenianie się dodatkowo utrudni likwidację powstałego pożaru. Zamawiający nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu, który pozwalałby stwierdzić, że wzrost aktywności termicznej hałdy nr 7/4 był wynikiem niezależnych czynników, a nie zaniechań Zamawiającego. Zamawiający nie wykazał ponadto, aby wymagane było natychmiastowe wykonanie zamówienia na transport mułów węglowych z osadnika nr 3 do osadnika nr 4. Jak słusznie zauważono w uchwale KIO z dnia 14 lipca 2017 r., sygn. akt KIO/KD 29/17 przesłanka „konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia”, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, znajduje zastosowanie w sytuacjach wymagających szczególnie szybkiej reakcji w celu ochrony jakiegoś interesu, który może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego. Ponadto, jak wskazano w wyroku z dnia 22 kwietnia 2015 r., sygn. akt KIO 691/15, ustawowa przesłanka konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia określa zakres przedmiotowy zamówienia z wolnej ręki - zamówienie może być udzielone tylko w takim zakresie, w jakim wymagana jest natychmiastowa jego realizacja. Natychmiastowość wykonania musi być konsekwencją okoliczności, których wcześniej nie dało się przewidzieć, a potrzeba natychmiastowego zrealizowania zamówienia powinna być podyktowana koniecznością uniknięcia negatywnych konsekwencji zaniechania niezwłocznego podjęcia działań. W uzasadnieniu zawartym w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia Zamawiający, wskazując na konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia, powołał się na ekspertyzę Głównego Instytutu Górnictwa, mająca wskazywać na fakt, że prawdopodobieństwo migracji ognisk pożarowych z obszaru hałdy do osadników mułów jest bardzo wysokie. Tymczasem okoliczność taka z przedmiotowej ekspertyzy w ogóle nie wynika. Prawdą jest, że (jak wskazano w abstrakcie ekspertyzy) celem przeprowadzonej wizji oraz badań stanu termicznego części hałdy 7/4 było określenie prawdopodobieństwa migracji zjawisk pożarowych z północnej części hałdy w kierunku warstwy mułów węglowych zalegających w znajdującym się w sąsiedztwie osadniku, niemniej ekspertyza w żadnym miejscu nie odnosi się do tego, jak duże jest to prawdopodobieństwo, jaki jest jego stopień. Z treści ekspertyzy wynika jedynie, że stwierdzono miejscowo intensywne ogniska pożarowe, zwłaszcza w rejonie górnej skarpy północnej części hałdy, gdzie te zjawiska mają najbardziej intensywny charakter (temperatura powierzchni nasypu osiąga lokalnie wartości powyżej 100oC.). Podwyższone temperatury zaobserwowano co prawda także w sąsiedztwie północnych obwałowań osadnika nr 3 oraz na skarpie stanowiącej jego obwałowanie, ale z ekspertyzy nie wynika, aby na tym obszarze występowały zjawiska pożarowe o intensywnym charakterze, temperatury wnętrza nasypu w rejonie skarpy stanowiącej północne obwałowanie osadnika oscylowały jedynie wokół 50oC, a w emitowanych gazach nie stwierdzono obecności tlenku węgla (w odniesieniu do południowego obwałowania badań wgłębnych w ogóle nie wykonano). Z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika jedynie, że bardziej intensywne zjawiska termiczne zachodzą w górnej części hałdy, na jej szczycie, czyli w stosunkowo dużej odległości od osadnika. Ponadto w ekspertyzie stwierdzono, że opisana sytuacja może skutkować intensyfikacją procesów termicznych, ale nie dokonano oceny prawdopodobieństwa wystąpienia takiej intensyfikacji. Wskazano także, że taka intensyfikacja „może prowadzić do powstania intensywnych ognisk pożarowych, które z kolei mogą doprowadzić do pożaru mułów”, z czego wywieść można wniosek, że na moment opiniowania zjawiska w postaci ognisk pożarowych mogących prowadzić do zapłonu mułów nie zachodzą. Ekspertyza nie wyjaśnia nawet jakie temperatury powierzchni i wnętrza hałdy przesądzają o uznaniu, że zjawiska termiczne uznać należy za intensywne, a jakie nie. W tym stanie rzeczy wywodzenie przez Zamawiającego na podstawie treści ekspertyzy, że prawdopodobieństwo migracji zjawisk pożarowych z obszaru hałdy do osadników mułów jest „bardzo wysokie” stanowi nadinterpretację. We wnioskach ekspertyzy wskazano jedynie, że „istnieje niebezpieczeństwo migracji zjawisk pożarowych w kierunku warstwy mułów węglowych zdeponowanych w osadniku”, nie określono jednak stopnia tego niebezpieczeństwa, w tym takiego jego natężenia, które uzasadniałoby natychmiastowe przeniesienie mułów w inne miejsce. Co równie istotne, w ekspertyzie nie wskazano, jakie jest prawdopodobieństwo, że w ogóle może dojść do zapłonu mułów węglowych zdeponowanych w osadniku nr 3, gdyby faktycznie wystąpiły intensywne ogniska pożarowe na obszarach zlokalizowanych w bliskiej odległości od osadnika nr 3 czy na jego obwałowaniach. Okoliczność ta ma o tyle ważkie znaczenie, że Odwołujący kwestionował łatwopalność mułów węglowych z uwagi na ich skład oraz zawilgocenie (Odwołujący wskazywał, że jest to szlam, a w stawie osadowym na dnie znajduje się woda). Stanowisko Odwołującego znajduje oparcie w przepisach ustawy o odpadach wydobywczych. Zgodnie z definicją wskazaną w art. 3 ust. 1 pkt 5 ustawy o odpadach wydobywczych obiektem unieszkodliwiania odpadów wydobywczych jest obiekt przeznaczony do składowania odpadów wydobywczych w formie stałej, ciekłej, w roztworze lub zawiesinie, w tym hałdy i stawy osadowe, obejmujący tamy lub inne konstrukcje służące do powstrzymywania, zatrzymywania, ograniczania lub umacniania takiego obiektu. Jak wskazano w art. 3 ust. 1 pkt 12 ww. ustawy, staw osadowy stanowi obiekt przeznaczony do składowania drobnoziarnistych odpadów wydobywczych, w tym powstałych w wyniku przeróbki, wraz ze zmieniającą się ilością wody technologicznej, która pochodzi z przeróbki kopalin ze złóż, oraz z oczyszczania wody technologicznej. Z kolei hałda, zgodnie z pkt 2 ww. przepisu, jest obiektem przeznaczonym do składowania stałych odpadów wydobywczych na powierzchni ziemi. Skoro muły węglowe znajdują się w stawie osadowym, to potwierdza to argumentację Odwołującego, że stanowią one szlam (nie są stałym odpadem wydobywczym składowanych na hałdach), co niewątpliwie ma znaczenie dla oceny prawdopodobieństwa ich zapłonu w przypadku intensyfikacji zjawisk pożarowych w bezpośrednim sąsiedztwie osadnika. Ponadto skoro staw osadowy jest obiektem unieszkodliwiania odpadów wydobywczych, to zdeponowanie w nim mułów węglowych wiązać się powinno co do zasady z bezpieczeństwem ich przechowywania. Obiekt taki powinien spełniać bowiem funkcje, do których został przeznaczony (do unieszkodliwiania odpadów), co również nie jest bez znaczenia z perspektywy oceny prawdopodobieństwa ich zapłonu. Ponadto w ocenie Izby Zamawiający (co sygnalizowano już powyżej) nie wykazał, aby tempo rozprzestrzeniania się zjawisk pożarowych faktycznie miało charakter dynamiczny, gwałtowny i przybrało na sile w niedługim okresie przed udzieleniem zamówienia w takim stopniu, który wymaga natychmiastowego przetransportowania mułów węglowych z osadnika nr 3 do osadnika nr 4 w celu uniknięcia intensyfikacji pożaru i zminimalizowania jego szkodliwych efektów. W aktach sprawy brak jest jakiegokolwiek materiału porównawczego, z którego wynikałoby, że aktywność termiczna hałdy 7/4 faktycznie wzrosła na początku 2020 r., w szczególności w miesiącu lutym. Wbrew stanowisku Zamawiającego, z ekspertyzy GIG nie wynika, aby panująca na terenie hałdy sytuacja miała charakter nadzwyczajny, a pożar cechował się znaczącą gwałtownością. Brak jest także jednoznacznych danych wskazujących na stopień prawdopodobieństwa migracji zjawisk pożarowych w kierunku mułów węglowych zdeponowanych w osadniku nr 3 i zapalenia się tych odpadów. Podkreślić należy, że konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia zachodzi wtedy, kiedy istnieje potrzeba natychmiastowego, szczególnie szybkiego usunięcia skutków wystąpienia wyjątkowej sytuacji lub zapobieżenia czy ograniczenia skutków takiego nadzwyczajnego zdarzenia, którego nie można było wcześniej przewidzieć. Złożone przez Zamawiającego dowody, w tym treść wezwania Starosty Kłodzkiego, na którą powołał się Zamawiający, nie potwierdzają, że na moment udzielenia zamówienia z wolnej ręki zachodziła konieczność podjęcia natychmiastowej reakcji w celu usunięcia skutków czy zapobieżenia skutkom zdarzenia obiektywnie niemożliwego do przewidzenia. Co najwyżej dowody te świadczyć mogą o istnieniu potrzeby prewencyjnego przeniesienia mułów węglowych, w celu ograniczenia potencjalnych skutków ewentualnej intensyfikacji zjawisk pożarowych i ich dalszego rozprzestrzeniania się, niemniej ocena charakteru tej potrzeby (w tym jej pilności) leży już poza zakresem rozpoznania Izby. Definitywnie należy jednak rozgraniczyć pilną potrzebę udzielenia zamówienia publicznego, o której mowa w art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, od konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia, o której mowa w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Słowo „natychmiast” oznacza podjęcie reakcji szczególnie szybkiej, szybszej niż „pilna”. W konsekwencji nie wszystkie zamówienia, które powinny być udzielone w trybie pilnym, wymagać będą natychmiastowego wykonania (por. m.in. uchwała KIO z dnia 27 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO/KD 2/15, uchwała KIO z dnia 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO/KD 14/18). Tym samym przywołane przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie orzecznictwo odnoszące się do rozumienia pojęcia „pilnej potrzeby” uznać należy za nieadekwatne do przedmiotowego stanu faktycznego. Ponadto podkreślić należy, że Zamawiający nie podjął nawet próby wykazania, że w przedmiotowym przypadku nie można było zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, która to okoliczność również stanowi przesłankę zastosowania trybu z wolnej ręki, wskazaną w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający ani w uzasadnieniu przedstawionym w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia, ani w postępowaniu odwoławczym do powyższej kwestii w ogóle się nie odniósł. Tymczasem zauważenia wymaga, że terminy składania ofert w postępowaniach, których wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, są relatywnie krótkie (w przypadku robót budowlanych jest to 14 dni - por. art. 43 ust. 1 ustawy Pzp). Stanowisko Zamawiającego jest także niekonsekwentne, jeśli weźmie się pod uwagę fakt, że jeszcze w lutym 2020 r. wzywał Odwołującego do opróżnienia osadnika nr 3 w terminie trzech miesięcy, po czym w marcu 2020 r. udzielił zamówienia z wolnej ręki określając termin jego realizacji aż na 6 miesięcy. Już sam ten fakt poddaje w wątpliwość faktyczną konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia. Jedynie uzupełniająco, odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej niedysponowania przez Zamawiającego odpowiednią zgodą na transport mułów węglowych z jednego osadnika do drugiego, Izba wskazuje, iż kwestię tę uznała za drugorzędną dla rozstrzygnięcia. Natomiast przyznać należy rację Odwołującemu co do istotnej niespójności w stanowisku Zamawiającego, który w odpowiedzi na odwołanie wskazywał, że zgodę taką musi posiadać wykonawca, a nie sam Zamawiający, z kolei na rozprawie twierdził, że zgoda na transport mułów węglowych pomiędzy osadnikami w ogóle nie jest wymagana, tymczasem w dniu 6 marca 2020 r. sam złożył wniosek o wydanie decyzji w przedmiocie wyrażenia zgody na dokonanie przez Zamawiającego przeniesienia mułów węglowych. Ponadto treść tego wniosku przeczy twierdzeniom Zamawiającego prezentowanym na rozprawie, jakoby postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania o wydanie zezwolenia było efektem tego, że Zamawiający początkowo planował wywieźć muły węglowe poza teren hałdy z przedmiotowego wniosku wynika wprost, że dotyczył on transportu mułów węglowych z osadnika nr 3 do osadnika nr 4, a nie ich wywiezienia poza teren hałdy. Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, iż wobec braku wykazania zaistnienia przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp udzielając zamówienia w trybie z wolnej ręki, w tym zasadę uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, co skutkowało uwzględnieniem odwołania. Zgodnie z art. 192 ust. 3 ustawy Pzp uwzględniając odwołanie, Izba może: 1) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego; albo 2) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1: a) unieważnić umowę; albo b) unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu; albo c) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa; albo 3) jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta w okolicznościach dopuszczonych w ustawie - stwierdzić naruszenie przepisów ustawy. Jedną z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, wskazującym sytuacje, kiedy umowa ulega unieważnieniu, jest zastosowanie przez zamawiającego z naruszeniem przepisów ustawy trybu zamówienia z wolnej ręki (art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp). W konsekwencji, mając na względzie, iż umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta przez Zamawiającego w dniu 12 marca 2020 r., a Zamawiający zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 3 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, to zastosowanie w sprawie znalazł art. 192 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp. Wskazać należy, iż co do zasady w takim przypadku zawarta umowa powinna zostać unieważniona. Stanowisko to jest zgodne z dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającą dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz.Urz.UE.L Nr 335, str. 31, dalej jako „Dyrektywa odwoławcza”). Jak wskazano w motywie 13) Dyrektywy odwoławczej aby zwalczać bezprawne bezpośrednie udzielanie zamówień, które zostało uznane przez Trybunał Sprawiedliwości UE fza najpoważniejsze naruszenie prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych ze strony instytucji zamawiającej lub podmiotu zamawiającego, należy przewidzieć skuteczne, proporcjonalne i odstraszające sankcje. Dlatego umowa zawarta na podstawie bezprawnego bezpośredniego udzielenia zamówienia powinna być z zasady uważana za nieskuteczną. Nieskuteczność nie powinna być automatyczna, lecz powinna być stwierdzona przez niezależny organ odwoławczy lub wynikać z podjętej przez ten organ decyzji. Zgodnie zaś z motywem 14 Dyrektywy odwoławczej nieskuteczność stanowi najlepszy sposób przywrócenia konkurencji i stworzenia nowych perspektyw handlowych podmiotom gospodarczym, które zostały bezprawnie pozbawione możliwości udziału w procedurze udzielania zamówień. Jednocześnie w motywie 21 i 22 Dyrektywy odwoławczej wskazano, iż jeżeli państwa członkowskie ustanawiają przepisy gwarantujące, że umowa zostanie …

…Sygn. akt: KIO 2486/22 WYROK z dnia 7 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2022 r. przez wykonawcę Strabag Sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Mława przy udziale wykonawcy KRUSZ-BET PLUS Sp. z o. o. Sp. k., Uniszki Zawadzkie 128, 06513 Wieczfnia Kościelna, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie w całości. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3. Zasądza od odwołującego Strabag Sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie na rzecz zamawiającego Miasta Mławy kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt: KIO 2486/22 Uzasadnienie Miasto Mława, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest „Poprawa spójności komunikacyjnej Miasta Mława poprzez budowę trzeciego etapu Alei Św. Wojciecha”, nr: WI.271.32.2022. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 5 sierpnia 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00294478/01. W dniu 21 września 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Strabag Sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie, dalej jako: „Odwołujący”, w którym zarzucił on Zamawiającemu: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą PZP zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy KRUSZ-BET PLUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., Uniszki Zawadzkie 128, 06-513 Wieczfnia Kościelna, w sytuacji gdy jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (a tym samym Wykonawca zaoferował Zamawiającemu świadczenie niezgodne z SWZ), 2. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP przez dokonanie w dniu 16 września 2022 r. wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, 3. art. 16 ustawy PZP poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w sposób przejrzysty i proporcjonalny, 4. art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez udzielenie zamówienia Wykonawcy z naruszeniem przepisów ustawy PZP. W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, powtórzenia stosownych czynności w zakresie prawidłowego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Przystępującego oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Stanowisko Odwołującego: Uzasadniając postawione zarzuty nr 1 i 2 Odwołujący zwrócił uwagę na rozdział V ust. 3 pkt 1 SWZ, zgodnie z którym „Potwierdzeniem prawidłowo dokonanej kalkulacji ceny będzie załączony do oferty szczegółowy kosztorys ofertowy zawierający wszystkie koszty niezbędne dla wykonania przedmiotu zamówienia”. Odwołujący przywołał również zapisy rozdziału XII SWZ, zgodnie z którym ofertę stanowi: „3) szczegółowy kosztorys ofertowy z cenami jednostkowymi wraz z narzutami i podsumowaniem elementów, zawierający wszystkie koszty niezbędne dla wykonania przedmiotowego zamówienia, o tym mowa w rozdziale V ust. 3 pkt 1” oraz § 4 ust. 1 projektowanych postanowień umowy, gdzie wskazano, że „Za wykonaną robotę Zamawiający zobowiązuje się zapłacić Wykonawcy cenę ryczałtową umowną netto obliczoną zgodnie z załączonym do oferty kosztorysem ofertowym...”. W końcu Odwołujący podkreślił, że również zgodnie z sekcją 5.11 Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wskazał, iż „Potwierdzeniem prawidłowo dokonanej kalkulacji ceny będzie załączony do oferty szczegółowy kosztorys ofertowy z cenami jednostkowymi wraz z narzutami i podsumowaniem elementów, zawierający wszystkie koszty niezbędne dla wykonania przedmiotowego zamówienia.” Zdaniem Odwołującego, uwzględniając brzmienie przywołanych wyżej zapisów, Wykonawca sporządził kosztorys ofertowy w sposób niezgodny z ww. wymaganiami, ponieważ nie ujął w nim pozycji wymaganych przez Zamawiającego albo ujął w nim rozwiązania niespełniające wymagań OPZ. Wykonawca sporządził formularz ofertowy w sposób nieodpowiadający przytoczonym powyżej wymaganiom, zawartym w dokumentach zamówienia. W niniejszej sprawie: 1) wykonawca nie uwzględnił w ramach kosztorysu ofertowego zakupu materiału do budowy nasypów, 2) kosztorys ofertowy przewiduje zastosowanie materiału niezgodnego z SWZ w zakresie przepustów, 3) kosztorys ofertowy przewiduje niemożliwą do osiągnięcia wydajność robót związanych z odhumusowaniem, 4) kosztorys ofertowy przewiduje zastosowanie materiału niezgodnego z dokumentacją projektową o parametrach gorszych niż przewidziane dokumentacją w zakresie pospółki. W następnej kolejności Odwołujący przedstawił szczegółową argumentację dla każdego z podnoszonych przez niego naruszeń, odwołując się przy tym do poszczególnych pozycji kosztorysowych. Podsumowując przedstawioną argumentację Odwołujący wskazał, że z uwagi na brak uwzględnienia przez Wykonawcę w ofercie pozycji i materiałów omówionych w niniejszym odwołaniu oraz przyjęcie w kosztorysie materiałów niespełniających wymagań SWZ, oferta Wykonawcy powinna być droższa o 1 432 448,19 zł netto, na co przedstawił stosowne obliczenia. Powyższe świadczy zdaniem Odwołującego, że gdyby wykonawca KRUSZ-BET PLUS prawidłowo skalkulował cenę ofertową, ostatecznie cena jego oferty byłaby wyższa od oferty Strabag Sp. z o. o., co by skutkowało sklasyfikowaniem oferty Strabag Sp. z o. o. na pierwszej pozycji w rankingu ofert. Odwołujący zaznaczył, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w postępowaniu są związani treścią SWZ. Jednocześnie podkreślił, iż również Zamawiający jest zobowiązany do prowadzenia postępowania zgodnie z ustalonymi w postanowieniach SWZ zasadami. Skoro Zamawiający ukształtował treść wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, żądając, aby wykonawca spełniał określone warunki SWZ, powinien następnie działać konsekwentnie, oceniając złożone w postępowaniu oferty poprzez pryzmat sprecyzowanych na etapie przygotowania SWZ wymagań. Jeżeli treść jakiejkolwiek oferty nie odpowiada treści wymagań określonych przez Zamawiającego (a zwłaszcza tak istotnych wymagań jak te dotyczące warunków zamówienia), Zamawiający powinien odrzucić taką ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. W zakresie zarzutów nr 3 i 4 Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę okoliczność, że Zamawiający dopuścił się naruszenia wielu przepisów wskazanych w niniejszym odwołaniu oraz z niego wynikających, za w pełni uzasadnione należy uznać twierdzenie o naruszeniu przez niego art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy PZP, a tym samym naruszenie fundamentalnych dla prawa zamówień publicznych zasad. Jako przejaw nierównego traktowania Odwołujący wskazał na odrzucenie oferty wykonawcy RAWIK w postępowaniu podkreślając, że obecnie wykonawca KRUSZ-BET PLUS również nie dookreślił swojego zobowiązania w zakresie materiału do budowy nasypów, a także określił jego zakres i wielkość w sposób sprzeczny z wymaganiami Zamawiającego. Powyższe niezbicie świadczy o tym, że Zamawiający nie traktuje wykonawców w równy sposób oraz dokonał badania i oceny ofert w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz w sposób nieprzejrzysty. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 27 września 2022 r. swoje stanowisko przedstawił Zamawiający, składając odpowiedź na odwołanie i wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający w odniesieniu do zarzutów nr 1 i 2, w zakresie braku wyceny przez wykonawcę KRUSZ-BET PLUS materiałów do budowy nasypów, zastosowania materiału niezgodnego z dokumentacją projektową w kontekście przepustów oraz zastosowania materiału niezgodnego z dokumentacją projektową o parametrach gorszych niż przewidziane dokumentacją (pospółka) wskazał, że wykonawca ten w kosztorysach stanowiących element oferty ujął wycenę zgodną z wymogami Zamawiającego, tj. zawierającą informację o przyjęciu właściwej pozycji z Katalogu Norm Nakładów Rzeczowych, właściwą nazwę pozycji (formowanie nasypów, wykonanie przepustu z rur stalowych, wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego), określoną ściśle przez Zamawiającego w przedmiarze robót oraz wymaganym obmiarze. Zamawiający nie wymagał szczegółowego rozbicia zastosowanych w pozycjach materiałów. Powyższe informacje wskazują, że KRUSZ-BET PLUS wycenił roboty zgodnie z wymogami Zamawiającego określonymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego są bezzasadne. Odnośnie zarzutu dotyczącego wydajności robót Zamawiający wskazał, iż metodologia oraz wyliczenia przedstawione przez Odwołującego mogą nie mieć odzwierciedlenia w technologii prowadzenia robót przyjętej przez firmę KRUSZ-BET PLUS. Przyjęte przez Odwołującego wskaźniki, współczynniki i założenia mogą być elementem rozważań teoretycznych i nie odzwierciedlać parku maszynowego, którym dysponuje firma KRUSZ-BET PLUS. Brak jest zatem zasadności w podważaniu pozycji wycenionych przez Przystępującego. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego są bezzasadne. W zakresie zarzutu nr 3 i 4 Zamawiający argumentował, że Odwołujący nie wskazał, w jaki sposób Zamawiający naruszył zasady określone w art. 16 ustawy PZP. Każdy z Wykonawców miał takie same prawa i został zweryfikowany i oceniony w sposób proporcjonalny i przejrzysty z zachowaniem zasad równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie ma możliwości weryfikować danych, których od Wykonawców nie wymagał, w szczególności, że dane których wymagał, złożone dokumenty oraz ich treść potwierdzają zgodność z wymogami Zamawiającego. Ponadto w pojmowaniu Zamawiającego, Zamawiający nie dokonał udzielenia zamówienia, gdyż nie zawarł umowy z Wykonawcą. Wobec powyższego również zarzut nr 4 jest w jego ocenie bezzasadny. Stanowisko Przystępującego: Pismem procesowym z dnia 4 października 2022 r. swoje stanowisko przedstawił również wykonawca KRUSZ-BET PLUS. Przystępujący zwrócił przede wszystkim uwagę na konkretne postanowienia SWZ, których analiza nie pozostawia wątpliwości, że przedmiar robót miał charakter wyłącznie pomocniczy oraz, że SWZ wymagało od wykonawców skosztorysowania całości przedmiotu zamówienia, co też Przystępujący uczynił nie modyfikując pozycji przedmiarowych, a jedynie wypełniając i ujmując w nich wszystkie wymagane materiały i koszty. Przywołane przez Przystępującego zapisy SWZ oraz § 5 projektowanych postanowień umowy wskazują jego zdaniem, że kosztorys ma służyć rozliczeniu realizacji umowy, a nie potwierdzeniu zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami SWZ. Przystępujący powołał również liczne orzecznictwo KIO popierające tezę o pomocniczym charakterze kosztorysu przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia (np. KIO 555/21, KIO 2945/21, KIO 511/20. Przystępujący odniósł się również do szczegółowych zarzutów podnoszonych przez Odwołującego. W odniesieniu do: 1) braku wyceny materiałów do nasypu - Przystępujący wskazywał, że w kosztorysie szczegółowym zaoferował wykonanie robót zgodnie z SWZ, podstawą wyceny, opisem pozycji i jednostkami miary. Przystępujący dokonał szczegółowej kalkulacji pozycji kosztorysowych na postawie KNNR wskazanych przez Zamawiającego, które po wprowadzeniu do specjalistycznego programu kosztorysowego naliczył poszczególne nakłady RMS oraz przyjęte narzutu kosztorysowe. Przystępujący nie modyfikował przy tym nakładów ani nie dopisywał dodatkowych pozycji materiałowych, a wycena jest zgodna z kosztorysami, które udostępnił Zamawiający wraz ze SWZ. Przystępujący przewidział dodatkową kwotę w wysokości 667 514,67 zł netto na zakup kruszywa (piasku) do wykonania nasypów i wycenił te koszty poprzez zwiększenie kosztów pośrednich do 70% w kosztorysach branży sanitarnej. Przy czym działanie takie jest jak najbardziej racjonalne skoro branża sanitarna jest realizowana równolegle z robotami drogowymi i nie powoduje niezgodności z jakakolwiek regulacją SWZ. Wykonawca skalkulował dodatkową kwotę niezbędną na zakup piasku poprzez zwiększenie nakładów na koszty pośrednie z 54% (KP przyjęte w kosztorysach drogowych i początkowo w kosztorysach sanitarnych) na 70% w kosztorysach branży sanitarnej, zgodnie z zestawieniem kosztorysów branży sanitarnej. W kalkulacji zawartej w kosztorysie założono zakup piasku do wykonania nasypów w ilości 16721m3 po cenie 35zł/m3 wraz z transportem, co daje wartość 585 235 zł netto. I jest to cena w całości wystarczająca na zakup tego materiału. 2) zastosowania materiałów niezgodnych z dokumentacją projektową (przepusty) Przystępujący wskazywał, że zaproponował Zamawiającemu materiał zgodny z SWZ w zakresie przepustów poz. 39 i poz. 40, o czym świadczy właściwa, zgodna z wymaganiami Zamawiającego, podstawa wyceny, jednostka miary oraz opis pozycji mówiący o zastosowaniu rur zgodnych z dokumentacją. Przystępujący dokonał szczegółowej kalkulacji pozycji kosztorysowych na postawie KNR wskazanych przez Zamawiającego, które po wprowadzeniu do specjalistycznego programu kosztorysowego naliczył poszczególne nakłady RMS oraz narzutu kosztorysowe. Przystępujący nie modyfikował przy tym nakładów ani nie dopisywał dodatkowych pozycji materiałowych, nie zmieniał również ich nazewnictwa, a wycena jest zgodna z kosztorysami które udostępniła Zamawiający wraz ze SWZ. W pozycji KNR 2-33 0602-04 przyjętej przez Zamawiającego jako analogia zostały przewidziane duże nakłady na R (robociznę) i S (sprzęt), dlatego Wykonawcą chcąc zachować konkurencyjną cenę ryczałtową wykonania robót zmniejszył wartość M (materiałów). Co istotne przyjęte w szczegółowym kosztorysie ofertowym jednostkowe koszty bezpośrednie zostały wyliczone na tym samym poziomie cenowym, co w ofercie firmy STRABAG w poz. 39 na kwotę 3939,88zł (przy kalkulacji STRABAG na kwotę 3989,29zł), a w poz. 40 na kwotę 1902,98zł (przy kalkulacji STRABAG na kwotę 1904,87zł). 3) wydajności robót związanych z odhumusowaniem - Przystępujący wskazywał, że należy mieć na uwadze przyjęte przez Przystępującego zamierzenie co do sposobu wykonania prac, które przyczynia się do efektywnego, racjonalnego i ekonomicznie uzasadnianego modelu realizacji Umowy i nie jest sprzeczne z SWZ. Przystępujący przygotowując kosztorys ofertowy założył, że nie będzie stosował spycharki a pozyskanie humusu będzie prowadził bezpośrednio koparką, dlatego też zwiększył wartość pracy sprzętu w pozycjach nr 13, 7 i 16 (Mechaniczny załadunek ziemi zgromadzonej w hałdę (humus) ładowarkami i odwiezienie na odkład na odległość do 5 km) kosztorysów ofertowych i wycenił je na łączną kwotę 633 402,78 zł (przy wartości robót STRABAG na kwotę 419 119,34 zł). Wartość robót związanych z mechanicznym załadunkiem ziemi zgromadzonej w hałdę (humus) ładowarkami i odwiezienie na odkład na odległość do 5 km jest wyższa o 214 283,44 zł netto. Zauważyć należy również że pozyskany humus w ilości ok 15000 m3 zostanie częściowo wykorzystany na wykonanie trawników (w ilości ok 5000 m3) i zostanie zeskładowany na placu budowy, a pozostała część humusu (w ilości ok 10000 m3) zostanie zeskładowana na kopalni kruszywa która należy do komplementariuszy KRUSZ-BET PLUS Sp. z o.o. i sprzedana lub wykorzystana do prowadzenia innych inwestycji. Jak już wskazano samochody ciężarowe, które będą odwoziły humus, który zostanie zeskładowany i wykorzystany do późniejszej odsprzedaży będą zabierały z kopalni piasek wykorzystany do budowy nasypów aby uniknąć dodatkowych kosztów transportu, dostawy piasku. 4) zastosowania materiału niezgodnego z SWZ (pospółka) - Przystępujący wskazywał, że w kosztorysie szczegółowym zaoferował wykonanie robót zgodnie SWZ i podstawą wyceny oraz opisem pozycji i jednostką miary. Opis pozycji jest przy tym zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Zgodnie z opisem w pozycjach kosztorysowych nr 81, nr 64, nr 65, nr 48, nr 49 została wyceniona warstwa z kruszywa łamanego o ciągłym uziarnieniu 0-31,5mm. W pozycji kosztorysowej nie zostało jedynie zmienione nazewnictwo pozycji M (materiałowej) z pospółki na mieszankę kruszywa łamanego 0-31,5mm. Podsumowując Przystępujący podkreślił, że cena podana w ofercie ma charakter wynagrodzenia ryczałtowego, jest ostateczna i nie może ulec zmianie w trakcie realizacji umowy zgodnie z zapisami SWZ oraz załączonym projektem umowy, a szczegółowy kosztorys ofertowy zawiera wszystkie koszty niezbędne dla wykonania przedmiotu zamówienia. Szczegółowy kosztorys ofertowy z cenami jednostkowymi wraz z narzutami i podsumowaniem elementów, zawierający wszystkie koszty niezbędne dla wykonania przedmiotowego zamówienia i został sporządzony na postawie katalogów cenotwórczych przekazanych przez Zamawiającego zgodnie z zasadami kosztorysowania bez żadnych modyfikacji i zmian nakładów. Przystępujący wycenił wszystkie roboty zgodnie ze SWZ o czym świadczą dokładne opisy robót a materiały przewidziane do realizacji zadania są zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Przedmiary robót pełnią rolę wyłącznie pomocniczą przy obliczeniu ceny ofertowej przez Wykonawcę. W przypadku, gdy jakieś prace nie zostały ujęte w przedmiotowych przedmiarach a są niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia, Wykonawca winien je wycenić i uwzględnić w cenie ofertowej. W związku z powyższym Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę KRUSZBET PLUS Sp. z o. o. Sp. k., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystąpienie wpłynęło w terminie, a Przystępujący wskazał na interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której przystąpił. Spełnione zostały również pozostałe warunki formalne, a zatem zgłoszone przystąpienie należało uznać za skuteczne. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. przede wszystkim w oparciu o dokumentację przedmiotowego postępowania, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. W postępowaniu złożone zostały również następujące dowody, pochodzące od: 1) Odwołującego: a. oferta firmy ViaCon Polska Sp. z o. o. nr 01291/22-2 z dnia 19 sierpnia 2022 r. na okoliczność wysokości kosztów związanych z wykonaniem przepustów stalowych o przekroju kołowym, b. decyzja Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie - Dyrektora Zarządu Zlewni w Ciechanowie nr WA.ZUZ.1.4210.344.2020.MW z dnia 05.02.2021 r., na okoliczność tego, że przepusty mają być wykonane z rur stalowych, c. stanowisko laboratorium TPA Sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie z dnia 30 września 2022 r. na okoliczność tego, że pospółka może być zastosowana jedynie do wykonania niższych warstw podbudowy, d. opracowanie własne Odwołującego zawierające zestawienia odnoszące się do podnoszonych zarzutów, na okoliczność tego, że 1) Przystępujący nie uwzględnił w ramach kosztorysu ofertowego zakupu materiału do budowy nasypów, 2) Kosztorys ofertowy Przystępującego przewiduje zastosowanie materiału niezgodnego z SWZ w zakresie przepustów, 3) Kosztorys ofertowy przewiduje zastosowanie niezgodnego z dokumentacją projektową o parametrach gorszych niż przewidziane dokumentacją w zakresie pospółki. 2) Przystępującego: e. oferta na transport kruszywa oraz transport urobku na okoliczność tego, że Przystępujący ma możliwość zakupu tych materiałów w cenach wskazanych w kosztorysie (tajemnica przedsiębiorstwa), f. oferta na zakup przepustów stalowych na okoliczność tego, że cena zawarta w kosztorysie ofertowym jest możliwa do uzyskania przez Przystępującego (tajemnica przedsiębiorstwa), g. zestawienie kosztorysu branży sanitarnej na okoliczność tego, że nadwyżka w kwocie 667 514, 67 zł powstała w wyniku zwiększenia wartości kosztów pośrednich z 54% na 70% i kwota ta zostanie przeznaczona na zakup piasku. Izba postanowiła pominąć wszystkie przedłożone przez strony dowody, z uwagi na to, że fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami (treścią dokumentacji postępowania) lub zostały powołane jedynie dla zwłoki, a część z nich była nieprzydatna dla wydania rozstrzygnięcia w sprawie. Dowody z punktu a), e), f) zostały powołane na okoliczności, które zdaniem Izby nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, a dotyczących kwestii zgodności treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. Dowody te byłyby przydatne przy ewentualnym zarzucie rażąco niskiej ceny, jednak zarzut taki nie znalazł się w treści odwołania. Fakty oznaczone do stwierdzenia dowodami z punktów b) oraz c) wynikają z treści dokumentacji projektowej przedmiotowego zamówienia, a poza tym strony nie były sporne co do tego z jakich materiałów należy wykonać przedmiot zamówienia, a jedynie co do tego czy Przystępujący w swojej ofercie zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami, które były jasne i bezsporne. Dowód z punktu g), co zostanie omówione w dalszej części uzasadnienia, nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż zdaniem Izby SWZ nie przesądzała w sposób kategoryczny, w których pozycjach mają być skalkulowane określone koszty, dopuszczając ich przerzucanie pomiędzy nimi. Z kolei dowód z punktu d) przedstawia pewne założenia Odwołującego, które jednak nie musza mieć charakteru uniwersalnego i założenia Przystępującego mogą być inne, co wyklucza znaczenie przedłożonego dowodu dla sprawy. Kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy była tylko i wyłącznie dokumentacja przedmiotowego postępowania, w szczególności treść przedmiarów oraz kosztorysów złożonych przez Przystępującego wraz z ofertą. Analiza tych dokumentów w połączeniu z zaprezentowaniem określonego poglądu prawnego na rozpatrywane zagadnienie wystarczająca było do wydania rozstrzygnięcia w sprawie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Poprawa spójności komunikacyjnej Miasta Mława poprzez budowę trzeciego etapu Alei Św. Wojciecha”, nr: WI.271.32.2022. W postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców, w tym Odwołujący oraz Przystępujący, których oferty opiewały odpowiednio na kwoty 30 346 230,35 zł brutto i 28 843 257,96 zł brutto. Na realizację przedmiotu zamówienia Zamawiający przeznaczył kwotę 31 500 000,00 zł brutto. W dniu 16 września 2022 r. Zamawiający przesłał informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu. W dniu 21 września 2022 r. Odwołujący wnosząc odwołanie, podważył zasadność poprawności podjętych przez Zamawiającego rozstrzygnięć w zakresie oceny oferty Przystępującego i jej wyboru jako najkorzystniejszej. Zgodnie z treścią SWZ: Rozdział V Opis przedmiotu zamówienia • ust. 1 „Szczegółowe informacje, niezbędne do przygotowania się Wykonawcy do realizacji inwestycji ujęte są w projekcie budowlanym, który stanowi załącznik do niniejszej specyfikacji. Wykonawca zobowiązany jest do zapoznania się z treścią projektu. Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia określa dokumentacja projektowokosztorysowa opracowana przez Firmę Usługi Projektowe A. D., ul. Warszawskiej 1 lok. 19, 06-500 Mława zawierająca: Projekty techniczne budowlano - wykonawcze, STWiORB, Przedmiary robót.” • ust. 3 pkt 1: „1) Wykonawca jest odpowiedzialny za samodzielną wycenę wszystkich prac koniecznych do realizacji niniejszego zakresu robót. Wykonawca jest zobowiązany przewidzieć w cenie ryczałtowej za wykonane instalacje wszelkie nieprzewidziane koszty. Nieuwzględnienie tych prac w ofercie obciąża Wykonawcę i nie może być podstawą do roszczenia praw do dodatkowego wynagrodzenia. Cena podana w ofercie ma charakter wynagrodzenia ryczałtowego jest ostateczna i nie może ulec zmianie w trakcie realizacji umowy. Potwierdzeniem prawidłowo dokonanej kalkulacji ceny będzie załączony do oferty szczegółowy kosztorys ofertowy zawierający wszystkie koszty niezbędne dla wykonania przedmiotu zamówienia: (...).” • ust. 3 pkt 2: „2) Przedmiary robót pełnią rolę wyłącznie pomocniczą przy obliczeniu ceny ofertowej przez Wykonawcę. W przypadku, gdy jakieś prace nie zostały ujęte w przedmiotowych przedmiarach a są niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia, Wykonawca winien je wycenić i uwzględnić w cenie ofertowej.” Rozdział XII Opis sposobu przygotowania oferty • ust. 10 pkt 3: „Ofertę stanowią następujące dokumenty: szczegółowy kosztorys ofertowy z cenami jednostkowymi wraz z narzutami i podsumowaniem elementów, zawierający wszystkie koszty niezbędne dla wykonania przedmiotowego zamówienia, o tym mowa w rozdziale V ust. 3 pkt 1.” Załącznik nr 2 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy • § 4 ust. 1: „Za wykonaną robotę Zamawiający zobowiązuje się zapłacić Wykonawcy cenę ryczałtową umowną netto obliczoną zgodnie z załączonym do oferty kosztorysem ofertowym w wysokości......zł plus należny podatek VAT-...°% tj. ............zł, co łącznie kwotę brutto w wysokości.........zł (słownie:.........).” Zgodnie z treścią udostępnionego przez Zamawiającego przedmiaru robót drogowych Budowa Alei Świętego Wojciecha w Mławie - etap III od km 2+134,00 do km 2+430,00 wraz z dojazdem do ul. Smolarnia, do wykonania przewidziane zostały m. in. następujące pozycje: - poz. 1.9 Mechaniczne zdjęcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu) przy grubości warstwy przy grubości warstw zmiennych ze złożeniem w hałdę, warstwa humusu al. Św. Wojciecha . śr. 78 cm - 5706,48 m2, - poz. 1.10 Mechaniczne zdjęcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu) przy grubości warstwy przy grubości warstw zmiennych ze złożeniem w hałdę, warstwa humusu ul. Smolarnia śr. 58 cm - 4120,29 m2 - poz. 2.2 Formowanie nasypów z gruntu dostarczonego do miejsca wbudowania z dokopu wraz z zakupem gruntu (kruszywa) na formowany nasyp Grunt kat. I-II 1221,60+1365,01 = 2586,61 m3, - poz. 2.7 Formowanie (wykonanie) nasypów z piasku (w miejscach wymiany gruntu) z gruntu dostarczonego do miejsca wbudowania z dokopu wraz z zakupem gruntu (kruszywa naturalnego- piasku) na formowany nasyp wraz zagęszczeniem warstwami 5732,68+1842,96 = 7575,64 m3, - poz. 3.10 Wykonanie części przelotowej przepustów rurowych z rur stalowych karbowanych o przekroju łukowo kołowym 2x195x132 cm i blachy grubości 3,0 mm, zabezpieczenie dwustronne warstwa polimerową wraz ze skosami, Al. ŚW. Wojciecha L = 2 x 35,00 m = 70,00 m, - poz. 3.11 Wykonanie części przelotowej przepustów rurowych z rur stalowych karbowanych o przekroju łukowo kołowym 115x82 cm i blachy grubo-ści 2,0 mm, zabezpieczenie dwustronne warstwa polimerową wraz ze skosami, ul. Smolarnia 20,00m, - poz. 7.14 Wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego o ciągłym uziarnieniu 0/31,5 mm stabilizowanej mechanicznie przy grubości warstwy po zagęszczeniu 10 cm pod chodnik 2763,15 m2 - poz. 7.15 Wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego o ciągłym uziarnieniu 0/31,5 mm stabilizowanej mechanicznie przy grubości warstwy po zagęszczeniu 15 cm pod ścieżkę rowerową 1174 m2 Z kolei w przedmiarze robót drogowych Budowa Alei Świętego Wojciecha w Mławie - etap III od km 2+430,00 do km 2+781,00, do wykonania przewidziane zostały m. in. następujące pozycje: - poz. 1.4 Mechaniczne zdjęcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu) przy grubości warstwy przy grubości warstw zmiennych ze złożeniem w hałdę, warstwa humusu al. Św. Wojciecha . śr. 66 cm - 6102,20 m2, - poz. 2.2 Formowanie nasypów z gruntu dostarczonego do miejsca wbudowania z dokopu wraz z zakupem gruntu (kruszywa) na formowany nasyp Grunt kat. I-II 1296,10 m3 - poz. 2.7 Formowanie (wykonanie) nasypów z piasku (w miejscach wymiany gruntu) z gruntu dostarczonego do miejsca wbudowania z dokopu wraz z zakupem gruntu (kruszywa naturalnego- piasku) na formowany nasyp wraz zagęszczeniem warstwami 703,50 m3, - poz. 6.22 Wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego o ciągłym uziarnieniu 0/31,5 mm stabilizowanej mechanicznie przy grubości warstwy po zagęszczeniu 10 cm pod chodnik 1662,10 m2, - poz. 6.23 Wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego o ciągłym uziarnieniu 0/31,5 mm stabilizowanej mechanicznie przy grubości warstwy po zagęszczeniu 15 cm pod ścieżkę rowerową 681,20 m2, W przedmiarze robót drogowych Budowa Alei Świętego Wojciecha w Mławie - etap III od km 2+781,00 do km 3+207,00, do wykonania przewidziane zostały m. in. następujące pozycje: - poz. 1.13 Mechaniczne zdjęcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu) przy grubości warstwy przy grubości warstw zmiennych ze złożeniem w hałdę, warstwa humusu al. Św. Wojciecha . śr. 66 cm - 6750,90 m2, - poz. 2.2 Formowanie nasypów z gruntu dostarczonego do miejsca wbudowania z dokopu wraz z zakupem gruntu (kruszywa) na formowany nasyp Grunt kat. I-II 1553,02 m3, - poz. 2.6 Formowanie (wykonanie) nasypów z piasku (w miejscach wymiany gruntu) z gruntu dostarczonego do miejsca wbudowania z dokopu wraz z zakupem gruntu (kruszywa naturalnego- piasku) na formowany nasyp wraz zagęszczeniem warstwami 3026,13 m3, - poz. 6.12 Wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego o ciągłym uziarnieniu 0/31,5 mm stabilizowanej mechanicznie przy grubości warstwy po zagęszczeniu 10 cm pod chodnik 1007 m2, - poz. 6.13 Wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego o ciągłym uziarnieniu 0/31,5 mm stabilizowanej mechanicznie przy grubości warstwy po zagęszczeniu 15 cm pod ścieżkę rowerową 921,50 m2. Izba zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności Izba pragnie odnieść się do twierdzeń stawianych przez Odwołującego, a dotyczących charakteru modelu wynagrodzenia, jaki zastosowanie ma przy realizacji przedmiotu zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Zdaniem Izby, bez cienia wątpliwości, wynagrodzenie w niniejszej sprawie ma charakter ryczałtowy. Powyższe wynika z całokształtu postanowień SWZ, w których wielokrotnie podkreślone jest, że wynagrodzenie jest określone na sztywno i nie może być zmienione w trakcie realizacji umowy. Nie ma racji Odwołujący, że wynagrodzenie ma charakter „mieszany” i nie jest stricte wynagrodzeniem ryczałtowym. Zdaniem Izby powyższego nie da się w żaden sposób wyinterpretować z treści dokumentacji. Również sam Odwołujący nie wytłumaczył, na czym ten mieszany charakter wynagrodzenia miałby polegać skoro cena określona jest sztywno, a wysokość wynagrodzenia wykonawcy nie zależy od cen jednostkowych wskazanych w kosztorysach. To, że kosztorys stanowił podstawę do oceny czy prawidłowo wycenione zostały poszczególne elementy składające się na przedmiot zamówienia, nie przesądza jeszcze o tym, że wynagrodzenie należne wykonawcy robót ma charakter kosztorysowego czy też „mieszanego”, jak starał się przekonywać Odwołujący. Przyjmuje się, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego wykonawca ma wykonać roboty zgodnie z udostępnioną dokumentacją, w tym dokumentacją projektową. Tym samym opis przedmiotu zamówienia w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego obejmuje jedynie projekt budowlany, projekty wykonawcze, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, na podstawie których wykonawca samodzielnie oblicza cenę realizacji zamówienia, ewentualnie dodatkowo przedmiar robót opracowany przez zamawiającego, wskazujący m.in. podstawy do ustalania cen jednostkowych robót lub jednostkowych nakładów rzeczowych niezbędnych do wykonania robót, który ma charakter pomocniczy dla sporządzenia oferty i oszacowania jej ceny (tak: wyrok KIO z dnia 24 lipca 2020 r., KIO 1428/20). Przedmiar robót jest opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu budowlanego, czy STWiORB i pełniącym odmienną rolę niż wspomniane dokumenty. Istotą przedmiaru jest przedstawienie zakresu niezbędnych do wykonania prac, co ma pomóc wykonawcom w oszacowaniu pracochłonności, a przede wszystkim kosztów wykonania ujętych w nim robót budowlanych. Z tego względu przedmiar robót, a w konsekwencji także kosztorys sporządzony na jego podstawie mają jedynie pomocnicze znaczenie w ustaleniu treści zobowiązania wykonawcy, bowiem ich głównym celem jest skalkulowanie ceny oferty, nie zaś zobrazowanie jej zakresu (tak: wyrok KIO z dnia 9 lutego 2015 r., KIO 175/15). Powyższe znajduje potwierdzenie w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy. Zamawiający nadał bowiem przedmiarom robót znaczenie wyłącznie pomocnicze, co znajduje wyraz w treści SWZ, a zwłaszcza w Rozdziale V ust. 3 pkt 2 SWZ. Zapis ten jednoznacznie wskazuje na charakter dokumentu oraz jego rolę w postępowaniu - wyłącznie pomocniczą i to jedynie w zakresie skalkulowania ceny ofertowej. Zamawiający w ww. postanowieniu dopuścił wręcz sytuację, w której załączony przez niego do SWZ przedmiar będzie niekompletny, jednak nie zwolnił wykonawców od obowiązku przewidzenia i wyceny wszystkich prac niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, bez względu na braki przedmiarów. Zatem rolą przedmiaru w niniejszym postępowaniu było jedynie ułatwienie wykonawcom skalkulowania ceny ofertowej. Skoro zatem przedmiar miał charakter wyłącznie pomocniczy i tylko w zakresie skalkulowania przez wykonawców ceny ofertowej, a podstawowym dokumentem opisującym przedmiot zamówienia jest projekt budowlany, nie można przypisywać kosztorysowi sporządzanemu na podstawie przedmiaru roli wiodącej. W niniejszym postępowaniu rola kosztorysu - dokumentu służącego przedstawieniu kalkulacji ceny ofertowej, związana jest z rolą przedmiaru, który tę kalkulację miał ułatwić, stanowiąc podstawę jej sporządzenia, co wyraźnie przesądził Zamawiający w treści SWZ. Uwzględniając powyższe, obowiązek obliczenia ceny oferty na podstawie przedmiaru robót oznacza, przy ryczałtowym charakterze ceny ofertowej, tyle tylko, iż podstawą - bazą wyjściową obliczeń wykonawcy jest przedmiar, co jednocześnie jednak nie może być utożsamione z zakazem uwzględnienia przez wykonawcę jego własnych obmiarów i założeń kalkulacyjnych, których konsekwencjami mogą być odstępstwa (zarówno in plus, jak i in minus) od założeń wyjściowych - bazowych, zawartych w przedmiarach (tak: KIO w wyroku z dnia 30 lipca 2009 r., KIO/UZP 921/09). Na potwierdzenie powyższej argumentacji, zasadnym wydaje się przywołanie fragmentu uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2019 r., sygn. akt KIO 1901/19, w którym Izba stwierdziła, że „istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest to, że jest ono określane z góry i jest niezmienne. Zgodnie bowiem z art. 632 § 1 KC jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Kosztorys ofertowy nie wpływa na merytoryczną ocenę oferty. W związku z tym ewentualne nieprawidłowości w takim kosztorysie nie mogą być podstawą odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Tym bardziej, gdy z SIWZ wynika, że obok wynagrodzenia ryczałtowego został wprawdzie przewidziany przez zamawiającego przedmiar robót, jednak wyraźnie zostało zaznaczone, że jest on traktowany jako materiał pomocniczy, a wykonawca nie może powoływać się na błędy i pominięcia w przedmiarach, natomiast winien sporządzić ofertę w oparciu o dokumentacje projektową i inne dokumenty wskazane w SIWZ. Oznacza to, że z uwagi na ryczałtowe wynagrodzenie i treść SIWZ nie stanowi on podstawy merytorycznej weryfikacji oferty w zakresie zgodności z zakresem robót przewidzianym w SIWZ, lecz ma jedynie charakter pomocniczy.” Powyższe zdaniem Izby przesądza, uwzględniając okoliczności stanu faktycznego zaistniałego na kanwie niniejszej sprawy, że pewne nieścisłości jakie wkradły się do kosztorysu ofertowego Przystępującego, nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia jego oferty. Istotne jest bowiem, iż Przystępujący oświadczył, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie. Dodatkowo, wszystkie z pozycji obmiarowych skalkulowanych przez Przystępującego zgadzają się z opisem tych pozycji wskazywanym przez Zamawiającego. I tak, w odniesieniu do przepustów stalowych, w kwestionowanych pozycjach, tj. w pozycji nr 39d.3 oraz 40d.3 kosztorysu ofertowego dla budowy Alei Św. Wojciecha w Mławie etap 3A km 2+134,00 do km 2+430,00 wraz z dojazdem do ul. Smolarnia Przystępujący wskazał, że oferuje wykonanie przepustów rurowych z rur stalowych karbowanych o przekroju łukowo kołowym 2x195x132 cm/ 115x82 cm i blachy grubości 3,0mm/ 2,0mm, zabezpieczenie dwustronne warstwą polimerową wraz ze skosami, co odpowiada opisowi pozycji przedmiarowej wskazanej przez Zamawiającego. W przypadku wykonania podbudowy, w kwestionowanych pozycjach, tj. w pozycji 82d.8 oraz 81d.8 kosztorysu ofertowego dla budowy Alei Św. Wojciecha w Mławie etap 3A km 2+134,00 do km 2+430,00 wraz z dojazdem do ul. Smolarnia, w pozycji 64d.6 oraz 65.d6 kosztorysu ofertowego dla Budowy Alei Świętego Wojciecha w Mławie - etap III od km 2+430,00 do km 2+781,00, a także w pozycji 48d.6 i 49d.6 kosztorysu ofertowego dla budowy Alei Św. Wojciecha etap 3 od km 2+781,00 do km 3+207,00I Przystępujący wskazał, że oferuje wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego o ciągłym uziarnieniu 0/31,5 mm stabilizowanej mechanicznie przy grubości warstwy po zagęszczeniu 10/15 cm pod chodnik lub ścieżkę rowerową, co także odpowiada opisowi pozycji przedmiarowej wskazanej przez Zamawiającego. W przypadku ww. pozycji, dopiero w ich rozbiciu szczegółowym znalazły się pewne nieścisłości, z których Odwołujący wywodzi niezgodność treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. Powyższe nie zmienia jednak faktu, że ogólne pozycje obmiarowe zgodne są w zakresie opisu z tymi wskazanymi przez Zamawiającego. Co również istotne, Zamawiający w udostępnionym przez siebie przedmiarze nie dokonał rozbicia szczegółowego poszczególnych pozycji. Nie wymagał tego również od wykonawców biorących udział w postępowaniu. Biorąc zatem pod uwagę wcześniejsze rozważania, takie uchybienia nie świadczą o niezgodności treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. Ponadto, nawet gdyby uznać, że treść kosztorysu jest w tym zakresie decydująca, a wykonawca zaoferował przedmiot zamówienia w rozbiciu szczegółowym niezgodny z wymaganiami narzuconymi przez Zamawiającego, to takie uchybienia w pierwszej kolejności kwalifikowałyby się do poprawienia jako inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Treść zobowiązania wykonawcy da się bowiem odczytać biorąc pod uwagę całość przedstawionego kosztorysu i opis pozycji głównych, w których wykonawca jednoznacznie zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze specyfikacją. Odnosząc się natomiast do zarzutów dotyczących braku wyceny przez Przystępującego materiału do budowy nasypów oraz zakładanej wydajności robót ziemnych związanych z odhumusowaniem, to tak jak wspomniane było wcześniej, wyjściem dla obliczeń i kalkulacji wykonawcy jest udostępniony przez Zamawiającego przedmiar robót. Nie oznacza to jednak, że wykonawca nie może w ramach kalkulacji uwzględniać własnych obmiarów i założeń, skoro przedmiar ma jedynie charakter pomocniczy. Ponadto SWZ nie zawiera zapisów, które zabraniałyby oferentom przerzucania kosztów pomiędzy pozycjami, tak jak zrobił to Przystępujący w przypadku wyceny materiału do budowy nasypów. SWZ nie przesądziła w sposób kategoryczny, w których pozycjach muszą być skalkulowane określone prace. Obowiązkiem oferenta było skalkulowanie wszystkich prac niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia. To samo dotyczy twierdzeń Odwołującego odnośnie wydajności prac jaką przyjął Przystępujący w zakresie robót ziemnych związanych odhumusowaniem. To, że Odwołujący przyjął w tym zakresie pewne założenia, nie oznacza że założenia Przystępującego muszą być identyczne. Z powyższych względów, zdaniem Izby zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP się nie potwierdził. Pozostałe zarzuty, jako wynikowe dla zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, również nie zasługiwały na uwzględnienie. W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ......................... 18 …

…Sygn. akt: KIO 2780/25 WYROK Warszawa, dnia 22 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2025 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SELL-BUD INWEST spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach (pełnomocnik) oraz Ł.Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ł.Ł. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INWEST" z siedzibą w Kielcach, S.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.K. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INWEST" z siedzibą w Kielcach i T.M. prowadzącego dzielność gospodarczą pod nazwą T.M. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INWEST" z siedzibąw Kielcach – działających jako SELL-BUD INWEST spółka cywilna ​ Kielcach w w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Prudnickie Centrum Medyczne Spółka Akcyjna w Prudniku przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy PB BAUMAR spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Polskiej Nowej Wsi orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w części. Nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 2 lipca 2025 roku ​wyboru oferty najkorzystniejszej tj. oferty wykonawcy PB BAUMAR spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Polskiej Nowej Wsi oraz nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy PB BAUMAR spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Polskiej Nowej Wsi na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z powodu braku złożenia wyjaśnień do jakich wykonawca ten został wezwany. W pozostałym zakresie odwołanie uznała za niezasadne. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o zamówienie SELL-BUD INWEST spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Kielcach (pełnomocnik) oraz Ł.Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ł.Ł. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INW EST" z siedzibą w Kielcach, S.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.K. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INW EST" z siedzibą w Kielcach i T.M. prowadzącego dzielność gospodarczą pod nazwą T.M. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INW EST" z siedzibą w Kielcach – działających jako SELL-BUD INW EST spółka cywilna w Kielcach oraz zamawiającego Prudnickie Centrum Medyczne Spółka Akcyjna w Prudniku i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SELL-BUD INW EST spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach (pełnomocnik) oraz Ł.Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ł.Ł. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INWEST" z siedzibą w Kielcach, S.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.K. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INWEST" ​ z siedzibą w Kielcach i T.M. prowadzącego dzielność gospodarczą pod nazwą T.M. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INW EST" z siedzibą w Kielcach – działających jako SELL-BUD INWEST spółka cywilna w Kielcach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 4 438 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta trzydzieści osiem złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SELL-BUD INWEST spółka ​z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach (pełnomocnik) oraz Ł.Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ł.Ł. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INW EST" z siedzibą w Kielcach, S.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.K. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INW EST" z siedzibą w Kielcach i T.M. prowadzącego dzielność gospodarczą pod nazwą T.M. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INW EST" z siedzibą w Kielcach – działających jako SELLBUD INWEST spółka cywilna w Kielcach tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 9 840 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Prudnickie Centrum Medyczne Spółka Akcyjna w Prudniku tytułem kosztów postępowania, 2.2zasądza od zamawiającego Prudnickie Centrum Medyczne Spółka Akcyjna w Prudniku na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się ​ o zamówienie SELL-BUD INW EST spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach (pełnomocnik) oraz Ł.Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ł.Ł. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INW EST" z siedzibą w Kielcach, S.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.K. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INW EST" z siedzibą w Kielcach i T.M. prowadzącego dzielność gospodarczą pod nazwą T.M. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INW EST" z siedzibą w Kielcach – działających jako SELL-BUD INW EST spółka cywilna w Kielcach kwotę ​ 3 400 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące czterysta złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SELL-BUD INW EST spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach (pełnomocnik) oraz Ł.Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ł.Ł. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INWEST" z siedzibą w Kielcach, S.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.K. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INWEST" ​ z siedzibą w Kielcach i T.M. prowadzącego dzielność gospodarczą pod nazwą T.M. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INW EST" z siedzibą w Kielcach – działających jako SELL-BUD INWEST spółka cywilna w Kielcach stosownie do wyniku postępowania, zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie SELL-BUD INW EST spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kielcach (pełnomocnik) oraz Ł.Ł. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ł.Ł. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INW EST" z siedzibą w Kielcach, S.K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S.K. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INW EST" z siedzibą w Kielcach i T.M. prowadzącego dzielność gospodarczą pod nazwą T.M. wspólnik spółki cywilnej "SELLBUD INW EST" z siedzibą w Kielcach – działających jako SELLBUD INW EST spółka cywilna w Kielcachna rzecz zamawiającego Prudnickie Centrum Medyczne Spółka Akcyjna w Prudniku kwotę ​2 700 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące siedemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego Prudnickie Centrum Medyczne Spółka Akcyjna ​w Prudniku stosownie do wyniku postępowania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga ​za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący: ………………………………………. Sygn. akt: KIO 2780/25 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Prudnickie Centrum Medyczne Spółka Akcyjna w Prudnikuprowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym bez negocjacji pod nazwą „Rozbudowa, modernizacja oraz zakup sprzętu na potrzeby opieki długoterminowej w PCM S.A. w Prudniku i ZOL w Głogówku” w formule zaprojektuj i wybuduj realizowanego zgodnie z programem: Krajowy Plan Odbudowy i Zwiększania Odporności. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 maja 2025 r., pod numerem 2025/BZP 00239460. W dniu 7 lipca 2025 roku odwołujący działając na podstawie na podstawie a​ rt. 505 ust. 1 art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy: 1) Czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę PB BAUMAR Sp. z o.o. Sp.k., ul. Lipowa 132, 46-070 Polska Nowa Wieś, NIP: 9910497545, (dalej: BAUMAR), 2) Badania i oceny złożonych ofert, 3) Zaniechania odrzucenia oferty BAUMAR, 4) Zaniechania dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych, niepodlegających odrzuceniu złożonych ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 ust 1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp ​ związku z naruszeniem art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę w BAUMAR pomimo, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 224 ustawy Pzp, względnie wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a co za tym idzie nie wykazał, że jego oferta nie została złożona w warunkach rażąco niskiej ceny; 2) art. 16 ust.1 i 2 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp ​ związku z naruszeniem art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty BAUMAR pomimo, że w zaoferowana przez wykonawcę BAUMAR cena jest rażąco niska, t​ zn. jest to cena niepozwalająca na pokrycie wszystkich kosztów niezbędnych d​ o prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia w pełnym zakresie; 3) art. 226 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust.1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty BAUMAR i zaniechanie odrzucenia tej oferty pomimo, że oferta BAUMAR powinna zostać odrzucona, ze względu n​ a to, że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 4) art. 16 ust.1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust.1 i 2 ustawy Pzp przez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy BAUMAR jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych złożonych, a​ niepodlegających odrzuceniu ofert. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności: (1) unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez BAUMAR, jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, (2) odrzucenia oferty BAUMAR z uwagi na niewykazanie, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, (3) odrzucenia oferty BAUMAR jako zawierającą rażąco niską ceną, (4) odrzucenie oferty BAUMAR jako oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, (5) powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział ​ Postępowaniu z wyłączeniem oferty BAUMAR, w (6) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert złożonych ​ postępowaniu, niepodlegających odrzuceniu, w oaz Odwołujący podał, że m a interes prawny w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy Pzp w złożeniu odwołania. Odwołujący jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku robót budowlanych. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w Postępowaniu, a złożona przez niego oferta została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu złożonych ofert, biorąc pod uwagę cenę oferty. Prawidłowa ocena ofert powinna prowadzić jednak do odrzucenia oferty złożonej przez BAUMAR, a sklasyfikowanej przed ofertą Odwołującego. W rezultacie oferta Odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na miejscu pierwszym. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego i odrzucenia oferty BAUMAR za najkorzystniejszą zostałaby uznana oferta Odwołującego. Wskutek naruszenia wskazanych przepisów Pzp przez Zamawiającego, Odwołujący pozbawiony został możliwości wykonania zamówienia, pomimo że złożona przez niego oferta nie podlega odrzuceniu i jest najkorzystniejsza w przedmiotowym Postępowaniu. Odwołujący nadmienia, że oferta Odwołującego ma realne szanse na wybór jako oferta najkorzystniejsza, bowiem mieści się w budżecie Zamawiającego przewidzianym na realizację zamówienia. Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do poniesienia szkody przez Odwołującego, polegającej na uniemożliwieniu Odwołującemu, w sposób niezgodny z prawem, uzyskania zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. Odwołujący podał między innymi w uzasadnieniu podnoszonych zarzutów odwołania: W postępowaniu ofertę złożyło 4 wykonawców: w tym Odwołujący oraz BAUMAR. Oferty dwóch wykonawców zostały odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10, tj. ze względu na uznanie, że oferty zawierały błędu w obliczeniu ceny lub kosztu z uwagi na zastosowanie nieprawidłowej stawki VAT. Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 17.512.706, 29 zł. Zamawiający następnie dokonał aktualizacji tej kwoty do wysokości 17.793.252,39 zł. Kwota zamówienia została oszacowana na podstawie szacunku dokonanego przez p. Ewelinę Grot z firmy EPU PROJEKT Sp. z o.o., zgodnie z opracowanym PFU. Mając na uwadze oszacowaną wartość zamówienia, wskazał, że: cena Wykonawcy nr 4 zdaniem członków Komisji jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, co budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi ​ dokumentach zamówienia oraz należytego jego wykonania. Cena oferty 10.235.621,87 zł brutto wydaje się rażąco niska w w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości c​ o do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W szczególności jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, tj. 18.257.705, 545zł oraz od kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia przez Zamawiającego. Dowód: Protokół z posiedzenia komisji przetargowej z 11.06.2025 r. – w aktach postępowania – Załącznik nr 10 Zamawiający skierował w dniu 11 czerwca 2025 r wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, obejmujące w swej treści: BAUMAR w dniu 16 maja 2025 r. (omyłkowa data pisma w nagłówku, data na podpisie: 16.06.2025 r.), złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Dowód: Wyjaśnienia BAUMAR z 16.05.2025 r. wraz z załącznikami – w aktach postępowania – Załącznik nr 11 Zamawiający, w toku badania złożonych wyjaśnień ustalił, że: Dowód: Protokół z posiedzenia komisji przetargowej z 18.06.2025 r. – w aktach postępowania – Załącznik nr 12 Dalej, w toku kolejnego posiedzenia ustalono, że: Jednocześnie Zamawiający uznał, że w postępowaniu miały miejsce błędy w szacowaniu wartości zamówienia, niedoszacowanie lub przepłacenie wykonawców. Dowód: Protokół z posiedzenia komisji przetargowej z 30.06.2025 r. – w aktach postępowania – Załącznik nr 9 Ostatecznie Zamawiający dokonał wyboru oferty BAUMAR jako najkorzystniejszej. Dowód: Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu ofert z 2.07.2025 r. – w aktach postępowania UZASADNIENIE ZARZUTÓW Nieprawidłowość działania Zamawiającego wynika z kilku istotnych okoliczności: 1.Prawidłowość zakresu wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny: BAUMAR w swoich wyjaśnieniach wskazał, że Zamawiający zastosował lakoniczne wezwanie, zawierające minimalną treść, dlatego też wyjaśnienia BAUMAR były ogólnikowe (s. 6 wyjaśnień). Jest to błędne założenie. Wezwanie Zamawiającego było konkretne, odnosiło się do podstawy prawnej, ale nie ograniczało się jedynie do tej podstawy. Jednocześnie Zamawiający nie przekopiował w prosty sposób treści art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, który określa do czego może odnosić się zakres wyjaśnień, a dostosował treść wezwania i podstaw prawnych do przedmiotowego Postępowania. Kolejno, Zamawiający wskazał jakiego zakresu i jakich dowodów wymaga od BAUMAR. Zamawiający wskazał na: szczegółową kalkulację ceny oferty, zestawienia RMS (robocizna, materiały, sprzęt), oferty podwykonawców (jeśli przewidziano), dokumenty potwierdzające dostęp do zasobów lub warunków, które umożliwiły Państwu zaoferowanie niższej ceny, decyzję o pomocy publicznej (jeżeli miała wpływ na wysokość ceny), inne dokumenty potwierdzających realność, legalność i rzetelność kalkulacji ceny. Zamawiający zatem z pełną świadomość wiedział czego żąda od BAUMAR. BAUMAR zarzucił również Zamawiającemu, że z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia, a co za tym idzie pomocniczy charakter kosztorysu (s. 4 wyjaśnień), nie miał obowiązku przedkładania szczegółowego kosztorysu. Jednocześnie zarzuca Zamawiającemu, że w wezwaniu do wyjaśnień nie wskazał jaka konkretna składowa ceny wzbudza jego wątpliwość. Stanowisko BAUMAR jest wewnętrznie sprzeczne. Zamawiający, przy braku kosztorysu, nie miał obowiązku odwoływania się do konkretnej składowej ceny. Zwłaszcza jeśli globalnie cena ofertowa tak rażąco odbiega od rynkowych wartości. Zamawiający był zatem uprawniony do żądania wyjaśnień w odniesieniu do ceny całkowitej, a po stronie Wykonawcy leżał obowiązek do wyjaśnienia co składa się na tę cenę i dlaczego nie jest ona rażąco niska. Powyższe świadczy o tym, że BAUMAR nie miał podstaw do tego, aby złożyć ogólnikowe wyjaśnienia, powołując się na ogólnikowość wezwania Zamawiającego. 2.Nieprawidłowe wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, niepoparte dowodami, niewystarczające względem wezwania Zamawiającego: BAUMAR, opierając się na argumentacji przedstawionej w pkt 1 powyżej, przedłożył bardzo ogólnikowe wyjaśnienia. Wskazać należy, że BAUMAR, wbrew wezwaniu Zamawiającego, nie przedłożył wymaganych dowodów, tj. • zestawienia RMS (robocizna, materiały, sprzęt), • dokumenty potwierdzające dostęp do zasobów lub warunków, które umożliwiły Państwu zaoferowanie niższej ceny, • inne dokumenty potwierdzających realność, legalność i rzetelność kalkulacji ceny. W odniesieniu do powyższego zakresu wezwania Zamawiającego, BAUMAR lakonicznie opisał, że posiada długoletnie doświadczenie, know-how, kontrakty handlowe z hurtowniami i dostawcami, bliskość bazy BAUMAR względem miejsca inwestycji, specjalne warunki handlowe i finansowe z podwykonawcami oraz hurtowniami, zamiar powierzenia części robót budowlanych zewnętrznym dostawcom, przestrzeganie przepisów prawa pracy (s. 5 wyjaśnień). Dla potwierdzenia powyższego BAUMAR przedłożył: spis pracowników zatrudnionych na umowę o pracę (dokument wewnętrzny), zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu ze składkami, listę pracowników, oświadczenie o stawce godzinowej (s. 5-6 wyjaśnień). Na podstawie powyższego nie sposób stwierdzić: • jaki wpływ mają powyższe okoliczności na możliwość obniżenia ceny, • o jaką wysokość konkretnie BAUMAR obniżył cenę ofertową, uwzględniając powyższe okoliczności, • jakie dowody potwierdzają specjalne warunki handlowe, kontakty handlowe, uzyskane upusty, • jaką bazą techniczną dysponuje BAUMAR • czy lista pracowników zatrudnionych przez BAUMAR uwzględnia wszystkich pracowników, którzy będą skierowani do realizacji zamówienia i czy ich stawki będą zgodne z przepisami prawa pracy, • zgodność z przepisami prawa pracy. Wyjaśnienia BAUMAR w tym zakresie są jedynie pustymi frazesami, które może napisać każdy wykonawca, który działa już dłuższy czas na rynku. Oczywistym jest, że jeśli wykonawca działa na rynku kilka, czy kilkanaście lat, to nawiązał określone relacje, bo np. zaopatruje się w materiał w jednym miejscu, ale to nie oznacza, że kupuje go po specjalnych cenach, właściwym tylko temu wykonawcy. Jeśli BAUMAR nie przedstawił dowodów na potwierdzenie, jego wyjaśnienia nie są kompletne w tym zakresie, a co za tym idzie nie uzasadniają zastosowania niższej ceny ofertowej. W odniesieniu do dowodów przedłożonych na potwierdzenie zgodności z przepisami prawa pracy: z zaświadczeń ZUS wynika jedynie, że BAUMAR nie zalega z opłatami względem ZUS. ZUS nie potwierdza, że każdy pracownik, który wykonuje prace na rzecz BAUMAR i zgodnie z przepisami prawa powinien działać w stosunku pracy, w takim stosunku pracy pozostaje, a jego wynagrodzenie jest zgodne z przepisami. BAUMAR wykazał jaka jest wysokość odprowadzanych przez niego opłat, ale brak jest wyjaśnienia i powiązania względem ilości pracowników i ich wynagrodzeń. Lista pracowników, którą przedłożył BAUMAR wskazuje na zatrudnienie na umowie o pracę, ale nie wynika z tego, że wysokość wynagrodzenia jest co najmniej taka, jak określona w Rozporządzeniu o minimalnym wynagrodzeniu. Co więcej, BAUMAR nie przedstawił chociażby przykładowych, zanonimizowanych umów o pracę na stanowiskach niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia. Przepis art. 224 ust. 5 ustawy Pzp jasno i wyraźnie stanowi, iż obowiązek wykazania, ż​ e oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy wezwanym d​ o wyjaśnień w tym zakresie. Zgodnie zaś z ust. 6 powołanego artykuł, odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami n​ ie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Odwołujący podnosił, że w niniejszym postępowaniu mamy przede wszystkim do czynienia z​ sytuacją opisaną w powołanym przepisie art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp. W świetle treści ww. przepisów nie ma bowiem żadnych wątpliwości, że nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień ceny, ale wyjaśnień konkretnych, rzeczowych, popartych dowodami a w pierwszej kolejności zawierających wszystkie informacje których podania Zamawiający wprost zażądał. Nie ma żadnych wątpliwości, że wyjaśnienia wykonawcy BAUMAR takimi wyjaśnieniami nie są. Nie spełniają zatem podstawowego wymogu, jaki wynika z​ utrwalonego w tym zakresie stanowiska Izby. Wyjaśnienia muszą być poparte dowodami, co jasno i wyraźnie wynika zarówno z art. 224 ustawy Pzp jak i z wezwania wystosowanego przez Zamawiającego do wykonawcy BAUMAR. Odwołujący za wyrokiem KIO z 9 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1049/14, podkreśla, że przedstawione przez wykonawcę wyjaśnienia winny być nie tylko konkretne i przekonywujące, ale również poparte stosownymi dowodami. Brak dowodów oznacza natomiast nie tylko, że wykonawca BAUMAR nie uczynił zadośćwezwaniu Zamawiającego, ale przede wszystkim, że nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny. Zatem biorąc pod uwagę pkt 1 i 2 uzasadnienia zarzutów, Zamawiający już na etapie samego złożenia wyjaśnień, nawet bez merytorycznej analizy uzasadnienia czy zaoferowana jest rażąco niska czy nie, miał podstawy do odrzucenia oferty BAUMAR, ponieważ BAUMAR złożył ogólnikowe, niekompletne, niepoparte dowodami wyjaśnienia. ​ a podstawie takich wyjaśnień bezzasadne jest uznanie prawidłowości uzasadnienia, N ż​ e zaoferowana cena nie jest rażąco niska, a BAUMAR nie obalił domniemania w tym zakresie. 3.Nieuzasadnione uwzględnienie błędów względem stawki VAT w odniesieniu do ceny zaoferowanej przez BAUMAR Zamawiający, oceniając zasadność ceny ofertowej BAUMAR, oparł się w głównej mierze na błędach w stawce VAT przyjętej przez dwóch wykonawców, których oferty podlegały odrzuceniu. Zamawiający wprost wskazał, że uzależnił od tego swoją decyzję. Dowód: Protokół z posiedzenia komisji przetargowej z 30.06.2025 r. – w aktach postępowania – Załącznik nr 9 Zdaniem BAUMAR (s. 1-2 wyjaśnień), którą to argumentację uznał Zamawiający, p​ o odrzuceniu ofert wykonawców, których ceny zawierały błędy w obliczeniu ze względu n​ a zastosowanie podstawowej (23%), a nie preferencyjnej (8%) stawki VAT, nie doszło d​ o spełnienia przesłanek obowiązkowego wezwania BAUMAR do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, zgodnie z treścią art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Pierwotnie, przed odrzuceniem ofert, dane ofertowe były następujące: • Szacunkowa wartość zamówienia: 17.793.252, 39 zł brutto, • Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert: 18.257.705, 545 zł • Cena zaoferowana przez BAUMAR: 10.235.621,87 zł brutto • Różnica procentowa oferty BAUMAR względem szacunkowej wartości zamówienia: 43,93% • Różnica procentowa wartości BAUMAR względem średniej ofert: 42,47% Po odrzuceniu ofert dwóch wykonawców, których oferty zawierały błędy w obliczeniu ceny: • Szacunkowa wartość zamówienia: 17.793.252, 39 zł brutto, • Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert, niepodlegających odrzuceniu: 13.916.911,05 zł • Cena zaoferowana przez BAUMAR: 10.235.621,87 zł brutto • Różnica procentowa oferty BAUMAR względem szacunkowej wartości zamówienia: 43,93% • Różnica procentowa wartości BAUMAR względem średniej ofert: 26,45% Uznanie takiej argumentacji, przy jednoczesnym braku udowodnienia i niekompletności wyjaśnień BAUMAR (pkt 1 i 2 uzasadnienia powyżej), jawi się jako naruszenie przepisów ustawy Pzp. Zamawiający całkowicie pominął kwestię dotyczącą tego, że jako podstawę swojego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, przyjął również różnicę względem szacunkowej wartości zamówienia. Ten aspekt Zamawiający całkowicie pominął w toku badania i oceny oferty BAUMAR. Z działania Zamawiającego wywnioskować należy, ż​ e zaczął ślepo kierować się ustaleniami dotyczącymi stawki VAT, które nie mają wpływu n​ a wysokość ceny BAUMAR. Porównanie względem ofert innych wykonawców, w tym przypadku, może mieć pomocniczy charakter, ale z pewnością nie może przesądzać o tym, że oferta BAUMAR nie została złożona w warunkach rażąco niskiej ceny. 4.Odniesienie w wyjaśnieniach do oferty SELL-BUD INW EST do ceny ofertowej zaproponowanej w innym przedmiotowo postępowaniu Jako jeden z argumentów uzasadniających prawidłowość zaoferowanej ceny względem ofert innych wykonawców, BAUMAR odniósł się do oferty złożonej przez Konsorcjum SELL-BUD INW EST w postępowaniu nr SP/03-ZP/25 na rozbudowę budynku Szpitala Powiatowego w Strzelcach Opolskich o budynek zakładu opiekuńczo-leczniczego, wskazując, że w tamtym postępowaniu cena ofertowa zaproponowana przez SELL-BUD INW EST była dużo niższa względem ceny zaproponowanej w przedmiotowym postępowaniu, co świadczyć by miało o zawyżeniu ceny ofertowej względem przedmiotowego postępowania. BAUMAR wskazuje ponadto, że SELL-BUD INW EST w swojej ofercie jedynie dostosował cenę do środków jakimi dysponuje Zamawiający, a to BAUMAR dokonał rzetelnej wyceny. BAUMAR nie odnosi się do tego wprost, ale wnioskować należy, że podniósł taki argument po to, aby wykazać zawyżenie oferty wykonawcy, który nie podlegał odrzuceniu, która ma wpływ na średnią arytmetyczną złożonych ofert. BAUMAR, przywołując cenę zaoferowaną przez SELL-BUD INW EST w innym postępowaniu, chce zbudować mylne wrażenie na temat rynkowości cen i prawidłowości swojej wyceny. Jest to jednak całkowicie chybiona argumentacja. BAUMAR pomija, że przedmiot zamówienia w postępowaniu na rozbudowę szpitala w Strzelcach Opolskich nie jest objęty nadzorem konserwatora zabytków, a kwestia ta wpływ na wyższe koszty realizacji. BAUMAR, jako rzekomo bardzo doświadczony podmiot na rynku usług budowlanych, powinien mieć wiedzę obejmującą różnice w kalkulacjach względem różnych przedmiotowo obiektów. Tym bardziej, że BAUMAR również uczestniczył w tym postępowaniu i złożył ofertę z wyższą, niż Odwołujący ceną ofertową, co wynika z przedłożonego przez BAUMAR dowodu do wyjaśnień – zestawienia ofert. Powołanie się na samą nazwę postępowaniu w tym przypadku, bez uwzględnienia znaczących różnic w przedmiocie zamówienia, które miały niebagatelny wpływ na wycenę, jawi się jako próba wprowadzenia zamawiającego w błąd co do rynkowości zaoferowanej ceny oraz działania w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, poprzez próbę bezpośredniego wyeliminowania konkurencji z postępowania. BAUMAR, wybiórczo przedstawiając stan faktyczny, celowo dąży do wyeliminowania wszystkich wykonawców, których oferta nie podlegała odrzuceniu. 5.Niedoszacowanie oferty BAUMAR, brak wyceny wszystkich elementów objętych przedmiotem zamówienia Niezależnie od powyżej przedstawionych argumentów dotyczących nieprawidłowości wyjaśnień BAUMAR, oferta BAUMAR jest rażąco niska ze względu na niedoszacowanie wycenionych składników kalkulacji, jak również niewycenienie wszystkich elementów przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją postępowania. Zamawiający wezwał wykonawcę PB BAUMAR do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny dnia 11.06.2025 r. Wykonawca PB BAUMAR dnia 16.06.2025 r. złożył wyjaśnienia będące odpowiedzią na w/w wezwanie. W związku z wyjaśnieniami, wykonawca PB BAUMAR zarzucił Zamawiającemu przeszacowanie ceny, argumentując to stanowisko trendami cen w branży. Zgodnie z Biuletynem Sekocenbud BIULETYN CEN OBIEKTÓW (BCO) zeszyt 13/2025 za 1 kwartał, średnia cena brutto m2 powierzchni użytkowej dla pozycji Pawilon Szpitalny wynosiła 6.706,00 zł, zaś za 2 kwartał, zgodnie z Biuletynem Cen Obiektów (II Wydanie 2025) cena ta wynosi 6759,81 zł. Dowodzi to faktu, że mamy do czynienia ze wzrostem cen postępującym z kwartału na kwartał. Dowód: Wykres zmian kosztów budowy obiektu 1264-101 Pawilon szpitalny wojewódzkiego szpitala zespolonego – na fakt trendu rosnących cen-Załącznik nr 13 Kwoty wskazane przez Wykonawcę PB BAUMAR w kosztorysie ofertowym, są skrajnie niedoszacowane. W tym względzie należy zwrócić szczególną uwagę na pozycję ROBOTY PRZYGOTOWAW CZE, w której Wykonawca PB BAUMAR wskazał szacowaną kwotę ​ wysokości 42 056,05 zł netto. W zakres robót przygotowawczych wchodzą prace związane z siecią elektryczną, w siecią kanalizacji sanitarnej i deszczowej oraz sieci wodociągowej. W ramach prac przygotowawczych dotyczących sieci energetycznej zachodzi potrzeba zaprojektowania i wykonania zasilania w energię elektryczną, co niesie za sobą także rozbudowę istniejącego przyłącza energetycznego, a to ze względu na zapewnienie zapasu mocy do zasilania projektowanego budynku, na co wskazuje Zamawiający w części 8 Wyjaśnień do SW Z – pytanie 18. Wymagania dotyczące instalacji elektroenergetycznych oraz zakres prac do wykonania zostały zawarte w pkt 3 ppkt 3.8. Programu Funkcjonalno-Użytkowego cz. I., w zakres ten wchodzi szereg prac pociągających za sobą znaczne nakłady kosztów oraz pracy: Dowód: 1)Pytania i wyjaśnienia do SW Z cz. 8 z dnia 4.06.2025r. – w aktach postepowania o udzielenie zamówienia publicznego – na fakt treści, na fakt konieczności przebudowy sieci energetycznej, na fakt niedoszacowania kosztów przez Wykonawcę PB BAUMAR- w aktach postępowania; 2)Program funkcjonalno-użytkowy cz. I – w aktach postępowania na udzielenie zamówienia publicznego – na fakt treści, na fakt zakresu prac do wykonania w zakresie instalacji energetycznej, na fakt niedoszacowania kosztów przez wykonawcę PB BAUMAR- w aktach postępowania Mając na uwadze prace związane z likwidacją ciepłociągu oraz zmianę położenia ciągów sieci energetycznej, wodociągowej oraz kanalizacyjnej należy mieć na względzie dodatkowe koszty związane z tymi pracami szacowane na: Zakres prac ilość cena wartość ciepłociągu 60 mb 604 zł 36 240,00 zł przekładka sieci energetycznej 110 mb 294 zł 32 340,00 zł przekładka sieci 65 mb 707 zł 77 770,00 zł wodociągowej przekładka sieci 65 mb 1188 zł 77 220,00 zł kanalizacji sanitarnej przekładka sieci 75 mb 188 zł 89 100,00 zł kanalizacji deszczowej Powyższe zestawienie szacunkowych kosztów robót przygotowawczych wskazuje, że kwota podana przez Wykonawcę PB BAUMAR co do zakresu ROBOTY PRZYGOTOWAWCZE została niedoszacowana na kwotę 270 613,95 zł. Dowód: Mapa obrazująca położenie sieci w obiekcie PCM Prudnik (GEOPORTAL.GOV.PL) – na fakt położenia sieci, na fakt niedoszacowania kosztów przez Wykonawcę PB BAUMAR-Załącznik nr 14. Ponadto Wykonawca PB BAUMAR w wyjaśnieniach błędnie określił powierzchnię użytkową określając ją na poziomie 1293,765 m2, przy czym zgodnie z PFU powierzchnia użytkowa netto wynosi 1331,86 m2. Niniejsze wpływa na niedoszacowanie kosztów przez Wykonawcę PB BAUMAR, a w tym względzie należy odnieść się do zestawienia kwot zaoferowanych przez tego Wykonawcę, stanowiącego załącznik do wyjaśnień, mając na względzie wskaźniki z Biuletynu Cen Obiektów Budowalnych za II kwartał 2025. Wykonawca PB BAUMAR, określił wartość zakresu robót w sposób niedoszacowany, a to: 1. Dla pozycji ROBOTY ZIEMNE: określił wartość na poziomie 28 257,81 zł. Zgodnie ze wskaźnikiem 1 dla pozycji BCO 1264-101-31-110, szacunek wynosi 81,21 zł/m2. Co za tym idzie roboty ziemne zostały niedoszacowane przez Wykonawcę na kwotę 79 902,54 zł. netto. (1331,86 m2 x 81,21 zł = 108160,35 zł); 2. Dla pozycji ROBOTY STANU ZEROW EGO: określił wartość na poziomie 81 044,14 zł. Zgodnie ze wskaźnikiem 1 dla pozycji BCO 1264-101-31-100 szacunek wynosi 461,38 zł/m2, przy założeniu, że stan zerowy zawiera w sobie wykopy wchodzące w zakres robót ziemnych, wskaźnik za roboty stanu zerowego wynosić będzie 380,17 zł/m2. W związku z tym niniejsza pozycja została niedoszacowana na kwotę 425 289,07 zł. netto. (1331,86 m2 x 380,17 zł = 425 289,07 zł); 3. Dla pozycji ROBOTY STANU ZEROW EGO (BEZ DACHU): określił wartość na poziomie 1 005 330,74 zł. W związku z faktem, iż w zakres robót stanu zerowego wchodzą pozycję: ŚCIANY NADZIEMIA o wskaźniku 290,82 zł/m2. (BCO 1264-101-31-220); STROPY, SKLEPIENIA, SCHODY, PODESTY o wskaźniku 405,28 zł/m2 (BCO 1264-101-31-230); ŚCIANKI DZIAŁOW E o wskaźniku 124,22 zł/m2(BCO-1264-101-31-240) – wskaźnik dla ROBÓT STANU ZEROW EGO (BEZ DACHU) wynosi 820,32 zł/m2. Co za tym idzie niniejsza pozycja została zaniżona o kwotę 87 220,65 zł netto (1331,86 zł x 820,32 zł/m2 = 1 092 551,39 zł); 4. Dla pozycji ROBOTY POSADZKI: określił wartość na poziomie 107 255,55 zł. W zakres tej pozycji wchodzą następujące: PODŁOŻA I KANAŁY WEWNĄTRZ BUDYNKU o​ wskaźniku 34,67 zł/m2 (BCO 1264-101-31-270); IZOLACJE NADZIEMIA o wskaźniku 174,76 zł/m2 (BCO 1264-101-31280); WARSTW Y W YRÓW NAW CZE o wskaźniku 87,59 zł/m2 (BCO 1264-101-31-290) – wskaźnik dla ROBÓT POSADZKI wynosi 297,02 zł/m2. W związku z tym niniejsza pozycja została niedoszacowana na kwotę 288 333,51 zł netto (1331,86 x 297,02 zł/m2); 5. Dla pozycji ROBOTY W YKOŃCZENIOW E PODŁOGI: określił wartość na poziomie 183 522,30 zł. W związku wartością wskaźnika dla pozycji POSADZKI o wskaźniku 252,38 zł/m2 (BCO 1264-101-31-360). Wartość niniejszej pozycji została niedoszacowana na kwotę 152 612,53 zł netto (1331,86 m2 x 252,38 zł/m2). Zgodnie z powyższymi kwota niedoszacowana przez Wykonawcę PB BAUMAR wynosi ​ zakresie robót aż 1 303 972,25 zł. netto. w Dowód: Wyciąg z Biuletynu Sekocenbud Biuletyn Cen Obiektów Budowalnych BCO za II kwartał 2025r. – na fakt treści, na fakt wartości wskaźników, na fakt niedoszacowania z​ e strony Wykonawcy PB BAUMAR- Załącznik nr 15 Ponadto należy wskazać na ryzyka związane z realizacją zamówienia w formie zaprojektuj i wybuduj. Po pierwsze, w związku z koniecznością spełniania przez Budynek aktualnie obowiązujących przepisów przeciwpożarowych zachodzi konieczność zaprojektowania nowej klatki schodowej, ze względu na fakt, iż obecna klatka schodowa w PCM w Prudniku nie spełnia warunków technicznych stawianych przez Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku, dotyczących maksymalnej wysokości stopnia, minimalnej szerokości użytkowej biegi i spocznika, braku wymaganej wysokości pomieszczeń ​ kondygnacji istniejącej na poziomie (–) 2.48. w Zaprojektowanie nowej klatki schodowej nie było załączone do koncepcji, co za tym idzie należy wziąć pod uwagę koszty szacowane na około 512 000 zł. Potrzeba wydzielenia nowej klatki schodowej, wynika także z Rozdziału 2 pkt 3.6 SWZ: Niniejsza kwestia była również podnoszona w ramach pytań do SW Z niniejszego postępowania, Zamawiający w cz. 6 Pytań i Wyjaśnień do SW Z z dnia 4.06.2025r. wskazał, iż Budynek ma spełniać aktualnie obowiązujące przepisy p.poż., ponadto Obiekt musi być odebrany i oddany do użytkowania, zaś uzgodnienie dokumentacji pod względem zabezpieczeń przeciwpożarowych należy wykonać w trakcie etapu I., co za tym idzie należy wziąć pod uwagę dodatkowe koszty. Dowód: Pytania i wyjaśnienia do SW Z cz. 6 z dnia 4.06.2025r. – w aktach postepowania o udzielenie zamówienia publicznego – na fakt treści, na fakt konieczności spełnienia wymogów przeciwpożarowych, na fakt niedoszacowania kosztów przez Wykonawcę PB BAUMAR- w aktach postępowania Konieczność spełnienia wymagań w zakresie ochrony p.poż. rodzi konieczność uwzględnienia także dodatkowych warunków, które musi spełniać budynek, na co wskazuje także pkt 3.3 Programu Funkcjonalno-Użytkowego cz. 2: Obostrzenia przeciwpożarowe wpływają na konieczność wyposażania budynku w elementy spełniające wymogi przeciwpożarowe, w tym przykładowo montaż drzwi przeciwpożarowych, na co wskazuje Program FunkcjonalnoUżytkowy: W niniejszym postępowaniu nie przedstawiono opinii geotechnicznej. Brak tego zakresu w koncepcji, skutkuje koniecznością wzięcia pod uwagę dodatkowych kosztów związanych z posadowieniem budynku, w szczególności może powstać konieczność wykonania płyty fundamentowej zamiast ław fundamentowych, co może znacząco podwyższyć koszty. Z racji na fakt, iż część projektowana łączy się z częścią już istniejącą, należy wziąć także pod uwagę koszty związane z remontem pomieszczeń o powierzchni około 70 m2. W przypadku tego typu prac wskaźnik (BCO za II kwartał 2025 r.) wynosi 1514,02 zł/m2 co skutkuje kosztami na poziomie 105 981 zł. netto. Zamawiający zwrócił szczególną uwagę na wspomniany zakres robót w wyjaśnieniach do SW Z cz. 8 z dnia 4.06.2025 r. w odpowiedzi na pytanie nr 13. W dodatku należy wziąć pod uwagę konieczność połączenia z budynkiem już istniejącym na poziomie ostatniej kondygnacji, co wiąże się z rozbiórką dachu i pociąga za sobą dodatkowe koszty. Dowód: Pytania i wyjaśnienia do SWZ cz. 8 z dnia 4.06.2025r. – w aktach postepowania o​ udzielenie zamówienia publicznego – na fakt treści, na fakt konieczności remontu istniejących pomieszczeń, na fakt niedoszacowania przez Wykonawcę PB BAUMAR kosztów remontu istniejących już pomieszczeń-w aktach postępowania Wykonawca PB BAUMAR posługuje się w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny wskaźnikami z​ Biuletynu Cen Obiektów dotyczącymi budynku, który nie jest obiektem w strefie objętej nadzorem konserwatorskim. Budowa i przebudowa budynków w takiej strefie niesie za sobą dodatkowe koszty oraz potrzebę spełnienia dodatkowych formalności, które znacznie przewyższają standardowe inwestycje budowalne. Należy zwrócić uwagę także na fakt, i​ ż w przypadku realizowania projektów budowlanych w strefie objętej nadzorem konserwatorskim, konieczne jest zastosowanie specjalistycznych materiałów, których cena znacznie przewyższa standardowe. Należy również wziąć pod uwagę koszty, które powstaną w związku możliwą przebudową drogi pożarowej, która musi spełniać określone wymogi nośności, co znacząco może wpłynąć na koszty. Ponadto zgodnie z pkt 8 PFU, na elewacji budynku należy zamieścić napis nazwy budynku: Obiekt, ujęty w Biuletynie Cen Obiektów, na który powołuje się Wykonawca PB BAUMAR, jest obiektem posiadającym inne cechy, niż obiekt objęty Zamówieniem. Należy zwrócić uwagę na najważniejsze różnice, powodujące niedoszacowanie kosztów: 1)Obiekt w Biuletynie Cen Obiektów posiada dach jednospadowy oparty na konstrukcji drewnianej, a jego pokrycie wykonane jest z papy dachowej bitumicznej. Obiekt projektowany, objęty zamówieniem, zgodnie z PFU i wytycznymi konserwatora zabytków, ma posiadać dach wielospadowy (masandrowy), jego wysokość ma nawiązywać do istniejącej konstrukcji, krycie ma zostać wykonane za pomocą dachówki. W związku z tymi wymogami, różnica w cenie, pomiędzy dachem obiektu z Biuletynu Cen Obiektów, którym posługuje się Wykonawca PB BAUMAR, a dachem projektowanego obiektu wyniesie około 150 000 zł.; 2)Obiekt z Biuletynu Cen Obiektów, posiada elewacje w systemie lekko mokrym, docieploną styropianem o grubości 12 cm. pokrytą tynkiem mineralnym. Projektowany obiekt, zgodnie z PFU oraz wytycznymi konserwatora, ma posiadać elewację nawiązującą do obecnego obiektu, a więc wykonaną z cegieł. Ponadto zachodzi konieczność wykonania dekoracji architektonicznej elewacji nowego budynku w nawiązaniu do wystroju elewacji części już istniejącej w formie: ceglanych gzymsów, kamiennego cokołu, kamiennych parapetów. Wszystko to wpływa na różnicę w cenie oraz niedoszacowanie kosztów przez Wykonawcę PB BAUMAR Z racji na powyższe, koszt elewacji projektowanego budynku, przewyższa koszt budynku z Biuletynu Cen Obiektów o około 280 000 zł., różnica ta wynika m.in. z konieczności zastosowania materiałów wyższej jakości. Jak wskazuje Rozdział 3 pkt 3.2 ppkt k) SW Z, w ramach wykonania przedmiotu umowy pod szczególną uwagę należy wziąć: 3)W dalszej kolejności należy także wskazać, iż obiekt z Biuletynu Cen Obiektów, którym posługuje się Wykonawca PB BAUMAR, jest wyposażony w instalację chłodniczą wykonaną z rur stalowych. Obecnie takie instalacje wykonuje się z użyciem części wykonanych z miedzi, co znacznie wpływa na wzrost kosztów; 4)Projektowany obiekt, musi zostać wyposażony, zgodnie z PFU, w systemy dostępności, mające na celu zapewnienie informacji na temat rozkładu pomieszczeń w budynku, co najmniej w sposób wizualny i dotykowy lub głosowy. Wyposażenie budynku obiektu z Biuletynu Cen Obiektów nie przewiduje takich systemów, co za tym idzie kwota w tym względzie również pozostaje niedoszacowana; 5)Projektowany obiekt, zgodnie z PFU musi posiadać także dodatkowe elementy wyposażenia, takie jak: osłony na grzejniki, zapobiegające bezpośredniemu kontaktowi z elementem grzejnym; zabezpieczenie ścian w postaci odbojników systemowych lub wykładzin ściennych z PCV, z racji na ochronę ścian przed kontaktem z ramami łóżek szpitalnych. Rozbudowa obiektu niesie, za sobą także potrzebę dostosowania budynku do wysokości istniejących obiektów zabytkowych. Jak wskazał Zamawiający w cz. 8 Wyjaśnień do SW Z, poziom kalenicy projektowanego budynku nie może być wyższy niż poziom kalenicy istniejącego budynku. Na co wskazuje Rozdział 3, pkt 3.2 ppkt k) SWZ: Dostosowanie wysokości budynku, pociąga za sobą zmianę poziomu nasycenia konstrukcją żelbetową, będzie to miało bezpośredni wpływ na koszty, większy poziom nasycenia ​ fundamentach oraz w ściankach działowych podnosić będzie ich poziom o około 12%, co powiększa koszty o około 80 w 000 zł. Dowód: Pytania i wyjaśnienia do SW Z cz. 8 z dnia 4.06.2025r. – w aktach postepowania o udzielenie zamówienia publicznego – na fakt treści, na fakt konieczności dostosowania wysokości budynków, na fakt niedoszacowania kosztów przez Wykonawcę PB BAUMAR-w aktach postępowania Z powyższych ustaleń wynika, że w odniesieniu do kalkulacji przedstawionej przez BAUMAR w wyjaśnieniach, niedoszacowanie spowodowane uwzględnieniem nieprawidłowych stawek oraz brakiem wyceny wszystkich elementów sumarycznie prezentuje się następująco: L.p. 1. Zakres Prace projektowe z nadzorem Wartość PLN netto 305 234, 89 zł 2. 3. 4. 5. 6. 7. 42 056,05 zł 28 257.81 zł 81 044, 14 zł 1 005 330,74 zł 410 044,08 zł 747 034,09 zł 8. 9. 10. Roboty przygotowawcze Roboty ziemne Roboty stanu zerowego Roboty konstrukcyjne Dach budynku i łącznika Stolarka zewnętrzna i wewnętrzna budynku Elewacja budynku Posadzki Roboty wykończeniowe- ściany 11. 12. Roboty wykończeniowe- sufity Roboty wykończeniowe- pozostałe 303 054, 15 zł 150 452, 00 zł 13. Roboty wykończeniowe- podłogi 14. Wyposażenie wewnętrzne 15 PZT wraz z parkiem sensorycznym 16. Instalacje elektryczne 17. Instalacje sanitarne SUMA PLN NETTO 597 575,49 zł 107 255,55 zł 711 570, 30 zł 183 522, 30 zł 90 622, 50 zł 189 491, 27 zł 1 885 370, 81 zł 2 467 321, 80 zł 9 305 237,97 zł Niedoszacowanie 512 000,00 zł (nowa klatka schodowa- projekt+ realizacja) 270 613, 95 zł 79 902, 54 zł 425 289, 07 zł 87 220, 65 zł 150 000,00 zł 280 000,00 zł 288 333, 51 zł 80 000,00 zł (ścianki działowe) 105 981 zł (remont pomieszczeń) 152 612, 53 zł 2 431 953, 25 zł Odwołujący zastrzegł, że przedstawione powyżej podsumowanie ma pomocniczy charakter i wskazuje, że nawet gdyby BAUMAR zastosował specjalne warunki handlowe, osobowe i techniczne, które opisywał w wyjaśnieniach, to zaoferowana przez niego cena powinna być znacznie wyższa, o co najmniej taką kwotę jaką wskazał Odwołujący. Nie oznacza to jednak, że uwzględnione zostały wszystkie niedoszacowane albo nieuwzględnione elementy. Zestawienie ma na celu jedynie wskazanie skali niedoszacowania, ale nie przesądza, że niedoszacowanie może sięgnąć wyższych wartości. Poza powyższymi niedoszacowanymi elementami, które można wprost wyodrębnić z oferty BAUMAR, wskazać należy również na niedoszacowanie dotyczące stawki kubaturowej odnoszącej się do przedmiotu umowy. Biuletyn Sekocenbud BDO cz. 1 – Obiekty kubaturowe zawiera średnie krajowe ceny obiektów kubaturowych, w tym m.in. ochrony zdrowia, w zł/m3 kubatury w II kwartale 2025 roku, obiekty zostały podzielone na 120 typów, w tym także obiekty ochrony zdrowia. Przykładowe obiekty w tej kategorii wykazują ceny jednostkowe w przedziale 2 300 – 2 700 zł/m3. Mając na uwadze następujące parametry obiektu tj.: Kubatura: 6535 m3 Powierzchnia użytkowa: 914,52 m2 Przyjmując wskaźniki z BCO dla przedziału 2 300- 2 700 zł/m3: 6535 m3 x 2300 zł/m3 = 15 030 500 zł 6535 m3 x 2700 zł/m3 = 17 644 500 zł Średnia wartość: 16 337 500 zł Tak więc rzeczywisty koszt budowy oscyluje w granicach 15-17,6 mln zł brutto. Zatem oferta Wykonawcy PB BAUMAR jest co najmniej o 32-42% niższa niż minimalna granica kosztów. Realizacja umowy, pociąga za sobą także wysokie koszty robocizny. W związku z kosztami robocizny należy wziąć pod uwagę w szczególności następujące zakresy: 1) Roboty konstrukcyjne – średnia czasochłonność robót stanu surowego zamkniętego tj. wykonanie konstrukcji, stropów, ścian i dachu, wynosi około 10-12 r-g/m3 (wg. Sekocenbud KNR-W 2-02, 2-03), dla kubatury 6535 m3 nakład pracy wyniesie: 11 r-g/m3 x 6535 = 71 885 r-g. 2)Instalacje sanitarne i mechaniczne (instalacja wod-kan, c.o., wentylacja, klimatyzacja, p.poż) – według norm czasochłonności robót sanitarnych zawartych w katalogach KNR (np. KNR-W 2-09 i 2-10) oraz analiz Sekocenbud dla Sekocenbud dla obiektów kubaturowych o podwyższonym standardzie sanitarnym, typowy nakład robocizny dla instalacji sanitarnych wynosi 4-5 r-g/m2 PUW. Niniejszy nakład dotyczy sumarycznie instalacji wodno-kanalizacyjnej, centralnego ogrzewania, wentylacji i klimatyzacji wraz z armaturą i izolacjami: 914,52 m2 x 4,5 r-g/m2 = 4 115 r-g 3)Instalacje elektryczne i teletechniczne (w tym SSP, BMS, monitoring, tlen medyczny) - według normatywów czasochłonności zawartych w katalogach KNR (np. KNR-W 5-08 i 5-09) oraz opracowań Sekocenbud dotyczących instalacji elektrycznych, dla obiektów medycznych przyjmuje się 6–8 r-g/m² PUW jako sumaryczny nakład robocizny na wykonanie instalacji elektrycznych silnoprądowych, niskoprądowych, teletechnicznych, systemów SSP, BMS, monitoringu oraz zasilania specjalistycznych urządzeń medycznych. W związku z tym: 914,52 m2 x 7 r-g/m2 = 6 402 r-g 4)Wykończenia i zabudowy (ściany, posadzki, sufity podwieszane, malowanie, ceramika, montaż drzwi, zabudowy sanitarne) – mając na względzie normy Sekocenbud oraz katalogi normatywne KNR-W 2-01 (roboty ogólnobudowlane – tynki, posadzki, okładziny) oraz KNR 4-01 (roboty wykończeniowe – malowanie, montaż stolarki, sufity podwieszane), dla budynków ochrony zdrowia zakłada się średnią czasochłonność wykończeń na poziomie 18–22 r-g/m² PUW. Zakres ten obejmuje wykonanie tynków, malowanie, układanie płytek, montaż sufitów podwieszanych, drzwi, osprzętu sanitarnego i wykończeń meblowych: 914,52 m2 x 20 r-g/m2 = 18 290 r-g 5)Roboty zewnętrzne i zagospodarowanie terenu (drogi, chodniki, elementy małej architektury, zieleń, ogrodzenie) – dla tego zakresu na podstawie doświadczeń Wykonawcy, szacunkowo należy przyjąć, iż nakład pracy wyniesie: 15 000–20 000 r-g 6)Rezerwa techniczna na nadzór, koordynację, przestoje, przemieszczenia materiałów i inne nieproduktywne prace – standardowo przy tego typu realizacjach należy wziąć pod uwagę typowo 10-15% całkowitego nakładu pracy. Podsumowując: Zakres robót Nakład pracy r-g Roboty konstrukcyjne 71 885 r-g Instalacje sanitarne 4 115 r-g Instalacje elektryczne 6 401 r-g Wykończenia 18 290 r-g Zagospodarowanie (średnio) 17 500 r-g Rezerwa 15% (średnio) 17 137 r-g SUMA (średnio) 135 389 r-g Budynek ma charakter szpitalny (ZOL), co za tym idzie musi spełniać rygorystyczne normy sanitarne, bezpieczeństwa, złożoności technologicznej i organizacyjnej. W praktyce całkowity nakład pracy wyrażony w roboczogodzinach osiąga w podobnych inwestycjach poziom 350 000 – 400 000 r-g, co potwierdzają dane archiwalne publikowane przez Sekocenbud oraz projekty szpitalne z lat 2020-2024 (np. ZOL Kraków Bieżanów, PCM Świdnica, ZOL Nysa – dane własne Odwołującego, gdzie dla obiektów ochrony zdrowia przyjmuje się średnio 50-60 r-g na każdy m2 powierzchni użytkowej. W związku z tym, dla przedmiotowej inwestycji, tylko dla robót budowalnych, nakład pracy wyniesie: 914,52 m2 x 55 r-g/m2 = 50 299 r-g, po uwzględnieniu instalacji sanitarnych, elektrycznych, wentylacyjnych oraz robót wykończeniowych, całkowita liczba roboczogodzin wzrasta do poziomu około 3500 – 400 000 r-g. Przy stawce kosztorysowej Sekocenbud (2 kwartał 2025) – 31 zł/r-g, koszt samej robocizny to: 350 000 r-g x 31 zł = 10 850 000 zł netto 400 000 r-g x 31 = 12 400 000 zł netto W związku z powyższym, całkowita cena oferty Wykonawcy PB BAUMAR (10 235 621,87 zł) nie pokrywa nawet kosztów samej robocizny. Z powyższych ustaleń wynika, że BAUMAR nie tylko nie spełnił ciężaru dowodowego ​ zakresie udowodnienia, że jego cena nie jest rażąco niska, ale również niemożliwym byłoby udowodnienie tego, w ponieważ BAUMAR dokonał błędnej wyceny, nieadekwatnej d​ o przedmiotu zamówienia. Zatem za zaoferowaną nie istnieje możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. To z kolei stanowi przesłankę do uznania, ż​ e zaaferowana cena jest rażąco niska, a oferta BAUMAR powinna podlegać odrzuceniu. 6.Naruszenie zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy BAUMAR jako najkorzystniejszej oferty oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych złożonych ofert, wskazać należy następujące: Odnosząc się do zarzutu bezpodstawnego wyboru oferty BAUMAR jako najkorzystniejszej, przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, co miało wpływ na utratę waloru przejrzystości postępowania, jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, „Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp [obecnie – art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do wskazania, że do naruszenia tych przepisów doszło w związku z innymi podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania, gdyż nie wskazują żadnych odrębnych okoliczności” (wyrok z dnia 07 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1573/15). Z kolei zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, również nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z faktu konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione powyżej w uzasadnieniu odwołania oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz – po przeprowadzeniu ponownego badania, uwzględniającego ww. czynności – dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności spornej, rozstrzyganej w toku postępowania odwoławczego. Odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zasad prowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty, wskazać należy, że w niniejszym postępowaniu zasady te doznały poważnego ograniczenia. Jak wynika z zarzutów sformułowanych w niniejszym odwołaniu, Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty BAUMAR pomimo, że podlega ona odrzuceniu, a tym samym nie może być wybrana jako najkorzystniejsza. Zatem taki sposób rozstrzygnięcia postępowania stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem Odwołującego oraz uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 poz. 1320 ze zm.; dalej „ustawa”, „Pzp”) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 lipca 2025 roku od czynności zamawiającego z dnia 2 lipca 2025 roku. Kopia odwołania została przekazana w ustawowym terminie zamawiającemu, co wynika z​ akt sprawy odwoławczej. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopię dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła stanowiska prezentowane na rozprawie przez odwołującego oraz przez uczestnika postępowania odwoławczego wykonawcę PB BAUMAR spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Polskiej Nowej Wsi (dalej: BAUMAR / uczestnik postępowania odwoławczego) Zamawiający nie przybył na posiedzenie i rozprawę, o terminie posiedzenia i​ rozprawy prawidłowo powiadomiony – zgodnie z art. 549 ustawy niestawiennictwo strony prawidłowo powiadomionej o terminie rozprawy nie wstrzymuje rozpoznania odwołania. Zaznaczenia wymaga, że w dniu rozprawy zamawiający zawiadomił o tym, że nie stawi się na posiedzeniu i rozprawie. Izba uwzględniła stanowisko zamawiającego zawarte w piśmie procesowym „Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie” z dnia 12 sierpnia 2025 roku, zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Izba uwzględniła stanowisko wykonawcy PB BAUMAR spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Polskiej Nowej Wsi (dalej: BAUMAR / uczestnik postępowania odwoławczego) zawarte w piśmie z dnia 1​ 2 sierpnia 2024 roku „Stanowisko przystępującego”, gdzie wniesiono o oddalenie odwołania w całości. Do pisma załączono: 1)informacja przetargowe o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 11.06.2025 ​ r., informacja z otwarcia ofert z dnia z dnia 4.06.2025 r. oraz wyciąg z PFU ​ dla postępowania przetargowego nr ZP.382.9.OS2025, 2)zawiadomienie o postepowania z dnia 14.05.2025 r., odpowiedź na pytanie nr 38 ​ z dnia 25.03.2025 r. w postępowaniu przetargowym nr SZ.S.P.O.O.SZP 3810/23/2025, Odwołujący do odwołania dołączył: 1)Wniosek o rozpoczęcie postępowania zamówienia publicznego na roboty budowlane z 16.05.2025 r.- w aktach postępowania- Załącznik nr 8, 2)Protokół z posiedzenia komisji przetargowej z 30.06.2025 r. – w aktach postępowania – Załącznik nr 9, 3)Protokół z posiedzenia komisji przetargowej z 11.06.2025 r. – w aktach postępowania – Załącznik nr 10, 4)Wyjaśnienia BAUMAR z 16.05.2025 r. wraz z załącznikami – w aktach postępowania – Załącznik nr 11, 5)Protokół z posiedzenia komisji przetargowej z 18.06.2025 r. – w aktach postępowania – Załącznik nr 12, 6)Wykres zmian kosztów budowy obiektu 1264-101 Pawilon szpitalny wojewódzkiego szpitala zespolonego, 7)Mapa obrazująca położenie sieci w obiekcie PCM Prudnik (GEOPORTAL.GOV.PL), 8)Wyciąg z Biuletynu Sekocenbud Biuletyn Cen Obiektów Budowalnych BCO za II kwartał 2025 r. Izba dopuściła zawnioskowany i złożony w trakcie rozprawy dowód przez odwołującego – „Wyciąg z dokumentacji postępowania + symulacja+ wyliczenia KIO 2780/25” (1 karta). Izba przyjęła w trakcie rozprawy do akt postępowania materiał złożony przez odwołującego na nośniku elektronicznym (pendrive) zawierający zgodnie z oświadczeniem odwołującego informację z otwarcia ofert poprzedniego, unieważnionego postępowania i szacunkowej Wartości zamówienia oraz analiza pozycji poszczególnych jakie powinny być ujęte w tym przedmiocie zamówienia zgodnie z dokumentacją opracowanie odwołującego. Izba nie dopuściła dowodu z dokumentów złożonych na pendrive, bowiem zarówno Izba jak i​ uczestnik postępowania biorący udział w sprawie nie mieli możliwości zapoznania się z tym dokumentem do zamknięcia rozprawy. Uczestnik postępowania, z powodu niezłożenia dokumentu w formie umożliwiającej zapoznanie się z nim, nie mógł do zamknięcia rozprawy zapoznać się z dokumentami oraz nie mógł zająć stanowiska w tym zakresie. To w interesie wykonawcy odwołującego składającego dowody w sprawie jest takie ich złożenie, a​ by możliwe było zapoznanie się z tymi dokumentami i zajęcie stanowiska do zamknięcia rozprawy. Brak możliwości zapoznania się z dokumentem przez uczestnika powoduje, ż​ e Izba nie mogła dopuścić takiego dowodu w sprawie. Te same dokumenty zostały wysłane emaile w czasie rozprawy, ale do składu nie dotarły przed zamknięciem rozprawy, tym samym i one nie mogły zostać dopuszczone jako dowód w sprawie. Izba ustaliła i stwierdziła w zakresie zarzutów odwołania: Zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy - Uzasadnienie orzeczenia zawiera wskazanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, w tym ustalenie faktów, które Izba uznała za udowodnione, dowodów, na których się oparła, i przyczyn, dla których innym dowodom odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej, oraz wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. Izba na wstępie wskazuję, zgodnie z art. 559 ust. 2 ustawy podstawy prawne oraz przytacza przepisy prawa: - art. 16 ustawy - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. - art. 17 ust. 2 ustawy - Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, - art. 226 ust. 1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 7) została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 224 ust. 1 ustawy - Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. - art. 224 ust. 2 ustawy - W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. - art. 224 ust. 3 ustawy - Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. - art. 224 ust. 4 ustawy - W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. - art. 224 ust. 5 ustawy – Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. - art. 224 ust. 6 ustawy - Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. - art. 239 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. - art. 239 ust. 2 ustawy - Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. z dnia 13 maja 2022 r. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233; dalej „ustawa uznk”) - art. 3 ust. 1 ustawy uznk - 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta, - art. 14 ust. 1 uznk - 1. Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. W zakresie zarzutu odwołania 1 – art. 16 ust 1 i 2 ustawy Pzp w związku z​ naruszeniem art. 226 ust.1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 224 ust. 6 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę BAUMAR pomimo, że wykonawca ten nie złożył wyjaśnień, które można by uznać za wystarczające w rozumieniu art. 224 ustawy Pzp, względnie wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a co za tym idzie nie wykazał, że jego oferta nie została złożona ​ warunkach rażąco niskiej ceny – Izba zarzut uznała za zasadny. w Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła, że: - pismem z dnia 11 czerwca 2025 roku Zamawiający wezwał uczestnika postępowania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny ofert: Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z​ dnia 19 sierpnia 2024 r. (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320) , wzywa Państwa do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez Państwa ceny w ramach złożonej oferty do ww. postępowania, która – w ocenie Zamawiającego – może być rażąco niska w stosunku d​ o przedmiotu zamówienia, co budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia oraz należytego jego wykonania. Cena oferty 10 235 621,87 zł brutto wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W szczególności jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert tj. 18 257 705,545 zł oraz od kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia przez Zamawiającego. Na podstawie art. 224 ust. 3 Pzp, wyjaśnienia, do złożenia których wzywa Zamawiający powinny zawierać dowody dotyczące czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w szczególności: 1. Oszczędności metody wykonania zamówienia lub zastosowanych wybranych rozwiązań technicznych, 2. Wyjątkowo korzystnych warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla Wykonawcy, 3. Oryginalności oferowanych robót budowlanych, 4. Wpływu pomocy publicznej (jeżeli dotyczy), 5. Zgodności oferty z przepisami (w odniesieniu do przedłożonej oferty): o prawa pracy, o przepisami ochrony środowiska, o bezpieczeństwa i higieny pracy W związku z powyższym wzywamy Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, a w szczególności do przedstawienia w formie pisemnego wyjaśnienia opatrzonego podpisem elektronicznym osoby upoważnionej do reprezentowania Wykonawcy za pośrednictwem strony internetowej prowadzonego postępowania: szczegółowej kalkulacji ceny oferty, zestawień RMS (robocizna, materiały, sprzęt), ofert podwykonawców (jeśli przewidziano), dokumentów potwierdzających dostęp do zasobów lub warunków, które umożliwiły Państwu zaoferowanie niższej ceny, decyzji o pomocy publicznej (jeżeli miała wpływ na wysokość ceny), innych dokumentów potwierdzających realność, legalność i rzetelność kalkulacji ceny. W odpowiedzi na powyższe uczestnik postępowania złożył pismo z dnia 17 lutego 2025 roku: W imieniu Wykonawcy PB BAUMAR sp. z o.o. sp. k z siedzibą w Polskiej Nowej Wsi, jako oferent w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nr1V/2025 RZlWr-SZP.2612.97.2023, pod nazwą pn.: Rozbudowa Prudnickiego Centrum Medycznego S. A. w Prudniku na potrzeby opieki długoterminowej w Zakładzie Opiekuńczo-Leczniczym, składam wyjaśnia: W pierwszej kolejności należy podnieść, że: Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że wskazanie błędnej stawki VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny. Jak wynika z treści uchwały Sądu Najwyższego z 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11 określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki VAT od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny. Konsekwencją wskazania w ofercie błędnej stawki VAT jest odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp, zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Jako taki błąd, kwalifikowane może być między innymi przyjęcie przez wykonawcę do wyliczenia ceny nieprawidłowej stawki podatku VAT (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 kwietnia 2024 r. sygn. akt KIO 1133/24). Oferent wskazuje, że oferta złożona przez: 1.CZĘSTOBUD Sp. z o. o. w Częstochowie zawiera błędnie wskazaną stawkę VAT ​ w pozycji 2 załącznika nr 1 do formularza ofertowego, Oferent podał, że podstawową stawka w zadaniu jest stawka VAT 23% obejmująca ponad 90% wartości Robót budowalnych. Podczas gdy podstawową stawką VAT jest stawka VAT 8% 2.Z.D. Usługi Budowlane zawiera błędnie wskazaną stawkę VAT w pozycji 2 załącznika nr 1 do formularza ofertowego. Oferent podał, że jedyną w zadaniu jest stawka VAT 23%, podczas gdy podstawową stawką VAT na Roboty budowalne. Podczas jest stawka VAT 8%. Zgodnie z art. 41 ust. 12 ustawy o podatku od towarów i usług, stawkę podatku o której mowa w ust. 2 (stawka 8%) stosuje się do budowy, remontu, modernizacji termoizolacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Zgodnie z art. 42 ust. 12a ustawy o podatku od towarów i usług takie obiekty to także obiekty sklasyfikowane w Polskiej Kwalifikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex1264. Zadanie pn. Rozbudowa Prudnickiego Centrum Medycznego S. A. w Prudniku na potrzeby opieki długoterminowej w Zakładzie Opiekuńczo-Leczniczym klasyfikuje się jako obiekt w klasie ex1264, a wykonanie przebudowy takiego obiektu obciążone jest podatkiem VAT 8%, dla przeważającej większości robót budowlanych. Z uwagi na powyższe wskazane wyżej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy p.z.p. winny ulec odrzuceniu. Wyjaśnienie rażąco niskiej ceny: 1. Zgodnie z art. 224 S 2 pkt 1 p.z.p. ustalając kryterium rażąco niskiej ceny Zamawiający ma obowiązek zbadać czy: Cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: - wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, lub - średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający zgodnie z informacją z otwarcia ofert zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę 17.793.252,39 zł brutto (tj. z należnym podatkiem VAT). Graniczna kwota skutkująca uznaniem, że oferta jest rażąco zaniżona to 21.016.095,39 zł W trakcie postępowania wpłynęło do Zamawiającego 2 oferty niepodlegające odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 p.z.p. z których żadna nie osiągnęła wartości brutto wskazanej przez Zamawiającego. Najwyższa oferta opiewa na kwotę 17.598.200,24 zł brutto. Druga oferta zawiera cenę 10.235.621,87 zł brutto. Zatem skoro żadna z ofert nie osiągnęła kryterium wartości zamówienia przyjętej przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania, to zachodzi wątpliwość czy Zamawiający właściwie przyjął to kryterium. Wobec powyższego Zamawiający powinien zbadać, czy ustalona przez Zamawiającego wartość zamówienia przed wszczęciem postępowania mogła zostać zawyżona i ocenić ceny oferentów nie podlegających odrzuceniu wg. drugiego kryterium weryfikacyjnego tj. ustalić czy cena zaoferowana przez Wykonawcę spełnia kryterium średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu. W takiej sytuacji należy podnieść, że średnia arytmetyczna cena złożonych ofert wynosiła 13.916.911,05 zł. Oferta Wykonawcy wynosi 10.235.621,87 zł i nie przekracza progu 30% uznającej ofertę z​ a rażąco niską. Zatem, zdaniem Wykonawcy przyjęte przez Zamawiającego kryterium oceny w oparciu o​ wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania, ​ przypadku nie osiągnięcia przez żadnego z oferentów ceny Zamawiającego brutto, w n​ ie spełnia w tym przypadku właściwego środka do oceny rażąco niskiej ceny. Zaoferowana przez Wykonawcę cena nie jest rażąco niska a rozbieżność wynika z okoliczności oczywistej tj. ustalenia wartości zamówienia przez Zamawiającego przed wszczęciem postepowania n​ a wartość oczywiście zawyżoną tym bardziej że oferta Wykonawcy spełnia kryterium ceny średniej wszystkich ofert nie podlegających odrzuceniu złożonych Zamawiającemu. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17.06.2021 r., sygn. akt: KIO 1612/21 przyczyną odstąpienia od badania rażąco niskiej ceny może być sytuacja, w której wartość szacunkowa powiększona o VAT jest wyraźnie zawyżona w stosunku do cen złożonych ofert, wskutek czego oferty te okazują się mieć ceny niższe o co najmniej 30% od tejże wartości. Ziszczenie się przesłanki dotyczącej wskaźnika 30%, wynika z niedostosowania wartości szacunkowej zamówienia do realiów rynkowych. 2. W związku z przeszacowaniem ceny przez Zamawiającego warto również podnieść, ż​ e przy kalkulacji oferty Wykonawca kierował się trendami cen. Z uwagi na to, że w 2022 r. nastąpiło spowolnienie gospodarcze będącym następstwem wojny w Ukrainie, w tym roku nastąpił znaczny wzrost cen surowców i materiałów. Jednak już w 2023 r. nastąpiły znaczne spadki cen surowców i materiałów budowlanych, które w roku 2024 ustabilizowały się n​ a poziomach zbliżonych do wyjściowych (m. in. spadek cen ropy — 7,00-7,50 zł netto/l ​ październiku 2022 do ok 5,00 zł netto/l w styczniu 2024; spadki cen materiałów z PVC, spadki cen materiałów z żeliwa), w na co również ma wpływ większa konkurencja cenowa wśród dostawców. Jednocześnie w 2024 r. i w pierwszym kwartale 2025 r. nastąpił dalszy spadek cen surowców. Przy obecnej sytuacji gospodarczej i w związku ze spadkiem inflacji r/r zmniejszone jest ryzyko ponownych nagłych wzrostów cen materiałów budowlanych, a​ prognozowane wzrosty inflacyjne zostały uwzględnione w wycenie Wykonawcy. Zgodnie z Biuletynem Cen Obiektów Budowlanych (BCO) zeszyt 13/2025, za 1 kwartał 2025 r.: - średnia cena brutto m2 powierzchni użytkowej budynku dla Pawilon Szpitalny wynosiła 6.709,00 zł. Zadanie zamawiającego obejmuje powierzchnię użytkową 1293,765 m2. Średnia cena 1 m2 p.u. zaproponowana przez PB Baumar wynosi 7.203,97 zł netto. Średnia cena 1 m2 p.u. zaproponowana przez SELL-BUD INWEST Sp. z o.o. działający ​ imieniu SELL BUD INW EST S.C.- SELL-BUD wynosi 11.910 zł brutto i znacznie przekracza cenę zamówienia dla lm2 w p.u. wskazaną w cennikach branżowych. Co więcej pod nr SP/03-ZP/25 Szpital Powiatowy im. Prałata J. Glowatzkiego w Strzelcach Opolskich prowadził postępowanie o zamówienie publiczne pn. Rozbudowa Budynku Szpitala Powiatowego w Strzelcach Opolskich o budynek zakładu opiekuńczo — leczniczego realizacja w formule zaprojektuj i wybuduj. Powierzchni użytkowa została oszacowana na 3.219,08 m2. Średnia cena 1 m2 p.u. zaproponowana przez PB Baumar wynosiła 5.150,49 zł brutto. Średnia cena 1 m2 p.u. zaproponowana przez SELL-BUD INW EST Sp. z o.o. działający w imieniu SELLBUD INW EST S.C.- SELL-BUD wynosi 4900,80 zł brutto i była trzykrotnie niższa niż cena z lm2 zaproponowana w niniejszym Zamówieniu. Dowód: - wyciąg z Biuletynu Cen Obiektów Budowlanych (BCO) zeszyt 13/2025, za 1 kwartał 2025 r.,zestawienie pomieszczeń „Rozbudowa Prudnickiego Centrum Medycznego S. A. w Prudniku na potrzeby opieki długoterminowej w Zakładzie Opiekuńczo-Leczniczym” w systemie zaprojektuj i wybuduj, -zestawienie cen w zamówieniach publicznych dla Szpital Powiatowy im. Prałata J. Glowatzkiego w Strzelcach Opolskich i Centrum Medyczna S.A. w Prudniku, - informacja z otwarcia ofert, -informacje jawne zamówienia publicznego (do sprawdzenia przez Zamawiającego), Zatem cena podyktowana przez PB Baumar sp. z o.o. sp. k. wynika ze średnie ceny tego typu obiektów, została skalkulowana właściwie, co znajduje uzasadnienie zarówno w cenach rynkowych jak i pismach branżowych. Natomiast pozostali oferenci dostosowali cenę za obiekt do środków, którymi dysponował Zamawiający na to Zamówienie. 3. Zgodnie z Rozdziałem 18 pkt 1 i Rozdziałem 22 SWZ Zamawiający ustalił, że cena ​ niniejszym postępowaniu ma charakter ryczałtowy, a Zamawiający nie wymagał sporządzania kosztorysów. w Ceny poszczególnych etapów zamówienia byty przedstawione w załączniku nr 1 do oferty. ​O ile ustalenie ceny jako ryczałtowej samo przez się nie pozbawia Zamawiającego uprawnienia do weryfikowania jego ewentualnych wątpliwości dotyczących rażąco niskiej ceny, o tyle Zamawiający, dokonując tej weryfikacji, nie może ignorować ustalonego ryczałtowego charakteru ceny i treści dokumentacji przetargowej. Przy wynagrodzeniu ryczałtowym wszelkie kosztorysy i kalkulacje „mają jedynie charakter pomocniczy” (tak KIO w uzasadnieniu wyroku z dnia 25 stycznia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 28/16; podobnie KIO w uzasadnieniu wyroku z dnia 1 lipca 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 898/16, KIO 899/16 i KIO 901/16). W takiej sytuacji wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia nie mają obowiązku sporządzania odrębnych kosztorysów czy kalkulacji, albowiem nie są one decydujące dla ustalenia wysokości oferowanej ceny. Ponadto, przyjęcie wynagrodzenia ryczałtowego oznacza, że ocena pełnego zakresu robót i kosztów ich całkowitego wykonania należy do wykonawcy i stanowi jego ryzyko (tak KIO w uzasadnieniu wyroku z dnia 30 lipca 2009 r. w sprawie o sygn. akt KIO/UZP 921/09). Wykonawca podnosi, że z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia cena oferty n​ ie musi być obliczana z zastosowaniem takich wymogów w zakresie kosztorysowania, z​ jakimi wiąże się obliczanie i oferowanie ceny kosztorysowej. W szczególności nie musi i​ w przypadku Wykonawcy nie były sporządzane konkretne kosztorysy dotyczące całej oferowanej ceny. Wykonawca, kalkulując oferowaną cenę, w znacznym zakresie opierał się na ofertach otrzymanych od potencjalnych podwykonawców/dostawców, które również zawierają ceny ryczałtowe. Wykonawca od potencjalnych podwykonawców/dostawców nie wymagał przedstawienia jakichkolwiek kosztorysów czy kalkulacji, albowiem na potrzeby złożenia oferty Wykonawca takich kosztorysów sam przedstawić nie musiał i nie sporządzał. Wyjaśniając sposobu kalkulacji ceny Wykonawca podaje, że firma Baumar posiada 20 letnie doświadczenie przy realizacji robót budowlanych. Wobec tego faktu firma posiada odpowiednie know-how oraz umiejętności organizacyjne i techniczne. Posiadane przez Wykonawcę doświadczenie pozwala wybrać optymalny sposób realizacji zamówienia i​ przewidzieć ryzyka co pozwala Wykonawcy na pominięcie w kalkulacji oferty nadmiernego buforu bezpieczeństwa i wprost znajduje odzwierciedlenie w cenie. Z uwagi na długoletnie doświadczenie firma posiada szeroki zakres i wieloletnią historię kontraktów handlowych z hurtowniami i dostawcami usług budowlanych i projektowych, co pozwala na optymalizację kosztów. Co więcej siedziba Wykonawcy położona jest na terenie powiatu opolskiego, oddalona o​ d miejsca inwestycji o 45 km, oferent posiada zarówno rozległe kontrakty handlowe n​ a terenie woj. opolskiego jak i pracowników z tego województwa. Położenie oferenta pozwala na ograniczenie kosztów wykonania Zamówienia np. z uwagi na koszty delegacji czy zakwaterowania pracowników. Ponadto, Wykonawca posiada szczególną wiedzę o​ wykonywanie prac na terenie woj. opolskiego, równolegle realizuje wiele realizował Inwestycji w województwie przez co posiada rozległa bazę podwykonawców i dostawców. Firma posiada długoterminowe umowy ramowe ze specjalnymi warunkami handlowymi i​ finansowymi z podwykonawcami co pozwala na zaproponowanie konkurencyjnych cen wykonania poszczególnych części robót budowlanych. Ponadto, firma posiada podpisane umowy współpracy wieloletniej na specjalnych warunkach finansowych i handlowych z hurtowniami instalacyjnymi i elektrycznymi a także umowę stałej współpracy z firmą świadczącą usługi instalacyjne i elektryczne. Część robót budowlanych firma zamierza powierzyć zewnętrznym dostawcom, co powoduje brak zwiększenia kosztów pracowników, a także obniżenie kosztów budowy z uwagi n​ a posiadane umowy współpracy. Ponadto, spółka zapewnia przestrzeganie przepisów dotyczących minimalnych kosztów pracy i innych przepisów z zakresu prawa pracy i ubezpieczenia społecznego, w tym wykonawca zatrudnia pracowników na podstawie umowy o pracę oraz wywiązuje się z​ obowiązków dotyczących płatności obowiązkowych składek, a także zobowiązuje podwykonawców do przestrzegania ww. obowiązków (art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 p.z.p.). Na potwierdzenie powyższego Wykonawca przedkłada spis pracowników zatrudnionych ​ spółce na umowę o pracę w tym pracowników kierowników, którzy jednocześnie koordynują prace na budowie, w tym w również prace podwykonawców po powoduje oszczędność w wynagrodzeniu związanym z koordynacja prac podwykonawców na budowie, a także dowody na wywiązywanie się Wykonawcy z obowiązków dotyczących zabezpieczenia społecznego i podatkowych w stosunku do pracowników. Dla ustalenia ceny Spółka prawidłowo ujęła w ofercie koszty pracy ustalając ich cenę powyżej minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu uwzględniając w wysokości stawki zarówno przepisy prawa pracy jak i​ zabezpieczenia społecznego. Ustalając stawkę roboczogodziny spółka dokonała kalkulacji własnej średniej stawki godzinowej uwzględniającej wynagrodzenie zasadnicze, premie regulaminowe, dodatkowe składniki wynagrodzenia taki jak (dodatki za staż pracy), inna świadczenia związane z pracą jak wynagrodzenie za czas urlopu wypoczynkowego zasiłki za czas niezdolności do pracy ​ skutek choroby). Ponadto, dla skalkulowania stawki godzinowej spółka ujęła obciążenia płac składkami zabezpieczenia w społecznego pracownika i pracodawcy oraz obciążenia podatkowe. Według takiej metodologii Spółka przyjęła koszt roboczogodziny w wysokości 49,61 zł brutto. Dowód: - druk ZUS P DRA, -zaświadczenie o niezleganiu z dnia 16.03.2025 r. -lista pracowników budowlanych dla zadania, -oświadczenie o stawce godzinowej wynagrodzenia pracowników dla robót budowlano montażowych. Wykonawca podnosi, że Zamawiający wystosował lakoniczne wezwanie, zawierające minimalna treść ograniczające się defacto do wskazania na treść art. 224 p.z.p. bez podania, które elementy czy obszary zaoferowanej ceny/kosztu/ich istotnych części składowych powinno się szczegółowo wyjaśnić, ponieważ wzbudziły wątpliwości jednostki zamawiającej. W orzecznictwie przyjmuje się, że treść wystosowanego wezwania determinuje zakres ​i kształt odpowiedzi udzielonej przez wykonawcę. Zatem, wezwanie do złożenia wyjaśnień ​ zakresie sposobu wyliczenia ceny powinno mieć formę konkretnych zagadnień/pytań, które budzą wątpliwości w zamawiającego, i które będą podlegały wyjaśnieniu przez wykonawcę - aby wykonawca mógł rozwiać wątpliwości zamawiającego najpierw musi wiedzieć, które elementy wzbudziły jego zastrzeżenia i w jakim kierunku mają podążać składane wyjaśnienia. „Okoliczność, że ciężar wykazania, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy, nie zwalnia zamawiającego z obowiązku precyzyjnego sformułowania wezwania do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oferty, w granicach których następnie zamawiający będzie dokonywał oceny oferty wykonawcy.” (tak E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, 2023 r., art. 224, LEX). Jak również, "Wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 PZP powinno być precyzyjne, wskazywać elementy oferty budzące wątpliwości zamawiającego, tak aby wykonawca mógł się do nich odnieść i udzielić odpowiednich wyjaśnień. Zamawiający nie może stawiać wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zostały przez niego zakwestionowane i które budzą jego wątpliwości. Zamawiający, wzywając wykonawcę w sposób ogólny, nie może oczekiwać, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty. W sytuacji gdy wezwanie zamawiającego nie będzie odnosiło się do konkretnych elementów oferty wykonawcy i będzie ono w swej treści ogólnym zapytaniem, to nieuprawnione będzie stawianie wykonawcy zarzutu, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są ogólnikowe lub że wykonawca nie sprostał ciężarowi dowodowemu wynikającemu z art. 224 ust. 5 PZP. (...). Wykonawca dokonał kalkulacji kosztów w oparciu o doświadczenie własne związane wykonywaniem robót budowlanych przy przyjęciu posiadanych preferencyjnych cen nabycia materiałów budowlanych oraz najmu sprzętu budowlanego od stałych współpracowników Zamawiającego, a w niektórych branżach w oparciu o ofertę podwykonawców. Dowód: - uproszczony kosztorys ofertowy, kosztorys ofertowy, -zapytanie ofertowe — dach, -oferta prace projektowe, Inne dokumenty potwierdzające rzetelność kalkulacji dostępne na żądanie Zamawiającego. Wobec powyższego cena przedstawiona przez Wykonawcę jest rynkowo realna i nie jest rażąco zaniżona. Zarzuty związane z wysokością ceny w pierwszej kolejności wynikają ze zbyt wysokiej kalkulacji kosztów zamówienia przez Zamawiającego przed wszczęciem postepowania, o czyn świadczy ilość ofert zawierających rażącą niską cenę w stosunku do wysokości kalkulacji Zamawiającego przed wszczęciem postępowania, a także fakt, że wszystkie złożone oferty nie odbiegają średniej cenie arytmetycznej o wyżej niż 30%. Zatem to oferta Wykonawcy została skalkulowana w sposób możliwy do wykonania o czym świadczy fakt, że spełnia kryterium ceny średniej złożonych ofert, a kalkulacja Zamawiającego została rażąco zawyżona. Załączniki: -wyciąg z Biuletynu Cen Obiektów Budowlanych (BCO) zeszyt 13/2025, za 1 kwartał 2025 r., -zestawienie pomieszczeń „Rozbudowa Prudnickiego Centrum Medycznego S. A. ​ Prudniku na potrzeby opieki długoterminowej w Zakładzie Opiekuńczo-Leczniczym” w ​ systemie zaprojektuj i wybuduj, w -zestawienie cen w zamówieniach publicznych dla Szpital Powiatowy im. Prałata J. Glowatzkiego w Strzelcach Opolskich i Centrum Medyczna S.A. w Prudniku, -informacje z otwarcia ofert, -druk ZUS P DRA, -zaświadczenie o niezleganiu z dnia 16.03.2025, -lista pracowników budowlanych dla zadania, -oświadczenie o stawce godzinowej wynagrodzenia pracowników dla robót budowlano montażowych, -uproszczony kosztorys ofertowy, -kosztorys ofertowy, -zapytanie ofertowe — dach, wraz z przekrojem, -oferta prace projektowe. W dniu 2 lipca 2025 roku zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej: Prudnickie Centrum Medyczne S. A. w Prudniku działając na podstawie art. 253 Prawa Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.), w trybie podstawowym bez możliwości przeprowadzenia negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 zwanej dalej Pzp, informuje, że dokonano wyboru najkorzystniejszej oferty: Oferta nr 4 - PB BAUMAR Sp. z o.o. Sp. k., ul. Lipowa 132, 46-070 Polska Nowa Wieś, NIP: 991-049-75-45 na kwotę 10 235 621,87 zł brutto uzyskując w kryterium: Cena: 60 pkt. Doświadczenie Kierownika Budowy – 4 budowy - 10 pkt. Doświadczenie projektanta – 4 projekty - 20 pkt. Gwarancja – 84 miesiące - 10 pkt. Punktacja uzyskane we wszystkich kryteriach razem: 100,00 pkt. Izba stwierdziła w zakresie rozpoznania zarzutu 1 odwołania: Na wstępie Izba wyjaśnia i podkreśla, że w postępowaniu odwoławczym Izba dokonuje oceny czynności podjętej przez zamawiającego w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, które to czynności dokonane zostały na podstawie i w oparciu o dokumenty złożone w postępowaniu, a które kwestionowane są przez odwołującego. Oceny dokonania czynności zamawiającego Izba dokonuje w pryzmacie zarzutów odwołania oraz argumentacji odwołującego zawartej ​ uzasadnieniu odwołania. Podkreślenia wymaga jednocześnie, że zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając wyrok w bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. W zakresie rozpoznania zarzutów przedmiotowego odwołania niezbędne jest odniesienie się do czynności zamawiającego jaka podlega ocenie i jaka stanowi o zakresie rozpoznania. W ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia publicznego zamawiający wezwał uczestnika do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty pismem z dnia 11 czerwca 2025 roku. BAUMAR przesłała odpowiedź na to wezwanie pismem z dnia 1​ 6 czerwca 2025 roku (oznaczone 16.05.2025r.). Izba stwierdza w tym miejscu w sposób jednoznaczny, że czynność zamawiającego z dnia 11 czerwca 2025 roku nie została przez zamawiającego w dalszym toku postępowania unieważniona. Zamawiający nie skierował d​ o uczestnika oświadczenia własnego o unieważnieniu czynności z dnia 11 czerwca 2025 roku, takiego oświadczenia w aktach postępowania o zamówienie nie ma. Nie została unieważniona przez zamawiającego czynność wezwania, a tym samym w konsekwencji wyjaśnienia wykonawcy BAUMAR również nie straciły w ramach prowadzonej procedury o​ zamówienie swojej aktualności. Bezprzedmiotowe jest odnoszenie się do postanowień zawartych w protokołach z posiedzeń komisji przetargowej, bowiem dokumentacja ta nie jest kierowana do wykonawców w ramach wykonywania poszczególnych czynności ​ procedurze. Czynność zamawiającego odwołana / unieważniona musi został przez osobę uprawnioną do składania w oświadczeń woli w imieniu zamawiającego oraz musi być skierowana do wykonawcy w formie jak czynność, która była odwoływana. Zamawiający prowadzi postępowanie i jest uprawniony podejmowania działań w ramach prowadzonej procedury, jednakże w każdym przypadku muszą one (te czynności) być artykułowane wykonawcy. Protokół z posiedzenia komisji przetargowej nie stanowi dokumentu jaki ​ ramach swoich czynności zamawiający kierował do wykonawcy BAUMAR. Wymaga podkreślenia, że zgodnie z w protokołem z dnia 30 czerwca 2025 roku, na który powoływał się uczestnika postępowania odwoławczego to komisja przetargowa jedynie rekomenduje określone czynności zamawiającego, w tym wypadku wybór oferty najkorzystniejszej. ​W protokole komisji z dnia 11 czerwca 2025 roku komisja przetargowa zobowiązała Prezesa PCM SA do wezwania uczestnika do postępowania odwoławczego, czemu d​ ał jednoznacznie wyraz tego, że to nie komisja wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień, a​ sam Prezes PCM SA. Tym samym, tylko Prezes PCM SA, np.: w wyniku rekomendacji komisji mógł unieważnić swoją czynność z dnia 11 czerwca 2025 roku. Wbrew twierdzeniu uczestnika, zgodnie z protokołem z dnia 30 czerwca 2025 roku, komisja tylko przedstawiła stan faktyczny i uznała poprawność wyjaśnień wykonawcy, które poddała ocenie i uznała z​ a prawidłowe już na posiedzeniu 18 czerwca 2025 roku. W ramach posiedzenia z dnia 3​ 0 czerwca 2025 roku poddała ocenie oferty złożone w postępowaniu w kontekście stawek podatku VAT oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Wymaga również wskazania, że taka argumentacja uczestnika jest niespójna, a wręcz sprzeczna ze stanowiskiem prezentowanym przez zamawiającego, bowiem mimo niestawiennictwa na posiedzeniu i rozprawie, zamawiający przedstawił swoje stanowisko ​ piśmie procesowym, gdzie jednoznacznie wskazał, że poddał ocenie złożone wyjaśnienia przez BAUMAR oraz w w żaden sposób nie wyrażał stanowiska, że unieważnił swoja czynność wezwania do złożenia wyjaśnień skierowaną do BAUMAR w dniu 11 czerwca 2025 roku. W odniesieniu do rozpoznania zarzutów odwołania, z powyższego jednoznacznie wynika, ż​ e zamawiający postanowił wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień ceny oferty ​ określonym stanie faktycznym, gdzie dwie z czterech ofert uznawane były za złożone poprawnie. Niemniej, nawet w dokonana następczo ocena ofert dwóch innych wykonawców i​ w konsekwencji ich odrzucenie nie wpłynęły na prowadzoną procedurę wyjaśnienia ceny oferty BAUMAR, bowiem: po pierwsze odrzucenie dwóch innych ofert nie wpłynęło na to, że nadal istniały podstawy prawne do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień ponieważ cena całkowita oferty była niższa o 30% od wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania (art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy). Fakt ten nie był kwestionowany, ale zarazem podkreślenia wymaga, że komisja przetargowa w protokole z dnia 30 czerwca 2025 roku jednoznacznie podała, że choć odpadał podstawa wezwania dotycząca wartości średniej arytmetycznej ofert niepodlegających odrzuceniu to nadal różnica pomiędzy ceną oferty BAUMAR, a​ szacowaną wartością w oparciu o PFU przekracza 30%. To stwierdzenie samo w sobie przekreśla wywody uczestnika co do unieważnienia czynności wezwania do złożenia wyjaśnień przez zamawiającego. Nic takiego nie miało miejsca w ramach przedmiotowego postępowania o udzielnie zamówienia. Niezasadne są twierdzenia odwołującego w zakresie powiązania ceny oferty BAUMAR oraz czynności zamawiającego związanych z oceną stawki podatku VAT. Izba stwierdza w tym miejscu, co zostało już wyjaśnione powyżej, że zamawiający nie unieważnił czynności wezwania do złożenia wyjaśnień przez BAUMAR oraz prowadził ocenę tychże wyjaśnień. Fakt następczej zmiany średniej arytmetycznej cen ofert niepodlegających odrzuceniu nie zmienił okoliczności związanych z wezwaniem do złożenia wyjaśnień ceny oferty przez BAUMAR. Dodatkowo Izba podkreśla, że w tym zakresie odwołujący nieprawidłowo określił stan faktyczny opierając się na wybiórczych informacjach z protokołu posiedzenia komisji z​ dnia 30 czerwca 2025 roku, pomijając w zupełności inne treści chociażby stwierdzenia, ż​ e oferta BAUMAR była już przedmiotem badania i oceny w kontekście rażąco niskiej ceny. Tym samym ta argumentacja odwołującego jest w zupełności niezasadna. Zamawiający wezwał pismem z dnia 11 czerwca 2025 roku do złożenia wyjaśnień wykonawcę BAUMAR podając w piśmie, że: Na podstawie art. 224 ust. 3 Pzp, wyjaśnienia, do złożenia których wzywa Zamawiający powinny zawierać dowody dotyczące czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, w szczególności: 1. Oszczędności metody wykonania zamówienia lub zastosowanych wybranych rozwiązań technicznych, 2. Wyjątkowo korzystnych warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla Wykonawcy, 3. Oryginalności oferowanych robót budowlanych, 4. Wpływu pomocy publicznej (jeżeli dotyczy), 5. Zgodności oferty z przepisami (w odniesieniu do przedłożonej oferty): o prawa pracy, o przepisami ochrony środowiska, o bezpieczeństwa i higieny pracy W związku z powyższym wzywamy Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, a w szczególności do przedstawienia w formie pisemnego wyjaśnienia opatrzonego podpisem elektronicznym osoby upoważnionej do reprezentowania Wykonawcy za pośrednictwem strony internetowej prowadzonego postępowania: szczegółowej kalkulacji ceny oferty, zestawień RMS (robocizna, materiały, sprzęt), ofert podwykonawców (jeśli przewidziano), dokumentów potwierdzających dostęp do zasobów lub warunków, które umożliwiły Państwu zaoferowanie niższej ceny, decyzji o pomocy publicznej (jeżeli miała wpływ na wysokość ceny), innych dokumentów potwierdzających realność, legalność i rzetelność kalkulacji ceny. Izba podziela stanowisko odwołującego i stwierdza, że wezwanie do złożenia wyjaśnień nie było ani ogólne, ani lakoniczne, a tym bardziej nie było blankietowe. Poza odniesieniem się do zakresów wyjaśnień kształtowanym przez wskazanie okoliczności mających wpływ n​ a kalkulację ceny oferty z odwołaniem się do wymagań ustawowych ale jednocześnie precyzyjnym wskazaniem (punkty 1-5 ww.) Zamawiający żądła również jednoznacznie i​ w sposób bardzo precyzyjny przedstawienia zamawiającemu w ramach wyjaśnień i złożenia w określonej formie wymienionych jednoznacznie w wezwaniu: szczegółowej kalkulacji ceny oferty, zestawień RMS (robocizna, materiały, sprzęt), ofert podwykonawców (jeśli przewidziano), dokumentów potwierdzających dostęp do zasobów lub warunków, które umożliwiły Państwu zaoferowanie niższej ceny, decyzji o pomocy publicznej (jeżeli miała wpływ na wysokość ceny), innych dokumentów potwierdzających realność, legalność i​ rzetelność kalkulacji ceny. Zamawiający wskazał wymienione dokumenty jako te, które wykonawca musi złożyć zamawiającemu w ramach wyjaśnień, choć oczywiście wykonawca miał możliwość składania również innych dokumentów, jakie uznał za niezbędne. Niemniej ​ obliczu tak jednoznacznego i precyzyjnego wezwania wykonawca nie mógł nie złożyć dokumentów jakich oczekiwał w zamawiający, aby możliwe było uznanie złożonych wyjaśnień za prawidłowe. W zakresie zarzutu odwołujący wskazuje na brak przedstawienia przez BAUMAR wraz z​ wyjaśnieniami wymaganych dokumentów, tj.: zestawień RMS (robocizna, materiały, sprzęt), dokumentów potwierdzających dostęp do zasobów lub warunków, które umożliwiły Państwu zaoferowanie niższej ceny, innych dokumentów potwierdzających realność, legalność i rzetelność kalkulacji ceny. BAUMAR w trakcie rozprawy potwierdził, że nie przedstawił zamawiającemu zestawień RMS (robocizna, materiały, sprzęt) oraz uzasadnił to tym, że kosztorys wykazujący RMS można sporządzić w programie Norma przy udostępnionej dokumentacji projektowej. W ocenie Izby, mając na uwadze precyzyjność wezwania zamawiającego, który przecież dokładnie określił czego oczekuje od wykonawcy, nie sposób uznać, że brak złożenia wymaganego dokumentu mógł zostać konwalidowany na późniejszym etapie, to jest etapie składania wyjaśnień i ich ocenie w kontekście postanowień postępowania. Należy odnotować, ż​ e zamawiający nie zmienił swojego wymagania co do zakresu przedstawianych informacji ​ ramach wyjaśnień do czasu upływu terminu na złożenie wyjaśnień, jednocześnie wykonawca nie składał odwołania w (środka ochrony prawnej) w zakresie nieuprawnionego wezwania do złożenia określonych dokumentów oraz informacji w zakresie wyjaśniania ceny oferty. Brak po stronie BAUMAR działania zmierzającego do podważenia zasadności zakresu wezwania złożenia wyjaśnień powoduje, że wykonawca składając wyjaśnienia miał obowiązek złożenia wyjaśnień zgodnie z żądaniem zamawiającego. Obowiązek sprostania przez wykonawcę wymaganiom ukształtowanym w wezwaniu do złożenia wyjaśnień sankcjonowana jest w treści art. 226 ust. 1 pkt 6 ustawy, zgodnie z którym odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień ​ wyznaczonym terminie. Brak udzielenia wyjaśnień to nie tylko brak ich fizycznego złożenia tychże wyjaśnień ale w również brak złożenia wyjaśnień jakich w wezwaniu oczekiwał zamawiający. Zamawiający w wezwaniu jednoznacznie oczekiwał złożenia zestawień RMS (robocizna, materiały, sprzęt) i wymaganie to nie zostało zmienione przez zamawiającego d​ o upływu terminie na złożenie wyjaśnień, jak również nie było kwestionowane w ramach środków ochrony prawnej przez BAUMAR – w konsekwencji należy stwierdzić, ż​ e wyjaśnienia nie zostały złożone. Nie można wymagania zamawiającego, które zostało ​ sposób jednoznaczny wyartykułowane w wezwaniu z dnia 11 czerwca 2025 roku, zmieniać na etapie oceny tychże w wyjaśnień. Bez znaczenia dla oceny w tym zakresie jest prezentowana w wyjaśnieniach argumentacja odnosząca się do charakteru ryczałtowego wynagrodzenia w ramach prowadzonej procedury, bowiem nie ma to znaczenia dla zakresu wymagania zamawiającego określonego w wezwaniu. Gdyby chcieć przyjąć stanowisko BAUMAR doszłoby do nieuprawnionej zmiany zakresu wezwania z dnia 11 czerwca 2025 roku, a taka w sposób dorozumiany czy dowolny czy też jednostronny nie jest dopuszczana. W ramach procedury o zamówienie obowiązują określone, jednoznaczne zasady i nie ma miejsca w sformalizowanym postępowaniu na ich pomijanie czy odstępowanie od tych wytyczonych przez zamawiającego obowiązków w dowolny sposób. Skoro zamawiający określił zakres wezwania, to wykonawca miał dwie możliwości albo odpowiedzieć zgodnie z​ zakresem wezwania, albo kwestionować czynność zamawiającego przy wykorzystaniu środków ochrony prawnej. Każde inne rozwiązanie musi zostać ocenione negatywnie. Dziwi ocena dokonana przez zamawiającego, tym bardziej, że to sam zamawiający określił jednoznaczne wymagania i według własnych wymagań powinien był dokonać oceny złożonych wyjaśnień, a które miały pozwolić mu na ocenę składowych ceny całkowitej oferty. Postępowanie zamawiającego w ramach prowadzonego zamówienie narusza kanon zasad postępowania o zamówienie wyrażonych w ramach art. 16 ustawy, w szczególności wyrażonej w art. 16 pkt 1 ustawy zasady równego traktowania wykonawców i​ konkurencyjności. Ocena oferty, w tym ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, dokonana za naruszeniem wymagań jakie sam określił zamawiający w odniesieniu d​ o BAUMAR powoduje naruszenie zasady konkurencyjności w odniesieniu do innych wykonawców, w tym wypadku do wykonawcy odwołującego. Tym samym w ocenie Izby doszło do naruszenia podnoszonych podstaw prawnych podnoszonych w ramach zarzutu 1, a oferta BAUMAR w konsekwencji powinna podlegać odrzuceniu. W zakresie zarzutu odwołujący wskazuje również na brak przedstawienia przez BAUMAR wraz z wyjaśnieniami wymagan…

…Sygn. akt KIO 3131/21 WYROK z dnia 6 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Osiecka Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 października 2021 r. przez wykonawcę Beckman Coulter Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Andrzeja Mielęckiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach przy udziale wykonawcy Abbott Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów strony poniesionych w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i art. 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt KIO 3131/21 Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Andrzeja Mielęckiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego w Katowicach, dalej „Zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa odczynników 4 w podziale na pakiety. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/S 149395860. W dniu 22 października 2021 r. wykonawca Beckman Coulter Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie w zakresie pakietu nr 10, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 i art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Abbott Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej „Abbott”, podczas gdy występują w niej braki materiałów niezbędnych do realizacji przedmiotu umowy i w konsekwencji nie spełnia ona wymagań zawartych w Rozdział II pkt. 8 lit. i) oraz j) specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ”, 2. art. 16 i art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Abbott, podczas gdy zaoferowana w niej ilość odczynników, materiałów kontrolnych oraz kalibratorów uniemożliwia prawidłową realizacje przedmiotu umowy w okresie 36 miesięcy, a tym samym nie spełnia ona wymagań zawartych w SWZ, 3. art. 16 i art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Abbott, podczas gdy załączone do jej treści dokumenty nie potwierdzają prawidłowego zaoferowania materiałów kontrolnych, co w konsekwencji prowadzi do braku spełnienia wymagań zawartych w Rozdziale II pkt 2 SWZ, 4. art. 16 i art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Abbott, podczas gdy zaoferowana w pozycji 36.9 sól fizjologiczna nie jest przeznaczona do diagnostyki in vitro oraz nie jest przeznaczona do użycia z oferowanym analizatorem i odczynnikami i w konsekwencji nie spełnia wymagań zawartych w Rozdział II pkt. 2 i 8 lit. i) oraz j) SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert; odrzucenia oferty Abbott jako niezgodnej z SWZ; dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu na podstawie ustalonych w SWZ kryteriów oceny ofert, przy uwzględnieniu konsekwencji wynikających z powtórnej oceny ofert. Do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie przystąpił po stronie Zamawiającego wykonawca Abbott Laboratories Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, dalej również „Przystępujący”. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na oddalenie. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania, w szczególności z: protokołu postępowania o udzielenie zamówienia, ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji warunków zamówienia, oferty Przystępującego oraz informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym Odwołującego i Przystępującego, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 23 listopada 2021 r. wraz z przedłożonymi dowodami. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Izba uznała, że niezasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 i art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Stosownie do art. 226 ust. 1 pkt 5 zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazywał na cztery rodzaje braków w ofercie Abbott, tj. brak materiałów zużywalnych do przeprowadzenia okresowych procedur konserwacyjnych; brak materiałów wymaganych do oznaczania CRP; brak materiałów eksploatacyjnych oraz brak materiału zużywalnego „Replacement caps”, niezbędnego do przeprowadzenia procedur kalibracyjnych. Izba ustaliła, że zgodnie z Rozdziałem II pkt 8 lit. i oraz j SWZ Oferta na wybrane i oferowane przez wykonawcę zadania (pakiety) musi posiadać pełny asortyment. Brak jakiejkolwiek pozycji w oferowanej części lub oferowanie asortymentu, który nie spełnia wymaganych parametrów (np. niezgodność substancji czynnej, postaci, dawki) lub brak informacji określonych w poszczególnych kolumnach formularzy cenowych będzie skutkowało odrzuceniem oferty. Brak materiałów zużywalnych do przeprowadzenia okresowych procedur konserwacyjnych Odwołujący podnosił, że w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia, w których przedmiotem oferty jest analizator Alinity C, oferowany jest też „zestaw materiałów zużywalnych Alinity c”, w skład którego wchodzą produkty służące do wykonywania okresowych procedur konserwacyjnych. Dodatkowo, Odwołujący zarzucał zaniechanie zaoferowania lampy fotometru, wymienialnej w aparacie Alinity c raz na kwartał. Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia w zakresie części 10 jest dostawa odczynników do badań diagnostycznych z dzierżawą dwóch analizatorów biochemicznych. Zgodnie z załącznikiem nr 10B do SWZ Przystępujący wskazał, że oferuje aparat Alinity C, fabrycznie nowy, rok produkcji - 2021. Zamawiający wymagał, aby zamówienie zostało wykonane w terminie 36 miesięcy od dnia podpisania umowy/udzielenia zamówienia. Stosownie do §1 ust. 10 Załącznika nr 14A do SWZ (wzór umowy dzierżawy) Wydanie Zamawiającemu urządzenia, wraz z instrukcją obsługi w języku polskim, odbędzie się w siedzibie Zamawiającego do 21 dni od dnia podpisania umowy, potwierdzone protokołem odbioru technicznego. Instalacja oraz szkolenie i testowanie dotyczące obsługi urządzenia odbędzie się w terminie do 7 dni od daty dostarczenia. Zgodnie z §1 ust. 11 Załącznika nr 14A do SWZ Przez cały okres trwania umowy wykonawca udziela serwisu gwarancyjnego (na zasadach i warunkach opisanych w kartach gwarancyjnych) obejmującego reakcję w ciągu 48 godzin w dni robocze od zgłoszenia awarii, napraw w ramach czynszu dzierżawnego wraz z wymianą części uszkodzonych lub zużytych, przeglądów technicznych, konserwacji oraz opieki merytorycznej i aplikacyjnej. Powyższe postanowienia wskazują, że zamiarem Zamawiającego było, aby wszystkie konserwacje wymagające wymiany elementów analizatora, naprawy i wymiany części następowały w ramach oferowanego przez wykonawcę serwisu gwarancyjnego. Zatem nie sposób twierdzić, że zaoferowanie przez wykonawcę produktów służących do konserwacji było obligatoryjne, skoro procedura konserwacyjna będzie wykonywana każdorazowo przez serwis wykonawcy. W związku z powyższym zarzut dotyczący rzekomego braku materiałów zużywalnych do przeprowadzenia okresowych procedur konserwacyjnych jest bezpodstawny. Brak materiałów wymaganych do oznaczania CRP Odwołujący podnosił brak zaoferowania przez Przystępującego związanych z wykonywaniem oznaczenia CRP materiałów: 08P7510 Alinity c Immuno Control 1 kit; 08P7511 Alinity c Immuno Control 2 kit; Sól fizjologiczna (0,85-0,9% NaCl do rozcieńczania badanych próbek). Izba ustaliła, że Zamawiający wymagał metodyki CRP hs (high sensivity), zgodnie z wierszem 29 kolumny tabeli asortymentowo-cenowej zamieszczonej w Załączniku Nr 10A do SWZ. Przystępujący w poz. 35.10 formularza cenowego wskazał CRP Vario HS Control oraz dodatkowo dwie inne kontrole CRP, tj. Multichem S L1, Multichem S L2 (poz. 35.1 oraz 35.2 formularza cenowego). Stosownie zaś do treści ulotki odczynnikowej, do kontroli metodyki CRP hs (wymaganej przez Zamawiającego), można używać produktu 07P5610 Alinity c CRP Vario HS Control Kit lub innych dostępnych w sprzedaży kontroli, co też uczynił Przystępujący. Ponadto, na uwagę zasługuje fakt, że zgodnie z treścią ulotki 08P7510 Alinity c Immuno Control 1 kit oraz 08P7511 Alinity c Immuno Control 2 kit nie są dostępne w USA, co potwierdza, że przeprowadzenie kontroli jest możliwe nie tylko z użyciem ww. dwóch produktów. Gdyby było tak, że tylko te dwie kontrole (tj. 08P7510 Alinity c Immuno Control 1 kit oraz 08P7511 Alinity c Immuno Control 2 kit) były kompatybilne z odczynnikiem Przystępującego, przeprowadzenie badania za pomocą odczynnika CRP Vario nie byłoby w ogóle możliwe w USA. Odwołujący wskazywał dalej, że zaoferowana w ofercie Przystępującego sól fizjologiczna nie jest przeznaczona do rozcieńczania próbek badanych, a tym samym zaoferowany materiał nie spełnia wymogów ulotki odczynnikowej. Izba ustaliła, że Abbott w poz. 36.9 formularza cenowego wskazał jako materiał zużywalny sól fizjologiczną NaCl 0,9%. Skład orzekający podzielił argumentację Przystępującego, że po pierwsze nieracjonalnym działaniem producenta byłoby wskazywanie w ulotce wszelkich możliwych zastosowań roztworu soli fizjologicznej. Po drugie, elastyczne wymogi znajdujące się w ulotce dla soli (stężenie od 0,85 do 0,9% NaCl) stanowią zabieg celowy, umożliwiający zastosowanie każdego rodzaju soli fizjologicznej i nieprecyzyjnie przygotowanego roztworu chlorku sodu w warunkach obniżonego standardu przygotowania. Po trzecie, gdyby istniała konieczność stosowania specyficznego, przeznaczonego do badania CRP rozwiązania, każdy producent posiadałby dedykowaną sól, oznaczoną tak jak dedykowane odczynniki do oznaczania różnych parametrów, opatrzone numerami katalogowymi lub dedykowane rozcieńczalniki, a tak nie jest. Reasumując, nie potwierdził się zarzut jakoby zaoferowana przez Abbott sól fizjologiczna nie mogła być użyta przy wykonywaniu oznaczeń odczynnikiem CRP Vario oraz nie potwierdził się zarzut zaniechania zaoferowania materiałów związanych z wykonywaniem oznaczenia CRP. Brak materiałów eksploatacyjnych Odwołujący zarzucił Przystępującemu zaniechanie zaoferowanie wymaganych na stronie 1484 instrukcji obsługi do analizatorów Alinity CI Series materiałów: Sample caps, numer katalogowy 01R3801; Reagent Replacement Caps, numer katalogowy 04R4701 oraz Calibrator/Control Replacement caps, numer katalogowy 04R1001. Izba ustaliła, że zgodnie z §1 ust. 10 Załącznika nr 14A do SWZ Wydanie Zamawiającemu urządzenia, wraz z instrukcją obsługi w języku polskim, odbędzie się w siedzibie Zamawiającego do 21 dni od dnia podpisania umowy, potwierdzone protokołem odbioru technicznego. Instalacja oraz szkolenie i testowanie dotyczące obsługi urządzenia odbędzie się w terminie do 7 dni od daty dostarczenia. Zgodnie z plikiem pn. Instrukcja używania Roztwory i akcesoria_ Alinity ci (str. 1464), załączonym do oferty Przystępującego, Materiały eksploatacyjne oznaczają wszelkie materiały zużywalne, które są niezbędne do oznaczania próbek w analizatorze Alinity ciseries. Skoro zaś elementy zużywalne stanowią, według Przystępującego oraz Zamawiającego, część zestawu startowego, załączanego do przedmiotu dzierżawy, wystarczające będzie dostarczenie tych materiałów wraz z instalacją urządzenia. Niedoszacowanie w ofercie Przystępującego Odwołujący zarzucał także niedoszacowania przez Przystępującego odczynników, materiałów kontrolnych oraz kalibratorów. Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 4, 6 i 7 parametrów granicznych wskazanych w Załączniku Nr 10A do SWZ: Należy uwzględnić ilości potrzebne do kalibracji. W przypadku serwisowych procedur konserwacyjnych lub napraw analizatora wymagających dodatkowych oznaczeń dodatkowe ilości odczynników dostarczy wykonawca. Odczynniki w postaci płynnej w min. 90%. Materiały kontrolne - min. na dwóch poziomach, dla wszystkich zamawianych odczynników, kontrole prowadzone raz dziennie dla wszystkich parametrów, wyliczone w ilości uwzględniającej stabilność po otwarciu. W przypadku serwisowych procedur konserwacyjnych lub napraw analizatora wymagających dodatkowych oznaczeń kontrolnych dodatkowe ilości materiałów kontrolnych dostarczy wykonawca. Kalibratory wyliczone w ilości wynikających z zaleceń producenta odczynników, uwzględniającej stabilność po otwarciu. W przypadku serwisowych procedur konserwacyjnych lub napraw analizatora wymagających dodatkowych kalibracji, dodatkowe ilości kalibratorów dostarczy wykonawca. Zgodnie z §1 ust. 11 Załącznika nr 14A do SWZ Przez cały okres trwania umowy wykonawca udziela serwisu gwarancyjnego (na zasadach i warunkach opisanych w kartach gwarancyjnych) obejmującego reakcję w ciągu 48 godzin w dni robocze od zgłoszenia awarii, napraw w ramach czynszu dzierżawnego wraz z wymianą części uszkodzonych lub zużytych, przeglądów technicznych, konserwacji oraz opieki merytorycznej i aplikacyjnej. Oznacza to, że odczynniki, materiały kontrolne i kalibratory będą uzupełniane ponad liczbę wskazaną w formularzu asortymentowo-cenowym podczas serwisowych procedur konserwacyjnych lub napraw (zgodnie z pkt 4 dodatkowe ilości odczynników dostarczy wykonawca, zgodnie z pkt 6 dodatkowe ilości materiałów kontrolnych dostarczy wykonawca, zgodnie z pkt 7 dodatkowe ilości kalibratorów dostarczy wykonawca). Ponadto, Odwołujący pomija istotną okoliczność, że Zamawiający wymagał, zgodnie z Rozdziałem II pkt 3 SWZ, aby zamówienie zostało wykonane w terminie 36 miesięcy od dnia podpisania umowy/udzielenia zamówienia. Natomiast zgodnie z postanowieniem § 1 ust. 10 Załącznika Nr 14A do SWZ oferowane analizatory dostarczone zostaną 21 dni po podpisaniu umowy, zaś kolejne 7 dni zajmie instalacja oraz szkolenie i testowanie analizatorów. Zatem, okres wykonywania umowy będzie faktycznie o 28 dni krótszy, niż przyjął to Odwołujący w swoich obliczeniach. Niemniej nawet gdyby przyznać rację Odwołującemu, że do wyliczeń należy przyjąć 36 miesięcy (Odwołujący wywodzi to z wymogu znajdującego się w formularzu cenowym, tj. Odczynników do badań diagnostycznych — Laboratorium Centralne Ilość potrzebna do wykonania 2 220 000 oznaczeń (testów) / 3 lata, pomijając zupełnie całość postanowień umownych), to i tak wyliczenia Odwołującego są niezasadne. Niedoszacowanie hemoglobiny glikowanej Odwołujący podnosił, że zgodnie z deklaracją producenta Abbott termin ważności odczynnika wynosi 5 miesięcy, Przystępujący zaoferował 7 opakowań, co daje 35 (7x5) miesięcy. Czas trwania kontraktu wynosi 36 miesięcy W związku z powyższym brakuje jednego opakowania odczynnika HbAlc o wartości 2 431,00 zł netto, to jest 2 625, 48 zł brutto. Przystępujący wskazywał, że wyciąg z systemu magazynowego Abbott wskazuje, że znajdujący się obecnie w magazynach Abbott odczynnik do przeprowadzania oznaczeń hemoglobiny glikowanej ma termin ważności do 8 października 2022 r., a zatem termin ten wynosi ponad 9 miesięcy. Oznacza to, że 7 opakowań odczynnika do oznaczania hemoglobiny glikowanej będzie wystarczające nawet na okres 63 miesięcy (7x9). Ponadto, jak słusznie zauważył Abbott, w formularzu cenowym wskazał 5 m-ce/91%, czyli że 5-miesięczny termin ważności może przedłużyć nawet o 91% (zgodnie z formularzem cenowym należało podać termin ważności w miesiącach oraz %). Izba dostrzega, że wartość procentowa stanowiła kryterium oceny ofert, tj. termin ważności odczynnika, w odniesieniu do innych pakietów. Niemniej Zamawiający nie dostosował formularza cenowego w tym zakresie do pakietu nr 10, a dokonywanie negatywnej weryfikacji oferty w zakresie nieostrych, niedookreślonych postanowień specyfikacji jest nieuprawnione, brak jest bowiem wówczas wzorca dla przeprowadzenia oceny i jednoznacznego ustalenia niezgodności oferty z warunkami zamówienia (por. przykładowo wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z 27 września 2016 r., sygn. akt KIO 1717/16, z 7 października 2016 r. KIO 1771/16, z 2 stycznia 2018 r. KIO 2651/17, z 14 lipca 2015 r. KIO 1399/15, z 31 października 2018 r. sygn. akt KIO 2111/18). Niedoszacowanie odczynnika do oznaczeń amoniaku Odwołujący wskazywał na niedoszacowanie odczynnika do oznaczania amoniaku, stwierdzając, że 15-dniowy okres stabilności odczynnika na pokładzie analizatora nie może ulec wydłużeniu przez wyjęcie odczynnika do zewnętrznej lodówki odczynnikowej z użyciem korków zamiennych. Zdaniem Odwołującego w ofercie Przystępującego brakuje 17 opakowań odczynnika. Izba ustaliła, że Zamawiający w odpowiedzi (pismo z 23 sierpnia 2021 r.) na pytanie 2 do pakietu nr 10, wskazał, że badania amoniaku są badaniami wykonywanymi rzadko Zamawiający przyjmuje ich wykonywanie 2 razy w tygodniu. Izba ustaliła także, że Przystępujący w pozycji nr 28 formularza cenowego zaoferował 20 opakowań Ammonia Ultra Reagent Kit. Przystępujący wyjaśnił zaś, że wobec milczenia ulotki odczynnikowej w tej kwestii, możliwe jest przechowywanie odczynnika Ammonia Ultra Reagent Kit w zewnętrznej lodówce odczynnikowej, które zatrzymuje zegar stabilności odczynnika na pokładzie analizatora. Dalej wyjaśnił, że zakładając, że Zamawiający będzie dokonywał oznaczeń amoniaku tylko 2 razy w tygodniu, w okresie trwania umowy, odczynnik do przeprowadzania oznaczenia amoniaku nie będzie znajdował się na pokładzie analizatora nawet przez 156 dni. Od poniedziałku do piątku nie będą przeprowadzone badania - w związku z czym przez 3 dni nie będzie potrzeby załadowania nowego odczynnika. Sytuacja, w której przez 3 dni na pokładzie analizatora nie będzie musiał znajdować się odczynnik do amoniaku, będzie powtarzać się co 3 tygodnie. Oznacza to, że w trakcie obowiązywania umowy 52 razy zdarzy się sytuacja (156/3), w której odczynnik nie będzie obecny na pokładzie analizatora przez 3 dni, czyli w trakcie trwania umowy na pokładzie analizatora przez 156 dni nie będzie znajdował się odczynnik do oznaczania amoniaku (52*3). Powyższe wskazuje, że odczynnik do oznaczania amoniaku będzie znajdował się na pokładzie analizatora krócej o 156 dni niż zakłada to Odwołujący. Pozwala to zaoferować o 5 opakowań (zawierających 2 pojemniki) odczynnika do oznaczania amoniaku mniej niż założono w odwołaniu. Niedoszacowanie materiału kontrolnego oraz kalibratorów Odwołujący wskazywał na niedoszacowanie materiału kontrolnego do płynu mózgowo rdzeniowego, niedoszacowanie materiału kontrolnego do Amoniaku oraz niedoszacowanie kalibratorów, przedstawiając wyliczenia i wskazując, iż w każdym przypadku brakuje opakowań na cały okres obowiązywania umowy oraz podnosząc, że oferta Przystępującego nie uwzględnia stabilności kalibratorów po otwarciu. Powyższe w ocenie Odwołującego powoduje naruszenie przez Zamawiającego art. 16 i art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz 10 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez Zamawiającego i zawartym dokumentach zamówienia warunkom. Przez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp ,należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ramach powyższego katalogu mieścić się będzie zatem m.in. sytuacja, kiedy wykonawca oferuje świadczenie, które nie spełnia wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia wymagań. Ugruntowanym w orzecznictwie jest również to, że aby zastosować podstawę odrzucenia z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być możliwe uchwycenie, na czym konkretnie polega niezgodność oferty z warunkami zamówienia, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, ustalonymi jednoznacznie postanowieniami zawartymi w dokumentach zamówienia. Odwołujący nie wskazał natomiast żadnych postanowień SWZ, odnoszących się do przedmiotu zamówienia, z którymi oferta Przystępującego byłaby niezgodna. Ponadto, okres wykonywania umowy będzie faktycznie o 28 dni krótszy, niż przyjęto to w obliczeniach dokonanych w odwołaniu. Zgodnie z Rozdziałem II podrozdział 3 SWZ Zamawiający wymagał, aby zamówienie zostało wykonane w terminie 36 miesięcy od dnia podpisania umowy/udzielenia zamówienia. Zgodnie z postanowieniem § 1 ust. 10 Załącznika Nr 14A do SWZ Wydanie Zamawiającemu urządzenia, wraz z instrukcją obsługi w języku polskim, odbędzie się w siedzibie Zamawiającego do 21 dni od dnia podpisania umowy, potwierdzone protokołem odbioru technicznego. Instalacja oraz szkolenie i testowanie dotyczące obsługi urządzenia odbędzie się w terminie do 7 dni od daty dostarczenia. Skoro umowa ma być wykonana w ciągu 36 miesięcy od podpisania umowy, a oferowane analizatory dostarczone zostaną 21 dni po podpisaniu umowy, zaś kolejne 7 dni zajmie instalacja oraz szkolenie i testowanie analizatorów, faktyczny okres wykonywania umowy skróci się o 28 dni. Krótszy o 28 dni rzeczywisty czas wykonywania umowy, skutkuje tym, że obliczenia Odwołującego nie przystają do niniejszego stanu faktycznego. Dodatkowo, stosownie do załącznika nr 10A do SWZ (Formularz asortymentowocenowy — Pakiet nr 10A, str. 26 SWZ), w przypadku serwisowych procedur konserwacyjnych wymagających dodatkowych oznaczeń, oznaczeń kontrolnych i kalibracji, dodatkowe ilości odczynników, materiałów kontrolnych i kalibratorów dostarczy wykonawca. Zgodnie zaś z instrukcją analizatorów Przystępującego, wymagają one przeprowadzenia cokwartalnych procedur konserwacyjnych (str. 842). Przy okazji cokwartalnej procedury konserwacyjnej polegającej na wymianie lampy fotometru wymagane jest przeprowadzenie oznaczenia kontroli jakości. Na str. 921 wskazano Sprawdzenie Przeprowadź oznaczenia kontroli jakości Przeprowadź oznaczenia kontroli jakości w celu zweryfikowania pracy systemu przed raportowaniem wyników próbek. Oznacza to, że w okresie obowiązywania umowy przeprowadzonych zostanie co najmniej 12 konserwacji, po których wykonawca będzie musiał wykonać oznaczenia kontroli jakości. W przypadku, gdyby oznaczenia kontroli jakości wykazywały odchylenia, konieczna będzie kalibracja odczynników. Zgodnie z postanowieniami pkt. 4, 6 i 7 Załącznika Nr 10A do SWZ wykonawca zapewni dodatkowe ilości odczynników, materiałów kontrolnych oraz kalibratorów w ramach otrzymywanego czynszu dzierżawnego, konieczne do wykonania tych kontroli, a także do wykonania potencjalnych kalibracji. Odnosząc się do podstawy prawnej wskazanej przez Odwołującego, tj. art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, zgodnie z którą zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, należy wskazać, że ustalając wystąpienie tej przesłanki zamawiający zobowiązany jest do sprawdzenia, czy cena oferty obliczona została w oparciu o prawidłowo ustalony przez wykonawcę zakres wymagań, określony w postępowaniu. Błąd w obliczeniu ceny zachodzi, jeśli cena oferty została obliczona w sposób niezgodny ze sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji przetargowej, a tego Odwołujący nie wskazał. W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 16 i art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz 10 ustawy Pzp. Środki dowodowe Odwołujący w tytule zarzutu stwierdzał brak przedmiotowych środków dowodowych dotyczących materiałów kontrolnych Spinal Fluid Control 1 i 2 oraz CARD MKR LT Plus 1 i 2, a następnie podnosił, że w ulotkach załączonych do oferty Przystępującego nie wskazano wartości należnych na analizatorze Alinity c dla materiałów kontrolnych Spinal Fluid Control 1 i 2 oraz CARD MKR LT Plus 1 i 2. Odwołujący wskazywał, że z załączonej ulotki nie wynika, że zaoferowane materiały kontrolne przeznaczone są do kontrolowania wyników uzyskanych na oferowanym aparacie Abbott Alinity C (ulotka dotyczy wyników na analizatorze Siemens). Z drugiej załączonej ulotki nie wynika, że zaoferowane materiały kontrolne przeznaczone są do kontrolowania wyników na aparacie Abbott Alinity C (ulotka mówi o analizatorze Architect, który nie został zaoferowany w niniejszym postępowaniu). Izba ustaliła, że Zamawiający w Rozdziale II pkt 2 SWZ Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych Zamawiający żądał, by wykonawca złożył wraz z ofertą następujące przedmiotowe środki dowodowe: a) nazwa handlowa oferowanego produktu, wielkość opakowania oferowanego produktu, producent oferowanego produktu, Numer Katalogowy Produktu- wpisane w formularzu asortymentowo-cenowym b) Aktualne karty charakterystyki odczynników, jeżeli karta charakterystyki nie jest wymagana, należy dołączyć oświadczenie, że odczynnik nie zawiera substancji niebezpiecznej. c) Metodykę w języku polskim oferowanego przedmiotu zamówienia lub opis oferowanego przedmiotu zamówienia lub ulotkę w języku polskim lub broszurę lub opis techniczny lub katalog d) Wyciąg z instrukcji obsługi analizatora ( odpowiednie strony) w języku polskim celem potwierdzenia wymaganych parametrów granicznych - dotyczy Pakietu Nr 10B e) Powiadomienie/Zgłoszenie lub Wpis do rejestru Wyrobów Medycznych potwierdzający, ze oferowany przedmiot zamówienia sklasyfikowany jest jako wyrób medyczny i jest dopuszczony do stosowania w służbie zdrowia na terenie kraju zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych z dnia 20 maja 2010r - wymóg dotyczy: □ Pakietu nr 1 poz. 1 - 8, 11, 13-15 □ Pakietu nr 2 □ Pakietu nr 5 □ Pakietu nr 6 □ Pakietu nr 10 z wyłączeniem materiałów zużywalnych f) Certyfikat CE/IVD - wymóg dotyczy: □ Pakietu nr 1 poz. 1 - 8, 11, 13-15 □ Pakietu nr 2 □ Pakietu nr 5 □ Pakietu nr 6 g) Brak potwierdzenia w dostarczonych do oferty dokumentach dodatkowo ocenianego parametru (wskazanego przez wykonawcę) będzie skutkowało nie przyznaniem punktów. Dopiski, uzupełnienia odręczne do dokumentów nie będą brane pod uwagę przez Zamawiającego przy ocenie ofert. UWAGA! Zamawiający przypomina, że brak dołączenia do oferty przedmiotowych środków dowodowych spowoduje odrzucenie złożonej oferty. W konsekwencji Zamawiający wprowadził wymóg złożenia jako dowodu m.in. metodyki, ulotki, broszury, opisu technicznego lub katalogu oferowanego produktu, stosownie do lit. c) wyżej cytowanego postanowienia, nie określając jakie elementy ma zawierać żądana metodyka, ulotka, broszura, opis techniczny lub katalog ofertowanego produktu. Zamawiający nie wskazał też, że konieczne jest podanie wartości do kontrolowania wyników na konkretnym analizatorze. Skoro więc w postanowieniach SWZ nie ma wymogu konkretnych kontroli, czy też, że załączone przedmiotowe środki dowodowe mają wskazywać wartości należne dla materiałów kontrolnych, nie sposób uznać niezgodności treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp może mieć miejsce tytko i wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający ma pewność, że treść oferty danego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne, a jakiekolwiek wątpliwości w interpretacji postawień zawartych w SWZ nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy. Jeżeli pewne sformułowania zostały określone w sposób nieostry, nie mogą być interpretowane zawężająco na etapie oceny ofert, na niekorzyść wykonawcy. Tym samym wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji wynikających z braku szczegółowego i precyzyjnego opisania wymogu dotyczącego przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych. Skład orzekający pominął natomiast argumentację Odwołującego dotyczącą zaniechania tłumaczenia ulotki, bowiem nie została ona sformułowała w odwołaniu, a Izba związana jest zarzutami odwołania, stosownie do art. 555 ustawy Pzp. Zarzut dotyczący soli fizjologicznej Odwołujący podnosił, że wskazana przez Przystępującego sól nie jest przeznaczona do diagnostyki in vitro oraz, że brak jest w załączonych dokumentach informacji o metodzie przechowywania soli po jej otwarciu. Przystępujący stwierdzał zaś, że nie istnieje szczególny rodzaj soli fizjologicznej, która przeznaczona byłaby wyłącznie do diagnostyki in vitro. Wszystkie dostępne na rynku sole fizjologiczne o tym samym stężeniu NaCl są solami fizjologicznymi o takich samych właściwościach i składzie. Izba ustaliła, że na str. 6 załączonej do oferty Abbott karcie charakterystyki produktu wskazano: 6.4 specjalne środki ostrożności podczas przechowywania: brak szczególnych środki ostrożności dotyczących przechowywania. Następnie Izba ustaliła, że ulotka odczynnikowa CRP Vario Reagent Kit nr kat 7P56-20 nie zawiera informacji, iż sól ta ma mieć zastosowanie do diagnostyki in vitro. Skład orzekający przyznał rację Przystępującemu, że możliwe jest użycie soli fizjologicznej dowolnej, w tym tej zaoferowanej przez Abbott, a karta charakterystyki produktu zawiera informację o metodzie przechowywania. Natomiast Odwołujący nie podał, które postanowienie SWZ wymaga zawarcia w ulotce informacji o sposobie przechowywania materiału po otwarciu. Reasumując, zdaniem Izby, treść oferty Przystępującego jest zgodna z warunkami zawartymi w SWZ. Odwołujący nie wykazał i nie udowodnił, w którym miejscu oferta Przystępującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. W szczególności o niezgodności treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia nie mogą stanowić obliczenia Odwołującego nieprzystające do postanowień dotyczących terminu realizacji kontraktu. Niezgodność oferty wykonawcy z warunkami zamówienia wymaga wskazania konkretnego postanowienia SWZ, z którym oferta wykonawca jest niezgodna. Tego zaś Odwołujący nie wykazał. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), ze szczególnym uwzględnieniem § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia. Zgodnie ze wskazanym przepisem Izba o uzasadnionych kosztach stron postępowania odwoławczego orzeka wyłącznie na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy. Przedłożenie zatem tylko ustnego wniosku Zamawiającego dotyczącego kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie lub rozprawę nie spełnia tego wymagania i tym samym Izba nie uwzględniła wnioskowanych przez Zamawiającego kosztów związanych z dojazdem. Przewodniczący: ............................................. 15 …

…Sygn. akt: KIO 2939/21 WYROK z dnia 2 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Anna Chudzik Członkowie: Przemysław Dzierzędzki Anna Wojciechowska Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2021 r. przez wykonawcę PHU Komunalnik Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Nysa, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 1 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PHU Komunalnik Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w części % i Gminę Nysa w części % i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Zamawiający - Gmina Nysa - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych i niezamieszkałych na terenie Gminy Nysa i zagospodarowanie tych odpadów. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 22 września 2021 r. pod nr 2021/S 184-479120. W dniu 4 października 2021 r. wykonawca PHU Komunalnik Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wniósł odwołanie wobec treści specyfikacji warunków zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, a także art. 3531 Kodeksu cywilnego, poprzez połączenie w jednym postępowaniu usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z usługą utworzenia i prowadzenia dwóch PSZOK, przy jednoczesnym postawieniu wymogu, że pierwszy PSZOK musi zostać uruchomiony już w ciągu 90 dni, a drugi już w ciągu 180 dni, w obu przypadkach liczonych od podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, przy czym brak uruchomienia któregokolwiek z PSZOK w zastrzeżonym terminie obwarowany jest możliwością odstąpienia przez zamawiającego od umowy (i naliczenia za to kary umownej), co w lokalnych realiach oznacza, że w rzeczywistości krąg potencjalnych wykonawców ograniczony zostanie do aktualnego wykonawcy usługi, czyli spółki komunalnej ze 100% udziałem gminy Nysa; 2) art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez określenie klauzuli waloryzacyjnej opartej o czynniki niezwiązane ze wzrostem cen materiałów i kosztów faktycznie dotyczących usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, nieodzwierciedlającej rzeczywistej zmiany kosztów i nieuwzględniającej zasad waloryzacji odpowiadającym faktycznym zmianom na rynku, gdyż zamawiający dopuszcza zmianę wynagrodzenia jedynie w przypadku zmiany inflacji (dla towarów i usług konsumpcyjnych w ogólności) i to jedynie, gdy wskaźnik ten będzie wyższy o 3% (chodzi tu o punkty) w stosunku do poprzedniego średniorocznego wskaźnika inflacji. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - dokonania podziału zamówienia na dwie części, tj. jedną obejmującą odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych oraz drugą obejmującą utworzenie i prowadzenie PSZOK oraz umożliwienie wykonawcom złożenie ofert częściowych, - dokonanie zmiany tzw. klauzuli waloryzacyjnej w taki sposób, aby odnosiła się ona do poziomu faktycznych czynników kosztotwórczych (w szczególności kosztów zagospodarowania odpadów, kosztów paliwa) oraz określała realną zależność między wzrostem kosztów a wzrostem wynagrodzenia. Zarzut nr 1 Odwołujący wskazał, że Zamawiający zamierza udzielić zamówienia publicznego, którego głównym przedmiotem jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych wytwarzanych przez właścicieli nieruchomości zlokalizowanych na terenie Nysy (tak punkt III OPZ). Niemniej Zamawiający, jako dodatkowy obowiązek wykonawcy, przewidział konieczność utworzenia i prowadzenia dwóch PSZOK (punkt IV.38 OPZ). Pierwszy punkt należy uruchomić w ciągu 90 dni od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, drugi w ciągu 180 dni od zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego, połączenie usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z utworzeniem i prowadzeniem dwóch PSZOK skutkować będzie tym, że ponownie, jak to miało miejsce w latach ubiegłych, ofertę w przedmiotowym postępowaniu przetargowym złoży tylko jeden podmiot, tj. dotychczasowy wykonawca usługi, którym tak się składa, że jest spółka ze 100% udziałem zamawiającego. Mimo że na lokalnym rynku usług funkcjonuje szereg podmiotów, którzy mogliby świadczyć usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, to nie mają oni szansy wzięcia udziału w przedmiotowym postępowaniu, gdyż nie są w stanie utworzyć PSZOK w zastrzeżonym przez Zamawiającego terminie, a tak właściwie to nie są w stanie utworzyć w ogóle PSZOK, gdyż na terenie Nysy brakuje odpowiednich nieruchomości (poza tymi które posiada dotychczasowy wykonawca usługi), które spełniałyby oczekiwania Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że wymaganie utworzenia pierwszego PSZOK w niespełna 3 miesiące jest niemożliwe do spełnienia przez żadnego innego wykonawcę, niż podmiot, który obecnie dysponuje PSZOK na terenie Nysy. Nie można bowiem oczekiwać podjęcia przez wykonawcę nakładów na zorganizowanie PSOK przed rozstrzygnięciem przedmiotowego postępowania i podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Utworzenie PSZOK z uwagi na obowiązujące regulacje prawne jest przedsięwzięciem trwającym z reguły kilkanaście miesięcy. Warunkiem jego uruchomienia jest pozyskanie odpowiedniej nieruchomości na terenie gminy Nysa i zakończenie wszelkich prac dostosowujących (budowlanych/adaptacyjnych) nieruchomość dla potrzeb PSZOK wraz z uzyskaniem wymaganych zezwoleń administracyjnoprawnych. Już pierwszy etap, tj. pozyskanie nieruchomości, jest czasochłonny, a w przypadku Nysy wręcz nierealny do osiągnięcia. Wykonawca, który do tej pory nie prowadził PSZOK na terenie Nysy, musi znaleźć nie jakąkolwiek nieruchomość, ale spełniającą restrykcyjne kryteria narzucone przepisami prawa, w tym prawa miejscowego (miejscowymi planami zagospodarowania przestrzennego). Odwołujący prowadzi na terenie Nysy działalność gospodarczą od kilkunastu lat i jak dotąd nie udało mu się nabyć żadnej nieruchomości, która spełniałaby oczekiwania Zamawiającego. Taką nieruchomością nie jest nawet działka, na której zlokalizowany jest oddział Odwołującego w Nysie, i na której prowadzi on swoją bazę magazynowo-transportową. Problem ze znalezieniem odpowiedniej nieruchomości wynika z postawy Zamawiającego działającego jako organ administracji publicznej uprawniony do wydania decyzji środowiskowej. Burmistrz Nysy stoi bowiem na stanowisku, że rozpoczęcie nowej działalność polegającą na gospodarce odpadami (a w tym uzyskanie pozwolenia na zbieranie odpadów wymaganego dla lokalizacji PSZOK) możliwe jest jedynie na terenie, który w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego przeznaczony jest wprost pod działalność odpadową. Taką nieruchomość na terenie Nysy posiada jedynie spółka komunalna (doczasowy wykonawca usługi). Ponadto, nawet gdyby wykonawcy udało się pozyskać odpowiednią nieruchomość, to musi on uzyskać szereg zgód administracyjnoprawnych. Niewykluczone, że najpierw będzie musiał on uzyskać decyzję środowiskową, następnie decyzję na zbieranie odpadów i pozwolenie na budowę. Wydanie każdego z tych aktów administracyjnych zajmie co najmniej kilka miesięcy. Realnie uzyskanie wszystkich zgód nie nastąpi wcześniej niż przed upływem roku (pomijając ewentualne ograniczenia w działaniu organów administracji publicznej spowodowanych kolejną falą pandemii COVID-19). O tym, że zachowanie 3 miesięcznego okresu uzyskania zgód administracyjnych na uruchomienie PSZOK jest nierealne najdobitniej świadczy doświadczenie Odwołującego, który już kilka lat czeka na wydanie decyzji środowiskowej przez Burmistrza Nysy potrzebnej do uzyskania decyzji na zbieranie odpadów. Odwołujący podniósł, że podział zamówienia na części w świetle przepisów Pzp powinien być zasadą. Powołał się na wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 1032/16, w którym Izba stwierdziła, że w sytuacji gdy usługę odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych mogło świadczyć kilkanaście podmiotów, zaś usługę utworzenia i prowadzenia dwóch PSZOK realnie mógł realizować tylko jeden podmiot, zasadne było podzielenie zamówienia publicznego na dwie części: jedną obejmującą odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych oraz drugą obejmującą utworzenie i prowadzenie PSZOK. Odwołujący zaznaczył, że zdaje sobie sprawę, że funkcjonowanie PSZOK może mieć istotne znaczenie dla Zamawiającego oraz że sam fakt posiadania przez Zamawiającego spółki komunalnej nie oznacza, że jego celem jest uprzywilejowanie swojej spółki w ogłoszonym przetargu. Podniósł jednak, że w przedmiotowym przypadku nie tylko realia lokalne, ale także i dotychczasowa postawa Zamawiającego pokazują, że wymóg utworzenia PSZOK traktowany jest instrumentalnie jako element przewagi konkurencyjnej dotychczasowego wykonawcy usługi. Potwierdza to protokół kontroli Regionalnej Izby Obrachunkowej w Opolu, która po zapoznaniu się z materiałem źródłowym z kilku lat dotyczącym procedur udzielania zamówień publicznych na odbiór i zagospodarowanie odpadów przez gminę Nysa doszła do wniosku, że „zastosowanie w opisie przedmiotu zamówienia zapisu mówiącego o odebraniu i zagospodarowaniu odpadów wraz z koniecznością zorganizowania i obsłudze przez Wykonawcę dwóch Gminnych Punktów Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych zlokalizowanych na terenie Gminy Nysa narusza art. 7 ust. 1 u.p.z.p., albowiem zamawiający winien przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Nysa w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.” Odwołujący przedstawił Protokół kontroli Gminy Nysa i powołał się na str. 203 tego dokumentu. Zarzut nr 2 Odwołujący wskazał, że zgodnie z § 18 ust. 8 wzoru umowy zamawiający dopuszcza możliwość zmiany wynagrodzenia wykonawcy na następujących zasadach: Zamawiający przewiduje również dokonanie zmiany wysokości należnego Wykonawcy wynagrodzenia w razie zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, w powyższym wypadku ceny jednostkowe netto za świadczone usługi mogą podlegać nie częściej niż co 12 miesięcy waloryzacji o wskaźnik inflacji, w każdym kolejnym roku kalendarzowym obowiązywania umowy, poczynając od roku 2023. Przez wskaźnik inflacji rozumie się procentowy wzrost cen towarów i usług konsumpcyjnych ustalany na podstawie komunikatów Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego wydawanych na podstawie art. 94 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 291, z późn. zm.). Zmiana wynagrodzenia może nastąpić na wniosek Wykonawcy, przy wzroście wskaźnika inflacji o co najmniej 3% w stosunku do średniorocznego wzrostu wskaźnika inflacji w roku kalendarzowym poprzedzającym złożenie wniosku o waloryzację. Określenie wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonywania zamówienia będzie dokonywane na podstawie przedstawionych przez Wykonawcę szczegółowych wyliczeń proponowanej nowej wysokości tych cen oraz dokumentów poświadczających dokonane kalkulacje i wyliczenia. Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia nie przekroczy 10% całkowitej wartości zamówienia. Zamawiający może żądać od Wykonawcy przedstawienia dodatkowych wyliczeń i dokumentów, jeżeli przedstawione przez Wykonawcę uzna za niewystarczające. Zamawiający zobowiązuje się do uwzględniania prawidłowo wyliczonych zmian i zawarcia stosownego aneksu do umowy, w terminie 40 dni od dnia otrzymania wniosku wraz z kompletem żądanych dokumentów. Zmiana wysokości cen nastąpi od dnia zawarcia aneksu do umowy. Zdaniem Odwołującego, powyższe postanowienia jedynie pozornie wypełniają dyspozycję art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, gdyż w rzeczywistości jego treść w żaden sposób nie odzwierciedlają realnej relacji wzrostu kosztów świadczenia usługi do wzrostu wynagrodzenia. Zamawiający przewiduje bowiem wzrost wynagrodzenia o wskaźnik inflacji dla towarów i usług konsumpcyjnych, który przecież nie jest powiązany z rzeczywistymi kosztami świadczenia usługi odbioru odpadów komunalnych (czy też cenami materiałów). Inflacja wskazuje na spadek siły nabywczej pieniądza, ale nie determinuje cen konkretnych usług i materiałów. Żeby sprostać wymogom z art. 439 ustawy Pzp Zamawiający powinien zidentyfikować realne koszty rzutujące na wynagrodzenie wykonawcy usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, np. cena paliwa, opłata marszałkowska, i ustalić mechanizm wzrostu wynagrodzenia w odniesieniu do tych koszów. Odwołujący podniósł ponadto, że z uwagi na zastrzeżenie, że klauzula waloryzacyjna uruchamia się dopiero, gdy średnioroczny wskaźnik inflacji w danym roku będzie wyższy o 3% (w rzeczywistości chodzi o 3 punkty procentowe) od średniorocznego wskaźnika inflacji w poprzednim roku, to jest zastosowanie jest w praktyce mało realne. Aktualnie mamy średnioroczną inflację na poziomie ok. 5%. Oznacza, to że do uruchomienia klauzuli waloryzacyjnej w kolejnym roku średnioroczny wskaźnik inflacji musi być co najmniej na poziomie 8% (musi być wyższy o 3 punkty procentowane od wskaźnika za poprzedni rok). Tak wysoki wskaźnik inflacji nie miał miejsca od transformacji ustrojowej w latach 90 ubiegłego wieku i nie sposób przyjąć, że zaistnieje on w ciągu kilku najbliższych lat. W ocenie Odwołującego klauzula waloryzacyjna powinna zostać zatem zmodyfikowana zgodnie z przedstawionym w odwołaniu żądaniem. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: W związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte po 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), stosownie do art. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 z późn. zm.). Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 nowej ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Zarzut nr 1 Izba ustaliła, że w punkcie IV.38 Opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ) Zamawiający zamieścił następujące postanowienie: Wykonawca w ramach wykonywania przedmiotowej usługi zobowiązany jest utworzyć, utrzymywać i obsługiwać przez cały okres realizacji umowy 2 Punkty Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych, o których mowa w ustawie u.c.p.g. w obrębie miasta Nysy wg. warunków określonych w załączniku nr 5 do SWZ. Wykonanie pierwszego punktu PSZOK winno nastąpić w terminie do 90 dni od dnia zawarcia umowy, drugiego w terminie 180 dni. Do czasu uruchomienia pierwszego Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (PSZOK) Wykonawca zobowiązany jest do podstawienia i opróżniania z częstotliwością uniemożliwiającą przepełnienie się kontenerów na selektywnie zebrane odpady przez mieszkańców Gminy Nysa w miejscach wskazanych przez Zamawiającego lub zarządcę nieruchomości, co nie stanowi jednak zmiany umowy, a tym samym Wykonawcy nie przysługuje roszczenie w przypadku wzrostu kosztów realizacji przedmiotu umowy. Obowiązek dotyczący utworzenia dwóch PSZOK w terminie 90 i 180 dni od zawarcia umowy został opisany również w § 7 ust. 1 i 2 wzoru umowy. Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Art. 16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W ocenie Izby Zamawiający, obejmując jednym zamówieniem usługi odbioru i zagospodarowania odpadów oraz utworzenia i prowadzenia dwóch punktów selektywnej zbiórki odpadów komunalnych, bez umożliwienia składania ofert częściowych, naruszył powyższe przepisy ustawy. Utworzenie i prowadzenie PSZOK jest elementem wielu umów w przedmiocie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Nie oznacza to jednak, że określenie tego elementu jako integralnej części przedmiotu zamówienia, bez wydzielenia go do odrębnej części zamówienia, jest w każdych okolicznościach zasadne i zgodne z przepisami ustawy. Kwestia ta powinna podlegać ocenie z uwzględnieniem stanu faktycznego towarzyszącemu danemu postępowaniu, w tym uwarunkowań na rynku lokalnym, w celu ustalenia, czy takie określenie przedmiotu zamówienia nie utrudnia lub nie uniemożliwia uczciwej konkurencji. W ocenie Izby, biorąc pod uwagę okoliczności przedmiotowego postępowania, opis przedmiotu zamówienia w zakresie obowiązku utworzenia i prowadzenia PSZOK, bez wyodrębnienia tego jako osobnej części zamówienia, prowadzi do istotnego ograniczenia, a nawet do faktycznego wyeliminowania konkurencji w postępowaniu. Na wstępie wskazać należy na niekwestionowaną przez Zamawiającego okoliczność, że od 2012 r. w postępowaniach na odbiór i zagospodarowanie odpadów w Gminie Nysa bierze udział tylko jeden wykonawca - spółka ze stuprocentowym udziałem Gminy Nysa, co potwierdza również obecnie prowadzone postępowanie. Złożone przez Odwołującego dowody w postaci informacji o ofertach składanych w innych postępowaniach potwierdzają natomiast, że w innych gminach w regionie wpływa znacznie więcej ofert na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Już sam ten fakt może być źródłem wątpliwości co do prawidłowości działań Zamawiającego, wskazuje bowiem, że istnieją na lokalnym rynku inni wykonawcy zdolni do wykonania usług w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, którzy jednak nie ubiegają się o zamówienie na terenie Gminy Nysa, co może być spowodowane połączeniem ww. usług z obowiązkiem utworzenia i prowadzenia we wskazanym przez Zamawiającego terminie dwóch PSZOK. Ponadto, Izba uznała za wykazane, że Odwołujący od dwóch lat bezskutecznie ubiega się wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia polegającego na zbieraniu i przeładunku odpadów (Odwołujący przedstawił dokumenty z prowadzonych w tej sprawie postępowań administracyjnych). Odmowne decyzje Burmistrza Gminy Nysa w tym przedmiocie zostały dwukrotnie uchylone i przekazane do ponownego rozpoznania przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Opolu. W uzasadnieniu decyzji z 23 grudnia 2020 r. (SKO.40.2640.2020.oś) organ ten wskazał m.in.: W decyzji z 15.07.2020 r. nr SKO.40.1105.202O.oś Kolegium zwracało Burmistrzowi Nysy uwagę na niewłaściwą wykładnię zapisów planu miejscowego w kontekście planowanego zamierzenia inwestycyjnego. Organ I instancji w aktualnie kwestionowanym przez Spółkę orzeczeniu powtórzył wadliwą, niezgodną nawet z gramatyczną interpretacją, wykładnię zapisu 17 planu. Powyższe nie tylko potwierdza, że proces przygotowania do utworzenia PSZOK jest długotrwały, ale również, że decyzje organu wykonawczego Gminy Nysa, uniemożliwiające Odwołującemu uzyskanie statusu podmiotu mogącego utworzyć i prowadzić PSZOK, były wydawane z naruszeniem prawa. Za przekonujące Izba uznała twierdzenia Odwołującego, że biorąc pod uwagę proces związany z pozyskaniem na terenie Gminy Nysa nieruchomości spełniającej wszelkie wymagania, uzyskaniem niezbędnych decyzji administracyjnych, a także przeprowadzeniem prac adaptacyjnych oraz uwzględniając narzucone przez Zamawiającego terminy, o udzielenie zamówienia może skutecznie ubiegać się jedynie podmiot, który obecnie już prowadzi PSZOK (tj. spółka komunalna). Zauważenia wymaga, że mimo opisanej wyżej sytuacji na rynku lokalnym Zamawiający nie pokusił się o wskazanie w dokumentacji postępowania przyczyn niepodzielenia zamówienia na części, stosownie do art. 91 ust. 2 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę od lat istniejące uwarunkowania towarzyszące postępowaniom na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych w Gminie Nysa, brak przedstawienie takiego uzasadnienia należy uznać za dodatkowe potwierdzenie, że przyjęta przez Zamawiającego konstrukcja przedmiotu zamówienia prowadzi do istotnego zachwiania konkurencji. Za chybioną Izba uznała argumentację Zamawiającego, że umożliwienie złożenia oferty częściowej na utworzenie i prowadzenie PSZOK mogłoby skutkować złożeniem ofert z wygórowanymi cenami. Oczywistym jest, że korzystniejsze warunki realizacji zamówienia można osiągnąć w warunkach konkurencji, a takie od wielu lat w Gminie Nysa de facto nie występują - oferty składa wyłącznie spółka komunalna. Tezę o korzyściach finansowych dobitnie podważa fakt, że w obecnie prowadzonym postępowaniu cena tej oferty przewyższa o blisko 50% budżet Zamawiającego. Jak wynika z informacji z otwarcia ofert, zamieszczonej na stronie Zamawiającego, spółka komunalna (Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej EKOM Sp. z o.o.) złożyła ofertę z ceną 49.951.921,33 zł, natomiast podana przez Zamawiającego kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to 34.848.645,84 zł. Powyższe potwierdza więc tezę przeciwną, tj. że przyjęta przez Zamawiającego konstrukcja przedmiotu zamówienia może prowadzić do niekorzystnych dla niego pod względem finansowym umów. Nie jest też zrozumiałe twierdzenie Zamawiającego, że wydzielenie utworzenia i prowadzenia PSZOK do odrębnej części zamówienia mogłoby spowodować brak zainteresowania ze strony wykonawców. Zamawiający nie przedstawił żadnej szerszej argumentacji, która by tę tezę chociażby uprawdopodobniła. Ponadto, Zamawiający nie wykazał, dlaczego - jego zdaniem - udzielenie jednego zamówienia zapewni prosty i przejrzysty sposób wykonywania obowiązków wynikających z umowy. Nie wiadomo, na czym miałby polegać problem w tym zakresie w przypadku, gdyby inny podmiot wykonywał usługi odbioru i zagospodarowania odpadów, a inny prowadził PSZOK. Nietrafny jest też argument Zamawiającego o możliwości tworzenia przez wykonawców konsorcjów, możliwość ta nie może stanowić kontrargumentu wobec stwierdzenia, że postanowienia SWZ w sposób oczywisty i nieusprawiedliwiony znacznie ograniczają konkurencję w postępowaniu. Co więcej, Zamawiający nie uprawdopodobnił nawet, że w tym przypadku taka możliwość realnie istnieje, zwłaszcza że trudno zakładać, aby spółka komunalna, od lat działająca w warunkach faktycznego monopolu, była zawiązaniem takiego konsorcjum zainteresowana, a okoliczności sprawy wskazują, że utworzenie i prowadzenie PSZOK przez innych wykonawców jest co najmniej istotnie utrudnione, o ile nie niemożliwe. Dodatkowym potwierdzeniem tego, że połączenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z utworzeniem i prowadzeniem PSZOK prowadzi w przypadku Gminy Nysa do ograniczenia konkurencji, jest ocena dokonana przez Regionalną Izbę Obrachunkową w Opolu, która w wyniku przeprowadzonej w 2019 r. kontroli udzielania zamówień publicznych stwierdziła: Zastosowanie w opisie przedmiotu zamówienia zapisu mówiącego o odebraniu i zagospodarowaniu odpadów wraz z koniecznością zorganizowania i obsłudze przez Wykonawcę dwóch Gminnych Punktów Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych zlokalizowanych na terenie Gminy Nysa narusza art. 7 ust. 1 u.p.z.p., albowiem zamawiający winien przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Nysa w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego, że powyższe stwierdzenie jest lakoniczne i nie daje wiedzy, w czym konkretnie Regionalna Izba Obrachunkowa dopatrzyła się naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zauważyć należy, że w protokole kontroli wskazano jednoznacznie na połączenie odbioru i zagospodarowania odpadów z koniecznością zorganizowania i obsługi PSZOK i nie ma - zdaniem Izby - wątpliwości, że w tym właśnie RIO dopatrzyła się naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jednocześnie Zamawiający nie wykazał, aby taki wynik kontroli kwestionował w przewidzianym do tego trybie. Wskazane wyżej okoliczności prowadzą do wniosku, że połączenie usług odbioru i zagospodarowania odpadów z obowiązkiem utworzenia i prowadzenia PSZOK w realiach przedmiotowego postępowania narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. O ile nie ma wątpliwości, że skoro Gmina Nysa nie posiada własnych PSZOK, to musi zlecać ich prowadzenie podmiotowi zewnętrznemu, to podkreślić należy, że nie jest to tożsame z koniecznością powierzenia tego zadania wyłącznie podmiotowi realizującemu usługi odbioru i zagospodarowania odpadów. Przeciwnie, jeżeli z uwagi na uwarunkowania lokalne zlecenie tych usług łącznie jednemu wykonawcy prowadzi do uniemożliwienia realizacji usług odbioru i zagospodarowania odpadów innym wykonawcom zdolnym do ich wykonania, to Zamawiający powinien podzielić zamówienie na części, a zaniechanie tego godzi w podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych. Wobec powyższego Izba uwzględniła odwołanie w zakresie przedmiotowego zarzutu. W związku z ustaleniem, że Zamawiający, mimo złożenia odwołania na postanowienia SWZ, nie zmienił terminu składania ofert i dokonał ich otwarcia bez oczekiwania na wynik postępowania odwoławczego, Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba dostrzega, że przepisy obecnie obowiązującej ustawy Pzp nie zawierają odpowiednika art. 146 ust. 6 poprzednio obowiązującej ustawy Pzp, który stanowił, że Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zauważenia wymaga jednak, że w sytuacji, kiedy oferty w postępowaniu zostały otwarte, a Izba stwierdza niezgodność treści dokumentów zamówienia z przepisami ustawy, jedynym narzędziem pozwalającym na to, aby wyrok Izby usunął stan niezgodności z prawem, jest nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania, nie jest już bowiem możliwie nakazanie zmian w treści dokumentów zamówienia. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 Kc stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp opisanie przedmiotu zamówienia, prowadzące do ograniczenia konkurencji w postępowaniu, wpływa na wynik tego postępowania. Tym samym potwierdzenie się przedmiotowego zarzutu w sytuacji, gdy w postępowaniu nastąpiło otwarcie ofert, skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania, jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zarzut nr 2 Izba ustaliła, że termin realizacji zamówienia został ustalony na okres od 1 stycznia 2022 r. do 31 grudnia 2024 r. (36 miesięcy) - § 12 wzoru umowy. W § 18 ust. 8 wzoru umowy Zamawiający opisał następujące zasady waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy: Zamawiający przewiduje również dokonanie zmiany wysokości należnego Wykonawcy wynagrodzenia w razie zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia, w powyższym wypadku ceny jednostkowe netto za świadczone usługi mogą podlegać nie częściej niż co 12 miesięcy waloryzacji o wskaźnik inflacji, w każdym kolejnym roku kalendarzowym obowiązywania umowy, poczynając od roku 2023. Przez wskaźnik inflacji rozumie się procentowy wzrost cen towarów i usług konsumpcyjnych ustalany na podstawie komunikatów Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego wydawanych na podstawie art. 94 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 17 grudnia 1998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 291, z późn. zm.). Zmiana wynagrodzenia może nastąpić na wniosek Wykonawcy, przy wzroście wskaźnika inflacji o co najmniej 3 % w stosunku do średniorocznego wzrostu wskaźnika inflacji w roku kalendarzowym poprzedzającym złożenie wniosku o waloryzację. Określenie wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonywania zamówienia będzie dokonywane na podstawie przedstawionych przez Wykonawcę szczegółowych wyliczeń proponowanej nowej wysokości tych cen oraz dokumentów poświadczających dokonane kalkulacje i wyliczenia. Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia nie przekroczy 10 % całkowitej wartości zamówienia. Zamawiający może żądać od Wykonawcy przedstawienia dodatkowych wyliczeń i dokumentów, jeżeli przedstawione przez Wykonawcę uzna za niewystarczające. Zamawiający zobowiązuje się do uwzględniania prawidłowo wyliczonych zmian i zawarcia stosownego aneksu do umowy, w terminie 40 dni od dnia otrzymania wniosku wraz z kompletem żądanych dokumentów. Zmiana wysokości cen nastąpi od dnia zawarcia aneksu do umowy. Art. 439 ustawy Pzp stanowi: 1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. 2. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. 3. Jeżeli umowa została zawarta po upływie 180 dni od dnia upływu terminu składania ofert, początkowym terminem ustalenia zmiany wynagrodzenia jest dzień otwarcia ofert, chyba że zamawiający określi termin wcześniejszy. 4. Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. (...) Zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby przewidziane przez Zamawiającego zasady waloryzacji wynagrodzenia spełniają wymagania wynikające z art. 439 ust. 2 ustawy Pzp i nie są obarczone wadami, na jakie wskazuje Odwołujący. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego o tym, że Zamawiający przewiduje wzrost wynagrodzenia o wskaźnik inflacji dla towarów i usług konsumpcyjnych, w oderwaniu od realnych kosztów rzutujących na wynagrodzenie wykonawcy usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, stwierdzić należy, że pełne brzmienie § 18 ust. 8 wzoru umowy nie potwierdza tej tezy. Zauważenia wymaga, że chociaż w postanowieniu tym pojawia się stwierdzenie, że ceny jednostkowe netto za świadczone usługi mogą podlegać nie częściej niż co 12 miesięcy waloryzacji o wskaźnik inflacji, to jednak w dalszej części § 18 ust. 8 wzoru umowy zostało szczegółowo uregulowane, w jaki sposób zostanie zwaloryzowane wynagrodzenie. Zamawiający wskazał bowiem, że określenie wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonywania zamówienia będzie dokonywane na podstawie przedstawionych przez Wykonawcę szczegółowych wyliczeń proponowanej nowej wysokości tych cen oraz dokumentów poświadczających dokonane kalkulacje i wyliczenia. Zamawiający podał również, że zobowiązuje się do uwzględniania prawidłowo wyliczonych zmian i zawarcia stosownego aneksu do umowy, w terminie 40 dni od dnia otrzymania wniosku wraz z kompletem żądanych dokumentów. Zmiana wysokości cen nastąpi od dnia zawarcia aneksu do umowy. Powyższe oznacza, że wynagrodzenie będzie podlegało takiej zmianie, jaką wykaże wykonawca w odniesieniu do kosztów wykonywania zamówienia. Z kolei stwierdzenie we wstępie tego postanowienia o waloryzacji o wskaźnik inflacji należy natomiast uznać za sprzeczność będącą wynikiem niestarannego przygotowania wzoru umowy. Nie może to jednak prowadzić do pominięcia szczegółowej regulacji określającej zasady zmiany wynagrodzenia. Zatem twierdzenie, jakoby zmiana wynagrodzenia była oderwana od rzeczywistej zmiany kosztów towarzyszących usługom odbioru i zagospodarowania odpadów, nie ma oparcia w pełnym brzmieniu § 18 ust. 8 wzoru umowy. Niezasadne jest również twierdzenie Odwołującego, że z uwagi na zastrzeżenie, że klauzula waloryzacyjna uruchamia się dopiero, gdy średnioroczny wskaźnik inflacji w danym roku będzie wyższy o 3% od średniorocznego wskaźnika inflacji w poprzednim roku, to jej zastosowanie jest w praktyce mało realne. Odwołujący bezpodstawnie twierdzi, że - biorąc pod uwagę, iż obecny wskaźnik inflacji wynosi ok. 5% - to w świetle powyższego zastrzeżenia uruchomienie klauzuli waloryzacyjnej nastąpi w przypadku, gdy wskaźnik inflacji osiągnie 8%. Abstrahując w tym miejscu od oceny, czy istnieje realne prawdopodobieństwo, że wskaźnik inflacji w okresie realizacji zamówienia wyniesie 8%, wskazać należy, że konieczność taka nie wynika z wzoru umowy. Zamawiający wskazał bowiem, że klauzula waloryzacyjna uruchamia się, gdy średnioroczny wskaźnik inflacji w danym roku będzie wyższy o 3% (a nie o 3 punkty procentowe) od średniorocznego wskaźnika inflacji w poprzednim roku. Twierdzenie Odwołującego, że Zamawiający odwołuje się do wzrostu o 3 punkty procentowe nie ma żadnego oparcia w brzmieniu § 18 ust. 8 wzoru umowy, gdzie wyraźnie jest mowa o wzroście o 3%, a nie o 3 punkty procentowe. W ocenie Izby nie ma żadnych podstaw, aby jasne i precyzyjne postanowienie interpretować wbrew jego literalnemu brzmieniu. W konsekwencji należy stwierdzić, że przy takim postanowieniu umowy uruchomienie klauzuli waloryzacyjnej nastąpi, gdy wskaźnik inflacji wyniesie ok. 5,15%, (tj. obecny wskaźnik inflacji powiększony o 3%), co jest nie tylko realne, ale i niemal pewne. Wobec powyższego Izba uznała zarzut dotyczący klauzuli waloryzacyjnej za niezasadny. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Zamawiającego w części 1/2 i Odwołującego w części 1/2, w związku z tym, że spośród dwóch zarzutów odwołania jeden zarzut okazał się zasadny. Na koszty postępowania odwoławczego składał się uiszczony przez Odwołującego wpis w wysokości 15.000,00 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600,00 zł (łącznie 18.600,00 zł). Ponieważ Odwołujący odpowiada za koszty postępowania do wysokości 9.300,00 zł (18.600,00 x 1/2), Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 9.300 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiada w świetle jego wyniku. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ............................. 17 …

…Sygn. akt: KIO 2833/21 WYROK z dnia 21 października 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 września 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Agencja Ochrony K. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Agencja Ochrony MK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Sąd Rejonowy w Pruszkowie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Silesia Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 28 ustawy Prawo zamówień publicznych wskazanego w pkt 4 petitum odwołania. 2. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Sądowi Rejonowemu w Pruszkowie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Silesia Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oferty. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Sąd Rejonowy w Pruszkowie i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od zamawiającego Sądu Rejonowego w Pruszkowie na rzecz odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Agencja Ochrony K. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Agencja Ochrony MK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania poniesionych przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 2833/21 Uz as adnienie Zamawiający Sąd Rejonowy w Pruszkowie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usługi ochrony obiektu wraz z otoczeniem, pomieszczeń wynajmowanych przez sąd w budynku Urzędu Miasta w Pruszkowie oraz konwojowanie i transport środków pieniężnych” (nr ref. ZP/SR/1/21). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 5 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00138726/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 27 września 2021 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Agencja Ochrony K. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Agencja Ochrony MK Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Silesia Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich (dalej jako „Ekotrade” lub „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do oferenta Ekotrade, o udzielenie stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny i kosztów wykonania usługi, pomimo wskazywanej przez innych oferentów, w tym Odwołującego, rażącej dysproporcji pomiędzy rynkową wartością usługi, a ceną zaoferowaną przez wyżej wymienionego, a tym samym jednoznacznym wykazaniu, iż przy zachowaniu wręcz prowadziłoby do powstania strat po stronie Ekotrade; 2. art. 224, 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu, iż złożona przez Ekotrade oferta nie budzi wątpliwości, co doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonych ofert oraz nie uwzględnił, iż wskazane oferty zawierają rażąco niskie ceny, zaś samo złożenie ofert w takiej formie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem odrzucenia ww. oferty; 3. art. 239 w związku z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty pozornie najkorzystniejszej, podczas gdy zaproponowane przez Ekotrade warunki cenowe zawierają cenę rażąco niską, zaś wykonanie zamówienia za tak oszacowaną cenę wraz ze spełnieniem wszystkich przedstawionych przez Zamawiającego wymogów, jak chociażby zatrudnienie osób wyłącznie na podstawie umowy o pracę z jednoczesnym zakazaniem delegowania do pracy osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, jest niewykonalne zarówno w świetle aktualnych regulacji prawnych jak również warunków rynkowych, co doprowadziło do uznania, iż pozostałe oferty złożone w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uznane zostały za niekonkurencyjne w stosunku do ofert wybranych przez Zamawiającego; 4. art. 28 ustawy Pzp poprzez niedochowanie należytej staranności wymaganej od Zamawiającego i tym samym błędne oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, poprzez brak uwzględnienia obowiązujących cen i aktualnych realiów panujących na rynku polskim, brak możliwości skorzystania z dotacji lub dofinansowania ze środków publicznych w ramach zatrudnienia osób legitymujących się orzeczeniem o niepełnosprawności oraz faktycznych kosztów zatrudnienia wszystkich pracowników na podstawie umowy o pracę, co doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający oszacował wartość zamówienia na poziomie nierealnym do wykonania w ramach aktualnych warunków rynkowych, a tym samym uniemożliwiającym oferentom złożenia ofert w granicach wskazanych przez Zamawiającego. W oparciu o tak postawione zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu, nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy Ekotrade do przedłożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty, nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Ekotrade w związku z faktem, iż jej cena jest rażąco niska, nakazanie Zamawiającemu ponownego, poprawnego oszacowania wartości przedmiotu Zamówienia. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. Odwołujący przedstawiając stan faktyczny wskazał m.in. na wynikające z SWZ wymaganie związane z realizacją zamówienia w zakresie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy, obejmujące m.in. ochronę całodobową obiektu wraz z otoczeniem i mienia Sądu Rejonowego w Pruszkowie, ochronę pomieszczeń wynajmowanych przez Sąd w budynku Urzędu Miasta Pruszkowa przy ul. Kraszewskiego 11, gdzie Zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę (art. 95 ustawy Pzp) osób wykonujących w szczególności czynności w trakcie trwania zamówienia (bezpośrednia ochrona fizyczna). Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, iż pracownicy sprawujący bezpośrednią ochronę w budynku nie mogą posiadać statusu osoby niepełnosprawnej, co zostało potwierdzone w wyjaśnieniach treści SWZ z dnia 20 sierpnia 2021 roku. Odwołujący wskazał, iż niezwłocznie po powzięciu informacji o otwarciu ofert przekazał Zamawiającemu pismo zawierające informację o fakcie, iż Ekotradę złożył ofertę realizacji przedmiotu zamówienia poniżej ustawowych kosztów minimalnych wynagrodzeń pracowników z jednoczesnym wnioskiem o wezwanie przedmiotowego wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 pkt. 1 ustawy Pzp. Jednakże Zamawiający całkowicie zbagatelizował przedmiotowe pismo, pozostawiając je bez rozpatrzenia, a nawet zapoznania się z jego treścią. Jednocześnie drugi z oferentów tj. konsorcjum firm Basma Security Sp. z o.o., MW Scorta Sp. z o.o., oraz Cerber Ochrona Sp. z o.o., również skierowały do Zamawiającego pismo z informacją o wystąpieniu rażąco niskiej ceny w ofercie Ekotrade wraz z wnioskiem o złożenie wyjaśnień przez przedmiotową spółkę. Odwołujący podkreślił, iż pismo z dnia 17 września 2021 roku skierowane przez Zamawiającego do Ekotrade nie stanowi zgodnego z regulacjami ustawy Pzp wezwania do złożenia wyjaśnień, bowiem pozostaje ono całkowicie pozbawione jakichkolwiek zapytań, na które Ekotrade miałoby odpowiedzieć. Jednocześnie sama odpowiedź ww. spółki z dnia 20 października 2021 roku stanowi jedynie ogólne rozważania w zakresie stosowania przepisów ustawy Pzp z wyłączeniem wyjaśnień dotyczących wyliczeń w zakresie rażąco niskiej ceny. Pozorność działań Zamawiającego sprzeczna pozostaje z wymogami nakładanymi przez regulację ustawy Pzp, która wprost wymaga wezwania oferenta do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Przedstawiając uzasadnienie prawne Odwołujący wskazał, iż Zamawiający dokonał naruszenia art. 224, 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu, iż złożona przez wykonawcę Ekotrade oferta nie budzi wątpliwości, co doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonych ofert oraz nie uwzględnił, iż wskazana oferta zawierają rażąco niskie ceny, zaś samo złożenie ofert w takiej formie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem odrzucenia ww. ofert. Odwołujący wskazał, iż ustawa Pzp wprowadzając możliwość odrzucenia oferty przez zamawiającego z powodu rażąco niskiej ceny nie precyzuje jednak tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej będące u podstaw przedmiotowej regulacji, jak również orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Rozpatrując cel art. 226 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp wydaje się, iż za ofertę z rażąco niską ceną można uznać ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do obowiązujących cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08). Oznacza to, iż cena winna znacząco odbiegać od cen przyjętych, wskazując na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy czy roboty budowlanej. Odwołujący podkreślił, iż przyczyną wskazania ceny rażąco niskiej od innych ofert może być świadome działanie wykonawcy albo jego nierzetelność w dokonywaniu kalkulacji. Zaistnienie powyższych przesłanek związane jest również z zagrożeniem nienależytego wykonania lub niewykonaniem zobowiązania w przyszłości. Ponadto o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotowego zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. W ocenie Odwołującego proponowane przez firmę Ekotrade warunki cenowe związane z wykonaniem przedmiotowego zamówienia w znaczący sposób odbiegają od przyjętych reguł rynkowych oraz poddają pod wątpliwość opłacalność złożonej oferty. Odwołujący podkreślił, iż to na Zamawiającym spoczywa obowiązek zweryfikowania oferty zarówno pod względem formalnym jak również merytorycznym. Brak właściwej kontroli doprowadził do sytuacji, w której naruszone zostały podstawowe zasady zamówień publicznych tj. zasada uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Dopuszczenie do przetargu oferty zawierającej rażąco niską uniemożliwia pozostałym uczestnikom postępowania konkurowanie na równych, sprawiedliwych zasadach. Nadto Odwołujący podniósł, iż Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 239 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty pozornie najkorzystniejszej, podczas gdy zaproponowane przez firmę Ekotrade warunki cenowe zawierają cenę rażąco niską, zaś wykonanie zamówienia za tak oszacowaną cenę wraz ze spełnieniem wszystkich przedstawionych przez Zamawiającego wymogów, jak chociażby zatrudnienie osób wyłącznie na podstawie umowy o pracę z jednoczesnym zakazaniem delegowania do pracy osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, jest niewykonalne zarówno w świetle aktualnych regulacji prawnych jak również warunków rynkowych, co doprowadziło do uznania, iż pozostałe oferty złożone w toku postępowania o udzielenia zamówienia publicznego uznane zostały za niekonkurencyjne w stosunku do ofert wybranych przez Zamawiającego. W ocenie Odwołującego przedstawione przez firmę Ekotrade warunki cenowe całkowicie nie odpowiadają istniejącym uwarunkowaniom rynkowym związanym z sektorem usług ochrony mienia i osób. Niewątpliwie stwierdzić należy, iż cena zaoferowana przez wykonawców jest rażąco niska i nie umożliwia wykonania zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz wymaganiami Zamawiającego. Na potwierdzenie powyższego Odwołujący załączył do odwołania szczegółowe kalkulacje rażąco niskiej ceny oferty na usługi ochrony przygotowane z wykorzystaniem dedykowanego kalkulatora opracowanego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych. Dołączona do niniejszego Odwołania kalkulacja ceny oferty, która zakłada najmniej kosztotwórcze warianty kadrowe, tj. przypadek, kiedy praca świadczona będzie wyłącznie przez osoby, które ze względu na osiągnięty wiek są zwolnione z obowiązku uiszczania składek na FP i FGŚP oraz otrzymywały będą wyłącznie minimalne wynagrodzenie za pracę, potwierdza, iż cena zaoferowana przez wykonawcę Ekotrade wynosząca 573.431,34 zł brutto nie pozwoli nawet na pokrycie minimalnych kosztów pracy pracowników niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia, które zgodnie z kalkulatorem opracowanym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych do celu obliczenia rażąco niskiej ceny w zamówieniach na usługi społeczne wynoszą 583 231,20 zł (przy uwzględnieniu zysku na poziomie 0,01 zł miesięcznie, pomijając wszelkie dodatkowe koszty zastępstw chorobowych oraz inne związane z realizacją zamówienia takie jak koszty nadzoru, umundurowania, wyposażenia, działań grup interwencyjnych, usług konwojowania, kosztów szkoleń oraz nadzoru nad realizacją usługi. Zdaniem Odwołującego cena zaoferowana przez wykonawcę Ekotrade jest rażąco niska, nie umożliwia wykonania zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa oraz wymaganiami Zamawiającego, czego dowodem są dołączone do niniejszego pisma szczegółowa kalkulacja rażąco niskiej ceny oferty na usługi ochrony przygotowana z wykorzystaniem dedykowanego kalkulatora opracowanego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych (w przedstawianym kalkulatorze ograniczono koszty wyłącznie do kosztów wynikających bezpośrednio z kosztów zatrudnienia, tj. płacy minimalnej plus dodatek za godziny nocne i koszty zastępstwa pracowników przebywających na urlopie, kalkulacja nie zawiera kosztów z tytułu wyposażenia osobistego, kosztów materiałowych, sprzętowych (umundurowanie, pojazdy), a ponadto składka wypadkowa została przyjęta na najniższym możliwym poziomie, założono iż wszyscy pracownicy mają odpowiednio mężczyźni powyżej 60 lat, kobiety powyżej 55 lat (nie uwzględniono także kosztów PPK) oraz założono kwotę zysku w ujęciu miesięcznym 0,01 zł). Odwołujący zwrócił uwagę, iż dokonując wyboru oferty, Zamawiający jest zobowiązany do należytego badania i oceny ofert, a co za tym idzie również do dokonania krytycznej analizy treści oferty złożonej przez wykonawcę (wyrok KIO z dnia 21 czerwca 2019 roku, sygn. akt KIO 1032/19). Brak wypełnienia powyższego obowiązku prowadzić może do wielu nieprawidłowości w samej procedurze udzielenia zamówienia publicznego, co w przedmiotowej sprawie doprowadziło do dopuszczenia do przetargu oferty zawierającej rażąco niską cenę, a w konsekwencji jej wybór, jako pozornie najkorzystniejszej. Z całą stanowczością należy podkreślić, iż przedmiotowa oferta przygotowana została z pominięciem reguł konkurencji oraz racjonalnej kalkulacji ekonomicznej i gospodarczej, co również wskazuje na jej faktyczną nieopłacalność dla Oferentów. W związku z tym całkowicie niezrozumiałym jest fakt braku przeprowadzenia przez Zamawiającego szczegółowej weryfikacji oferty, która jednoznacznie wskazuje na rażące zaniżenie ceny. Ponadto zauważył iż Zamawiający w sposób całkowicie niezrozumiały nie wziął pod uwagę zarówno oceny realności jak też rentowności ceny ofertowej, na co również wskazuje załączona do pisma szczegółowa kalkulacja. Odwołujący powołał się na wyrok KIO 1726/19 wskazujący, iż przy dokonywaniu oceny realności i rentowności ceny ofertowej, w zakresie kosztów pracy należy brać pod uwagę nie tyle stawkę roboczogodziny, co rzeczywiste koszty pracy ponoszone przez wykonawcę i przyjęte przez niego przy kalkulowaniu zaoferowanej ceny. Ponadto zgodnie z tezą zawartą w wyroku KIO 2057/19 każdy wykonawca podejmujący decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zobowiązany jest do dokonania prawidłowej i rzetelnej wyceny swojej oferty. Wykonawca musi mieć na uwadze to, iż w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia może zostać wezwany przez zamawiającego do przedstawienia wyjaśnień (wraz z dowodami) dotyczących zaoferowanej ceny. Takie wyjaśnienia mogą dotyczyć całkowitej ceny lub kosztu oferty jak i ich istotnych części składowych, za które należy między innymi uznać ceny jednostkowe, według których będzie obliczane wynagrodzenie wykonawcy. Nieudzielenie wystarczająco konkretnych i kompletnych wyjaśnień będzie skutkowało odrzuceniem oferty. Odwołujący wskazał również, iż zgodnie wyrokiem KIO 992/19, sankcja odrzucenia jest bezpośrednio związana z procedurą wyjaśnienia sposobu kalkulacji ceny na wezwanie zamawiającego, a także obowiązkiem wykonawcy wynikającym z "obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy". Celem postępowania wyjaśniającego jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest realna, wiarygodna i zapewni prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia - procedura wyjaśniająca musi zmierzać do klarownego wyjaśnienia sposobu skalkulowania ceny oferty, a także wątpliwych jej kosztów. Zaś wyjaśnienia wykonawcy powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne, co powinno zostać poparte adekwatnymi i wiarygodnymi dowodami, ponieważ brak udowodnienia realności ceny skutkuje odrzuceniem oferty. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do oferenta Ekotrade o udzielenie stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny i kosztów wykonania usługi, pomimo wskazywanej przez innych oferentów, w tym Odwołującego, rażącej dysproporcji pomiędzy rynkową wartością usługi, a ceną zaoferowaną przez wyżej wymienionego, a tym samym jednoznacznym wykazaniu, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie zamówienia za wskazaną cenę byłoby nieopłacalne, a wręcz prowadziłoby do powstania strat po stronie firmy Ekotrade. Artykuł 224 ustawy Pzp zawiera opis procedury, jaką musi wszcząć zamawiający w sytuacji, gdy poweźmie informację o rażąco niskiej cenie w którejkolwiek z ofert w stosunku do ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Źródłem informacji jest analiza treści złożonej oferty przez wykonawcę albo odwołanie innego uczestnika postępowania, zawierające żądanie odrzucenia oferty z rażąco niską ceną (Odwołujący przywołał orzecznictwo w tym zakresie). Ponadto Odwołujący podniósł, iż w sytuacji powzięcia informacji o rażąco niskiej cenie lub koszcie albo istotnych częściach składowych ceny lub kosztu ustawa Pzp nakłada na zamawiającego obowiązek zwrócenia się do wykonawcy z wnioskiem o złożenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oferty. Toteż, w związku z otrzymanymi ze strony jednego z oferentów zastrzeżeniami dotyczącymi warunków cenowych przedstawionych przez firmę Ekotrade, Zamawiający winien wyjaśnić przedmiotową sytuację, wzywając oferenta do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny znacząco odbiegającej od ofert pozostałych oferentów. Następnie Odwołujący wskazał na fakt naruszenia przez Zamawiającego art. 28 ustawy Pzp poprzez niedochowanie należytej staranności wymaganej od Zamawiającego i tym samym błędne oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, poprzez brak uwzględnienia obowiązujących cen i aktualnych realiów panujących na rynku polskim, brak możliwości skorzystania z dotacji lub dofinansowania ze środków publicznych w ramach zatrudnienia osób legitymujących się orzeczeniem o niepełnosprawności oraz faktycznych kosztów zatrudnienia wszystkich pracowników na podstawie umowy o pracę, co doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający oszacował wartość zamówienia na poziomie nierealnym do wykonania w ramach aktualnych warunków rynkowych, a tym samym uniemożliwiającym oferentom złożenia ofert w granicach wskazanych przez Zamawiającego. Co do zasady, zgodnie z art. 28 ustawy Pzp podstawą określenia szacunkowej wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy bez VAT ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Zasada ta dotyczy wszystkich rodzajów zamówień, tj. robót budowlanych, dostaw i usług. Oznacza to, że wartość zamówienia ma obejmować wszelkie koszty i dotyczyć wszystkich czynności wykonawcy w trakcie realizacji zamówienia. Właściwe oszacowanie wartości zamówienia ma istotne znaczenie dla prawidłowego stosowania przepisów ustawy Pzp oraz faktycznych obowiązków wykonawcy w związku z przygotowaniem zupełnej i prawidłowej oferty. Odwołujący zwrócił uwagę, iż istotne znaczenie przy szacowaniu wartości zamówienia ma pojęcie należytej staranności, którą powinien zachować zamawiający (w tym zakresie Odwołujący powołał się na opinię Urzędu Zamówień Publicznych). Podniósł, iż Zamawiający w sposób wadliwy i z naruszeniem zasad należytej staranności dokonał oszacowania wartości zamówienia. Wskazana przez niego wartość zamówienia na poziomie 600.000,00 zł pozostaje całkowicie nieadekwatna do cen rynkowych oraz nakładów ponoszonych przez wykonawców w obecnych realiach gospodarczych. Powyższe potwierdzają również oferty złożone przez poszczególnych oferentów, których (przy wyłączeniu oferty firmy Ekotrade, jako zawierającej cenę rażąco niską), wartości zaczynają się od kwoty około 605.947,22 zł, co i tak stanowi kwotę opartą na minimalnej marży dla danego wykonawcy. W związku z powyższym, niemożliwym do zaakceptowania pozostaje postępowanie zamawiającego, który poprzez swoje zaniechania w zakresie zbadania realiów rynkowych doprowadził do sytuacji, w której oferenci nie są w stanie faktycznie spełnić wymogów stawianych przez tenże podmiot. Przystępujący w dniu 13 października 2021 r. złożył pismo procesowe wskazując na bezzasadność zarzutów i wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący przywołał orzecznictwo odnoszące się do pojęcia rażąco niskiej ceny, a także wskazał na ustawowe przesłanki uruchomienia procedury badania ceny ofert wskazane w art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Przedstawił ponadto zestawienie cen ofert złożonych w postępowaniu wraz z porównaniem do średniej cen ofert oraz wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Zauważył, że cena oferty Przystępującego jest zbliżona zarówno do średniej cen złożonych ofert (niższa jedynie o 6,5%), jak również do ubruttowionej wartości zamówienia (niższa jedynie o 4.4%). W takiej sytuacji nie może być mowy o obowiązku uruchomienia przez Zamawiającego procedury badania ceny oferty Przystępującego. Ponadto Przystępujący podkreślił, że cena jego oferty zbliżona jest również do oferty Odwołującego, gdyż jest niższa tylko o 5,4%. W opinii Przystępującego, tak niewielkich różnic cenowych nie sposób uznać za uzasadnienie postawienia mu zarzutu złożenia oferty z rażąco niską ceną. Jak wskazano w zacytowanym orzecznictwie, cena rażąco niska jest bowiem niewiarygodna w porównaniu do cen innych ofert, oderwana całkowicie od realiów rynkowych, w sposób znaczący odbiegająca od cen rynkowych stosowanych w określonej branży. Zestawienie cen wręcz potwierdza rynkową wycenę oferty. na poziomie podobnym do cen innych wykonawców. w tym również samego Odwołującego. Przystępujący - konsorcjum Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Silesia Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich wskazał, iż na stronach 13-14 odwołania Odwołujący napisał, że uzyskanie przez zamawiającego informacji od jednego z wykonawców o podejrzeniu rażąco niskiej ceny oferty drugiego wykonawcy aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek przeprowadzenia procedury badania ceny oferty. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący powołał kilka wyroków Krajowej Izby Odwoławczej oraz Zespołu Arbitrów z lat 2006-2008, a więc praktycznie z zamierzchłych czasów w realiach zamówień publicznych. Odwołujący nawet zacytował fragment jednego z wyroków, lecz nie zauważył, iż zupełnie nie przystaje on do przedmiotowej sprawy. W zacytowanym fragmencie mowa o sytuacji, gdy zamawiający poweźmie wiedzę o „rażącym odbieganiu ceny oferty od cen pozostałych ofert lub wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT”. Nie można uznać za taką ceny oferty Przystępującego, co wykazano powyżej. Niezrozumiałe stanowisko Odwołującego jest zdaniem Przystępującego wprost sprzeczne z brzmieniem art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, w którym podkreślono, iż wątpliwości co do ceny oferty powinny wystąpić po stronie zamawiającego. Otrzymanie „donosu” od jednego z wykonawców w żaden sposób nie zobowiązuje zamawiającego do przeprowadzenia procedury badania ceny oferty. Stanowisko Przystępującego potwierdza ugruntowane orzecznictwo - Przystępujący wskazał na wyroki Izby z dnia 27 maja 2015 r., sygn. akt KIO 975/15, z dnia 23 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2264/18, z dnia 15 marca 2018 r., sygn. akt KIO 399/18, wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 8 stycznia 2014 r., sygn. akt X Ga 652/13. Cena oferty Przystępującego nie odbiega od cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu ani ubruttowionej wartości zamówienia, zatem Zamawiający miał pełne prawo uznać, że nie musi badać jej wysokości. To prawo leży w wyłącznej kompetencji Zamawiającego i „donos” wykonawcy nie skutkuje po stronie Zamawiającego zaistnieniem zobowiązania do badania ceny oferty. Następnie Przystępujący wskazał, iż Odwołujący załączył do odwołania własne kalkulacje, które w jego mniemaniu miały świadczyć o rażąco niskiej cenie oferty Przystępującego. Z kalkulacji wynikać miało, iż cena oferty Przystępującego nie pokrywa nawet minimalnych kosztów pracy pracowników. Przystępujący stanowczo zaprzecza tym oskarżeniom i pragnie zwrócić uwagę na fakt, że Odwołujący przyjął pewne założenia kalkulacji, które być może są właściwe dla niego, ale już nie dla Przystępującego. W załączeniu do pisma Przystępujący złożył przykładową kalkulację z zastosowaniem metodologii Odwołującego. Nadmienił, że jest to tylko przykładowa kalkulacja, której celem jest podkreślenie znaczenia przyjętych założeń kalkulacyjnych i nie należy traktować jej jako wyjaśnień ceny oferty Przystępującego. Przedstawił także wyjaśnienie założeń kalkulacyjnych poczynionych przez Przystępującego. Ochrona fizyczna - rok 2021: Pozycje 1. 2. 2a: liczba pracowników i etatów. W punkcie 17.3 SWZ Zamawiający wskazał, że w celu obliczenia szacunkowej łącznej wartości za wykonanie usługi ochrony należy przyjąć 5 096 rbg w okresie od 01.10.2021 r. do 31.12.2021 r. Średniomiesięcznie daje to 1 698,67 rbg, czyli niezbędnych będzie 10,11 etatów przeliczeniowych. Pozycja 7: zapewnienie zastępstw urlopowych_ Przystępujący dysponuje w swoich zasobach kadrowych pracownikami, którym przysługuje jedynie 20 dni urlopu wypoczynkowego w roku i planuje skierować do realizacji zamówienia wyłącznie takie osoby. Odwołujący poczynił swoje kalkulacje przy założeniu 26 dni, stąd niższe koszty po stronie Przystępującego. Zdolność Przystępującego do zatrudniania osób, którym przysługuje krótszy okres urlopowy ocenić należy jako niewątpliwą zaletę oferty, gdyż świadczy o zapobiegliwości wykonawcy i jest źródłem przewagi konkurencyjnej. Nie jest winą Przystępującego, że Odwołujący nie dysponuje takim personelem. Kalkulacja Przystępującego to: Ekwiwalent urlopowy — 2 667,20 zł (zgodnie z załączonym Kalkulatorem), Ekwiwalent urlopowy w przeliczeniu na 1 etat w 1 miesiącu kalendarzowym - 2 667,20 zł : 12 = 222,27 zł Po oskładkowaniu składkami na FUS 260,39 zł miesięcznie na 1 etat przeliczeniowy. Pozycja 12: badania okresowe Przystępujący dysponuje w swoich zasobach kadrowych pracownikami, którzy nie będą musieli przeprowadzać badań w okresie realizacji zamówienia i planuje skierować do realizacji zamówienia wyłącznie takie osoby. Odwołujący poczynił swoje kalkulacje przy założeniu konieczności przeprowadzenia takich badań. Podkreślono także zapobiegliwość Przystępującego oraz jego większy potencjał kadrowy niż w przypadku Odwołującego. Trudno winić Przystępującego, że jako dużo większy wykonawca dysponuje personelem, którego nie posiada Odwołujący. Pozycja 12: inne koszty obsługi zamówienia. Odwołujący wskazał w tej pozycji koszty niezwiązane z zatrudnieniem pracowników. Jednocześnie postawił zarzut, że cena oferty Przystępującego nie pokrywa minimalnych kosztów pracy pracowników — powinien zatem skupić się na wykazaniu, że rzeczywiście cena oferty jest niższa od kosztów pracy. Ochrona fizyczna - rok 2022. Pozycje 1. 2, 2a: liczba pracowników i etatów. W punkcie 17.3 SWZ Zamawiający wskazał, że w celu obliczenia szacunkowej łącznej wartości za wykonanie usługi ochrony należy przyjąć 15 134 rbg w okresie od 01.01.2022 r. do 01.10.2022 r. Średniomiesięcznie daje to 1 681,56 rbg, czyli niezbędnych będzie 10,01 etatów przeliczeniowych. Pozycja 7: zapewnienie zastępstw urlopowych. Przystępujący dysponuje w swoich zasobach kadrowych pracownikami, którym przysługuje jedynie 20 dni urlopu wypoczynkowego w roku. Odwołujący poczynił swoje kalkulacje przy założeniu 26 dni, stąd niższe koszty po stronie Przystępującego. Zdolność Przystępującego do zatrudniania osób, którym przysługuje krótszy okres urlopowy ocenić należy jako niewątpliwą zaletę oferty, gdyż świadczy o zapobiegliwości wykonawcy i jest źródłem przewagi konkurencyjnej. Nie jest winą Przystępującego, że Odwołujący nie dysponuje takim personelem. Kalkulacja Przystępującego to: Ekwiwalent urlopowy — 2 857,60 zł (zgodnie z załączonym Kalkulatorem). Ekwiwalent urlopowy w przeliczeniu na 1 etat w 1 miesiącu kalendarzowym 2 857,60 zł : 12 = 238,13 zł. Po oskładkowaniu składkami na FUS 278,97 zł miesięcznie na 1 etat przeliczeniowy. Transport wartości pieniężnych. Z nieznanych Przystępującemu powodów, Odwołujący całkowicie pominął w swoich kalkulacjach usługę transportu wartości pieniężnych. Przedmiotową kwestię reguluje rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 7 września 2010 r. w sprawie wymagań, jakim powinna odpowiadać ochrona wartości pieniężnych przechowywanych i transportowanych przez przedsiębiorców i inne jednostki organizacyjne (t.j. Dz.U. 2016 poz. 793). Zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia, Zamawiający oczekuje wykonania transportów o wartości nieprzekraczającej 0,2 jednostki obliczeniowej. Jak wynika z S5 rozporządzenia, transport wartości pieniężnych nieprzekraczających 0,2 jednostki obliczeniowej nie wymaga ochrony fizycznej i zabezpieczenia technicznego. Innymi słowy, nie ma żadnego prawnego normatywu jak taki transport ma wyglądać: jaki pojazd należy zaangażować, ilu pracowników i o jakich kwalifikacjach. Agencja ochrony ma zatem pełną swobodę co do sposobu zorganizowania takiego transportu. Przystępujący podkreślił, że wobec osób transportujących wartości pieniężne Zamawiający nie postawił warunku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Przystępujący jest jednym z liderów rynku ochrony osób i mienia, na którym funkcjonuje już od 30 lat oraz zdołał wypracować w tym czasie specyficzne know-how w zakresie organizacji nieregulowanych prawnie transportów wartości pieniężnych. Wewnętrzne zasady funkcjonujące u Przystępującego pozwalają na zrealizowanie tego typu usług za konkurencyjnym wynagrodzeniem. Koszty transportów objętych przedmiotem zamówienia obliczono na 2 660,00 zł. Podsumowanie: Cena oferty netto: 466 204,34 zł. Koszty z kalkulatora ochrony fizycznej na rok 2021: 110 265,02 zł Koszty z kalkulatora ochrony fizycznej na rok 2022: 350 921 ,27 zł. Koszty transportu wartości pieniężnych: 2 660,00 zł Koszty razem: 463 846,29 zł. Wynik finansowy: + 2 358,05. Przedstawiona przykładowa kalkulacja dowodzi, że wbrew zarzutom przedstawionym w odwołaniu cena oferty Przystępującego pokrywa koszty pracy i umożliwia osiągnięcie zysku. Odwołujący przyjął błędne założenie, że to on jest autorem jedynej słusznej metody kalkulacji ceny oferty a inne podmioty powinny równać do niego jako benchmarku. Całkowicie pominął fakt, że funkcjonuje na konkurencyjnym rynku usług ochrony osób i mienia. Przystępujący podkreślił, że Odwołujący jest wykonawcą co najwyżej średniej wielkości, o dużo mniejszym potencjale, doświadczeniu i renomie niż Przystępujący. Poczynione przez niego kalkulacje mogą być właściwe dla niego, jednakże oczywistym jest, że inny wykonawca działa w innych realiach organizacyjnych i jego kalkulacje mogą być odmienne. Odwołujący zdaje się nie odróżniać ceny niskiej od ceny rażąco niskiej. Z wykładni językowej pojęcia „rażący" wynika, że chodzi o oczywiste, wyraźne, bezsporne, niewątpliwe, „rzucające się w oczy” zaniżenie ceny. Jak wykazuje analiza porównawcza cen ofert złożonych postępowaniu, cena oferty Przystępującego jest zbliżona do cen ofert pozostałych wykonawców. Jest również podobna do ubruttowionej wartości szacunkowej zamówienia. Odnosząc się do zarzutu odrzucenia oferty Przystępującego, Przystępujący wskazał, iż jest to przedwczesne stwierdzenie, bowiem Przystępujący w ogóle nie został wezwany do wyjaśnienia ceny w przewidzianym ustawowo trybie. W zakresie zaś wartości szacunkowej zamówienia Przystępujący wskazał, iż Zamawiający dochował należytej staranności szacując wartość przedmiotu zamówienia. Świadczy o tym fakt, że cena oferty Odwołującego mieści się w granicach ubuttowionej wartości szacunkowej. Ponadto, nawet cena oferty samego Odwołującego jest zaledwie o 1% wyższa niż rzekomo błędnie oszacowana przez Zamawiającego wartość zamówienia. Zarzuty Odwołującego uznać należy jedynie za przejaw przekonania o własnej nieomylności, które w sposób oczywisty nie wytrzymuje konfrontacji z rzeczywistością rynkową. Zamawiający na rozprawie wniósł o oddalenie odwołania w całości, nie składał pisma procesowego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia wymogów określonych art. 525 ust. 1-3 ustawy Pzp Izba uznała za skuteczne zgłoszenie przystąpienia dokonane przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i Silesia Ekotrade Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Siemianowicach Śląskich zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego i dopuściła ww. wykonawców do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze Uczestnika. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba na podstawie art. 568 pkt 1 w zw. z art. 520 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu wycofanego przez Odwołującego na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron i Uczestnika, tj. zarzutu naruszenia art. 28 ustawy Pzp (zarzut oznaczony nr 4 w petitum odwołania). Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, SWZ, wyjaśnienia treści SWZ i oferty wykonawców, korespondencję prowadzoną przez Zamawiającego z Przystępującym w zakresie zastrzeżeń co do ceny oferty Przystępującego otrzymanych od jego konkurentów, a także zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Ponadto Izba wzięła pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestnika postępowania wyrażone w pismach procesowych (odwołaniu, piśmie Przystępującego) oraz na posiedzeniu i rozprawie. Załączone do odwołania, pisma Przystępującego, jak i złożone na rozprawie przez Odwołującego wyliczenia dokonane w parciu o kalkulator rażąco niskiej ceny - usługi ochrony udostępniony przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych Izba uznała za oświadczenia własne odpowiednio Odwołującego i Przystępującego uzupełniające ich stanowiska procesowe. W sposób analogiczny Izba potraktowała złożone przez Odwołującego i Przystępującego wyliczenia dokonane w oparciu o „Kalkulator ekwiwalentu za urlop wypoczynkowy” dostępny na stronie . Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem postępowania jest świadczenie usług na ochronę obiektu wraz z otoczeniem, mienia w budynku Sądu Rejonowego w Pruszkowie przy ul. Kraszewskiego nr 22, pomieszczeń wynajmowanych przez Sąd, w budynku Urzędu Miejskiego w Pruszkowie przy ul. Kraszewskiego nr 11 oraz konwojowanie i transport środków pieniężnych. Szczegółowy Opis przedmiotu zamówienia (OPZ) stanowi Załącznik nr 8 oraz wzór umowy stanowiący Załącznik nr 9 do SWZ. Zgodnie z pkt 4.9. SWZ Zamawiający wymagał zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie stosunku pracy osób związanych z realizacją zamówienia. Stosownie do wymagań art. 438 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający wymaga zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wykonawcę osób wykonujących usługi ochrony osób i mienia w obiekcie Zamawiającego w trakcie realizacji zamówienia Zgodnie z pkt. 9.1.4) lit. b) Zamawiający wymagał jako warunek udziału w postępowaniu, aby wykonawca wykazał, iż dysponuje lub będzie dysponował na czas realizacji zamówienia osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj. minimum 4 osoby, których każda posiada co najmniej dwuletni staż pracy (24 miesiące) na stanowiskach analogicznych do objętych zamówieniem, wykonujących czynności polegające na ochronie fizycznej osób i mienia (terenów, obiektów, urządzeń, mienia) Zgodnie z pkt 17.2 SWZ cena oferty ma charakter ryczałtowy i powinna uwzględniać wszelkie koszty związane z prawidłową realizacją zamówienia, w tym podatki, opłaty i inne ewentualne obciążenia. W pkt 17.3 SWZ wskazano dane do wyliczenia wartości zamówienia: Szacunkowa łączna wartość za wykonanie usługi ochrony obiektu i mienia oraz usługi konwojowania i transportu środków pieniężnych, zgodnie z warunkami określonymi w SWZ oraz projekcie umowy w okresie 12 miesięcy tj. od 1 października 2021r. (od godziny 6.00) do 1 października 2022r. (do godz. 6.00). W celu obliczenia szacunkowej łącznej wartości za wykonanie usługi ochrony należy przyjąć 20230 rbg (roboczogodzina) pracowników ochrony, w tym 5096 rbg w okresie od 1 października 2021 r. do 31 grudnia 2021r. i 15134 rbg w okresie od 1 stycznia 2022r. do 1 października 2022r., (254 transportów wartości pieniężnych (inkaso), 12 konwojów wartości pieniężnych. W załączonym do SWZ opisie przedmiotu zamówienia wskazano m.in., iż pracownicy wykonawcy biorący udział w realizacji zamówienia powinni być zatrudnieni na umowę o pracę (nie dotyczy konwojowania i przewozu środków pieniężnych, jak również przyjazdu grupy interwencyjnej). Z kolei w § 4 ust. 2 wzoru umowy wskazano, iż Zamawiający wymaga do wszystkich czynności wchodzących w zakres przedmiotu umowy, z wyłączeniem konwojowania i przewozu środków pieniężnych oraz działania grupy interwencyjnej, o której mowa w § 6 ust. 5, zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę. Wykonawca jest zobowiązany zapewnić odpowiedni stan etatowy aby liczba wypracowanych nadgodzin była zgodna z kodeksem pracy. Zgodnie zaś z § 6 ust. 1 wzoru umowy wykonawca kierować będzie do ochrony przedmiotowego obiektu osoby wpisane na listę kwalifikowanych pracowników ochrony, posiadających ważne poświadczenie bezpieczeństwa osobowego uprawniające do dostępu do informacji o klauzuli, co najmniej „poufne”, zgodnie ze wzorem zawartym w ustawie o ochronie informacji niejawnych z dnia 05 sierpnia 2010 r. (Dz. U. z2019r. poz. 742 z późń. zm.). Zamawiający w odpowiedzi na pytanie do treści SWZ czy dopuszcza realizację zamówienia przez osoby posiadające orzeczenie o niepełnosprawności, wskazał, iż nie dopuszcza takiego rozwiązania, wyklucza osoby posiadające orzeczenie o niepełnosprawności. Zamawiający wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu w Sekcji IV pkt 4.1.5) wartość zamówienia: 600 000 PLN. Ponadto przekazał informację, iż zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia 600 000,00 zł brutto. W postępowaniu wpłynęły trzy oferty, w tym oferta Przystępującego z ceną 573 431,34 zł brutto i oferta Odwołującego z ceną 605 947,22 zł brutto. Trzecia oferta, złożona przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Basma Security Sp. z o.o. MW Scorta Sp. z o.o. i Cerber Ochrona Sp. z o. o., miała cenę 660 963,87 zł brutto. W toku postępowania Zamawiający w dniu 17 września 2021 r. przesłał Przystępującemu pismo, jaki wpłynęło od Basma Security Sp. z o.o., w którym wskazano na konieczność wezwania Odwołującego i Przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, iż oczekuje od Przystępującego wyjaśnień do dnia 20 września 2021 r. W odpowiedzi Przystępujący złożył pismo, w którym wskazał, iż charakter składanych wyjaśnień wynika wprost z treści wezwania, które w żaden sposób nie precyzowało wątpliwości Zamawiającego co do oferty wykonawcy. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej „treść odpowiedzi determinowana jest pytaniami Zamawiającego". Zamawiający w szczególności nie podał żadnej podstawy prawnej wezwania, co skutecznie uniemożliwia wykonawcy złożenie wyjaśnień - trudno bowiem odpowiedzieć na niesprecyzowane wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający ograniczył się do przesłania kopii pisma wykonawcy Basma i poinformowania wykonawcy Ekotrade, iż oczekuje na złożenie bliżej nieokreślonych wyjaśnień do dnia 20.09.2021 r. Wykonawca podkreślił, iż przepisy ustawy Pzp nie przewidują obowiązku wykonawcy przedstawienia odpowiedzi na jakiekolwiek pismo konkurenta złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ustawa Pzp nie przewiduje również żadnych sankcji dla wykonawcy za nieudzielenie odpowiedzi na pismo konkurenta. Pismo Zamawiającego zatytułowano „Ekotrade niska cena”, co może sugerować, iż oczekuje przedstawienia wyjaśnień w zakresie ceny oferty. Jak wynika z opracowania Urzędu Zamówień Publicznych pt. „Badanie rażąco niskiej ceny oferty po nowelizacji”: „w przekazanym wykonawcy wezwaniu z kolei zamawiający powinien w sposób możliwie precyzyjny określić żądany zakres wyjaśnień czy też określić konkretne wątpliwości odnoszące się do podejrzenia rażąco niskiej ceny”. Przystępujący wskazał także na Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 709/20, 715/20. Nadmienił, iż instrumentu wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny złożonej oferty nie można stosować arbitralnie. Wezwanie Zamawiającego w żaden sposób odnosi się do przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający nawet nie podjął próby wykazania dlaczego w jego opinii zasadnym jest wezwanie wykonawcy Ekotrade do złożenia wyjaśnień. Uchybienie przez Zamawiającego obowiązkowi wskazania w treści wezwania wątpliwości powziętych przez niego wobec oferty Ekotrade znacząco utrudnia polemikę w sprawie. Zamawiający nie wskazał żadnych wątpliwości wobec ceny oferty wykonawcy Ekotrade. Pomimo powyższych uwag natury formalnej, wykonawca zaprezentował następujące wyjaśnienia. Analiza treści pisma wykonawcy Basma wskazuje, iż powziął on wątpliwości do możliwości realizacji zamówienia przez wykonawcę Ekotrade za wynagrodzeniem wskazanym w treści oferty przetargowej. Clou pisma stanowi arbitralne stwierdzenie wykonawcy Basma, iż cena ofert gdzie stawka godzinowa jest niższa niż 23,50 zł netto jest ceną rażąco niską. Niestety, wykonawca Basma nie przedstawił absolutnie żadnych dowodów na poparcie swojego stanowiska - choćby najprostszej kalkulacji w tym zakresie. Jego argumenty pozostają gołosłowne i jako takie nie powinny znaleźć uznania w oczach Zamawiającego. Przystępujący podkreślił, że zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców stosuje się przepisy kodeksu cywilnego - wskazał na brzmienie art. 6 kodeksu cywilnego: ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. dodał, że wykonawca Basma nie jest źródłem jedynej właściwej kalkulacji stawki godzinowej na konkurencyjnym rynku usług ochrony osób i mienia. Gdyby tak było, to wykonawca Basma zdobywałby wszystkie zamówienia na rynku - tymczasem jest wykonawcą co najwyżej średniej wielkości, o dużo mniejszym potencjale, doświadczeniu i renomie niż wykonawca Ekotrade. Poczynione przez wykonawcę Basma kalkulacje mogą być właściwe dla niego, jednakże oczywistym jest, że inny wykonawca działa w innych realiach organizacyjnych i jego kalkulacje mogą być odmienne. Zamawiający powinien wziąć pod uwagę, że sam wykonawca Basma jest niekonsekwentny w swoich oświadczeniach. Skoro twierdzi, że stawka godzinowa niższa niż 23,50 zł netto świadczy o rażąco niskiej cenie oferty, to dlaczego sam składa oferty z niższą stawką. Potwierdza to przedstawione w piśmie zestawienie oraz informacje z otwarcia ofert przetargowych stanowiące załączniki do niniejszego pisma. Wykonawca przedstawił także tabelę z zestawieniem cen ofert złożonych w postępowaniu. Z tabeli jasno wynika, iż cena oferty wykonawcy Ekotrade jest zbliżona zarówno do średniej cen złożonych ofert, jak również do budżetu Zamawiającego. Warto podkreślić, że to właśnie oferta wykonawcy Ekotrade jako jedyna mieści się z granicach możliwości finansowych Zamawiającego. Rekapitulując, cena oferty wykonawcy Ekotrade została skalkulowana poprawnie i nie nosi znamion rażąco niskiej ceny. Jest zwykłą ceną rynkową, obliczoną przy wykorzystaniu standardowych metod, bez wykorzystania nadzwyczajnych okoliczności i technik, co potwierdza zestawienie porównawcze cen ofert złożonych w postępowaniu. Pismo wykonawcy Basma jest niczym innym jak marną próbą stworzenia negatywnego obrazu wykonawcy Ekotrade w oczach Zamawiającego. Wykonawca Basma posługuje się mocnymi słowami, sprawiającymi wrażenie przekonania o słuszności swoich racji, które w rzeczywistości pozostają gołosłowne. Dość powiedzieć, że arbitralnie ustala poziom stawki godzinowej poniżej którego cena oferty jest w jego mniemaniu rażąco niska a sam ofertuje w innych postępowaniach na poziomie jeszcze niższym. Wykonawca Basma skorzystał po prostu z gotowego wzoru pisma składanego do wielu postępowań, w którym podmienił jedynie nazwę Zamawiającego oraz wykonawcy, którego ofertę próbuje przedstawić w niekorzystnym świetle. Liczy, że w ten sposób uda mu się sprowokować Zamawiającego do poszukiwania w ofercie konkurencji jakichkolwiek niedoróbek. Właściwie, to można powiedzieć, że wykonawca Basma wysługuje się Zamawiającym, gdyż sam nie wskazał absolutnie żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń, cedując ten pracochłonny obowiązek na Zamawiającego. Odnosząc się do pisma Zamawiającego wykonawca stwierdził, iż jest ono równie ogólne, co pismo wykonawcy Basma. Wykonawca Ekotrade przedstawił powyżej stanowisko odnośnie pisma wykonawcy Basma. Ponadto, wykonawca Ekotrade oświadcza, że zrealizuje wszystkie wymagane usługi wymienione w Opisie Przedmiotu Zamówienia w ramach zaoferowanej przez siebie ceny ofertowej w standardzie należytego wykonania prac. Trudno złożyć inne wyjaśnienia, jeżeli Zamawiający nie wskazał co konkretnie budzi jego wątpliwości oraz co należy wyjaśnić - wykonawca Ekotrade nie może domyślać się podstaw skierowania do niego wezwania. Zamawiający w dniu 21 września 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, za którą uznał ofertę Przystępującego. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Przywołując treść przepisów stanowiących podstawy prawne zarzutów Izba wskazuje, iż zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Z kolei ust. 2 tego przepisu wskazuje, iż najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Nie było sporne pomiędzy Stronami i Uczestnikiem, że w przedmiotowej sprawie nie zachodziły obligatoryjne przesłanki wystosowania przez Zamawiającego do Przystępującego wezwania do wyjaśnień ceny oferty, wskazane w art. 244 ust. 2 ustawy Pzp. Cena oferty Przystępującego stanowiła bowiem 95,6% wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, jak i była zbliżona do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu (była niższa o 6,5%). Nie było także sporne, że Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie wzywał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty, a jedynie przekazał mu pismo wniesione przez innego wykonawcę, zawierające zastrzeżenia co do ceny oferty Przystępującego, do którego Przystępujący miał się ustosunkować. Tego rodzaju działanie niewątpliwie nie stanowi wezwania, o którym mowa w art. 224 ustawy Pzp. W ocenie Izby zarzuty odwołania potwierdziły się w zakresie, w jakim Odwołujący wskazywał na zaniechanie wezwania Przystępującego do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Podkreślić należy, że obowiązek skierowania przez Zamawiającego do wykonawcy wezwania do wyjaśnień w zakresie ceny oferty (lub kosztu lub ich istotnych części składowych) nie powstaje jedynie w przypadkach określonych w art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp, lecz także w sytuacji wskazanej w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Aktualizuje on się wtedy, gdy cena (odpowiednio koszt lub ich istotna część składowa) wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Jakkolwiek w omawianej regulacji ustawodawca użył sformułowań nacechowanych subiektywnie, o charakterze ocennym, jak „wydaje się rażąco niska” czy „budzi wątpliwości”, to jednak stwierdzić należy, że w sytuacji, gdy okoliczności sprawy w sposób obiektywny wskazują, że wątpliwości co do ceny oferty powinny się u Zamawiającego pojawić, to skierowanie wezwania do wykonawcy uznać należy za obligatoryjne (por. m.in. wyrok z dnia 4 marca 2021 r., sygn. akt KIO 426/21). Jak wskazuje się w orzecznictwie ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, nie pozwala na wygenerowanie przez niego zysku. Za cenę rażąco niską uważana jest cena niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i innych ofert, wskazująca, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, odbiegająca od wartości przedmiotu zamówienia w sposób nieuzasadniony obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać. Mieć należy także na uwadze, iż kwestia rażąco niskiej ceny powinna być rozpatrywana w odniesieniu do przedmiotu danego zamówienia, a zatem każdorazowo z uwzględnieniem okoliczności stanu faktycznego konkretnej sprawy. Izba podziela stanowisko wyrażone w przywołanym przez Odwołującego wyroku z dnia 16 września 2021 r., sygn. akt KIO 2202/21, iż w jednym przypadku kilkunastoprocentowa różnica cenowa pomiędzy złożonymi w postępowaniu ofertami może świadczyć o cenie rażąco niskiej, w innym zaś wprost przeciwnie, uzasadnione w danych okolicznościach mogą być nawet różnice w cenie oferty przekraczające 30% w stosunku do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert czy w odniesieniu do szacunkowej wartości zamówienia. W okolicznościach stanu faktycznego przedmiotowej sprawy mamy do czynienia z tym pierwszym przypadkiem. Jakkolwiek różnice między cenami poszczególnych ofert były nieduże, a cena oferty Przystępującego nie odbiegała znacznie od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług, to jednak z uwagi na przedmiot zamówienia nawet tak niewielkie różnice mogą wskazywać na rażąco niski, nieadekwatny do rynkowych realiów, charakter ceny. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług na ochronę obiektu wraz z otoczeniem, mienia w budynku Zamawiającego, pomieszczeń wynajmowanych przez Zamawiającego oraz konwojowanie i transport środków pieniężnych, a zatem usługa, której przeważającym czynnikiem kosztotwórczym są koszty pracy (koszty zatrudnienia osób skierowanych do realizacji zamówienia). Zamawiający wymagał zatrudnienia na podstawie umowy o pracę osób wykonujących usługi ochrony osób i mienia w obiekcie Zamawiającego w trakcie realizacji zamówienia (nie dotyczyło to konwojowania i przewozu środków pieniężnych, jak również przyjazdu grupy interwencyjnej). Jak wynika z zasad doświadczenia życiowego w tego rodzaju postępowaniach wykonawcy przeważnie przyjmują wysokość wynagrodzenia pracowników na poziomie minimalnym ustawowo, co z kolei powoduje, że trudne jest wygenerowanie dodatkowych oszczędności pozwalających na obniżenie ceny oferty w stosunku do cen konkurentów. Oszczędności takie przeważnie wynikają z zatrudnienia osób w wieku przedemerytalnym, osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, czy też osób, którym przysługuje niższy wymiar urlopu wypoczynkowego. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie dopuścił realizacji zamówienia przez osoby posiadające orzeczenie o niepełnosprawności, co spowodowało, że wykonawcy w tym postępowaniu nie mogli powołać się na oszczędności powstające z uwagi na korzystanie z dofinansowania z PFRON. Odwołujący załączył do odwołania szczegółowe kalkulacje ceny oferty przygotowane z użyciem kalkulatora do obliczenia rażąco niskiej ceny oferty - usługa ochrony udostępnionego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych, które zakładały najmniej kosztotwórcze warianty kadrowe: ograniczono koszty wyłącznie do kosztów wynikających bezpośrednio z kosztów zatrudnienia, tj. płacy minimalnej, dodatku za pracę w porze nocnej, kosztów z tytułu składek na ubezpieczenia społeczne, kosztów zastępstwa pracowników przebywających na urlopie. Kalkulacja nie zawierała kosztów z tytułu wyposażenia osobistego, kosztów materiałowych, sprzętowych (umundurowanie, pojazdy), kosztów administracyjnych, kosztów nadzoru, a ponadto założono, iż wszyscy pracownicy mają odpowiednio powyżej 60 lat (mężczyźni) lub powyżej 55 lat (kobiety), nie uwzględniono także kosztów PPK oraz założono kwotę zysku w ujęciu miesięcznym na poziomie 1 zł. Z kalkulacji tych wynikało, że cena oferty Przystępującego jest niższa niż ustalona na podstawie wspomnianego narzędzia cena za realizację usług w roku 2021 i 2022. Wyliczenia dokonane przez Odwołującego nie były kwestionowane przez Zamawiającego i Przystępującego, podobnie jak nie było podważane użycie do obliczeń narzędzia w postaci kalkulatora opracowanego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych jako narzędzia wiarygodnego. Przystępujący jedynie wskazał na przyjęcie przez Odwołującego nieprawidłowego założenia w zakresie wymiaru świadczeń urlopowych, wyjaśniając, że zamierza zatrudnić pracowników, którym przysługuje jedynie 20 dni urlopu wypoczynkowego i który nie będą musieli w okresie realizacji umowy przechodzić badań okresowych. Jednocześnie Przystępujący sam załączył przykładowe kalkulacje opracowane w oparciu o kalkulator ZUS, w którym przyjął niższe koszty związane z zastępstwem pracowników w zakresie świadczeń urlopowych, jak i przyjął zerowe koszty badań okresowych i innych kosztów obsługi zamówienia. Izba przyznała rację Odwołującemu, iż tak przyjęte założenia budzą uzasadnione wątpliwości, Przystępujący uwzględnił bowiem w swoich wyliczeniach zawartych w piśmie procesowym dwa czynniki mogące się wzajemnie wykluczać. Z jednej strony Przystępujący założył, iż wszyscy skierowani do realizacji zamówienia (zatrudnieni na umowę o pracę) pracownicy będą pracownikami w wieku powyżej 55 lat - kobiety i 60 lat - mężczyźni, dla których nie będzie obowiązku odprowadzenia ubezpieczenia na Fundusz Pracy i FGŚP. Z drugiej strony Przystępujący przyjął, że wszystkim ww. pracownikom przysługuje krótszy, dwudziestodniowy urlop wypoczynkowy. W tym miejscy wskazać należy, iż zgodnie z art. 154 § 1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1320 ze zm., dalej jako „k.p.”) wymiar urlopu wynosi: 1) 20 dni - jeżeli pracownik jest zatrudniony krócej niż 10 lat; 2) 26 dni - jeżeli pracownik jest zatrudniony co najmniej 10 lat. Zgodnie z art. 1541 § 1 k.p. do okresu zatrudnienia, od którego zależy prawo do urlopu i wymiar urlopu, wlicza się okresy poprzedniego zatrudnienia, bez względu na przerwy w zatrudnieniu oraz sposób ustania stosunku pracy. Ponadto zgodnie z art. 155 § 1 k.p. do okresu pracy, od którego zależy wymiar urlopu, wlicza się z tytułu ukończenia: 1) zasadniczej lub innej równorzędnej szkoły zawodowej - przewidziany programem nauczania czas trwania nauki, nie więcej jednak niż 3 lata, 2) średniej szkoły zawodowej - przewidziany programem nauczania czas trwania nauki, nie więcej jednak niż 5 lat, 3) średniej szkoły zawodowej dla absolwentów zasadniczych (równorzędnych) szkół zawodowych - 5 lat, 4) średniej szkoły ogólnokształcącej - 4 lata, 5) szkoły policealnej - 6 lat, 6) szkoły wyższej - 8 lat. Okresy nauki, o których mowa w pkt 1-6, nie podlegają sumowaniu. Z regulacji tych wynika, że faktyczny okres zatrudnienia na umowę o pracę uprawniający do wyższego wymiaru urlopu, po odliczeniu stażu wynikającego z okresów nauki, istotnie się zmniejsza. Ponadto wskazać należy, iż zgodnie z postanowieniami SWZ wykonawca miał skierować do ochrony obiektu osoby wpisane na listę kwalifikowanych pracowników ochrony, posiadających ważne poświadczenie bezpieczeństwa osobowego uprawniające do dostępu do informacji o klauzuli, co najmniej „poufne”. Co więcej, jednym z warunków udziału w postępowaniu było dysponowanie na czas realizacji zamówienia osobami zdolnymi do wykonania zamówienia tj. minimum czterema osobami, których każda posiada co najmniej dwuletni staż pracy (24 miesiące) na stanowiskach analogicznych do objętych zamówieniem, wykonujących czynności polegające na ochronie fizycznej osób i mienia (terenów, obiektów, urządzeń, mienia). Mając na uwadze przytoczone przepisy Kodeksu pracy, treść SWZ, a także w oparciu o zasady logiki i doświadczenia życiowego, stwierdzić należy, że osoby w wieku przedemerytalnym, o doświadczeniu i uprawnieniach wymaganych w SWZ, przeważnie będą legitymować się okresem stażowym uprawniającym do pełnego wymiaru urlopu wypoczynkowego. Aczkolwiek mogą istnieć wyjątki od tej reguły, to jednak okoliczność ta winna podlegać wyjaśnieniu przez Zamawiającego, a Przystępujący powinien wykazać realność przyjętych założeń w zakresie kosztów pracy i potwierdzić tę realność dowodami. Jeżeli Przystępujący faktycznie dysponuje - jak twierdzi - osobami w wieku przedemerytalnym, które nie mają udokumentowanego stażu pracy i świadczyły usługi na podstawie umów zleceń i to takie właśnie założenia przyjął w kalkulacji, to powinien w ramach wyjaśnień okoliczność tę wykazać stosownymi dowodami. W przeciwnym razie potwierdzi się teza odwołania, że nie jest możliwa realizacja zamówienia za zaoferowaną przez Przystępującego cenę bez straty po stronie wykonawcy. Na tę okoliczność Odwołujący złożył także kalkulacje opracowane w oparciu o narzędzie udostępnione przez ZUS, w którym nie ujęto osób w wieku przedemerytalnym, a ujęto świadczenia urlopowe w wymiarze 20 dni, z których wynikało, że uzyskana w ten sposób cena była wyższa niż przyjęta przez Przystępującego. Wątpliwości wskazane powyżej co do ceny oferty Przystępującego potęguje podniesiona przez Odwołującego okoliczność, iż aktualnie zaoferowana przez Przystępującego cena różni się o niespełna 2% od ceny, jaką Przystępujący oferował na realizację usługi w roku ubiegłym, w sytuacji gdy w tamtym postępowaniu Zamawiający dopuścił możliwość realizacji zamówienia przez osoby posiadające orzeczenie o niepełnosprawności, czego ani Przystępujący, ani Zamawiający nie kwestionowali. Inny sposób ukształtowania warunków zamówienia powodował, że uprzednio wykonawcy mogli uwzględnić przedmiotową okoliczność i obniżyć odpowiednio wysokość zaproponowanej ceny (z możliwości takiej wykonawcy w tego rodzaju postępowaniach dotychczas często korzystali), podczas gdy w realiach niniejszego postępowania nie było to możliwe. Okoliczność ta powinna zostać wzięta pod uwagę przez Zamawiającego przy badaniu cen ofert wykonawców, zwłaszcza zważywszy na fakt, że różnica w cenie oferty Przystępującego w relacji do oferty złożonej w poprzednim postępowaniu była tak niewielka. Ponadto nie można tracić z oczu, że cena oferty powinna obejmować swoim zakresem nie tylko koszty pracy związane z zatrudnieniem na umowę o pracę pracowników ochrony, ale także szereg innych czynników, jak koszty materiałowe, sprzętowe, koszty 254 transportów wartości pieniężnych (inkaso), koszty 12 konwojów wartości pieniężnych, czy koszty związane z przyjazdem grup interwencyjnych. Skoro oferta Przystępującego budzi wątpliwości już tylko w zakresie przyjętych kosztów pracy, to tym bardziej wątpliwości te potęgują się, jeśli weźmie się pod uwagę konieczność uwzględnienia w cenie oferty wskazanych powyżej innych czynników Biorąc pod uwagę powyższe, Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Przystępującego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny oferty. Dalsze zarzuty odwołania, wskazujące na konieczność odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę oraz z uwagi na fakt, że jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji, Izba uznała za przedwczesne na tym etapie postępowania, mając na uwadze okoliczność, że sposób kalkulacji ceny oferty Przystępującego wymaga uprzedniego wyjaśnienia. Jedynie uzupełniająco Izba wskazuje, że za niezgodne z stanem faktycznym uznała twierdzenia Odwołującego, jakoby nie otrzymał od Zamawiającego pisma Przystępującego złożonego w odpowiedzi na pismo Zamawiającego zawierające prośbę o ustosunkowanie się do zastrzeżeń innego wykonawcy co do ceny oferty. Sam Odwołujący odniósł się do treści tego pisma w odwołaniu na stronie 8, wskazując, iż w piśmie tym zawarto jedynie ogólne rozważania w zakresie stosowania przepisów ustawy Pzp, a nie wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a zatem zostało mu ono przekazane. Ponadto Odwołujący nie podnosił zarzutów w zakresie nieudostępnienia mu przez Zamawiającego określonych dokumentów, wobec czego podnoszenie tego rodzaju twierdzeń na rozprawie uznać należy za spóźnione. Mając na uwadze wszystko powyższe Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę wpisu od odwołania oraz kwotę poniesioną tytułem kosztów zastępstwa Odwołującego przez pełnomocnika, potwierdzoną złożoną na rozprawie fakturą i zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego ww. koszty postępowania odwoławczego w łącznej wysokości 11 100 zł. Przewodniczący: .............................................. 25 …

…Sygn. akt:KIO 1897/21 Sygn. akt: KIO 1944/21 WYROK z dnia 9 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu w dniu 4 sierpnia 2021r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie w dniach: 1.25 czerwca 2021r. odwołanie o Sygn. akt KIO 1897/21 2.28 czerwca 2021r. odwołanie o Sygn. akt KIO 1944/21 przez odwołujących: 1.AKW J.J. ul. Partyzantów 7, 32-700 Bochnia sprawa o Sygn. akt KIO 1897/21 2.Arkadis sp. z o.o. S2 sp.k. ul. Słoneczna 47, 38-120 Czudec sprawa o Sygn. akt KIO 1944/21 w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Powiat Bieszczadzki ul. Belska 22, 38-700 Ustrzyki Dolne przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego: Arkadis sp. z o.o. S2 sp.k. ul. Słoneczna 47, 38-120 Czudec zgłaszającego przystąpienie w sprawie o Sygn. akt: 1897/21 orzeka: 1.Sygn. akt KIO 1897/21 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje ponowne badanie i ocenę ofert celem wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Powiat Bieszczadzki ul. Belska 22, 38-700 Ustrzyki Dolne i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego AKW J.J. ul. Partyzantów 7, 32-700 Bochnia tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego Powiat Bieszczadzki ul. Belska 22, 38-700 Ustrzyki Dolne na rzecz odwołującego AKW J.J. ul. Partyzantów 7, 32-700 Bochnia kwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uiszczony wpis przez odwołującego oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego 2.Sygn. akt KIO 1944/21 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego Arkadis sp. z o.o. S2 sp.k. ul. Słoneczna 47, 38-120 Czudec i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Arkadis sp. z o.o. S2 sp.k. ul. Słoneczna 47, 38-120 Czudec tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od odwołującego Arkadis sp. z o.o. S2 sp.k. ul. Słoneczna 47, 38-120 Czudec kwotę 1.800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) stanowiącą wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:……………………………. Uzasadnienie Sygn. akt KIO 1897/21 ODWOŁANIE Zgodnie z art. 516 ust. 1 w związku art. 513 ust. 1 pkt 1) oraz 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019 poz. 2019 ze zm. dalej „PZP”), wnoszę odwołanie na czynności Powiatu Bieszczadzkiego (dalej jako „Zamawiający”), dokonanych w prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienie w trybie podstawowym bez możliwości przeprowadzenia negocjacji, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych na Kompleksowa realizacja inwestycji w formule – zaprojektuj – wybuduj – wyposaż, polegającej na budowie budynku pawilonu szpitalnego wraz z łącznikiem przy SP ZOZ w Ustrzykach Dol. - insp. nadzoru (oznaczenie sprawy: IZP.272.6.2021) w Biuletynie Zamówień Publicznych (ogłoszenie o zamówieniu nr 2021/BZP 00037736/01 z dnia 21 kwietnia 2021 r.). Odwołujący J.J. zarzuca, że Zamawiający przy dokonaniu czynności w postępowaniu udzielenie zamówienia publicznego uchybił następującym przepisom ustawy: 1) art. 224 ust. 1 PZP poprzez niewskazanie elementów cenotwórczych oferty Odwołującego zawartych w treści wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, lub ich istotnych części składowych, które powinny zostać wyjaśnione przez Wykonawcę, 2)art. 253 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie podania jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, 3)art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP przez odrzucenie oferty AKW J. J. (dalej jako „Odwołujący”), która nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, 4)art. 239 ust. 1 oraz 2 PZP poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP interes Odwołującego, w rozumieniu art. 505 ust. 1PZP, w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ gdyby Zamawiający bezpodstawnie nie odrzucił jego oferty zostałaby ona uznana za najkorzystniejszą, a konsekwencji udzieliłby Odwołującemu zamówienia publicznego na Kompleksową realizacja inwestycji w formule – zaprojektuj – wybuduj – wyposaż, polegającej na budowie budynku pawilonu szpitalnego wraz z łącznikiem przy SP ZOZ w Ustrzykach Dol. - inspektor nadzoru inwestorskiego. Jednocześnie wnoszę o: 1)uwzględnienie odwołania w całości, 2)unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Biuro Obsługi Inwestycyjnej w Przemyślu Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, 3)dokonanie ponownej oceny i badania ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem przywróconej oferty Odwołującego, 4)dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, 5)obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania według norm przepisanych zgodnie z PZP. UZASADNIENIE odwołania W dniu 22 czerwca 2021 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego pismo, z którego treści wynikało, że Zamawiający dokonał czynności polegającej na odrzucenia jego oferty, a tym samym 5 – dniowy termin na wniesienie niniejszego odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zakreślony w art. 515 ust. 3 pkt 1 PZP, został zachowany. Odwołujący podnosi, że Zamawiający formułując wezwanie z dnia 25 maja 2021 r. w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się z prośbą o udzielenie wyjaśnień, dotyczących zaoferowanej przez Odwołującego ceny oraz przedstawienie szczegółowej analizy czynników cenotwórczych i okoliczności, które realnie wpływają na poziom zaoferowanej ceny w złożonej ofercie, wskazane w art. 224 ust. 3 PZP, ograniczył jego treść jedynie do powielenia przywołanego przepisu ustawy. Tymczasem, jak trafnie wskazała Agnieszka Matusiak:, „Wezwanie do wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 PZP powinno być precyzyjne, wskazywać elementy oferty budzące wątpliwości zamawiającego, tak aby wykonawca mógł się do nich odnieść i udzielić odpowiednich wyjaśnień. Zamawiający nie może stawiać wykonawcy w sytuacji, aby ten domyślał się, które elementy wyceny oferty zostały przez niego zakwestionowane i które budzą jego wątpliwości. Zamawiający, wzywając wykonawcę w sposób ogólny, nie może oczekiwać, że wykonawca w takiej sytuacji szczegółowo przeanalizuje każdą pozycję cenową oferty. W sytuacji gdy wezwanie zamawiającego nie będzie odnosiło się do konkretnych elementów oferty wykonawcy i będzie ono w swej treści ogólnym zapytaniem, to nieuprawnione będzie stawianie wykonawcy zarzutu, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny są ogólnikowe lub że wykonawca nie sprostał ciężarowi dowodowemu wynikającemu z art. 224 ust. 5 PZP” (Agnieszka Matusiak [w:] Marzena Jaworska (red.), „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, Legalis 2021 r., teza nr 7 komentarza do art. 224). Tożsame stanowisko w tym zakresie zaprezentowała Andrzela Gawrońska – Baran, pisząc o tym, że: „(…) odnośnie do wymienionych w ust. 3 okoliczności składających się na wyjaśnienia wykonawca powinien zawsze dołączać dowody. Wydaje się uzasadnione przyjęcie, że tak nie musi być. Na potwierdzenie takiego wniosku można przykładowo przywołać stanowisko zawarte w wyroku KIO z 10.08.2018 r., KIO 1453/18, LEX nr 2567877. Izba nie podzieliła w nim argumentacji odwołującego w zakresie każdorazowego obowiązku przedkładania dowodów na okoliczność kosztów pracy, w szczególności oczekiwania załączania do wyjaśnień umów o pracę. Jej zdaniem nie sposób z góry przesądzić, czy w okolicznościach konkretnej sprawy konieczne było przedstawianie wraz z wyjaśnieniami stosownych dowodów, czy też wystarczające było tylko wskazanie i powołanie określonych informacji. W ocenie Izby, jeżeli zamawiający nie sprecyzuje wezwania, wykonawca w ramach składanych wyjaśnień powinien przedkładać jedynie takie dowody, które jego zdaniem uzasadniają przyjętą wycenę przedmiotu zamówienia. Jeżeli złożone wyjaśnienia rozwieją wątpliwości zamawiającego, a szczegółowa kalkulacja przedstawia realne stawki rynkowe kosztów pracy czy też wynagrodzenia, wykonawca nie ma obowiązku przedłożenia konkretnych umów o pracę” (Andrzela Gawrońska – Baran (red.), „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, Wolters Kluwer Polska 2021 r., teza nr 9 komentarza do art. 224). W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Odwołujący złożył w dniu 27 maja b. r. złożył Powiatowi Bieszczadzkiemu, stosowne wyjaśnienia podnosząc, że: „wartość naszej oferty jest ceną prawidłową, starannie skalkulowaną – z odpowiednim zapasem finansowym. Nasi Inspektorzy Nadzoru są etatowymi pracownikami, właściciel firmy to Inspektor ds. sanitarnych – co pozwala na rzetelną kalkulację i obniżenie kosztów. Dodatkowo jesteśmy w trakcie realizacji innej inwestycji, która potrwa do końca 2023 roku w okolicy SP ZOZ w Ustrzykach Dolnych (odległość do 30km) i jeden z naszych pracowników przeprowadza się w te okolice minimum na czas realizacji inwestycji. Nasi Inspektorzy zarabiają 3000zł netto, zatem łączny koszt naszej firmy to 5072,42zł miesięcznie. Każdy z Inspektorów dysponuje samochodem firmowym, służbowym. Przyjmując dla potrzeb wyjaśnień średnio 160 godzin w miesiącu, koszt roboczogodziny stanowi maksymalnie 31,70zł. Koszt użytkowania samochodu firmowego w naszej firmie to 1,20zł za km dojazdu. Maksymalny tygodniowy koszt pracy jednego pracownika przy założeniu dwóch 6-godzinnych wizyt to: 31,70zł/h*6h*2dni + 2 (ilość dni dojazdów) * 2 (dojazd tam i spowrotem) *30km * 1,2zł/km = 380,4 + 144 = 524,40zł tygodniowo Prace będą trwały 21 miesięcy, każdy miesiąc przy założeniu 4,4 tygodnia wartość dla całej inwestycji stanowi: 21*4,4*524,4= 48 454,56zł netto, Co stanowi kwotę brutto: 59 599,11zł Wartość którą zaoferowaliśmy to 98 400,00zł. Dysponujemy zatem zapasem finansowym w kwocie 38.800,89zlotych. Zgodnie z niniejszą kalkulacją, wartość naszej oferty pokrywa koszty pracownicze i zabezpiecza zapas finansowy na zabezpieczenie odpowiedniego zysku oraz ryzyk. Niewielka odległość od innej, realizowanej przez nas Inwestycji znacząco obniża nasze koszty. Nie bez znaczenia jest fakt, że jeden z Inspektorów - Właściciel firmy to Inspektor ds. sanitarnych, co pozwala na znaczną oszczędność kosztów której nie uwzględniliśmy w niniejszej kalkulacji”. Odwołujący podnosi, że pomimo powyższych wyjaśnień J.J., Zamawiający w piśmie z dnia 22 czerwca 2021 r., będącym zawiadomieniem o wyniku (rozstrzygnięciu) postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pod nr sprawy: ZP.272.6.2021 na powyżej opisany zakres przedmiotowy Powiat Bieszczadzki poinformował w jedynie w sposób lakoniczny, że: „(…) Wykonawca został wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę nie zostały przyjęte przez Zarząd. Oferta zostaje odrzucona na podstawie art. 226, ust. 1, pkt 8”. Dlatego też, Odwołujący niezwłocznie po powzięciu wiadomości o odrzuceniu jego oferty, wniósł o przywrócenie jego oferty do postępowania o udzielenie zamówienia na powyżej określony zakres przedmiotowy oraz dokonanie ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem bezpodstawnie odrzuconej oferty J.J., argumentując, że: „(…) oferta przez Państwa wybrana „Biura Obsługi Inwestycyjnej w Przemyślu sp. z o.o. ul. Okrzei 2, 37-700 Przemyśl” opiewająca na sumę 135.000zł brutto zawiera 4 wizyty Inspektorów nadzoru na budowie w ciągu tygodni. W przypadku dwóch wizyt w tygodniu wartość oferty wynosiłaby zatem 67.500zł brutto a taką częstotliwość ja zaoferowałem. Moja oferta opiewa na wartość 98.400zł z uwzględnieniem właśnie dwóch wizyt Inspektorów Nadzoru w ciągu tygodnia co jest wartością o ponad 45% wyższą od „Biura Obsługi Inwestycyjnej w Przemyślu sp. z o.o. ul. Okrzei 2, 37-700 Przemyśl”. Podważa to zasadność odrzucenia mojej oferty. Wartość prac w przypadku tego typu realizacji dla doświadczonych Inspektorów Nadzoru zależy wyłącznie od ilości wizyt na budowie. Cena przeze mnie skalkulowana jest zatem prawidłowa, z odpowiednim zapasem i nie jest podstawą do odrzucenia mojej oferty. Większa częstotliwość wizyt Inspektorów niż dwie wizyty w tygodniu jest bezzasadna”. Zamawiający na powyższe pismo nie udzielił żadnej odpowiedzi. Podkreślić należy, iż w żadnym fragmencie przywołanego pisma o rozstrzygnięciu postępowania Zamawiający nie odniósł się bezpośrednio do oferty Odwołującego i udzielonych wyjaśnień, uzasadniając swoje chybione twierdzeniem jedynie o tym, że jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP, bowiem rzekomo jej zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W tym miejscu Odwołujący podnosi, że: „Zamawiający nie może automatycznie odrzucić oferty wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium (np. tańszej o więcej niż 10% od średniej ceny wszystkich złożonych ofert albo poniżej 30% ustalonej wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT). W orzecznictwie europejskim oraz krajowym, pomimo braku definicji rażąco niskiej ceny, jednolicie przyjmuje się bowiem za sprzeczne z prawem oraz z zasadą ochrony konkurencji, uznanie ceny za rażąco niską bez możliwości udowodnienia przez wykonawcę jej rzetelności w zakresie czynników cenotwórczych. Wobec tego czynność odrzucenia oferty ze względu na to, że zawiera rażąco niska cenę lub koszt, powinna być poprzedzona wezwaniem wykonawcy do wyjaśnień w trybie art. 224 p.z.p.” (Andrzela Gawrońska – Baran (red.), „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, Wolters Kluwer Polska 2021 r., teza nr 18 komentarza do art. 226). Powyższe świadczy o naruszeniu przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP przez Zamawiającego poprze błędne jego zastosowanie w stosunku oferty złożonej przez J.J.. Ponadto Odwołujący wskazuje, że Zamawiający formułując w lakoniczny sposób informację o wyborze oraz odrzuceniu ofert, nie zamieszczając szczegółowego uzasadnienia faktycznego i prawnego opisanej czynności postępowania, dopuścił się obrazy art. 253 ust. 1 PZP, stanowiącego, że: „Zamawiający, przekazując wykonawcom informacje w zakresie określonym w art. 253 ust. 1 PZP, zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne dla poszczególnych dokonanych czynności. W informacji tej powinny być zatem wskazane okoliczności faktyczne i podstawa prawna dokonanych czynności, tj. w zakresie przyznania punktów poszczególnym ofertom oraz podstawy odrzucenia poszczególnych ofert, uzasadniające prawidłowość podjęcia tych czynności. Dopełnienie tego obowiązku ma istotne znaczenie z punktu widzenia realizacji ogólnych zasad prowadzenia postępowania, w szczególności zasady jawności i przejrzystości postępowania, ale również prawa do korzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej. Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn faktycznych podjętych czynności warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Brak podania wymaganego uzasadnienia może stanowić podstawę samodzielnego zarzutu w odwołaniu. Naruszenie to może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia i tym samym prowadzić do uwzględnienia odwołania (art. 554 ust. 1 pkt 1 PZP). Tylko bowiem w sytuacji poinformowania wykonawcy o przyczynach faktycznych i podstawie prawnej dokonanych czynności możliwe jest wniesienie przez niego odwołania od czynności lub zaniechań związanych z wyborem lub odrzuceniem oferty, a także sprostanie ciężarowi dowodowemu przez odwołującego, zgodnie z art. 534 ust. 1 PZP. Niezależnie od obowiązku podania zarówno uzasadnienia faktycznego, jak i prawnego podjętych czynności, dokonanie przez zamawiającego błędnej subsumpcji (tj. błędnego przyporządkowania określonego stanu faktycznego pod odpowiednią normę prawną), przez wskazanie niewłaściwej podstawy prawnej dokonanej czynności, w sytuacji gdy stan faktyczny wyczerpuje przesłanki objęte normą innego przepisu przewidującego ten sam skutek, kwalifikowane jest jedynie jako uchybienie formalne. Uzasadnienie faktyczne powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych stanowiących podstawę podjęcia określonych czynności przez zamawiającego oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie stosownych dowodów na etapie postępowania odwoławczego (art. 534 ust. 1 PZP). Niedopuszczalne jest rozszerzanie przez zamawiającego okoliczności faktycznych, uzasadniających podjęcie w postępowaniu określonych czynności, dopiero na rozprawie przed KIO. Izba jest bowiem związana zarzutami odwołania (art. 555 PZP), a te determinowane są zakresem uzasadnienia wskazanego w informacji, przekazywanej na podstawie art. 253 ust. 1 PZP (por. wyr. KIO: z 27.3.2019 r., KIO 420/19, Legalis; z 11.7.2017 r., KIO 1290/17, Legalis; z 2.8.2016 r., KIO 1346/16, Legalis)”(Marzena Jaworska (red.), „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, Legalis 2021 r., teza nr A.III.1 – 3 komentarza do art. 253). Odwołujący wskazuje, iż nadal swoją aktualność, poglądy wyrażone na gruncie uchylonej już ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, dlatego zasadnym jest ich przytoczenie. „Zamawiający zobowiązany jest do poinformowania o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5 PrZamPubl, braku równoważności lub braku spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności. Wraz z tymi informacjami zamawiający powinien również podać uzasadnienie faktyczne i prawne, osobno dla każdej odrzuconej oferty. Niezależnie od tego ogólnego wymogu, odnoszącego się do wszystkich informacji określonych w art. 92 ust. 1 PrZamPubl, zamawiający powinien poinformować o powodach odrzucenia oferty (czyli tak naprawdę podać uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia)…” (Marzena Jaworska (red.), „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, Legalis 2020 r., teza nr 6 komentarza do art. 92). W tożsamy sposób odnośnie omawianego tutaj zagadnienia Krajowego Izba Odwoławczej wydając wyrok o sygn. akt KIO 1557/20 z dnia 31 lipca 2020 r. orzekła, że: „Przepis art. 92 ust. 1 pkt 3 p.z.p. ma na celu zapewnienie wykonawcy, którego oferta została odrzucona, możliwości zapoznania się z motywami działania zamawiającego oraz umożliwienie ewentualnego zakwestionowania zasadności czynności odrzucenia oferty w ramach środków ochrony prawnej. W uzasadnieniu faktycznym swojej decyzji Zamawiający powinien zatem podać w sposób konkretny wszystkie powody, które przesądziły o odrzuceniu oferty”. W końcu Odwołujący przywołuje pogląd Pawła Wójcika, który słusznie stwierdzi, że: „Poprawne sformułowanie podstawy prawnej i faktycznej rozstrzygnięć jest warunkiem koniecznym skutecznego zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia. Jak zauważyła trafnie Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku w sprawie dotyczącej formułowania uzasadnienia odrzucenia oferty: „Zamawiający podaje podstawy prawne (przepis Prawa zamówień publicznych) oraz faktyczne (jaka treść złożonej oferty nie odpowiada jakiej treści SIW Z). Tak opisany obowiązek ustawowy służy celom nie tylko informacyjnym, ale ma doniosłe skutki dla postępowania – wykonawca, znając powody odrzucenia złożonej przez siebie oferty, może albo z nimi się zgodzić, albo polemizować z nimi w drodze środków ochrony prawnej”. Jest to zasada uniwersalna, dająca się odnieść do każdego rozstrzygnięcia zamawiającego, które jest komunikowane wykonawcom. Z technicznego punktu widzenia zamawiający powinien dokonać subsumpcji zaistniałego stanu faktycznego do odpowiedniej normy prawnej. Z uzasadnienia sporządzonego przez zamawiającego winien zatem wynikać precyzyjny opis zaistniałego stanu faktycznego oraz wykazanie, iż w owym stanie faktycznym zaistniały przesłanki uzasadniające zastosowanie określonej (wskazanej precyzyjnie) normy prawnej. Przykładowo jeżeli zamawiający dokonuje odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 p.z.p. z uwagi na fakt, iż zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, to „musi w sposób pełny przedstawić podstawy swojej oceny, w tym wyczerpujące uzasadnienie faktyczne. Musi uzasadnić, dlaczego jego zdaniem wykonawca nie wykazał w złożonych wyjaśnieniach, że cena nie jest rażąco niska” 346 . I nie może w tym zakresie oprzeć się wyłącznie na rozkładzie ciężaru dowodu wynikającym z art. 224 ust. 5 p.z.p. Zamawiający będzie zatem zobowiązany do szczegółowego wyjaśnienia, dlaczego złożone wyjaśnienia nie uzasadniają rażąco niskiej ceny (art. 224 ust. 6 p.z.p.). Uzasadnione jest zatem twierdzenie, że nie wystarczy przedstawienie jakiegokolwiek uzasadnienia, czy to tak skrótowego, że nie wynikają z niego faktyczne motywy podjęcia decyzji, czy to lakonicznego, niewskazującego sedna problemu. Takie uzasadnienie nie spełnia bowiem kryterium pełnego i wyczerpującego przedstawienia motywów działania zamawiającego. Wadliwość uzasadnienia może sama w sobie być podstawą do wniesienia odwołania przez wykonawcę. Będzie ono skuteczne, jeżeli uzasadnienie sporządzone przez zamawiającego nie pozwoli na odczytanie faktycznych podstaw rozstrzygnięć dokonanych przez zamawiającego. Jak podkreśla się w orzecznictwie, zamawiający nie może przedstawić wyłącznie wniosków, wyniku swoich działań, ale jest zobowiązany do zaprezentowania przyczyn swojej decyzji i ich analizy, która doprowadziła do takich, a nie innych rozstrzygnięć w postępowaniu. „W sytuacji, gdy odwołującemu nie zostało przedstawione konkretne uzasadnienie czynności odrzucenia jego oferty i w konsekwencji wniesione od tej czynności odwołanie zostało oparte na jego domysłach, nie jest możliwe wydanie przez Izbę wyroku oddalającego odwołanie na podstawie informacji przekazanych przez zamawiającego dopiero na rozprawie”” (Paweł Wójcik [w:] Andrzela Gawrońska – Baran (red.), „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, Wolters Kluwer Polska 2021 r., teza nr 3 komentarza do art. 253). Wreszcie Odwołujący zauważa, że zgodnie z art. 239 ust. 2 PZP: „Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem”, dlatego zasadnym jest przytoczenie sentencji wyroku o sygn. akt KIO 181/17 z dnia 10 lutego 2017 r.: „W świetle art. 2 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) wybór oferty najkorzystniejszej, to wybór spośród ofert nie podlegających odrzuceniu”. Zatem skoro oferta nr 2 złożona przez Odwołującego znajdowała się na pierwszej pozycji rankingu ofert, biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert i ich wagi określone przez Zamawiającego w treści pkt XXV SW Z, co potwierdza Informacja z otwarcia ofert, złożonych do postępowania pn.: Kompleksowa realizacja inwestycji w formule – zaprojektuj – wybuduj – wyposaż, polegającej na budowie budynku pawilonu szpitalnego wraz z łącznikiem przy SP ZOZ w Ustrzykach Dol. insp. nadzoru (nr sprawy: IZP.272.6.2021) z dnia 7 maja 2021 r., to implikuje obowiązek wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a konsekwencji udzielenie Odwołującemu zamówienia publicznego na Kompleksowa realizacja inwestycji w formule –zaprojektuj – wybuduj – wyposaż, polegającej na budowie budynku pawilonu szpitalnego wraz z łącznikiem przy SP ZOZ w Ustrzykach Dol. - insp. nadzoru. Na potwierdzenie tego stanowisko Odwołujący przywołuje pogląd Danuty Grześkowiak – Stojek: „Z treści komentowanego przepisu wynika także zasada związania zamawiającego zasadami oceny ofert opisanymi w dokumentach zamówienia, w tym kryteriami, wagami, a także opisem sposobu oceny ofert w oparciu o poszczególne kryteria. Zamawiający do oceny ofert może zastosować wyłącznie takie kryteria i zasady, jakie wskazał w dokumentach zamówienia. Zamawiający, oceniając oferty, nie może zatem ani uszczegółowić zasad oceny poprzez badanie w sposób, który nie został jednoznacznie wyartykułowany w zapisach SW Z, ani też odstępować od zasad, które opisał uprzednio. Dlatego też opis oceny ofert, w tym kryteriów, musi zawierać wszystkie elementy, które będą brane pod uwagę przy ocenie danego kryterium. Za wadliwą praktykę KIO, w wyr. z 24.5.2016 r. (KIO 737/16 i KIO 739/16, Legalis), uznała dokonanie oceny ofert poprzez ocenę poszczególnych elementów wymagań w sposób odmienny niż opisany w udostępnionej wykonawcom SIW Z. Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że bez znaczenia dla negatywnej oceny ww. praktyki jest nawet uznanie, iż zastosowany przez komisję przetargową nowy sposób oceny elementów podlegających ocenie stanowi racjonalne z punktu widzenia celu ustanowionego kryterium jakościowego doprecyzowanie sposobu oceny poszczególnych wymagań. Jeśli zmiana opisu kryteriów, zdaniem zamawiającego, była racjonalnie uzasadniona i konieczna, to należało takiej zmiany dokonać jeszcze przed upływem terminu składania ofert. Na etapie oceny ofert zmiana sposobu oceny w stosunku do ostatecznej treści SW Z jest bowiem niedopuszczalna. Prowadzenie postępowania w sposób zapewniający równe traktowanie wykonawców i przestrzeganie uczciwej konkurencji wymagają, aby potencjalni wykonawcy w pełni mogli zapoznać się przed złożeniem oferty ze sposobem oceny ofert w ramach przyjętych kryteriów. Jest to jeden z kluczowych aspektów, który ma wpływ nie tylko na treść składanych ofert, ale i na decyzję o wzięciu udziału w postępowaniu, gdyż potencjalny wykonawca może ocenić swoje szanse na uzyskanie zamówienia. Treść SW Z jest wiążąca zarówno dla zamawiającego, jak i wykonawców. Zamawiający nie może zatem oceniać ofert w sposób odmienny od opisanego w SW Z, a wykonawca nie może się tego domagać” (Dorota Grześkowiak Stojek [w:] Marzena Jaworska (red.), „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”, Legalis 2021 r., teza nr B.1 oraz 2 komentarza do art. 239). Reasumując, przywołane okoliczności faktyczne dowodzą niezbicie, że Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 239 ust. 1 oraz 2 PZP. Powyżej opisane czynności oraz zaniechania Zamawiającego naruszają interes Odwołującego polegający na utracie uzyskania przez Odwołującego zamówienia publicznego na Kompleksowa realizacja inwestycji w formule – zaprojektuj – wybuduj – wyposaż, polegającej na budowie budynku pawilonu szpitalnego wraz z łącznikiem przy SP ZOZ w Ustrzykach Dol. - insp. nadzoru w wyniku bezpodstawnego odrzucenia jego oferty, która powinna zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym pod nr sprawy: IZP.272.6.2021. Tym samym interes ten doznał uszczerbku w wyniku naruszenia wyżej przytaczanych przepisów PZP, a tym samym zostały spełnione przesłanki art. 505 ust. 1 PZP. Biorąc pod uwagę wyżej przedstawione okoliczności faktyczne oraz wskazane naruszenia przepisów odwołanie winno zostać uwzględnione w całości. W tym stanie rzeczy wnoszę jak we wstępie. Przystępujący: Arkadis sp. z o.o. S2 sp. k. 38-120 Czudec ul. Słoneczna 47 Data podjęcia informacji o wniesieniu odwołania: Zamawiający za pismem z dnia 29.06.2021r. lwtorekl zamieścił wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego; Przystępujący otrzymał wezwanie do przystąpienia do postępowania odwoławczego 29.06.2021r. lwtorekl Data wniesienia przystąpienia: Przystępujący z dniem 01.07.2021r. (czwartek) wnosi przystąpienie do postępowania odwoławczego Data przekazania kopii przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu: Kopię przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazano stronom dnia: 01.07.2021r (czwartek/ Interes w Przystępującego w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego: Odwołujący posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść Zamawiającego odwołania z uwagi na fakt, iż złożona przez Odwołującego oferta w postępowaniu posiada znamiona nisko rażącej ceny "nisko rażącej ceny" a przedłożone wyjaśnienia Odwołującego w odezwie na wezwanie Zamawiającego z dnia 25.05.2021r. jednoznacznie potwierdzają, że Zamawiający podjął słuszną decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Dlatego też na podstawie art. 525 ust. 1 Pzp Przystępujący wnosi: przystąpienie po stronie Zamawiającego; o odrzucenie odwołania z dnia 25.06.2021r. wniesionego przez Odwołującego; Przystępujący wskazuje, iż Zamawiający pismem z dnia 25.05.2021r. na mocy art. 224 wystosował do Wykonawcy wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oraz przedstawienie szczegółowej, analizy czynników cenotwórczych i okoliczności, które realnie wpływają na poziom zaoferowanej ceny w złożonej ofercie co odzwierciedla pierwszy akapit pisma. Odwołujące w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie przedłożył za pismem z dnia 27.05.2021r. wyjaśnienia, które nie zawierają wymagań jakie postawił Zamawiający przed wykonawcami w tym przed Odwołującym tj. brak szczegółowej analizy czynników cenotwórczych i okoliczności, które realnie wpływają na poziom zaoferowanej ceny w złożonej ofercie. Przystępujący wskazuje że przedłożone przez Odwołującego wyjaśnienia ws. "nisko rażącej ceny" nie zasługują na uznanie jako wystarczające, oraz nie spełniają warunków określonych w SW Z. Zgodnie z stanowiskiem utrwalonym w orzecznictwie to obowiązkiem ustawowym Wykonawcy w tym przypadku Odwołującego jest zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp udowodnienie Zamawiającemu że zaoferowana cena nie ma znamion "nisko rażącej ceny” tj. „Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy". Ponadto Wykonawca nie wykazuje żadnego zysku, czy też kosztów ogólnych jakie ponosi w tym kosztów wspomnianej powyżej polisy OC, ZUS, wadium, zarządu itp. kosztów które każdy przedsiębiorca ponosi. Sam fakt braku wykazania zysku, kosztów ogólnych itp., czy też ewentualne przerzucanie kosztów w inne realizowane kontrakty a taką sytuację mamy w tym przypadku co wynika wprost z treści wyjaśnień/ jest elementem dyskwalifikującym takie wyjaśnienia, ponieważ zgodnie z jednolitym orzecznictwem KIO zabrania się przerzucania kosztów w realizowane obecnie kontrakty i jest to naruszenie prawa w tym art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 17 ust 2 Pzp. Na podstawie dokonanej analizy udostępnionej Przystępujące dokumentacji Zamawiającego w sprawie przez wyjaśnień ws. „rażąco niskiej ceny" a przedłożonych przez Odwołującego, Przystępujący wskazuje, iż Odwołujący nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art 224 ust. 5 Pzp poprzez złożenie wyjaśnień w sposób ogólnikowy nie popartych żadnym materiałem dowodowym a tym samym wyjaśnienia zostały napisane z brakiem należytej staranności, nie poparte żadnymi szczegółowymi i logicznymi obliczeniami o które wnioskował Zamawiający w swoim wezwaniu tj. że wyjaśnienie powinny zawierać co najmniej szczegółowej analizę czynników cenotwórczych i okoliczności, które realnie wpływają na poziom zaoferowanej ceny w złożonej ofercie. Odwołujący wskazuje, że Odwołujący w sposób nie wystarczający udowadnia Zamawiającemu, że zaoferowana cena rozumiana zgodnie z art. 7 pkt 1 Pzp nie jest "ceną rażąco niska". Przystępujący mający interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia wskazuje, iż ustawa Pzp nie tylko nakłada obowiązek na wykonawcę /Odwołującego/ a wynikający z art. 224 ust. 5 Pzp udowodnienia Zamawiającemu, że oferta nie zawiera "nisko rażącej ceny", ale również nakłada obowiązki na Zamawiającego w tym obowiązek z należytej staranności i rzetelności w zakresie szczegółowej analizy złożonych wyjaśnień przez Wykonawcę z zachowaniem m.in. art. 17 ust 2 Pzp. Zatem analizując udostępnione zatem przez Zmawiającego wyjaśnienia Odwołującego, Przystępujący wskazuje, że wyjaśnienia są niespójne, nierzetelne a co więcej mogą one wprowadzać Zmawiającego w błąd. Dlatego też Zamawiający ma stać na straży równego traktowania Wykonawców, rzetelnej analizy złożonych wyjaśnień, do czego został zobowiązany przez Ustawodawcę. Odwołujący w swoich wyjaśnieniach wskazuje, że jest w stanie wykonać przedmiot zamówienia za cenę 98.400,00zł tj. kwotę brutto na co składają się koszty pracowników wraz z dojazdami na kwotę 59.599,11zł brutto tj. 48.454,56zł netto, oraz zapas finansowy z kwocie 38.800,89zł brutto. Przystępujący wskazuje, że zgodnie z SW Z wykonawca a co za tym idzie Odwołujący jest zobowiązany do zapewnienia 3 inspektorów nadzoru tj. 11. inspektora nadzoru ds. konstrukcyjno - budowlanych; 21. inspektora nadzoru ds. sanitarnych; 31. inspektora nadzoru ds. elektrycznych; czego jak widać Odwołujący w swoich wyjaśnieniach nie wskazuje, bowiem zgodnie z treści wyjaśnień wynika, iż Odwołujący przyjął jedynie 1 pracownika gdzie wskazuje że koszt tygodniowy tegoż pracownika wynosi 524,40zł netto. Zatem przyjmując w wielkim uproszczeniu że mamy konieczność zapewnienia 3 pracowników inspektorów nadzoru odpowiednich specjalności to koszt tygodniowy nam do netto na tydzień. Należy wspomnieć iż Odwołujący w formularzu oferty zadeklarował pobyt inspektora nadzoru: 2 pobyty na budowie tygodniowo zgodnie z deklaracją jaką złożył w formularzy oferty. Odwołujący miał uwzględnić 3 inspektorów nadzoru, a uwzględnił tylko 1 inspektora nadzoru i tak naprawdę nawet nie wiadomo czy inspektora nadzoru ds. konstrukcyjno — budowlanych, czy ds. sanitarnych, a może ds. elektrycznych. Taka sama sytuacja jest z każdym kolejnym inspektorem nadzoru którego Odwołujący tak naprawdę nie wykazuje w swoich wyjaśnieniach. Należy przy tym zauważyć że Zamawiający w SW Z jasno precyzuje kryteria poza cenowe w tym kryterium „liczby pobytów inspektora nadzoru w ciągu tygodnia” a mianowicie Zamawiający jasno wskazuje, że chodzi o pobyt inspektora nadzoru a nie pobyt wykonawcy co jest nie bez znaczenia podczas badania nisko rażącej ceny, a tym samym. Istotą tego kryterium było aby zadeklarować „liczbę pobytów inspektora nadzoru" a nie liczbę pobytów wykonawcy nadzoru inwestorskiego. Zatem z przywołanego kryterium jasno wynika, że każdy z inspektorów nadzoru danej branży ma być na placu budowy na poziomie min. 2 pobyty w ciągu tygodnia tj. inspektor nadzoru w branży konstrukcyjno budowlanej zwany również koordynatorem ma być na placu budowy min. 2 razy w ciągu tygodnia; inspektor nadzoru branży sanitarnej ma być na placu budowy min. 2 razy w ciągu tygodnia; oraz inspektor nadzoru w branży elektrycznej ma również być na placu budowy min. 2 razy w ciągu tygodnia. Dlatego też Przystępujący wskazuje, że Odwołujący w swoich wyjaśnieniach przyjął ewidentnie 2 pobyty w tygodniu ale 1 z inspektorów nadzoru. Idąc zatem dalej Przystępujący wskazuje że mamy czas realizacji 21miesiacy tj. ok 91 tyg. co w konsekwencji daje nam już netto + vat — 176.088,28zł brutto bez uwzględnienia zysku, kosztów ogólnych, wadium, opłat w ty, na przykład wymaganej polisy OC, czy też zaświadczenia US; itd. które to koszty Odwołujący był zobowiązany uwzględnić w swojej cenie ofertowej. Przystępujący wskazuje że zgodnie z zasadami matematyki wychodzi nam, że koszt bezpośredni samych inspektorów nadzoru to 176.088,28zł jest znacznie mniej o 77.688,28zł brutto/ wyższy od zaoferowanej ceny w ofercie 98.400,00zł. Wskazuje również że Odwołujący będący w starcie ok - 77.688,28zł pokazuje jeszcze że posiada zapas finansowy 38.800,89zł brutto co jest nieprawdą. Zatem skoro Odwołujący jest w stracie to gdzie ma deklamowany zapas finansowy czy też zysk. Przystępujący w kontekście powyższego podnosi, iż Odwołujący ewidentnie dopasowywał przedmiotowe wyjaśnienia do zaoferowanej ceny czego skutkiem jest udowodnienie nie faktu, że zaoferowana cena oferty nie ma znamion „rażąco niskiej ceny" lecz przeciwnie z przedłożonych wyjaśnień przez Odwołującego wynika jednoznacznie, że zaoferowana cena jest rażąco niska, pomijając już fakt, że tak naprawdę Wykonawca celowo działa na swoją niekorzyść ekonomiczną. Przystępujący podkreśla, iż ustawodawca dając narzędzia Zmawiającemu w postaci odpowiednich zapisów w ustawach i aktach wykonawczych, aby przeciwdziałać nadużyciom, nieuczciwym praktykom w tym zaniżania cen świadczonych usług, tak aby eliminować patologie przyznawania zamówień z ewidentną nisko rażącą ceną, a Zamawiający wykazał się nie potraktował wyjaśnień Odwołującego marginalnie - jest wezwanie odpowiedź, lecz zadziałał zgodnie z ustawą Pzp, która w sposób oczywisty reguluje narastający problem zaniżania cen w zamówieniach publicznych. Ponadto wskazuje, że ustawodawca jednocześnie z daniem narzędzi do przeciwdziałania, wręcz zobowiązuje Zamawiającego jako organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do przestrzegania a zarazem eliminowania tego typu nieuczciwych praktyk stosowanych przez wykonawców. Zaniechanie czynności w tym czynności wskazanych na wstępie odpowiada bezpośrednio na mocy art. 52 ust. 1 Pzp albo pośrednio na mocy art 52 ust. 2 albo alternatywnie art. 52 ust. 3 Pzp Kierownik Zamawiającego. Przystępujący na koniec wskazuje, że Zamawiający w tym przypadku rzetelnie ocenił wyjaśnienia Odwołującego złożone na okoliczność "nisko rażącej ceny” i uznał iż oferta Odwołującego na tym etapie zasługiwała na odrzucenie z uwagi na brak szczegółowych wyjaśnień oraz brak szczegółowej analizy czynników cenotwórczych i okoliczności, które realnie wpływają na poziom zaoferowanej ceny w złożonej ofercie, a Odwołujący nie można mówić o naruszeniu art. 226 ust 1 pkt 8 PZP jak również art. 224 ust 1 Pzp oraz art. 239 ust. 1 Pzp, i art. 23 ust 1 Pzp. Kraków, dnia 3 sierpnia 2021r. sygn. akt KIO 1897/21 Termin rozprawy: 4 sierpnia 2021 r.. godz. 10:00 Zamawiający: Powiat Bieszczadzki ul. Bełska 22, 38 - 700 Ustrzyki Dolne Odwołujący Wykonawca : J.J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą AKW J.J., ul. Partyzantów 7, 32-700 Bochnia Przystępujący do postępowania odwoławczego: Arkadis sp. z o.o. S2 sp. k., 38-120 Czudec ul. Słoneczna PISMO PROCESOWE ODWOŁUJĄCEGO W związku z przystąpieniem do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Firmy Arkadis sp. z o.o. S2 sp. k. 38-120 Czudec ul. Słoneczna 47, Odwołujący z ostrożności procesowej składania niniejsze pismo, nadal podtrzymując zarzuty i żądania wyrażone w treści odwołania. Na wstępie należy zauważyć, iż podstawowym zarzutem Odwołującego jest naruszenie przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019 poz. 2019 ze zm. dalej „PZP”), poprzez niewskazanie elementów cenotwórczych oferty Odwołującego zawartych w treści wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, lub ich istotnych części składowych, które powinny zostać wyjaśnione przez Wykonawcę, oraz art. 253 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie podania jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego. Natomiast Przystępujący próbuje nieudolnie wykazać, iż Odwołujący rzekomo nie wyjaśnił prawidłowo ceny złożonej oferty, oraz że cena oferty Odwołującego jest rażąco niska, czego jednak nie udowadnia w sposób prawidłowy i zgodny ze stanem faktycznym. Odwołujący podkreśla na wstępie, iż złożone w dniu 27.05.2021r. pismo z wyjaśnieniem ceny oferty w pełni odpowiada na treść wezwania Zamawiającego, a przy tym w sposób czytelny przedstawia kalkulację i wyliczenia oraz argumenty, które dowodzą że zaoferowana cena jest realna, odpowiada warunkom rynku i pozwala na należyte wykonanie zamówienia. Odwołujący wbrew twierdzeniu Przystępującego udowodnił, iż zaoferowana cena nie jest rażącą niska. Niemniej z uwagi na argumentację Przystępującego Odwołujący odnosi się poniżej do zarzutów i argumentów, jakie zostały podniesione. Odwołujący zauważa, iż wykazał maksymalne możliwe koszty, które mogą wystąpić przy jednorazowych wizytach na obiekcie. Założenie 6 roboczogodzin na jedną wizytę Inspektora Nadzoru przyjęto maksymalnie pesymistycznie, a nie jak sugeruje Przystępujący w celu dopasowania do ceny ofertowej. Natomiast koszty, które poniesie Odwołujący są realnie niższe niż próbuje to przedstawić Przystępujący. Z doświadczenia Odwołującego wynika, iż rzeczywisty średni czas na jedną wizytę to 2 roboczogodziny przy dwóch wizytach Inspektora Nadzoru w tygodniu. Koszt miesięczny pracownika o wartości 5072,42zł jest to maksymalny koszt brutto pracodawcy dla utrzymania jednego pracownika, uwzględniający ZUS i podatek dla miesięcznego wynagrodzenia pracownika w kwocie 4.210,18zł brutto, które stanowi maksymalne miesięczne wynagrodzenie, jakie pobierze Inspektor nadzoru ds. elektrycznych w firmie Odwołującego. Poniżej wyliczenie: Koszty pracownika dla miesięcznego wynagrodzenia 4 210, 18 PLN brutto kwota netto 3 056,00 PLN ubezpieczenie emerytalne 410,91 PLN ubezpieczenie rentowe 63,15 PLN ubezpieczenie chorobowe 103,15 PLN ubezpieczenie zdrowotne 326,97 PLN zaliczka na PIT 250,00 PLN kwota brutto 4 210,18 PLN Koszty pracodawcy dla miesięcznego wynagrodzenia 4 210,18 PLN brutto kwota brutto 4 210,18 PLN ubezpieczenie emerytalne 410,91 PLN ubezpieczenie rentowe 273,66 PLN ubezpieczenie wypadkowe 70,31 PLN Fundusz Pracy 103,15 PLN FGśp 4,21 PLN koszty pracodawcy 5 072,42 PLN. Całkowity miesięczny ZUS dla Właściciela - Odwołującego są znacznie niższe, jak niżej: Ubezpieczenie zdrowotne: 381,81 Ubezpieczenie społeczne: 921,06 Fundusz pracy: 77,31 Przyjęte wyżej kwoty, jak wykazano to również w wyjaśnieniu ceny oferty złożonym na wezwanie Zamawiającego, są zatem z dużym zapasem finansowym i dowodzą realnej wartości zaoferowanej ceny przez Odwołującego. Zauważyć należy, iż Przystępujący błędnie wskazuje na ilość wymaganych wizyt inspektorów. Odwołujący podkreśla, iż Zamawiający wymaga dwóch wizyt Inspektora Nadzoru w tygodniu, a nie dwóch wizyt trzech Inspektorów Nadzoru w tygodniu jak nieprawidłowo sugeruje Przystępujący. Treść SW Z wyraźnie wskazuje na liczbę pojedynczą i odnosi się do jednej osoby inspektora nadzoru określonej branży. W żadnym miejscu SW Z, ani w OPZ, jak też w projektowanych postanowieniach umowy, Zamawiający nie wymaga aby jednocześnie było trzech inspektorów we wszystkich branżach dwa razy w tygodniu. W tym miejscu należy zauważyć, iż ogólnie przyjętą praktyką, a wręcz normą przy realizowaniu tego typu Inwestycji jest, że prace Inspektorów nadzoru koordynuje jeden z nich jako Główny Inspektor Nadzoru, a reszta Inspektorów Nadzoru realizuje swój zakres prac w zależności od potrzeb i postępu prac, w tym określonej branży. Założenie 6 godzinnej wizyty Inspektora Nadzoru podczas jednej wizyty jest zatem założeniem ze sporym zapasem czasowym, nawet przy założeniu najbardziej pesymistycznego wariantu konieczności jednoczesnych dwugodzinnych wizyt trzech Inspektorów Nadzoru dwa razy w tygodniu, co jest założeniem z doświadczenia Odwołującego nierealnym, skrajnie pesymistycznym. Niemniej nawet przy założeniu wizyt trzech inspektorów nadzoru 2 razy w tygodniu wyliczenia ceny oferty nadal są prawidłowe, gdyż w takim przypadku trzej inspektorzy będą na budowie dwa razy w tygodniu, każdy po 2 godziny. Uwzględniając powyższe, Odwołujący kalkulując koszty wskazał ponadto, iż na ich obniżenie wpływa dodatkowa Inwestycja, która aktualnie nadzoruje, oddalona od planowanego zadania jedynie o 30 km i opłacenia Inspektorów Nadzoru na podstawie zlecenia o wartości 31,70zł/roboczogodzinę brutto. Wyjaśnić też należy, iż pełny koszt użytkowania samochodu firmowego w firmie Odwołującego to 1,20zł za km dojazdu uwzględnia paliwo, opłaty, eksploatację, ubezpieczenia. Natomiast roczny koszt ubezpieczenia OC firmy Odwołującego to 448zł brutto. Ponadto Odwołujący posiada siedzibę w miejscu zamieszkania, a zatem nie ponosi dodatkowych kosztów najmu. W odpowiedzi na zarzut Przystępującego iż „Odwołujący ewidentnie dopasowywał przedmiotowe wyjaśnienia do zaoferowanej ceny czego skutkiem jest udowodnienie Zamawiającemu nie faktu, że zaoferowana cena oferty nie ma znamion „rażąco niskiej ceny"", Odwołujący przedstawia dodatkową kalkulację, na podstawie której została stworzona oferta, a która dodatkowo dowodzi realności ceny i prawidłowego jej wyliczenia. Z uwzględnieniem wcześniej przedstawionych danych, przy założeniu najbardziej pesymistycznej kalkulacji, koszty poniesione przez Odwołującego dla 21 miesięcznej Inwestycji to: Koszty pracownicze: realne dla kalkulacji oferty: 31,70zł/h * 2 godziny pracy * 2 dni w tygodniu * 4,4 tygodnia w miesiącu * 21 miesięcy 11716,32zł netto maksymalne przy założeniu wielowątkowych problemów podczas realizacji Inwestycji: 31,70zł/h * 6 godzin pracy * 2 dni w tygodniu * 4,4 tygodnia w miesiącu * 21 miesięcy 35148,96zł netto Ubezpieczenie: 448zł/rok * 21 miesięcy (1,75 roku) 784zł dojazd: 2 dni dojazdów tygodniowo * 2 dojazdy (dojazd tam i z powrotem) * 30km * 1,2zł/km * 4,4 tygodnia w miesiącu * 21 miesięcy 13305,60zł netto. Całkowity koszt Odwołującego, bez uwzględnienia obniżonych kosztów ZUS i US Właściciela AKW oraz osoby współpracującej - J.J., jako Inspektor ds. konstrukcyjno-budowlanych to: Koszty pracownicze: 11716zł netto, Koszty dojazdu: 13305,60zł netto, koszt ubezpieczenia firmy: 784zł netto, suma: 25805,60zł netto co stanowi kwotę brutto: 31704,89zł. Zysk do opodatkowania w tym wypadku będzie wynosił 66695,11zł brutto, co stanowi kwotę 54223,6zł netto. Całkowity koszt Odwołującego, z uwzględnieniem 6-godzinnych dojazdów przy założeniu wielowątkowych problemów podczas realizacji Inwestycji to: Koszty pracownicze: 35148,96zł netto, Koszty dojazdu: 13305,60zł netto, koszt ubezpieczenia firmy: 784zł netto, suma: 49238,56zł netto co stanowi kwotę brutto: 60.563,43zł. Zysk do opodatkowania w tym wypadku będzie wynosił 37.836,57zł brutto, co stanowi kwotę 30.761,44zł netto. Planowane realne założenia kosztorysowe są zatem znacznie bardziej optymistyczne w stosunku do przedstawionych w złożonych wyjaśnieniach wyliczenia, co zaprzecza zarzutowi Przystępującego, że wyliczenia rażąco niskiej ceny przedstawione w piśmie z dnia 27.05.2021r. są „dopasowane do zaoferowanej ceny”. Zamawiający wbrew twierdzeniom Przystępującego nie wymagał wniesienia wadium od Wykonawców, więc postawiony zarzut dotyczący nieuwzględnienia niniejszego kosztu przez Odwołującego jest bezpodstawny i wskazuje na nieudolną próbę dopasowania maksymalnej liczby argumentów, nawet nieistniejących, a mających na celu zdyskredytowanie wyjaśnień Odwołującego, a tym samym jego oferty. Odwołujący zauważa również, że przy realizacji szczególnie usług, każdy z Wykonawców może samodzielnie kształtować ceny w zależności od rzeczywistych kosztów własnych i doświadczenia w realizacji inwestycji, własnej wiedzy i sposobu jej wykorzystania, organizacji pracy itp., i nie można traktować dwóch innych podmiotów gospodarczych tą samą miarą przy rozliczaniu ich kosztów. Duża spółka ma większe koszty stałe, niż tak jak Odwołujący, czyli osoba prowadząca indywidualną działalność gospodarczą. Ponadto wysokość zysku może również kształtować się na różnym poziomie. Należy też dodać, iż w przypadku tego rodzaju usług praktycznie nie ma kosztów materiałów, a jedynie pozostają koszty osobowe i dojazdu do miejsca inwestycji. Natomiast jak wyżej Odwołujący wyliczył, co również udowodnił w kalkulacji przedstawionej w złożonych wyjaśnieniach z dnia 27.05.2021r., realnie możliwe jest wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę i osiągnięcie przy tym godziwego zysku. Tym samy zarzut rażąco niskiej ceny jest chybiony i nieuzasadniony. Dlatego też, zważywszy na materiał zgromadzony w dokumentacji postępowania, jak i powyższe, wszystkie podniesione zarzuty w odwołaniu należy uwzględnić. Mając na uwadze przedstawioną argumentację oraz stan faktyczny wynikający z dokumentacji niniejszej sprawy, jak również obowiązujące przepisy, Odwołujący wnosi jak w petitem odwołania o jego uwzględnienie w całości i zasądzenie kosztów postępowania. Sygn. akt KIO 1944/21 O D W O Ł A N I E Czudec dnia 28.06.2021r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Inspektor nadzoru inwestorskiego przy realizacji zadania: Kompleksowa realizacja inwestycji w formule zaprojektuj – wybuduj – wyposaż, polegającej na budowie budynku pawilonu szpitalnego wraz z łącznikiem przy SP ZOZ w Ustrzykach Dolnych. Sprawa znak IZP.272.6.2021. Ogłoszenie nr 2021/BZP 00037736/01 z dnia 21.04.2021r. Odwołujący: Arkadis sp. z o.o. S2 sp. k. 3.Data podjęcia informacji o podstawie do wniesienia odwołania: 1]. Zamawiający za pismem z dnia 22.06.2021r. [wtorek] zamieścił informację o wyborze oferty. 2]. Odwołujący otrzymał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty dnia 22.06.2021r. [wtorek] 4 Data wniesienia odwołania: Odwołanie wniesiono dnia 28.06.2021r [poniedziałek]; 5. Data przekazania kopii odwołania: Kopia odwołania przekazano dnia: 28.06.2021r [poniedziałek] 6. Strona internetowa Zamawianego na której umieszczono SW ZZamawiając zamieścił SW Z na: 1]. stronie: kompleksowa_realizacja_inwestycji_w.html 2]. platformie: https://portal.smartpzp.pl/bieszczadzki/public/postepowanie? postepowanie=15056777 7. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy Pzp , na skutek czego Odwołujący stracił szansę na uzyskanie zamówienia publicznego. Zamawiający pismem z dnia 11.05.2021r. na mocy art. 224 wystosował do Wykonawcy wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oraz przedstawienie szczegółowej, analizy czynników cenotwórczych i okoliczności, które realnie wpływają na poziom zaoferowanej ceny w złożonej ofercie. Wykonawca w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie przedłożył za pismem znak DP/11/05/2021 z dnia 14.05.2021r. wyjaśnienia, które nie zawierają wymagań jakie postawił Zamawiający przed Wykonawcą [tj. brak szczegółowej analizy czynników cenotwórczych i okoliczności, które realnie wpływają na poziom zaoferowanej ceny w złożonej ofercie]. Zamawiający pomimo, iż przedłożone wyjaśnienia nie spełniają wymagań jakie postawił Wykonawcy, a tym samym nie potwierdzają, iż zaoferowana cena nie ma znamion "nisko rażącej ceny", wybrał ofertę Wykonawcy jako najkorzystniejszą. Z udostępnionych Odwołującemu dokumentów wynika, że brak jest wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych określonych w SW Z jak również odpowiedzi Wykonawcy w zakresie złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie wykazu usług oraz wykazu osób, polisy OC itp. wymaganych przez SWZ. Odwołujący wskazuje, że przedłożone wyjaśnienia ws. "nisko rażącej ceny" nie zasługują na uznanie jako wystarczające, a brak przedłożenia polisy OC, KRK, jak również wykazu usług i osób nie spełnia wymagań określonych w SWZ w zakresie podmiotowych środków dowodowych, oraz nie potwierdza spełnienia warunku określonego w SWZ. Zamawiający zaniechał: 1]. odrzucenia oferty wybranej, która a]. nie spełnia warunków postępowania określonych w SWZ; b]. ma znamiona "nisko rażącej ceny"; 2]. należytej staranności podczas weryfikacji i oceny złożonych: a]. wyjaśnień ws. "nisko rażącej ceny"; b]. podmiotowych środków dowodowych; Odwołujący wskazuje, że gdyby Zamawiający rzetelnie ocenił wyjaśnienia Wykonawcy złożone na okoliczność "nisko rażącej ceny" to oferta już na tym etapie zasługiwała na odrzucenie z uwagi na brak szczegółowych wyjaśnień oraz brak szczegółowej analizy czynników cenotwórczych i okoliczności, które realnie wpływają na poziom zaoferowanej ceny w złożonej ofercie. Odwołujący wskazuje, również że pomimo zaniechania przez Zamawiającego dotyczącego odrzucenia oferty z uwagi na znamiona "nisko rażącej ceny" i środków dowodowych że tak nie jest, zaniechał odrzucenia oferty ze względu na brak złożonych podmiotowych środki dowodowych spełniających wymagania SWZ. Gdyby Zamawiający poprawnie zweryfikował złożone dokumenty, a tym samym złożoną ofertę przez Wykonawcę ocenił w sposób prawidłowy, to by ja odrzucił, a oferta Odwołującego stała by się najkorzystniejsza w świetle niniejszego postępowania, a Odwołujący mógłby uzyskać przedmiotowe zamówienie, bowiem nie podlega wykluczeniu z postępowania, spełnia warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta miałaby najwięcej punktów w kryteriach oceny ofert. Zatem Odwołujący miałby realną szansę prawidłowego wykonania zamówienia, uzyskania zysku oraz potwierdzenia prawidłowego wykonania. Dlatego też brak uzyskania powyższych profitów – stanowi na tym etapie szkodę Odwołującego. Na podstawie art. 505 ust. 1 Pzp w zw. z art. 513 pkt 1 i pkt 2 Pzp Odwołujący wnosi odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1]. art. 7 ust. 17 Pzp poprzez wybór Wykonawcy który nie potwierdził braku podstaw do wykluczenia i spełnienia warunku udziału w postępowaniu; art. 224 ust. 6 Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej pomimo, iż nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 Pzp; 3]. art. 226 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy 4]. art. 17 ust. 2 Pzp poprzez wybór Wykonawcy z naruszeniem fundamentalnych zasad obowiązujących w zamówieniach publicznych zawartych w art. 16 pkt 1 Pzp; Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1]. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2]. powtórzenia procesu badania i oceny ofert w postępowaniu, 3]. wykluczenia Wykonawcy; 4]. odrzucenia oferty Wykonawcy; 5]. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w wyniku ponownego badania i oceny ofert UZAS AD NIE NIE 1. Zarys sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Inspektor nadzoru inwestorskiego przy realizacji zadania: Kompleksowa realizacja inwestycji w formule zaprojektuj – wybuduj – wyposaż, polegającej na budowie budynku pawilonu szpitalnego wraz z łącznikiem przy SP ZOZ w Ustrzykach Dolnych. Sprawa znak IZP.272.6.2021. Ogłoszenie nr 2021/BZP 00037736/01 z dnia 21.04.2021r. Przedmiotem zamówienia jest zatem usługa sprawowania wielobranżowego nadzoru inwestorskiego nad realizacją zadania inwestycyjnego pn. Kompleksowa realizacja inwestycji w formule zaprojektuj – wybuduj – wyposaż, polegającej na budowie budynku pawilonu szpitalnego wraz z łącznikiem przy SP ZOZ w Ustrzykach Dolnych. W postępowaniu złożonych zostały 4 oferty w tym Wykonawcy i Odwołującego. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu celem uzyskania zamówienia publicznego. 2. Uzasadnienie zarzutów: 1]. art. 7 ust. 17 Pzp poprzez wybór Wykonawcy który nie potwierdził braku podstaw do wykluczenia i spełnienia warunku udziału w postępowaniu; Z udostępnionych przez Zamawiającego dokumentów wynika, że Wykonawca nie złożył wymaganych podmiotowych środki dowodowych spełniających wymagania SW Z, jak również brak jest dokumentu potwierdzającego że Zamawiający wezwał Wykonawcę w tej sprawie, a tym samym zachodzi zaniechania procedury a tym samym brak jest dowodów na spełnienie wymagań udziału w postepowaniu rozdz. IX ust. 2 pkt 1 SW Z wraz dalszymi zmianami, że wykonawca posiada doświadczenie w którego wchodziła budowa lub przebudowa budynku użyteczności publicznej o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 1.000,00m2 oraz kubaturze nie mniejszej niż 10.000,00m3. Ponadto z udostępnionej dokumentacji brakuje przedłożenia polisy OC na kwotę min. 150.000,00zł, KRK, oraz wykazu osób na potwierdzenia spełnienia warunków określonych w SWZ. 2]. art. 224 ust. 6 Pzp poprzez wybór oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej pomimo, iż nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 Pzp, oraz art. 226 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy Zamawiający pismem z dnia 11.05.2021r. wystąpił do Wykonawcy na mocy art. 224 wezwanie do złożenia wyjaśnień ws. „rażąco niskiej ceny” wraz z wskazaniem czego wyjaśnienia mają dotyczyć. Jak wynika z analizy udostępnionych akt sprawy Wykonawca w odezwie na wezwanie Zamawiającego ws. „rażąco niskiej ceny” przedłożył do Zmawiającego pismem z dnia 14.05.2021r. stosowne wyjaśnienia w sprawie. Na podstawie dokonanej analizy udostępnionych nam przez Zamawiającego wyjaśnień ws. „rażąco niskiej ceny” a przedłożonych przez Wykonawcę, Odwołujący wskazuje, iż wybrany Wykonawca nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 Pzp poprzez złożenie wyjaśnień w sposób ogólnikowy nie popartych żadnym materiałem dowodowym a tym samym wyjaśnienia zostały napisane z brakiem należytej staranności, nie poparte żadnymi szczegółowymi obliczeniami o które wnioskował Zamawiający w swoim wezwaniu tj. że wyjaśnienie powinny zawierać co najmniej szczegółowej analizę czynników cenotwórczych i okoliczności, które realnie wpływają na poziom zaoferowanej ceny w złożonej ofercie. Odwołujący wskazuje, że Wykonawca w sposób nie wystarczający udowadnia Zamawiającemu, że zaoferowana cena rozumiana zgodnie z art. 7 pkt 1 Pzp nie jest "ceną rażąco niska". Odwołujący mający interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia wskazuje, iż ustawa Pzp nie tylko nakłada obowiązek na Wykonawcę wynikający z art. 224 ust. 5 Pzp udowodnienia Zamawiającemu, że oferta nie zawiera "nisko rażącej ceny", ale również nakłada obowiązki na Zamawiającego w tym obowiązek z należytej staranności i rzetelności w zakresie szczegółowej analizy złożonych wyjaśnień przez Wykonawcę z zachowaniem m.in. art. 17 ust. 2 Pzp. Zatem analizując udostępnione przez Zmawiającego wyjaśnienia Odwołujący wskazuje, że wyjaśnienia są niespójne, nierzetelne a co więcej wprowadzają Zmawiającego w błąd czego efektem jest uznanie przedmiotowych wyjaśnień Wykonawcy za wystarczające. Wykonawca w swoich wyjaśnieniach wskazuje, że „kwota 72.001,00,zł stanowi dochód firmy” który to dochód wynika z następujących składników a mianowicie przychodu = cenie netto oferty = 110.000,00zł, oraz kosztów tj. kosztu = 28.500,00zł tj. wynagrodzenia inspektora nadzoru koordynatora; i kosztu 9.499,00zł tj. dojazdów; Zatem wykonując najprostsze działanie matematyczne tj. 110.000,00zł – 28.500,00zł – 9.499,00zł = 72.001,00zł. Dyskusyjne zatem jest co Odwołujący podnosi, że dochód firmy nie jest na poziomie 72.001,00zł a to z prostej przyczyny ponieważ Wykonawca nie uwzględnił kosztów inspektora nadzoru ds. sanitarnych i ds. elektrycznych których winien bezwarunkowo uwzględnić a co wynika z wykazu osób, że w ramach świadczenie usługi inspektora nadzoru nie tylko jest wymagany inspektor nadzoru ds. konstrukcyjno-budowlanych będący jednocześnie inspektorem nadzoru koordynatorem, to po pierwsze, a po drugie mało prawdopodobne jest aby wszyscy inspektorzy mieli przyjeżdżać jednym samochodem, co z kalkulacji dojazdów tak to zagadnienie wygląda, a po trzecie Wykonawca przyjął pobyt inspektora nadzoru koordynatora na poziomie 2 pobyty tygodniowo, gdzie zgodnie z deklaracją powinien przyjąć 4 pobyty na budowie tygodniowo zgodnie z deklaracją jaką złożył w formularzy oferty. Taka sama sytuacja jest z każdym kolejnym inspektorem nadzoru którego Wykonawca nie tak naprawdę nie wykazuje w swoich wyjaśnieniach. Należy przy tym zauważyć że Zamawiający w SW Z jasno precyzuje kryteria poza cenowe w tym kryterium „liczby pobytów inspektora nadzoru w ciągu tygodnia” a mianowicie Zamawiający jasno wskazuje, że chodzi o pobyt inspektora nadzoru a nie pobyt wykonawcy. A tym samym istotą tego kryterium było aby zadeklarować „liczbę pobytów inspektora nadzoru” a nie liczbę pobytów wykonawcy nadzoru inwestorskiego. Zatem z przywołanego kryterium jasno wynika, że każdy z inspektorów nadzoru danej branży ma być na placu budowy na poziomie min. 4 pobyty w ciągu tygodnia tj. inspektor nadzoru w branży konstrukcyjno budowlanej zwany również koordynatorem ma być na placu budowy min. 4 razy w ciągu tygodnia; inspektor nadzoru branży sanitarnej ma być na placu budowy min. 4 razy w ciągu tygodnia; oraz inspektor nadzoru w branży elektrycznej ma również być na placu budowy min. 4 razy w ciągu tygodnia. Dlatego też Odwołujący wskazuje, że Wykonawca w swoich wyjaśnieniach przyjął ewidentnie dla inspektora nadzoru branży konstrukcyjno-budowlanej [koordynatora] 2 pobyty w tygodniu Skoro zatem Wykonawca przyjął ilość pobytów inspektora nadzoru branży konstrukcyjno - budowlanej na poziomie 2 pobytów tygodniowo na placu budowy to już sam fakt takiego przyjęcia jest nie zgodne z XXV ust. 2 SW Z oraz z deklaracją Wykonawcy w formularzu oferty gdzie deklaruje ewidentnie pobyt inspektora nadzoru na poziomie 4 pobytów tygodniowo na placu budowy. Tak więc idąc dalej koszt bezpośredni pracy inspektora nadzoru konstrukcyjno – budowlanego [koordynatora] wynosi nie 28.500,00zł lecz 57.000,00zł tj. 28.500zł / 2 pobyty * 4 pobyty = 57.000,00zł. Zatem koszt bezpośredni samej pracy 3 wymaganych inspektorów nadzoru to jest już na poziomie 3 * 57.000,00zł = 171.000,00zł co już zacznie przekracza kwotę netto = 110.000,00zł jaką zaoferował Wykonawca bo o 61.000,00zł netto. Dlatego zachodzi pytanie na jakiej podstawie Wykonawca wykazuje dochód firmy z tegoż przedmiotu zamówienia na poziomie 72.001,00zł skoro koszty pracownicze w zakresie wynagrodzeń przekraczają zaoferowaną kwotę netto oferty o 61tys. zł. Tak naprawdę zaoferowana cena ofertowa Wykonawcy wskazuje przy głębszej analizie że generuje przychodu lecz ewidentną stratę, a Zamawiający pomimo to decyduje się na wybór oferty Wykonawcy pomimo iż wyjaśnienia wskazują na brak należycie przygotowanej wyceny świadczenia usługi inspektora nadzoru w kontekście wymagań jakie Zmawiający postawił przed wykonawcami. Ponadto należy wskazać, że ww. kwoce nie jest uwzględniony koszt dojazdów na plac budowy, koszty pośrednie w tym koszty zarządu, koszty wadium, koszty polisy OC, koszty opłat chociażby wymaganego zaświadczenia właściwego Naczelnika Urzędu Skarbowego itd. Wskazuję również, że SW Z jak również projekt umowy rozróżnia doskonale pojęcie „inspektora nadzoru” oraz „Wykonawcy”. Zatem Wykonawcą jest podmiot z którym zostanie zawarta umowa o zamienienie publiczne, który to wykonawca musi się wykazać personelem w zakresie: inspektora nadzoru w branży konstrukcyjno – budowlanej; inspektora nadzoru w branży sanitarnej; inspektora nadzoru w branży elektrycznej. Wykonawca ewidentnie w przedmiotowych wyjaśnieniach założył Wykonawca = inspektor nadzoru i że na zadeklarowane 4 pobyty w ciągu tygodnia składać się będą: 2 pobyty na placu budowy inspektora nadzoru konstrukcyjno – budowlanego [koordynatora] oraz po 1 pobycie tygodniowo na placu budowy inspektora nadzoru branży sanitarnej i po 1 pobycie tygodniowo na placu budowy inspektora nadzoru branży elektrycznej co jest sprzeczne z SWZ. Nawet gdyby Wykonawca przyjął [pomimo błędnej interpretacji SW Z], że kosztów inspektora nadzoru ds. sanitarnych to również 28.500,00zł i ds. elektrycznych też 28.500,00zł to już mamy dochód na poziomie 15,001,00zł następnie uwzględniając dojazd inspektora nadzoru ds. sanitarnych to: 9.499,000zł i ds. elektrycznych również 9.499,00zł to dochód zmienia się już w stratę -3.997,00zł. Poza tym koszt obsługi okresu gwarancyjnego wynoszącego 7 lat z częstotliwością przeglądów na poziomie 1 przegląd rocznie to mamy 7przeglądów x 3 inspektorów to mamy 21 dniówek gdzie Wykonawca wskazuje że koszt pracy 1 dniówki że to jest kwota 150zł [gdzie w dalszej części odwołanie jeszcze do tego tematu wrócimy] zatem mamy kolejny koszt 3.150,00zł z racji obsługi gwarancyjnej co daje nam nie dochód lecz stratę na poziomie 7.147,00zł. Ponadto jak wskazał Wykonawca przyjął również odbiór końcowy w postaci 1 dniówki i tylko dla 1 inspektora nadzoru [co wynika z treści wyjaśnień] gdzie tak naprawdę powinien przyjąć koszt 3 inspektorów nadzoru, co generuje kolejny koszt za 3 inspektorów kolejne 450zł [3x150zł=450zł] gdzie odbiór takiego obiektu nie z pewnością nie będzie trwał 1 dzień ponieważ wykonujemy usługi w zakresie nadzoru inwestorskiego dla tego typu obiektów i to tak się z pewnością nie odbywa jak to pokazuje Wykonawca. Odwołujący idąc krok dalej i dokonując analizy tylko kosztów które Wykonawca przedstawia w treści wyjaśnień wynika, że to nie jest tak jak podaje to Wykonawca ponieważ dochód spada a wręcz zamienia się w stratę do kwoty -7.147,00zł co z pewnością nie jest równe wskazanemu w ofercie dochodowi na poziomie 72.001,00zł. Dlatego też Odwołujący wskazuje, że jeżeli na takich prostych działaniach matematycznych mamy takie rozbieżności, to zatem o jakiej należytej staranności i rzetelności możemy mówić podczas udowadnianiu Zmawiającemu, że zaoferowana kwota 110.000,00zł powiększona o podatek VAT 23% nie ma znamion „rażąco niskiej ceny”. Odwołujący również wskazuje, że przy zachowaniu minimalnego wynagrodzenia za pracę określonego w ustawie z dnia 10.10.2002r. z późniejszymi zmianami ws. minimalnego wynagrodzenia o pracę, oraz akcie wykonawczym w tym zakresie tj. Rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 15.09.2020r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę w 2021r. wynika jednoznacznie, że wynagrodzenie minimalne w 2021r. wynosi 2.800,00zł na miesiąc przy czym uwzględniając składki pracodawcy to koszt pracownika przy wskazanym minimalnym wynagrodzeniu 2.800,00zł jest na poziomie 3.373,44zł na miesiąc. Koszt pracy pracownika w przeliczeniu na dniówkę jaki ponosi pracodawca przy minimalnym wynagrodzeniu jest na poziomie 153,34zł dniówka [3.373,44zł/miesiąc ÷ 22dni/miesiąc = 153,34zł]. Zatem przyjęcie kwoty 150,00zł tak sobie bez udowodnienia Zamawiającemu skąd się taka kwota wywodzi [a przypominam że Zmawiający Zamawiający pismem z dnia 24.05.2021r. wystosował do Wykonawcy wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny oraz zobowiązał Wykonawcę do przedstawienia szczegółowej, analizy czynników cenotwórczych i okoliczności, które realnie wpływają na poziom zaoferowanej ceny w złożonej ofercie] jest ewidentnym zaniedbaniem Wykonawcy a tym samym powoduje, że przedłożone wyjaśnienia są niewiarygodne, niespójne i w ocenie Odwołującego mają na celu jedynie uzyskanie przedmiotu zamówienia za wszelka cenę, co przytoczone powyżej okoliczności dowodzą. Idąc dalej Odwołujący wskazuje, że wg wszelkich prawideł przy zachowaniu podstawy kosztu pracy min. wynagrodzenia jakie zostało opublikowane przez ustawodawcę, koszt min. jaki poniesie pracodawca z tytułu wyłącznie wynagrodzenia będzie na poziomie 54.600,00zł [91tyg. x 4dni/tyg. x 153,34zł/dniówka = 54.600,00zł] za 1 pracownika tj. inspektora nadzoru danej branży [specjalności] przy założeniu że będzie on przebywał 4 razy w tygodniu zgodnie ze złożoną deklaracją Wykonawcy zawartą w formularzu oferty, która to deklaracja miała wpływ na końcową punktację oferty. Zatem koszt pracodawcy dla 3 inspektorów nadzoru wyniesie 174.600,00zł netto [54.600,00zł/1insoektor x 3nspektorów = 174.600,00zł] liczony zgodnie z prawidłem jakie narzuca na ustawa Pzp, oraz przytoczona powyżej ustawa ws. minimalnego wynagrodzenia oraz rozporządzenie wykonawcze w tej kwestii. Zatem jeżeli koszt bezpośredni inspektorów nadzoru wynosi 174.600,00zł netto bez uwzględnienia kosztów dojazdu, to się okazuje że już znacznie - bo o 64.600,00zł [tj. o 59%] przewyższa kwotę 110.000,00zł netto wskazaną w ofercie Wykonawcy. Dlatego też Odwołujący podnosi fakt, że Wykonawca ewidentnie dopasowywał przedmiotowe wyjaśnienia do zaoferowanej ceny czego skutkiem jest udowodnienie Zamawiającemu nie faktu, że zaoferowana cena oferty nie ma znamion „rażąco niskiej ceny” lecz przeciwnie z przedłożonych wyjaśnień przez Wykonawcę wynika jednoznacznie że zaoferowana cena jest rażąco niska, pomijając już fakt, że tak naprawdę Wykonawca celowo działa na swoją niekorzyść ekonomiczną. Podkreślenia wymaga fakt, że Wykonawca oświadcza że: „pozostali inspektorzy nadzoru (robót sanitarnych, elektrycznych) są zatrudnieni na podstawie umowy o pracę […] uzyskują wynagrodzenia znacznie wyższe do minimalnego wynagrodzenia za pracę[...]” a co za tym skoro inspektorzy nadzoru posiadają umowy o pracę i to z wynagrodzeniem znacznie wyższym niż minimalne krajowej, to powinien ten fakt dać już Zamawiającemu dużo do myślenia, ponieważ przy zastosowaniu ustawowego minimalnego wynagrodzenia za pracę to koszt pracowników – inspektorów nadzoru znacznie przewyższa kwotę netto oferty co wykazano powyżej. Ponadto Wykonawca nie wykazuje zysku, czy też kosztów ogólnych jakie ponosi w tym kosztów wspomnianej powyżej polisy OC, wadium, zarządu itp. kosztów które każdy przedsiębiorca ponosi. Sam fakt braku wykazania zysku, kosztów ogólnych, czy też ewentualne przerzucanie kosztów w inne realizowane kontrakty [a taką sytuację mamy w tym przypadku co wynika wprost z treści wyjaśnień] jest elementem dyskwalifikującym takie wyjaśnienia, a nie mówiąc o tym że z wyjaśnień wynika wręcz że Wykonawca jest w stracie, która staranie skrywa a Zamawiający bez dokonania szczegółowej analizy matematycznoekonomicznej nie jest wstanie stwierdzić, ponieważ zgodnie z jednolitym orzecznictwem KIO zabrania się przerzucania kosztów w realizowane obecnie kontrakty i jest to naruszenie prawa w tym art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 17 ust. 2 Pzp. Odwołujący wskazuje że z powyższego uzasadnienia wynika że Wykonawca nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 Pzp tj. „Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy”. Odwołujący podkreśla również, iż ustawodawca dając narzędzia Zmawiającemu w postaci odpowiednich zapisów w ustawach i aktach wykonawczych, aby przeciwdziałać nadużyciom, nieuczciwym praktykom w tym zaniżania cen świadczonych usług, tak aby eliminować patologie przyznawania zamówień z ewidentną nisko rażącą ceną a Zamawiający to traktuje marginalnie – jest wezwanie – jest odpowiedź uważa, że działa zgodnie z ustawą Pzp regulującą narastający problem zaniżania cen w zamówieniach publicznych. Ponadto wskazuje, że ustawodawca jednocześnie z daniem narzędzi do przeciwdziałania, zobowiązuje Zamawiającego jako organizatora postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do przestrzegania a zarazem eliminowania tego typu nieuczciwych praktyk stosowanych przez wykonawców. Zaniechanie czynności w tym czynności wskazanych na wstępie odpowiada bezpośrednio na mocy art. 52 ust. 1 Pzp albo pośrednio na mocy art. 52 ust. 2 albo alternatywnie art. 52 ust. 3 Pzp Kierownik Zamawiającego. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie sprostał obowiązkowi o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy, która to oferta cenowa jest „rażąco niska” co zostało obszernie opisane jw. bowiem zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp Zamawiający jest ustawowo zobowiązany do odrzucenia oferty Wykonawcy ponieważ: 1]. Wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania Zamawiającemu o którym mowa w art. 224 ust. 5 Pzp tj. że zaoferowana przez Wykonawcę cena oferty nie jest „rażąco niska” co dowodzi uzasadnienie jw.; 2]. Zaniechanie przeprowadzona z należytą starannością przez Zmawiającego szczegółowej analizy złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami [a wręcz ich brakiem]; 3]. Odrzucenie oferty Wykonawcy w zw. z pkt. 1 jw. zapewni równe traktowanie pozostałych wykonawców uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Wykonawcy z uwagi na art. 224 ust. 6 Pzp w zw. art. 226 pkt 8 Pzp gdzie ewidentnie przedłożone wyjaśnienia potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, brak jest złożonych dowodów o których mówi ustawa, gdzie to Wykonawcy mają ustawowy obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. odwołujący wskazuje że przełożone wyjaśnienia tego faktu nie potwierdzają ponieważ są ogólnikowe, przygotowane w sposób nieprzemyślany, brakuje materiałów dowodowych w tym wyliczeń wartości usługi, błędy w obliczaniach; brak wykazania zysku firmy itp. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie dokonując rzetelnego i z należytą starannością oraz dbałością o udzielenie zamówienia publicznego w zgodnie z przepisami naruszył fundamentalne zasady, którymi się kieruje cała idea zamówień publicznych a mianowicie zasadę „równego traktowania” oraz „uczciwej konkurencji” wykonawców. Obowiązkiem Zamawiającego było wpierw wywiązanie się z obowiązku wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień co uczynił, a następnie w przypadku nie sprostania ciężarowi wyjaśnienia przez Wykonawcę „rażąco niskiej ceny” odrzucenie jego oferty na mocy art. 226 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 Pzp. Ponadto przepis art. 17 ust. 2 Pzp jasno precyzuje, iż zamówienie publiczne Zamawiający „udzielona wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”, czego konsekwencją jest z kolei art. 16 pkt 1 Pzp mówiący, że „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców”. 3]. art. 17 ust. 2 Pzp poprzez wybór Wykonawcy z naruszeniem fundamentalnych zasad obowiązujących w zamówieniach publicznych zawartych w art. 16 pkt 1 Pzp; Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w sposób nie zgodny z zasadą opisaną w Pzp naruszając przy tym fundamentalne zasady na których opiera się idea zamówień publicznych. Dlatego też Odwołujący w nawiązaniu do wyżej przedstawionego uzasadnienia podtrzymuje że Zamawiający dokonał wyboru Wykonawcy z naruszeniem przepisów Pzp. Zatem Zamawiający nie dokonując czynności odrzucenia oferty Wykonawcy narusza fundamentalne zasady i doprowadza do wyboru Wykonawcy w sposób nie zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Czudec dnia 04.08.2021r. Pismo procesowe dotyczące sprawy o sygnaturze KIO 1897/21a powinno być KIO 1944/21 tj. odwołania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Inspektor nadzoru inwestorskiego przy realizacji zadania: Kompleksowa realizacja inwestycji w formule zaprojektuj — wybuduj - wyposaż, polegającej na budowie budynku pawilonu szpitalnego wraz z łącznikiem przy SP ZOZ w Ustrzykach Dolnych. Sprawa znak IZP.272.6.2021. Ogłoszenie nr 2021/BZP 00037736/01 z dnia 21.04.2021r. 1.Zamawiający: Powiat Bieszczadzki 38-700 Ustrzyki Dolne, ul. Bełska 2 2.Odwołujący: Arkadis sp. z o.o. S2 sp. k. 38-120 Czudec ul. Słoneczna 47 Odwołujący wycofuje zarzut wobec Zamawiającego o naruszenie: art. 7 ust. 17 Pzp poprzez wybór Wykonawcy który nie potwierdził braku podstaw do wykluczenia i spełnienia warunku udziału w postępowaniu zarzut nr 1 wg. odwołania; 2). art. 226 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy zarzut nr 3 wg. odwołania; A tym samym wycofuje zaniechanie Zamawiającego w zakresie: 1.1. odrzucenia oferty wybranej, która nie spełnia warunków postępowania określonych w SW Z zaniechanie nr 1 lit a wg. odwołania; 2.1. należytej staranności podczas weryfikacji i oceny złożonych podmiotowych środków podmiotowych zaniechanie nr 2 lit b wg. odwołania; Odwołujący wnosi o: 1). dołączenie niniejszego pisma procesowego do akt sprawy; 2). uwzględnienie wycofania wskazanych wyżej zarzutów wobec Zamawiającego; 3). uwzględnienie wycofania wskazanych wyżej zaniechań Zamawiającego; Ponadto Odwołujący wnosi o: 1). uwzględnienie pozostałej części odwołania; 2). zasądzenie zwrotu kosztów postępowania na powyższą okoliczność zostaną złożone stosowne dokumenty na zakończenie rozprawy do protokołu. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienie w trybie podstawowym bez możliwości przeprowadzenia negocjacji, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych na „Kompleksowa realizacja inwestycji w formule – zaprojektuj – wybuduj – wyposaż, polegającej na budowie budynku pawilonu szpitalnego wraz z łącznikiem przy SP ZOZ w Ustrzykach Dolnych. – przedmiotem rozpoznawanego sporu jest funkcjaInspektora nadzoru inwestorskiego (oznaczenie sprawy: IZP.272.6.2021) ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych (ogłoszenie o zamówieniu nr 2021/BZP 00037736/01 z dnia 21 kwietnia 2021 r.). Odwołanie 1897/21 J.J. Odwołujący J.J. zarzuca, że Zamawiający przy dokonaniu czynności w postępowaniu udzielenie zamówienia publicznego uchybił następującym przepisom ustawy: 1) art. 224 ust. 1 PZP przez niewskazanie elementów cenotwórczych oferty Odwołującego zawartych w treści wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub ich istotnych części składowych, które powinny zostać wyjaśnione przez Wykonawcę, 2)art. 253 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie podania jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego, 3)art. 226 ust. 1 pkt 8) PZP przez odrzucenie oferty AKW J.J. (dalej jako „Odwołujący”), która nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, 4)art. 239 ust. 1 oraz 2 PZP poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Interes w uzyskaniu zamówienia, a tym samym w prawie wniesienia odwołania. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP interes Odwołującego, w rozumieniu art. 505 ust. 1PZP, w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ gdyby Zamawiający bezpodstawnie nie odrzucił jego oferty zostałaby ona uznana za najkorzystniejszą, a konsekwencji udzieliłby Odwołującemu zamówienia publicznego na Kompleksową realizacja inwestycji w formule – zaprojektuj – wybuduj – wyposaż, polegającej na budowie budynku pawilonu szpitalnego wraz z łącznikiem przy SP ZOZ w Ustrzykach Dolnych. - inspektor nadzoru inwestorskiego. Jednocześnie Odwołujący wnosi o: 1)uwzględnienie odwołania w całości, 2)unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Biuro Obsługi Inwestycyjnej w Przemyślu Sp. z o. o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, 3)dokonanie ponownej oceny i badania ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem przywróconej oferty Odwołującego, 4)dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, 5)obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania według norm przepisanych zgodnie z PZP. Jak Izba ustaliła wyjaśnienie rażąco niskiej ceny oferty odwołującego J.J. miał następujący przebieg. Zamawiający formułując wezwanie z dnia 25 maja 2021 r. w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwrócił się z prośbą o udzielenie wyjaśnień, dotyczących zaoferowanej przez Odwołującego ceny oraz przedstawienie szczegółowej analizy czynników cenotwórczych i okoliczności, które realnie wpływają na poziom zaoferowanej ceny w złożonej ofercie. Zamawiający co do elementów wynagrodzenia, które mają być przedmiotem wyjaśnień Odwołującego w oparciu o art. 224 ust. 3 PZP, ograniczył treść wezwania do powielenia przywołanego przepisu ustawy, cytując wprost jego punkty od 1 (jeden) do 7 (siedem). W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Odwołujący złożył w dniu 27 maja 2021r. Zamawiającemu, stosowne wyjaśnienia o treści „Wartość naszej oferty jest ceną prawidłową, starannie skalkulowaną – z odpowiednim zapasem finansowym. Nasi Inspektorzy Nadzoru są etatowymi pracownikami, właściciel firmy to Inspektor ds. sanitarnych – co pozwala na rzetelną kalkulację i obniżenie kosztów. Dodatkowo jesteśmy w trakcie realizacji innej inwestycji, która potrwa do końca 2023 roku w okolicy SP ZOZ w Ustrzykach Dolnych (odległość do 30km) i jeden z naszych pracowników przeprowadza się w te okolice minimum na czas realizacji inwestycji. Nasi Inspektorzy zarabiają 3000zł netto, zatem łączny koszt naszej firmy to 5072,42zł miesięcznie. Każdy z Inspektorów dysponuje samochodem firmowym, służbowym. Przyjmując dla potrzeb wyjaśnień średnio 160 godzin w miesiącu, koszt roboczogodziny stanowi maksymalnie 31,70zł. Koszt użytkowania samochodu firmowego w naszej firmie to 1,20zł za km dojazdu. Maksymalny tygodniowy koszt pracy jednego pracownika przy założeniu dwóch 6-godzinnych wizyt to: 31,70zł/h*6h*2dni + 2 (ilość dni dojazdów) * 2 (dojazd tam i z powrotem) *30km * 1,2zł/km = 380,4 + 144 = 524,40zł tygodniowo. Prace będą trwały 21 miesięcy, każdy miesiąc przy założeniu 4,4 tygodnia wartość dla całej inwestycji stanowi: 21*4,4*524,4= 48 454,56zł netto, Co stanowi kwotę brutto: 59 599,11zł Wartość którą zaoferowaliśmy to 98 400,00zł. Dysponujemy zatem zapasem finansowym w kwocie 38.800,89zlotych. Zgodnie z niniejszą kalkulacją, wartość naszej oferty pokrywa koszty pracownicze i zabezpiecza zapas finansowy na zabezpieczenie odpowiedniego zysku oraz ryzyk. Niewielka odległość od innej, realizowanej przez nas Inwestycji znacząco obniża nasze koszty. Nie bez znaczenia jest fakt, że jeden z Inspektorów - Właściciel firmy to Inspektor ds. sanitarnych, co pozwala na znaczną oszczędność kosztów której nie uwzględniliśmy w niniejszej kalkulacji”. Na tak udzielone wyjaśnienia, Zamawiający w piśmie z dnia 22 czerwca 2021 r. Zawiadomienie o wyborze oraz odrzuceniu ofert poinformował Odwołującego, że: „Wykonawca został wezwany do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia złożone przez Wykonawcę nie zostały przyjęte przez Zarząd. Oferta zostaje odrzucona na podstawie art. 226, ust. 1, pkt 8”. Odwołujący po powzięciu wiadomości o odrzuceniu jego oferty, wniósł o przywrócenie oferty do postępowania o udzielenie zamówienia oraz dokonanie ponownej oceny ofert (pismo z dnia 22.06.2021r.) wnosząc „(…) oferta przez Państwa wybrana „Biura Obsługi Inwestycyjnej w Przemyślu sp z o.o. ul. Okrzei 2, 37-700 Przemyśl” opiewająca na sumę 135.000zł brutto zawiera 4 wizyty Inspektorów nadzoru na budowie w ciągu tygodni. W przypadku dwóch wizyt w tygodniu wartość oferty wynosiłaby zatem 67.500zł brutto a taką częstotliwość ja zaoferowałem. Moja oferta opiewa na wartość 98.400zł z uwzględnieniem właśnie dwóch wizyt Inspektorów Nadzoru w ciągu tygodnia co jest wartością o ponad 45% wyższą od „Biura Obsługi Inwestycyjnej w Przemyślu sp z o.o. ul. Okrzei 2, 37-700 Przemyśl”. Podważa to zasadność odrzucenia mojej oferty. Wartość prac w przypadku tego typu realizacji dla doświadczonych Inspektorów Nadzoru zależy wyłącznie od ilości wizyt na budowie. Cena przeze mnie skalkulowana jest zatem prawidłowa, z odpowiednim zapasem i nie jest podstawą do odrzucenia mojej oferty. Większa częstotliwość wizyt Inspektorów niż dwie wizyty w tygodniu jest bezzasadna”. Zamawiający na powyższe pismo nie udzielił żadnej odpowiedzi. W zaistniałej sytuacji Odwołujący składa odwołanie, ponieważ oferta nr 2 złożona przez Odwołującego znajdowała się na pierwszej pozycji w rankingu ofert, biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert i ich wagi określone przez Zamawiającego w treści pkt XXV SW Z, co potwierdza Informacja z otwarcia ofert (pismo z dnia 07 maja 2021r.), a to w jego ocenie czyni obowiązek wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Do postepowania odwoławczego w sprawie o Sygn. akt KIO 1897/21skutecznie przystąpił wykonawcaArkadis sp. z o.o. S2 sp.k. Czudec po stronie zamawiającego, popierając czynność odrzucenia oferty Odwołującego z racji rażąco niskiej ceny. Powyżej zacytowano stanowisko przystępującego oraz udzieloną odpowiedź Odwołującego na to stanowisko przystępującego. Odwołujący odpowiadając na wystąpienie Przystępującego przypomniał, że podstawą odwołania jest niewskazanie w wezwaniu Zamawiającego elementów cenotwórczych oferty Odwołującego w zakresie wyliczenia ceny lub ich istotnych części składowych, które powinny zostać wyjaśnione przez Wykonawcę oraz zaniechanie podania jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego. Niniejsze pismo Odwołujący składa z ostrożności procesowej, odnosząc się do argumentacji przystępującego, który kwestionuje prawidłowość wyliczenia wynagrodzenia w ofercie Odwołującego. W związku z przystąpieniem do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Firmy Arkadis sp. z o.o. S2 sp. k. 38-120 Czudec ul. Słoneczna 47, Odwołujący z ostrożności procesowej składa niniejsze pismo, nadal podtrzymując zarzuty i żądania wyrażone w treści odwołania. Na wstępie należy zauważyć, iż podstawowym zarzutem Odwołującego jest naruszenie przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019 poz. 2019 ze zm. dalej „PZP”), poprzez niewskazanie elementów cenotwórczych oferty Odwołującego zawartych w treści wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, lub ich istotnych części składowych, które powinny zostać wyjaśnione przez Wykonawcę, oraz art. 253 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie podania jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołującego. Natomiast Przystępujący próbuje nieudolnie wykazać, iż Odwołujący rzekomo nie wyjaśnił prawidłowo ceny złożonej oferty, oraz że cena oferty Odwołującego jest rażąco niska, czego jednak nie udowadnia w sposób prawidłowy i zgodny ze stanem faktycznym. Odwołujący podkreśla na wstępie, iż złożone w dniu 27.05.2021r. pismo z wyjaśnieniem ceny oferty w pełni odpowiada na treść wezwania Zamawiającego, a przy tym w sposób czytelny przedstawia kalkulację i wyliczenia oraz argumenty, które dowodzą że zaoferowana cena jest realna, odpowiada warunkom rynku i pozwala na należyte wykonanie zamówienia. Odwołujący wbrew twierdzeniu Przystępującego udowodnił, iż zaoferowana cena nie jest rażącą niska. Niemniej z uwagi na argumentację Przystępującego, Odwołujący odnosi się poniżej do zarzutów i argumentów, jakie zostały podniesione w piśmie Przystępującego. Poniżej Izba przedstawia argumentację zawartą w piśmie procesowym Odwołującego, ponieważ jego wyjaśnienia uznaje za prawidłowe i odpowiadające przedmiotowi zamówienia jakim jest pełnienie nadzoru inwestorskiego, zgodnego z wymaganiami SW Z, podzielając prawidłowość wyjaśnień na argumenty przedstawione przez Przystępującego w piśmie z dnia 01.07.2021r., co do złożonych wyjaśnień Odwołującego na wezwanie Zamawiającego z dnia 25.05.2021roku. Odwołujący zauważa, iż wykazał maksymalne możliwe koszty, które mogą wystąpić przy jednorazowych wizytach na obiekcie. Założenie 6 roboczogodzin na jedną wizytę Inspektora Nadzoru przyjęto maksymalnie pesymistycznie, a nie jak sugeruje Przystępujący w celu dopasowania do ceny ofertowej. Natomiast koszty, które poniesie Odwołujący są realnie niższe niż próbuje to przedstawić Przystępujący. Z doświadczenia Odwołującego wynika, iż rzeczywisty średni czas na jedną wizytę to 2 roboczogodziny przy dwóch wizytach Inspektora Nadzoru w tygodniu. Koszt miesięczny pracownika o wartości 5.072,42zł jest to maksymalny koszt brutto pracodawcy dla utrzymania jednego pracownika, uwzględniający ZUS i podatek dla miesięcznego wynagrodzenia pracownika w kwocie 4.210,18zł brutto, które stanowi maksymalne miesięczne wynagrodzenie, jakie pobierze Inspektor nadzoru ds. elektrycznych w firmie Odwołującego. Poniżej wyliczenie: Koszty pracownika dla miesięcznego wynagrodzenia 4.210, 18 PLN brutto kwota netto 3. 056,00 PLN ubezpieczenie emerytalne 410,91 PLN ubezpieczenie rentowe 63,15 PLN ubezpieczenie chorobowe 103,15 PLN ubezpieczenie zdrowotne 326,97 PLN zaliczka na PIT 250,00 PLN kwota brutto 4.210,18 PLN Koszty pracodawcy dla miesięcznego wynagrodzenia 4.210,18 PLN brutto kwota brutto 4. 210,18 PLN ubezpieczenie emerytalne 410,91 PLN ubezpieczenie rentowe 273,66 PLN ubezpieczenie wypadkowe 70,31 PLN Fundusz Pracy 103,15 PLN FGśp 4,21 PLN koszty pracodawcy 5.072,42 PLN. Całkowity miesięczny ZUS dla Właściciela - Odwołującego są znacznie niższe, jak niżej: Ubezpieczenie zdrowotne: 381,81;Ubezpieczenie społeczne: 921,06;Fundusz pracy: 77,31. Przyjęte wyżej kwoty, jak wykazano to również w wyjaśnieniu ceny oferty złożonym na wezwanie Zamawiającego, są zatem z dużym zapasem finansowym i dowodzą realnej wartości zaoferowanej ceny przez Odwołującego. Zauważyć należy, iż Przystępujący błędnie wskazuje na ilość wymaganych wizyt inspektorów. Odwołujący podkreśla, iż Zamawiający wymaga dwóch wizyt Inspektora Nadzoru w tygodniu, a nie dwóch wizyt trzech Inspektorów Nadzoru w tygodniu jak nieprawidłowo sugeruje Przystępujący. Treść SW Z wyraźnie wskazuje na liczbę pojedynczą i odnosi się do jednej osoby inspektora nadzoru określonej branży. W żadnym miejscu SW Z, ani w OPZ, jak też w projektowanych postanowieniach umowy, Zamawiający nie wymaga aby jednocześnie było trzech inspektorów we wszystkich branżach dwa razy w tygodniu. W tym miejscu należy zauważyć, iż ogólnie przyjętą praktyką, a wręcz normą przy realizowaniu tego typu Inwestycji jest, że prace Inspektorów nadzoru koordynuje jeden z nich jako Główny Inspektor Nadzoru, a reszta Inspektorów Nadzoru realizuje swój zakres prac w zależności od potrzeb i postępu prac, w tym określonej branży. Założenie 6 godzinnej wizyty Inspektora Nadzoru podczas jednej wizyty jest zatem założeniem ze sporym zapasem czasowym, nawet przy założeniu najbardziej pesymistycznego wariantu konieczności jednoczesnych dwugodzinnych wizyt trzech Inspektorów Nadzoru dwa razy w tygodniu, co jest założeniem z doświadczenia Odwołującego nierealnym, skrajnie pesymistycznym. Niemniej nawet przy założeniu wizyt trzech inspektorów nadzoru 2 razy w tygodniu wyliczenia ceny oferty nadal są prawidłowe, gdyż w takim przypadku trzej inspektorzy będą na budowie dwa razy w tygodniu, każdy po 2 godziny. Uwzględniając powyższe, Odwołujący kalkulując koszty wskazał ponadto, iż na ich obniżenie wpływa dodatkowa Inwestycja, która aktualnie nadzoruje, oddalona od planowanego zadania jedynie o 30 km i opłacenia Inspektorów Nadzoru na podstawie zlecenia o wartości 31,70zł/roboczogodzinę brutto. Wyjaśnić też należy, iż pełny koszt użytkowania samochodu firmowego w firmie Odwołującego to 1,20zł za km dojazdu uwzględnia paliwo, opłaty, eksploatację, ubezpieczenia. Natomiast roczny koszt ubezpieczenia OC firmy Odwołującego to 448zł brutto. Ponadto Odwołujący posiada siedzibę w miejscu zamieszkania, a zatem nie ponosi dodatkowych kosztów najmu. W odpowiedzi na zarzut Przystępującego iż „Odwołujący ewidentnie dopasowywał przedmiotowe wyjaśnienia do zaoferowanej ceny czego skutkiem jest udowodnienie Zamawiającemu nie faktu, że zaoferowana cena oferty nie ma znamion „rażąco niskiej ceny"", Odwołujący przedstawia dodatkową kalkulację, na podstawie której została stworzona oferta, a która dodatkowo dowodzi realności ceny i prawidłowego jej wyliczenia. Z uwzględnieniem wcześniej przedstawionych danych, przy założeniu najbardziej pesymistycznej kalkulacji, koszty poniesione przez Odwołującego dla 21 miesięcznej Inwestycji to: Koszty pracownicze: realne dla kalkulacji oferty: 31,70zł/h * 2 godziny pracy * 2 dni w tygodniu * 4,4 tygodnia w miesiącu * 21 miesięcy 11716,32zł netto maksymalne przy założeniu wielowątkowych problemów podczas realizacji Inwestycji: 31,70zł/h * 6 godzin pracy * 2 dni w tygodniu * 4,4 tygodnia w miesiącu * 21 miesięcy 35148,96zł netto Ubezpieczenie: 448zł/rok * 21 miesięcy (1,75 roku) 784zł dojazd: 2 dni dojazdów tygodniowo * 2 dojazdy (dojazd tam i z powrotem) * 30km * 1,2zł/km * 4,4 tygodnia w miesiącu * 21 miesięcy 13305,60zł netto. Całkowity koszt Odwołującego, bez uwzględnienia obniżonych kosztów ZUS i US Właściciela AKW oraz osoby współpracującej - J.J., jako Inspektor ds. konstrukcyjno-budowlanych to: Koszty pracownicze: 11.716zł netto, Koszty dojazdu: 13305,60zł netto, koszt ubezpieczenia firmy: 784zł netto, suma: 25805,60zł netto co stanowi kwotę brutto: 31704,89zł. Zysk do opodatkowania w tym wypadku będzie wynosił 66.695,11zł brutto, co stanowi kwotę 54.223,6zł netto. Całkowity koszt Odwołującego, z uwzględnieniem 6-godzinnych dojazdów przy założeniu wielowątkowych problemów podczas realizacji Inwestycji to: Koszty pracownicze: 35.148,96zł netto, Koszty dojazdu: 13.305,60zł netto, koszt ubezpieczenia firmy: 784zł netto, suma: 49.238,56zł netto co stanowi kwotę brutto: 60.563,43zł. Zysk do opodatkowania w tym wypadku będzie wynosił 37.836,57zł brutto, co stanowi kwotę 30.761,44zł netto. Planowane realne założenia kosztorysowe są zatem znacznie bardziej optymistyczne w stosunku do przedstawionych w złożonych wyjaśnieniach wyliczenia, co zaprzecza zarzutowi Przystępującego, że wyliczenia rażąco niskiej ceny przedstawione w piśmie z dnia 27.05.2021r. są „dopasowane do zaoferowanej ceny”. Zamawiający wbrew twierdzeniom Przystępującego nie wymagał wniesienia wadium od Wykonawców, więc postawiony zarzut dotyczący nieuwzględnienia niniejszego kosztu przez Odwołującego jest bezpodstawny i wskazuje na nieudolną próbę dopasowania maksymalnej liczby argumentów, nawet nieistniejących, a mających na celu zdyskredytowanie wyjaśnień Odwołującego, a tym samym jego oferty. Odwołujący zauważa również, że przy realizacji szczególnie usług, każdy z Wykonawców może samodzielnie kształtować ceny w zależności od rzeczywistych kosztów własnych i doświadczenia w realizacji inwestycji, własnej wiedzy i sposobu jej wykorzystania, organizacji pracy itp., i nie można traktować dwóch innych podmiotów gospodarczych tą samą miarą przy rozliczaniu ich kosztów. Duża spółka ma większe koszty stałe, niż tak jak Odwołujący, czyli osoba prowadząca indywidualną działalność gospodarczą. Ponadto wysokość zysku może również kształtować się na różnym poziomie. Należy też dodać, iż w przypadku tego rodzaju usług praktycznie nie ma kosztów materiałów, a jedynie pozostają koszty osobowe i dojazdu do miejsca inwestycji. Natomiast jak wyżej Odwołujący wyliczył, co również udowodnił w kalkulacji przedstawionej w złożonych wyjaśnieniach z dnia 27.05.2021r., realnie możliwe jest wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę i osiągnięcie przy tym godziwego zysku. Przyjmując powyższe stanowisko Odwołującego za prawidłowe, zgodne z postanowieniami SW Z, Izba dodatkowo wskazuje na następujące aspekty sprawy. Z postanowień SW Z wynika, że wynagrodzenie inspektora nadzoru inwestorskiego ma charakter ryczałtowy, a wykonawca odpowiada za organizację pracy inspektorów w tym częstotliwość ich pobytu na budowie w tygodniu oraz ilość godzin pobytu dziennie na budowie. Inspektor nadzoru inwestorskiego organizuje swoją pracę w tym kontakty z wykonawcą robót. Zamawiający w SW Z nie ingeruje w organizację pracy inspektora/ów na budowie stąd należy ona do Odwołującego i Przystępujący nie może przykładać miary swojej organizacji pracy do organizacji pracy przez Odwołującego. Przywoływane przez Przystępującego postanowienia projektowanej umowy, o stawiennictwie na każde wezwanie Zamawiającego, nie oznacza, że inspektorzy mają być 7 dni w tygodniu i przez co najmniej osiem godzin dziennie na budowie. Ponadto na uwagę również zasługuje okoliczność, że funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego wykonuje się w ramach wolnego zawodu, a wyliczone wynagrodzenie jest na poziomie średniego wynagrodzenia krajowego, czyli jest zachowana zasada wynagrodzenia powyżej minimalnego wynagrodzenia krajowego. W ocenie Izby znaczenie ma również argumentacja Odwołującego, że wyższe koszty co do zasady są w spółce z o.o. sp. k. niż w działalności prowadzonej indywidualnie, zwłaszcza w sytuacji, ze odwołujący prowadzi interes rodziny gdzie inspektor w branży konstrukcyjno-budowlanej i w branży sanitarnej to ojciec i syn, a tylko inspektor branży elektrycznej to pracownik. Tym podanym okolicznościom ani Zamawiający, ani Przystępujący nie zaprzeczył, więc Izba uznała je za przyznane. Izba podziela również pogląd Odwołującego, że okoliczności, że w odległości 30 km od przedmiotowej budowy przez dłuższy okres czasu w Zawoji, Odwołujący wykonuje nadzór to ma prawo liczyć koszt dojazdu nie 200 km (2x100km) tylko 30kmx2. Są to specjalne okoliczności mające wpływ na wysokość wynagrodzenia. Powyższe okoliczności potwierdzono na rozprawie („Inspektor nadzoru J. ma 200 km od miejsca zamieszkania. W tym miejscu pan J.J. wyjaśnia, że on pełni funkcję nadzoru sanitarnego, a jego ojciec J.J. pełni funkcję w zakresie konstrukcyjno-budowlane, a M. P. pełni funkcje nadzoru elektrycznego i wszyscy 3 pełnią funkcję nadzoru na inwestycji budowa obiektu handlowo-usługowego T.H. – inwestor w miejscowości Zawóz” (…)”Odnosząc się do przywołanych dowodów na wskazane okoliczności podkreśla, że kalkulował 2 wizyty tygodniowo na budowie. Zaznacza, że Zamawiający nie określił ani minimalnego ani maksymalnego limitu wizyt tygodniowo chociażby w kontekście kryterium. Zwraca uwagę, że klient prowadzi działalność indywidualnie na podstawie wpisu do ewidencji, w konsekwencji odpowiada majątkiem, a nie jak spółki ograniczają do majątku firmy. Podkreśla, że jest to inny miernik oceny wynagrodzenia, ponieważ tak jak inne tego typu zawody prawnicze są to wolne zawody, gdzie oceniane jest wynagrodzenie intelektualne a nie koszty. Podkreśla na nieznaczny udział na materiał. Podkreśla, że cenę ostatecznie dyktuje rynek. Odnosząc się z kolei do dowodu przedstawionego przez Przystępującego to uważa, że ma on znacznie poglądowe, jest to materiał naukowy, który wskazuje jak powinno się wyliczać wynagrodzenie, ale ostatecznie o wynagrodzeniu decyduje rynek i dla niego wiarygodniejszym wynikiem jest wynik postępowania Zamawiającego. Wskazuje, że na budowie w Zawoziu, która będzie trwała do 2023r. pobyt inspektorów jest 3 razy w tygodniu, w związku z tym, jeżeli oferuje dwa razy w tygodniu, to uważa, że można w ciągu jednego dnia dokonać pobytu w celu nadzoru do budowy. Odległość od inwestycji Zamawiającego do nadzorowanej inwestycji wynosi 30 km. Natomiast odpowiadając na pytanie Izby przypomina, że przewidziany jest okres realizacji 21 miesięcy, cały okres razem z projektem tego szpitala, a na budowie w Zawoziu będzie do 2023r. Realizacja Zawozia będzie realizowana dłużej niż inwestycja Zamawiającego” – protokół). Podsumowując Izba uwzględnia odwołanie (Sygn. akt KIO 1897/21), ponieważ na tak sformułowane wezwanie Zamawiającego z dnia 25.05.2021r. Odwołujący odpowiedział w sposób wyczerpujący w dniu 27.05.2021r., a w toku postępowania odwoławczego, wskutek podniesionej argumentacji Przystępującego w piśmie z dnia 01.07.2021r. dodatkowo wyjaśnił sposób wyliczenia ceny w piśmie z dnia 03.08.2021r., w sposób przekonywujący co do zgodności wyliczenia w myśl postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia. Co do odwołania w sprawie Sygn. akt KIO1944/21 Izba oddala odwołanie. Należy wskazać, że w dniu 04.08.2021r. odwołujący Arkadis sp. z o. o. S 2 sp.k. wycofał zarzuty odwołania co do warunków podmiotowych wobec oferty wykonawcy wybranego Biuro Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o. w Przemyślu. Pozostał do rozstrzygnięcia zarzut rażąco niskiej ceny wobec oferty wykonawcy wybranego Biuro Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o. w Przemyślu. W tym miejscu zasługuje na pokreślenie, że wynagrodzenie Biura Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o. w Przemyślu to propozycja kwoty 135.300,00zł. przy kwocie odwołującego J.J. 98.400,00zł i Arkadis sp. z o.o. S2 sp.k. 199.129,16zł. Tak więc wynagrodzenie oferowane przez wykonawcę wybranego jest wyższe od propozycji wynagrodzenia odwołującego J.J., które to Izba powyżej uznała za prawidłowo skalkulowane. Ponadto Izba wzięła pod uwagę wezwanie Zamawiającego z dnia 11.05.2021r. Biura Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o. w Przemyślu, które w swej treści jest identyczne z wezwaniem odwołującego J.J.. Również Izba oceniła wyjaśnienia złożone przez Biura Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o. w Przemyślu w dniu 14.05.2021r. uznając je za wyczerpujące i w pełni odpowiadając na ustawowe wezwanie Zamawiającego, który zresztą przyjął te wyjaśnienia i w postępowaniu odwoławczym wnosił o oddalenie odwołania. Izba w tym przedmiocie (Sygn. akt KIO 1944/21)podzieliła stanowisko Zamawiającego i oddaliła odwołanie, nie stwierdzając naruszeń prawa przywołanego w odwołaniu. Niemniej w związku z uwzględnieniem odwołania w sprawie o Sygn. akt KIO 1897/21 gdzie Izba przywróciła do postępowania ofertę odwołującego J.J. nakazała unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty to jest oferty Biura Obsługi Inwestycyjnej sp. z o.o. w Przemyślu i nakazując ponowne badanie i ocenę ofert celem wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego. O kosztach orzeczono jak w sentencji wyroku zgodnie z wynikiem rozpoznawanych spraw. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1291/25 WYROK Warszawa, dnia 25 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 kwietnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę COLAS Polska sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S.A. z siedzibą w Sopocie i BITUM sp. z o.o. z siedzibą w Lipiu Śląskim przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawcy DROG-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Lubojence orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego COLAS Polska sp. z o.o. z siedzibą w Palędziui zalicza do kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 1291/25 Uzasadnienie Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Roboty budowlane z podziałem na zadania: Zadanie nr 1: Przebudowa DW789 od węzła autostradowego przez Gniazdów Koziegłowy do Lgoty Nadwarcie, etap II – odcinek 1 od rynku w m. Koziegłowy do skrzyżowania z ul. Polan w miejscowości Koziegłówki. Zadanie nr 2: Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Koziegłowy, ujęta w budżecie jako budowa sieci kanalizacyjnej – zlewnia Koziegłowy część 1: Droga Wojewódzka 789 ul. Świętokrzyska i Żarecka. Zadanie nr 3: Przebudowa DW789 od węzła autostradowego przez Gniazdów Koziegłowy do Lgoty Nadwarcie, etap II – odcinek 2 od skrzyżowania z ul. Polan w miejscowości Koziegłówki do miejscowości Lgota Nadwarcie w km 35+895,50” (nr ref. W I-/PN/241030/1). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 20 grudnia 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S: 248/2024 pod numerem 7840372024. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 4 kwietnia 2025 r. wykonawca COLAS Polska sp. z o.o. z siedzibą w Palędziu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę DROG-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Lubojence (dalej jako „Przystępujący DROG-BUD”) oraz wobec zaniechania wezwania ww. wykonawcy do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1)art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, polegające na niezgodnym z przepisami ustawy zaniechaniu wezwania wykonawcy DROGBUD sp. z o.o., którego oferta została wybrana jako najwyżej oceniona, do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, oraz 2)art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy PZP polegające na wyborze oferty wykonawcy DROG-BUDsp. z o.o., mimo że istotne części składowe ceny zaoferowanej przez tego wykonawcę są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu powyższego zamówienia publicznego, w związku z czym oferta ta powinna zostać odrzucona. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienia badania i oceny ofert, oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty złożonej przez DROG-BUD sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp,ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą ww. wniosku Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienia badania i oceny ofert oraz nakazanie Zamawiającemu wezwanie DROGBUD sp. z o.o. do złożenia na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wyjaśnień w przedmiocie istotnych elementów składowych ceny zawartej w ofercie tego wykonawcy, ponieważ te istotne elementy składowe ceny, wskazane w treści odwołania (w szczególności – w załączniku nr 5 do niniejszego odwołania), są rażąco niskie. Zamawiający w dniu 18 kwietnia 2025 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W tym samym dniu pismo w sprawie złożył Przystępujący DROG-BUD sp. z o.o. wnosząc o oddalenie odwołania. Odwołujący na posiedzeniu w dniu 22 kwietnia 2025 r. złożył pisemną replikę, podtrzymując zarzuty i żądania odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S.A. z siedzibą w Sopocie i BITUM sp. z o.o. z siedzibą w Lipiu Śląskim oraz przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę DROG-BUD sp. z o.o. z siedzibą w Lubojence. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że Odwołujący, jako podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu, a wnosząc odwołanie dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego stanowiącą akta sprawy odwoławczej, w szczególności SW Z wraz z załącznikami, oferty wykonawców, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, a ponadto stanowiska Stron i Uczestników przedstawione w złożonych pismach i podczas rozprawy. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów: a)załączonych do odwołania: -recepta dla zamówienia realizowanego na rzecz Zamawiającego, w ramach zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa Drogi Wojewódzkiej nr 921 w Gminie Pilchowice – Etap II”, -oferta Visolis Stabilizacje sp. z o.o., nr 01-0128022025MB, -oferta Visolis Stabilizacje sp. z o.o., nr 02-28022025MB, -oferta Cemex Polska sp. z o.o., b)załączonych do pisma Przystępującego DROG-BUD: -dwie karty otworu badawczego gruntu rodzimego, -faktura na preparat jonowymienny Visolis, -badania podbudowy z kruszywa, -recepta na stabilizację podłoża – karta zatwierdzenia materiałów i urządzeń, -karta obmiarowa z badaniami stabilizacji podłożona, -faktura na cement Marbet, -taryfa dla zbiorowego zaopatrzenia w wodę obowiązująca na terenie Gminy i Miasta Koziegłowy, na okoliczności wskazane przez Odwołującego i Przystępującego w złożonych pismach oraz podczas rozprawy. Izba stwierdziła ponadto, że nie stanowią dowodu z dokumentów zestawienia składane przez Strony (tj. załączone do odwołania zestawienie pozycji z oferty Drog-Bud sp. z o.o., których cena jest rażąco niska w formacie PDF i w programie Microsoft Excel oraz załączone do odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie zbiorcze zestawienie kosztów), które jako niepodpisane opracowania własne stanowią jedynie sposób prezentacji stanowisk Stron. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane w podziale na zadania: Zadanie nr 1: Przebudowa DW789 od węzła autostradowego przez Gniazdów Koziegłowy do Lgoty Nadwarcie, etap II – odcinek 1 od rynku w m. Koziegłowy do skrzyżowania z ul. Polan w miejscowości Koziegłówki. Zadanie nr 2: Budowa kanalizacji sanitarnej w miejscowości Koziegłowy, ujęta w budżecie jako budowa sieci kanalizacyjnej – zlewnia Koziegłowy część 1: Droga Wojewódzka 789 ul. Świętokrzyska i Żarecka. Zadanie nr 3: Przebudowa DW789 od węzła autostradowego przez Gniazdów Koziegłowy do Lgoty Nadwarcie, etap II – odcinek 2 od skrzyżowania z ul. Polan w miejscowości Koziegłówki do miejscowości Lgota Nadwarcie w km 35+895,50”. Szczegółowo przedmiot zamówienia został opisany w Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz dokumentach zamówienia. Zgodnie z pkt 14.17 SW Z ofertę stanowił m.in. formularz ofertowy - Załącznik nr 2 do SW Z oraz kosztorys ofertowy obejmujący wszystkie roboty niezbędne do realizacji niniejszego przedmiotu zamówienia zawarte w Przedmiarze Robót Załącznik Nr 1 do SWZ, Opisie Przedmiotu Zamówienia i dokumentach zamówienia. W pkt 17.1 SW Z wskazano, że oferta musi zawierać ostateczną, sumaryczną cenę obejmującą wszystkie koszty z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków (także podatku od towarów i usług). Zgodnie z pkt 17.3 SW Z kosztorys Ofertowy dla zadania 1, 2 i 3 ma być sporządzony w układzie TER (Tabela Elementów Rozliczeniowych) dla ilości jednostek przedmiarowych robót podstawowych podanych w Przedmiarze Robót dla zadania 1, 2 i 3 w układzie TER, zgodny z Opisem Przedmiotu Zamówienia i dokumentami zamówienia wraz ze Zbiorczym Zestawieniem Kosztów (ZZK) - Załącznik Nr 1 do SW Z. W pkt 17.4 SW Z wskazano, że cena jednostkowa robót musi zawierać sumę kosztów bezpośrednich robocizny, materiałów i sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku oraz inne koszty związane z realizacją (np. opłaty za nadzory, badania, koszty pracowników, itp.), zaś w pkt 17.6 SW Z wskazano, że Wykonawca jest zobowiązany wycenić wszystkie elementy zawarte w Przedmiarach Robót w układzie TER - Załącznik nr 1 do SW Z i uwzględnić koszty, o których mowa w Opisie Przedmiotu Zamówienia i dokumentach zamówienia. Poszczególne wartości z Kosztorysów Ofertowych należy przenieść do Zbiorczego Zestawienia Kosztów dla konkretnego zadania. Wyliczone ceny ze Zbiorczego Zestawienia Kosztów należy wpisać w Zestawienie Kosztów a następnie wpisać w Formularz Ofertowy – załącznik nr 2 do SWZ. W pkt 18.2 SW Z opisano kryteria oceny ofert: 1. Cena oferty – waga 60%, 2. Okres gwarancji – waga 10%, 3. Wartość wtórnego modułu odkształcenia E2 podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej – waga 15%, 4. Równość podłużna warstwy ścieralnej – waga 15%. W pkt 18.5 SW Z opisano kryterium wartości wtórnego modułu odkształcenia E2 podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej, wskazując m.in., że minimalna wartość wtórnego modułu odkształcenia E2 podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej wynosi 180 MPa, zgodnie z dokumentacją projektową, wykonawca może zadeklarować następujące wartości modułu E2: 180 MPa, 190 MPa, 200 MPa, 210 MPa, 220 MPa, 230 MPa, 240 MPa, 250 MPa, 260 MPa, 270 MPa, 280 MPa, maksymalna wartość wtórnego modułu odkształcenia E2 podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej, możliwa do zadeklarowania w kryterium wynosi 280 MPa, maksymalna liczba punktów w kryterium oceny ofert wynosi 15 pkt. W tabeli określono sposób przyznania liczby punktów w kryterium w zależności od zadeklarowanej wartości. Zamawiający przekazał wykonawcom również dokumentację projektową, w tym Wytyczne Techniczne W TW STBC B „Ulepszone podłoże z gruntu spoistego stabilizowanego cementem (mieszankocement) z dodatkiem środka jonowymiennego. W pkt 1.1 W TW STBC B wskazano, że „przedmiotem Wytycznych są wymagania dotyczące wykonania i odbioru warstwy ulepszonego podłoża z gruntu spoistego ewentualnie doziarnionego kruszywem lub innym gruntem w wykopie lub w nasypie stabilizowane cementem dodatkiem środka jonowymiennego. Grubości warstwy ulepszonego podłoża są zależne od kategorii ruchu oraz grupy nośności podłoża i podane są w projekcie.” W pkt 2.1 W TW STBC B wskazano, że: „Do stabilizacji cementem z dodatkiem środka jonowymiennego przydatne są grunty spoiste. Materiały te muszą spełniać wymagania tabl. 2.1 i uzyskać parametry mieszankocementu zgodnie z tab. 5.3. Dla kruszyw doziarniających dołączyć przypisane dla nich oznakowania CE lub B. Kruszywo takie powinno spełniać wymagania tabeli 2.2. Grunty wątpliwe i wysadzinowe zgodnie z tabl. 5.1 przydatne są do stabilizacji cementem ze środkiem jonowymiennym pod warunkiem spełnienia wymagań tabl. 5.3. Klasyfikacji gruntów należy dokonać zgodnie z PN-86/B-02480. Grunty nie spełniające wymagań mogą być ulepszone chlorkiem wapniowym, wapniem lub doziarnione. Decydującym kryterium przydatności gruntu do stabilizacji jest uzyskana na etapie recepty wymagana wytrzymałość Rc28 oraz wymagana mrozoodporność mieszankocementu zgodnie z tabl. 5.3. (…)” W pkt 5.1 W TW STBC B wskazano, że „ulepszone podłoże z mieszankocementu przewiduje się na odcinkach zgodnie z projektem. Należy w pierwszej kolejności ustalić rodzaj gruntu pod kątem wysadzinowości zgodnie z tabl. 5.1. (tabl. 5.1. Podział gruntów pod względem wysadzinowości). Następnie należy określić E2 lub EVd gruntu. (…) Do stabilizacji cementem z dodatkiem środka jonowymiennego nadają się grunty wątpliwe i wysadzinowe wg tabeli 5.1.” W pkt 5.1.1. W TW STBC B wskazano m.in., że w ramach przygotowania podłoża w wykopie należy wykonać badania kontrolne parametrów podłoża zgodnie z pkt 5.1. W pkt 5.2.1 W TW STBC B dotyczącym opracowania recepty laboratoryjnej wskazano m.in., że „wykonawca zobowiązany jest do przeprowadzenia badań konkretnych materiałów oraz opracowania recepty i przedstawienia jej do akceptacji Inspektora Nadzoru w terminie 30 dni przed rozpoczęciem robót.” Recepta powinna zawierać m.in. optymalną ilość cementu w % w stosunku do mieszankocementu wraz z optymalizacją (poz. 26) i optymalną ilość środka jonowymiennego w % w stosunku do ilości cementu (poz. 27). W postępowaniu złożono sześć ofert: oferta Eurovia Polska S.A. z ceną 114 356 923,96 zł, oferta Strabag Infrastruktura Południe sp. z o.o. z ceną 110 736 821,67 zł, oferta Drogopol sp. z o.o. z ceną 98 147 791,88 zł, oferta Odwołującego z ceną 106 306 107,82 zł, oferta Przystępującego DROG-BUD z ceną 96 194 853,10 zł, oferta Przystępującego konsorcjum NDI, BITUM z ceną 108 854 563,62 zł. Wykonawcy w kryterium nr 3 Wartość wtórnego modułu odkształcenia E2 podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej zaoferowali maksymalną wartość 280 MPa. Zamawiający 25 marca 2025 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego DROG-BUD jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty wykonawcy Drogopol sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Oferta Odwołującego była druga w rankingu oceny ofert. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Przywołując treść przepisów, których naruszenie przez Zamawiającego zarzucono w odwołaniu Izba wskazuje, że zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie zaś z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności Izba podkreśla, że zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie, jednolicie wskazuje się, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp jako zawierającej rażąco niską cenę nie jest możliwe bez uprzedniego przeprowadzenia procedury wyjaśniającej wyliczenie ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Przeprowadzenie takiej procedury jest zasadniczo obowiązkiem zamawiającego w przypadku zaistnienia okoliczności opisanych w art. 224 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp. Z tego względu podnoszenie w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp i wskazywanie na konieczność odrzucenia oferty Przystępującego DROG-BUD jako zawierającej rażąco niskie istotne części składowe ceny jest przedwczesne. Tym samym zarzut ten podlega oddaleniu. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Przystępującego DROG-BUD,którego oferta została wybrana jako najwyżej oceniona, do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, Izba stwierdziła, że zarzut ten nie został przez Odwołującego wykazany. W tym kontekście należy wspomnieć, że ciężar przedstawienia twierdzeń i dowodów w celu wykazania zaistnienia przesłanek aktualizujących po stronie Zamawiającego obowiązek skierowania takiego wezwania do DROG-BUD spoczywał, zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, na Odwołującym. W ocenie Izby Odwołujący temu ciężarowi nie sprostał. Odwołujący w żądaniu ewentualnym domagał się nakazania Zamawiającemu wezwania wykonawcy DROG-BUD na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp „do złożenia wyjaśnień w przedmiocie istotnych elementów składowych ceny zawartej w ofercie tego wykonawcy, ponieważ te istotne elementy składowe ceny, wskazane w treści odwołania (w szczególności – w załączniku nr 5 do niniejszego odwołania), są rażąco niskie.” W załączniku nr 5 do odwołania wyszczególniono pozycje TER, w zakresie których, zdaniem Odwołującego, Przystępujący DROG-BUD zaoferował ceny jednostkowe na poziomie rażąco niskim. Argumentacja mająca uzasadniać to rażące zaniżenie cen jednostkowych została w odwołaniu ograniczona jedynie do porównania cen jednostkowych zaoferowanych przez 5 wykonawców (w tym Odwołującego i obu Przystępujących) i wskazania, że przedmiotowe ceny jednostkowe DROG-BUD są niższe o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone. Tego rodzaju twierdzenia w ocenie Izby nie są wystarczające do uznania, że może mieć miejsce rażące zaniżenie elementów składowych ceny. Po pierwsze, pomocnicze wskaźniki arytmetyczne opisane w art. 224 ust. 2 ustawy Pzp odnoszą się do ceny całkowitej i w przedmiotowym przypadku nie mamy do czynienia z sytuacją ich spełnienia. Okoliczność, że ceny jednostkowe w ofercie jednego z wykonawców są niższe o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen jednostkowych zaoferowanych przez innych wykonawców nie stanowi automatycznie podejrzenia rażąco niskiej ceny. Po drugie, wyliczenia przedstawione w odwołaniu i załączniku nr 5 do odwołania obarczone są błędem, ponieważ Odwołujący nie uwzględnił w nich oferty wykonawcy Drogopol sp. z o.o., która zawierała drugą w kolejności najniższą cenę. Przepis art. 224 ust. 2 ustawy Pzp w kontekście średniej arytmetycznej złożonych ofert wskazuje co prawda na okoliczność, że oblicza się ją z uwzględnieniem cen wszystkich ofert niepodlegających odrzuceniu, ale niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp, a nie na jakiejkolwiek podstawie. Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy Drogopol sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a zatem w procesie badania zaistnienia przesłanek do wezwania wykonawców do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, oferta ta – w świetle art. 224 ust. 2 ustawy Pzp - powinna być brana pod uwagę przy obliczaniu średniej arytmetycznej. W związku z tym przedstawione w odwołaniu wyliczenia trudno uznać za kompleksowe i wiarygodne, zwłaszcza w obliczu faktu, że cena oferty w nich nieuwzględnionej była niższa niż czterech pozostałych ofert branych pod uwagę oprócz oferty DROG-BUD. Fakt, że wykonawca Drogopol sp. z o.o. nie wycenił jednej z pozycji TER dla Zadania nr 2, za co jego oferta została odrzucona, nie wpływa na ocenę Izby, ponieważ wskazane w załączniku nr 5 poszczególne pozycje TER dotyczyły tylko Zadania nr 1 i 3 i były możliwe do porównania. Po trzecie, Odwołujący dla większości kwestionowanych pozycji TER (poza dotyczącymi warstwy ulepszonego podłoża) nie przedstawił żadnej zindywidualizowanej pod kątem określonych pozycji TER analizy, która pozwalałaby podać w wątpliwość ich realny poziom ani nie złożył dowodów na poparcie twierdzeń o rażącym zaniżeniu tych cen jednostkowych. Po czwarte, jak wskazywali Zamawiający i Przystępujący DROG-BUD, sam Odwołujący wycenił szereg pozycji TER w taki sposób, że można byłoby stwierdzić ponad 30% różnicę względem średniej arytmetycznej ofert, co jedynie potwierdza, że przyjmowane przez wykonawców założenia co do sposobu wyceny, poziomu kosztów czy okoliczności związanych z realizacją zamówienia mogły się różnić. Różnice te nie świadczą jednak same w sobie o tym, że zaoferowanie niższych cen jednostkowych poszczególnych pozycji TER stwarza podejrzenie rażąco niskiej ceny. Cena całkowita oferty Przystępującego DROG-BUD nie odbiegała istotnie od średniej arytmetycznej ofert. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego w zakresie cen jednostkowych pozycji TER dotyczących robót związanych z wykonaniem warstw ulepszonego podłoża Izba stwierdziła, że Odwołujący nie wykazał istnienia obiektywnych okoliczności, które uzasadniałyby podejrzenie rażąco niskiego poziomu tych cen w stosunku do przedmiotu zamówienia lub powstanie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Nie było okolicznością sporną to, że każdy z wykonawców musiał uwzględnić odpowiednie materiały kalkulując cenę za roboty dotyczące warstw ulepszonego podłoża. Wytyczne W TW STBC B wskazywały ponadto, że przed rozpoczęciem realizacji robót wykonawca zobowiązany będzie ustalić rodzaj gruntu pod kątem wysadzinowości wykonując badania kontrolne parametrów podłoża, a także opracować receptę i przedstawić ją do akceptacji Inspektora Nadzoru. Skoro zatem wykonawca ma obowiązek wykonania uprzednich badań geologicznych i projektu technologicznego konstrukcji przed realizacją robót, to oczywiste jest, że szczegółowe parametry, w tym ilość cementu i środka jonowymiennego, zostaną ustalone dopiero po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Również dopiero wówczas opracowana zostanie właściwa recepta. W konsekwencji na obecnym etapie konkretne parametry jakie należało przyjąć, jak i ilość materiałów oraz koszty z tym związane nie są możliwe do jednoznacznego ustalenia. Każdy z wykonawców musiał siłą rzeczy przyjąć określone, przybliżone założenia oraz uwzględnić ewentualne ryzyko ich zmiany po wykonaniu szczegółowych badań geologicznych i projektu technologicznego konstrukcji. Odwołujący w celu uwiarygodnienia swoich twierdzeń posiłkował się zrealizowaną przez niego inwestycją w ramach zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa Drogi Wojewódzkiej nr 921 w Gminie Pilchowice – Etap II” oraz opracowaną wówczas receptą i w oparciu o te dane przedstawił wyliczenia dotyczące ilości materiałów, jakie należało przyjąć w kalkulacji ceny ofertowej. Odwołujący nie przedstawił jednak jakichkolwiek dowodów, które wykazywałyby porównywalność parametrów inwestycji, na którą się powoływał (Pilchowice) do inwestycji będącej przedmiotem zamówienia i nie wykazał, aby to opracowana na potrzeby tej inwestycji recepta powinna zostać uznana za miarodajną dla przedmiotowego zamówienia. Z kolei Przystępujący DROG-BUD w złożonym piśmie wskazywał na zrealizowaną przez niego inwestycję „Przebudowa DW 910 od DK 86 do granicy miasta na prawach powiatu Dąbrowa Górnicza” (Będzin) oraz opracowaną wówczas receptę. Przystępujący przedstawił zatem twierdzenia i dowody przeciwstawne do argumentacji Odwołującego, opierając się na realizowanej przez niego podobnej inwestycji. Przystępujący DROG-BUD oprócz recepty złożył także inne dokumenty dotyczące tej inwestycji, w tym raport z badań i kartę obmiaru, jak i porównanie karty otworu badawczego dla ww. inwestycji z kartą otworu badawczego dla inwestycji będącej przedmiotem obecnego zamówienia. Odwołujący kwestionując podczas rozprawy ten dowód sam nie przedstawił żadnych dokumentów mogących wskazywać, że porównanie warunków tych dwóch inwestycji przez Przystępującego DROGBUD było niewłaściwe. Stanowisko zawarte w pisemnej replice Odwołującego było wyłącznie hasłową polemiką, która nie została poparta dowodami. W tym stanie rzeczy w ocenie Izby brak jest podstaw, aby odmówić tym twierdzeniom i dowodom Przystępującego DROG-BUD wiarygodności. Dalej należy wskazać, że Odwołujący powoływał się na ceny materiałów niezbędnych do zastosowania przy budowie warstwy ulepszonego podłoża (cementu, środka jonowymiennego oraz wody), które były w ocenie Izby – w świetle materiału dowodowego sprawy - zawyżone. Jako przykład należy wskazać chociażby na przyjętą na poziomie 10 zł za m3 cenę wody, która jest istotnie wyższa niż ceny wynikające ze złożonego przez Przystępującego DROG-BUD jako dowód dokumentu „Taryfa dla zbiorowego zaopatrzenia w wodę i zbiorowego odprowadzania ścieków obowiązującej na terenie Gminy i Miasta Koziegłowy” (tj. miejsca realizacji przedmiotu zamówienia). Przystępujący DROG-BUD podważył także wskazane w odwołaniu ceny za zakup cementu i środka jonowymiennego składając na tę okoliczność dowody (oferty/faktury na cement Marbet i środek jonowymienny Visolis) wykazujące, że ceny zaprezentowane w odwołaniu były istotnie zawyżone, względem cen uzyskiwanych w praktyce przez wykonawców stale współpracujących z dostawcami materiałów. W tym stanie rzeczy, w okolicznościach stanu faktycznego sprawy, Izba stwierdziła, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do uznania za wiarygodne twierdzeń Odwołującego o koniecznych do przyjęcia podczas kalkulacji ceny ofertowej ilościach cementu, środka jonowymiennego i wody oraz związanych z tym kosztach. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że sposób wyceny kwestionowanych pozycji TER przyjęty przez Przystępującego DROG-BUD wzbudzić powinien faktyczne, obiektywne wątpliwości u Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego, zaliczając do kosztów postępowania uiszczony wpis od odwołania. Przewodnicząca:………….…………................. …

…Sygn. akt:KIO 3367/24 KIO 3405/24 WYROK Warszawa, 25 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Joanna Stankiewicz-Baraniak Monika Szymanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 7 i 21 października 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 września 2024 r. przez: A. wykonawcę WXCA GROUP spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie przy ul. Brackiej 18/62 (00-028 Warszawa) – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 3367/24; w B. wykonawcę M.A. i M.N. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Biuro87a s.c. M.A. M.N. z siedzibą w Opolu przy ul. Oleskiej 87a (45-231 Opole) – postępowanie oznaczone sygn. akt KIO 3405/24 w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Żołnierzy Wyklętych i Więźniów Politycznych PRL (w organizacji) z siedzibą w Warszawie przy ul. Rakowieckiej 37 (02-521 Warszawa) przy udziale: A . uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniach o sygn. akt KIO 3367/24 i KIO 3405/24 –wykonawcy LEM.S.tudio Architektoniczne spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowieprzy ul. Zabłocie 39 (30701 Kraków); B . uczestnika po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3367/24 – wykonawcy M.A. i M.N. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Biuro87a s.c. M.A. M.N. z siedzibą w Opolu przy ul. Oleskiej 87a (45-231 Opole) orzeka: KIO 3367/24 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę W XCA GROUP spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez tego wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez uczestnika wnoszącego sprzeciw od uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w części tj. M.A. i M.N. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Biuro87a s.c. M.A. M.N. z siedzibą w Opoluz tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawcy WXCA GROUP spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Muzeum Żołnierzy Wyklętych i Więźniów Politycznych PRL (w organizacji) z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3. zasądza od wykonawcy WXCA GROUP spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie na rzecz uczestnika wnoszącego sprzeciw od uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w części tj. M.A. i M.N. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Biuro87a s.c. M.A. M.N. z siedzibą w Opolu kwotę ​ wysokości 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego w poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 3405/24 1. Uwzględnia odwołanie oraz nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy M.A. i M.N. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Biuro87a s.c. M.A. M.N. z siedzibą w Opoluoraz dokonanie ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty ww. wykonawcy. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Muzeum Żołnierzy Wyklętych i Więźniów Politycznych PRL (w organizacji) z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę M.A. i M.N. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Biuro87a s.c. M.A. M.N. z​ siedzibą w Opolu, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez tego wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od zamawiającego Muzeum Żołnierzy Wyklętych i Więźniów Politycznych PRL (w organizacji) z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy M.A. i M.N. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Biuro87a s.c. M.A. M.N. z​ siedzibą w Opolu kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………..………… ……………………..………… ……………………..………… Sygn. akt:KIO 3367/24 KIO 3405/24 Uzasadnie nie Muzeum Żołnierzy Wyklętych i Więźniów Politycznych PRL (w organizacji) z siedzibą w Warszawiezwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp”, w trybie dialogu konkurencyjnego, pn.: Wykonanie koncepcji arch.-urb., opracowanie kompleksowej dokumentacji projektowokosztorysowej wybranych budynków oraz terenu Muzeum Żołnierzy Wyklętych i Więźniów Politycznych PRL (w organizacji) w Warszawie o numerze referencyjnym: DZP.2510.10.2023, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało przekazane Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej 26 listopada 2023 r. oraz opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2​ 8 listopada 2023 r. pod numerem publikacji ogłoszenia: 00722835-2023 (numer wydania Dz.U. S: 229/2023). Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. KIO 3367/24 16 września 2024 r. wykonawca W XCA GROUP Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od: - czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy LEM.S.tudio Architektoniczne Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (zwany dalej jako: „wykonawca LEM”); - zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy LEM pomimo tego, że oferta ta była niezgodna z warunkami zamówienia; - zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy LEM, pomimo tego, że oferta ta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a ponadto treść udzielonych przez tego wykonawcę wyjaśnień potwierdzała, że oferta ta zawierała rażąco niską cenę; - czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, pomimo tego, że oferta ta była zgodna z warunkami zamówienia; - zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy M.A. i M.N. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Biuro87a s.c. M.A. M.N. z​ siedzibą w Opolu (zwanego dalej jako: „wykonawca Biuro 87a”) również z tego powodu, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zaskarżonym powyżej czynnościom zamawiającego, odwołujący zarzucił naruszenie art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp oraz art. 17 Pzp w związku z: 1) art. 224 ust. 6 Pzp w związku z: a) dokonaniem wadliwej oceny wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej przez wykonawcę LEM; b) błędnym uznaniem, że oferta wykonawcy LEM nie podlega odrzuceniu, uwzględnia ​ cenie wszystkie koszty wymagane treścią SW Z i wynikające z odrębnych przepisów, została obliczona zgodnie z w SWZ oraz nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; c) zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy LEM jako oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2) art. 224 ust. 5 Pzp w związku z błędnym uznaniem, że wykonawca LEM wykazał i​ udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 3) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy LEM jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez tego wykonawcę wyjaśnień potwierdzała, że oferta zawiera rażąco niską cenę z​ przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania; 4) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy LEM z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, pomimo tego, że oferta ta była niezgodna z​ warunkami zamówienia; 5) art. 223 ust. 1 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez przyjęcie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę LEM, pomimo tego, że były one niedozwolone bowiem stanowiły w istocie nową ofertę, podczas gdy, oferta wykonawcy LEM powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia; 6) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 Pzp przez błędne uznanie, że treść oferty odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, bez wcześniejszego zastosowania instytucji wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp – w zakresie zaprojektowania dachów zielonych, a także zamiast dachów wielospadowych na budynku nr 1 i 2 pokrytych dachówką zaprojektowania dachów płaskich – prowadzących przede wszystkim do wyjaśnienia wątpliwości zamawiającego, czego skutkiem było odrzucenie oferty odwołującego, mimo jej zgodności z warunkami zamówienia, tj. mimo tego, że odwołujący nie zaprojektował dachów zielonych i nie objął zakresem projektowania dachów na budynku nr 1 i 2, bo nie wchodziło to w zakres przedmiotowego zamówienia; 7) art. 223 ust. 1 Pzp przez zaniechanie przez zamawiającego żądania od odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty i w konsekwencji dokonanie niewłaściwej wykładni treści oferty odwołującego, w sposób sprzeczny z jego wolą i intencją odwołującego, co doprowadziło do bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego; 8) art. 224 ust. 6 Pzp w związku z: a) dokonaniem wadliwej oceny wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej przez wykonawcę Biuro 87a; b) błędnym uznaniem, że oferta wykonawcy Biuro 87a nie podlega odrzuceniu, uwzględnia ​ cenie wszystkie koszty wymagane treścią SW Z i wynikające z odrębnych przepisów, została obliczona zgodnie z w SWZ oraz nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; c) zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy Biuro 87a jako oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 9) art. 224 ust. 5 Pzp w związku z błędnym uznaniem, że wykonawca Biuro 87a wykazał i​ udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 10) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Biuro 87a również jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez tego wykonawcę wyjaśnień potwierdzała, że oferta zawierała rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu odwołania; 11) art. 239 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy LEM jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy w ramach procedury badania i oceny ofert, oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona, jako oferta niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawierająca rażąco niską cenę, a zatem oferta tego wykonawcy nie była najkorzystniejsza. Odwołujący wniósł o: - uwzględnienie odwołania; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; - nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w tym zakresie: odrzucenie oferty wykonawcy LEM; odrzucenie oferty wykonawcy Biuro 87a również jako oferty zawierającej rażąco niską cenę; dokonanie oceny merytorycznej oferty odwołującego; - obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego i zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów prawa, bowiem, gdyby zamawiający dokonał prawidłowej oceny oferty dodatkowej odwołującego i nie odrzucił tej oferty oraz dokonał prawidłowej oceny oferty wykonawcy LEM i odrzucił tę ofertę, istniały szanse, że jego oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, bowiem uplasowałby się na pierwszej pozycji w rankingu ofert (oferty pozostałych wykonawców zostały zasadnie odrzucone). Ponadto, istnienie interesu ​ uzyskaniu zamówienia po stronie odwołującego miał jego zdaniem wynikać z faktu, że złożył on ofertę w w przedmiotowym postępowaniu, która to oferta nie podlega odrzuceniu. Tym samym odwołujący stwierdził że ma szansę na uzyskanie zamówienia, ponieważ ​ przypadku uwzględnienia odwołania, Izba może nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego. Jego w zdaniem można było realnie zakładać, że po ponownym badaniu i ocenie ofert w wyniku wykonania wyroku Izby, zamawiający dokona wyboru jego oferty. Poza tym odwołujący wskazał, że w wyniku zasygnalizowanych naruszeń ustawy został narażony na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji kontraktu na rzecz zamawiającego, które to zamówienie powinno zostać udzielone odwołującemu. W konsekwencji odwołujący stwierdził, że może nie uzyskać zamówienia i​ w ten sposób nie osiągnąć zysku, który planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosił A.P. Architekci Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, natomiast po stronie zamawiającego – wykonawcy: LEM.S.tudio Architektoniczne Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie oraz M.A. i M.N. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Biuro87a s.c. M.A. M.N. z siedzibą w Opolu. 3 października 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie ​w ramach, której wniósł o: - oddalenie odwołania w części jako bezzasadnego; - uwzględnienie zarzutu dotyczącego niezgodnego z przepisami Pzp zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Biuro87a również z tego powodu, że wykonawca nie udowodnił, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. 3 października 2024 r. wykonawca LEM złożył pismo procesowe wraz z załącznikami, w którym wniósł o oddalenie odwołania. Stanowisko pisemne ww. wykonawcy sprowadzało się do następujących kwestii: - odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania, który to interes jest przesłanką skuteczności wniesienia odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp i warunkuje jego merytoryczne rozpoznanie; - cena zaoferowana przez wykonawcę LEM nie nosiła żadnych znamion ani cech ceny rażąco niskiej, a wyjaśnienia złożone przez niego w następstwie wezwania go przez zamawiającego w trybie art. 224 ust. 1 Pzp w pełni wykazały, że wykonawca jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia w ramach zaoferowanej ceny, bowiem ta zawiera wszystkie elementy składające się na końcowy rezultat; - oferta wykonawcy LEM była zgodna z warunkami zamówienia; - zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego, bowiem ta była niezgodna z​ warunkami zamówienia. Wykonawca Biuro87a 7 października 2024 r. złożył pismo procesowe zawierające oświadczenie o zgłoszeniu sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w części. Ponadto ww. wykonawca podał w tym piśmie argumentacje dla wniosku o oddalenie odwołania. KIO 3405/24 16 września 2024 r. wykonawca M.A. i M.N. prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Biuro87a s.c. M.A. M.N. z siedzibą w Opolu(zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty odwołującego i wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy LEM.S.tudio Architektoniczne Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (zwanego dalej jako: „wykonawca LEM”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu, naruszenie następujących przepisów: 1) art. 253 ust.1 Pzp przez wybór jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy LEM podczas, gdy nie była ona ofertą najkorzystniejszą; 2) art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp przez niezasadne odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia, podczas, gdy przy prawidłowym „odczytaniu” koncepcji odwołującego przez pryzmat przepisów Prawa budowlanego oraz specyfikacji warunków zamówienia, w tym opisu przedmiotu zamówienia oraz odpowiedzi zamawiającego na pytania zadane przez zamawiającego – oferta odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia i nie zawierała żadnej niezgodności z warunkami zamówienia. W związku z powyższymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania ​ całości oraz nakazanie zamawiającemu: w - unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej; - unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego; - ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes w uzyskaniu zamówienia i we wniesieniu odwołania, ponieważ może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego powyżej wskazanych przepisów Pzp, w szczególności odwołujący może ponieść szkodę ​ rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołujący podkreślił, że może ponieść szkodę polegającą na pozbawieniu go w korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia i w konsekwencji braku możliwości zawarcia umowy na realizację tego zamówienia, gdyż oferta została bezpodstawnie odrzucona. Tym samym odwołujący stracił możliwość oceny merytorycznej jego koncepcji architektonicznej, a​ w konsekwencji także możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący stwierdził, że gdyby zamawiający postępował zgodnie z przepisami prawa i nie odrzucił jego oferty, to miałaby realne szanse na zawarcie z nim umowy na realizację przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili: A.P. Architekci Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawca LEM.S.tudio Architektoniczne Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. 3 października 2024 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie ​ ramach, której przedstawił stanowisko dla wniosku o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. w 3 października 2024 r. wykonawca LEM złożył pismo procesowe, w którym wniósł o​ oddalenie odwołania. Stanowisko pisemne ww. wykonawcy skupiało się wobec argumentacji wskazującej, że zamawiający zasadnie odrzucił ofertę odwołującego, bowiem ta była niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący 7 października 2024 r. złożył pismo procesowe wraz z załącznikami, ​ którym odniósł się do stanowiska zamawiającego zaprezentowanego w odpowiedzi na odwołanie. w Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień przez: - wykonawcę LEM.S.tudio Architektoniczne Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (zwanego dalej nadal jako: „wykonawca LEM”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO 3367/24 i KIO 3405/24; - wykonawcę M.A. i M.N. prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod nazwą Biuro87a s.c. M.A. M.N. z siedzibą w Opolu (zwanego dalej nadal jako: „wykonawca Biuro 87a”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 3367/24. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Ponadto Izba uwzględniła wniosek zamawiającego dotyczący zastrzeżeń w zakresie skuteczności przystąpienia zgłoszonego przez A.P. Architekci Sp. z o.o. z​ siedzibą w Warszawie i uznała, że przystąpienia w obu sprawach zostały zgłoszone przez ww. podmiot nieskutecznie. Jak wynikało z informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu z 4 września 2024 r. oferta wykonawcy A.P. Architekci Sp. w z​ o.o. z siedzibą w Warszawie została odrzucona na podstawie art. 226 pkt. 8 w związku z​ art. 224 ust. 6 Pzp. Jak ustalił skład orzekający ww. wykonawca nie kwestionował czynności odrzucenia swojej oferty przez wniesienie odwołania w związku z tym od 16 począwszy od 17 września 2024 r. czynność ta stała się niejako ostateczna. A.P. Architekci Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w momencie zgłoszenia przystąpień w obu sprawach tj. 20 września 2024 r., nie posiadał już statusu wykonawcy ​ postępowaniu, przez co należało uznać, że w sposób nieprawidłowy zgłosił przystąpienia. Jak wynika z treści art. 525 w ust. 1 Pzp przystąpienie do postępowania odwoławczego może zgłosić tylko wykonawca, natomiast ust. 3 ww. przepisu wskazuje, że wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. W okolicznościach przedmiotowej sprawy nie można było uznać, że A.P. Architekci Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ma interes w rozstrzygnięciu na korzyść jednej ze stron, ponieważ nie był już wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. Stwierdzenie co do braku interesu ww. podmiotu w zgłoszeniu przystąpień znalazło swoje poparcie również w tym, że A.P. Architekci Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ​ sprawie o sygn. akt KIO 3367/24 zgłosił przystąpienie po stronie odwołującego, natomiast w sprawie KIO 3405/24 – po w stronie zamawiającego. Tym samym nie można było uznać, że ww. podmiot upatrywał swojego interesu w dążeniu do unieważnienia postępowania. W związku z powyższym A.P. Architekci Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ​ obu sprawach, nie uzyskał statusu uczestnika postępowania odwoławczego w Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 528 Pzp i skierowała oba odwołania na rozprawę. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3367/24 oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego niezgodnego z​ przepisami Pzp zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy Biuro87a również z tego powodu, że wykonawca nie udowodnił, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający podtrzymał powyżej wskazane oświadczenie na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego 7 października 2024 r. Tym samym skład orzekający stwierdził, że zamawiający w sprawie o sygn. akt KIO 3367/24 uwzględnił zarzuty odwołania w zakresie odnoszącym się do części zarzutów podniesionych wobec oferty wykonawcy Biuro 87a (tj. zarzutów oznaczonych w petitum odwołania pkt 8 lit a i b oraz pkt 9). W pozostałym zakresie zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wykonawca Biuro 87a, który uzyskał status uczestnika postępowania odwoławczego w piśmie złożonym 7 października 2024 r. oraz na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postepowania odwoławczego złożył oświadczenie o zgłoszeniu sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w części. Izba skierowała odwołanie w przedmiotowej sprawie na rozprawę ​ całości tj. w zakresie wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu. W tym zakresie Izba kierowała się dyspozycją w wynikającą z treści art. 523 ust. 3 Pzp, która wskazuje, że jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych ​ odwołaniu w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. w Izba uznała, że obaj odwołujący posiadali interes w uzyskaniu zamówienia oraz mogli ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnili materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Tym samym Izba nie uwzględniła argumentacji wykonawcy LEM podniesionej ​ sprawie o sygn. akt KIO 3367/24. Wykonawca LEM stwierdził, że odwołujący w sprawie w o​ sygn. akt KIO 3367/24 nie miał interesu w uzyskaniu zamówienia. W tym zakresie wykonawca LEM wyjaśnił, że odwołujący w istocie nie wykazał interesu w uzyskaniu zamówienia w postępowaniu, być może dlatego, że go nie miał. Zwrócił przy tym uwagę, że kwota przeznaczona przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia wynosiła 5 902 798 zł. Cena oferty odwołującego wynosiła 7 995 000,00 zł, była zatem o blisko 2 100 000 zł wyższa niż kwota założona przez zamawiającego. Zdaniem wykonawcy LEM w przypadku unieważnienia czynności zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty i​ odrzuceniu jego oferty, przy obecnych „parametrach otoczenia” postępowania możliwe były dwa scenariusze. Pierwszy zakładał, że odrzucenie oferty złożonej przez innego odwołującego – wykonawcę Biuro87a zostanie potwierdzone w związku z oddaleniem odwołania tego wykonawcy. Wówczas zamawiający będzie zmuszony unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, skoro cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższy kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wedle przekonania wykonawcy LEM zamawiający nie miał możliwości, by zwiększyć kwotę realizacji zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty, musiałby bowiem dodatkowo wyasygnować kwotę stanowiącą 35% wartości, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Scenariusz drugi wiązał się z​ uwzględnieniem odwołania wniesionego przez drugiego odwołującego – wykonawcy Biuro87a. Gdyby tak się stało, tj. gdyby Izba uwzględniła to odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnić czynność polegającą na odrzuceniu oferty tego wykonawcy, okazałoby się, że to jego oferta jest najkorzystniejsza i oferta odwołującego w sprawie ​o sygn. akt KIO 3367/24 w kolejnym badaniu nie miałaby żadnych szans na wybór. Izba uznała powyżej przedstawioną argumentację wykonawcy LEM za niezasługującą na uwzględnienie. W ocenie składu orzekającego ww. wykonawca posługiwał się ogólnikowymi oraz niepotwierdzonymi argumentami. W pierwszym zasugerowanym scenariuszu wykonawca LEM wskazywał, że jego ziszczenie prowadziłoby do tego, że jedyną ważną ofertą byłaby oferta złożona przez odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3367/24, co ostatecznie prowadziłoby do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem sam fakt, że oferta odwołującego przewyższa kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia nie oznacza, że odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania. Zamawiający ma możliwość zwiększenia środków na realizację zamówienia do kwoty najkorzystniejszej oferty, ale decyzja w tym zakresie podejmowana jest dopiero po przeprowadzeniu badania i oceny ofert. Poza tym co oczywiste możliwość zwiększenia środków na sfinansowanie zamówienia stanowi kompetencję zamawiającego, a nie Izby rozpoznającej odwołanie na wcześniejszym etapie postępowania. Gdyby Izba uwzględniła stanowisko wykonawcy LEM i uznała, że odwołujący w sprawie o​ sygn. akt KIO 3367/24 nie miał interesu w uzyskaniu zamówienia to bezpodstawnie pozbawiłaby zamawiającego możliwości zwiększenia środków na realizację zamówienia. Na marginesie skład orzekający zwrócił uwagę, że zamawiający w swoim stanowisku wyrażonym w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie nie wskazał, że nie ma możliwości zwiększenia ww. kwoty, co osłabiało stanowisko wykonawcy LEM o braku interesu odwołującego w uzyskaniu zamówieniu. Drugi wskazany przez ww. wykonawcę scenariusz zakładał, że w sytuacji uwzględnienia odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3405/24 to oferta wykonawcy Biuro 87a zostanie wybrana za najkorzystniejszą. Założenia wskazane w drugim scenariuszu można było uznać, co najwyżej za prawdopodobne. Jak wynikało z SW Z przekazanego wraz z zaproszeniem do składania ofert, kryterium Cena oferty brutto została przydzielona waga na poziomie 35 pkt. Tym samym nawet duże różnice cenowe ocenianych ofert mogą być zniwelowane przez drugie kryterium mające charakter pozacenowy, którego waga wynosiła 65 pkt. Wykonawca LEM nie przedstawił dokładnych wyliczeń wskazujących, że niezależnie od oceny w ramach kryterium pozacenowego oferta wykonawcy Biuro 87a (​ w przypadku jej oceny) zawsze będzie uznana za ofertę najkorzystniejszą. Stąd stanowisko wykonawcy LEM w tym kontekście miało co najwyżej status hipotezy czyli przypuszczenia co do wystąpienia danej okoliczności, a nie aksjomatu czyli oczywistości niewymagającej udowodnienia. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 3367/24 miał interes w uzyskaniu zamówienia. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na dwóch nośnikach typu pendrive, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 23 września 2024 r., ​w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - opis potrzeb i wymagań wraz z załącznikami; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - oferty złożone w postępowaniu przez wykonawców W XCA GROUP, LEM i Biuro 87a wraz z koncepcjami architektonicznymi i planszami; - wezwania z 31 lipca 2024 r. do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny skierowane do wykonawców LEM i Biuro 87a; - wyjaśnienia z 5 sierpnia 2024 r. w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z załącznikami złożone przez wykonawcę LEM; - wyjaśnienia z 5 sierpnia 2024 r. w zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę Biuro 87a; - wezwanie z 1 sierpnia 2024 r. do złożenia wyjaśnień treści oferty skierowane do wykonawcy LEM; - wyjaśnienia wykonawcy LEM z 5 sierpnia 2024 r. złożone w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z 4 września 2024 r., która zawierała również informacje o odrzuceniu ofert obu odwołujących; 2)dokument załączony do odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 3367/24 pn. Opinia zespołu rzeczoznawców przy MPOIA RP; 3)dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3367/24: - pismo Biura Projektów Lewicki Łatak Sp. z o.o. Sp. k. z 3 lipca 2024 r.; - wycenę szacunkową prac projektowych APA Wojciechowski Sp. z o.o. z 24 lipca 2024 r.; - potwierdzenie przekazania materiałów dla projektantów z 4 marca 2024 r.; 4)dokument załączony do odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3405/24 tj. wyciąg z Koncepcji Architektonicznej odwołującego przedstawiający wejście do muzeum i usytuowanie budynków nr 1, 15-17 i nowego budynku wejściowego z Salą widowiskową; 5)dokument załączony do pisma procesowego wykonawcy LEM w sprawie o sygn. akt KIO 3367/24 obejmujący tabelę z informacjami dotyczącymi zadań realizowanych przez wykonawcę w latach 2017-2023 z wyszczególnieniem cech prac projektowych i ich cen; 6)materiały złożone na posiedzeniu 7 października 2024 r. przez odwołującego w sprawie ​o sygn. akt KIO 3367/24 w postaci zdjęć i wydruków (30 kart); 7)materiały złożone na posiedzeniu 7 października 2024 r. przez wykonawcę Biuro 87a ​w sprawie o sygn. akt KIO 3367/24: - wydruk pięciu stron ze strony internetowej www.wynagrodzenia.pl Sedlak&Sedlak dotyczący opracowania pn. Ile zarabia architekt?; - wydruk biletu z 6 października 2024 r. na trasie Warszawa Centralna – Opole Główny; 8)załączniki do pisma procesowego odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3405/24 złożonego 7 października 2024 r.: - wydruk odpowiedzi z 10 sierpnia 2024 r. ze strony dotyczącej pytania Czy dwa elementy inwestycji połączone łącznikiem należy uznać jako jeden budynek?; - wydruk str. 105 opracowania prezentującego co można rozumieć jako budynek stanowiący „konstrukcyjnie samodzielną całość”; 9)dokumenty złożone na rozprawie 21 października 2024 r. przez odwołującego w sprawie KIO 3367/24: - pisma z 10 i 14 października 2024 r. pochodzące od odpowiednio APA Wojciechowski Sp. z o.o. oraz Biuro Projektów Lewicki-Łatak Sp. z .o.o. Sp. k.; - raport geodezyjny z 10 października 2024 r. pod nazwą Analiza powierzchni biologicznie czynnej na koncepcji zagospodarowania terenu Muzeum Żołnierzy Wyklętych (dz. 31/2) przygotowanej przez firmę LEM.S.tudio Architektoniczne Sp. z o.o.; 10)złożony na rozprawie 21 października 2024 r. przez wykonawcę LEM w sprawie o sygn. akt. KIO 3367/24 materiał poglądowy obejmujący materiały jakie otrzymali wykonawcy od zamawiającego w czerwcu 2024 r. oraz zdjęcia stanu obecnego elewacji budynków oznaczonych w dokumentacji postępowania jako 9 i 10 wraz z wizualizacjami zawartymi na planszy nr 1 i 3, które zostały złożone wraz z ofertą przez ww. wykonawcę; 11)materiały złożone na rozprawie 21 października 2024 r. przez odwołującego w sprawie KIO 3405/24: - wydruki trzech arkuszy, które prezentowały (arkusz 1, 2) rozwiązania architektoniczne zaprezentowane przez wykonawcę WXCA GROUP oraz rozwiązanie zaproponowane przez odwołującego (arkusz nr 3); - opracowanie własne przygotowane przez odwołującego prezentujące zakładaną przebudowę, rozbudowę, nadbudowę istniejącego budynku nr 15-17, mające na uwadze hol pod dziedzińcem oraz nową cześć podziemną, która ma połączyć hol oraz także rozbudowaną część. Izba odmówiła dopuszczenia i przeprowadzenia wnioskowanych przez odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3367/24 dowodów z przesłuchania świadków: a) dr arch. M. M. – członka komisji, na wykazanie faktów: - przyczyn braku zgody podpisania protokołu końcowego obrad komisji; - bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego, zgodności oferty odwołującego z​ warunkami zamówienia i zgłaszania tego faktu zamawiającego; - ignorowania przez zamawiającego uwag o braku podstaw do odrzucenia oferty odwołującego; b) arch. M. S. – członka komisji, na wykazanie faktów: - przyczyn odmowy oceny prac konkursowych w formule narzuconej przez zamawiającego; - przyczyn braku zgody podpisania protokołu końcowego obrad komisji; - bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego, zgodności oferty odwołującego z​ warunkami zamówienia i zgłaszania tego faktu zamawiającemu; - ignorowania przez zamawiającego uwag o braku podstaw do odrzucenia oferty odwołującego. Oddalając powyżej wskazane wnioski dowodowe Izba wzięła pod uwagę to, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi się pisemnie (art. 20 ust. 1 Pzp). Okoliczność ta przekłada się również na postępowanie odwoławcze, ponieważ Izba rozpoznając odwołania bazuje przede wszystkim na dokumentach i materiałach wytworzonych w trakcie trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które mają charakter pisemny. W przedmiotowych sprawach Izba zebrała wystarczający materiał dowodowy, który został oceniony jako pozwalający na merytoryczne rozpoznanie obu odwołań. Tym samym skład orzekający nie dostrzegł powodów ani potrzeby posiłkowania się dowodami w postaci zeznań świadków, które z założenia wynikającego z zaprezentowanej powyżej zasady pisemności, mają charakter posiłkowy oraz pośredni. Ponadto poza dość obszernym materiałem dowodowym zebranym w obu sprawach, który został szczegółowo opisany powyżej Izba dysponowała również kartami indywidualnych ocen, które zostały sporządzone przez członków komisji przetargowej dokonujących oceny ofert, listą obecności członków komisji przetargowej oraz protokołem badania i oceny złożonych ofert, który zawierał pismo pięciu członków komisji przetargowej z 9 sierpnia 2024 r. W tej sytuacji przedmiotowe dowody wnioskowane przez odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3367/24 prowadziłyby wyłącznie do niezasadnego wydłużenia postępowania odwoławczego. Zgodnie z treścią art. 541 Pzp Izba odmawia przeprowadzenia wnioskowanych dowodów gdy zostały powołane jedynie dla zwłoki. W okolicznościach przedmiotowej sprawy ww. wnioski dowodowe zostały ocenione jako powołane jedyne dla zwłoki tym samym Izba była zobowiązana odmówić ich przeprowadzenia. Izba ustaliła co następuje W pkt 1.2 opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z zamawiający określił wymagania dotyczące koncepcji architektonicznej. Punkt ten zawierał m. in. następujące wymagania: Zamawiający wymaga uwzględnienia w koncepcji następujących elementów: (…) 4) spełnienie 30% wymaganej powierzchni biologicznie czynnej zgodnie z zapisami MPZP „​ w terenie” – Zamawiający nie dopuszcza zastosowania dachów zielonych, 5 ) dachy wielospadowe na budynku nr 1 i 2 - pokryte dachówką – wygląd nawiązujący do historycznego (Zamawiający nie dopuszcza rozebrania wykonanych po 1987 r. kondygnacji), 6) elewacje ceglane – nawiązujące do historycznego wyglądu budynków, (…) 9) sala widowiskowa w układzie audytoryjnym - na ok. 180 osób z w bud. 15-17, z​ zapleczem dla artystów (garderoba, toalety, reżyserka), z dobrą i wygodną komunikacją ze strefy wejściowej, 10) wejście na wystawę stałą do budynku nr 1 - należy zlokalizować w podziemiu pod obecnym dziedzińcem wejściowym, (…) 14) Zamawiający rezygnuje z dodatkowego zadaszenia na uroczystości na terenie Muzeum, należy natomiast przewidzieć utwardzone miejsce, tj. plac na ok. 300 osób na uroczystości w pobliżu bud. 15-17 oraz bud. 9-10, który będzie posiadał dobre dojście do „ściany śmierci” 15) połączenie podziemnym tunelem bud. 15-17 z podziemnym węzłem, który powinien kończyć pod łącznikiem pomiędzy bud. nr 1 i 2 (pod ziemią), (…) 17) bud. 9-10 – dawna kotłownia – wygląd powinien nawiązywać do historycznego wyglądu dawnej kotłowni, styl powinien być spójny z całym zamierzeniem W pkt 1.1, ppkt 2, lit f) opisu przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał: 1.1. Zakres opracowania W ramach koncepcji należy m.in. przedstawić: (…) ZAGOSPODAROWANIE TERENU wraz z zaznaczeniem działki należącej do Muzeum, lokalizacją i opisem wszystkich obiektów istniejących i projektowanych oraz innych urządzeń terenowych, parkingu/miejsc parkingowych, dojść i dojazdów, w szczególności uwzględniające: (…) f) Miejsca na wystawy plenerowe z uwzględnieniem doprowadzenia multimediów; W pkt 1.3 opisu przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał swoje preferencje. Treść tego fragmentu kształtowała się m. in. w następujący sposób: 1.3.Zamawiający preferuje: (…) 9) umieszczenie wymaganych powierzchni w istniejącej tkance, nowej kubatury należy ograniczyć do niezbędnego minimum w celu optymalizacji kosztów budowy, 10) należy unikać skomplikowanych i kosztownych rozwiązań konstrukcyjnych. W rozdziale XV SWZ zamawiający określił kryteria oceny ofert. W postępowaniu zostały zastosowane dwa kryteria: - Koncepcja architektoniczna o wadze 65 pkt; - Cena oferty brutto o wadze 35 pkt. Zgodnie z informacją wskazaną w pkt 2 ww. rozdziału SW Z wykonawca był zobowiązany dołączyć do oferty koncepcję architektoniczną w formacie.pdf, której zakres i forma zostały określone w pkt. 1 OPZ stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z. Ponadto w SW Z zostały opisane podkryteria na podstawie, których przedstawiciele komisji przetargowej mieli dokonać indywidualnej oceny koncepcji, na specjalnej karcie, przyznając ocenianej ofercie punkty. W postępowaniu ostatecznie oferty złożyło czterech wykonawców. Wezwaniami z dnia 31 sierpnia 2024 r. zamawiający wezwał m. in. wykonawców LEM i Biuro 87a do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Podstawą wezwań był art. 224 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 1 Pzp. Treść obu wezwań w zakresie merytorycznym była tożsama. Zamawiający wskazał w tych wezwaniach m. in., że: Zamawiający, zgodnie z treścią art. 224 ust. 3 pkt 4 i 6 Pzp wzywa Państwa w szczególności do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów mających na celu potwierdzenie, że sposób ukształtowania ceny ofertowej stoi w zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, a także że stoi w zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Oceniając wyjaśnienia, Zamawiający będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki, które wskaże Wykonawca, w szczególności: w zakresie zarządzania procesem świadczonych usług, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków usług; oryginalności usług oferowanych przez Wykonawcę; zgodności z przepisami dotyczącymi koszów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej za pracę (Dz.U. z​ 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu ​ sprawach dotyczących pomocy publicznej; zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia w społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; wypełnienia obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy oraz innych czynników mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W związku z powyższym, udzielone wyjaśnienia mają udowodnić Zamawiającemu, iż złożona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana i zawiera wszystkie elementy niezbędne do prawidłowej realizacji umowy. Wyjaśnienia, o których mowa powyżej, powinny wykazać w szczególności co spowodowało obniżenie ceny, w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na jej obniżenie. Wyjaśnienia, nie mogą budzić żadnych wątpliwości co do tego, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia podstawowego jak i zamówienia w ramach prawa opcji. W tym celu Zamawiający wymaga, obok powyższych wyjaśnień, przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny oferty obejmującej wszystkie zobowiązania Wykonawcy wynikające z opisu przedmiotu zamówienia i projektowanych postanowień umowy. ​ kalkulacji Wykonawca przedstawi przyjętą metodę obliczenia ceny oferty i zgodne W z​ przyjętą metodą w szczególności koszty personelu w tym projektantów, kosztorysantów i​ innych specjalistów niezbędnych do wykonania zamówienia adekwatne do przewidywanej formy i okresu ich zatrudnienia, koszty prowadzenia biura, koszty transportu na potrzeby realizacji zamówienia, koszty sprzętu i oprogramowania jakim wykonawca dysponuje i które wykorzysta do realizacji zamówienia, koszty druku i składu na wszystkich etapach realizacji dokumentacji, przewidywaną rezerwę i zysk. Mając na uwadze powyższe, niedopuszczalna jest sytuacja, w której złożone zostanie pismo zawierające wyłącznie oświadczenie, że cena nie jest ceną rażąco niską. Wyjaśnienia lakoniczne, czy też ogólnikowe będą utożsamiane z brakiem złożenia wyjaśnień. Dlatego też przedstawione wyjaśnienia powinny być nie tylko konkretne, ale i poparte właściwymi dowodami (np. kserokopie faktur, cenników, umów, wstępnych ofert albo umów o pracę lub o​ dzieło personelu, tym projektantów, kosztorysantów, innych specjalistów, pracowników biurowych, itp.,). Wykonawca LEM złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny pismem z​ 5 sierpnia 2024 . Wyjaśnienia w swojej treści zawierały kalkulację ceny oferty. Do wyjaśnień zostały załączone dowody w postaci: - oświadczeń i ofert projektantów; - faktur kosztowych; - referencji dla wykonanych dokumentacji projektowych w zakresie nauki, kultury i sztuki; - wyciągów z umów aktualnie opracowywanych dokumentacji projektowych; - KRS zmiana nazwy spółki. Wykonawca Biuro 87a złożył wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny pismem z​ 5 sierpnia 2024 . Wyjaśnienia w swojej treści zawierały kalkulację ceny oferty. Pismem z 1 sierpnia 2024 r. zamawiający wezwał wykonawcę LEM do złożenia wyjaśnień treści oferty. Podstawą wezwania był art. 223 ust. 1 Pzp. W treści wezwania odwołujący wskazał m. in., że: Zamawiający informuje, że dokonał badania złożonej przez Państwa oferty wraz z koncepcją architektoniczną i zgłasza następujące uwagi: Zgodnie z treścią punktu 1.2 ppkt 14 Opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego zał. nr 1 do SW Z „Wymagania Zamawiającego dotyczące koncepcji„ Zamawiający wymagał uwzględnienia w koncepcji utwardzonego miejsca, tj. placu na ok. 300 osób na uroczystości w pobliżu bud. 15-17 oraz bud. 9-10, który będzie posiadał dobre dojście do „ściany śmierci”. Po analizie przedstawionej dokumentacji graficznej jak i opisowej, Zamawiający nie jest wstanie powziąć informacji czy Wykonawca taki plac przewidział. W związku z powyższym, działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023 poz. 1605 ze zm.) Zamawiający wzywa Państwa do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty, tj. do wskazania gdzie w przesłanej wraz z​ ofertą koncepcji przewidziany jest utwardzony plac o którym mowa w pkt. 1.2 ppkt 14 Opisu przedmiotu zamówienia oraz sposób jego utwardzenia. Wykonawca LEM odpowiedział na powyższe wezwanie pismem z 5 sierpnia 2024 r. W wyjaśnieniach wykonawca LEM wskazał mi.in.: Jako Wykonawca w niniejszym postępowaniu wyjaśniamy, że w załączonej wraz ofertą koncepcji architektonicznej spełniony został wymóg opisany w 1.2 ppkt 14 Opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego zał. nr 1 do SW Z „Wymagania Zamawiającego dotyczące koncepcji „ Zamawiający wymagał uwzględnienia w koncepcji utwardzonego miejsca, tj. placu na ok. 300 osób na uroczystości w pobliżu bud. 15-17 oraz bud. 9-10, który będzie posiadał dobre dojście do „ściany śmierci”. Miejsce utwardzone tj. plac na ok. 300 osób na uroczystości znajduje się od strony północnej budynków 9-10. Posiada bezpośrednie dojście od strony „ściany śmierci” oraz jest powiązany z otwartym „miejscem pamięci” w bud. 9-10. Ponadto plac posiada bezpośredni dostęp do magazynu kwaterunkowego (magazyn mebli związanych z organizacją imprez plenerowych) oraz z pomieszczeniem cateringu w bud. 9-10. Powierzchnia placu ~ 500 m2, utwardzenie bruk kamienny. Plac znajduje się na planszy nr 1 oraz na planszy nr 2. W celu wyjaśnienia lokalizacji placu na planszy nr 1, na wycinku rysunku plac oznaczono przerywaną linią zieloną – rys. poniżej. W wyjaśnieniach wykonawca LEM zamieścił rysunek zawarty wcześniej w koncepcji architektonicznej, który został w stosunku do treści podanej w koncepcji zawierał oznaczony zieloną linią plac ze wskazaniem, że jest to plac na uroczystości pow. ~ 500 m2. Informacją z 4 września 2024 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Z informacji wynikało, że jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy LEM, która uzyskała łączną liczną 57,25 punktów. Oferty pozostałych wykonawców zostały odrzucone w związku z czym nie były oceniane. W informacji o​ wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający przedstawił uzasadnienie faktyczne i​ prawne dla czynności odrzucenia ofert. Oferta wykonawcy Biuro 87a została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W uzasadnieniu tej czynności zamawiający wskazał: Zamawiający w pkt. 1.2 Opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, opisał wymagania które Wykonawca musi uwzględnić w koncepcji składanej wraz z ofertą ​ przedmiotowym postępowaniu w tym ppkt 9 „sala widowiskowa w układzie audytoryjnym - na ok. 180 osób z w bud. 15w 17, z zapleczem dla artystów (garderoba, toalety, reżyserka), z​ dobrą i wygodną komunikacją ze strefy wejściowej,” Wykonawca w koncepcji złożonej wraz z ofertą nie spełnił tego wymagania, nie zaprojektował sali widowiskowej w układzie audytoryjnym - na ok. 180 osób w bud. 15-17. ​ koncepcji złożonej przez Wykonawcę sala taka została zaprojektowana W ​ nowoprojektowanym budynku, tj. Pawilonie wejściowym. w W związku z powyższym zaoferowany przez Wykonawcę przedmiot zamówienia jest ​ części niezgodny z wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego w związku z tym oferta nie odpowiada w pełni w przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji ​ całości zgodnie z wymaganiami. w Powyższe niezgodności wynikają z treści oferty i nie podlegają poprawieniu lub uzupełnieniu w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Jakakolwiek próba zmiany zaoferowanych rozwiązań byłaby zmianą oświadczenia woli Wykonawcy jakim jest złożona oferta. Zgodnie z treścią art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”. Zgodnie z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp. „Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia”. Ponadto, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp., Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Pojęcie warunków zamówienia zostało zdefiniowane ​ art. 7 pkt 29 ustawy Pzp., gdzie wskazano, że poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą w zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do określenia lub opisania warunków zamówienia służą dokumenty zamówienia, w tym SWZ. Zgodność treści oferty z treścią istotnych postanowień specyfikacji jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania treści tych dokumentów można uznać, iż istotne postanowienia zawarte w ofercie (w dokumentach na nią się składających w tym koncepcji) nie są inne, tj. nie różnią się w swej treści od postanowień zawartych w SW Z. Tym samym Zamawiający ma obowiązek zbadać, czy oferta Wykonawcy faktycznie jest zgodna z​ wymaganiami określonymi w dokumentacji, w szczególności, co do parametrów, zakresu, ilości, ceny, jakości, warunków realizacji (w tym wymagań dotyczących koncepcji ) i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SW Z ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości i zgodnie z istotnymi wymogami Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego powyższe argumenty wskazują na brak możliwości uznania złożonej oferty za prawidłową, zgodną z warunkami zamówienia, w szczególności wymaganiami OPZ. Tym samym, odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. jest jedynym zgodnym z przepisami prawa działaniem jakie może podjąć Zamawiający w zaistniałych okolicznościach. Oferta wykonawcy W XCA GROUP została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. W uzasadnieniu tej czynności zamawiający wskazał: Zamawiający w pkt. 1.2 Opisu przedmiotu zamówienia stanowiącego załącznik nr 1 do SW Z, opisał wymagania które Wykonawca musi uwzględnić w koncepcji składanej wraz z ofertą ​ przedmiotowym postępowaniu w tym ppkt 4 „spełnienie 30% wymaganej powierzchni biologicznie czynnej zgodnie z w zapisami MPZP „w terenie” – Zamawiający nie dopuszcza zastosowania dachów zielonych” oraz ppkt 5 „dachy wielospadowe na budynku nr 1 i 2 - pokryte dachówką – wygląd nawiązujący do historycznego (Zamawiający nie dopuszcza rozebrania wykonanych po 1987 r. kondygnacji)”. Wykonawca w koncepcji złożonej wraz z ofertą nie spełnił tych wymagań, zaprojektował dachy zielone, znajdujące się na zadaszeniu stałej ekspozycji plenerowej, a także zamiast dachów wielospadowych na budynku nr 1 i 2 pokrytych dachówką, zaprojektował na tym budynku dachy płaskie. W związku z powyższym zaoferowany przez Wykonawcę przedmiot zamówienia jest ​ części niezgodny z wymaganiami stawianymi przez Zamawiającego w związku z tym oferta nie odpowiada w pełni w przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji ​ całości zgodnie z wymaganiami. w Powyższe niezgodności wynikają z treści oferty i nie podlegają poprawieniu lub uzupełnieniu w rozumieniu przepisów ustawy Pzp. Jakakolwiek próba zmiany zaoferowanych rozwiązań byłaby zmianą oświadczenia woli Wykonawcy jakim jest złożona oferta. Zgodnie z treścią art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści”. Zgodnie z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp. „Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia”. Ponadto, zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp., Zamawiający zobowiązany jest do odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Pojęcie warunków zamówienia zostało zdefiniowane ​ art. 7 pkt 29 ustawy Pzp., gdzie wskazano, że poprzez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą w zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z​ realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Do określenia lub opisania warunków zamówienia służą dokumenty zamówienia, w tym SWZ. Zgodność treści oferty z treścią istotnych postanowień specyfikacji jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania treści tych dokumentów można uznać, iż istotne postanowienia zawarte w ofercie (w dokumentach na nią się składających w tym koncepcji) nie są inne, tj. nie różnią się w swej treści od postanowień zawartych w SW Z. Tym samym Zamawiający ma obowiązek zbadać, czy oferta Wykonawcy faktycznie jest zgodna z​ wymaganiami określonymi w dokumentacji, w szczególności, co do parametrów, zakresu, ilości, ceny, jakości, warunków realizacji (w tym wymagań dotyczących koncepcji ) i innych elementów istotnych dla wykonania 4 zamówienia. Niezgodność treści oferty z treścią SW Z ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości i zgodnie z istotnymi wymogami Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego powyższe argumenty wskazują na brak możliwości uznania złożonej oferty za prawidłową, zgodną z warunkami zamówienia, w szczególności wymaganiami OPZ. Tym samym, odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. jest jedynym zgodnym z przepisami prawa działaniem jakie może podjąć Zamawiający w zaistniałych okolicznościach. Treść przepisów dotyczących zarzutów w obu odwołaniach: - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny; - art. 17 Pzp – 1. Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. 2. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. 3. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o​ udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm.; - art. 224 ust. 5 Pzp – Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.; - art. 224 ust. 6 Pzp – Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.; - art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 223 ust. 1 Pzp – W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.; - art. 239 ust. 1 – Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; - art. 253 ust. 1 Pzp – Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Izba zważyła co następuje. KIO 3367/24 Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Na potrzeby przejrzystości uzasadnienia skład orzekający pogrupował zarzuty podniesione w odwołaniu w następujący sposób: - pierwsza grupa obejmowała zarzuty dotyczące kwestii odrzucenia oferty wykonawcy LEM jako zawierającej rażąco niską cenę (zarzuty z pkt 1-3 petitum odwołania); - druga grupa obejmowała zarzuty dotyczące kwestii odrzucenia oferty wykonawcy LEM jako niezgodnej z warunkami zamówienia (zarzuty z pkt 4 i 5 petitum odwołania); - trzecia grupa obejmowała zarzuty dotyczące kwestii niezasadnego odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia (zarzuty z pkt 6 i 7 petitum odwołania); - czwarta grupa obejmowała zarzuty dotyczące kwestii odrzucenia oferty wykonawcy Studio 87a również jako zawierającej rażąco niską cenę (zarzuty z pkt 8-10 petitum odwołania); Zarzut wskazany w pkt 11 petitum skład orzekający potraktował jako wynikowy wobec pozostałych zarzutów. W odniesieniu do pierwszej grupy zarzutów wskazanej powyżej Izba stwierdziła, że kluczowe znaczenie dla ich rozpoznania miały dwa dokumenty: wezwanie do wyjaśnień ​ zakresie rażąco niskiej ceny z 31 lipca 2024 r. skierowane o wykonawcy LEM oraz wyjaśnienia z 5 sierpnia 2024 r. w wraz z załącznikami udzielone przez tego wykonawcę ​ odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie. Po przeanalizowaniu obu dokumentów oraz biorąc pod uwagę stanowiska w stron i wykonawcy LEM Izba uznała, że wyjaśnienia ​ zakresie rażąco niskiej ceny złożone przez tego wykonawcę odpowiadały treści wezwania i były wystarczające do w stwierdzenia, że oferta wykonawcy LEM nie zawierała rażąco niskiej ceny. Odnosząc się do argumentacji przedstawionej przez odwołującego skład orzekający ​ znacznej mierze przyjął i uznał za zasadne stanowisko zamawiającego, który wskazywał, że w związku z ustawowo w określonymi wytycznymi w zakresie szacowania wartości zamówienia publicznego jako podstawę ustalenia wartości zamówienia na usługi projektowe, należy przyjąć, zgodnie z art. 28 Pzp, całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością. Zamawiający na realizację prac projektowych przewidział kwotę w wysokości 5 902 798,00 zł na zakres podstawowy, natomiast kwotę prawa opcji dotyczącą pełnienia nadzoru autorskiego określił na 885 420,00 zł. W ocenie odwołującego analiza stopnia skomplikowania oraz rozmiar zamierzenia inwestycyjnego powinna prowadzić do konstatacji, że ww. kwota na sfinansowanie zakresu podstawowego została zaniżona. Argumentacja odwołującego była w tym zakresie spóźniona. W tym kontekście skład orzekający ustalił, że informację o wysokości ww. kwoty zamawiający opublikował 26 lipca 2024 r., natomiast sprostowanie w tym zakresie zostało dokonane 31 lipca 2024 r. Z uwagi na to, że wartość zamówienia przekraczała progi unijne, nawet przyjmując najbardziej liberalne podejście do obliczenia terminu na wniesienie odwołania licząc go od momentu sprostowania informacji z​ otwarcia ofert, to termin na kwestionowanie tej czynności za pomocą środka ochrony prawnej upłynął ostatecznie wraz z dniem 12 sierpnia 2024 r. Odwołujący zarzucał również zamawiającemu nieprawidłowe ustalenie wartości zamówienia na prace projektowe wskazując, że w jego ocenie aktem prawnym regulującym tę kwestię powinno być rozporządzenie Ministra Rozwoju i Technologii z dnia 29 grudnia 2021 r. ​ sprawie określenia metod i podstaw sporządzenia kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac w projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym (poz. 2458), zwane dalej jako „Rozporządzenie”. Zgodnie z treścią Rozporządzenia planowane koszty prac projektowych oblicza się jako iloczyn wskaźnika procentowego i planowanych kosztów robót budowlanych. Ze względu na to, że planowana wartość robót budowlanych została ustalona na kwotę 163 000 000,00 zł, natomiast prace projektowe dotyczą przedsięwzięcia polegającego na remoncie, rozbudowie, nadbudowie i przebudowie istniejących obiektów przy ul. Rakowieckiej 37 w Warszawie, wskaźnik procentowy ustalony na podstawie ww. Rozporządzenia, według odwołującego powinien wynosić 4,646%. Natomiast wartość prac projektowych obliczona na podstawie ww. Rozporządzenia z uwzględnieniem tego wskaźnika, według odwołującego powinna wynosić co najmniej W(pp) = 4,646% x 163 000 000,00 zł = 7 572 980,00 zł. Jak słusznie zauważył zamawiający Pzp i akty wykonawcze do niej nie zawierają przepisów w sprawie metod i podstaw ustalenia wartości zamówienia ​ postępowaniu obejmującym wyłącznie prace projektowe. Zgodnie z art. 7 pkt. 21 Pzp, przez roboty budowlane należy w rozumieć: wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, określonych w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, w załączniku I do dyrektywy 2014/25/UE oraz objętych działem 45 załącznika do rozporządzenia (W E) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. W E L 340 z 16 grudnia 2002, str. 1, ze zm.), zwanego dalej "Wspólnym Słownikiem Zamówień", lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Wykonanie dokumentacji projektowej należy zakwalifikować jako usługę mieszczącą się w kategorii usług architektonicznych, budowlanych, inżynieryjnych i​ kontrolnych (kod CPV: 71000000-8). Jak podkreślił Urząd Zamówień Publicznych ​ stanowisku z 13 grudnia 2022 r. pn. Ustalanie wartości zamówienia na roboty budowlane w i​ związanych z nim zamówień na usługi projektowania oraz nadzoru inwestorskiego usługi polegające na opracowaniu dokumentacji projektowej robót budowlanych stanowią szczególny rodzaj zamówień na usługi, które w sposób bezpośredni związane są z​ określonym zakresem robót budowlanych. Zamówienia na usługi przygotowania dokumentacji projektowych powinny zatem korzystać z autonomii postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w takim zakresie, w jakim korzystają z niej roboty budowlane, stanowiące rezultat określonych prac projektowych. Zakresem odrębnego zamówienia na usługi projektowe dotyczące przygotowania dokumentacji technicznych robót budowlanych objęte powinny być usługi służące przygotowaniu konkretnej inwestycji budowlanej. Tymczasem akt prawny, który przywołał odwołujący odnosi się do ustalania wartości zamówienia na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych. W przepisach tego Rozporządzenia nie określono, że zamawiający jest zobligowany zastosować wskaźnik procentowy do obliczenia wartości zamówienia na prace projektowe bez wykonywania robót budowlanych. W związku z powyższym w ocenie składu orzekającego wskaźnik, do którego odnosił się odwołujący można zastosować co najwyżej pomocniczo przez co zamawiający nie są zobowiązani do jego stosowania. Tym samym argumentacja odwołującego w tym zakresie okazała się niezasadna. Wracając do wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę LEM Izba stwierdziła, że wykonawca ten przedstawił wystarczające wyjaśnienie poszczególnych składowych ceny oferty wraz z dowodami potwierdzającymi uwzględnienie w cenie oferty pełnego zakresu zamówienia oraz kosztów związanych z pracami projektowymi. Skład orzekający zwrócił uwagę, że zamawiający nie wymagał złożenia wraz z ofertą szczegółowych obliczeń ceny oferty, nie opracował także odrębnego formularza w tym zakresie. Wykonawcy mieli zatem swobodę w wyborze odpowiedniego sposobu wyliczenia ceny – działając w ramach postanowień SW Z i uwzględniając zakres przedmiotu zamówienia określony w OPZ. W wezwaniu do wyjaśnień zamawiający wymagał, obok wyjaśnień aspektów podniesionych w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp, przedstawienia szczegółowej kalkulacji ceny oferty obejmującej wszystkie zobowiązania wykonawcy wynikające z opisu przedmiotu zamówienia i projektowanych postanowień umowy. Wykonawca został zobowiązany do przedstawienia przyjętej metody obliczenia ceny oferty i zgodne z przyjętą metodą podania w szczególności kosztów personelu w tym projektantów, kosztorysantów i​ innych specjalistów niezbędnych do wykonania zamówienia adekwatne do przewidywanej formy i okresu ich zatrudnienia, koszty prowadzenia biura, koszty transportu na potrzeby realizacji zamówienia, koszty sprzętu i oprogramowania jakim wykonawca dysponuje i które wykorzysta do realizacji zamówienia, koszty druku i składu na wszystkich etapach realizacji dokumentacji, przewidywaną rezerwę i zysk. W złożonych 5 sierpnia 2024 r. wyjaśnieniach wykonawca LEM odniósł się do wszystkich aspektów podniesionych przez zamawiającego ​ wezwaniu do wyjaśnień, a także określił przyjętą metodę kalkulacji ceny oferty w ramach, której przedstawił koszty w personelu w tym projektantów, kosztorysantów i innych specjalistów niezbędnych do wykonania zamówienia adekwatne do przewidywanej formy i okresu ich zatrudnienia, koszty prowadzenia biura, koszty transportu na potrzeby realizacji zamówienia, koszty druku i składu na wszystkich etapach realizacji dokumentacji, przewidywaną rezerwę i​ zysk. W wyjaśnieniach wykonawcy LEM można było wyodrębnić następujące czynniki decydujące o wysokości ceny, które obejmowały: - doświadczenie w zakresie projektowania obiektów użyteczności publicznej, w tym obiektów o wysokim stopniu skomplikowania (m.in. szpitale, placówki techniczno-naukowe i naukowo-oświatowe, budynki wpisane do rejestru zabytków) oraz liczebność i doświadczenie zespołu projektowego dzięki czemu wykonawca praktycznie nie musi korzystać z podmiotów zewnętrznych przy prowadzeniu prac projektowych i w tym znaczeniu jest jednostką „samowystarczalną”, co sprawia, że przy zagwarantowaniu najwyższego poziomu prac projektowych i zoptymalizowanych terminów wykonawstwa, jest jednocześnie w stanie zaoferować konkurencyjność cenową w porównaniu do innych jednostek projektowych podejmujących się podobnych zadań; - powołanie się na liczne grono projektantów pozostających w dyspozycji wykonawcy ​ całym okresie realizacji zamówienia, na doświadczenie z ostatnich 9 lat, w zakresie obiektów referencyjnym o w podobnym zakresie projektowym, nauki i kultury oraz uzyskaniu wymaganych zgód i pozwoleń, co miało oznaczać, że zespół projektantów LEM specjalizuje się w obiektach tego typu. Ilość wykonanych dokumentacji projektowych i zrealizowanych obiektów miała świadczyć o realności cen oferowanych przez wykonawcę LEM. Wykonawca LEM załączył ponadto referencje 12 obiektów użyteczności publicznej związanych z nauką i​ kulturą dla potwierdzenia doświadczenia i poinformował o realizacji aktualnie trzech projektów budynków pod ochroną konserwatora. Referencje były aktualne i dotyczyły lat 2020-2023; - co najistotniejsze wykonawca LEM przedstawił w formie tabelarycznej kalkulację ceny oferty w rozbiciu na zakres podstawowy i opcję; - środki dowodowe: oferty projektantów poszczególnych branż: konstrukcyjnej, elektrycznej, teletechnicznej, sanitarnej, fotowoltaicznej, drogowej, ochrony przeciwpożarowej wraz ekspertyzą, faktury kosztowne – 9 szt., fakturę na miesięczny wynajem lokalu biurowego, fakturę dotyczącą miesięcznej opłaty za media dla lokalu biurowego, faktury kosztowe podobnych realizowanych zamówień na systemy dźwiękowe – wytyczne akustyczne dla budynku Państwowej Szkoły Muzycznej w Miechowie, rachunek i umowę R. M. – analiza akustyczna Akademia Ignatianum przy ul. Kopernika 15C w Krakowie, fakturę dotyczącą mapy do celów projektowych MUFO, fakturę Planimeter dotyczącej mapy do celów projektowych dla Instytutu Głuchoniemych w Warszawie teren powierzchni 15743 m2, faktura Geomax dotyczącą dokumentacji geologiczno-inżynierskiej, fakturę GEO-Look Geologia dotyczącą wykonania opinii geotechnicznej wraz z dokumentacją badań podłoża gruntowego oraz fakturę Geotest dotyczącą dokumentacji geologiczno-inżynierskiej. Z przedstawionej kalkulacji ceny oferty wykonawcy LEM wynikało, że koszt netto zakresu podstawowego w ofercie wynosił 1 921 005,00 zł + zysk około 30% (868 995,00 zł netto) Wartość oferty netto 2 790 000,00 PLN + VAT 23%, wartość oferty brutto 3 431 700,00 zł. Średni koszt kalkulacji 1 nadzoru w ofercie wykonawcy został określony na 923,30 zł netto +23%VAT = 1 135,66 zł brutto. Razem szacunkowy koszt 200 nadzorów (wg tabeli) 179 720,00 zł +23%VAT = 221 055,60 zł brutto. W ofercie za nadzór autorski wykonawca LEM przyjął kwotę 270 600,00 zł brutto, co dawało około 18% zysku. Również dowody, które złożył wykonawca LEM oraz potwierdzenia wykonania zamówień załączone do wyjaśnień nie była adekwatne do treści wyjaśnień. Były to bowiem oferty projektantów branżowych współpracujących z wykonawcą oraz dotyczyły realizacji zadań podobnych co do przedmiotu zamówienia objętego postępowaniem. Tym samym w ocenie składu orzekającego nie można było stwierdzić, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę LEM były wadliwe lub niewystarczające. W dalszej części Izba bardziej szczegółowo odniosła się do argumentacji przedstawionej ​ uzasadnieniu trzech pierwszych zarzutów: w - argument odwołującego odnoszący się do niewystarczającego doświadczenia wykonawcy LEM Zamawiający na podstawie przedstawionych referencji dwunastu obiektów wskazanych przez wykonawcę LEM dokonał przeliczenia średniej stawki za zaprojektowanie metra kwadratowego powierzchni podobnych obiektów budowlanych i odniósł go do ceny złożonej oferty. Z powyższego przeliczenia wynikało, że średnio zaprojektowanie jednego metra powierzchni przez wykonawcę LEM kosztowało 174,00 zł brutto, natomiast z oferty złożonej w postępowaniu wynikało, że cena zaprojektowania jednego metra powierzchni przedmiotu zamówienia została określona w kwocie ok. 409,00 zł brutto, czyli dwukrotnie więcej niż ​ poprzednich realizacjach. Argumentacja zamawiającego w tym zakresie była zbieżna ze stanowiskiem wykonawcy w LEM przedstawionym w piśmie procesowym, które zostało poparte zestawieniem tabelarycznym prezentującym koszt 1 m2 wcześniejszych realizacji. Z dowodu złożonego przez wykonawcę LEM załączonego do pisma procesowego wynikało, że koszt 1 m2 w ramach wcześniejszych realizacji wynosił 81,80 zł/m2, 206 zł/m2, 125,90 zł/m2, 333,70 zł/m2 czy też 141,70 zł/m2. Jak stwierdził wykonawca LEM w przypadku tego postępowania założył kwotę 409,80 zł/m2, zatem ponad dwa razy więcej niż średnia z zadań projektowych wskazanych powyżej. Nie można zatem było stwierdzić, tak jak wskazywał to odwołujący, że nie jest możliwe wykonanie zamówienia przez wykonawcę LEM za wskazaną w ofercie cenę. Odwołujący argumentował także, że 80% przedstawionych projektów referencyjnych miało powierzchnię mniejszą niż połowa powierzchni będącej przedmiotem tego zamówienia (obejmująca 8 374 m2) zatem były to projekty o dużo mniejszej skali i nie można przyjąć referencyjności zarówno w skali projektu jak i kosztów prac projektowych. Tylko jeden projekt (Muzeum Górnictwa Węglowego w Zabrzu), zdaniem odwołującego, mógł zostać uznany za projekt referencyjny, gdyż posiadał funkcję muzeum i zbliżoną powierzchnię. Jak słusznie zauważył zamawiający zdolność do wykonania zamówienia można potwierdzać w praktyce nie tylko przez realizację jednego dużego projektu, ale także przez realizację kilku mniejszych projektów na rzecz rożnych klientów, które łącznie obejmują podobny zakres. Przedstawione przez Wykonawcę LEM referencje z lat 2019-2023 od dwunastu podmiotów świadczyły odpowiedniej organizacji pracy tego wykonawcy, dysponowaniu zespołami ludzi, którzy te projekty realizowali i należytym ich wykonaniu co potwierdzono w tych referencjach. Wobec powyższego, Izba nie znalazła podstaw do uznania, że doświadczenie wykonawcy LEM przytoczone w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny było chybionym argumentem dla wykazania zasadności złożonych wyjaśnień. Poza tym odwołujący nie formułował zarzutów wobec spełnienia warunków udziału w postpowaniu przez wykonawcę LEM w związku z tym Izba założyła, że zamawiający zweryfikował i potwierdził spełnianie przez wykonawcę LEM warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. - argumenty odwołującego odnoszące się do niewystarczającej ilości zatrudnianych projektantów i niewłaściwej formy ich zatrudnienia Argumentację odwołującego w tym zakresie Izba potraktowała jako dywagacje co do możliwych sposobów zatrudnienia projektantów. Wykonawca Lem w przedstawionej kalkulacji ceny oferty, wskazał na zatrudnianie projektantów za wynagrodzeniem miesięcznym i za wykonanie konkretnego projektu (umowa o dzieło). Oba sposoby są dopuszczalne prawnie. Odwołujący w swoich tezach sugerował, że wykonawca LEM będzie zatrudniał projektantów na podstawie umów cywilno-prawnych jako osoby fizyczne. Tymczasem wykonawca LEM w kalkulacji ceny oferty wskazał, że architekt, zespół architektów oraz projektanci branżowi zostaną zatrudnieni zarówno na umowy cywilno-prawne z osobami fizycznymi nieprowadzącymi działalność gospodarczą jak ​i z przedsiębiorcami. Oferty, załączone do wyjaśnień przedstawione przez projektantów branży: konstrukcyjnej, elektrycznej, teletechnicznej, sanitarnej, fotowoltaicznej, drogowej, ochrony przeciwpożarowej wraz z ekspertyzą i uzgodnieniem zostały podane w kwotach netto wraz z podatkiem VAT co sugerowało, że osoby, które te projekty będą realizować, prowadzą działalność gospodarczą, nie dotyczył ich więc podany przez odwołującego sposób wyliczania wynagrodzenia. Odwołujący wskazał również, że do wykonania zakresu prac projektowych wymaganego przez zamawiającego powinien być skierowany zespół w pełnym wymiarze godzin pracy znacznie większy niż proponował wykonawca LEM. Odwołujący w żaden sposób tego nie udowodnił, jak również nie wskazał jaki zakres prac poszczególni architekci będą wykonywali i z czego wynika konieczność pracy na pełny etat. Wykonawca LEM planował skierować do realizacji zadania 8 osób na 4 godziny dziennie (kierownika projektu, pięciu architektów na okres 10 miesięcy, architekta i asystenta na 5 miesięcy). Zamawiający zwrócił uwagę, że jest to zespół podobny do sugerowanego przez odwołującego. Podobne argumenty postawił odwołujący w zakresie projektantów branżowych. Dla przykładu do zaprojektowania instalacji sanitarnych odwołujący wskazał konieczność zatrudnienia 6 osób – oddzielnych projektantów dla każdej z występujących w budynku instalacji, czyli wentylacji i klimatyzacji, wodociągowo-kanalizacyjnej, centralnego ogrzewania, przyłączy oraz 2 asystentów. Zamawiający zbił ten argument wskazując, że wykraczał on ponad przepisy prawa budowlanego, bowiem uprawnienia udzielane są w zakresie wszystkich instalacji sanitarnych bez ich rozróżnienia. Możliwe jest zatem aby wszystkie instalacje były realizowane przez jednego projektanta, podobnie jak w zakresie instalacji elektrycznych. Ponadto zamawiający wyjaśnił, że obecnie budynki Muzeum są eksploatowane i posiadają czynne przyłącza a ich wymiana może okazać niekonieczna. Nie znalazła również potwierdzenia w ofercie wykonawcy LEM argumentacja odwołującego wskazująca, że do realizacji projektów branżowych wykonawca ten planuje zatrudnienie po jednym projektancie. Z załączonych do wyjaśnień ofert projektantów branżowych takie założenie nie wynikało. Projektanci podali ​ swoich ofertach jedynie ceny kompleksowe tych opracowań, co nie wyklucza, że mogą je realizować w ramach w branżowych zespołów projektowych. Tym samym stanowisko odwołującego w tym zakresie zostało oparte na zbyt daleko idącym założeniach. - argumenty odwołującego odnoszące się do nieuwzględnienia w cenie oferty wykonawcy LEM innych opracowań Jak trafnie wskazał zamawiający wykonawca LEM w kalkulacji kosztów uwzględnił również koszty związane z wykonaniem innych wymaganych opracowań takich jak zjazd z drogi, technologię kuchni, kosztorysy, uzgodnienia i ekspertyzę ppoż., uzgodnienia sanepid, koszty wykonania przyłączy, węzła cieplnego, sali widowiskowej i instalacji audio-video. Wykonawca LEM wycenił także koszty wynajmu lokalu biurowego wraz z mediami, koszty mapy do celów projektowych, koszty dojazdów, koszty wydruku. W kalkulacji wykonawca LEM uwzględnił także koszty dodatkowe nie ujęte w kalkulacji w wysokości 100 000,00 zł netto. Uwzględnienie powyższych opracowań w kalkulacji ceny oferty oraz oszacowanie kosztów z nimi związanych przez wykonawcę LEM doprowadziło skład orzekający do uznania, że argumentacja odwołującego również w tym zakresie okazała się niezasadna. Podniesiony przez odwołującego argument wskazujący, że w ofertach branżowych nie wykazano wykonania kosztorysów również okazał chybiony, ponieważ projektanci branżowi wskazali, że podane przez nich koszty obejmują wykonanie dokumentacji projektowokosztorysowej, czyli pełnego zakresu wskazanego w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący stwierdził ponadto, że kalkulacja ceny ofertowej przedstawiona przez wykonawcę LEM nie uwzględniała ekspertyz, opracowania architektoniczno-konserwatorskiego, miejsca na wystawy tymczasowe, technologii muzealnej, ochrony zbiorów, systemu informacji wizualnej, iluminacji fasady, technologii fasady, wizualizacji, uzgodnień z NIMOZ, miejsca na wystawy plenerowe. Co najistotniejsze wymienione powyżej elementy nie były przedmiotem wezwania w zakresie rażąco niskiej ceny tj. zamawiający nie wymienił ich w wezwaniu przez co wykonawca LEM nie miał obowiązku dokładnego odnoszenia się do nich w swoich wyjaśnieniach. Ponadto skład orzekający zgodził się z​ zamawiającym w stwierdzeniu, że zwyczajowo tego typu opracowania stanowią część głównej dokumentacji projektowej, są objęte poszczególnymi opracowaniami branżowymi, projektami wnętrz, projektem zagospodarowania terenu i wartość tych opracowań mieści się w kosztach tych opracowań, nie musiały zatem być odrębnymi opracowaniami, oddzielnie wycenianymi co sugerował odwołujący. - argument odwołującego odnoszący się do wyceny na podstawie wycen szacunkowych W tym zakresie Izba przyjęła, że wykonawca szacując przyszłe koszty jak najbardziej może się opierać na swojej wiedzy i doświadczeniu nabytym w tym zakresie z innych wcześniej realizowanych umów. Reasumując Izba zgodziła się z zamawiającym, że argumentacja przedstawiona przez odwołującego w celu poparcia zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny w ofercie wykonawcy LEM opierała się przede wszystkim na domysłach i przyjęciu jako podstawy własnych założeń przyjętych do realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący nie uwzględnił indywidulanego podejścia innego wykonawcy do realizacji umowy, jakie w tym względzie przysługiwało wykonawcy LEM. Istotną okolicznością podlegającą ocenie czy mamy do czynienia z rażąco niska ceną jest poziom cen ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, które dają realny obraz aktualnej sytuacji rynkowej w danej branży. Nie ma bowiem lepszego kwantyfikatora niż realne ceny ofert składanych w postępowaniach o​ udzielenie zamówienia publicznego. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty na podobnym wysokim poziomie i dwie oferty na podobnym niższym poziomie. Taka sytuacja nie była niczym nadzwyczajnym, szczególnie w aspekcie usług, gdzie brak sztywnych elementów cenotwórczych oraz dopuszczalna konkurencja cenowa może powodować nawet znaczne rozbieżności w wycenie poszczególnych usług, która wynikają z możliwości danego przedsiębiorcy i przyjętych lub wymaganych założeń wykonania danej usługi. Co istotne usługi projektowe należy zaliczyć do tzw. „usług miękkich” (podobnie jak usługi nadzoru inwestorskiego, usługi inżyniera kontraktu), w których zasadniczą pozycję kosztową stanowi praca osób realizujących takie usługi, uwzględniająca ich kwalifikacje, wykształcenie oraz pozycję na rynku. Oznacza to, że wykonawca kalkulując cenę za tego typu usługi bierze pod uwagę po pierwsze koszty pracy osób je realizujących, które ze względu na specyfikę tych kosztów mogą być bardzo różne dla poszczególnych wykonawców. Tego typu kosztów nie da się w sposób jednoznaczny „zweryfikować” i poddać analizie – poza kosztami minimalnego wynagrodzenia, a taka okoliczność w tym przypadku nie wystąpiła. Przy kosztach osobowych praca lub usługa jest warta tyle na ile wycenia ją osoba je świadcząca, która wie najlepiej, ile jest warta praca, którą ma świadczyć. Wartość wynagrodzenia za realizację usług opartych na pracy intelektualnej nie zawsze więc musi stanowić miarodajną podstawę do stwierdzenia, że cena całkowita oferty zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Argumentacji odwołującego dotyczącej pierwszej grupy zarzutów nie potwierdziły również złożone przez niego dowody. Odwołujący na rozprawie 21 października 2024 r. złożył dowody w postaci pism z 10 i 14 października 2024 r. pochodzących od odpowiednio APA Wojciechowski Sp. z o.o. oraz Biuro Projektów Lewicki-Łatak Sp. z .o.o. Sp. k. Pisma te stanowiły de facto kontrdowody dla pism załączonych do odpowiedzi na odwołanie. ​W ocenie składu orzekającego już pisma z 3 lipca 2024 r. złożone przez zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie pochodzące od Biura Projektów Lewicki Łatak Sp. z o.o. Sp. k. i APA Wojciechowski Sp. z o.o., należało pominąć, ponieważ ich wartość dowodowa ​ kontekście podniesionych zarzutów była nieistotna. W kontekście rozstrzygnięcia trzech pierwszych zarzutów w znaczenie miały przede wszystkim wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz wyjaśnieniach wykonawcy LEM złożone w odpowiedzi na to wezwanie. Skoro ww. dowody złożone przez zamawiającego okazały się nieprzydatne na potrzeby rozstrzygnięcia to w taki sam sposób musiały zostać potraktowane dowody złożone przez odwołującego, które się do tych dowodów odnosiły. Tym samym Izba pominęła złożone przez odwołującego dowody wskazane powyżej. Poza tym odwołujący wraz z tymi dowodami nie przedstawił korespondencji związanej z uzyskaniem ww. pism. Przede wszystkim odwołujący nie przedstawił zapytań ani wniosków, których efektem były złożone pisma. W wyniku tego Izba nie mogła stwierdzić czy pisma te rzeczywiście odpowiadały okolicznościom przedmiotowej sprawy, co tym dodatkowo godziło w przydatność tych dowodów na potrzeby rozstrzygnięcia. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzuty naruszenia art. 224 ust. 5 i 6 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp odnoszące się do oferty wykonawcy LEM, które zostały podniesione ​ pkt 1-3 petitum odwołania. w Druga grupa zarzutów koncentrowała się wokół stwierdzenia, że oferta wykonawcy LEM powinna zostać odrzucona jako niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący ​ uzasadnieniu tych zarzutów wskazywał, że oferta wykonawcy LEM była niezgodna w z​ wymogami określonymi w pkt 1.2 ppkt 6, 9, 10, 14, 15 i 17 oraz pkt 1.1, ppkt 2, lit f) opisu przedmiotu zamówienia (zwanego dalej nadal jako: „OPZ”). Zamawiający w pkt 1.2 ppkt 6 OPZ wskazał elewacje ceglane – nawiązujące do historycznego wyglądu budynków. W ocenie składu orzekającego sformułowania użytego przez zamawiającego, a przede wszystkim określenia dotyczącego zwrotu „nawiązujący” nie można było rozumieć jako odnoszącego się do pełnej rekonstrukcji, ani nie stanowiło obowiązku zaprojektowania elewacji ceglanych na każdym budynku. Przedmiotowe sformułowanie można było zinterpretować w ten sposób, że w przypadku zaprojektowania przez wykonawcę elewacji ceglanych na budynkach, mają one nawiązywać do wyglądu historycznego. Wyjątek stanowiły budynki nr 1 i 2, przy których zamawiający wyraźnie wskazał, że oczekuje szczególnie w stosunku do budynków nr 1 i 2 podejścia polegającego na ich rewitalizacji (lub restauracji w zależności od przyjętego przez Projektanta podejścia) ​ celu uniknięcia materialnego i kulturowego zubożenia ujętego w GEZ układu urbanistycznego. w W złożonej koncepcji architektonicznej wykonawca LEM wskazał m. in., że: - budynek nr 17 zakłada się zachowanie pierwotnego charakteru – tynk elewacyjny, dach płaski; - budynek nr 9 Kotłownia – przywrócenie historycznego wyglądu. Elewacje z cegły z detalem architektonicznym, dach dwuspadowy z dachówką ceramiczną. Wnętrze o charakterze industrialnym kotłowni; - budynek nr 10 – zakłada się zachowanie pierwotnego charakteru – tynk elewacyjny, dach płaski - mur – usunięcie tynków, renowacja cegły; - brama wejściowa – odtworzenie historycznej bramy z cegły. Izba ustaliła, że wykonawca LEM mając na uwadze materiały przekazane przez zamawiającego w marcu i w czerwcu 2024 r. zaprojektował elewacje ceglane na budynkach, które historycznie posiadały elewacje wykończone cegłą. W okolicznościach przedmiotowej sprawy wymogu z pkt 1.2 ppkt 6 OPZ nie można było potraktować jako obowiązku zaprojektowania elewacji ceglanych na wszystkich budynkach i obiektach. Na materiałach przekazanych przez zamawiającego wykonawcom, które obejmowały głównie archiwalne zdjęcia było widać, że elewacje budynku nr 17 oraz budynek nr 10 wykonane były z tynku i w takie założenia w zakresie elewacji przyjął wykonawca LEM ​ złożonej koncepcji architektonicznej. Budynek nr 9 w koncepcji wykonawcy LEM został zaprojektowany z w uwzględnieniem elewacji ceglanej, zgodnie ze stanem pierwotnym (na podstawie archiwalnych rysunków udostępnianych przez zamawiającego). Zamawiający wyjaśnił na rozprawie 21 października 2024 r., że nie dysponował materiałami historycznymi, które dotyczyły wyglądu budynków oznaczonych nr 10 i 17. Tym samym nie można było stwierdzić kiedy został położony tynk na tych budynkach. Wyjaśnienia zamawiającego potwierdziły materiały, które przekazał wykonawcom tj. na tych materiałach widoczny był tynk na elewacjach budynków 10 i 17. W okolicznościach przedmiotowej sprawy wymóg określony w pkt 1.2 ppkt 6 OPZ należało interpretować w sposób uwzględniający materiały przekazane przez zamawiającego. W związku z tym jeśli materiały te pozwalały uznać, że historycznie tj. przed dokonaną termomodernizacją budynków więzienia, o której mowa ​ OPZ i która miała miejsce po roku 1987, określone budynki posiadały elewacje tynkowane to założenie przez w wykonawców takiej elewacji w koncepcji architektonicznej nie mogło powodować uznania, że oferta wykonawcy była niezgodna z warunkami zamówienia. Tam gdzie udało się ustalić, że budynki i obiekty posiadały elewację ceglaną wykonawcy byli zobowiązani przewidzieć elewację ceglaną, natomiast co do obiektów, które posiadały elewację tynkowaną i nie można było ustalić kiedy to tynkowanie nastąpiło, a jednocześnie można było ustalić, że tynkowanie to nastąpiło przed 1987 r. to elewację tynkowaną, należało potraktować jako historyczny wygląd budynku na potrzeby spełnienia ww. wymogu. Budynki nr 10 i 17 zostały otynkowane, nie można było ustalić kiedy ten tynk został położony, przy czym miało to miejsce przez 1987 r. Tym samym uwzględnienie przez wykonawcę LEM tynków na elewacji budynków 10 i 17 nie naruszało wymogu określonego ​ 1.2 ppkt 6 OPZ. w Odwołujący na posiedzeniu 7 października 2024 r. złożył materiał dowodowy obejmujący zdjęcia i wydruki - łącznie 30 kart. Część z tego materiału została przekazana wykonawcom przez zamawiającego. W tym materiale dowodowym znajdowały się również zdjęcia, które zamawiający nie przekazał wykonawcom. Były to trzy pierwsze zdjęcia. W ocenie składu orzekającego dowody te, a szczególnie zdjęcia nr 1-3 nie mogły przesądzać o słuszności argumentacji odwołującego, ponieważ zamawiający nimi nie dysponował, przez co nie przekazał ich wykonawcom, a tym samym ostatecznie wykonawcy nie mieli możliwości wziąć ich pod uwagę sporządzając ofertę, a przede wszystkim przygotowując koncepcję architektoniczną. Jeśli odwołujący dysponował tymi materiałami w momencie prowadzenia spotkań przez zamawiającego z wykonawcami, to powinien je udostępnić zamawiającemu lub przekazać mu informację w tym zakresie, tak aby zamawiający mógł odpowiednio ukształtować postanowienia SW Z oraz wziąć te informacje pod uwagę na etapie badania ofert. Złożenie tych materiałów na etapie postępowania odwoławczego nie mogło stanowić potwierdzenia argumentacji odwołującego. W związku z tym Izba pominęła ww. dowody. Wartość dowodową miały za to materiały złożone przez wykonawcę LEM na rozprawie 21 października 2024 r. Wykonawca ten złożył materiał poglądowy obejmujący materiały jakie otrzymali wykonawcy od zamawiającego w czerwcu 2024 r. oraz zdjęcia stanu obecnego elewacji budynków oznaczonych w dokumentacji postępowania jako 9 i 10 wraz z​ wizualizacjami zawartymi na planszy nr 1 i 3, które zostały złożone wraz z ofertą przez wykonawcę Lem. Dowód ten przekonał skład orzekający, że argumentacja odwołującego ​ powyżej wskazanym zakresie nie mogła znaleźć potwierdzenia. w Podsumowując Izba uznała, że wykonawca LEM tam gdzie była taka konieczność przewidział elewację ceglaną, natomiast w zakresie budynków 10 i 17, co do których takiego obowiązku nie było mógł zaprojektować elewację tynkowaną, co nawiązywało do historycznego wyglądu budynków. Tym samym oferta wykonawcy LEM nie naruszała wymogu określonego w pkt 1.2 ppkt 6 OPZ. Odnośnie kolejnego wymogu zawartego w pkt 1.2 ppkt 9 OPZ odwołujący wskazywał, że oferta wykonawcy LEM nie spełniła wymogu zapewnienia dobrej i wygodnej komunikacji sali widowiskowej ze strefy wejściowej, ponieważ wykonawca zlokalizował salę widowiskową na trzeciej naziemnej kondygnacji w skrzydle zachodnim budynku nr 15-17 (co wynikało z​ rzutu piętra 2 budynków 15-17 przedstawionego na planszy nr 5). Z koncepcji architektonicznej złożonej przez wykonawcę LEM wynikało, że sala widowiskowa, której mowa powyżej umiejscowiona w budynku 15-17, została zaprojektowana w układzie audytoryjnym i posiada zaplecze dla artystów. Izba zwróciła przy tym uwagę, że argumentacja odwołującego w tym zakresie miała charakter spekulacji. Poza tym Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania stanowiska zamawiającego, który wskazał, że dojście do sali może być realizowane przez korytarze wewnętrzne, jak również przez podwórko przed budynkiem, a umieszczenie sali widowiskowej na ostatniej kondygnacji pozwoliło na uniknięcie skomplikowanych rozwiązań konstrukcyjnych, które byłyby kosztowne. Dodatkowo podniesiony przez odwołującego argument odnoszący się do zbyt małej powierzchni foyer nie mógł stanowić powodu do odrzucenia oferty, gdyż zamawiający w wymaganiach nie określił powierzchni foyer, którą powinni przyjąć lub założyć wykonawcy przy sporządzaniu koncepcji. Nie można było również pominąć, że zamawiający w treści ww. wymogu użył zwrotów nieostrych. Zwrot dotyczący zapewnienia dobrej i wygodnej komunikacji sali widowiskowej może być różnie rozumiany, ponieważ zamawiający nie doprecyzował co rozumie przez dobrą i wygodną komunikację. Tymczasem odwołujący w uzasadnieniu zarzutu powołał się właśnie na te nieostre sformułowania. W ocenie składu orzekającego ww. fragment OPZ należało potraktować co najwyżej jako wskazówkę przy ocenie ofert w ramach kryterium pozacenowego. Ponadto jak wyjaśnił wykonawca LEM w koncepcji zaprojektował reprezentacyjną otwartą klatkę schodową, która ma prowadzić do sali przez otwartą przestrzeń wystawy czasowej, co miało być dodatkowym zamierzonym atutem, a nie niedopatrzeniem czy błędem. Poza tym foyer zostało przewidziane jako wielopoziomowe i w połączeniu z przestrzeniami otwartej wystawy i klatki schodowej K2 razem tworzy powierzchnie ok. 340 m2. Ponadto wykonawca LEM zaprojektował oddzielne dojście dla artystów wraz zapleczem. Izba uznała powyższe wyjaśnienie za przekonujące, co skutkowało stwierdzeniem, że oferta wykonawcy LEM nie podlegała odrzuceniu z tego powodu. Kolejny zarzut przedstawiony w uzasadnieniu odwołania dotyczył pkt 1.2 ppkt 17 OPZ. W tym zakresie odwołujący stwierdził, że oferta wykonawcy LEM nie spełniała wymogu nawiązania budynkami nr 9-10 do historycznego wyglądu kotłowni (budynek nr 9), nie zapewniając tym samym spójności z całym zamierzeniem inwestycyjnym. Jak ustalił skład orzekający, zamawiający 4 marca 2024 r. przekazał potencjalnym wykonawcom materiały dla projektantów w wersji elektronicznej (na nośniku typu pendrive). W przekazanych materiałach przedstawiony został historyczny plan kompleksu więziennego przy ul. Rakowieckiej. Nazwy poszczególnych budynków zostały przetłumaczone na język polski (oryginalnie w języku rosyjskim). Jak wynikało m. in. z przekazanych ilustracji ​ przedstawionym na niej budynku mieściła się łaźnia, kotłownia i pralnia. Obecnie są to budynki oznaczone nr 9 i 10. w Ponadto 14 czerwca 2024 r. zamawiający przekazał wykonawcom dodatkowe archiwalne materiały historyczne, które dotyczyły jedynie części tych budynków tzw. „dawnej kotłowni” (de facto budynku nr 9). Tym samym zamawiający przekazał wykonawcom historyczny plan wskazujący na umiejscowienie „dawnej kotłowni” oraz materiały historyczne dotyczące tylko części budynków nr 9 i 10 stanowiącej „dawną kotłownię” (de facto budynku nr 9). W OPZ nie sprecyzowano natomiast dokładnie prac związanych z pozostałą częścią budynków 9-10, tj. tzw. „dawna łaźnia” i „dawna pralnia” (de facto budynku nr 10). Wobec tego zamawiający nie mógł wymagać od projektantów nawiązania tej części budynków 9-10, czyli budynku nr 10 do historycznego wyglądu. ​Z przekazanych przez zamawiającego materiałów wynikało, która część budynków 9 i 10 to „dawna kotłownia”. Wobec powyższego, wykonawca LEM spełnił wymagania dotyczące budynków nr 9 i 10 postawione przez zamawiającego. Zgodnie z przekazanymi materiałami wykonawca LEM część budynków 9-10, będącą tzw. „dawną kotłownią” (de facto budynek nr 9) zaprojektował w nawiązaniu do historycznego wyglądu, a do tego zakresu odnosiły się materiały przekazane przez zamawiającego. Do tej części uzasadnienia odwołania odnosiły się również dowody złożone przez odwołującego na posiedzeniu 7 października 2024 r. tj. zdjęcia i wydruki obejmujące 30 kart. Dowody te nie mogły przeważyć rozstrzygnięcia na stronę odwołującego z tych samych względów, które zostały szerzej przedstawione przy okazji uzasadnienia dla oddalenia zarzutu związanego z wymogiem określonym w pkt 1.2 ppkt 6 OPZ. Względy te dotyczyły przede wszystkim tego, że trzy pierwsze zdjęcia zawarte w tym dowodzie nie zostały przekazane wykonawcom przez zamawiającego w momencie przekazywania materiałów, co miało miejsce w marcu i czerwcu 2024 r. Tym samym nie można było wymagać od wykonawców uwzględnienia przy sporządzaniu koncepcji architektonicznej materiałów, które nie były im znane i nie zostały przekazane przez zamawiającego, a które pojawiły się dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Następnie odwołujący podniósł zarzut dotyczący wymagania zawartego w pkt 1.2 ppkt 15 OPZ. Odwołujący stwierdził w tym zakresie, że oferta wykonawcy LEM nie spełniała wymogu zapewnienia podziemnego węzła pomiędzy budynkami 1 i 2 zlokalizowanego pod łącznikiem, który to węzeł ma się łączyć z budynkiem 15-17. Izba stwierdziła, że zadaniem wykonawców rzeczywiście było zapewnienie podziemnego połączenia budynku 15-17 – tunelem, który powinien kończyć pod łącznikiem pomiędzy budynkami nr 1 i 2 (pod ziemią). Jednakże zamawiający nie wymagał, żeby tunel kończył się na osi budynków 1 i 2. Wykonawca LEM zakończył tunel na linii zewnętrznej ściany nadziemnego łącznika pomiędzy budynkami 1 i 2. Tym samym zapewnił podziemny tunel do przemieszczania zbiorów muzealnych między magazynem zbiorów, znajdującym się ​ budynku 15-17, a budynkami 1 i 2, w którym planowana jest wystawa stała – zatem wymóg został przez Wykonawcę w LEM spełniony. Poza tym Izba przyjęła również argument zamawiającego wskazujący, że wykonawca LEM zaproponował racjonalne rozwiązanie, wykorzystujące istniejące możliwości komunikacyjne w budynkach 1-2, tym samym zamawiający w przyszłości uniknie kosztów podbijania fundamentów w budynku 2. Kolejny zarzut dotyczył wymagania zawartego w pkt 1.2 ppkt 10 OPZ. Odwołujący argumentował, że wykonawca LEM nie spełnił w należyty sposób wymogu wejścia na wystawę stałą do budynku nr 1. Skład orzekający uznał, że zamawiający nie wymagał jak sugerował to odwołujący, aby wejście na wystawę stałą zostało zaprojektowane centralnie pod dziedzińcem. Wykonawca LEM spełnił wymóg zapewnienia wejścia na wystawę stałą do budynku nr 1 pod obecnym dziedzińcem wejściowym. Zamawiający nie wskazywał jak liczne grupy będą wchodziły do Muzeum, toteż projektowane powierzchnie holu wejściowego na poziomie parteru i –1, nie mogły być przedmiotem oceny – w zakresie spełnienia wymogu sformułowanego w OPZ ​ pkt 1.2 ppkt 10. Tym samym argumentacja odwołującego w ramach tego zarzutu nie mogła skutkować odrzuceniem w oferty wykonawcy LEM jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Następnie odwołujący wskazał zarzut referujący do fragmentu wskazanego w pkt 1.1. pptk 2 lit. f) OPZ. Odwołujący w uzasadnieniu tego zarzutu wskazał, że wykonawca LEM nie spełnił wymogu zapewnienia w terenie miejsc na wystawy plenerowe oraz doprowadzenia do nich multimediów. Informacje takie nie znajdują się ani w opisie, ani na projekcie zagospodarowania terenu na planszy nr 1. Uzasadnienie dla tego zarzutu sprowadzało się do jednego, hasłowego zdania, które właściwie w całości zostało przytoczone powyżej. Izba zwróciła przy tym uwagę, że kwestionowany przez odwołującego fragment OPZ wskazywał, że koncepcja miała przewidywać zagospodarowanie terenu uwzględniające miejsca na wystawy plenerowe z uwzględnieniem doprowadzenia multimediów. Postanowienia OPZ nie wskazywały, że wykonawcy mieli wyraźnie zaznaczyć, w której lokalizacji lub lokalizacjach przewidziane zostały miejsca na wystawy plenerowe z​ uwzględnieniem doprowadzenia multimediów. W ocenie składu orzekającego w okolicznościach przedmiotowej sprawy rację miał zamawiający twierdząc, że zawarte w koncepcji architektonicznej wykonawcy LEM utwardzone miejsca w pobliżu strefy wejściowej (dodatkowo zaprojektowana została tam ławka/murek), ściany śmierci, zadaszenia na uroczystości plenerowe, spełniały jego potrzeby zamawiającego dotyczące miejsca na wystawy plenerowe. Usytuowanie tych miejsc ​ pobliżu strefy wejściowej umożliwia także doprowadzenie multimediów. Co więcej, zapewniają także dużą w elastyczność w przenoszeniu tych wystaw, w zależności od planowanych uroczystości. Mając na uwadze stanowisko odwołującego zaprezentowane w celu poparcie przedmiotowego zarzutu oraz treść ww. postanowienia SWZ Izba nie znalazła powodów do uwzględnienia przedmiotowego zarzutu. Kolejny zarzut dotyczył wymagania zawartego w pkt 1.2 ppkt 4 OPZ. P…

…Sygn. akt:KIO 2257/24 KIO 2261/24 KIO 2279/24 WYROK Warszawa, dnia 22 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Anna Osiecka-Baran Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu: A. 28 czerwca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego MIROTRANS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wiśle oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.C. H.E. „H I M”, M.O. z siedzibą w Raciborzu (sygn. akt KIO 2257/24) B.28 czerwca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „H I M” S.C. H.E., M.O. z siedzibą w Raciborzu oraz Auto-Trans Asfalty Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gierałtowicach (sygn. akt KIO 2261/24) C.1 lipca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego S.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe S.G. z siedzibą w Jaworzynce oraz MIROTRANS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wiśle (sygn. akt KIO 2279/24) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach A.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2257/24 – wykonawcy FBSerwisSpółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie B.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2261/24 – wykonawcy Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich C.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 2279/24 – wykonawcyMALDRÓG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu orzeka: 1.Oddala odwołania o sygn. akt KIO 2257/24, KIO 2261/24 oraz KIO 2279/24. 2.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2257/24 obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego MIROTRANS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wiśle oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.C. H.E. „H I M”, M.O. z siedzibą w Raciborzui zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego MIROTRANS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wiśle oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.C. H.E. „H I M”, M.O. z siedzibą w Raciborzu tytułem wpisu od odwołania. 3.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2261/24 obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „H I M” S.C. H.E., M.O. z siedzibą w Raciborzu oraz Auto-Trans Asfalty Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gierałtowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „H I M” S.C. H.E., M.O. z siedzibą w Raciborzu oraz Auto-Trans Asfalty Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gierałtowicach tytułem wpisu od odwołania. 4.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 2279/24 obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego S.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe S.G. z siedzibą w Jaworzynce oraz MIROTRANS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wiśle i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego S.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe S.G. z siedzibą w Jaworzynce oraz MIROTRANS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wiśle tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………………... Sygn. akt:KIO 2257/24 KIO 2261/24 KIO 2279/24 Uzasadnie nie Zarząd Dróg Wojewódzkich w Katowicach, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Bieżące utrzymanie dróg wojewódzkich polegające na wykonaniu robót budowlanych, zimowego utrzymania oraz pielęgnacji i utrzymaniu zieleni z podziałem na 9 części. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 marca 2024 r. pod numerem 151250-2024. W dniu 28 czerwca 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego MIROTRANS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wiśle oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.C. H.E. „H I M”, M.O. z siedzibą w Raciborzu, dalej „Odwołujący I”, wnieśli odwołanie w zakresie części C, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 10, art. 16 ustawy Pzp przez uznanie, że oferta wykonawcy FBSerwis S.A. spełnia warunki zamówienia, nie zawiera błędu w obliczeniu ceny oraz nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 2) art. 239 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego I jako najkorzystniejszej, mimo że oferta była ofertą najkorzystniejszą zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w dokumentach zamówienia; 3) art. 223 ust. 1 oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty złożonej przez FBSerwis S.A. Odwołujący I wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty w części C zamówienia; odrzucenia oferty FBSerwis S.A. w części C zamówienia oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego I jako najkorzystniejszej w części C zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie przystąpił wykonawca FBSerwis Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej również „FBSerwis”. Pismem z dnia 10 lipca 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. FBSerwis również złożył pismo procesowe, wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 28 czerwca 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego Przedsiębiorstwo Robót Drogowych „H I M” S.C. H.E., M.O. z siedzibą w Raciborzu oraz Auto-Trans Asfalty Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gierałtowicach, dalej „Odwołujący II”, wnieśli odwołanie w zakresie części I, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Eurovia w zakresie części „I”, podczas gdy oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2) art. 226 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Eurovia w zakresie części „I”, podczas gdy oferta tego wykonawcy jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; 3) art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Eurovia w zakresie części „I”, podczas gdy zawiera błąd w obliczeniu ceny; 4) ewentualnie – naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności wezwania wykonawcy Eurovia do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie części „I”, podczas gdy istotna część składowa zaoferowanej przez wykonawcę ceny wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach oraz wynikających z odrębnych przepisów. Odwołujący II wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części „I”; dokonania ponownego badania i oceny ofert w zakresie części „I”, w tym: a) odrzucenia oferty wykonawcy Eurovia; b) ewentualnie – nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcę Eurovia do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie przystąpił wykonawca Eurovia Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Bielanach Wrocławskich, dalej również „Eurovia”. Pismem z dnia 11 lipca 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. Eurovia również złożył pismo procesowe, wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 1 lipca 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego S.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe S.G. z siedzibą w Jaworzynce oraz MIROTRANS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Wiśle, dalej „Odwołujący III”, wnieśli odwołanie w zakresie części H, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 10, art. 16 ustawy Pzp przez uznanie, że oferta wykonawcy MALDRÓG sp. z o. o. spełnia warunki zamówienia, nie zawiera błędu w obliczeniu ceny oraz nie została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 2) art. 239 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, mimo że oferta była ofertą najkorzystniejszą zgodnie z kryteriami oceny ofert wskazanymi w dokumentach zamówienia; 3) art. 223 ust. 1 oraz art. 17 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty złożonej przez MALDRÓG sp. z o. o. Odwołujący III wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty w części H zamówienia; odrzucenia oferty MALDRÓG sp. z o. o. w części H zamówienia oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego III jako najkorzystniejszej w części H zamówienia. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie przystąpił wykonawca MALDRÓG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu, dalej również „Maldróg”. Pismem z dnia 12 lipca 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie. Maldróg również złożył pismo procesowe, wnosząc o oddalenie odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołania o sygn. akt KIO 2257/24, KIO 2261/24 oraz KIO 2279/24 podlegają oddaleniu. Izba uwzględniła przy rozpoznaniu odwołania dokumentację postępowania, w szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia, oferty wykonawców, informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniach, odpowiedzi na odwołania, pismach procesowych przystępujących oraz Odwołującego II, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy wraz z przedłożonymi dowodami w dniu 17 lipca 2024 r. Izba postanowiła włączyć w poczet materiału dowodowego dokumenty załączone przez wykonawcę FBSerwis oraz MALDRÓG do pism procesowych, a zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. załącznik nr 1 i 2 do pisma procesowego FBSerwis oraz załącznik nr 3, 4, 5 do pisma procesowego MALDRÓG wraz z częściami zastrzeżonymi jako tajemnica przedsiębiorstwa z treści odwołań. Izba postanowiła nie udostępniać odwołującym ww. dokumentów zastrzeżonych przez przystępujących jako tajemnica przedsiębiorstwa, ponieważ byłoby to przedwczesne na tym etapie postępowania, ponieważ stanowiłoby to element wyjaśnienia oferty, gdyby doszło do wezwania w tym zakresie. Izba uznała, że w tym okolicznościach przedłożone dowody są składane na okoliczność uprawdopodobnienia, że nie ma potrzeby wzywania do wyjaśnień. Izba ustaliła, co następuje. Zgodnie z postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SW Z”, przedmiotem zamówienia jest bieżące utrzymanie dróg wojewódzkich polegające na wykonaniu robót budowlanych, zimowego utrzymania oraz pielęgnacji i utrzymaniu zieleni z podziałem na 9 części: CZĘŚĆ A – POWIAT BĘDZIŃSKI DW 910, DW 913 CZĘŚĆ B – POWIAT BIERUŃSKO – LĘDZIŃSKI DW 780, DW 931, DW 934 CZĘŚĆ C - POWIAT CIESZYŃSKI I BIELSKI DW 937, DW 938, DW 941, DW 942, DW 943,DW 944 CZĘŚĆ D – POWIAT LUBLINIECKI DW 789, DW 905, DW 906, DW 907, DW 908 CZĘŚĆ E – POWIAT MIKOŁOWSKI DW 925, DW 926, DW 927, DW 928 CZĘŚĆ F – POWIAT TARNOGÓRSKI DW 789, DW 907, DW 908, DW 911, DW 912 CZĘŚĆ G – POWIAT WODZISŁAWSKI DW 937, DW 930, DW 932, DW 933, DW 936 CZĘŚĆ H – POWIAT ŻYWIECKI DW 781, DW 945, DW 946, DW 948, DW 942. CZĘŚĆ I – POWIAT RYBNICKI DW 919, DW 921, DW 923, DW 924, DW 925, DW 929, DW 932. W zakres prac (robót i usług) przewidzianych do wykonania w ramach bieżącego utrzymania dróg wojewódzkich wchodzą: − roboty budowlane związane z bieżącym letnim utrzymaniem dróg (oznaczone skrótem BUD), − zimowe utrzymanie dróg (oznaczone skrótem ZUD), − pielęgnacja i utrzymanie zieleni w pasie drogowym (oznaczone skrótem UZD). Szczegółowy opis i zakres każdej z ww. czynności znajduje się w odrębnych szczegółowych OPZ (BUD – załącznik A, ZUD – załącznik B, UZD – załącznik C) stanowiących integralną część dokumentów zamówienia. Szczegóły zadań opisane zostały w Opisie Przedmiotu Zamówienia, Przedmiarach Robót dla każdej z części i dokumentach zamówienia. Stosownie do pkt 17.1 SW ZOferta musi zawierać ostateczną, sumaryczną cenę obejmującą wszystkie koszty z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków (także podatku od towarów i usług). Jak stanowi pkt 35 SW ZW YMAGANIA W ZAKRESIE ZATRUDNIENIA NA PODSTAW IE STOSUNKU PRACY, W OKOLICZNOŚCIACH, O KTÓRYCH MOWA W ART. 95, JEŻELI ZAMAW IAJĄCY PRZEW IDUJE TAKIE WYMAGANIA a) rodzaj czynności związanych z realizacją zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie stosunku pracy przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia, b) sposób weryfikacji zatrudnienia tych osób, c) uprawnienia zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez wykonawcę wymagań związanych z zatrudnianiem tych osób oraz sankcji z tytułu niespełnienia tych wymagań. Powyższe zostało określone w Projektowanych Postanowieniach Umowy oraz w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Zamawiający wymaga zatrudnienia osób na podstawie stosunku pracy zgodnie z zapisami Projektowanych Postanowień Umowy. Wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę nie dotyczy osób pełniących samodzielne funkcje techniczne w budownictwie w rozumieniu ustawy Prawo Budowlane z dnia 07 lipca 1994 r. Zgodnie z pkt 32 opisu przedmiotu zamówienia rodzaj czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, w oparciu o ustawę Prawo zamówień publicznych, których dotyczą wymagania z zakresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę zgodnie z art. 22 §1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy, to roboty bitumiczne i roboty brukarskie. Do oferty wykonawcy zobowiązani byli dołączyć kosztorys ofertowy dla każdej części, dla której składali oferty. Kosztorysy ofertowe miały być przygotowane na podstawie przedmiarów, które stanowiły załącznik numer 2 do SWZ. W kosztorysie ofertowym – załącznik nr 2C dotyczącym zimowego utrzymania dla części C FBSerwis S.A. w pozycji lp. 13.d.4 zaoferował za ręczne odśnieżania elementów pasa drogowego stawkę roboczogodziny w wysokości 26 zł. W przedmiarze numer 3 dla części „I” (Zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich nr DW 919, 921, 923, 924, 925, 929, 932, 935 administrowanych przez ZDW w Katowicach na terenie powiatu rybnickiego) w pozycji „10 d 3” (ręczne odśnieżanie elementów pasa drogowego) wykonawca Eurovia wskazał cenę 27,00 zł za 1 roboczogodzinę. W kosztorysie ofertowym – załącznik nr 2H dotyczącym zimowego utrzymania dla części H MALDRÓG sp. z o. o. w pozycji lp. 13.d.4 zaoferował za ręczne odśnieżania elementów pasa drogowego stawkę roboczogodziny w wysokości 28 zł. Izba ustaliła, że Zamawiający ostatecznie nie wzywał przystępujących do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny lub na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 18 i 19 czerwca 2024 r. poinformował wykonawców o wyborze ofert najkorzystniejszych w zakresie części C, H oraz I. Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołań. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującym przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniach czynności. Dalej, Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniach, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołania podlegały oddaleniu. KIO 2257/24 oraz KIO 2279/24 W ocenie Izby, w okolicznościach sprawy o sygn. akt KIO 2257/24 oraz KIO 2279/24, ze względu na fakt, iż treść odwołań oraz argumentacja jest de facto tożsama, dotyczy jedynie innych części postępowania, zasadnym jest przedstawienie uwag natury ogólnej, odnoszących się do wymogów formalnych odwołania, określonych przepisami ustawy Pzp. Izba wskazuje, że stosownie do treści art. 516 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 czerwca 2017 r. sygn. akt: KIO 1187/17). To na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie w zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu. Podsumowując powyższe należy stwierdzić, że Odwołujący I oraz Odwołujący III nie przedstawili okoliczności faktycznych wskazujących na naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ustawy Pzp, zawierającego przesłanki odrzucenia oferty wykonawcy. W zakresie zarzutu nr 1 z obu odwołań, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5, 7 i 10 ustawy Pzp, Odwołujący ograniczyli się do stwierdzenia o zaniechaniu odrzucenia oferty przystępujących wobec zaoferowania kosztów za ręczne odśnieżanie elementów pasa drogowego odpowiednio w kwocie 26 i 28 zł. Odwołujący nie sformułowali jednak w dalszej treści odwołań twierdzeń odnośnie tego, na jakiej podstawie oferty przystępujących winny zostać odrzucone. W szczególności Izba wskazuje, że nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający na podstawie ww. przepisu jest zobowiązany odrzucić ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przez warunki zamówienia – zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Treść warunków zamówienia, to przede wszystkim zawarty w opisie przedmiotu zamówienia katalog potrzeb i wymagań zamawiającego, które mają być zaspokojone w wyniku postępowania przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i zostanie z nim zawarta umowa. Rzeczona niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia. Możliwe być winno także wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi i ustalonymi fragmentami czy normami warunków zamówienia. Ponadto, uwzględniając art. 218 ust. 2 ustawy Pzp, treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia. Dodatkowo, zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, poza wyjaśnianiem treści oferty na wezwanie Zamawiającego nie są dopuszczalne zmiany oferty. Jedyną możliwością korekty oferty wykonawcy jest art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, jednak pod pewnymi warunkami. Jak podkreśla orzecznictwo Izby i Trybunału Sprawiedliwości UE zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom między zamawiającym a oferentem w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy zamawiającego ani oferenta (wyrok TSUE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14, wyrok z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16). Przenosząc powyższe rozważania na niniejszy stan faktyczny należy wskazać, co następuje. W skazywanie w treści odwołań na obowiązek określania stawek za ręczne odśnieżanie elementów pasa drogowego według ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę jest nieuzasadnione. Zgodnie z pkt 32 opisu przedmiotu zamówienia, rodzaj czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, w oparciu o ustawę Prawo zamówień publicznych, których dotyczą wymagania z zakresie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę zgodnie z art. 22 §1 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy, to roboty bitumiczne i roboty brukarskie. Zamawiający nie określił jakichkolwiek wymagań wobec osób wykonujących czynności związane z ręcznym odśnieżaniem elementów pasa drogowego. Wykonawca nie miał więc obowiązku zatrudniania na umowie o pracę osób, które będą wykonywać czynności w zakresie ręcznego odśnieżania elementów pasa drogowego. Na uwagę zasługuje również fakt, że w przypadku wykonawcy FBSerwis zarzuty odwołania zostały skonstruowane w sposób zawężony, przyjmując jako podstawę niezgodność oferty FBSerwis z minimalną stawką godzinową za zlecenie. W tym zakresie Odwołujący I odnosi się do niewłaściwej wartości wskazanej przez przepisy rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej (Dz. U. poz. 1893). FBSerwis wyjaśnił bowiem, że na potrzeby realizacji zamówienia publicznego zamierza zatrudniać na podstawie umowy o pracę osoby wykonujące czynności w ramach ręcznego odśnieżania elementów pasa drogowego, a nie w oparciu o umowy cywilnoprawne. Odwołujący I kwestionuje zgodność z prawem stawek godzinowych, przyjmując założenie, że kalkulacja tych stawek nastąpiła w oparciu o przepisy dotyczące umów cywilnoprawnych, podczas gdy FBSerwis oświadczyło, że dokonało kalkulacji przy uwzględnieniu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Orzekanie w zakresie dotyczącym rzeczywistych założeń przyjętych przez Odwołującego I, dotyczących zatrudniania na podstawie umowy o pracę, byłoby niedopuszczalne w świetle art. 555 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutów Odwołującego III należy wskazać, że MALDRÓG potwierdził, że pracownicy, którzy będą zatrudniani do wykonywania robót ręcznego odśnieżania będą otrzymywali wynagrodzenie minimalne lub wyższe, a stawka roboczogodziny w wysokości 28,00 zł, która została wzięta pod uwagę przy kalkulacji ceny uwzględnia szczególne okoliczności uzasadniające obniżenie stawki uwzględnionej w kalkulacji. W dalszej kolejności Izba uznała, że postawiony przez Odwołujących zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest lakoniczny i nieskonkretyzowany. Zarówno treść samego zarzutu, jak też jego uzasadnienia nie pozwala na ustalenie, jakiego dokładnie czynu nieuczciwej konkurencji mieliby dopuścić się przystępujący w ramach złożenia oferty. Odwołujący, stawiając przedmiotowy zarzut, winni udowodnić, iż kwestionowana oferta nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tymczasem Odwołujący wskazują jedynie, że oferowanie przez przystępujących realizacji zamówienia za ceny niższe niż wymagane, niejako automatycznie powoduje, że cena oferty Odwołującego I oraz Odwołującego III jest wyższa. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku, o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913 ze zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W art. 15 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy dookreślono, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Jak słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 9 października 2017 r., sygn. akt KIO 2028/17,Przepis art. 15 ust. 1 pkt 1 ZNKU wymaga, aby określony przedsiębiorca podejmował szereg działań stwarzających innym uczestnikom obrotu przeszkody w prowadzeniu działalności gospodarczej (tak bowiem należy tłumaczyć użyte sformułowanie „utrudnianie”) oraz aby ich celem było wyeliminowanie konkurenta, co z kolei zakłada działanie z powziętym z góry zamiarem. W konsekwencji za wątpliwe uznać należy jakoby samo złożenie w określonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty tańszej od innego przedsiębiorcy wyczerpywało ww. znamiona. W ocenie Izby, Odwołujący stawiając powyższy zarzut w żaden sposób nie udowodnili ustawowych przesłanek, które muszą być spełnione kumulatywnie, tj. nie udowodnili, że działanie przystępujących nosi znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, a złożenie oferty stanowi zakazaną praktykę utrudniania, mającą na celu eliminację innych przedsiębiorców. Tym bardziej, że pod ocenę może być brana tylko cena całkowita oferty, a nie jej wybrane elementy. Samo zaniżenie ceny oferty, jak i niedoszacowanie kosztów poszczególnych części składowych zamówienia, nie jest wystarczające do uznania popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Równocześnie, aby wykazać zasadność tego zarzutu Odwołujący winni udowodnić, że działanie przystępujących polegające na zaniżaniu cen jest działaniem celowym, ciągłym, a nie jednorazowym. Po drugie, powinni wykazać, że działanie to zostało podjęte z góry powziętym zamiarem wyeliminowania innych przedsiębiorców z rynku. Wreszcie, powinni także wykazać wpływ ewentualnego zaniżenia ceny w tym postępowaniu na sytuację na rynku właściwym. Żadnej z tych okoliczności Odwołujący nawet nie spróbowali udowodnić. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 7 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 811/23W przypadku podnoszenia zrzutów czynu nieuczciwej konkurencji ważne jest skonkretyzowanie takiego czynu, którego popełnienia dopuścił się określony przedsiębiorca, a także konkretne określenie, jakiego rodzaju dobrym obyczajom przedsiębiorca uchybił. Uznanie zaś konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało, oraz kwalifikowania go pod względem prawnym przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu. Określone zachowanie przedsiębiorcy, noszące znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, powinny być najpierw zbadane w świetle przesłanek określonych w art. 5-17g ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, gdzie owe czyny zostały stypizowane, a następnie poddane ocenie według przesłanek określonych w art. 3 tej ustawy. Nie ulega przy tym wątpliwości, że uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym. Powyższe oznacza, że aby działanie przedsiębiorcy mogło być zakwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji, to muszą być kumulatywnie spełnione trzy przesłanki. Po pierwsze działanie przedsiębiorcy musi być podjęte w związku z wykonywaną działalnością gospodarczą. Po drugie czyn przedsiębiorcy musi być sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Po trzecie działanie przedsiębiorcy musi zagrażać lub naruszać interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Samo zaoferowanie ceny jednostkowej niższej niż konkurent nie może świadczyć o popełnieniu czynu nieuczciwej konkurencji, jest to bowiem element klasycznej rywalizacji na wolnym rynku. Być może celem odwołań było wskazanie, iż Przystępujący dopuścili się czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Niemniej zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 18 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 951/23 stwierdzenie wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o znk wymaga ustalenia wystąpienia dwóch przesłanek: po pierwsze, że doszło do sprzedaży towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odsprzedaży poniżej kosztów zakupu, a po drugie, że celem tych działań była eliminacja innych przedsiębiorców. W przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oferowanie przez wykonawcę usług poniżej kosztów ich świadczenia wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 224 ustawy Pzp. Stwierdzenie powyższego następuje na podstawie oceny wyjaśnień wykonawcy w zakresie wyliczenia ceny udzielonych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. W tym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego takie postępowanie wyjaśniające nie zostało przeprowadzone. W związku z tym, nie było możliwe stwierdzenie, że wykonawca KOMA zaoferował zamawiającemu świadczenie usług poniżej ich kosztów. W konsekwencji tego bezprzedmiotowe stało rozpatrywanie wystąpienia drugiej z ww. przesłanek składających się na czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o znk. Przystępujący w niniejszych sprawach, podobnie jak miało to miejsce w powyższej sprawie, nie byli w ogóle wzywani do złożenia wyjaśnień z art. 224 ustawy Pzp. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Błąd w obliczeniu ceny zachodzi, jeśli cena oferty została obliczona w sposób niezgodny ze sposobem jej obliczenia podanym w dokumentacji przetargowej, co nie miało miejsca w niniejszym stanie faktycznym. Zgodnie z wyrokiem KIO dnia 31 października 2023 r., sygn. akt KIO 3060/23, błędem w obliczeniu ceny lub kosztu mamy do czynienia wówczas, gdy doszło do błędu co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, np. w sytuacji, w której kalkulacja ceny oferty nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia. Ponadto, błędy w obliczeniu ceny nie nadają się do poprawienia i mają charakter nieusuwalny. Błąd w obliczeniu ceny oferty, do którego ma zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp., nie jest błędem rachunkowym, lecz błędem polegającym na wadliwym doborze przez wykonawcę poszczególnych elementów mających wpływ na właściwe obliczenie ceny Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy Pzp należy wskazać, co następuje. Stosownie do art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z treści ww. przepisu wynika, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Literalne brzmienie powyższego przepisu wskazuje, że co do zasady czynność polegająca na żądaniu złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty stanowi uprawnienie, a nie obowiązek zamawiającego. Zatem, zamawiający działając zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w sytuacji gdy nie poweźmie wątpliwości dotyczących treści oferty nie jest zobowiązany do żądania od wykonawcy przedstawienia wyjaśnień. W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający nie skorzystał z możliwości, które dają wskazane przepisy ustawy Pzp. Niemniej należy podkreślić, że każdorazowo to zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania wyjaśnień. Izba uznała, że nie zmaterializowały się przesłanki określone w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, które obligowałyby Zamawiającego do wezwania przystępujących do złożenia wyjaśnień oferty. Pozostałe zarzuty odwołań Izba również uznała za niezasadne stwierdzając, iż Zamawiający prawidłowo dokonał czynności wyboru ofert najkorzystniejszych. Tym samym nie doszło do naruszenia przepisów wskazanych przez Odwołujących w odwołaniach. KIO 2261/24 W pierwszej kolejności Odwołujący II podnosił, że wykonawca Eurovia w swojej ofercie nie uwzględnił wszystkich opłat i podatków, a zatem jego oferta jest niezgodna z istotnym warunkiem zamówienia (pkt 17.1 SW Z wskazuje, że Oferta musi zawierać ostateczną, sumaryczną cenę obejmującą wszystkie koszty z uwzględnieniem wszystkich opłat i podatków (także podatku od towarów i usług) i musi podlegać odrzuceniu. Odwołujący II wskazywał, że jednym z warunków zamówienia był obowiązek wykonawców do podania w stawce roboczogodziny wynagrodzenia bezpośredniego oraz wszystkich kosztów ubezpieczeń społecznych i podatków. Cena roboczogodziny dla części „I”, którą wykonawca Eurovia wskazał w kosztorysie ofertowym wynosi 27,00 zł, a zgodnie z obliczeniami zawartymi w odwołaniu, minimalna cena roboczogodziny obejmująca wszystkie koszty wynosi 30,54 zł. Różnica pomiędzy tymi dwoma wartościami wynosi więc 3,54 zł na 1 roboczogodzinie. Po pierwsze, jak już wspomniano powyżej, postanowienia SW Z nie mówią o zatrudnieniu wszystkich osób w oparciu o umowę o pracę. Pkt 32 opisu przedmiotu zamówienia jasno wskazuje rodzaj czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, w kontekście art. 95 ust. 1 ustawy Pzp, jedynie w zakresie robót bitumicznych i robót brukarskich. Zatem wymóg taki nie musi dotyczyć ręcznego odśnieżania elementów pasa drogowego. Po drugie, jak słusznie wskazał wykonawca Eurovia, Odwołujący II pomija w swojej argumentacji fakt, że przystępujący zamierza wykorzystać w zakresie czynności objętych zimowym utrzymaniem dróg (a w szczególności także w zakresie ręcznego odśnieżania pasa drogowego) podwykonawcę. Odwołujący II w żaden sposób nie uwzględnił tej okoliczności faktycznej w treści swojego odwołania, a jest ona istotna z punktu widzenia art. 1 ust. 1b) lit. a) ustawy o minimalnym wynagrodzeniu, zgodnie z którym przyjmującym zlecenie (lub świadczącym usługi), do którego zastosowanie znajdzie omawiana ustawa, będzie osoba fizyczna wykonująca działalność gospodarczą zarejestrowaną w Rzeczypospolitej Polskiej albo w państwie niebędącym państwem członkowskim Unii Europejskiej lub państwem Europejskiego Obszaru Gospodarczego, niezatrudniająca pracowników lub niezawierająca umów ze zleceniobiorcami. Jeśli więc wykonawca Eurovia korzysta z podwykonawcy w zakresie zimowego utrzymania dróg, a ten zawiera umowy ze zleceniobiorcami (lub zatrudnia swoich pracowników) to ustawa o minimalnym wynagrodzeniu nie znajdzie w tym przypadku zastosowania do rozliczeń na linii wykonawca – podwykonawca. Po trzecie, Odwołujący II w swojej kalkulacji nie uwzględnił okoliczności, które są lub mogą być dostępne przystępującemu, tj. możliwość uzyskania przez podwykonawcę dofinansowania do wynagrodzenia ze strony Państwowego Funduszu Rehabilitacji Osób Niepełnosprawnych lub skorzystania przez wskazany podmiot z refundacji prac interwencyjnych z Funduszu Pracy pracodawcom z tytułu zatrudnienia skierowanego bezrobotnego. Dlatego też nie sposób zgodzić się z Odwołującym II, że działanie wykonawcy Eurovia należy zaklasyfikować jako działanie sprzeczne z zasadami współżycia społecznego lub błąd w obliczeniu ceny. Dalej, Izba uznała, że nie potwierdził się również zarzut ewentualny naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Nie sposób twierdzić, że składnik cenotwórczy wskazany w pozycji 10.d.3 może zostać uznany za istotną część składową ceny. Kwestionowana przez Odwołującego II- pozycja kosztorysu wykonawcy Eurovia, tj. ręczne odśnieżanie elementów pasa drogowego będąca jedną z 15 pozycji kosztorysu dla branży zimowej (jeden z trzech) całego zamówienia w całości wyniosła 32.400 zł (tj. 27 zł x 1200). W konsekwencji, wartość tej pozycji w całej ofercie przystępującego wyniosła 0,316%. Odwołujący II nie wykazał, aby element o tak niskim udziale wartościowym miał tak istotne znaczenie, że mógłby zaważyć na możliwości prawidłowej realizacji zamówienia i osiągnięciu jego celów. Izba zwraca uwagę, że zarzut oparty na zaniechaniu wezwania do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp nie korzysta z odwróconego ciężaru dowodu wynikającego z art. 537 ustawy Pzp, co oznacza, że to na Odwołującym II ciążył obowiązek wykazanie, że Zamawiający powinien był powziąć uzasadnione wątpliwości, co do realności cen zaoferowanych. Odwołujący II wykazał, że różnice w cenach rzeczywiście występują, ale nie wykazał, że takie różnice powinny powodować wątpliwość, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Z odwołania nie wynika, aby za cenę oferty przystępującego obiektywnie nie można zrealizować zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania. Odwołujący II stawiając przedmiotowy zarzut winien dążyć do wykazania, że element, który w jego ocenie został zaniżony (kosztowo) przez wykonawcę w kontekście ceny całkowitej oferty nie pozwala na zrealizowanie zamówienia za cenę podaną w ofercie z uwzględnieniem odpowiedniego zysku. Tymczasem Odwołujący II w żadnym miejscu odwołania nie odniósł się do całkowitej ceny ofertowej przystępującego, nie wskazując na jej rzekomo nierealistyczny charakter, podczas gdy możliwość kwestionowania części składowych ceny jest ściśle skorelowana właśnie z wykazaniem nieprawidłowości ceny całkowitej. Powyższa zasada została wypracowana na gruncie konsekwentnych stanowisk orzeczniczych w tym zakresie, które jednoznacznie wskazują, że o rażąco niskiej cenie danego elementu można mówić wówczas, jeśli ta wycena przekłada się na zaniżenie ceny całkowitej oferty czyniąc ją nierealistyczną (vide wyrok KIO z dnia 21 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2516/18). Zgodnie z wyrokiem Izby z dnia 16 września 2019 r., sygn. akt KIO 1669/19, KIO 1679/19, KIO 1682/19,Ewentualne zaniżenie ceny elementu oferty (verba legis istotnej części składowej), w tym ceny jednostkowej, może mieć znaczenie istotne wówczas, gdy wywiera wpływ na całą cenę oferty w ten sposób, że wykonanie z należytą starannością zamówienia za cenę wskazaną w ofercie wydaje się niemożliwe. Natomiast nawet jeśli – jak jest w okolicznościach sprawy – poszczególne ceny jednostkowe są niskie, ale nie znajduje to przełożenia na cenę oferty oraz możliwość wykonania całej umowy, brak jest podstaw do wyjaśniania tej ceny. Podobnie również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 lutego 2021 r., sygn. akt KIO 28/21, 32/21 i Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 31 sierpnia 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 42/21. Reasumując, Izba uznała, że Zamawiający nie miał podstaw, aby żądać od wykonawcy Eurovia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W konsekwencji powyższej argumentacji zarzut z odwołania nie zasługiwał na uwzględnienie. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku ​na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu o​ d odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………… …

…Warszawa, 1 lipca 2024 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Katarzyna Poprawa Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 25 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 czerwca 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.T4B Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, T4B sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie[„Odwołujący A”] – sygn. akt KIO 1947/24 B.Artem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, BBGS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie[„Odwołujący B”] – sygn. akt KIO 1957/24 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Zadanie 55182 „Budowa systemu ochrony kompleksu do obowiązujących przepisów i wymagań w kompleksie K-2725 Poznań CSWLąd” (7/WZI/24/WIB) prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu [„Zamawiający”] przy udziale uczestników: A.Artem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, BBGS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie– po stronie Odwołującego dla sygn. akt KIO 1947/24 B.T4B Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, T4B sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie– po stronie Zamawiającego dla sygn. akt KIO 1957/24 C.Invest House Plus sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Koziegłowach– po stronie Zamawiającego dla sygn. akt KIO 1947/24 i KIO 1957/24 orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutów z pkt 2.3.-2.6. na str. 2. (pkt V.-VIII. na str. 11.-26.) odwołania w sprawie sygn. akt KIO 1957/24. 2.Uwzględnia odwołania w taki sposób, że nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie oferty złożonej przez Invest House Plus sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Koziegłowach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 oraz na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 118 ust. 2 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.). 3.Oddala odwołanie w sprawie sygn. akt KIO 1947/24 w zakresie zarzutów z pkt 5)-6) na str. 3 (pkt V.25.-29. na str. 16.-19.). 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 40000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego A i Odwołującego B tytułem wpisów od odwołań, oraz kwotę 7200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) tytułem uzasadnionych kosztów Odwołującego A i Odwołującego B. 2)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego Akwotę 23600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). 3)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego B kwotę 23600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Uzasadnie nie {KIO 1947/24, KIO 1957/24} Wojskowy Zarząd Infrastruktury w Poznaniu {dalej: „W ZI” lub „Zamawiający”}prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn.: Zadanie 55182 „Budowa systemu ochrony kompleksu do obowiązujących przepisów i wymagań w kompleksie K-2725 Poznań CSWLąd” (7/WZI/24/WIB). Ogłoszenie o tym zamówieniu 20 lutego 2024 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej serii S nr 36 pod poz. 105584. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze najkorzystniejszej oferty Invest House Plus sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Koziegłowach {dalej: „Invest House Plus”, „Przystępujący” lub „IHP”}. {KIO 1947/24} 3 czerwca 2024 r. T4B Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, T4B sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, którzy wspólnie złożyli ofertę {dalej: „Konsorcjum T4B” lub „Odwołujący”} odwołali się od powyższych czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. art. 118 ust. 2 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Invest House Plus, pomimo że jest ona niezgodna z tym drugim przepisem, gdyż IHP o ile zamierza polegać na potencjale Democo Poland sp. z o.o. {dalej również: „Democo”} w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, o którym mowa w rozdziale VII ust. 1 pkt 5) SW Z, o tyle jednocześnie nie zamierza powierzyć Democo wykonania robót w zakresie infrastruktury teletechnicznej, które są elementem tegoż warunku, co powoduje, że zakres podwykonawstwa Democo i udostępnionych przez ten podmiot zasobów jest znacznie węższy, niż zakres robót budowlanych wskazany w ramach wspomnianego warunku udziału w postępowaniu. 2.Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 123 w zw. z art. 122 w zw. z art. 128 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania IHP do samodzielnego wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia, o którym mowa w rozdz. VII ust. 1 pkt 5) SW Z, pomimo że IHP nie potwierdził spełnienia tych warunków przy pomocy Democo z powodu, który opisano w poprzednim zarzucie, zaś po upływie terminu składania ofert IHP nie może powoływać się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby w szerszym niż dotychczas zakresie [zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1.]. 3.Art. 122 – przez zaniechanie zażądania, aby Invest House Plus w zakreślonym terminie zastąpił Democo innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, o którym mowa w rozdz. VII ust. 1 pkt 5) SW Z [zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1. lub 2.]. 4.Art. 128 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania IHP do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, pomimo że złożony przez IHP JEDZ jest niekompletny, zawiera błędy i nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 5.Art. 128 ust. 4 – przez zaniechanie wezwania IHP do złożenia wyjaśnień w zakresie treści podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów i oświadczeń. 6.Art. 223 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia treści oferty i innych dokumentów i oświadczeń. 7.Art. 239 ust. 1 – przez wybór oferty IHP, pomimo że nie jest najkorzystniejsza. 8.Art. 16 pkt 1 – przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Powtórzenia badania i oceny ofert 3.Odrzucenia oferty IHP. {KIO 1957/24} 3 czerwca 2024 r. Artem S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, BBGS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, którzy wspólnie złożyli ofertę {dalej: „Konsorcjum Artem” lub „Odwołujący”} odwołali się od powyższych czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {jeżeli poniżej nie wskazano na inne akty prawne}: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Invest House Plus jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania ze względu na wprowadzenie Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, o którym mowa w rozdz. VII ust. 1 pkt 5) tiret pierwsze SWZ. 2.Art. 128 ust. 1 – przez zaniechanie wezwania IHP do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdz. VII ust. 1 pkt 5) tiret pierwsze SW Z [zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1.]. 3.Art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 11 ust. 2 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji {dalej: „uznk”} oraz w zw. z art. 74 ust. 2 – przez zaniechanie odtajnienia załączników do wyjaśnień ceny oferty z 26 kwietnia 2024 r., które IHP zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. 4.Art. 226 ust. 1 pkt 8 – przez zaniechanie odrzucenia złożonej przez IHP oferty jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia [zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 3.]. 5.Art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 11 ust. 2 uznk oraz w zw. z art. 74 ust. 2 – przez zaniechanie udostępnienia uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Konsorcjum T4B. 6.Art. 18 ust. 1-3 w zw. z art. 11 ust. 2 uznk oraz w zw. z art. 74 ust. 2 – przez zaniechanie udostępnienia wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Konsorcjum T4B [zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 5.]. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenia badania i oceny ofert. 2.Odrzucenia oferty IHP na podstawie przepisów wskazanych w ramach zarzutu z pkt 1. 3.Wezwania IHP do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych [żądanie alternatywne w stosunku do pkt 1.] 4.Odtajnienia załączników do wyjaśnień ceny oferty IHP z 26 kwietnia 2024 r. 5.Odrzucenia oferty IHP na podstawie przepisów wskazanych w ramach zarzutu z pkt 4. [żądanie alternatywne w stosunku do pkt 4.]. 6.Udostępnienia uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Konsorcjum T4B. 7.Udostępnienia wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Konsorcjum T4B [żądanie alternatywne w stosunku do pkt 6.]. {KIO 1947/24, KIO 1957/24} Z uzasadnienia odwołań wynika następujące sprecyzowanie zarzutów z pkt 1. petiitum co do okoliczności faktycznych i prawnych. {okoliczności faktyczne} Według rozdziału VII ust. 1 pkt 5) tiret pierwsze SW Z wykonawca spełnia warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował minimum 2 (dwie) roboty budowlane o wartości minimum 20 mln zł brutto każda, w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną. {KIO 1947/24} Zamawiający w rozdziale IX pkt 3) SW Z zażądał złożenia wraz z ofertą wypełnionej i podpisanej tabeli elementów ryczałtowych, sporządzonej z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik nr 1.1 do SW Z, w którym wyodrębniono 4 podstawowe zakresy robót, tj. kolejno: roboty budowlane, roboty sanitarne, roboty elektryczne i roboty teletechniczne. {KIO 1957/24} W kosztorysie ofertowym Invest House Plus wycenił w kwotach netto: samo ogrodzenie z bramami – na blisko 7,7 mln zł, prace przygotowawcze do budowy ogrodzenia – na ok 4,5 mln zł, teletechnikę – na 9,6 mln zł, roboty elektryczne służące zapewnieniu prądu dla teletechniki – ok. 3 mln zł, a łącznie wycena tych prac stanowi ok. 90% ceny oferty. {KIO 1947/24, KIO 1957/24} Zamawiający określił zatem zakres rzeczowy (branżowy) robót budowalnych, w których wykonywaniu wymaga od wykonawców doświadczenia, jako dotyczących wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną, których wartość wynosiła co najmniej 20 mln zł. Takie doprecyzowanie warunku ma fundamentalne znaczenie, gdyż z jednej strony wskazuje na przedmiot referencyjnych robót budowalnych, a z drugiej strony ich wymaganą wartość. W celu wykazania spełniania powyższego warunku Invest House Plus powołał się w całości na zasoby Democo, przedkładając zobowiązanie i inne dokumenty tego podmiotu trzeciego. {KIO 1947/24} Invest House Plus w pkt 7 formularza ofertowego wskazał, że podwykonawcom zamierza powierzyć następujące części zamówienia: 1) roboty budowlane – Democo, 2) roboty sanitarne i elektryczne – nieznanemu na etapie sporządzania oferty podwykonawcy. Wynika z tego, że Democo nie będzie wykonywać prac w zakresie infrastruktury teletechnicznej objętych warunkiem udziału z rozdziału VII ust. 1 pkt 5) tiret pierwsze SWZ. Powyższe oświadczenie IHP jest spójne z oświadczeniem Democo, które w następujący sposób wypełniło wzór zobowiązania do udostępnienia zasobów z załącznika nr 6 do SWZ co do: ·rodzaju udostępnionych zasobów – doświadczenie w zakresie realizacji 2 (dwóch) robót budowlanych o wartości minimum 20 mln zł brutto każda; ·rodzaju i zakresu powierzonych do wykonania robót budowlanych lub czynności oraz charakteru, w jakim podmiot będzie brał udział w postępowaniu (np. podwykonawca) – wykonanie robót budowlanych w charakterze podwykonawcy. Zatem doświadczenie, jakie zostało udostępnione, dotyczy jedynie części warunku, co prawda robót budowalnych, ale nie takich, jakie są wymagane, skoro Democo pominęło kluczową w treści warunku frazę w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną. {KIO 1957/24} Invest House złożył wykaz robót, w którym wskazał dwie pozycje, następująco wypełniając rubryki, w których należało według wzoru kolejno podać: (1) nazwę zamówienia, nazwę i adres zamawiającego, (2) termin realizacji (rozpoczęcie i zakończenie), (3) przedmiot zamówienia – opis zamówienia z podaniem informacji o zakresie wykonywanych prac, (4) wartość zrealizowanej inwestycji: 1.(1) ISABELLA PL Sp. z o.o. ul. Unii Europejskiej 8 14-260 Lubawa(2) Od 03/2020 do 04.2021 (3) Budowa zakładu produkcyjnego Isabella PL przy ul. Unii Europejskiej 8 w Lubawie przez generalnego wykonawcę DEMOCO Poland Sp. z o.o. wraz z ogrodzeniem, infrastrukturą teletechniczną, niezbędną infrastrukturą techniczną i komunikacją w tym infrastrukturą towarzyszącą, (wodno-kanalizacyjną, sanitarną) wraz z bramami i placami manewrowoodstawczymi. Wykonawca oświadcza, że wykazywana robota budowlana w zakresie prac obejmowała wykonanie ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną (4) 22.502.731,00 zł brutto. 2.( 1) Gmina Tarnowo Podgórne (2) Od 10/2018 do 06/2020 (3) Budowa Zespołu Szkół Technicznych w Tarnowie Podgórnym, ul. Nowa/Solidarności dz. 76/11. W skład zadania inwestycyjnego wchodziło: wykonanie ogrodzenia, wykonanie infrastruktury teletechnicznej, budowa trzykondygnacyjnego budynku dydaktycznego (z wewnętrzną instalacją gazową), budowa pełnowymiarowej hali sportowej z widownią, budowa boiska wielofunkcyjnego, zagospodarowanie terenu (w tym budowa ciągów pieszo - jezdnych, miejsc postojowych na ok. 100 miejsc, placów, chodników, murów oporowych, boisk wielofunkcyjnych, bieżni, zbiornika retencyjnego o poj. V=100m3) oraz infrastruktura sanitarna i elektryczna. Wykonawca oświadcza, że wykazywana robota budowlana w zakresie prac obejmowała wykonanie ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną. (4) 44.671.988,00 zł brutto. Skoro wpisanie powyższych wartości miało na celu wykazanie spełniania warunku, musiało dotyczyć prac w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną. Tymczasem prawdziwe wartości robót referencyjnych w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną są wielokrotnie mniejsze, gdyż każde z przedsięwzięć dotyczyło przede wszystkim budowy dużych rozmiarów obiektów budowlanych wraz z infrastruktura towarzyszącą. Z załączonych do powyższego wykazu robót referencji wynika bowiem odpowiednio: 1.Budowa w formule „zaprojektuj i wybuduj” zakładu produkcyjnego namiotów oraz akcesoriów kempingowych (o powierzchni użytkowej wynoszącej 7.619,45 m2) wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną i komunikacyjną, w tym z miejscami postojowymi (łączna powierzchnia dróg, placów i parkingów o nawierzchni z kostki brukowej wynosząca 5.956,24 m2) – o łącznej wartości netto 18.294.903,64 zł. 2.Budowa zespołu szkół technicznych (o powierzchni użytkowej budynku dydaktycznego wraz z salą sportową wynoszącej 5.578,65 m2) wraz z budową ciągów pieszo-jezdnych, miejsc postojowych, placów, chodników, murów oporowych, boisk wielofunkcyjnych, bieżni, zbiornika retencyjnego oraz wewnętrznej instalacji gazowej – o łącznej wartość brutto 44.671.988,79 zł. Dodatkowo w odniesieniu do tych przedsięwzięć podniesiono odpowiednio: 1.W kosztorysie ofertowym Democo wyceniło prace związane z wykonaniem ogrodzenia na 131.763,93 zł, a roboty teletechniczne również na poziomie odbiegającym od wymaganej wartości min. 20 mln zł brutto. Gmina Tarnowo Podgórne potwierdziła, że wykonane przez Democo roboty w zakresie ogrodzenia i infrastruktury teletechnicznej przedstawiały wartość mniejszą niż 20 mln zł brutto [jako dowód załączono pismo 26 kwietnia 2024 r.]. 2.W przypadku budowy zakładu produkcyjnego, biorąc pod uwagę całość zrealizowanych prac projektowych i wykonawczych, niemożliwe jest, aby wartość prac związanych z wykonaniem ogrodzenia wraz z infrastruktura teletechniczną wyniosła ok. 90% wartości całości. {okoliczności prawne} {KIO 1947/24} Zgodnie z art. 462 ust. 2 ustawy pzp zamawiający może żądać wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani. Z kolei zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy pzp w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zatem w przypadku gdy wykonawca polega na potencjale podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia, podmiot ten zobligowany jest do wykonania robót lub usług do realizacji których zdolności te są wymagane, a nazwę takiego podmiotu trzeciego i zakres zamówienia który będzie przez niego realizowany, wykonawca zobowiązany jest wskazać w ofercie. Oświadczenie wykonawcy w ww. zakresie stanowi merytoryczną treść oferty i nie może być przez wykonawcę zmienione po upływie terminu składania ofert. Jak to wskazała Izba w uzasadnieniu wyroku z 29 listopada 2023 r. sygn. akt KIO 3337/23 (który zdaniem Odwołującego A zapadł w analogicznym do niniejszej sprawy stanie faktycznym): Odwołujący słusznie dostrzegł, że przystępujący usiłując wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu za pomocą zdolności podmiotu trzeciego ZUE S.A., nie zapewnił jednak, że ZUE S.A. wykona usługi, dla których te zdolności były wymagane. Przystępujący w pkt 11 formularza oferty oświadczył wprawdzie, że wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu będzie polegać na zasadach określonych w art. 118 ust, 1 i 2 ustawy Pzp na zdolności technicznej i zawodowej ww. podmiotu ZUE S.A. jako podmiotowi na zasobach którego polega, jedynie „wykonanie robót budowlanych”. Z powyższym korespondowała treść zobowiązania ZUE S.A. załączona do oferty przystępującego. Podmiot ten zobowiązał się tam do udostępnienia przystępującemu swych zasobów w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. W zobowiązaniu tym ZUE wskazało jednak jako sposób udostępnienia zasobów oraz jako zakres udziału w wykonywaniu zamówienia jedynie „wykonanie robót budowlanych” (…) W konsekwencji zatem ZUE, zgodnie treścią tych oświadczeń, nie wykona usług, o którym mowa w warunkach udziału w postępowaniu. Taki sposób wykazania warunku za pomocą zdolności podmiotu trzeciego, jako niezgodny z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp i postanowieniem pkt 8.3.5 IDW, należało uzna nieskuteczny. ( … ) W konsekwencji Izba uznała, że przystępujący, który wykazując warunki udziału w postępowaniu opisane w pkt 8.6.1 lit. a-d IDW nieskutecznie powołał się na zasób doświadczenia ZUE S.A. w zakresie projektowania, instalacji i uruchomienia, nie wykazał spełnienie ww. warunków. Z kolei jak wywiodła Izba w uzasadnieniu wyroku z 13 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1174/20: Zakres wskazany do realizacji przez podwykonawcę jest elementem oferty, stanowiącym o sposobie realizacji zamówienia tj. sposobie spełnienia świadczenia i jako element oferty nie może ulec zmianie po terminie składania ofert, tym bardziej, że odnosi się do obszaru decydującego o spełnieniu przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, a zatem jest decydującym co do możliwości ubiegania się przez wykonawcę o przedmiotowe zamówienie. W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że zaoferowany przez Odwołującego w ofercie sposób realizacji zamówienia, stanowi naruszenie przepisu art. 22a ust. 4 Pzp, bowiem Odwołujący, który samodzielnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu określonego w SIW Z w pkt 5.1.1.2. SIW Z, a który na potwierdzenie spełnienie ww. warunku polega na zasobach innego podmiotu, oferuje realizację przedmiotu zamówienia przez ten podmiot w granicach mniejszych, niż zdolności (tu doświadczenie) wymagane do realizacji tego zamówienia. Prowadzi to do wniosku, iż podmiot trzeci, który posiada zdolności (doświadczenie) do realizacji usługi, dla której te zdolności są wymagane, nie będzie realizował tej usługi w zakresie odpowiadającym warunkowi udziału w postępowaniu (…) Treść oferty to formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy, składane wraz z formularzem ofertowym. Powyższe stanowisko zostało podzielone m.in. w uzasadnieniach wyroków Krajowej Izby Odwoławczej z: 1.30 czerwca 2023 r. sygn. akt KIO 1707/23: Dla oceny skuteczności i poprawności złożenia oferty w postępowaniu, w tym składanych oświadczeń woli przez podmiot składający ofertę, kluczowe znaczenie ma zakres oświadczeń jakie składane są w ofercie przez podmiot składający tą ofertę, czyli w tym wypadku przez spółkę. (…) Izba podkreśla również, że bez znaczenia dla oceny złożonego w Formularzu oferty – jednoznacznego i precyzyjnego – oświadczenia wykonawcy R(1)... spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. o realizacji zamówienia samodzielnie pozostaje podnoszona przez uczestnika postępowania odwoławczego, że z całej treści oświadczeń złożonych wraz z ofertą wynika, że potencjał wykazany przez podmiot trzeci będzie mógł być realnie wykorzystany. Uczestnik postępowania odwoławczego pomiął jedną istotną okoliczność przedstawiając powyższą argumentację, a mianowicie, że oświadczenie o samodzielnej realizacji zamówienia złożone w puncie 11 Formularza ofertowego stanowi oświadczenie wykonawcy. Jako oświadczenie jednoznaczne nie podlega ono żadnej wykładni, tym bardziej, że brak znajomości przepisów nie uzasadnia sposobu wykładni składanych oświadczeń. (…) Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego i sposób składania w dokumentów w postępowaniu stanowi sformalizowane działania, które muszą być oceniane według również sformalizowanych ustawą wymagań, w zamian dając wykonawcom składającym oferty gwarancję działania zgodnie z zasadami Prawa zamówień publicznych. Formalizm działań, a w zasadzie prawidłowość postępowania zgodnie z wytycznymi ustawowymi, nie może być postrzegana jako działania nadmiarowe, a sam formalizm jako nadmiarowość postępowania. Odstąpienie od zasad, regulacji i wytycznych w ramach procedury o udzielnie zamówienia publicznego prowadziłoby do w zasadzie do braku tych zasad w postępowaniu. Obowiązkiem Zamawiającego, ale również wykonawcy jest znajomość obowiązujących przepisów prawa, które to stanowią gwarancję realizacji procedury zamówienia publicznego przejrzystej, z poszanowaniem konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jeżeli dany wykonawca nie postępuje zgodnie z przepisami ustawy, to nie może on liczyć na ochronę jaką ta ustawa mu gwarantuje, gdy jego działania są z nią zgodne. 2.15 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 284/23: …wskazanie w ofercie nazwy i zakresu robót, który wykona podwykonawca, w związku z tym, że jest to podmiot, który użycza wykonawcy swoje doświadczenie dla wykazania spełnienia warunku udziału w przetargu dotyczącego doświadczenia, jest istotnym elementem treści oferty. Informacja ta bezpośrednio dotyczy sposobu realizacji umowy, zgodnie zaś z art. 118 ust. 2 pzp podmiot udostępniający wykonawcy swoje zasoby winien wykonać te roboty budowlane, co do których udostępniane zdolności są wymagane… Niemniej, już po upływie terminu na składanie ofert w postępowaniu obowiązuje zasada niezmienności treści oferty, w tym co do istotnych jej elementów, tu w zakresie sposobu realizacji umowy, więc ustawodawca dopuszcza zmianę podmiotu udostepniającego zasoby zgodnie z ograniczeniem określonym w art. 123 pzp. Oznacza to, że w takiej sytuacji – w przeciwieństwie do możliwości szerokiego poprawienia, uzupełnienia i wyjaśniania oświadczeń z art. 125 ust. 1 pzp, mamy znaczący ustawowy zakaz dotyczący zasad posługiwania się potencjałem podmiotu trzeciego. Ograniczenie dotyczy czasu – uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego przysługuje do upływu terminu składania ofert, i ograniczenie dotyczące zakresu – uprawnienie do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego w zakresie, który wykonawca wskazał na etapie składania ofert. Znaczące rozszerzenie zakresu robót budowlanych zlecanych podwykonawcy PUZ, który udostępnia zasoby dotyczące spełnienia warunku posiadania właściwej zdolności technicznej i zawodowej w postaci doświadczenia dla wykonawcy A&K, o prace inne niż wskazane w ofercie roboty wykończeniowe, jest zatem niedopuszczalne na gruncie art. 123 pzp. W konsekwencji zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy A&K, jako ofertę złożoną przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 123 pzp). 3.15 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 281/23, KIO 282/2023: Zkolei, co wynika z treści cytowanego powyżej art. 118 ust. 2 ustawy Pzp wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. W tym przypadku, co trafnie wywnioskował zamawiający z treści Formularza ofertowego, jak też złożonego oświadczenia Symetrium, udział wskazanego przez odwołującego podwykonawcy będzie ograniczony do tych części zadania, które wskazał on wprost w treści zobowiązania. Innymi słowy, nie deklaruje on swojego udziału w wykonaniu zamówienia w takim zakresie, jaki wynika z brzmienia warunku udziału w postępowaniu opisanego w SW Z. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, który zdaje się bagatelizować treść Formularza oferty, w tym złożone w nim jednoznaczne w swej treści oświadczenia co do zakresu, w jakim zamierza polegać na zasobach podmiotu trzeciego, i spójny z tym oświadczeniem w swojej treści, złożony wraz z ofertą, dokument w postaci zobowiązania Symetrium, określającego w sposób precyzyjny i nie budzący wątpliwości w jaki sposób wykonawca zamierza zrealizować prace objęte przedmiotem zamówienia. Trafne są z kolei spostrzeżenia i wywód zamawiającego zawarty w piśmie informującym Konsorcjum Elektroinstal o odrzuceniu jego oferty, który wskazuje, że skoro odwołujący deklaruje, że wykona swoje zamówienie z udziałem podwykonawcy, który będzie udostępniał mu swoje zasoby w takim zakresie, w jakim zostało to wskazane w treści Formularza oferty, a zakres ten ogranicza się wyłącznie do uruchomienia, to nie jest możliwe późniejsze rozszerzenie zakresu tego podwykonawstwa a w konsekwencji zadeklarowanie, że inny podmiot, którym ma zamiar zastąpić ten wskazany przez niego w ofercie – zrealizuje większą, niż pierwotnie deklarowana część zamówienia. W świetle bowiem art. 123 ustawy Pzp uprawnienie wykonawców biorących udział w postępowaniu do posłużenia się zasobami podmiotu trzeciego jest ograniczone w czasie, tj. przysługuje jedynie do upływu terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oznacza to, że wykonawca, który składając ofertę albo wniosek, potwierdzał w danym zakresie warunki udziału w postępowaniu albo kryteria selekcji za pomocą własnego potencjału, nie może, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, powołać się na zasoby podmiotu trzeciego. Ponadto, uprawnienie do powołania się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby po upływie tego terminu ograniczone jest do zakresu, w którym wykonawca na etapie składania wniosków albo ofert korzystał z udostępnianych zasobów (stanowisko takie jest zbieżne z tym, co Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła w uchwale z dnia 28 lutego 2020 r., sygn. akt KIO/KD 11/20). Nie sposób zgodzić się zatem z odwołującym, który domaga się, aby zamawiający skierował do niego wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych w postaci zobowiązania podmiotu trzeciego, z którego to musiałoby wynikać, że zakres powierzony temu podmiotowi będzie szerszy, niż ten wskazany pierwotnie w treści Formularza ofertowego i zadeklarowany w treści zobowiązania Symetrium. W istocie czynność ta prowadziłaby, jak to również dostrzegł zamawiający, do zmiany treści Formularza ofertowego w zakresie, w jakim zadeklarowane zostało w jaki sposób Konsorcjum Elektroinstal zrealizuje zamówienie. Izba nie podziela w tym zakresie oceny odwołującego, który uznaje dokonanie takiej zmiany za dopuszczalną i opartą na treści wskazywanych przez niego przepisów ustawy Pzp. W ocenie Izby w tym przypadku dokonaną w taki sposób zmianę należy uznać za zmianę istotną, gdyż prowadzącą do zmiany treści oferty w zakresie, w jakim treść tej oferty stanowi o sposobie realizacji zamówienia i referuje do obszaru, decydującego o sposobie spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji nie sposób jest także podzielić tezy odwołującego, że dopuszczalna jest w tym przypadku zmiana podmiotu udostępniającego Konsorcjum Elektroinstal swoje zasoby, a zamawiający winien skierować do niego wezwanie w trybie art. 122 ustawy Pzp. Odwołujący pomija bowiem całkowicie, że przepis ten ma zastosowanie jedynie wówczas, gdy konieczne staje się zastąpienie podmiotu trzeciego na inny z tej przyczyny, że ten udostępniający swoje zasoby nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. 4.13 lipca 2020 r. sygn. akt KIO 1174/20: Oferta stanowi oświadczenie wykonawcy, które powinno być sformułowane i skonkretyzowane już w momencie jej złożenia. Izba wskazuje, że oświadczenia dotyczące udziału podmiotu trzeciego mogą ulegać korekcie w toku badania spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale nie mogą prowadzić do zmiany formularza ofertowego czyli oferty. Zmiana taka miałaby charakter istotny, gdyż dotyczyłaby zakresu i sposobu realizacji zamówienia wskazanego w ofercie. Tym bardziej nie można dokonywać zmiany treści oferty na podstawie zobowiązania podmiotu trzeciego. 5.16 września 2016 r. sygn. akt KIO 1708/16: …treść formularza ofertowego także w zakresie określenia sposobu realizacji zamówienia stanowi treść oferty w rozumieniu ścisłym. Jest to element przedmiotowy nie podlegający modyfikacji. 6.9 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2245/17: …zakres podwykonawstwa (tj. część zamówienia wskazana w ofercie, które wykonawca przeznacza do realizacji za pomocą podwykonawstwa) stanowi o sposobie spełnienia świadczenia przez wykonawcę i jako taki nie może ulegać zmianie po złożeniu oferty. 7.14 września 2017 r. sygn. akt KIO 1751/17: …wykonawca, który deklaruje, iż wykona zamówienie z udziałem podwykonawcy w konkretnym, ograniczonym zakresie (w tym wypadku w zakresie prac konserwatorskich), nie może później podnosić, że podwykonawcom zostanie powierzona jednak większa część zamówienia. Tym bardziej do rozszerzenia zakresu podwykonawstwa w stosunku do treści oświadczenia wykonawcy wyrażonego w ofercie nie jest uprawniony sam Zamawiający, na podstawie oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby. 8.30 czerwca 2023 r. sygn. akt KIO 1707/23 oraz 16 lutego 2023 r. sygn. akt KIO 293/23. {subsumpcja} {KIO 1947/24} W powyższych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów, jak w pkt 1. petitum pierwszego odwołania. {KIO 1957/24} W powyższych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów, jak w pkt 1. petitum drugiego odwołania, wywodząc dodatkowo, że biorąc pod uwagę profesjonalny charakter prowadzonej działalności gospodarczej, jak i zasadę proporcjonalności warunków udziału do przedmiotu zamówienia, Invest House Plus nie mógł mieć problemu z prawidłową wykładnią obowiązującego w postępowaniu warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy. Stąd należy przyjąć, że działanie IHP, który w powyżej opisany sposób przedstawiło informacje na potwierdzenie spełniania tego warunku, było zamierzone i zmierzające do wytworzenia u Zamawiającego mylnego i niezgodnego z rzeczywistością przeświadczenia, że zrealizowane przez podmiot trzeci roboty budowlane spełniają warunek udziału. Co więcej, Zamawiający skutecznie został wprowadzony w błąd, gdyż pozytywnie zweryfikował spełnienie przez IHP tego warunku. {KIO 1947/24} {ad pkt 4. listy zarzutów} Zamawiający określił w SWZ, że: 1)o udzielenie tego zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 i art. 109 ust. 1 pkt 1, 3, 4, 5, 7 i 8 ustawy pzp oraz art. 7 ust. 1 pkt 1-3 Ustawy z dnia 13 kwietnia 2022 r. o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego (patrz rozdział VII); 2)żąda na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia złożenia wraz z ofertą Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ), tj. aktualnego na dzień składania ofert oświadczenia w formie jednolitego dokumentu, sporządzonego zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE; 3)informacje zawarte w powyższym oświadczeniu będą stanowić wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania (patrz rozdział IX pkt 1). Zamawiający zamieścił na platformie zakupowej stosowny formularz JEDZ. Złożony wraz z ofertą przez Invest House Plus JEDZ nie zawiera w części III lit. C dotyczącej podstaw wykluczenia związanych z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 i 6 oraz art. 109 ust. 1 pkt 3, 4, 5, 7 i 8 ustawy pzp. Jednocześnie brak wystąpienia tych podstaw wykluczenia w odniesieniu do IHP nie wynika z żadnego innego dokumentu, nie licząc informacji z KRS w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenia przepisów, jak w pkt 4. petitum pierwszego odwołania. Wyraził przy tym przekonanie, że IHP celowo usunął przy wypełnianiu wzoru JEDZ powyżej wskazany zakres wymaganych od niego oświadczeń. {ad pkt 5. i 6. listy zarzutów} Realizacja tego zamówienia w szerokim zakresie wymaga dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone” (m.in. dokumentacja projektowa). Invest House Plus wskazał w wykazie osób, że kluczowe funkcje w realizacji zamówienia mają pełnić osoby będące w jego bezpośredniej dyspozycji (kierownik budowy, kierownik robót elektrycznych, kierownik robót sanitarnych, kierownik robót telekomunikacyjnych, geodeta, osoba do montażu systemów alarmowych), czyli nie są to osoby z ramienia Democo, który użycza swój potencjał w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie brzmieniem postanowienia zawartego w SW Z (na str. 9): Pracownicy skierowani przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego muszą posiadać poświadczenie bezpieczeństwa upoważniające do dostępu do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą tajności „ZASTRZEŻONE” lub pisemne upoważnienie Kierownika Jednostki Organizacyjnej oraz zaświadczenie stwierdzające odbycie przeszkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych. Powyższe istotnie ogranicza możliwość zaangażowania do realizacji zamówienia podwykonawcy, gdyż musi on posługiwać się osobami spełniającymi te wymagania. Według SW Z zakresie teletechniki wymagane jest dysponowanie: osobą do montażu systemów alarmowych z zaświadczeniem Komendanta Wojewódzkiego Policji o wpisie na listę kwalifikowanych pracowników zabezpieczenia technicznego oraz ukończonym kursem montażu tych systemów dla klasy SA4. Zamawiający określił w rozdziale VII ust. 1 pkt 5) SW Z, żeWykonawca spełni warunek, jeżeli spełni wymogi Ustawy o ochronie informacji niejawnych z dnia 5 sierpnia 2010 r. (Dz. U. 2023.756 t.j.) w zakresie ochrony informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone”, w tym: zatrudnia pełnomocnika ds. ochrony informacji niejawnych, zatrudnia przeszkolonego przez ABW lub SKW administratora niejawnego systemu teleinformatycznego, zatrudnia przeszkolonego przez ABW lub SKW inspektora bezpieczeństwa teleinformatycznego, posiada akredytowany system teleinformatyczny do przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone”, posiada obsługę kancelaryjną dokumentów niejawnych oznaczonych klauzulą „zastrzeżone”. Według wiedzy Odwołującego Domeco tych wymagań nie spełnia. Załączona do projektu umowy „Instrukcja bezpieczeństwa przemysłowego” {dalej również: „Instrukcja”} określa szczegółowe wymagania dotyczące ochrony informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone” przez wykonawcę w trakcie realizacji umowy w sprawie tego zamówienia, w tym zawiera postanowienia w następującym brzmieniu: W związku z realizacją zadania Wykonawca: a) będzie miał dostęp do informacji niejawnych oznaczonych najwyższą klauzulą tajności „ZASTRZEŻONE”, wynikających z otrzymanej od Zamawiającego dokumentacji projektowej oraz geodezyjno-kartograficznej, a także uzyskanych na terenie 14 WOG b) może wytwarzać (przetwarzać) dokumenty niejawne maksymalnie do klauzuli „ZASTRZEŻONE’, w tym również z wykorzystaniem urządzeń lub sprzętu elektronicznego przetwarzania; c) otrzyma od Zamawiającego dokumenty i materiały niejawne w formie papierowej i elektronicznej, niezbędne do realizacji przedmiotowego zadania, oznaczone najwyższą klauzulą tajności „ZASTRZEŻONE”. Dokumentami podlegającymi ochronie przez Wykonawcę jest dokumentacja projektowa oraz geodezyjno-kartograficzna oznaczona klauzulą tajności ,,ZASTRZEŻONE”, otrzymana przez Wykonawcę od Zamawiającego w związku realizacją umowy oraz wszelkie dokumenty otrzymane od Zamawiającego, a także wytworzona przez Wykonawcę dokumentacja powykonawcza w związku z wykonaniem robót budowlanych [pkt 9 i 10]. Dostęp do materiałów i informacji niejawnych podlegających ochronie, oznaczonych klauzulą „ZASTRZEŻONE” w zakresie do realizacji umowy mogą mieć wyłącznie osoby wyznaczone przez Wykonawcę umowy i określone w „Wykazie pracowników realizujących przedmiot umowy” (załączniku nr 1 do niniejszej instrukcji), posiadające ważne przez cały okres trwania umowy poświadczenie bezpieczeństwa lub pisemne upoważnienie Kierownika Przedsiębiorcy zatrudniającego pracownika do klauzuli „ZASTRZEŻONE” oraz zaświadczenie stwierdzające odbycie szkolenia w zakresie ochrony informacji niejawnych wymagane przepisami ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. 2023.756). W przypadku uzupełnienia „Wykazu…” o kolejną osobę Wykonawca musi uzyskać pisemną zgodę Zamawiającego, a uzupełnienia wprowadzane będą każdorazowo aneksem do umowy, przy czym nie stanowi to zmiany jej warunków [pkt 16]. Udostępnianie informacji niejawnych zatrudnionym przez Wykonawcę Podwykonawcom może odbywać się jedynie za pisemną zgodą Zamawiającego. Podwykonawca musi spełniać wszystkie wymagania określone w niniejszej „instrukcji” stosownie do klauzuli udostępnianych informacji niejawnych. Wykonawca zobowiązany jest do przestrzegania procedur i przepisów dotyczących ochrony materiałów zawierających informacje niejawne w rozumieniu ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. 2023.756) pod rygorem zerwania umowy z winy Wykonawcy i odpowiedzialności finansowej oraz karnej za ujawnienie informacji niejawnych podlegających ochronie, wynikające z ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks Karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553 z późn. zm.) [pkt 18]. W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił naruszenia przepisów, jak w pkt 5. i 6. petitum pierwszego odwołania, wywodząc, że Zamawiający zaniechał wezwania Invest House Plus na podstawie art. 128 ust. 4 i art. 223 ust. 1 ustawy pzp do wyjaśnienia, w jaki sposób przy planowanym podziale zadań oraz przy braku spełniania przez Domeco wymagań Instrukcji zostanie zapewnione realne wykorzystanie deklarowanych zasobów, zarówno własnych IHP (kluczowy personel), jak i udostępnianych przez Domeco (wiedza i doświadczenie), które wzajemnie się przenikają. W szczególności kluczowy personel z ramienia IHP powinien być zaangażowany we wszystkie prace, również te wykonywane przez Domeco i pozostałych podwykonawców. Ponadto nie jest możliwe realne zaangażowanie jako podwykonawcy Domeco, gdyż nie spełnia ono wymagań Instrukcji i nie będzie miało dostępu do informacji koniecznych dla realizacji powierzonej mu części zamówienia. Ponieważ według wiedzy Odwołującego w tego typu sytuacjach w innych postępowaniach Zamawiający wzywał wykonawców do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 i 223 ust. 1 ustawy pzp, zaniechanie tego w tym postępowaniu stanowi według Odwołującego również naruszenie art. 16 ustawy pzp {KIO 1947/24, KIO 1957/24} Zamawiający w złożonych na posiedzeniu odpowiedziach na odwołania z 24 czerwca 2024 r. wniósł o ich oddalenie (nie licząc zarzutów, które uprzednio uwzględnił w również datowanej na 24 czerwca 2024 r., ale rzeczywiście przesłanej do Izby w tym dniu, pierwszej odpowiedzi na drugie odwołanie), podnosząc w szczególności następujące okoliczności i argumentację. {KIO 1947/24} Zamawiający oświadczył, że dokonał wykładni oświadczenia woli Democo przy uwzględnieniu reguł interpretacyjnych wynikających z art. 65 § 1 i 2 Kodeku cywilnego, tj. uwzględniając, że zgodnie z art. 7 pkt 21 ustawy pzp przez roboty budowlane należy rozumieć wykonanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, określonych w załączniku II do dyrektywy 2014/24/UE, w załączniku I do dyrektywy 2014/25/UE oraz objętych działem 45 załącznika I do rozporządzenia (W E) nr 2195/2002 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 5 listopada 2002 r. w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień (CPV) (Dz. Urz. W E L 340 z 16.12.2002, str. 1, z późn. zm.), zwanego dalej "Wspólnym Słownikiem Zamówień", lub obiektu budowlanego, a także realizację obiektu budowlanego za pomocą dowolnych środków, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego. Zamawiający założył przy tym, że bezsporne są w sprawie następujące okoliczności: po pierwsze – przedmiotem tego zamówienia są roboty budowlane, po drugie – prace polegające na wykonaniu ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną mieszczą się w szerszym pojęciu robót budowlanych, po trzecie – Democo oświadczyło, że wykona roboty budowlane, co następnie Invest House Plus ujawnił w treści formularza ofertowego. W ocenie Zamawiającego z uwagi na powyższe okoliczności, w których zostało złożone przez IHP oświadczenie dotyczące wykonywania przez Democo robót budowlanych objętych tym zamówieniem należy odczytywać w ten sposób, że Democo nie wykona wszystkich robót budowlanych, a jedynie te objęte zakresem jego doświadczenia, na które powołał się Invest House, tj. polegające na wykonaniu ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną. Jednocześnie według Zamawiającego Democo, oświadczając, że wykona roboty budowlane, zapewniło IHP rzeczywiste dysponowanie udostępnianymi zasobami. Zdaniem Zamawiającego uczynienie zadość żądaniu odwołania prowadziłoby wprost do naruszenia art. 16 pkt 3 ustawy pzp, nakazującemu zamawiającemu przeprowadzenie postępowania w sposób proporcjonalny, która to zasada jest nadrzędna w stosunku do szczegółowych uregulowań, w tym art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art 118 ust. 2 ustawy pzp) i chroni wykonawców przed nadmiernym formalizmem ze strony zamawiającego. {KIO 1957/24} Zdaniem Zamawiającego z treści postanowienia zawartego w rozdziale VII ust. 1 pkt 5 tiret pierwsze SW Z wynika, że wartość minimum 20 mln zł brutto dotyczy każdych robót budowlanych w rozumieniu definicji z art. 7 pkt 21 ustawy pzp obejmujących swoim zakresem wykonanie ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną. Użycie sformułowania „w zakresie” wskazuje bowiem na to, że chodzi o prace dotyczące „wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną” jako mieszczące się w szerszym pojęciu robót budowlanych, których wartość miała być nie niższa niż 20 mln zł brutto. Ponadto na takie rozumienie wskazuje użycie przecinka pomiędzy wskazaniem takiej wartości robót budowlanych a frazą „w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą techniczną”. Zgodnie z zasadami języka polskiego przecinek jest bowiem znakiem interpunkcyjnym, który pozwala odpowiednio zaakcentować intencje piszącego, a wadliwe jego odczytanie powoduje nieporozumienia. W przekonaniu Zamawiającego interpretacja prezentowana w odwołaniu, według której podany próg wartości dotyczy prac w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną, mogłaby być uprawniona przy odmiennym sformułowaniu warunku: 1)ograniczającym się do wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną: Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że (…) zrealizował minimum 2 (dwie) roboty w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną o wartości minimum 20 min złotych brutto każda, 2)alternatywnie: Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że (…) zrealizował minimum 2 (dwie) roboty polegające na wykonaniu ogrodzenia wraz Z infrastrukturą teletechniczną o wartości minimum 20 min złotych brutto każda. Niezależnie od powyższego Zamawiający podniósł, że zakres przedmiotu tego zamówienia, z którym skorelował określenie powyższego warunku udziału co do wartości 20 mln zł, jest istotnie szerszy niż wskazano to w odwołaniu, gdyż poza budową ogrodzenia wraz z instalacją teletechniczną obejmuje także: przebudowę dwóch budynków, rozbiórkę ogrodzenia, rozbiórkę nawierzchni, wycinkę drzew, nasadzenia kompensacyjne, niwelację gruntu, wykonanie ogrodzenia, zabezpieczenie obiektu na czas budowy, wykonanie wszystkich instalacji w dwóch budynkach, podłączenie do najbliższych studzienek, wykonanie instalacji elektrycznej dla terenu zewnętrznego, budowę linii kablowych, zasilanie urządzeń systemów alarmowych, instalację aparatów elektronicznych i okablowania. Wobec tego bezzasadne jest przyjmowanie, że warunek doświadczenia powiązany jedynie z budową ogrodzenia i montażem teletechniki byłby adekwatny i proporcjonalny, gdyż wręcz przeciwnie byłby nadmierny. Warunek nie powinien być bowiem odczytywany w sposób, który mógłby ograniczać dostęp do zamówienia wykonawcy dającemu rękojmię należytego jego wykonania. Zamawiający skonstatował, że poszanowanie zasad udzielania zamówień publicznych ma kluczowe znaczenie dla zapewnienia racjonalnego i legalnego wydatkowania środków publicznych i znane mu są zarówno zasady wyrażone w Traktacie o funkcjonowaniu UE, jak i dyrektywach 2014/25/UE, 2014/24/UE i 2009/81/WE. Orzecznictwo TSUE podkreśla rangę zasady proporcjonalności i potrzebę jej rozumienia z uwzględnieniem okolicznościach danej sprawy: 1.Zgodnie z zasadą proporcjonalności przyjęte środki nie powinny wykraczać poza to, co jest niezbędne dla osiągnięcia zakładanego celu [wyrok z 28 lutego 2018 r. w połączonych sprawach C-523/16, C-536/16 [MA.T.I. SUD SpA v. Centostazioni SpA i Duemme SGR SpA przeciwko Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) (EU:C:2018:122)]. 2.Każdy zamawiający w celu oceny, czy określone przez niego warunki udziału w postępowaniu zgodne są z prawem Unii Europejskiej, powinien przeprowadzić tzw. test proporcjonalności, który pozwala na weryfikację, czy działania zamawiającego są po pierwsze adekwatne, a po drugie konieczne do osiągnięcia wybranego przez niego celu. [wyrok z 16 września 1999 r. C-414/97 (Komisja Wspólnot Europejskich p. Królestwu Hiszpanii]. 3.Poszanowanie zasady proporcjonalności wymaga odpowiedzi na pytania: Czy przyjmowany środek jest właściwy dla osiągnięcia zakładanego celu i nadaje się do jego realizacji? Czy środek nie wykracza poza to, co niezbędne, a tym samym, czy nie jest nadmierny, oraz czy inne środki byłyby wystarczające do osiągnięcia planowanego celu? Pozytywna odpowiedź na powyższe pytania oznacza, że warunek proporcjonalności został zachowany [wyrok z 10 grudnia 2002 r. C-491/01 (The Queen p. Secretary of State for Health, ex parte British American Tobacco)]. 4.W świetle orzecznictwa zwrot „proporcjonalny” należy rozumieć jako „zachowujący właściwą proporcję” oraz „nienadmierny”. Dlatego też nieuzasadnione będzie żądanie przez zamawiającego wykazania przez wykonawców określonego doświadczenia, jeśli nie jest ono niezbędne dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia [wyrok z 27 października 2005 r. C-234/03 (Contse SA p. Institute Nacional de Gestión Sanitaria)]. 5.Ograniczenie konkurencyjności może nastąpić tylko w stopniu jak najmniejszym jedynie niezbędnym dla osiągnięcia celów zamawiającego [wyrok z 23 grudnia 2009 r. C-376/08 (Serrantoni Srl i Consorzio stabile edili Scrl p. Comune di Milano)]. 6.Postawienie zbyt wygórowanego warunku udziału w postępowaniu może faworyzować duże przedsiębiorstwa, dyskryminując mniejszych dostawców, którzy mogliby z powodzeniem wykonać zamówienie. Jest to o tyle istotne, że wygórowane warunki udziału w postępowaniu, np. posiadanie ubezpieczenia OC na nadmiernie wysoką sumę, mogą skutkować potencjalnym wyeliminowaniem małych podmiotów [orzeczenie z 4 grudnia 2003 r. C-448/01 (EVN AG and Wienstrom GmbH p. Republik Österreich)]. Również Krajowa Izba Odwoławcza konsekwentnie stoi na stanowisku, że zasada proporcjonalności oznacza, że opisane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu muszą być uzasadnione wartością zamówienia, charakterystyką, zakresem, stopniem złożoności lub warunkami realizacji zamówienia: 1.Przepisy ustawy nie wymagają, aby wykonawca legitymował się dokładnie takimi samymi zrealizowanymi zamówieniami, jak przedmiot zamówienia, o które się ubiega (wyrok z 24 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 82/2018). 2.W odniesieniu do wymaganej wartości wykonanej usługi w ramach warunku posiadania doświadczenia racjonalną kwotą byłoby wskazanie około 20 proc. wartości zamówienia (wyrok z 3 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 486/17, KIO 492/17). 3.Adekwatność, konieczność i wystarczalność, zachowanie właściwej proporcji i brak nadmierności to wyznaczniki zasady proporcjonalności, które muszą być brane pod uwagę przy kształtowaniu warunków udziału w postępowaniu (uchwała z 24 kwietnia 2018 r. sygn.. akt KIO/KU 15/18, wyrok z 27 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 697/17, KIO wyrok z 12 maja 2017 r. sygn. akt KIO 843/17, wyrok z 12 stycznia 2018 r. sygn. akt KIO 2737/17). 4.Warunki udziału w postępowaniu powinny być oceniane pod kątem ich adekwatności do przedmiotu zamówienia i pozostawać w ścisłym związku ze sposobem jego realizacji. Nawet jeżeli postawione warunki udziału wydają się być uzasadnione znaczną wartością i złożonością zamówienia, po skonfrontowaniu ze sposobem realizacji zamówienia mogą być uznane za zbyt wygórowane, nieproporcjonalne, ograniczające krąg wykonawców mogących złożyć ofertę. Stanowisko takie Izba zajęła w sporze dotyczącym ustalenia zbyt rygorystycznych warunków w postępowaniu na usługi druku i dystrybucji materiałów egzaminacyjnych. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, iż warunek uprzedniej realizacji dwóch umów o wartości nie mniejszej niż 6 mln zł, przy nakładzie druku nie mniejszym niż 2 mln egz. w każdej z nich, narusza zasadę równego traktowania wykonawców i jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Izba przyznała rację odwołującemu, wskazując, że skoro z punktu widzenia technicznego zamówienie nie jest zbyt skomplikowane, polega na wykonywaniu w sposób zautomatyzowany czynności stałe powtarzających się, to postawiony przez zamawiającego warunek jest zbyt rygorystyczny. Zdaniem Izby określenie warunku na poziomie realizacji jednej umowy o wartości 6 mln zł przy nakładzie co najmniej 1,5 mln jest wystarczające i stanowi uzasadniony kompromis pomiędzy potrzebą Zamawiającego a oczekiwaniami rynku wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia (wyrok z 17 maja 2018 r. sygn. akt KIO 829/18). Z kolei jak wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z 8 maja 2014 r. sygn. akt XII Ga 211/14, nie jest dozwolone takie sformułowanie warunku, które nie wykazuje związku z przedmiotem zamówienia. Warunek, który odbiega od przedmiotu zamówienia, zawsze ogranicza dostęp do zamówienia, gdyż nie jest on obiektywnie uzasadniony. Obowiązek proporcjonalnego powiązania warunków z przedmiotem zamówienia nie oznacza jednak nakazu dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, w tym niezdolnych do jego realizacji. W ocenie Zamawiającego skutkiem uznania podniesionego w odwołaniu zarzutu za zasadny byłoby odrzucenie oferty Invest House Plus za niespełnianie warunku postawionego z naruszeniem prawa, a nikt nie powinien czerpać korzyści z naruszenia prawa. {KIO 1947/24, KIO 1957/24} Przystępujący w pismach procesowych z 24 czerwca 2024 r., wniósł o oddalenie odwołań. W odniesieniu do zarzutów z pkt 1. petitum odwołań podniósł okoliczności i argumentację w sposób zbieżny z odpowiedziami na odwołania Zamawiającego. {KIO 1947/24} {ad pkt 5. i 6. petitum i pkt V uzasadnienia pierwszego odwołania} Przystępujący podniósł, że z przepisów Ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 632) oraz „Instrukcji bezpieczeństwa przemysłowego” Zamawiającego wynika, że osoba może uzyskać dostęp do przetwarzanych informacji niejawnych w jednostce organizacyjnej, jeżeli daje rękojmię zachowania tajemnicy, czyli spełnia wymogi ustawowe, tj.: 1.Posiada poświadczenie bezpieczeństwa w przypadku dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub wyższej lub posiada wydane przez kierownika jednostki organizacyjnej upoważnienie do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone”. 2.Odbyła szkolenie w zakresie ochrony informacji niejawnych potwierdzone wydaniem stosownego zaświadczenia oraz podpisaniem oświadczenia o zapoznaniu się z: 1) przepisami dotyczącymi odpowiedzialności karnej, dyscyplinarnej i służbowej za ich naruszenie, w szczególności za nieuprawnione ujawnienie tych informacji; 2) zasadami ochrony informacji niejawnych w zakresie niezbędnym do wykonywania pracy lub pełnienia służby, z uwzględnieniem zasad ich przetwarzania, w tym w systemach teleinformatycznych; 3) sposobami ochrony informacji niejawnych oraz postępowania w sytuacjach zagrożenia dla takich informacji lub w przypadku ich ujawnienia. 3.Posiada dostęp do informacji niejawnych wyłącznie w ograniczonym zakresie. 4.Jest zatrudniona w jednostce organizacyjnej na podstawie umowy o pracę (Kodeks pracy) lub umowy zlecenia (Kodeks cywilny) lub pełni służę na podstawie innego aktu prawnego (dotyczy służb mundurowych), czyli spełnia wymóg podległości służbowej względem pracodawcy lub zleceniodawcy. Przystępujący oświadczył, że wszystkie osoby realizujące zamówienie (zarówno będące jego zasobem własnym, jak i pracownicy podwykonawcy Democo) i mające dostęp do informacji niejawnych będą objęte jedną z form wymaganego zatrudnienia, czyli w zależności od realizowanych zadań osoby te posiadają lub będą posiadać poświadczenie bezpieczeństwa lub wydane przez kierownika na okres pracy w IHP upoważnienie, mają odbyte szkolenie w wymaganym zakresie i legitymują się stosownym zaświadczeniem. Przystępujący podniósł również, że Zamawiający nie zastrzegł w SW Z żadnego zakresu prac do osobistego wykonania przez wykonawcę. Jedynie jest zapis, że Wykonawca nie może polegać na zasobach podmiotu udostępniającego w przypadku spełnienia wymogów ustawy o ochronie informacji niejawnych z dnia 5 sierpnia 2010 r. Powyższe wymogi musi spełnić Wykonawca tylko osobiście. Ograniczenie dotyczy zatem kwestii spełnienia wymogów ochrony informacji niejawnych, nie zaś warunków udziału w postępowaniu. Natomiast realizacja zamówienia przy udziale podwykonawców jest dopuszczalna, przy spełnieniu ustawowych wymagań bezpieczeństwa informacji. Abstrahując od powyższego Przystępujący ocenił zarzut jakoby Democo nie spełniało wymagań z ustawy o ochronie informacji niejawnych w zakresie dotyczącym ochrony informacji o klauzuli „zastrzeżone” jako nieuprawniony i niepoparty dowodami. {KIO 1957/24} {umorzenie w zakresie, który przestał być sporny} Zamawiający w pierwszej odpowiedzi na drugie odwołanie z 24 czerwca 2024 r. uwzględnił zarzuty dotyczące: po pierwsze – zaniechania odtajnienia załączników do wyjaśnień ceny oferty z 26 kwietnia 2024 r., które IHP zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa, po drugie – zaniechania udostępnienia uzasadnienia zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny oferty złożonych przez Konsorcjum T4B. Z kolei Invest House Plus i Konsorcjum T4B jako przystępujący po stronie Zamawiającego oświadczyli do protokołu na posiedzeniu 25 czerwca 2024 r., że nie zgłaszają w tym zakresie sprzeciwu. Ponieważ kolejne zarzuty w stosunku do tych uwzględnionych przez Zamawiającego zostały postanowione jako ewentualne, Izba stwierdziła, że również w ich zakresie postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu. Jak wynika z art. 522 ust. 4 ustawy pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. Zamawiający zaś wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stąd Izba – działając na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. {KIO 1947/24, KIO 1957/24} Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołań lub umorzenia postępowania odwoławczego w całości sprawy zostały skierowane do rozpoznania na rozprawie, podczas której Strony i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska i argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i zarejestrowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy pzp. W ocenie Izby Odwołujący wykazali, że mają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż każdy z nich złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie każdy z Odwołujących może ponieść szkodę w związku z naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż objętymi zarzutami, gdyż objęte nimi czynności lub zaniechania Zamawiającego uniemożliwiają im uzyskanie tego zamówienia, na co w przeciwnym razie mogliby liczyć. {rozpoznanie zarzutów z pkt 1. petitum obu odwołań} Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: W pierwszej kolejności wypada zaznaczyć, że rozumienie zarówno warunku udziału w postępowaniu, stanowiącego element treści oświadczenia woli Zamawiającego adresowanego do wykonawców, jak i oświadczeń i dokumentów złożonych przez Invest House Plus (wśród których jest również jednostronne zobowiązanie będące oświadczeniem woli Democo), adresowanych do Zamawiającego, zostało poniżej ustalone z uwzględnieniem art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego {dalej: „kc”}. Zgodnie z tym przepisem, który znajduje zastosowanie na mocy odesłania zawartego w art. 8 ust. 1 pzp, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Innymi słowy wynikające z art. 65 § 1 kc dyrektywy interpretacyjne wskazują na konieczność uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10 maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art. 65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego przez to oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie przypisuje się woli podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności. Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (zob. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r. sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy co do zasady uznać zarówno zamawiającego jako organizatora postępowania, jak i uczestniczącego w nim wykonawcę. Specyfikacja warunków tego zamówienia {dalej: „SW Z” lub „specyfikacja”} na roboty budowlane pn. Zadanie 55182 „Budowa systemu ochrony kompleksu [w celu dostosowania?] do obowiązujących przepisów i wymagań w kompleksie K2725 Poznań CSW Ląd”(7/WZI/24/WIB) składa się z trzech części: Części I – Instrukcji dla wykonawców {dalej: „IDW” lub „instrukcja”} wraz z załącznikami (m.in. Załącznikiem nr 1 – Formularzem ofertowym, Załącznikiem nr 1.1 – Tabelą elementów ryczałtowych, Załącznikiem nr 2 Wykazem osób skierowanych do realizacji zamówienia, Załącznikiem nr 6 – Zobowiązaniem podmiotu trzeciego udostępniającego zasoby, Załącznikiem nr 7 – Wykazem wykonanych zamówień), Części II – Projektu umowy wraz z załącznikami (m.in. Instrukcją bezpieczeństwa przemysłowego, Części III – Opisu przedmiotu zamówienia {dalej również: „OPZ”}. Brzmienie kluczowego dla rozpoznawanych spraw warunku udziału w postepowaniu: Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że: w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował minimum 2 (dwie) roboty budowlane o wartości minimum 20 mln zł brutto każda, w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną [rozdział VII ust. 1 pkt 5) tiret pierwsze IDW, przy czym zamieszczona w Wykazie wykonanych zamówień z załącznika nr 7 trawestacja tego postanowienia nie zawiera ostatniego przecinka – co jednak w żaden sposób nie zmienia znaczenia]. Pomimo wydawałoby się nieskomplikowanego pod względem językowym i merytorycznym sformułowania opisu warunku dotyczącego zdolności zawodowej (według poprzednio obowiązującej terminologii: „wiedzy i doświadczenia”) wykonawcy, jego rozumienie okazało się być sporne w zakresie, w jakim mowa jest o wartościowym określeniu skali referencyjnych robót. Wpierw wypada jednak zauważyć, że nie przypadkiem w przepisach Prawa zamówień publicznych czy Prawa budowlanego mowa jest o „robotach budowlanych” w liczbie mnogiej, gdyż rzeczownik „roboty” użyty jest tu w znaczeniu zbiorowych prac mających na celu realizowanie jakiegoś przedsięwzięcia, w tym przypadku budowlanego. Natomiast rzeczownik „robota” w liczbie pojedynczej występuje tylko języku potocznym i może oznaczać: 1) zespół czynności podejmowanych w celu wykonania czegoś, 2) rezultat czyjejś pracy, czyjegoś działania, 3) pracę jako źródło zarobku, 4) miejsce zatrudnienia [patrz Słownik języka polskiego dostępny na https://sjp.pwn.pl]. Otóż z powyższej przytoczonego brzmienia postanowienia IDW jednoznacznie wynika, że wymagany od każdego wykonawcy ubiegającego się o udzielenie tego zamówienia minimalny poziom zdolności zawodowej został sprecyzowany przez wskazanie robót budowlanych polegających na wykonaniu ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną o wartości nie mniejszej niż 20 mln zł, co najmniej dwukrotnie należycie wykonanych. Innymi słowy minimalne wymagane doświadczenie ma wynikać z dwukrotnego należytego wykonania robót budowlanych dotyczących ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną, o skali tych robót wyrażającej się wartością równą lub większą niż 20 mln zł. Natomiast forsowana przez Zamawiającego i Przystępującego IHP koncepcja, jakoby wartość 20 mln zł miała odnosić się do skali wykonanych robót budowlanych wszystkich branż, jeżeli tylko ich zakres obejmował m.in. wykonanie ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną, niezależnie od wartości tych ostatnich prac, nie znajduje oparcia nie tylko z punktu widzenia wykładni językowej powyżej przywołanego postanowienia, ale z uwagi na okoliczności, w jakich warunek został określony. W odpowiedzi na odwołanie wiele miejsca poświęcono generalnym rozważaniom o zasadzie proporcjonalności w orzecznictwie krajowym i unijnym – skądinąd ze wszech miar słusznym – jednak bez konkretnego i przekonującego wykazania, że tylko warunek według prezentowanej koncepcji można poczytać za proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Innymi słowy – odpowiadający normie z art. 112 ust. 1 ustawy pzp, zgodnie z którym zamawiający określa warunki udziału w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożlwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Przełożenie powyższego na uwarunkowania prowadzonego postępowania sprowadza się jednak w odpowiedzi na odwołanie do konstatacji, że przedmiot tego zamówienia nie ogranicza się wyłącznie do wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną, co jednak jest faktem bezspornym, ale na tym poziomie ogólności niczego nie wnosi do sprawy. Bardziej konkretny był Przystępujący IHP, gdyż zestawił kwotę 20 mln zł, o której mowa w warunku, z ceną swojej oferty wnoszącą 25.484.485,00 zł, w tym twierdząc, że – jak to określono – „prace ogrodzeniowe” mają w niej udział na poziomie 35%, a ponadto co prawda łącznie wycenił na 9.613.328,55 zł roboty teletechniczne, jednak nie wszystkie dotyczą ogrodzenia, unikając jednak podania jednoznacznej wartości prac dotyczących ogrodzenia [patrz pkt 1.12. w piśmie procesowym odnośnie drugiego odwołania]. Zamawiający skrzętnie przemilczał a Przystępujący podniósł, ale w kontekście zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny jego oferty, że doszło do ogromnej rozbieżności pomiędzy cenami wszystkich ofert a ubruttowioną wartością szacunkową, gdyż ta ostatnia oparta była na błędnym założeniu, że do wykonania jest 13.883,86 m.b. ogrodzenia typu 4, podczas gdy powinno być 2256,00 m.b., co przy koszcie wybudowania 1 m.b. na poziomie 1500 zł/m2 daje różnicę 16,5 mln zł netto [patrz pkt 3.8. w piśmie procesowym odnośnie drugiego odwołania]. Wartość tego zamówienia została bowiem ustalona przez Zamawiającego 31 sierpnia 2023 r. na 49.421.950,00 zł, czyli po powiększeniu o kwotę podatku od towarów i usług (VAT) 60.788.998,50 zł, co zostało podane przez Zamawiającego przed otwarciem ofert 9 kwietnia 2024 r. jako kwota, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie tego zamówienia. Podstawą ustalenia powyższych wartości według protokołu postępowania był dokument pn. „Zestawienie Kosztów Zadania Inwestycyjnego” (tzw. „ZKZ”). Z zawartego tam tabelarycznego zestawienia „rodzajów grup kosztów” wynika, że na te kwoty składają się następujące – jak to określono – „rodzaje grup kosztów” (w nawiasie z VAT): lp. 2. „Przygotowanie terenu i przyłączenia obiektów do sieci” – 3.489.620,00 zł (4.292.230,00 zł), lp. 3. – „Budowa obiektów podstawowych (roboty budowlane)” – 25.320.030,00 zł (31.143.640,00 zł), lp. 4. „Instalacje” – 20.328.030,00 zł (25.003.470,00 zł), lp. 6. „Wyposażenie” – 284.280,00 zł (349.660,00 zł). Jednakże szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, w tym przedmiary robót, oraz kosztorysy inwestorskie oparte są na innej systematyce, polegającej na wyszczególnieniu czterech głównych branż robót: budowlanej, sanitarnej, elektrycznej i teletechnicznej (obejmującej elektroniczne systemy zabezpieczeń i kanalizację kablową). Przede wszystkim taki podział znalazł też odzwierciedlenie w lit. A-D „Tabeli elementów ryczałtowych” (załącznik nr 1.1. do SW Z), w której każdy z wykonawców miał dokonać wyceny wyszczególnionych w niej pozycji, których suma to cena oferty. Konieczne jest wtrącenie, że Zamawiający – pomimo że został do tego zobowiązany – zaniechał przedstawienia kompletnej dokumentacji właśnie w zakresie ustalania wartości szacunkowej zamówienia, tj. dopiero na odrębne wezwanie na rozprawie złożył wspomniane ZKZ oraz kosztorys inwestorski i przedmiary, ale te dwa ostanie wyłącznie w zakresie branży budowlanej i w wersji po usunięciu wspomnianego błędu co do długości ogrodzenia, jako załączniki do pisma z 11 kwietnia 2024 r. w sprawie sposobu jego usunięcia [patrz pismo ZBAR sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi wraz z załącznikami – kopia w postaci papierowej wykonana na rozprawie]. Tym niemniej Zamawiający złożył również wiele mówiącą „Notatkę” z 16 kwietnia 2024 r., w której odnotowano, że ceny wszystkich pięciu złożonych ofert (Invest House Plus – 25.484.485,00 zł, Konsorcjum T4B – 25.940.700,00 zł, Konsorcjum Artem – 33.144.037,59 zł, Telbud –36.553.829,40 zł, Lech – 36.759.085,26 zł) zostały wycenione znacząco poniżej wyceny, na której polegał Zamawiający (60.788.998,50 zł). Zidentyfikowano również przyczynę w postaci wspomnianego już zawyżenia (de facto ponad sześciokrotnego) długości ogrodzenia typu 4, co przełożyło się na różnicę pomiędzy kosztorysem – jak to określono – „załączonym do przetargu” a kosztorysem skorygowanym wynoszącą 17.267.435,15 zł, czyli brutto 21.238.945,23 zł. Jak to podsumowano, wartość według skorygowanego kosztorysu wynosi 32.154.514,85 zł, co daje 39.550.053,27 zł brutto, co zostało uznane za podstawę do oceny złożonych ofert. Oczywiste jest jednak, że przy określaniu warunku dotyczącego zdolności technicznej wykonawcy punktem odniesienia dla Zamawiającego mogły być tylko kwoty wynikające z pierwotnego oszacowania, które przecież nie mogło już formalnie ulec zmianie po otwarciu ofert, podobnie jak opis warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający miał zresztą okazję zmienić w stosownym czasie ów warunek w kierunku jego złagodzenia, i to na długo przed upływem terminu składania ofert, jednak pozostał głuchy na wniosek, odnotowany jako pytanie nr 2, w którym wykonawca zwracał się właśnie o obniżenie wartości robót budowlanych w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą techniczną z 20 na 9 mln zł [patrz „Informacja na stronę internetową z 13 marca 2024 r.]. Zadane pytanie dodatkowo potwierdza jednoznaczność sformułowania warunku co do określenia jako punktu odniesienia dla minimalnej wymaganej wartości wyłącznie prac związanych z wykonaniem ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną. Co więcej, zaledwie tydzień później, w odpowiedzi na pytanie nr 31 Zamawiający potwierdził prawidłowość podanej w przedmiarze na 13.833,86 m.b. całkowitej długości ogrodzenia typu 4. Co prawda dwa dni później, dzięki pytaniu nr 81, w którym wykonawca zwrócił uwagę na rozbieżność pomiędzy opisem a rysunkami w dokumentacji projektowej, Zamawiający zreflektował się, że prawidłowa długość wynosi 2256,00 m.b. (nie wliczając furtek i bram). Nie poddał jednak już tego refleksji w kontekście oszacowania wartości zamówienia i określenia warunku udziału, pomimo że wykonawca zwracał również uwagę na fakt, że zgłaszane przez niego rozbieżności powodują ogromne rozbieżności w wycenie zadania [patrz „Informacja na stronę internetową” odpowiednio z 20 i 23 marca 2024 r.]. Tymczasem na podstawie danych zawartych we wspomnianych notatce i poprawionym kosztorysie z 16 kwietnia 2024 r. można stwierdzić, że nawet po tak dużej zmianie w ramach piętnastu pozycji składających się na „A Roboty budowlane” w „Tabeli elementów ryczałtowych” zdecydowanie największy udział wartościowy ma poz. 5. „Ogrodzenie łącznie z bramami”. Przy czym łatwo można obliczyć, że pierwotnie została ona oszacowana w kosztorysie inwestorskim aż na 24.660.929,13 zł (30.332.942,83 zł z VAT), skoro w poprawionym kosztorysie razem dział (pkt) 5. „Ogrodzenie łącznie z bramami” opiewa na wartość 7.393.493,98 zł netto, przy łącznej wartości wszystkich robót objętych tym kosztorysem wynoszącej 10.324.921,67 zł netto [patrz str. 34. kosztorysu inwestorskiego dla branży budowlanej i zagospodarowania terenu oznaczonego również jako „Poznań ogrodzenie v2a” – kopia w postaci papierowej wykonana na rozprawie]. Z kolei na podstawie „Tabeli elementów ryczałtowych” złożonych ofert łatwo można stwierdzić, że wycena poz. 5. „Ogrodzenie łącznie z bramami” z „A Robót budowlanych” i „D Robót teletechnicznych” łącznie stanowi ok. 2/3 (lub nawet więcej) ceny każdej z tych ofert: Invest House Plus – 25.484.485,00 zł (w tym poz. 5. z „A” 7.697.876,30 zł, „D” 9.613.328,55 zł), Konsorcjum T4B – 25.940.700,00 zł (w tym poz. 5. z „A” 7.294.813,80 zł, „D” 11.861.456,46 zł), Konsorcjum Artem – 33.144.037,59 zł (w tym poz. 5. z „A” 11.744.331,50 zł, „D” 12.144.974,53 zł), Telbud – 36.553.829,40 zł (w tym poz. 5. z „A” 11.255.243,18 zł, „D” 14.821.660,72 zł), Lech – 36.759.085,26 zł (w tym poz. 5. z „A” 12.225.826,63 zł, „D” 17.749.123,46 zł). Reasumując, powyższa analiza dowodzi, że ustalona na 20 mln zł wartość brutto robót budowlanych w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną jako element wymaganego minimalnego poziomu zdolności zawodowej do wykonania tego zamówienia była oczywiście proporcjonalna i adekwatna do przedmiotu zamówienia, jaki mógł być brany pod uwagę przez Zamawiającego na podstawie wiedzy o skali i wartości robót w tych branżach, którą miał przy określaniu warunków udziału w postępowaniu na potrzeby ogłoszenia o zamówieniu i SWZ. Natomiast forsowana przez Zamawiającego i Przystępującego koncepcja, nie dość, że nie znajduje oparcia w wykładni językowej i abstrahuje od powyższych okoliczności, zmierza de facto do odstąpienia od określenia minimalnego poziomu wymaganej zdolności zawodowej w odniesieniu do robót, które stanowią istotę tego zamówienia, czyli dotyczących wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną. W celu wykazania posiadania wymaganego na mocy dla wykonania tego zamówienia poziomu zdolności zawodowej (co najmniej dwukrotnego należytego wykonania robót budowlanych w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną o wartości nie mniejszej niż 20 mln zł), czyli wykazania spełniania warunku udziału w tym postępowaniu z rozdziału VII ust. 1 pkt 5) IDW, a także wskazania zakresu, w jakim wykona to zamówienie przy pomocy podwykonawców, Invest House Plus przedstawił następujące informacje w dokumentach składających się na złożoną przez niego ofertę. Po pierwsze, IHP w swoim JEDZ potwierdził, że w celu spełnienia tego warunku polega na zdolności zawodowej innego podmiotu. Po drugie, w odrębnym JEDZ Democo Poland sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie Podgórnym opisało w kontekście posiadania takiej zdolności: 1) budowę na rzecz Isabella PL sp. z o.o. od 1 marca 2020 r. do 29 kwietnia 2021 r. zakładu produkcyjnego namiotów oraz akcesoriów kempingowych wraz z niezbędną infrastrukturą techniczną i komunikacją, w tym z miejscami postojowymi, w miejscowości Lubawa, o wartości 22.502.731,00 zł; 2) budowę na rzecz Gminy Tarnowo Podgórne od 1 października 2018 r. do 30 czerwca 2020 r. Zespołu Szkół Technicznych wraz z budową ciągów pieszo-jezdnych, miejsc postojowych, placów, chodników, murów oporowych, boisk wielofunkcyjnych, bieżni, zbiornika retencyjnego o poj. V=100 m3 oraz wewnętrznej instalacji gazowej, o wartości 44.671.988 zł. Po trzecie, w sporządzonym na formularzu z załącznika nr 6 do IDW Democo zobowiązało się na potrzeby realizacji tego zamówienia do oddania na rzecz Invest House Plus doświadczenia w zakresie dwukrotnej realizacji robót budowlanych, o wartości minimum 20 mln zł brutto każda, deklarując wykonanie robót budowlanych w charakterze podwykonawcy. Po czwarte, w ramach oferty sporządzonej na formularzach z załączników nr 1 i 1.1 do IDW IHP wskazał spośród czterech głównych zakresów robót wyszczególnionych w „Tabeli elementów ryczałtowych” roboty budowlane jako część tego zamówienia, którą zamierza powierzyć Democo jako podwykonawcy. Poza tym wskazując, że także roboty sanitarne i roboty elektryczne powierzy bliżej niesprecyzowanemu podwykonawcy. Tylko roboty teletechniczne nie zostały podane jako część zamówienia, która będzie przedmiotem podwykonawstwa. Na późniejszym etapie postępowania, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego (pismem z 7 maja 2024 r.) do złożenia podmiotowych środków dowodowych, Invest House Plus załączył do pisma z 15 maja 2024 r. m.in. sporządzony na formularzu z załącznika nr 7 do IDW „Wykaz wykonanych zamówień”, w którym – po stwierdzeniem w brzmieniu: Wykaz zamówień potwierdzający posiadane doświadczenie w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował minimum 2 (dwie) roboty budowlane o wartości minimum 20 mln zł brutto każda w zakresie wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną – zawarło analogiczne informacje odnośnie zdolności zawodowej Democo, co uprzednio wskazane w JEDZ Democo, przy każdej z obu pozycji wykazu dodając następujące stwierdzenie:Wykonawca oświadcza, że wykazywana robota budowlana w zakresie prac obejmowała wykonanie ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną. IHP załączył dodatkowo odpowiednio „List referencyjny” z 7 marca 2022 r. i „Poświadczenie wykonanych robót budowlanych” z 18 czerwca 2020 r., w których odpowiednio „Isabella PL” sp. z o.o. z siedzibą w Lubawie i Gmina Tarnowo Podgórne potwierdziły należyte wykonanie na ich rzecz robót budowlanych opisanych odpowiednio w poz. 1. i 2. „Wykazu wykonanych zamówień”. Reasumując, wszechstronna analiza złożonej oferty i załączonych do niej dokumentów powinna doprowadzić Zamawiającego do wniosku, że o ile Democo zadeklarowało posiadanie i udostępnienie doświadczenia spełniającego warunek z rozdziału VII ust. 1 pkt 5) tiret pierwsze IDW, o tyle jednocześnie ograniczyło swój udział w wykonaniu zamówienia tylko do robót budowlanych, o których mowa w lit. „A” „Tabeli elementów ryczałtowych”. Taki też zakres podwykonawstwa Democo, czyli bez branży teletechnicznej z lit. „D” Tabeli elementów ryczałtowych”, określił w treści oferty Invest House Plus. Dodatkowo w ramach złożonych na odrębne wezwanie podmiotowych środków dowodowych Invest House Plus dodatkowo potwierdził, że doświadczenie Democo spełnia warunek udziału, w tym odnośnie wymaganego minimalnie poziomu zdolności. Poza wszelkim sporem jest fakt, że na podstawie powyższych informacji Zamawiający pozytywnie zweryfikował spełnianie przez Invest House Plus warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VII ust. 1 pkt 5) IDW, czemu dał wyraz wybierając ofertę IHP jako najkorzystniejszą. Z kolei Przystępujący IHP przyznał w toku rozprawy, że żadne z robót budowlanych wskazanych w „Wykazie wykonanych zamówień” nie obejmowały swoim zakresem wykonania ogrodzenia wraz z infrastrukturą teletechniczną o wartości co najmniej 20 mln zł. Co więcej, ponieważ na rozprawie nie zostały zaprzeczone okoliczności podniesione w drugim odwołaniu, za przyznane należy uznać, że wartość tych robót, a tym samym ich skala była wręcz marginalna. W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że zarzuty są zasadne. {KIO 1957/24} Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. W art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp określono, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku: - zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych {pkt 8}; - lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia {pkt 10}. Powyższe przepisy stanowią implementację do krajowego porządku prawnego określonych w art. 57 ust. 4 lit. h oraz i (in fine) Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającą dyrektywę 2004/18/W E (Dz. U. UE L 94, 28.3.2014, p. 65–242) podstaw wykluczenia w następujących sytuacjach: - jeżeli wykonawca był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji, które wymagane były do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych na mocy art. 59 {lit. i}; - jeżeli wykonawca podjął kroki, aby wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia {lit. h in fine}. W poprzednim stanie prawnym, pod rządami Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych w jej ostatecznym brzmieniu (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „poprzednia ustawa pzp” lub „ppzp”}, implementację powyższych przepisów prawa unijnego zawierał art. 24 ust. 1 w pkt 16 i 17, stanowiąc, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku: - zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów {pkt 16}; - lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia {pkt 17}. Z uwagi na zbliżone brzmienie poprzednio i aktualnie obowiązujących przepisów prawa krajowego, stanowiących implementację tych samych przepisów prawa unijnego, co do zasady za aktualne należy uznać orzecznictwo wypracowane na tle stosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 poprzedniej ustawy pzp. Dla prawidłowej interpretacji obecnie obowiązujących przepisów nie bez znaczenia jest również zestawienie ich z jeszcze dawniejszymi przepisami, zarówno krajowymi, jak i unijnymi, które obowiązywały w powyższym zakresie. Według dawnego art. 24 ust. 2 pkt 3 Ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych w brzmieniu obowiązującym do 27 lipca 2016 r. (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) {dalej: „dawna ustawa pzp” lub „dpzp” z postępowania o udzielenie zamówienia wykluczało się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Przepis ten stanowił implementację art. 45 ust. 2 lit. g Dyrektywy 2004/18/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. UE L z 30 kwietnia 2004 r.). Zgodnie z tym przepisem z udziału w zamówieniu można było wykluczyć każdego wykonawcę, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie przekazania lub nieprzekazania informacji. W odróżnieniu od przepisu krajowego hipoteza przepisu dyrektywy obejmowała zarówno złożenie, jak i niezłożenie informacji wymaganych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przy czym w obu przypadkach miało to prowadzić do wprowadzenia w błąd. Z kolei przesłankę wpływu nieprawdziwych informacji na wynik postępowania z art. 24 ust. 2 pkt 3 dpzp można było uznać za odpowiednik poważnego wprowadzenia w błąd zamawiającego, o którym mowa w przepisie dyrektywy. W zakresie tych przesłanek, pomimo różnic sformułowań, interpretacja art. 24 ust. 2 pkt 3 dpzp w zgodzie z przepisem dyrektywy nie budziła większych wątpliwości. W odróżnieniu od literalnego brzmienia art. 24 ust. 2 pkt 3 dpzp przepis art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/W E wprost odwoływał się do winy wykonawcy, który przez złożenie lub niezłożenie informacji poważnie wprowadził w błąd zamawiającego. Stąd w orzecznictwie sądów okręgowych na tle interpretacji art. 24 ust. 2 pkt 3 dpzp przy uwzględnieniu art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/W E z czasem skrystalizowało się wręcz stanowisko, że wykluczenie może dotyczyć wyłącznie wykonawcy działającego z winy umyślnej. W szczególności Sąd Okręgowy Warszawa-Praga w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 19 lipca 2012 r. sygn. akt IV Ca 683/12 wskazał, że przepis ten ma zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy, podjętego z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego. Według tego stanowiska złożenie nieprawdziwej informacji, ze skutkiem w postaci wykluczenia z postępowania, musi być czynnością dokonaną z winy umyślnej, nie zaś w wyniku błędu czy niedbalstwa. Jeżeli ze stanu faktycznego wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej wierze, nie sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Z powyższego Sąd wywiódł, że nie będzie podstawą wykluczenia nieświadome wprowadzenie w błąd. Takie stanowisko sądów okręgowych nie pozostało bez wpływu na orzecznictwo Izby, które uprzednio nie wymagało dla wypełnienia hipotezy normy określonej w art. 24 ust. 2 pkt 3 dpzp umyślnego zawinienia wykonawcy. Jednakże Sąd Unii Europejskiej w wyroku z 26 września 2014 r. w połączonych sprawach T-91/12 i T-280/12 (Flying Holding NV z siedzibą w Wilrijk, Flying Group Lux SA z siedzibą w Luksemburgu, Flying Service NV z siedzibą w Deurne przeciwko Komisji Europejskiej) orzekł w związku z wykluczeniem na podstawie art. 94 lit. b Rozporządzenia Rady (W E, Euratom) nr 1605/2002 z dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie rozporządzenia finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich (Dz. U. L 248, s. 1 ze zm.) – stanowiącego, że nie udziela się zamówienia kandydatom, którzy w związku z procedurą udzielania zamówień są winni złożenia nieprawdziwych oświadczeń przy dostarczaniu informacji wymaganych przez instytucję zamawiającą w celu dopuszczenia do udziału w procedurze udzielania zamówień lub nie dostarczyli tych informacji – że w przypadku gdy, tak jak w rozstrzyganej sprawie, wykryte zostaje przekazanie nieprawdziwych danych, Komisja nie ma innego wyboru niż zastosowanie powyższego przepisu, gdyż pojęcie „nieprawdziwe oświadczenia” odnosi się zarówno do oświadczeń umyślnie wprowadzających w błąd jak i tych, które są błędne w wyniku niedbalstwa, i po ustaleniu nieprawdziwego charakteru oświadczeń nie ma potrzeby przeprowadzania analizy uzasadnienia tej nieprawdziwości. Wobec złożenia nieprawdziwych oświadczeń, niezależnie od tego, czy doszło do tego w sposób umyślny, czy też wskutek niedbalstwa skarżących, Komisja nie miała innego wyboru niż zastosowanie art. 94 lit. b) rozporządzenia finansowego [por. pkt 75 i 119 wyroku]. Powyższe orzeczenie Izba wzięła pod uwagę w sprawie prowadzonej pod sygn. akt KIO 177/15, argumentując w uzasadnieniu wyroku z 11 lutego 2015 r., że co prawda powyższe rozstrzygnięcie dotyczyło przepisu aktu prawnego stosowanego przez Komisję Europejską przy udzielaniu zamówień publicznych, jednak zarówno treść art. 94 lit. b rozporządzenia finansowego, jak i art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/W E odwołują się do winy wykonawcy (kandydata) składającego nierzetelne informacje, bez wskazywania na postać tej winy, która powinna być interpretowana w taki sam sposób. Stąd Izba doszła do przekonania, że wykluczenie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 dpzp, interpretowanego z uwzględnieniem treści art. 45 ust. 2 lit. g dyrektywy 2004/18/W E, wymaga przypisania wykonawcy winy, jednak może to być również niedbalstwo. Izba wywiodła, że w praktyce wykazanie winy umyślnej wykonawcy jest niezwykle trudne, gdyż częstokroć może wymagać pozyskania dowodów spoza dokumentacji o udzielenie zamówienia, które potwierdzałyby zamiar wprowadzenia w błąd zamawiającego, czyli że wykonawca wyobrażał sobie taki skutek i tego chciał, ewentualnie na to się godził. Zupełnie inaczej przedstawia się możliwość przypisania wykonawcy niedbalstwa, czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji. Na podstawie art. 14 dpzp do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, a zgodnie z art. 355 § 1 kc dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (vide uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r. sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (vide uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r. sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również co do zasady uznać wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W aktualnym stanie prawnym podstawa wykluczenia z 109 ust. 1 pkt 10 pzp (art. 24 ust. 1 pkt 17 ppzp) wprost określa, że przedstawienie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego może nastąpić w wyniku niedbalstwa, a nawet lekkomyślności wykonawcy. Natomiast przypisanie wykonawcy winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa jest konieczne dla wykluczenia z powołaniem się na art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp (art. 24 ust. 1 pkt 16 ppzp). W przypadku obu powyższych podstaw wykluczenia wykonawcy pierwszą przesłanką jest przedstawienie zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia informacji wprowadzających w błąd, co w art. 24 ust. 2 pkt 3 dawnej ustawy pzp ograniczało się do nieprawdziwych informacji, czyli niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy. Jak trafnie wskazywano, pojęcie „prawda” rozumieć należy tak, jak w języku potocznym, a więc jako zgodność (adekwatność) myśli (wypowiedzi – w znaczeniu logicznym) z rzeczywistością (z faktami i danymi), co odpowiada – na gruncie filozoficznym – tzw. klasycznej koncepcji prawdy. W tym sensie wypowiedź o rzeczywistości jest prawdziwa tylko wtedy, gdy głosi tak, jak jest w rzeczywistości [por. uzasadnienie wyroku Izby z 6 kwietnia 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 372/10, w którym odwołano się do stanowiska Sądu Najwyższego wyrażonego w uzasadnieniu wyroku z 5 kwietnia 2002 r. sygn. akt II CKN 1095/99 (opubl. Orzecznictwo Sądu Najwyższego Izba Cywilna rok 2003, nr 3, poz. 42)]. Natomiast funkcjonujące de lege lata pojęcie „informacji wprowadzających w błąd” ma szersze znaczenie, które nie ogranicza się tylko do nieprawdziwych informacji. Wprowadzające w błąd mogą być również informacje, które same w sobie są prawdziwe, ale jednocześnie niepełne, fragmentaryczne czy podane w takim kontekście, że fałszywie oddają stan faktyczny mający znaczenie dla ustalenia istnienia lub nieistnienia okoliczności doniosłej dla postępowania o udzielenie zamówienia. Są więc to informacje nieprawdziwe w takim sensie, że fałszywie oddają stan faktyczny, który ma znaczenie dla danego postępowania. Na skutek podania takich informacji zamawiający pozostaje w błędzie, czyli ma mylne wyobrażenie o rzeczywistości lub też brak jakiegokolwiek wyobrażenia o niej. Najprościej rzecz ujmując, chodzi zatem o słownikową „półprawdę”, czyli informację, która przez celowe nieujawnienie całej prawdy wprowadza w błąd, inaczej mówiąc prawdę częściową, niezupełną, tak sformułowaną, że może w niej tkwić kłamstwo [Słownik języka polskiego oraz Słownik języka polskiego pod red. W. Doroszewskiego, https://sjp.pwn.pl/]. Ponieważ w tej sprawie Przystępujący, w zakresie powyżej ustalonym, przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego co do spełniania warunku udziału, została wypełniona pierwsza z przesłanek koniecznych dla zastosowania podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp. Druga przesłanka, o której już była mowa powyżej, dotyczy tego, aby przedstawienie informacji wprowadzającej w błąd było zawinione przez wykonawcę, przy czym art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp wymaga co najmniej wystąpienia rażącego niedbalstwa, natomiast według art. 109 ust. 1 pkt 10 pzp wystarczająca jest lekkomyślność. Rażące niedbalstwo jako najcięższy z przypadków winy nieumyślnej oznacza zachowanie się w sposób istotnie odbiegający od oczekiwań stawianych wobec podmiotu działającego na rynku profesjonalnie. Sąd Najwyższy trafnie wskazał, że przez rażące niedbalstwo rozumie się niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej (vide uzasadnienie wyroku z 10 marca 2004 r. sygn. akt IV CK 151/03). Jednocześnie porównanie art. 355 kc z przepisami kc, w których występuje pojęcie „rażącego niedbalstwa”, wskazuje na to, że rażące niedbalstwo to coś więcej niż brak zachowania zwykłej staranności w działaniu. Wykładnia tego pojęcia powinna zatem uwzględniać kwalifikowaną postać braku zwykłej lub podwyższonej staranności w przewidywaniu skutków działania. Chodzi tu o takie zachowanie, które graniczy z umyślnością (vide uzasadnienie wyroku z 25 września 2002 r. sygn. akt I CKN 969/00). Spełnianie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia co do zasady badane jest na podstawie oświadczeń własnych wykonawców, co służy usprawnieniu i przyspieszeniu czynności zamawiającego. Jednocześnie wskazuje, że właściwym wzorcem postępowania wykonawcy jest przedstawianie w tych oświadczeniach informacji rzetelnych, wyczerpujących i zgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy. Stąd przedstawienie przez Przystępującego w wykazie robót, czyli szczegółowym oświadczeniu własnym, w jaki sposób spełnia warunek udziału określony w tym postępowaniu przez Zamawiającego, stanowi rażące naruszenie tego wzorca. Co więcej, Przystępujący nawet w toku postępowania odwoławczego nie był w stanie przyznać, że wprowadził Zamawiającego w błąd, twierdząc, że działał w dobrej wierze i przy dochowaniu należytej staranności. Wobec tego zachowanie Przystępującego należy ocenić jako nie tylko rażąco niedbałe naruszenie podstawowych reguł obowiązujących wykonawcę uczestniczącego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ale jako działanie w zamiarze wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Trzecią i ostatnią przesłanką, która musi łącznie wystąpić z poprzednimi, jest to, aby wprowadzenie w błąd dotyczyło informacji, które co najmniej mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego. Przy czym według dominującego w orzecznictwie Izby stanowiska wykluczeniu podlega wykonawca za podanie wprowadzających w błąd informacji, które nie musiały faktycznie wpłynąć na działania zamawiającego, ale wystarczy, że mogły mieć potencjalny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu. Taka interpretacja jest również podzielana przez Sąd Okręgowy w Warszawie, który trafnie wskazał , dla rozważań dotyczących przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 17 ppzp istotne jest jedynie zachowanie wykonawcy i treść informacji (mogącej mieć wpływ na decyzje zamawiającego), natomiast stan wiedzy czy zachowanie zamawiającego nie ma żadnego znaczenia. W szczególności nie ma znaczenia, czy zamawiający został skutecznie wprowadzony w błąd na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje czy wykonał jakiekolwiek czynności. Sąd podkreślił, że gdyby nawet zamawiający w powołaniu na wypracowane notorium (uwzględniając stan posiadanej przez siebie wiedzy) zachowałby ostrożność w podejmowaniu decyzji, samo podanie informacji nieprawdziwej wypełnia przesłankę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia (vide uzasadnienie wyroku wydanego 20 lipca 2018 r. sygn. akt XXIII Ga 849/18; podobnie w uzasadnieniu wyroku z 5 sierpnia 2021 r. sygn. akt XXIII Zs 48/21). Przy czym ponownie należy podkreślić, że skoro decyzje m.in. odnośnie spełniania warunków udziału w postępowaniu zamawiający podejmuje na podstawie oświadczeń przedstawionych przez wykonawcę (w aktualnym stanie prawnym zaliczanych do podmiotowych środków dowodowych) na potrzeby prowadzonego postępowania znaczenie ma, czy wykonawca formalnie wykazał w ten sposób spełnianie warunków udziału. Natomiast zamawiający nie ma obowiązku ani nawet uprawnienia do ustalania tzw. prawdy materialnej tzn., czy biorąc pod uwagę najlepszy możliwy sposób wykazania tych okoliczności przez danego wykonawcę, obiektywnie spełnia on warunki. Innymi słowy nie ma podstaw prawnych, aby skutek wprowadzenia w błąd zamawiającego odnosić do innego stanu rzeczy niż wynikający ze złożonych przez wykonawcę w postępowaniu oświadczeń. Ponieważ w okolicznościach tej sprawy nastąpiło skuteczne wprowadzenie w błąd Zamawiającego, który na podstawie oświadczeń Przystępującego wybrał jego ofertę, przesłanka ta została więcej niż wypełniona. Z art. 128 ust. 1 pzp wynika, że jeżeli wykonawca nie złożył m.in. podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na dokonanie tych czynności lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Powyższa regulacja jest analogiczna do poprzednio zawartej w art. 26 ust. 3 poprzedniej ustawy pzp, stąd za w pełni aktualne należy uznać stanowisko uprzednio wielokrotnie wyrażone w orzecznictwie Izby, że nieprawdziwej czy wprowadzającej w błąd informacji, która mogła mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu (w powyżej objaśnionym rozumieniu), nie można w tym trybie zastępować informacją prawdziwą. Jeżeli wykonawca winny jest wprowadzenia w błąd nieprawdziwym oświadczeniem w zakresie istotnych dla tego postępowania informacji, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie zawiera błąd dotyczący braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. W takim przypadku oświadczenie wręcz potwierdza spełnianie warunku, tyle że za pomocą informacji, która w rzeczywistości wprowadzała w błąd. Stąd wykluczenie za złożenie nieprawdziwych informacji w oświadczeniach na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu nie musi się wiązać z odrzuceniem oferty jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego tych warunków. Odmienne stanowisko oznaczałoby równie…

…Sygn. akt: KIO 4208/24 WYROK Warszawa, dnia 4.12.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach Andrzej Niwicki Mateusz Paczkowski Protokolantka:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2024 r. przez wykonawcę Lafrentz Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – wykonawcę Lafrentz Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, a także kwotę 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawcy Lafrentz Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze kwotę 3600 zł (trzy tysiące sześćset złotych)tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. ……………………………... ……………………………… Sygn. akt: KIO 4208/24 UZASADNIENIE Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze(dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: „ustawa Pzp”), pn.: „Opracowanie Studium techniczno – ekonomiczno – środowiskowego z elementami koncepcji programowej wraz z kompletnymi materiałami do wydania Decyzji o Środowiskowych Uwarunkowaniach dla zadania pn.: „Budowa obwodnicy Słubic (nowy przebieg w ciągu DK31), proces przygotowawczy”, numer referencyjny postępowania: O/ZG.D-3.2411.4.2024. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2.05.2024 r., numer wydania Dz.U. S: 86/2024, numer publikacji ogłoszenia: 259286-2024. W dniu 12.11.2024 r. wykonawca Lafrentz Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej: „odwołujący”) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań czynności przez zamawiającego w postaci: 1)zaniechania czynności udostępnienia odwołującemu przez zamawiającego całości wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Biuro Projektów TRASA sp. o.o. (dalej również jako: „Wykonawca”) w wyniku nieprawidłowego uznania przez zamawiającego, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez wykonawcę Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. z dnia 27.08.2024 r. zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa i stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; 2)nieprawidłowej oceny i badania ofert przez zamawiającego polegającej na błędnej ocenie oferty oraz wyjaśnień z art. 224 ustawy Pzp, tj. wyjaśnień rażąco niskiej ceny odnoszących się do wyliczenia ceny oferty złożonych przez wykonawcę Biuro Projektów TRASA sp. z. o.o. oraz zaniechaniu odrzucenia tej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę; 3)czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. pomimo tego, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona, jako zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności udostępnienia odwołującemu pełnej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. w dniu 27.08.2024 r., podczas gdy wykonawca Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. nie wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z czym zamawiający zobowiązany był do udostępnienia całości wyjaśnień odwołującemu; oraz z ostrożności procesowej jako zarzuty ewentualne: 2) art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp przez błędną ocenę oferty i wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Biuro Projektów TRASA sp. z. o.o. i zaniechanie odrzucenia tej oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy Biuro Projektów TRASA sp. z. o.o., jako oferty najkorzystniejszej; 3) naruszenie art. 239 ustawy Pzp przez uznanie jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Biuro Projektów TRASA sp. z. o.o. i zaniechanie wyboru oferty odwołującego, pomimo że oferta odwołującego jest najkorzystniejsza spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny i badania ofert i ujawnienie odwołującemu pełnej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Biuro Projektów TRASA Sp. z o.o. z dnia 27.08.2024 r.; 2) zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedłożonych na rozprawie rachunków; oraz z ostrożności procesowej jako wnioski ewentualne, na wypadek braku uwzględnienia zarzutu naruszenie art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz pozytywnego rozpoznania wniosków odwołującego wskazanych w pkt 1) i 2) powyżej: 3) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej; 4) dokonanie ponownej oceny i badania ofert oraz odrzucenia oferty wykonawcy Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. ze względu na to, że zawiera rażąco niską cenę; 5) dokonania powtórnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu; 6) zasądzenia od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania. W uzasadnieniu odwołania w pierwszej kolejności odwołujący wyjaśnił, że brak udostępnienia przez zamawiającego pełnej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Biuro Projektów TRASA sp. z o.o., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, uniemożliwia odwołującemu kontrolę legalności działania zamawiającego oraz ogranicza jego prawo do wniesienia odwołania. Odwołujący podkreślił, że kluczowym dla jego interesu jest w pierwszej kolejności dokonanie weryfikacji czy zaniechanie udostępnienia odwołującemu żądanych dokumentów było zgodne z przepisami ustawy Pzp. Jednocześnie dodał, że działając z ostrożności procesowej, celem ochrony swojego interesu, zmuszony był również do przedstawienia zarzutów ewentualnych oraz wniosków ewentualnych. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp odwołujący podnosił, co następuje. Odwołujący wskazywał, że podstawową zasadą obowiązującą w systemie zamówień publicznych, określoną w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, jest zasada jawności postępowania, a za konkretyzację tej zasady należy uznać wynikający z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp obowiązek udostępnienia przez zamawiającego określonych dokumentów związanych z prowadzonym postępowaniem. Odwołujący podnosił, że problematyka zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa została uregulowana w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Skorzystanie z możliwości zastrzeżenia - na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp - tajemnicy przedsiębiorstwa i w konsekwencji brak udostępnienia dokumentów przez zamawiającego, stanowi wyjątek od reguły jawności postępowania i wymaga ścisłej interpretacji oraz wykazania przez wykonawcę, iż zastrzegane przez niego informacje taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Dalej wskazywał, że definicja tajemnicy przedsiębiorstwa została zawarta w art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: ZNKU). Z przepisu tego wynika, że aby dana informacja została uznana za tajemnicę przedsiębiorstwa muszą zostać spełnione łącznie trzy warunki: 1) musi być informacją o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub inną posiadającą wartość gospodarczą, 2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się danym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi musi podjąć, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Odwołujący wywodził, że w piśmiennictwie oraz w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że do skutecznego zastrzeżenia informacji jako stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest wystarczające dokonanie samego zastrzeżenia, ale niezbędne jest również wykazanie przez wykonawcę spełniania przesłanek określonych w art. 11 ust. 2 ustawy ZNKU oraz konieczność ochrony wykonawcy przed negatywnymi skutkami, jakie mogłoby dla prowadzonej przez niego działalności wywołać udzielenie określonych informacji. W ocenie odwołującego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. nie może zostać uznane za skuteczne, co najmniej z następujących powodów: 1) przedłożone przez wykonawcę zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest lakoniczne i ogólnikowe, nie określa jakie konkretne informacje wykonawca zastrzega i nie odnosi się w swojej treści do konkretnych dokumentów, 2) wykonawca nie wykazał, że zastrzegane przez wykonawcę informacje mają charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub są innymi informacjami posiadającymi wartość gospodarczą 3) wykonawca nie przedstawił adekwatnych dowodów potwierdzających podjęcie stosownych działań celem ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa i nie wykazał podjęcia stosownych działań w celu utrzymania informacji w poufności, 4) wykonawca dokonał zastrzeżenia całych dokumentów bez określenia jakie konkretnie informacje wykonawca zastrzega jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, co świadczy o braku należytej staranności po stronie wykonawcy. Według odwołującego uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez wykonawcę Biuro Projektów TRASA sp. z o.o., nie odwołuje się do konkretnych elementów zawartych w wyjaśnieniach ceny ofertowej oraz dokumentów. Jest ono enigmatyczne i nie zawiera odniesień do poszczególnych kategorii informacji przedstawianych w samych wyjaśnieniach. Zdaniem odwołującego, ogólne twierdzenia przywołane w uzasadnieniu mogłyby być zastosowane praktycznie w odniesieniu do każdego postępowania i wielu aspektów ofert, przez dowolnego wykonawcę. W dalszej kolejności odwołujący podkreślał, że lakoniczne i ogólnikowe uzasadnienie zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej nie wykazały, by zastrzegane przez wykonawcę informacje miały charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa. Jednocześnie, wykonawca nie udowodnił, a nawet nie uprawdopodobnił, aby informacje zawarte w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny posiadały obiektywną wartość gospodarczą, która miałaby podlegać ochronie. W opinii odwołującego z uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wynika, jaką konkretną wartość mają zastrzegane informacje. Nie wiadomo, jakie korzyści osiąga wykonawca w związku z pozostawieniem tych informacji w poufności lub jakie szkody by poniósł, gdyby te informacje zostały ujawnione. Wykonawca nie konkretyzuje i nie wykazuje wartości gospodarczej w stosunku do jakiejkolwiek z zastrzeżonych przez siebie informacji. Ponadto, odwołujący zauważył, że samo dokonanie kalkulacji cenowej w oparciu o oferty podwykonawców oraz ustalone warunki handlowe nie przesądza o wartości gospodarczej tych informacji i zagrożeniu interesów wykonawcy. Wykonawca nie wykazał również jakiegokolwiek związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy ujawnieniem informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z określoną i wymierną korzyścią lub szkodą po jego stronie. Odwołujący podnosił także, że wykonawca nie wykazał, aby podjął on przy zachowaniu należytej staranności, działania mające na celu utrzymanie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w poufności. Wykonawca ograniczył się jedyne do wskazania, że dostęp do informacji związanych z przygotowaniem i wyceną oferty ma ograniczony krąg osób i na uprawdopodobnienie powyższego przedstawił wyłącznie zobowiązania do zachowania poufności podpisane przez Prezesa Zarządu oraz pracownika administracyjnego i projektanta. Zdaniem odwołującego, sam fakt zobowiązania określonego kręgu osób do zachowania informacji w poufności nie przesądza o tym, że określone dane stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i dostęp do nich mają wyłącznie wskazane osoby. Wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających w jaki sposób prowadzi w firmie politykę zachowania danych w poufności. Odwołujący zwrócił też uwagę, że zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa mogą być wyłącznie konkretne informacje, nie zaś całe dokumenty. Reasumując odwołujący stwierdził, że należy stwierdzić, że wykonawca Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. nie wykazał, że zastrzegane przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie wykazał w jaki sposób odnosi się on do konkretnych informacji zastrzeżonych w przedmiotowym postępowaniu jako tajemnica przedsiębiorstwa, nie wskazuje na wypełnienie przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy ZNKU. Tym samym – w ocenie odwołującego - zastrzeżenie przez wykonawcę tajemnicy przedsiębiorstwa należy uznać za nieskuteczne. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odwołujący wskazywał co następuje. Odwołujący w pierwszej kolejności wyjaśnił, że ww. zarzut podnosi jako zarzut ewentualny, na wypadek niekorzystnego rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie konieczności udostępnienia odwołującemu pełnej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. Odwołujący wyjaśnił też, że zamawiający pismem z dnia 12.08.2024 r. wezwał wykonawcę Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny oraz jej istotnych części składowych z uwagi na to, że zaoferowana przez wykonawcę cena ofert była niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania oraz średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. Zastosowanie przez zamawiającego procedury z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, tworzy domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a co za tym idzie dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. W konsekwencji wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień musi wykazać, iż zaoferowana przez niego cena i koszt nie zawierają rażąco niskiej ceny. Wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaoferowaną cenę oraz załączyć potwierdzające to dowody. W ocenie odwołującego, dokonując analizy oferty oraz treści wyjaśnień wykonawcy Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. nie sposób uznać by zaoferowana przez wykonawcę cena nie była ceną rażąco niską. Według odwołującego cena oferty oraz jej elementy składowe w znacznym stopniu odbiegają od warunków rynkowych i są nierealne, co z kolei czyni niemożliwym rzetelne wykonanie przedmiotu zamówienia za wskazane przez wykonawcę wartości. Odwołujący zwrócił uwagę, że cena oferty wykonawcy Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. jest niższa od przyjętej wartości szacunkowej zamówienia o ponad 32% oraz cena oferty tego wykonawcy jest niższa od średniej pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu o ponad 39%. Odwołujący wskazał ponadto, że wykonawca Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. przyjmuje w swoich kalkulacjach koszty skrajnie inne (wielokrotnie niższe) od kosztów przyjętych przez innych wykonawców za ten sam element. Zdaniem odwołującego, podane przez wykonawcę kwoty, w tym w zakresie poszczególnych pozycji są skrajnie zaniżone i nieadekwatne do pozostałych pozyskanych ofert. Zauważył też, że na tak wysoce konkurencyjnym rynku jak rynek projektowania, tak dalece idące różnice cenowe są praktycznie niemożliwe. W dalszej części uzasadnienia odwołujący zwrócił uwagę na poszczególne kwestie dotyczące nieprawidłowego skalkulowania ceny przez wykonawcę, tj.: 1) TABELA A: Tabela Elementów Rozliczeniowych dla poz. 1 z Tabeli nr 1 (TER) Pozycja 1: Studium geologicznoinżynierskie, Dokumentacja hydrogeologiczna A – dla tej pozycji oferta wykonawcy Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. wynosi 312 500,00 zł netto, podczas gdy średnia z ofert przetargowych to 478 630,00 zł netto. Odwołujący dodał, że przygotowanie dokumentacji wymienionej w tabeli A wymaga znaczącej wiedzy i doświadczenia w zakresie geotechniki i geologii. Przygotowanie opracowań wymaga przeprowadzenia szeregu analiz, interpretacji i weryfikacji, a także opracowania części opisowej. Przygotowanie w/w opracowań jest bardzo czasochłonne a tym samym kosztowne. Odwołujący zwrócił uwagę na rażąco niskie wyceny w zakresie prac przygotowawczych i dokumentacyjnych tj. 1.1.1 Program badań geotechnicznych (PBG) i Program badań geofizycznych (PBGf) 1.1.2 Projekt robót geologicznych dla potrzeb sporządzenia dokumentacji hydrogeologicznej (PRG) 1.3.1 Studium geologiczno-inżynierskie 1.3.2 Dokumentacja hydrogeologiczna 1.3.3 Ocena zanieczyszczeń powierzchni ziemi - część I. Jednocześnie odwołujący zauważył, że wykonawcy Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. wskazał, że opracuje pozycję 1.1.1 Program badań geotechnicznych (PBG) i Program badań geofizycznych (PBGf) w ciągu 15 h pracy. Tymczasem na podstawie doświadczenia przy realizacji tego zakresu prac oraz konsultacji powyższego z profesjonalnymi podmiotami zajmującymi się wyceną i realizacją przedmiotowych zakresów prac odwołujący wskazywał, iż opracowanie tych dokumentów przez osoby o dużym doświadczeniu wymaga minimum 40 h pracy, ponieważ składa się na nie zarówno analiza i pozyskanie wszystkich archiwalnych materiałów geologicznych, jak również zaprojektowanie i napisanie tych opracowań zgodnie z wytycznymi zamawiającego. Ponadto, opracowania te są weryfikowane przez zamawiającego na 2-3 poziomach i tym samym wymagane jest opracowanie kilku rewizji danych dokumentów, które dopiero uzyskują zatwierdzenie zamawiającego. Do czasu realizacji ww. dokumentacji należy wliczyć również koniczność wprowadzania korekt w siatce projektowanych badań wynikające ze zmian projektowanych powstających wraz z korektami rozwiązań projektowych na kolejnych etapach inwestycji. Do czasu potrzebnego na wykonanie PBG i PBGf należy doliczyć również wizję lokalną terenu, którą należy zgodnie z wytycznymi zamawiającego wykonać przed zaprojektowaniem badań, a która może potrwać do dwóch dni. Zdaniem odwołującego, nie sposób przyjąć, by wykonawca Biuro Projektów TRASA sp.z o.o. był w stanie zrealizować powyższe prace w szacowanym przez niego czasie. Założenie to jest nierealne. 2) TABELA B: Tabela Elementów Rozliczeniowych dla poz. 4 z Tabeli nr 1 (TER) Pozycja 4: Dokumentacja geologicznoinżynierska, Dodatek do Dokumentacji hydrogeologicznej - zgodnie z Tab. 4. – dla tej pozycji oferta wykonawcy Biuro Projektów TRASA sp. z o.o.wynosi 1 228 200,00 zł netto, podczas gdy średnia z ofert przetargowych to 1 624 325,00 zł netto. Odwołujący zwrócił uwagę na rażąco niskie wyceny w zakresie prac dokumentacyjnych tj.: 4.1.4 Projekt, wdrożenie i utrzymanie czasowej organizacji ruchu na czas prowadzenia badań-OPCJA 4.3.2 Laboratoryjne badania próbek gruntów 4.4.1 Dokumentacja badań geofizycznych (DBGf) 4.4.2 Dokumentacja geologiczno-inżynierska (DGI) 4.4.3 Dodatek do Dokumentacji hydrogeologicznej (dDH)- OPCJA 4.4.4 Ocena zanieczyszczeń powierzchni ziemi - część II OPCJA. Odwołujący podkreślił, że opracowanie ww. dokumentów wymaga znaczącej wiedzy i doświadczenia w zakresie geotechniki i geologii. Odwołujący dodał też, że przygotowanie opracowań wymaga przeprowadzenia szeregu analiz, interpretacji a także części opisowej. Dokumentacja ta ze względu na to, że każda inwestycja budowlana jest inna (przebieg trasy, lokalizacja i ilość wiaduktów) i położona jest w odmiennych lokalizacjach wymaga indywidualnego podejścia do przedmiotu analizy. Odwołujący w szczególności zwrócił uwagę na pozycję 4.3.2. wskazując, że analizując przedmiot zamówienia należy uwzględnić około minimum 300 próbek do badań w zakresie badań podstawowych a także po około minimum 45 próbek w zakresie badań wytrzymałościowych takich jak edometry (pierwotny-wtórny), jednoosiowe ściskanie lub penetrometr czy współczynniki filtracji w edometrze. Dodatkowo należy przyjąć około minimum sztuk badań ciśnienie pęcznienia i wskaźnik pęcznienia. Zdaniem odwołującego, powyższy zakres prac przy cenach rynkowych generuje koszt na poziomie minimum 100 000,00 zł. Odwołujący podnosił, że wykonawca wskazał, że opracuje ta pozycję w ciągu 32 h pracy. Według odwołującego, opracowanie tych dokumentacji przez osoby z dużym doświadczeniu wymaga minimum dwukrotnie większego czasu realizacji, ponieważ należy tu uwzględnić m.in.: opracowanie wyników pomiarów geofizycznych, ich analizę pod kątem przedstawionej w SGI budowy geologicznej oraz dostosowanie opracowania do wymagań zamawiającego, który może zażądać aktualizacji DBGf po wykonaniu robót geologicznych zawartych w DGI. Dodał, że także należy liczyć się z kilkoma rewizjami opracowań i kilkukrotnymi zmianami, co również powinno być uwzględnione przy szacowaniu ceny. 3) Opracowanie zasadniczej część dokumentacji projektowej – odwołujący wskazywał, że na podstawie analizy Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) oraz Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER) dokonał wydzielenia „zasadniczej część dokumentacji projektowej” (ZCDP), którą należy rozumieć jako część dokumentacji, która musi być wykonana bezpośrednio w oparciu o inżyniersko-projektowy potencjał kadrowy. Wykonawca Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. oszacował koszt wykonania tej części zamówienia na kwotę 1 998 000,00 zł netto. Odwołujący wyjaśnił przy tym, że kwotę tą wyliczono odejmując od całkowitej oferty pozycję 1, 2a, 3.1, 4 (a także 5). Pozycje te są związane bezpośrednio z pracami wykonywanymi zgodnie z OPZ przez taką kadrę jak geotechnicy/geolodzy (poz. 1, 4), geodeci (poz. 3.1) czy przyrodnicy (poz. 2a). Dalej odwołujący wskazał, że zgodnie z zapisami OPZ, a także doświadczeniem projektowym na analogicznych zadaniach oszacował tzw. minimalne koszty nieosobowe w tym zakresie, które należało wkalkulować w ww. kwotę i przedstawił ich tabelaryczne zestawienie (koszty wizyt u zamawiającego i pozostałych wyjazdów, koszty powieleń i oprawienia dokumentacji, koszty uzgodnień, warunków technicznych, prace nieprzewidziane, koszty ubezpieczenia OC, gwarancji, koszty Zabezpieczenia Należytego Wykonania, przeprowadzenie konsultacji społecznych wraz ze stroną internetową, pozostałe koszty ogólne na potrzeby 15 osobowego zespołu projektowego) na łączną kwotę 216 000,00 zł. Odwołujący wyjaśnił, że uwzględniając te wyliczenia na prace projektowe na zasadniczą częścią projektu (ZCDP) pozostała kwota 1 782 000 zł netto (1 998 000,00 – 216 000,00), co wskazuje na znaczne niedoszacowanie. Następnie odwołujący zwrócił uwagę na minimalne wymagania zamawiającego w zakresie personelu inżynieryjno-projektowego. Odwołujący wskazywał, że dzieląc wyliczoną wcześniej kwotę 1 782 000,00 zł (kwota na prace projektowe na zasadniczą częścią projektu (ZCDP)) przez wymaganą minimalną ilość osób zaangażowanych w prace projektowe (15) oraz liczbę miesięcy trwania projektu (48 miesięcy) uzyskuje się średnio w budżecie wykonawcy Biuro Projektów TRASA Sp. z o.o. kwotę 2 475 zł na osobę na miesiąc. Natomiast, uwzględniając koszty pracodawcy (brutto-brutto, brutto) daje to kwotę niespełna 1 450 zł netto miesięcznie. Odwołujący dodał też, że na podstawie analizy wynagrodzeń inżynierów budownictwa na koniec roku 2023 (załączonej do odwołania) założono, że rynkowo należy przyjąć średnią wysokość miesięcznego wynagrodzenia na poziomie minimum 7 500 zł netto za osobę miesięcznie (tabela 18 w/w opracowania dla m. Poznania podaje średnio 8 331,81 – przyjęto 90%). Z powyższego odwołujący wywodził, że kwota wynagrodzenia miesięcznego wyliczona na podstawie oferty wykonawcy Biuro Projektów TRASA Sp. z o.o. stanowi jedynie 19,3 % średniego wynagrodzenia inżyniera budownictwa (1450/7500). Analogicznie uznał, że w ofercie wykonawcy Biuro Projektów TRASA Sp. z o.o. ujęto zaangażowanie zespołu w wysokości 19,3% miesięcznie. Zdaniem odwołującego, przyjmując nawet, że całość zespołu projektowego nie jest wymagana w zaangażowaniu 100% przez cały okres realizacji zadania, to jednak zaangażowanie to powinno być zwiększone o przynajmniej 60% w stosunku do wyliczeń dokonanych na podstawie oferty wykonawcy Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. Zdaniem odwołującego, w związku z powyższym można przyjąć, że oferta wykonawcy Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. w części dotyczącej zasadniczych prac projektowych jest niedoszacowana o około 1,069 mln złotych (60% z 1 782 000), co w sposób jednoznaczny pokazuje, że kwota przeznaczona przez tego wykonawcę na zasadnicze prace projektowe została niedoszacowana w znacznym stopniu, jest rażąco niska i nie odzwierciedla realiów rynku. W ocenie odwołującego, przedstawiona przez niego analiza pokazuje, że oferta wykonawcy Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. została niedoszacowana łącznie na kwotę minimum: 166 130,00 (pkt I) + 396 125,00 (pkt II) +1 069 000,00 (pkt III) = 1 631 255,00 zł (netto), co stanowi ponad 40% budżetu całościowego oferty wykonawcy i wskazuje na nierynkowość oferty. Reasumując odwołujący stwierdził, że zaoferowana przez wykonawcę Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. cena nosi znamiona ceny rażąco niską, za którą nie będzie możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia, a zatem oferta ta powinna podlegać odrzuceniu. Brak odrzucenia oferty przez zamawiającego - w opinii odwołującego - stanowi naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W oparciu o powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje. Zgodnie z punktem 6.1. Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) Tom I Instrukcja dla Wykonawców (IDW) przedmiotem zamówienia jest: opracowanie dokumentacji projektowej w ramach Studium techniczno – ekonomiczno – środowiskowego z elementami koncepcji programowej (STEŚ-R) wraz z kompletnymi materiałami do wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia: Budowa obwodnicy Słubic (nowy przebieg DK nr 31). Przedmiot zamówienia został podzielona na dwa etapy: a) w zakresie podstawowym: Opracowanie Studium techniczno-ekonomiczno-środowiskowego (STEŚ) z elementami koncepcji programowej wraz z kompletnymi materiałami do wniosku o wydanie Decyzji o Środowiskowych Uwarunkowaniach (DŚU), dla zadania „Budowa obwodnicy Słubic (nowy przebieg w ciągu DK31), proces przygotowawczy”, zgodnie z postanowieniami Umowy i jej integralnymi częściami. b) w zakresie opcjonalnym (prawo opcji): Udzielanie odpowiedzi na etapie procedury przetargowej i przygotowywanie ewentualnych modyfikacji opracowanej przez Wykonawcę Dokumentacji wynikających z tych pytań i udzielanych odpowiedzi, tj. - Elementy TER 5. Kwota, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia – 7 146 000,00 zł brutto. Wartość szacunkowa zadania powiększona o wartość podatku VAT to 7 146 000,00 zł brutto. Wartość szacunkowa zamówienia wraz z udzielaniem zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wynosi 14 292 000,00 zł brutto. Łączna wartość szacunkowa zamówienia wraz z udzielaniem zamówień, o których mowa w art. 214 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz prawem opcji wynosi 14 434 920,00 zł brutto. W postępowaniu zostało złożonych 10 ofert, w tym: - oferta wykonawcy Biuro Projektów Trasa sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na kwotę: 4 853 211,00 zł (zamówienie podstawowe), 49 200,00 zł (opcja); zamówienie podstawowe z opcją – 4 902 411,00 zł; - oferta odwołującego – wykonawcy Lafrentz Polska sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na kwotę: 7 537 021,80 zł (zamówienie podstawowe), 36 900,00 zł (opcja), zamówienie podstawowe z opcją – 7 573 921,80 zł. Pismem z 12.08.2024 r. zamawiający – działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp - wezwał wykonawcę Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, istotnych części składowych ceny. Zamawiający w wezwaniu wskazał: „Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień w celu ustalenia, czy zaoferowana cena, istotne części składowe ceny nie są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. 1) Cena oferty jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Cena Państwa oferty wynosi: 4 902 411,00 zł Wartość zamówienia powiększona o należny podatek od towarów i usług, ustalona przed wszczęciem postępowania wynosi: 7 288 920,00 zł Jak wynika z powyższego cena Państwa oferty jest niższa o ponad 32 % od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. 2) Ponadto cena oferty jest niższa o ponad 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1. pkt 1) i 10). Wartość średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 wynosi: 8 037 864,01 zł. Jak wynika z powyższego cena Państwa oferty jest niższa o ponad 39% od wartości średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1) i 10). Zamawiający wzywa więc Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie ceny netto formularza cenowego – TABELA A: Tabela Elementów Rozliczeniowych dla poz. 1 z Tabeli nr 1 (TER) oraz TABELA B: Tabela Elementów Rozliczeniowych dla poz. 4 z Tabeli nr 1 (TER) Przedłożyć należy szczegółową kalkulację ceny netto następującej pozycji: 1) TABELA A: Tabela Elementów Rozliczeniowych dla poz. 1 z Tabeli nr 1 (TER) - poz. 1.1.1 Program badań geotechnicznych (PBG) i Program badań geofizycznych (PBGf) - poz. 1.2.4 Badania składu chemicznego próbek wody podziemnej (komplet oznaczeń) 2) TABELA B: Tabela Elementów Rozliczeniowych dla poz. 4 z Tabeli nr 1 (TER) - poz. 4.1.4 Projekt, wdrożenie i utrzymanie czasowej organizacji ruchu na czas prowadzenia badań - OPCJA - poz. 4.2.2.2 Wiercenia w nawierzchni z rozpoznaniem warstw konstrukcyjnych - poz. 4.4.1 Dokumentacja badań geofizycznych (DBGf) W związku z powyższym Zamawiający prosi o złożenie wyjaśnień w zakresie wymienionych pozycji wraz z przedłożeniem dowodów w zakresie wskazanym poniżej: 1) Zamawiający prosi o przedstawienie założeń, w tym szczegółowej kalkulacji cenowej oferty przedstawiającej sposób wyliczenia kosztów uwzględniający jednocześnie zakładany poziom zysku na podstawie których ustalona została cena oferty. Szczegółowa kalkulacja powinna uwzględniać m.in. zaangażowanie osobowe, rzeczowe, sprzętowe, finansowe i związane z tym niezbędne do poniesienia koszty (np. paliwo, transport, ubezpieczenia, szkolenia BHP, zakwaterowanie). 2) Jakie elementy (czynniki) dostępne Wykonawcy miały wpływ na wysokość zaoferowanej ceny oferty? 3) Czy i w jakim zakresie na wyliczenie ceny oferty miały wpływ aspekty w zakresie wskazanym w art. 224 ust 3 ustawy Pzp, w szczególności: - zgodność z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - zgodność z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Kalkulacja musi potwierdzić, że wykonanie każdej pozycji uwzględnia wymagania określone w OPZ. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający wzywa do złożenia informacji w kwestiach wskazanych powyżej, ale również innych, które Wykonawca uważa za istotne. Oceniając przedłożone przez Wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami na ich potwierdzenie, Zamawiający będzie brał pod uwagę obiektywne czynniki.”. Pismem z 27.08.2024 roku wykonawca Biuro Projektów Trasa sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu złożył stosowne wyjaśnienia, jednocześnie zastrzegając ich zasadniczą część oraz załączniki do wyjaśnień jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający odtajnił dwa załączniki do wyjaśnień, tj. protokół przekazania opracowań projektowych, sporządzony w ramach umowy realizowanej na rzecz Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie oraz referencje wystawione przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie. W dniu 9.09.2024 r. zamawiający wezwał wykonawcę Biuro Projektów Trasa sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu do udzielenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny złożonej oferty, wskazując, że: „1. W wyjaśnieniach przesłanych w dniu 27.08.2024r. Wykonawca powołuje się na wyceny, które otrzymał na etapie przygotowywania oferty. Jest to m.in. oferta na wykonanie prac geotechnicznych, w której przedłożono wycenę w postaci Tabeli A oraz Tabeli B. Ceny pozycji w przedstawionej ofercie odpowiadają cenom w Państwa Formularzu cenowym (TER), są identyczne. Natomiast w samych wyjaśnianiach przedstawiacie Państwo wyliczenia, w których zakładacie zysk w stosunku do tych pozycji. Proszę o wyjaśnienie tej rozbieżności. 2. Wykonawca wykazał również odnośnie pozycji: - 1.1.1 Program badań geotechnicznych (PBG) i Program badań geofizycznych (PBGF), że przewiduje wykonanie dokumentacji w ciągu 15 godzin pracy. W opracowaniach PBG i PBGF należy uwzględnić m.in. badania wykonane w poprzednich etapach, charakterystykę techniczną drogi i obiektów w zakresie wielkości, obciążeń, poziomu posadowienia i innych rozwiązań projektowych, techniczne możliwości wykonania (kolizje z infrastrukturą podziemną i naziemną, przestarzeń potrzebną do pracy operacyjnej sprzętu), opis sposobu transportowania i magazynowania próbek, wykonanie opisu metodyki wykonywania badań polowych i laboratoryjnych, wymagania dotyczące projektowania badań podłoża budowlanego, harmonogram prac inwestora, wykonawcy badań podłoża budowlanych oraz inne określone w Zarządzeniu nr 22 Generalnego Dyrektora (Wytyczne wykonywania badań podłoża gruntowego na potrzeby budownictwa drogowego). - 4.4.1 Dokumentacja badań geofizycznych (DBGf) - Wykonawca przewidział wykonanie dokumentacji w ciągu 32 godzin pracy. Dla tego opracowania dokumentacji określono wymagania m.in. Zarządzenie nr 22 Generalnego Dyrektora (Wytyczne wykonywania badań podłoża gruntowego na potrzeby budownictwa drogowego) załącznik 8.7. Proszę o potwierdzenie że Wykonawca w przyjętym czasie 15 i 32 godzin wypełni wszystkie wymagania określone w OPZ m.in. w Zarządzeniu 22, niezbędne do sporządzenia kompletnej dokumentacji dla ww. pozycji.”. Pismem z 11.09.2024 r. wykonawca udzielił odpowiedzi na dodatkowe wezwanie. W dniu 30.10.2024 roku zamawiający poinformował wykonawców biorących udział w postępowaniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, tj. oferty złożonej przez wykonawcę Biuro Projektów TRASA sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu Czynność tą zakwestionował odwołujący wniesionym przez siebie odwołaniem w dniu 12.11.2024 roku. W dniu 18.11.2024 roku wykonawca Biuro Projektów TRASAsp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej jako: „Biuro Projektów TRASA” lub „uczestnik postępowania odwoławczego”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego ww. wykonawcy spełnia wymagania określone w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W dniu 27.11.2024 roku zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego oraz o zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dowody i stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone na pismach i podane do protokołu rozprawy zważyła, co następuje. Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. W ocenie Izby odwołanie należało oddalić. Tytułem wstępu należy przywołać brzmienie przepisów prawa, stanowiących podstawę prawną zarzutów podnoszonych przez odwołującego. Zgodnie z art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp: 1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. (…) 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5. Z kolei przepis art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233, ze zm.) – dalej jako: „UZNK” – stanowi, iż: 2. Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Natomiast stosownie do art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp: 1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 5 i 6 ustawy Pzp: 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (…) 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp wynika, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba stwierdziła że zarzuty odwołania nie potwierdziły się. I. Izba oddaliła zarzut dotyczący naruszenia art. 18 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez zaniechanie czynności udostępnienia odwołującemu pełnej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Biuro Projektów TRASA, podczas gdy wykonawca ten nie wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie ulega wątpliwości – co zostało podkreślone przez odwołującego, że - podstawową zasadą obowiązującą w systemie zamówień publicznych, określoną w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, jest zasada jawności postępowania. Ograniczenie zasady jawności stanowi wyjątek w zakresie dostępu do informacji związanych z postępowaniem i może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą. Takim wyjątkiem, wynikającym z przepisów ustawy są informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa danego przedsiębiorcy. Podkreślić należy, że zasada jawności postępowania nie stoi w sprzeczności z ustawowo chronioną tajemnicą przedsiębiorstwa. Jednocześnie ustawodawca na gruncie prawa zamówień publicznych nałożył na wykonawców, którzy w związku z udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia, chcą chronić określone informacje jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, obowiązek zastrzeżenia, że nie mogą być one udostępniane oraz obowiązek wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa, które to obowiązki aktualizują się jednocześnie wraz z przekazaniem takich informacji. Przy spełnieniu tych warunków, zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa należy uznać za skuteczne. W ocenie składu orzekającego Izby, wykonawca Biuro Projektów TRASAskładając uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny wykazał, że informacje zawarte w tych wyjaśnieniach oraz w załącznikach (poza dokumentami odtajnionymi przez zamawiającego) stanowią tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Na gruncie powołanego uprzednio przepisu w art. 11 ust. 2 UZNK, aby uznać informacje za stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, należałoby wykazać, że spełnione zostały łącznie następujące przesłanki: - są to informacje o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub inne informacje i posiadają one wartość gospodarczą, - informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, - uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi musi podjąć, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania tych informacji w poufności. W ocenie Izby wykonawca Biuro Projektów TRASAw złożonym uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wykazał ziszczenie się przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 UZNK. Przede wszystkim wykonawca ten wykazał, że zastrzeżone informacje mają charakter organizacyjny, handlowy i mają dla niego istotną wartość gospodarczą. Informacje te w głównej mierze dotyczą zbudowanej przez wykonawcę sieci kontaktów handlowych, kontrahentów i odnoszą się do wynegocjowanych zasad współpracy i cen. Dodać należy, że zawarta w wyjaśnieniach kalkulacja ceny oferty w zasadniczej mierze opiera się na ofertach podwykonawców. Wykonawca objął ochroną dane kontrahentów, warunki współpracy z nimi, a także szczegółowe kalkulacje kosztów swojej ceny dokonane z uwzględnieniem tych ofert oraz własnych zasobów kadrowych i sprzętowych. Przyjęta metodyka wyceny również posiada wartość gospodarczą, wpływającą na konkurencyjność wykonawcy. Słusznie wskazywał zamawiający, że ujawnienie podmiotom konkurencyjnym względem przystępującego informacji na temat warunków jego współpracy z innymi podmiotami i sposobów kalkulowania własnej ceny uderzy w jego pozycję rynkową. Warto w tym kontekście zwrócić uwagę na znaczną rozpiętość cen w tym postępowaniu, przy znaczącej liczbie ofert (tj. 10) - od 4 902 411,00 zł brutto do 10 686 170,20 zł za zamówienie podstawowe z opcją. Oferta odwołującego z ceną 7 573 921,80 zł brutto, znalazła się na 4 pozycji. Wskazuje to na znaczące różnice w założeniach poszczególnych wykonawców, przy opracowaniu własnej strategii cenowej, jak i w zakresie ich możliwości i uwarunkowań. Ponadto, wykonawca Biuro Projektów TRASA wykazał, że przedsięwziął skuteczne środki mające na celu zachowanie zastrzeżonych informacji w poufności. Wskazał na ograniczony krąg osób, mających dostęp do tych informacji. Jednocześnie wykonawca do wyjaśnień załączył zobowiązania do zachowania poufności. Informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej. Przekazane informacje nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji i nie są łatwo dostępne dla takich osób. Tym samym – zdaniem Izby - zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca wykazał, iż zostały spełnione wszystkie przesłanki warunkujące możliwość skutecznego powołania się na zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny oferty i zasadnie odmówił ich udostępnienia odwołującemu. II. W ocenie Izby także – podnoszony przez odwołującego jako zarzut ewentualny - zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp oraz art. 224 ust. 6 Pzp przez błędną ocenę oferty i wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Biuro Projektów TRASAi zaniechanie odrzucenia tej oferty, jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru oferty wykonawcy Biuro Projektów TRASA, jako oferty najkorzystniejszej, należało oddalić. Izba ustaliła, że złożone przez wykonawcę Biuro Projektów TRASA wyjaśnienia wraz z dowodami – w szczególności w postaci ofert podwykonawców, potwierdzają, że zaoferowana przez tego wykonawcę cena oferty ma charakter realny i rynkowy. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach w sposób szczegółowy wyjaśnił sposób kalkulacji ceny, a także przedstawił sposób kalkulacji poszczególnych pozycji Tabeli Elementów Rozliczeniowych (TER) w zakresie których był wzywany do wyjaśnień. Przedstawione wyjaśnienia wskazują na założenia przyjęte przez wykonawcę w ramach kalkulacji. Zauważyć należy, że odwołujący swój zarzut opierał w istocie na odniesieniu do wartości szacunkowej zamówienia oraz cen ofert pozostałych wykonawców oferowanych w tym postępowaniu. Takie odniesienie nie może w sposób skuteczny zakwestionować wiarygodności i rzetelności złożonych wyjaśnień. Stosunek wartości oferowanej ceny przez danego wykonawcę do wartości szacunkowej zamówienia czy do cen innych ofert złożonych w tym postępowaniu, może stanowić i stanowił w tym przypadku podstawę do wystosowania wezwania do wyjaśnień dotyczących ceny oferty. Natomiast jak zasadnie wskazywał zamawiający - nie można przyjąć, że cena jest ceną rażąco niską na podstawie samego faktu różnic w cenach oferowanych przez wykonawców. Indywidualną kwestią każdego z wykonawców jest bowiem sposób kalkulacji ceny, każde przedsiębiorstwo czy przedsiębiorca posiada własną specyfikę działalności i określony potencjał będący wynikiem zdobytych doświadczeń. Zatem prezentowanie zestawień cen całkowitych ofert czy jednostkowych, odnoszących się do poszczególnych pozycji TER – samo przez się w żaden sposób nie wykazuje, że cena oferty wykonawcy Biuro Projektów TRASA jest rażąco niska i nie podważa wiarygodności i rzetelności wyjaśnień ceny oferty, złożonych przez tego wykonawcę. Ponadto, odwołujący kwestionował m.in. przyjęte przez wykonawcę Biuro Projektów TRASA założenia co do czasochłonności (a które wywiódł z treści wezwań samego zamawiającego), ale jednocześnie nie wykazał, ani tym bardziej nie przedstawił dowodów, poza własnymi twierdzeniami, że te założenia oparte są na błędzie. Dodać należy, że przy wycenie prac projektowych każdy z wykonawców kieruje się własnymi założeniami i doświadczeniem. Wobec braku dowodów czy rzeczowej argumentacji, popartej wiarygodnymi wyliczeniami, nie sposób stwierdzić, że dla prac z danej pozycji TER należałoby przyjąć jako minimalny poziom liczby godzin pracy, poziom wskazywany przez odwołującego. W konsekwencji Izba uznała argumentację odwołującego w tym zakresie za nieuzasadnioną. Dalej odwołujący wskazywał na minimalne koszty nieosobowe, które należało wkalkulować w cenę, jednak w większości – jak wynika z zestawienia tabelarycznego zawartego w odwołaniu – to kalkulacja własna odwołującego, oparta na jego własnych założeniach i doświadczeniu. Odwołujący w tym zakresie wprawdzie odnosił się do wymagań zawartych w dokumentacji postępowania, ale koszty kalkulował w oparciu o własne założenia. Brak jakichkolwiek dowodów, poza twierdzeniami odwołującego, na taki a nie inny poziom minimalny tych kosztów. Odnosząc się do kwestii wynagrodzeń personelu inżynieryjno-projektowego, to stwierdzić należy, że odwołujący wskazał na średnią kwotę wynikającą z oferty wykonawcy Biuro Projektów TRASA - 1 450 zł netto miesięcznie - która jest przeznaczona na te wynagrodzenia i jednocześnie wskazał na analizę wynagrodzeń inżynierów budownictwa na koniec roku 2023 (stanowiącą załącznik do odwołania), z której to wynika, że rynkowo należy przyjąć średnią wysokość miesięcznego wynagrodzenia na poziomie minimum 7 500 zł netto za osobę miesięcznie. Jednakże już ten sam odwołujący zauważył, że całość zespołu projektowego nie jest wymagana w zaangażowaniu 100% przez cały okres realizacji zadania (48 miesięcy). Tym samym nie jest miarodajne takie proste przełożenie średniej kwoty wynagrodzenia wynikającego z opracowania (które również nie musi się przekładać na koszty wynagrodzenia u danego wykonawcy) w zakresie w jakim odnosi się ono do każdego z członków zespołu i przy założeniu zaangażowania na pełen etat przez cały okres realizacji zadania. Nawet jeśli odwołujący próbuje na tej podstawie wnioskować o minimalnym poziomie zaangażowania wskazując, iż: „Niemniej jednak powyżej wskazane zaangażowanie (19,3%) jest niewystarczające do prawidłowej realizacji zadania zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zaangażowanie to powinno być zwiększone o przynajmniej 60% w stosunku do wyliczeń dokonanych na podstawie oferty Wykonawcy Biuro Projektów TRASA Sp. z o.o.”. Są to tylko gołosłowne twierdzenia odwołującego, nie mające poparcia w jakichkolwiek rzeczowych dowodach, czy rzeczowej i wyczerpującej argumentacji. Co do twierdzeń odwołującego, iż „bez zapoznania się z pełną treścią wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę Biuro Projektów TRASASp. z o.o. Odwołujący nie ma możliwości sprecyzowania zarzutów na okoliczność odrzucenia oferty Wykonawcy Biuro Projektów TRASA Sp. z o.o.”,to stwierdzić należy, iż zasadnie wskazywał uczestnik postępowania odwoławczego w piśmie, zawierającym zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, że globalna wycena ofertowa ani też elementy składowe wyceny nie były objęte klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa i odwołujący był w stanie, dysponując tymi danymi, kwestionować skutecznie możliwość realizacji przedmiotu zamówienia za podaną kwotę (z oferty wykonawcy wynikała bowiem nie tylko cena całkowita oferty, ale też ceny jednostkowe odnoszące się do poszczególnych pozycji TER.). W konsekwencji, Izba uwzględniając wyjaśnienia ceny oferty złożone przez wykonawcę Biuro Projektów TRASA w dniu 27.08.2024 r., jak również dodatkowe wyjaśnienia z dnia 11.09.2024 r., uznała, że wykonawca ten w sposób rzeczowy i wyczerpujący przedstawił założenia w zakresie kalkulacji ceny oferty, a także przedstawił w sposób szczegółowy wyliczenia przede wszystkim w zakresie w jakim był o to wzywany przez zamawiającego. Wyjaśnienia te zostały poparte dowodami w postaci ofert podwykonawców, referencji oraz protokołu przekazania opracowań projektowych. Kalkulacja oferty w zasadniczej części opiera się na ofertach podwykonawców. Wiarygodność tych dowodów nie budziła wątpliwości Izby. Wobec powyższego Izba uznała, że zamawiający dokonał prawidłowej oceny wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oferty i zasadnie uznał, że brak jest podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Biuro Projektów TRASA jako zawierającej cenę rażąco niską. Mając powyższe na względzie Izba orzekła o oddaleniu odwołania. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W oparciu o powyższe Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, a także kwoty po 3600 zł poniesione odpowiednio przez odwołującego i zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3600 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez zamawiającego w związku z wynagrodzeniem pełnomocnika. Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. Członkowie: …………………………….. ……………………………... …

…Sygn. akt: KIO 2701/24 WYROK z dnia 21 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Joanna Gawdzik-Zawalska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2024 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia: M.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M.K. Stanica, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów,w którym przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia - uczestnik: J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. Bytom orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego w całości obciąża odwołującego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego koszty: 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania oraz poniesione przez odwołującego oraz uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego koszty po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz uczestnika zgłaszającego przystąpienie po stronie zamawiającego 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………………….. UZASADNIENIE Gmina Bytom - Miejski Zarząd Dróg i Mostów (ul. Smolenia 35, 41-902 Bytom) (dalej: Zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz.U. z 2022 r., poz. 1710 z późn. zm.) (dalej również: Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni poza pasem drogowym na terenie miasta Bytomia na okres 12 miesięcy w podziale na części - II" Postępowanie nr Z194/60081 Znak sprawy: DNP.260.25.2024.PN.U; Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 123/S 378687-2024 w dniu 26 czerwca 2024 r. (dalej: Postępowanie). Warunki, zasady prowadzenia Postępowania oraz przedmiot zamówienia opisuje specyfikacja warunków zamówienia (dalej: SWZ) W dniu 29 lipca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawcy M.K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M.K. Stanica (ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica), ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego w Postępowaniu (dalej: Odwołujący lub Dromar). W dniu 1 sierpnia 2024 r. do postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił ubiegający się o udzielenie zamówienia wykonawca J.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. Bytom (ul. Wł. Łokietka 4 41-933 Bytom) (dalej: Przystępujący lub ZUKTZJW), którego oferta została wybrana i oceniona jako najkorzystniejsza. Izba, wobec stwierdzenia spełnienia przesłanek określonych art. 525 Ustawy, uznała skuteczność zgłoszenia przystąpienia po stronie zamawiającego. Zamawiający 9 sierpnia 2024 r. uwzględnił zarzuty odwołania w całości. Przystępujący skutecznie w ocenie Izby zgłosił w terminie sprzeciw od uwzględnienia zarzutów odwołania w całości wnosząc o jego oddalenie. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności lub zaniechań Zamawiającego : - zaniechania odrzucenia ofert złożonych przez wykonawcę ZUKTZJW, w części 1 i 2 Postępowania, jako ofert złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. DU. z 2022 r. poz. 1233) (dalej UZNK), - zaniechania wezwania ZUKTZJW do wyjaśnień istotnej części składowej ceny oferty, pomimo że istotne części składowe tej ceny (tj. cena za opcjonalny zakres przedmiotu zamówienia, w szczególności zaoferowane w opcji ceny jednostkowe) wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i przez to musiały budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie opcjonalnym zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za wskazane w pozycjach odnoszących się do opcji ceny (zarzut ewentualny). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK przez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez ZUKTZJW, w części 1 i 2 Postępowania, jako ofert złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 2)jako zarzut ewentualny: art. 224 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania ZUKTZJW do wyjaśnień istotnej części składowej ceny, pomimo że istotne części składowe tej ceny (tj. cena za opcjonalny zakres przedmiotu zamówienia, w szczególności zaoferowane w opcji ceny jednostkowe) wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i przez to musiały budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie opcjonalnym zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia za wskazane za wskazane w pozycjach odnoszących się do opcji ceny. Mając na względzie powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru ofert najkorzystniejszych z dnia 18 lipca 2024 r. w obu częściach Postępowania, 2)powtórzenia badania i oceny ofert w obu częściach Postępowania, 3)odrzucenia w obu częściach Postępowania ofert złożonych przez ZUKTZJW, ewentualnie wezwania go do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, 4)ponowny wybór oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wnosił o dopuszczenie dowodu z dokumentacji Postępowania, w szczególności SW Z oraz ofert, uzasadniał stanowisko opracowanym przez siebie zestawieniami wybranych pozycji kosztorysów cenowych wykonawców Przystępującego i Odwołującego oraz określonych przez Zamawiającego w szacunku wartości zamówienia. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała również, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Izba stwierdziła skuteczność złożenia sprzeciwu przez Przystępującego wobec uwzględnienia odwołania. Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika Izba oddaliła odwołanie. Ustalając stan faktyczny Izba dopuściła dowody wnioskowane przez strony i uczestnika. . Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie stan faktyczny Postępowania, co do zasady nie był sporny. Odwołanie opierało się na założeniu, że: 1.charakter zamówienia, w którym opcja obejmuje tożsamego rodzaju usługi jednostkowe, co w zamówieniu podstawowym (różniąc się jedynie ilością), w świetle SW Z oraz sposobu oszacowania zamówienia przez Zamawiającego, nie pozwala na uzasadnienie różnicowania cen jednostkowych w poszczególnych, odpowiadających sobie, pozycjach w zamówieniu podstawowym i opcjonalnym, co było powodem dla przyjęcia przez Odwołującego dla podstawy wyceny swojej oferty cen jednostkowych w zamówieniu opcjonalnym takich samych jak w zamówieniu podstawowym; Odwołujący podkreślał, że brak jest „racjonalnych podstaw by realizacja identycznych czynności, do których niezbędne jest skorzystanie z tych samych zasobów osobowo - sprzętowych kosztowała zasadniczo odmiennie”. 2.Różnice w cenach jednostkowych pomiędzy takimi samymi pozycjami dla zamówienia podstawowego i opcjonalnego wynikały „z nieuzasadnionej i nieuprawnionej manipulacji cenami jednostkowymi: w niektórych pozycjach formularza dla zamówienia podstawowego ZUKTZJW podawał ceny jednostkowe znacznie powyżej cen rynkowych, a z kolei niektóre ceny jednostkowe dla zamówienia opcjonalnego wycenił na tak niskim poziomie, że niewątpliwie są one rażąco niskie. Przy czym mowa tu o różnicach pomiędzy zaoferowanymi przez ZUKTZJW cenami jednostkowymi za dokładnie te same czynności w zamówieniu podstawowym i zamówieniu opcjonalnym na poziomie kilkuset procent (!).” cena za zamówienie podstawowe Odwołującego jest niższa niż Przystępującego co narusza interes Zamawiającego i Odwołującego Przystępujący stał na stanowisku, że: 1.treść SW Z nie stanowi uzasadnienia dla przyjęcia założenia Odwołującego o nieprawidłowości kalkulacji Przystępującego; 2.ceny jednostkowe Przystępującego i ich różnicowanie oparte są na przyjętej i uzasadnionej SW Z metodologii kalkulacji ceny ofertowej i pozwalają na realizację zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia; a ceny jednostkowe oparte były na metodzie kosztów krańcowych w odniesieniu do zamówienia opcjonalnego, co powoduje uwzględnienie w nich jedynie tzw kosztów zmiennych podczas gdy kalkulacja ceny podstawowej uwzględnia zarówno koszty zmienna jak i stałe, co uzasadnia przedmiot zamówienia i charakter zamówienia opcjonalnego samymi usługami zakresu podstawowego o ile Zamawiający podejmie decyzję, co zlecenia dodatkowych usług w ramach zakresu podstawowego; 3.SW Z nie narzucał sposobu ani metodologii kalkulacji cen jednostkowych w określony sposób, co pozwalało na przyjęcie obu metod (co potwierdzał również Zamawiający) 4.dopuszczalne w świetle SWZ jest przyjęcie różnych metod kalkulacji ceny (co potwierdzał również Zamawiający) 5.Odwołujący nie wykazał twierdzeń, na których oparte są zarzuty. Dla uzasadnienia twierdzeń strony i uczestnik powoływali się na dokumenty postepowania. Odwołujący przywoływał sporządzone przez siebie zestawienia odpowiadających sobie wybranych cen jednostkowych w formularzy cenowych Przystępującego i Odwołującego oraz szacunkowych wartości zamówienia Zamawiającego. Odwołujący przywołał dowody w piśmie z 20 sierpnia 2024 r. z innych postępowań, gdzie nie stosowano opcji (izba uznała je za irrelewantne dla rozstrzygnięcia sporu, jako wskazujące, że w różnych postepowaniach stosowane są różne stawki) . Przystępujący przedłożył: •Dowód nr 5: porównanie wartości ofert przetargowych złożonych w Postępowaniu z podziałem na zakres podstawowy i opcjonalny - w celu wykazania faktu, że analizując ustalenia wartości zamówienia dokonane przez Zamawiającego przy szacowaniu wartości zamówienia oraz ofertę Przystępującego, a także ofertę Odwołującego można w sposób obiektywny, wyliczalny w pieniądzu dojść do wniosku, że ustalenia dokonane przez Zamawiającego oraz Przystępującego prezentują opcję, której wartość jest niższa od wartości zamówienia podstawowego, tylko Odwołujący DROMAR przedstawił odmienną ofertę, w której opcja nie jest w dobrej cenie, ponieważ jej wartość jest wyższa od ofertowanego zamówienia podstawowego i zakup tej opcji spowoduje, że Zamawiający będzie zmuszony nabyć kolejne usługi w wyższej cenie, (Izba pominęła dowód jako irrelewantny dla rozstrzygnięcia sporu) •Dowód nr 6: wykaz podziału kosztów stałych i zmiennych klasyfikowanych u Przystępującego - w celu wykazania faktu jak wiele kosztów stałych musi być pokrytych niezależnie od tego jaką ilości zleconych usług, koszty te wymuszone są charakterem prowadzonej działalności oraz opisem przedmiotu zamówienia, Izba dopuściła dowód, ustaliła, że cześć kosztów zamówienia zawsze jest ponoszona niezależnie od tego czy realizowane jest wyłącznie zamówienia podstawowe, czy też dodatkowo równolegle usługi zamówienia opcjonalnego, co uzasadnia przyjęcie metody kosztów krańcowych dla zamówienia opcjonalnego; •Dowód nr 7: oferta i korespondencja związana z ogłoszeniem o zamówieniu pn. „Oczyszczanie nawierzchni ulic podczas Święta Bytomia w 2024 roku" - w celu wykazania faktu rzeczywistego zapotrzebowania, którego nie można przewidzieć w zamówieniu podstawowym, a którego niski koszt realizacji jest zagwarantowany w przypadku zamówienia z opcją, (Izba pominęła dowód jako irrelewantny dla rozstrzygnięcia sporu) •Dowód nr 8: oferta i korespondencja związana z koniecznością utrzymania czystości w ramach Jarmarku Świątecznego organizowanego w okresie od 01.12.2023 do 08.01.2024 - w celu wykazania faktu rzeczywistego zapotrzebowania, którego nie można przewidzieć w zamówieniu podstawowym, a którego niski koszt realizacji jest zagwarantowany w przypadku zamówienia z opcją, (Izba pominęła dowód jako irrelewantny dla rozstrzygnięcia sporu) •Dowód nr 9: odpowiedź na odwołanie Zamawiającego ze sprawy KIO 1357/24, tj. sprawy, która dotyczyła zapisów SW Z w postępowaniu DNP.260.10.2024.PN.U - z którego to pisma wynika, że sam Zamawiający deklarował, że w cenie oferty poza kosztami rzeczywistego wykonywania określonych w SW Z zadań Wykonawca może skalkulować również koszty stałego utrzymania sprzętu i pracowników w gotowości do świadczenia zamawianych usług, (Izba dopuściła dowód jako potwierdzający dodatkowo, ponad wyjaśnienia Zamawiającego z rozprawy, brak wymagania przez Zamawiającego stosowanie jednej określonej metody określania cen ofertowych); •Dowód nr 10: pismo procesowe Zamawiającego z dnia 8 sierpnia 2024 roku ze sprawy KIO 2554/24 - w celu wykazania faktu, że Zamawiający uznaje politykę cenową zastosowaną przez Przystępującego (polegającą na różnicowaniu kosztów pomiędzy zamówieniem podstawowym i opcjonalnym) za powszechnie stosowaną strategię cenową, (Izba dopuściła dowód jako potwierdzający dodatkowo, ponad wyjaśnienia Zamawiającego z rozprawy, brak wymagania przez Zamawiającego stosowanie jednej określonej metody określania cen ofertowych); •Dowód nr 11 i 12: zestawienie cen oferowanych przez Odwołującego w niniejszym postępowaniu oraz w unieważnionym postępowaniu DNP.260.10.2024.PN.U - w celu wykazania faktu, że sam Odwołujący stosuje manipulację cenową w ten sposób, że w sposób rażący zmienia ceny w dwóch ofertach na ten sam zakres zamówienia składanych w odległości czasowej zaledwie miesiąca od siebie. (Izba pominęła dowód jako irrelewantny dla rozstrzygnięcia sporu). Izba w oparciu o SWZ ustaliła następujące bezsporne okoliczności. 1.Przedmiotem zamówienia jest, zgodnie z Rozdziałem IV, pkt 1 i 2 SW Z letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni na terenach gminnych poza pasem drogowym oraz na terenach zieleni osiedlowej na okres 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy w podziale na części z możliwością zastosowania opcji. Przedmiot zamówienia podzielony jest na dwie części: Część 1: Rejon A czyli Miechowice, Karb, Część 2: Rejon B czyli Stroszek, Sucha Góra, Stolarzowice, Górniki; 2.Zgodnie z pkt 3 Rozdziału IV SW Z, „Kompleks części objętych zamówieniem w każdym części dla zakresu podstawowego oraz zakresu opcjonalnego stanowi wypełnienie obowiązków związanych z utrzymaniem czystości i porządku na terenach poza pasem drogowym w granicach administracyjnych miasta Bytomia, nałożonych na Zamawiającego zgodnie z art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1469); 3.Opisane w SW Z warunki zamówienia, w tym zasady ustalania ceny, prawo opcji i projektowane postanowienia umowy są takie same dla obu części postępowania. Części różnią się od siebie obszarem (rejonem) oraz, co za tym idzie, wielkością obmiaru -kolumny „Obmiar" i w formularzach ofertowych) dla poszczególnych pozycji (kolumna „Wyszczególnienie robót" w formularzach ofertowych); 4.W zał. nr 1 do SW Z „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (SOPZ)", wspólnym dla obu części zamówienie, Zamawiający opisał standardy realizacji zamówienia. Zamówienie w ramach prawa opcji ma zostać zrealizowane w takim samym standardzie, co zamówienie podstawowe (np. pkt I.2 i II.2 SOPZ, str. 5); 5.Zgodnie z pkt 15-23 Rozdziału IV SW Z: „15. Zamawiającymoże skorzystać z prawa opcji w zakresie letniego i zimowego utrzymania czystości i konserwacji zieleni na terenach gminnych poza pasem drogowym oraz na terenach zieleni osiedlowej w każdym zadaniu. Zamawiający przewiduje, że korzystanie z opcji będzie polegało na zwiększeniu ilości prac związanych z utrzymaniem czystości i konserwacji zieleni na terenach gminnych poza pasem drogowym oraz na terenach zieleni osiedlowej, w stosunku do zamówienia podstawowego. Skorzystanie z prawa opcji nie stanowi zmiany umowy. Realizacja prac w ramach prawa opcji może być zlecona w trakcie trwania umowy w całości lub w części, równolegle do realizacji zakresu podstawowego. Zlecanie realizacji prac w ramach zakresu opcjonalnego może nastąpić po spełnieniu łącznie następujących przesłanek: uzyskania przez Zamawiającego środków finansowych, które może przeznaczyć na realizację prawa opcji, po zleceniu lub wykorzystaniu zgodnie z harmonogramem 50% wartości prac danej pozycji formularza cenowego albo zapotrzebowania Zamawiającego, w którymkolwiek z następujących przypadków: powstania nowego obiektu, oddania nowej inwestycji, przejęcia terenu wydzierżawionego, zwiększenia terenów, które wchodzą w skład zasobów Gminy, nakazu wydanego przez uprawnione organy, warunków atmosferycznych, zdarzeń losowych, wydarzeń sportowych i kulturalnych. Maksymalna wartość opcji została określona w par. 7 ust.1 pkt. 2 Umowy. Zakres opcji został określony w Załącznikach 1.1-1.2 do SWZ Szacunkowe ilości części 1-2. 6.Zgodnie z § 7 ust. 1 pkt 1 i 2 projektowanych postanowień umowy (zał. Nr 2 do SW Z): „1. Łączne wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie zakresu podstawowego i opcjonalnego 7.przedmiotu niniejszej umowy nie może przekroczyć kwoty zł (słownie: ) brutto, zł netto oraz VAT 8% - zgodnie z ofertą, która stanowi załącznik nr 1 do niniejszej umowy, w tym: Wynagrodzenie Wykonawcy za wykonanie przedmiotu niniejszej umowy za zakres podstawowy zamówienia, o którym mowa w § 1 ust. 1 umowy, nie może przekroczyć kwoty zł (słownie: ) brutto, w tym zł netto oraz VAT 8% - zgodnie z ofertą, która stanowi załącznik nr 1 do niniejszej umowy. W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji, za wykonanie całego przedmiotu zamówienia w ramach prawa opcji, Wykonawca poza wynagrodzeniem określonym w ust. 1 pkt.1) powyżej nie może przekroczyć kwoty zł (słownie: ) brutto, w tym zł netto oraz VAT 8% określonej w ofercie, która stanowi załącznik nr 1 do niniejszej umowy." 8.Zgodnie z § 7 ust. 3 projektowanych postanowień umowy: „Wynagrodzenie za wykonane prace w zakresie podstawowym zamówienia oraz w zakresie opcjonalnym zamówienia (w przypadku uruchomienia opcji w całości lub części przez Zamawiającego) objęte umową przysługuje za faktycznie wykonany zakres prac odebrany bez zastrzeżeń, którą stanowi iloczyn cen jednostkowych określonych w formularzu ofertowym oraz formularzu cenowym Wykonawcy powiększonych o należny podatek VAT i faktycznej ilości (obmiaru) i krotności wykonanych prac." 9.Zgodnie z zał. 3a do SW Z „Formularz ofertowy", „Cena ofertowa brutto jest pozycją wynikającą z komórki W127 z Załącznik nr 3.1 Formularz cenowy Rejon A z Załącznik nr 3.2 Formularz cenowy Rejon B" (uwaga pierwsza na pierwszej stronie zał. 3a do SWZ). Dalej Izba w oparciu o dokumenty postępowania ustaliła bezsporne okoliczności. 10.Zamawiający oszacował wartość zamówienia, przy jednakowych cenach jednostkowych: w części pierwszej na kwotę 729 005,43 zł dla zamówienia podstawowego i 570 948,14 zł dla zamówienia opcjonalnego, w części drugiej na kwotę 727 425,46 dla zamówienia podstawowego i 648 423,00 zł dla zamówienia opcjonalnego; różnica w oszacowaniu wynikała z mniejszej ilości prognozowanych usług w ramach zamówienia opcjonalnego w stosunku do zamówienia podstawowego w danej części; 11.Odwołujący złożył ofertę, której formularze ofertowe dla części podstawowej i opcjonalnej zawierają takie same ceny jednostkowe dla odpowiadających sobie pozycji formularzy podstawowego i opcjonalnego, stąd różnica ceny części podstawowej i opcjonalnej wynika wyłącznie z różnicy założonych ilości usług danej pozycji kosztorysowej w zamówieniu podstawowym w stosunku do zamówienia opcjonalnego; 12.Przystępujący złożył ofertę, której formularze ofertowe dla części podstawowej i opcjonalnej zawierają różne ceny jednostkowe dla odpowiadających sobie pozycji formularzy podstawowego i opcjonalnego, co do zasady ceny jednostkowe zamówienia opcjonalnego są niższe od cen jednostkowych zamówienia podstawowego, tąd różnica ceny części podstawowej i opcjonalnej wynika z różnicy założonych ilości usług danej pozycji kosztorysowej w zamówieniu podstawowym w stosunku do zamówienia opcjonalnego oraz różnic w cenach jednostkowych; 13.Odwołujący dla części pierwszej zaoferował: Cena ofertowa brutto: 1 921 446,84 zł, w tym: 922 261,19 zł - zakres podstawowy 999 185,65 zł - zakres opcjonalny; 14.Przystępujący dla części pierwszej zaoferował: Cena ofertowa brutto: 1 286 789,65 zł, w tym: 931 987,64 zł - zakres podstawowy 354 802,01 zł – zakres opcjonalny; 15.Odwołujący dla części drugiej zaoferował: Cena ofertowa brutto: 2 016 744,37 zł, w tym: 934 855,12 zł - zakres podstawowy 1 081 889,25 zł - zakres opcjonalny; 16.Przystępujący dla części drugiej zaoferował: Cena ofertowa brutto: 1 354 988,44 zł, w tym: 944 144,74 zł - zakres podstawowy 410 843,70 zł - zakres opcjonalny; 17.Zamawiający oszacował wartość zamówienia dla części pierwszej: podstawowego na poziomie: 729 005,43 zł, zamówienia opcjonalnego na poziomie: 570 948,14 zł, łącznie: 1 299 953,57 zł; 18.Zamawiający oszacował wartość zamówienia dla części drugiej: podstawowej na poziomie 727 425,46 zł, opcjonalnej na poziomie 648 423,00 zł, łącznie 1 375 848,46 zł; 19.Szacowanie wartości zamówienia przez Zamawiającego dokonywane było w oparciu o dotychczasowe wiążące go stawki za lata poprzedniei, tj stawki dotyczące wyłącznie zamówienia podstawowego (które zastosował obecnie zarówno przy szacunku zamówienia podstawowego jak i opcjonalnego) wobec tego, że w latach ubiegłych zamówienia Zamawiającego nie przewidywały zamówień opcjonalnych (co Izba ustaliła biorąc pod uwagę dodatkowo wyjaśnienia Zamawiającego potwierdzone przez pozostałe strony i uczestnika); Dalej Izba ustaliła również, w oparciu o oświadczenia stron i uczestnika a także dokumentację postępowania i dowody złożone przez Przystępującego oraz dopuszczoną z urzędu jako dowód dokumentację postępowanie poprzedzającego Postępowanie tj. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Letnie i zimowe utrzymanie czystości i konserwacja zieleni poza pasem drogowym na terenie miasta Bytomia na okres 12 miesięcy w podziale na części" Postępowanie nr Z183/60081 Znak sprawy: DNP.260.10.2024.PN.U, Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 72/S 213561-2024 w dniu 11 czerwca 2024 r. (zwane: Innym Postępowaniem), że: 20 .Zamawiający prowadził postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego obejmujące części pierwszą i drugą Postepowania stanowiące uprzednio części czwartą i piątą Innego Postępowania, w którym to zakresie Inne Postępowanie unieważniono i wszczęto Postępowanie, w którym ponownie oferty złożyli Przystępujący i Odwołujący o innych wartościach lecz skalkulowanych wedle tożsamych metod; Izba ustaliła dając wiarę stanowisku Przystępującego znajdującym oparcie w SWZ oraz formularzach cenowych, że: 20.„Przystępujący ukształtował swoje ceny na podstawie struktury kosztów, rozpatrując koszty z punktu widzenia ich rozłożenia w kształtowaniu ceny. W tym zakresie podstawowym rozróżnieniem jest wyodrębnienie kosztów stałych i zmiennych. Koszty stałe są kosztami działalności gospodarczej, związane są z posiadanymi zdolnościami produkcyjnymi oraz określoną organizacją przedsiębiorstwa wymaganą by wykonać zamówienie. Koszty te pozostają na niezmienionym poziomie w trakcie trwania realizacji kontraktu. Koszty te są niezależne od bieżących decyzji Zamawiającego i Wykonawcy. Są to takie koszty jak np. ubezpieczenia, zabezpieczenie należytego wykonania umowy, amortyzacja sprzętu, podatki, koszty ogólne działalności przedsiębiorstwa, koszty administracji, energia elektryczna dostarczana do oświetlenia placów, ogrzewanie, koszty dozoru i ochrony majątku, koszty nadzoru prac, konserwacje i remonty, zabezpieczenie warunków pracy bhp i tym podobne. Koszty stałe to koszty niezmienne w trakcie realizacji umowy - ponoszone niezależne od tego czy Zamawiający zleci realizację dodatkowych usług w ramach opcji, czy też nie. Koszty zmienne, w przeciwieństwie do kosztów stałych, zmieniają się wraz z przebiegiem umowy, ponieważ ich ponoszenie jest bezpośrednim rezultatem określonego poziomu działalności, która wynika z otrzymywanych od Zamawiającego zleceń. Jeżeli poziom danego rodzaju działalności wynosi zero, wówczas koszty zmienne związane z tego rodzaju działalnością również wynoszą zero. Podobnie jest jeżeli poziom danego rodzaju działalności, czy też prościej otrzymywanych zleceń rośnie (spada) wówczas rośnie (spada) poziom kosztów zmiennych tej działalności. Koszty te więc muszą być doliczane w zależności od ich występowania. Co istotne koszty zmienne są różne w różnych okresach i zależą one od decyzji Zamawiającego (ilości zleceń). W skład kosztów zmiennych wchodzą: materiały bezpośrednie, płace bezpośrednie, odpady itd., które wyliczane i dostarczane są na zamawianą sztukę w zależności od rzeczywistych kosztów, które generują dane działania. Przystępujący kształtując swoje ceny dokonał podziału kosztów na stałe i zmienne przypisując je do czynności, narzuconych obowiązków i czasu trwania umowy. Wyliczona i zaoferowana wartość prac jest ekwiwalentna do przedmiotu zamówienia i narzuconych obowiązków umownych w okresie trwania umowy. Niezasadnym i nieuczciwym byłoby naliczanie kosztów stałych do prac objętych opcją, które to prace zgodnie z treścią SW Z zostały zdefiniowane jako zwiększenie ilości prac związanych z utrzymaniem czystości i utrzymaniem zieleni na terenach gminnych poza pasem drogowym oraz na terenach zieleni osiedlowej w stosunku do zamówienia podstawowego. Realizacja prac w ramach prawa opcji może być zlecana w trakcie trwania umowy w całości lub w części, równolegle do realizacji zakresu podstawowego. Zamówienie podstawowe jest powiązane z opcją co powoduje, że zasadnym jest naliczenie kosztów stałych do zamówienia podstawowego i niedoliczanie ich do opcji, ponieważ wówczas podwajano by nakład tych kosztów. Co ważne, niniejsze zamówienie jest realizowane w tzw. systemie amerykańskim, który pozwala na to, aby Zamawiający korzystał z opcji w dowolnym momencie w trakcie trwania umowy w całości, w części i równolegle. Taka formuła powoduje, że koszty stałe nie pojawiają nam się w przyszłości, np. po zakończeniu kontraktu podstawowego, bowiem zakres opcjonalny nie polega na przedłużeniu trwania umowy ponad zakres podstawowy. Zamówienie zarówno w zakresie opcjonalnym, jak i podstawowym przewidziane jest na 12 miesięcy i na tyle miesięcy Wykonawca oszacował pokrywanie kosztów stałych. W załączeniu Przystępujący przedkłada zestawienie, z którego wynika podział kosztów stałych i zmiennych występujących na niniejszym kontrakcie. Z tego zestawienia wynika jednoznacznie jak wiele kosztów stałych musi być pokrytych niezależnie od tego jaką ilości zleconych usług. Koszty te wymuszone są charakterem prowadzonej działalności oraz opisem przedmiotu zamówienia.” Dowód nr 6: wykaz podziału kosztów stałych i zmiennych klasyfikowanych u Przystępującego Reasumując powyższe Izba stwierdza, że bezspornym w sprawie jest to, że udzielenie zamówienia opcjonalnego jest warunkowe, jeżeli nie dojdzie do ziszczenia się warunków, zamówienie opcjonalne nie zostanie udzielone, a Zamawiający poprzestanie na udzieleniu zamówienia podstawowego. Zamówienie opcjonalne realizowane może być (jeśli Zamawiający podejmie, w sytuacji wystąpienia określonych umową przesłanek, decyzję o skorzystaniu z niego) zawsze równolegle z realizacją zamówienia podstawowego a w przypadku braku decyzji Zamawiającego, wykonawca zagwarantowane ma wyłącznie wykonawstwo zamówienia podstawowego do ustalonego SWZ minimalnego poziomu. Ceny jednostkowe podane w formularzach cenowych mają decydujące znaczenie dla ostatecznej ceny, którą Zamawiający zapłaci na wykonanie zamówienia; Wynagrodzenie zarówno za zamówienie podstawowe jak i opcjonalne będzie każdorazowo obliczane na podstawie faktycznie wykonanych prac, zgodnie z obmiarem i krotnością, z uwzględnieniem cen jednostkowych podanych w poszczególnych pozycjach formularzy cenowych; Cena ofertowa stanowi sumę wartości zamówienia podstawowego i opcjonalnego i jest jedynym kryterium oceny ofert; SWZ nie zawierał doregulowania sposobu czy też metody, w jakiej dokonana miała zostać kalkulacja cen poszczególnych cen jednostkowych w tym także w ramach zamówienia podstawowego i opcjonalnego. Opcja stanowi zwiększenie krotności zamawianych usług w czasie trwania kontaktu podstawowego. Opcja nie polega na przedłużeniu terminu obowiązywania kontaktu o kolejne miesiące, ani też na domówieniu innych usług, które nie wchodzą w zakres podstawowy. Opcja polega na tym, że w trakcie obowiązywania kontaktu (12 miesięcy) Zamawiający może zlecić większą krotność wykonywania poszczególnych usług opisanych w zamówieniu podstawowym. W takiej sytuacji, w świetle SWZ dopuszczalne było uwzględnienie tożsamych kosztów dla zamówienia podstawowego i opcjonalnego - ponoszonych przez wykonawcę niezależnie od tego czy Zamawiający skorzysta z opcji (w związku z koniecznością zapewniania gotowość sprzętu, pracowników, ponoszenia koszty administracyjnych biura, kosztów dyspozytora itp.) w cenie zamówienia podstawowego. Koszty te są bowiem niezależne od tego czy opcja zostanie zlecona czy nie - i wykonawca może je pokryć z wynagrodzenia podstawowego, bowiem tylko ono jest gwarantowane. W ramach prawa opcji Wykonawca może więc doliczyć tylko te koszty, które poniesie w związku z wykonaniem zleconych dodatkowych usług, tj. koszty zmienne. Koszty stałe w takim przypadku mają charakter krańcowych Izba stwierdza, co następuje Zgodnie z art. 16 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 239 ust. 1 Ustawy: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; przejrzysty; proporcjonalny. Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust.1 pkt 7 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W myśl art. 3 ust. 1 UZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Uwzględniając powyższe wskazać należy, że Prawo zamówień publicznych zakazuje składania ofert w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Definicja czynu nieuczciwej konkurencji jest definicją nieostrą, a wymieniony w dalszych przepisach UZNK katalog przykładowych czynów nieuczciwej konkurencji jest katalogiem otwartym. Znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący w niniejszej sprawie nie wykazał, że doszło do naruszenia w rozumieniu UZNK – nie wykazał, że działanie Przystepującego polegające na określeniu cen za określone pozycje kosztorysowe było sprzeczne z prawem, dobrymi obyczajami, naruszało interesy innego podmiotu ani w jaki sposób dojść miałoby do zakłócenia konkurencji. Izba stwierdza, że nie wykazano, że sposób kalkulacji Przystępującego, w jakiś sposób wpłynął na ranking ofert w Postępowaniu ani że doszło do manipulacji cenami, w tym także nieuprawnionego przerzucania kosztów zamówienia pomiędzy podstawowym i opcjonalnym. Jednocześnie Izba ustaliła, że przyjęta metoda przez Przystępującego wyceny cen jednostkowych nie jest sprzeczna z warunkami zamówienia i jednocześnie jest uzasadniona w świetle przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Izba wskazuje, że zarówno w doktrynie jak i orzecznictwie nie budzi wątpliwości, że dyspozycja przepisu art. 224 ust. 1 Pzp kierowana jest do zamawiającego, zatem żądanie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny aktualizuje się w przypadku, gdy cena oferty lub istotne ceny jednostkowe wydają się rażąco niskie i to zamawiający poweźmie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi wymaganiami lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Zaś choć pojęcie „rażąco niskiej ceny” nie ma definicji legalnej to jednak jego rozumienie zostało dobrze ugruntowane w orzecznictwie sądów okręgowych oraz Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z poglądami wyrażanymi przez organy orzekające cena rażąco niska jest ceną nierealną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, prowadzącą do wykonania zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów. Rażąco zaniżona cena oferty to cena generalnie niewystępująca na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. przez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz uczciwe konkurowanie podmiotów gospodarczych (wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach w sprawie sygn. akt XIX Ga 3/07, wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie w sprawie sygn. akt XII Ga 88/09, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 marca 2022 r. w sprawie sygn. akt XXIII Zs 155/21). W przedmiotowej sprawie Odwołujący nie wykazał, że istniała podstawa powzięcia wątpliwości uzasadniających żądanie wyjaśnienia ceny lub jej istotnej części ani, że kwestionowana cena kosztorysu ofertowego ma charakter istotnej z punktu widzenia przedmiotu zamówienia i wydaje się nierealistyczna i nieadekwatna do przedmiotu zamówienia. Odwołanie w ogóle nie odnosiło się do kwestii niemożności realizacji zamówienia za cenę ofertową nie wykazało tej okoliczności, analogicznie w odniesieniu do istotnych elementów tej ceny. Odwołanie sprowadziło się do oceny oferty Przystępującego przez pryzmat własnych założeń Odwołującego. Izba podzieliła stanowisko Przystępującego. Odwołanie nie wykazało, że cena zamówienia podstawowego i ani opcjonalnego ani ceny jednostkowe są takiego rodzaju, że budzić mogą wątpliwości, co do realności wykonania zamówienia zgodnie z warunkami zamówienia ani przerzucenia kosztów z zamówienia opcjonalnego do podstawowego lub odwrotnie. W tym zarzuty nie znajdują oparcia w SWZ. Izba stwierdza raz jeszcze, że dała wiarę wyjaśnieniom Przystępującego, co do zasadności w świetle SW Z,kalkulacji cen opartej na założeniu ujmowania w cenach opcji kosztów krańcowych, podczas gdy cena zamówienia podstawowego określana jest z uwzględnieniem zarówno kosztów stałych jak i zmiennych. A to także wobec szczególnego charakteru opcji w tym Postepowaniu realizowanej równolegle z zamówieniem podstawowym, których zakresy co do rodzaju usług są tożsame, co powoduje że niezależnie od skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji stanowiącej niejako bonus dla wykonawcy wykonawca zawsze ponosi koszty stałe. Dodatkowo wobec kryterium oceny ofert którym jest łączna cena zamówienia podstawowego i opcji sama wzajemna relacja wysokości cen jednostkowych czy też ceny podstawowej i opcjonalnej pozostaje bez wpływu na wynik postępowania. W świetle art. 555 ust. 1 w zw. z art. 516 ust. 1 pkt. 8-10 Ustawy „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, zaś „Odwołanie zawiera: (…) 8) zwięzłe przedstawienie zarzutów; 9) żądanie co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania; 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności”. W niniejszej sprawie, odwołanie nie zawierało uzasadnienia faktycznego, które pozwoliłoby na zrekonstruowanie sprzecznego z Ustawą zachowania Zamawiającego czy zdarzenia, wypełniającego przepisy prawa, których naruszenie zarzucił Odwołujący. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy „Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1) naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców”, co nie zostało wykazane odwołaniem. Jednocześnie poczynione w sprawie ustalenia przeczą założeniom opisanym w odwołaniu. Mając na uwadze powyższe, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553, art. 554 ust. 1 pkt. 1) Ustawy. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 575 i art. 574 z uwzględnieniem art. 523 ust. 3 Ustawy oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 Rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe Izba orzekła jak w sentencji. Przewodniczący....……………………… …

…Sygn. akt: KIO 1869/24 WYROK Warszawa, dnia 21 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2024 r. przez wykonawcę: R.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą I.R., ul. Anny Jagiellonki 6B/1, 65-155 Zielona Góra, w postępowaniu prowadzonym przez: Gmina Sulechów, Plac Ratuszowy 6, 66-100 Sulechów, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie ofert wykonawców: Instalatorstwo Elektryczne H.O., Firma RAK H.R. i JARO K.J. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 2.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 1869/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Gmina Sulechów, Plac Ratuszowy 6, 66-100 Sulechów, prowadzi w trybie podstawowym, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa infrastruktury elektroenergetycznej - oświetleniowej w miejscowościach popegeerowskich Gminy Sulechów”, numer referencyjny: ZPB.271.13.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 11.04.2024 r., nr 2024/BZP 00281719/01. W dniu 27.05.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy R.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą I.R., ul. Anny Jagiellonki 6B/1, 65-155 Zielona Góra (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)w związku z czynnościami podjętymi przez wykonawcę w stosunku do wyboru oferty wykonawcy H.O.: a)art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty H.O., podczas gdy powinna podlegać ona odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę, a złożone przez wykonawcę H.O. wyjaśnienia: §sprowadzają się do twierdzeń o charakterze ogólnym o posiadaniu własnego zaplecza technicznego oraz usprawnieniu organizacji pracy, posiadania rzekomo części zapasów materiałowych, podczas gdy wykonawca nie przedstawia żadnych szczegółowych twierdzeń pozwalających Zamawiającemu na ocenę w jaki sposób te okoliczności wpływają na możliwość obniżenia przez niego ceny, jak również nie przedstawia żadnych dowodów potwierdzających które i w jakieś ilości materiały niezbędne do wykonania zamówienia posiada, §wykonawca odwołuje się do kosztorysu ofertowego stworzonego na podstawie przedmiaru Zamawiającego, wskazując, że zastosował cenę stawki za roboczogodzinę netto 20,00 zł, a po dodaniu „narzutów do R” proponowana przez niego stawka wynosi 33,00 zł, podczas gdy nie przedstawia żadnego dowodu umożliwiającego zbadanie czy rzeczywiście wykonawca przyjmuje taką stawkę w rozliczeniach z pracownikami, na jakiej podstawie zatrudnia pracowników oraz czy rzeczywiście na etapie składania oferty oprócz 20.00 zł netto brał pod uwagę dodatkowe „narzuty do R” we wskazanej wartości celem zachowania odpowiedniej stawki, a tym samym, w rzeczywistości wykonawca nie przedstawił dowodów ani wyjaśnień pozwalających na weryfikację zgodności przyjętej przez niego stawki za roboczogodzinę z przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (dalej zwanego: „Rozporządzeniem w sprawie minimalnej”), §wykonawca w wyjaśnieniach odnosi się do „cen sprzętu zastosowanego w ofercie po uwzględnieniu narzutów z oferty w wysokości 50 % do S”, jednak nie wyjaśnia o którym sprzęcie jest mowa, czy ma na myśli ceny za zakup sprzętu czy też wynajem, nie przedstawia żadnych ofert w tym zakresie, jak również nie przedstawia kosztorysu ofertowego, z którego wynikałaby wartość „narzutów w wysokości 50 % do S”, a także, nie wyjaśnia w jaki sposób ta okoliczność wpływa na zaoferowaną przez niego cenę, §wykonawca twierdzi, że posiada własny sprzęt, jednak nie przedstawia żadnych dowodów potwierdzających jego posiadanie, §wykonawca twierdzi, że korzysta z „atrakcyjnych rabatów”, co potwierdza ponoć oferta dostawy, jednakowoż z oferty dostawcy Kaczmarek Electrics nie wynika, aby rzeczywiście ceny zawarte w ofercie miały charakter niższych aniżeli stosowane przez dostawcę Kaczmarek Electrics w stosunku do innych podmiotów, z którymi nawiązuje współpracę; §wykonawca H.O. nie przedstawił wyjaśnień potwierdzających, że wziął pod uwagę wykonanie prac geodezyjnych i , zakupu materiałów do wykonania uziemień, zakupu piasku, zakupów wszystkich niezbędnych kabli oraz kabli w niezbędnej do wykonania zamówienia ilości, bądź ewentualnie dowodów posiadania elementów składowych niezbędnych do realizacji zamówienia, które nie wynikają z oferty dostawy Kaczmarek Electrics, a tym samym, zaoferowana przez niego cena nie uwzględnia wszystkich składowych cenotwórczych, a w konsekwencji – jest zaniżona w stosunku do ceny, jaką wykonawca powinien zaproponować, gdyby wziął pod uwagę wszystkie niezbędne do wykonania zamówienia elementy, b)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy H.O. jako niezgodnej z warunkami zamówienia, podczas gdy analiza przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień oraz złożonych ofert cenowych na zakup materiałów u dostawcy Kaczmarek Electrics prowadzi do wniosku, że wykonawca H.O. nie wziął pod uwagę konieczności wykonania prac geodezyjnych, w tym także wykonania inwentaryzacji geodezyjnej powykonawczej, a także, nie wykazał, iż posiada m.in. piasek, wszystkie rury niezbędne do wykonania zamówienia, niezbędną ilość kabla, uziemienia (tzw. uziomy pionowo i poziome) wykonanego ze stali (bądź że zamierza te elementy zakupić), co oznacza, że wykonawca nie wziął pod uwagę wszystkich elementów niezbędnych do wykonania zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia i nie jest możliwe zrealizowanie przez niego zamówienia z uwzględnieniem wszystkich wymogów Zamawiającego, c)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy H.O.ego jako najkorzystniejszej, podczas gdy powinna podlegać ona odrzuceniu, jako zawierająca rażąco niską cenę oraz niezgodna z warunkami zamówienia, 2)w związku z czynnościami podjętymi w stosunku do oferty w.H., naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy H.R., podczas gdy: §wykonawca przedstawił ogólne, lakoniczne wyjaśnienia, z których nie wynika w jaki sposób obliczył poszczególne elementy składowe ceny globalnej, a do oferty przedstawił wyłącznie uproszczone kosztorysy ofertowe dla każdego z obszarów realizacji zamówienia, co również nie umożliwia weryfikacji przez Zamawiającego jakie koszty robocizny, sprzętu oraz materiału wziął pod uwagę przy wycenie poszczególnych pozycji, §wykonawca nie przedstawił dowodów potwierdzających w jaki sposób obliczył stawkę za roboczogodzinę w kwocie 30,00 zł oraz skąd wynika wartość 1600 roboczogodzin, mając na uwadze, iż również uproszczone kosztorysy ofertowe złożone wraz z ofertą dla poszczególnych obszarów, nie zawierają informacji o roboczogodzinach ani stawce godzinowej, §wykonawca, w Harmonogramie rzeczowo-finansowym, załączonym do wyjaśnień, stwierdził, iż przyjął jako właściwą do obliczeń stawkę za roboczogodzinę w kwocie 30,00 zł, co oznacza, iż wykonawca w rzeczywistości nie wziął pod uwagę wszystkich kosztów niezbędnych do poniesienia przez wykonawcę w związku z zatrudnianiem pracowników na podstawie umowy o pracę przez cały okres wykonywania zamówienia, a przedstawiony przez wykonawcę dokument DRA nie potwierdza, iż wykonawca w stosunkach z pracownikami stosuje właściwe stawki wynagrodzenia w kontekście Rozporządzenia w sprawie minimalnego wynagrodzenia, w szczególności, iż analiza kosztorysu ofertowego załączonego do oferty wykonawcy H.R. budzi wątpliwość co do faktycznego przyjęcia przez wykonawcę H.R. stawki za roboczogodzinę w kwocie 30 zł/roboczogodzinę, §wykonawca wskazuje na sprzęt w Harmonogramie rzeczowo-finansowym, ale nie wyjaśnia podstawy dysponowania sprzętem, co uniemożliwia weryfikację jakie koszty z tego tytułu wykonawca może ponieść, 3)w zakresie czynności dotyczących oferty w.J. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty w.J., podczas gdy: §wyjaśnienia w.J. mają charakter ogólnych, sprowadzających się do twierdzeń dotyczących wieloletniego doświadczenia, które pozwoliło zoptymalizować wykonawcy proces zarządzania budową, jednak w żaden sposób wykonawca nie wskazuje w jaki sposób te okoliczności przekładają się na cenę oferty, §wykonawca J. nie przedstawił, wbrew żądaniom Zamawiającego, informacji o wysokości stawki za roboczogodzinę, co uniemożliwia weryfikację czy stosowana przez wykonawcę J. stawka pozostaje zgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami w zakresie minimalnej stawki godzinowej oraz przepisami dotyczącymi ubezpieczeń społecznych, a ponadto, gdyby dokonać ewentualnej samodzielnej analizy uproszczonego kosztorysu załączonego przez wykonawcę J. do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, należałoby dojść do wniosku, iż tak obliczona stawka nie pozwala na pokrycie kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników na podstawie umowy o pracę, §wykonawca przedstawił informację o sprzęcie, jednak nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających, iż rzeczywiście wskazywany sprzęt posiada. W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „Wobec tego, że wykonawcy H.O., H.R., J., PBS sp. z o.o. oraz wykonawca EL-MAR sp. z o.o. złożyli oferty opiewające na ceny niższe o: 1) co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należyty podatek od towarów i usług ustalonej przed wszczęciem postępowania (tj. 799 921,35 zł brutto) oraz 2) od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w Postępowaniu ofert niepodlegających odrzuceniu, Zamawiający, wezwał ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej w ofercie ceny. (…) Jednocześnie, Zamawiający podkreślił, że wymaga wzięcia pod uwagę wszelkich kosztów związanych z wykonaniem zamówienia zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia, w tym robót porządkowych, zabezpieczających, zagospodarowania terenu budowy, zakupu materiałów i urządzeń, wytyczenia pomiaru powykonawczego, utrzymania zaplecza robót, opłat za zajęcie pasa drogowego, wzrostu cen w okresie realizacji oraz wszelkich innych kosztów, które będą konieczne do poniesienia w celu prawidłowego wykonania umowy. (…) I. Zarzuty związane z nieprawidłową oceną oferty wykonawcy H.O.. [zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp] W pierwszej kolejności należy wskazać, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę H.O. składają się z części opisowej, do której zostały załączone oferty dostawcy Kaczmarek Electronics, zawierające wycenę zakupu poszczególnych materiałów, a także tabelaryczne zestawienie kosztów, zawierające podział na koszty materiałów, pracy sprzętu, osobowe/pracownicze, inne koszty oraz zysk. Oferta wykonawcy H.O. łącznie opiewa na cenę 366.540 zł brutto. W części opisowej wyjaśnień wykonawca H.O. wskazuje m.in., że: 1) posiada własne zaplecze techniczne oraz bazy zlokalizowane w bezpośredniej odległości od miejsca wykonana przedmiotu zamówienia, co skutkuje obniżeniem kosztów transportu załadunku oraz rozładunku materiałów, jednak w żaden sposób nie wskazuje o jakim obniżeniu ceny jest mowa oraz jak w rzeczywistości przekłada się to na zaoferowaną przez niego cenę; 2) Usprawnił organizację pracy w sposób pozwalający na obniżenie kosztów pracy pracowników o 18 %, jednak nie wskazuje jakie działania podjął w celu organizacji pracy, skąd wywodzi obniżenie kosztów pracy o 18 % oraz w stosunku do jakiej wartości następuje obniżenie kosztów pracy o 18 %, tj. czy wykonawca ma na myśli realizowane dotychczas zamówienia, a jeżeli tak to które; 3) posiada 30 % zmagazynowanych zapasów materiałowych niezbędnych do wykonania zadania w cenach hurtowych, wykonawca również posiada ceny dostawców na pozostałe materiały, co w porównaniu do obecnej sytuacji na rynku skutkuje obniżką kosztów zakupu materiałów o ok. 40-60 %, nie wskazując jednocześnie, które konkretnie materiały posiada w swoich zasobach, nie przedstawiając żadnych dowodów zakupu, z wyłączeniem ofert dostawy Kaczmarek Electrics, co uniemożliwia weryfikację czy rzeczywiście wykonawca posiada zasoby nieobjęte ofertami dostawcy Kaczmarek Electrics, a w stosunku do których wykonawca musiałby dokonać jednak zakupu, aby wykonać zamówienie w sposób prawidłowy i zgodny ze specyfikacją; 4) posiada w 100 % własny sprzęt i urządzenia do realizacji przedmiotu zamówienia, które wyszczególnia w treści wyjaśnień, jednak nie przedstawia żadnych dowodów potwierdzających podstawę dysponowania tym sprzętem, co skutkuje brakiem możliwości zweryfikowania czy wykonawca rzeczywiście sprzęt ten posiada, a jeżeli nie, to jakie musiałby ponieść koszty celem wynajmu brakującego sprzętu; 5) korzysta z atrakcyjnych rabatów (przewidziany na zadaniu 60 %) na zakup materiałów, ale takie oświadczenie nie wynika z żadnej oferty dostawcy Kaczmarek Electrics. Należy więc dojść do przekonania, że wykonawca H.O. przedstawił wyjaśnienia o charakterze bardzo ogólnym, zawierającym sformułowania uniemożliwiające w rzeczywistości Zamawiającemu weryfikacje jakim sprzętem dysponuje wykonawca H.O., jakie posiada aktualnie zasoby niezbędne do realizacji zamówienia (co pozwala mu na obniżenie ceny), a także jakie działania podjął celem rzekomego usprawnienia organizacji pracy. (…) Ponadto, w zakresie informacji dotyczących stawki za roboczogodzinę wykonawca H.O. przedstawił szczątkową informację, wywodzoną rzekomo z kosztorysu ofertowego, stworzonego na podstawie przedmiaru robót Zamawiającego powołując się na przyjęcie rzekomo stawki 20 zł za roboczogodzinę, która została powiększona o „narzuty do R”, pozwoliło mu przyjąć łączną stawkę za roboczogodzinę w kwocie 33 zł. Wykonawca H.O. nie przedstawił jednak żadnych dowodów potwierdzających, iż wykonawca H.O. faktycznie stosuje wskazaną stawkę za roboczogodzinę w relacjach z pracownikami, a także, iż rzeczywiście na etapie składania oferty przyjął wskazywaną stawkę za roboczogodzinę oraz „narzuty” w wysokości 50 %. Wykonawca H.O. nie przedstawił także kosztorysu ofertowego, pomimo tego, że powołuje się na jego sporządzenie. Co więcej, Zamawiający wymaga, zgodnie z Rozdziałem I pkt 5 zatrudnienia (z wyłączeniem kierownika robót oraz kierownika budowy) pracowników na umowie o pracę. Wykonawca natomiast swoje wyjaśnienia oparł o stawkę roboczogodziny właściwą dla umów zlecenie. Jak natomiast wynika z art. 1 pkt 1a ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, minimalna stawka godzinowa jest to: minimalna wysokość wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia lub świadczenia usług, przysługująca przyjmującemu zlecenie lub świadczącemu usługi. Wykonawca w wyjaśnieniach opisowych odnosząc się więc do stawki 27,70 brutto, która stanowi minimalną stawkę godzinową właściwą dla umów zlecenie lub o świadczenie usług, przyjmuje nieprawidłowy punkt odniesienia, co może budzić wątpliwość w zakresie prawidłowości obliczeń dokonanych przez wykonawcę w zakresie stawki za roboczogodzinę oraz faktycznego zatrudniania pracowników na umowie o pracę w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz. U. z 2023 r. poz. 1465). Kolejno, to co pozostaje kluczowe, to fakt, iż przedstawione przez wykonawcę H.O. w załączniku nr 1 do wyjaśnień obliczenia dotyczące „kosztów materiałów” wziętych pod uwagę do wykonania każdego z obszarów stanowią powtórzenie cen wynikających z przedstawionych jako załącznik nr 2 ofert dostawcy Kaczmarek Electronics (np. łączna cena oferty sprzedaży w ofercie dostawcy Kaczmarek Electronics dla obszaru Buków to 17 127,43 zł netto i taką również cenę przyjmuje wykonawca H.O. w rubryce „koszty materiałów” w załączniku nr 1 do wyjaśnień). Należy więc wywodzić, że wykonawca H.O. nie uwzględnił w ramach oferty cen zakupu innych materiałów (tj. niewymienionych w ofertach Kaczmarek Electronics), co stanowi o nieuwzględnieniu przezeń konieczności zakupu wszystkich materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia. Jednocześnie, jak już wyżej wskazano, nie sposób stwierdzić czy i które wykonawca H.O. materiały posiada w chwili obecnej, skoro nie przedstawił żadnych dowodów ich posiadania, a także nie uszczegółowił tej kwestii w części opisowej wyjaśnień. Należy zatem dojść do przekonania, że wykonawca H.O. nie posiada pozostałych materiałów, a zarazem nie uwzględnił np. kosztów: 1) związanych z wykonaniem prac geodezyjnych oraz wykonania dokumentacji powykonawczej geodezyjnej, 2) związanych z koniecznością zakupu piasku, 3) związanych z koniecznością zakupu rur o śr. do 100 mm dla wykonania przewiertów, a także rury osłonowej dla kabla, 4) związanych z koniecznością zakupu złącza kablowego niezbędnego na fundamencie prefabrykowanym, niezbędnego do zainstalowania szafki oświetleniowej, 5) związanych z koniecznością zakupu uziomów ze stali profilowanej Ponadto, trzeba podkreślić, że oferta dostawy Kaczmarek Electronics dla obszaru Sulechów Wolsztyńska nie zawiera wyceny kabla, a oferty dla pozostałych obszarów zawierają wycenę za 1.00 m kabla sieciowanego, co oznacza, że wykonawca H.O., przenosząc wprost cenę za zakup kabla do „kosztów materiałów”, w rzeczywistości przedstawił „koszt materiałów” dla obszaru Buków, Kije i Łęgowo wyłącznie dla 1 metra kabla sieciowego, a w cenie materiałów niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia w obszarze Sulechów Wolsztyńska (tj. Krężoły) nie wziął w ogóle pod uwagę zakupu kabla. Uwzględniając więc ilość kabla, którego posiadanie jest konieczne do wykonania zamówienia zgodnie z SWZ (s. 8-9 odwołania) trzeba dojść do przekonania, iż oferta wykonawcy H.O. jest rażąco niedoszacowana w zakresie kosztów materiałów. Bezsprzecznie zatem doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, mając na uwadze, iż wykonawca H.O. nie wziął pod uwagę wszystkich elementów cenotwórczych, nie przedstawił – pomimo wyraźnego obowiązku wynikającego z wezwania do wyjaśnień – dowodów potwierdzających prawidłowe zastosowanie stawki za roboczogodziny zgodnej z przepisami Kodeksu Pracy oraz Rozporządzenia w sprawie minimalnej, nie przedstawił dowodów posiadania opisywanego sprzętu, a także, nie przedstawił szczegółowego kosztorysu ofertowego (na który się powołuje w wyjaśnieniach), którego analiza ewentualnie mogłaby pozwolić na weryfikację jak wycenił poszczególne elementy cenotwórcze. [zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp] W nawiązaniu do powyższego, trzeba zauważyć, iż oferta wykonawcy pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia. Wykonawca H.O. nie wziął bowiem pod uwagę konieczności wykonania prac geodezyjnych wraz z inwentaryzacją powykonawczą (pomimo wyrażonego wprost obowiązku w STW IORB oraz wyodrębnienia takiego elementu cenotwórczego przez Zamawiającego w Przedmiarach Robót). Ponadto, wykonawca nie posiada materiałów niezbędnych do wykonania takich prac jak zasypanie fundamentów i kabli czy ułożenie kabli z podsypką i zasypką piaskową, gdyż nie wykazał, aby posiadał piasek niezbędny do realizacji zamówienia. Z przedstawionych przez wykonawcę wyjaśnień oraz załączników nie sposób ponadto wywieść, czy uwzględnił w cenie ofertowej takie prace jak badanie linii kablowej czy badania i pomiary instalacji uziemiającej (w szczególności, iż wykonawca nie wskazuje, iż posiada bądź planuje zakupić uziemienie niezbędne do jej wykonania), a tym samym, założyć trzeba, iż takie prace nie zostały przewidziane do wykonania przez wykonawcę. Należy więc uznać, iż Zamawiający winien odrzucić ofertę wykonawcy H.O. również w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. (…) II. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 228 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zakresie oferty wykonawcy H.R. Odnosząc się do nieprawidłowej oceny oferty oraz wyjaśnień w.H. trzeba zwrócić uwagę, że wykonawca H.R. przedłożył wraz z ofertą uproszczone kosztorysy ofertowe, które w żaden sposób nie zostały uszczegółowione na etapie wyjaśnień rażąco niskiej ceny (np. poprzez przedłożenie kosztorysu szczegółowego, pozwalającego Zamawiającemu na weryfikację w jaki sposób kształtują się ceny za robociznę, sprzęt i materiał w danej pozycji kosztorysu). Tak złożone kosztorysy nie umożliwiają zatem Zamawiającemu zweryfikowania w jaki sposób kształtują się ceny zaoferowane przez wykonawcę H.R.. W zakresie natomiast stawek za roboczogodzinę wykonawca H.R. nie tylko nie wyjaśnia skąd wynika przyjęta przezeń cena 30 zł za roboczogodzinę, wskazana w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym złożonym jako załącznik do wyjaśnień, ale również nie złożył dowodów potwierdzających, aby rzeczywiście na podstawie umowy o pracę zatrudniał pracowników w stawce 30 zł za roboczogodzinę. Ponadto, co pozostaje kluczowe, wskazana przez wykonawcę H.R. stawka 30 zł za roboczogodzinę – wbrew jego twierdzeniom - w rzeczywistości nie pozwala wykonawcy H.R. na poniesienie wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem na podstawie umowy o pracę. Trzeba bowiem zwrócić uwagę, że zgodnie z Rozporządzeniem w sprawie minimalnej, stawka wynagrodzenia na umowie o pracę wynosi od 1 stycznia 2024 r. 4242 zł, a od dnia 1 lipca 2024 r. – 4300 zł. Wskazana jednak w Rozporządzeniu w sprawie minimalnej stawka uwzględnia wyłącznie koszty związane z tzw. „brutto pracownika”. Niezależnie od powyższego natomiast, pracodawca natomiast co do zasady zobowiązany jest uiszczać składki wynikające z ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (…) Tym samym, wykonawca winien wziąć pod uwagę, że stawka za roboczogodzinę dla osób zatrudnionych na umowie o pracę, aby uwzględniała wszystkie koszty związane z zatrudnieniem pracownika, powinna wynosić o ok. 20,38 % więcej aniżeli stawka wynikająca z Rozporządzenia w sprawie minimalnej, tj.: 1) do dnia 1 lipca 2024 r. – ok. 30,39 zł/roboczogodzinę (4242 zł brutto powiększone o 20,38%/168 h pracy w miesiącu); 2) od dnia 1 lipca 2024 r. – ok. 30,81 zł/roboczogodzinę (4300 zł brutto powiększone o 20,38%/168 h pracy w miesiącu). Wykonawca nie wykazał więc, iż oferowana przez niego stawka jest zgodna z przepisami Rozporządzenia w sprawie minimalnej, w tym również obowiązującymi od dnia 1 lipca 2024 r., zgodnie z wezwaniem do wyjaśnień z dnia 8 maja 2024 r. (…) Należy także zaznaczyć, że istnieje uzasadniona wątpliwość co do rzeczywistego wzięcia pod uwagę przez wykonawcę H.R. stawki 30,00 zł/roboczogodzinę przy obliczaniu ceny oferty. Z analizy bowiem kosztorysów ofertowych dołączonych przez wykonawcę H.R. do oferty i symulacji dokonanej przez Odwołującego w programie kosztorysowym NORMA w wersji 5.15.200.12 14.05.2024, wynika jakoby wykonawca H.R. przyjął stawkę za pojedynczą roboczogodzinę w kwocie 24,75 zł. Odwołujący zweryfikował bowiem odpowiednie pozycje z kosztorysu H.R., odpowiadające Przedmiarowi Robót, których wykonanie wymaga tylko i wyłącznie pracy ludzkiej (tj. poniesienia kosztów z tytułu robocizny), bez zaangażowania sprzętu i materiałów. Jest to przykładowo pozycja nr 2, 20, 22, 23 zawarta w kosztorysie w.H. dla prac w miejscowości Buków: (…) Odwołujący przyjął w programie kosztorysowym tożsame katalogi norm dotyczące w/w prac oraz ustawił „narzuty” kosztorysu takie jak koszty pośrednie, zysk, kosztu zakupu na 0% (mając na uwadze, iż z uproszczonych kosztów złożonych przez wykonawcę H.R. do oferty nie wynika jakoby przedmiotowe „narzuty” zostały uwzględnione w cenie oferty). Odwołujący dostosował przy powyższych parametrach łączną cenę za ww. pozycje w taki sposób, aby uzyskać analogiczną cenę jak w kosztorysie wykonawcy H.O., wskutek czego otrzymał w programie kosztorysowym stawkę roboczogodziny jaką przyjął wykonawca, a która faktycznie wynosi 24,75 zł/r-g: (…) W ocenie zatem Odwołującego cena za roboczogodzinę wynikająca z analizy kosztorysów ofertowych przedstawionych przez wykonawcę H.O. nie pozwala na pokrycie wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracownika (…) Odnosząc się natomiast do kwestii związanych z zaniechaniem przedstawienia dowodów dotyczących wykazywanego sprzętu, wskazać trzeba, iż wykonawca H.R. zawarł w Harmonogramie rzeczowo-finansowym informację o sprzęcie, tj. Sprzęt do wykonywania zadania: minikoparki - 4 auto dostawcze - 3 środek transportu z lawetą - 2 podnośnik koszowy - 2 narzędzia elektryczne Odwołujący nie precyzuje jednak czy sprzęt ten jest w jego posiadaniu czy też zaistniałaby konieczność jego wynajmu, co uniemożliwia Zamawiającemu weryfikację jakie koszty związane ze sprzętem może ponieść wykonawca w wyniku realizacji zamówienia. Wobec powyższego, należy dojść do przekonania, że oferta wykonawca H.R. jest niedoszacowana w zakresie ceny, a ponadto, iż wskazana przez H.R. do obliczeń stawka za godzinę pracy w kwocie 30,00 zł (a w ocenie Odwołującego – 24,75 zł/roboczogodzinę) stanowi o nieuwzględnieniu przy wycenie oferty wszystkich kosztów związanych z zatrudnieniem pracowników na umowie o pracę. Przedstawiona przez wykonawcę DRA nie potwierdza ponadto stawki godzinowej jaką w rzeczywistości stosuje wykonawca H.R. w relacjach z pracownikami, a nadto, że pozostaje ona zgodna z przepisami prawa, mimo, iż przedstawienia takich informacji Zamawiający wymagał. Oferta w.H. powinna zatem ulec odrzuceniu w oparciu o przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. III. Zarzut naruszenia art. 228 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zakresie oferty w.J. W zakresie nieprawidłowości związanych z ofertą w.J. trzeba zauważyć w pierwszej kolejności, że mimo, iż wykonawca J. powołuje się na rzekomą, w enigmatyczny sposób opisaną optymalizację procesu zarządzania budową czy dostawę materiałów najbardziej cenotwórczych w przedmiotowym zamówieniu, to jednak w żaden sposób nie wyjaśnia o jakich czynnościach konkretnie wspomina mówiąc o „optymalizacji” oraz dlaczego ich podjęcie pozwoliło na przyjęcie niższej niż w przypadku innych wykonawców ceny. W ten sposób przywołane twierdzenia mają zatem charakter ogólnych i pozostają bez znaczenia dla oceny prawidłowości ceny oferty w.J.. Przedstawiony natomiast przez wykonawcę jako załącznik do wyjaśnień rażąco niskiej ceny Kosztorys Ofertowy-Kalkulacja własna – tak jak w przypadku w.H. – ma charakter kosztorysu uproszczonego, którego treść uniemożliwia zbadanie ukształtowania kosztów materiału, robocizny i sprzętu jakie wykonawca zamierza ponieść na konkretną pozycję. Ponadto, wykonawca J. nie wskazał w żadnym miejscu wyjaśnień wprost jaką wartość stawki za roboczogodzinę oraz jaką liczbę roboczogodzin wziął pod uwagę przy wycenie oferty. W związku z powyższym, wykonawca J. nie zastosował się do treści wezwania do wyjaśnień Zamawiającego i uniemożliwił ocenę Zamawiającemu prawidłowości zastosowanej stawki za roboczogodzinę z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, a jego oświadczenie, iż będzie zatrudniał pracowników zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa należy uznać za niewystarczające. Opisywanego zaniechania nie zmienia okoliczność przedłożenia przez wykonawcę J. potwierdzenia niezalegania ze składkami na ubezpieczenie społeczne, mając na uwadze, iż z tego dowodu nie można wywieść, że wykonawca rzeczywiście stosuje prawidłowe w kontekście powszechnie obowiązujących przepisów prawa minimalne stawki w umowach z pracownikami oraz że uwzględnił przy wycenie wszystkie koszty z tytułu zatrudnienia pracowników. Gdyby natomiast podjąć próbę wywiedzenia stawki za roboczogodzinę z przedstawionego przez wykonawcę J. do wyjaśnień rażąco niskiej cen Kosztorysu ofertowego - Kalkulacji własnej, chociażby dokonując analizy tożsamej pozycji jak w przypadku kosztorysu w.H. (tj. „Kopanie rowów dla kabli w sposób ręczny”), na którą składają się wyłącznie koszty robocizny, to dzieląc wartość przyjętej przez wykonawcę J. za ten element ceny w łącznej kwocie 196,00 zł netto przez ilość m3 wykopu czyli 9,8 uzyskujemy stawkę za wykonanie 1 m3 na poziomie 20 zł netto. Uznając natomiast, że nakład robocizny na wykopanie 1 m3 wynosi 1,35 roboczogodziny (tak jak w przypadku analizy poz. 2 w kosztorysie ofertowym w.H.), dojść należałoby do przekonania, że wykonawca J. przyjął około 14,82 zł netto (!) za roboczogodzinę pracy pracownika. (…) Stawka jaka więc ujawnia się wskutek analizy kosztorysu ofertowego w.J. za roboczogodzinę, pozostaje niewystarczająca do pokrycia kosztów związanych z zatrudnieniem pracownika, a zarazem, potwierdza rażące niedoszacowanie przez wykonawcę J. kosztów w zakresie robocizny. Ponadto, wykonawca J., również nie przedstawił dowodów potwierdzających stosowanie przezeń właściwej stawki za roboczogodzinę w stosunkach z pracownikami. Kolejno, wykonawca J., pomimo tego, że zawarł w tabeli informacje o sprzęcie, to w żaden sposób, tak jak i wykonawca H.O. oraz H.R., nie udowodnił (mimo treści wezwania Zamawiającego, który wymagał dowodów), że rzeczywiściesprzęt ten posiada, a także nie wskazał w jaki sposób opisany sprzęt wpływa na przyjętą przez wykonawcę J. cenę globalną. (…) Mając więc na uwadze powyższe, również oferta w.J. powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. [brak możliwości ponownego wezwania wykonawcy H.O., w.H. oraz w.J. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny] Z daleko idącej ostrożności należy jedynie podkreślić, że nie ziściły się przesłanki uprawniające ewentualnie Zamawiającego do ponownego wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawców: H.O., H.R. oraz J.. (…) Wykonawcy H.O., H.R. oraz J. nie sprostali natomiast ciążącemu na nich obowiązkowi przedstawiając ogólne wyjaśnienia, nie przedstawiając dokumentacji potwierdzającej przyjętą przez nich stawkę za roboczogodzinę, jak również dowodów potwierdzających posiadane przez wykonawców zasoby.” W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty H.O., 2)odrzucenia oferty wykonawcy H.O., 3)odrzucenia oferty w.H., 4)odrzucenia oferty w.J., 5)powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, z pominięciem oferty wykonawcy H.O., w.H. oraz w.J., 6)wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W dniu 18.06.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy Strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest budowa infrastruktury elektroenergetycznej - oświetleniowej w miejscowościach popegeerowskich Gminy Sulechów. Przedmiot zamówienia obejmuje następujące lokalizacje: Buków, Kije, Łęgowo, Krężoły ul. Wolsztańska. W rozdziale XII specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) Zamawiający wskazał m.in., że: Obowiązującą „ formą wynagrodzenia za przedmiot umowy jest wynagrodzenie ryczałtowe. Podstawą do określenia ceny oferty jest zakres robót podany w opisie przedmiotu zamówienia, projekcie umowy oraz dokumentacji projektowej i przedmiarze robót. Dołączony do specyfikacji przedmiar robót należy traktować pomocniczo. Za ustalenie dokładnej ilości robót, materiałów i urządzeń oraz innych prac niezbędnych do wykonania kompletnego przedmiotu zamówienia odpowiada Wykonawca”. Zamawiający dodał także, że: „Cena oferty musi uwzględniać inne, nieprzewidziane składniki wpływające na ostateczną cenę, a w szczególności robót przygotowawczych, porządkowych, zabezpieczających, zagospodarowania terenu budowy, zakupu materiałów i urządzeń, poboru wody i energii elektrycznej, wykonania badań oraz wytyczenia i pomiaru powykonawczego, a także utrzymania zaplecza robót, zabezpieczenia i oznakowania robót, ewentualnych opłat za zajęcie pasa drogowego, zmiany w 2024 r. minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zmianę zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne oraz wszelkie inne koszty, które Wykonawca poniesie w celu wykonania przedmiotu umowy. Wykonawca powinien uwzględnić te składniki w cenie oferty”. Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 800.000,00 zł brutto. W postępowaniu złożono 11 ofert, w tym: - Instalatorstwo Elektryczne H.O. z ceną 366.540,00 zł brutto, - Firma RAK H.R. z ceną 368.533,33 zł brutto, - JARO K.J. z ceną 405.900,00 zł brutto, - Odwołujący z ceną 418.885,27 zł brutto. Pismami z dnia 08.05.2024 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał m.in. ww. wykonawców do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami w przedmiocie cen ich ofert. Zamawiający zacytował art. 224 ust. 3 pkt 1 – 4, 6 i 7 ustawy Pzp, jak też dodał: „Wykonawca uzasadniając wysokość zaoferowanej ceny winien wziąć pod uwagę złożoność przedmiotu zamówienia, wszelkie koszty związane z wykonaniem zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego opisanymi w specyfikacji warunków zamówienia, w tym między innymi koszty robót przygotowawczych, porządkowych, zabezpieczających, zagospodarowania terenu budowy, zakupu materiałów i urządzeń, poboru wody i energii elektrycznej, wykonania badań oraz wytyczenia i pomiaru powykonawczego, a także utrzymania zaplecza robót, zabezpieczenia i oznakowania robót, ewentualnych opłat za zajęcie pasa drogowego, wzrost cen w okresie realizacji przedmiotu umowy, w tym zmiany w 2024 r. minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, zmianę zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne oraz wszelkie koszty związane z realizacją umowy oraz wszelkie inne koszty, które Wykonawca poniesie w celu wykonania przedmiotu umowy zgodnie z wymaganiami zamawiającego”. Wykonawcy udzielili wyjaśnień w dniu 14.05.2024 r. Pismem z dnia 22.05.2024 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy H.O.. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 224 ust. 1, 2, 5 i 6 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2)wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że jak podnoszono już wielokrotnie w orzecznictwie KIO, w art. 224 ust. 5 ustawy Pzp ustawodawca wskazał jednoznacznie, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę z ceną budzącą wątpliwości. W przepisie mowa jest o „wykazaniu”, czyli udowodnieniu, że cena nie jest rażąco niska. Tym samym wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, zawierającej ogólne informacje o działalności wykonawcy lub deklaracje co do realizacji zamówienia za zaoferowaną cenę, niepoparte stosownymi dowodami. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. W zależności od charakteru przedmiotu zamówienia, wykonawca powinien wykazać przykładowo: ceny poszczególnych materiałów, ceny ofertowe dostawców, przyjętą technologię i organizację usług/robót, koszty wynagrodzeń, koszty podwykonawców, koszty stałe (paliwo, energia), koszty zarządzania, koszty zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty ubezpieczenia, rezerwę, zysk, jak też powinien wyjaśnić, dlaczego te koszty przyjął w takiej a nie innej wysokości i jaki ma to wpływ na cenę jego oferty. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami, którymi mogą być przykładowo: oferty uzyskane od dostawców, w tym zawierające uzgodnione upusty, umowy wstępne z podwykonawcami, umowy z osobami, które będą realizować zamówienie wraz z ich wynagrodzeniem, dowody rejestracyjne posiadanych pojazdów, dowody zakupu własnych maszyn, czy zawarte w samych wyjaśnieniach obliczenia wskazujące na prawidłowość kalkulacji cenowej i zysk. Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty. Tym samym od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy udział w postępowaniu. Nie ma przy tym znaczenia podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, że wynagrodzenie w niniejszym postępowaniu ma charakter ryczałtowy, gdyż nie zwalnia to wykonawcy z obowiązku złożenia szczegółowych, spójnych i popartych dowodami wyjaśnień, a zamawiającego – z obowiązku dokonania oceny tych wyjaśnień. Powyższe wynika także z orzecznictwa Izby, np. z aktualnego nadal, mimo wejścia w życie ustawy Pzp z 2019 r., wyroku z dnia 14.03.2017 r. o sygn. akt KIO 373/17, w którym wskazano: „Na wstępie, nie wdając się w analizę pojęcia rażąco niskiej ceny, którego rozumienie jest ugruntowane w doktrynie i orzecznictwie i tamże wielokrotnie omówione, należy zauważyć, że wbrew zapatrywaniom Przystępującego, możliwość analizy oferty pod kątem rażąco niskiej ceny nie zależy od przyjętej przez zamawiającego formuły rozliczenia się z wykonawcą zamówienia publicznego (wynagrodzenie ryczałtowe lub kosztorysowe). Ograniczenie takie nie wynika z przepisu art. 90 Pzp, wobec czego nawet przy ryczałcie badaniu może podlegać cena lub koszt lub ich istotne części składowe wskazane przez zamawiającego w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Kwestionowanie zasadności badania ceny oferty przy wynagrodzeniu ryczałtowym nie broni się nie tylko na gruncie przepisów Pzp, ale również w praktyce. Ryczałt – pomimo tego, że stanowi wynagrodzenie za całość prac niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia, niezależnie od ich rzeczywistych rozmiarów i kosztów (zob. art. 632 § 1 K.c.) – nie jest dla zamawiającego zabezpieczeniem przed zaoferowaniem mu rażąco niskiej ceny. Ma to miejsce, przykładowo, w przypadkach, w których wykonawca kalkulując cenę oferty nie uwzględni w niej jakiegoś istotnego dla wykonania zamówienia elementu, co zostanie ujawnione chociażby na etapie składania wyjaśnień. Wydaje się rzeczą oczywistą, że także w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego można oczekiwać, że wykonawca będący profesjonalnym uczestnikiem obrotu gospodarczego, dysponować będzie założeniami i kalkulacjami oferowanej ceny jeszcze przed przystąpieniem do ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego. W razie powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do jej wysokości będą one następnie wykorzystane w procedurze przewidzianej przepisem art. 90 Pzp i powinny przekładać się na czytelność, spójność i rzetelność składanych wyjaśnień. Wykonawca, który takimi kalkulacjami nie dysponuje w ogóle, bądź którego kalkulacje nie posiadają wymienionych wcześniej cech, naraża się na odrzucenie złożonej zamawiającemu oferty na podstawie przepisu art. 90 ust. 3 Pzp”. Podobnie, nie ma znaczenia kolejna podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, zgodnie z którą wartość szacunkowa zamówienia była ustalona rok wcześniej i zaktualizowana w lutym 2024 r., a 5 spośród 11 złożonych ofert miało zawyżone ceny. Po pierwsze, skoro Zamawiający ustalił (i zaktualizował) wartość szacunkową w takiej a nie innej wysokości (prawie 800.000,00 zł wraz z podatkiem VAT), to na obecnym etapie postępowania jest to wartość wiążąca i sugerowanie nieprawidłowego jej oszacowania jest już działaniem spóźnionym. Po drugie, skoro 5 ofert zawierało ceny istotnie wyższe od pozostałych 6-ciu (w tym 3 bardzo zbliżone do ww. wartości i 1 oferta – znacznie ją przewyższająca), to stanowi to prawie połowę spośród 11 złożonych ofert, zatem teza o zawyżeniu cen tychże 5-ciu ofert może być równie dobrze zastąpiona tezą o zaniżeniu cen pozostałych 6-ciu ofert. Po trzecie wreszcie, powyższe rozważania i tak nie mają znaczenia w obliczu faktu, że zachodziły przesłanki z art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp dotyczące wskaźnika 30% zarówno w odniesieniu do wartości szacunkowej brutto, jak i do średniej arytmetycznej ofert, co sam Zamawiający wskazywał w wezwaniach z dnia 08.05.2024 r., zatem wezwania te były w tej sytuacji obligatoryjne. To zaś skutkuje obowiązkiem dokonania przez Zamawiającego oceny złożonych wyjaśnień i dołączonych do nich dowodów i podjęcia decyzji, czy wykonawcy wykazali realność cen swoich ofert i w konsekwencji - czy ich oferty podlegają odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 lub art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Ocena dokonana przez Zamawiającego w tym zakresie nie była, zdaniem Izby, prawidłowa, z następujących powodów: I.Co do oferty wykonawcy H.O. – po pierwsze, należy zgodzić się z Odwołującym, że złożone wyjaśnienia są ogólnikowe i nie da się na ich podstawie ustalić, z czego wynika taka a nie inna cena oferty tego wykonawcy. Wykonawca wskazał, że posiada własne zaplecze techniczne i bazę zlokalizowaną blisko miejsca wykonania zamówienia, co obniża koszty transportu, ale nie przedstawił wyliczeń kosztów transportu i ich wpływu na cenę oferty. Wskazał na „usprawnienie organizacji pracy w sposób pozwalający na obniżenie kosztów pracy pracowników o 18%”, ale nie wyjaśnił, na czym polega to usprawnienie organizacji pracy, jakie konkretnie elementy tego usprawnienia spowodują obniżenie kosztów pracy, jak wyliczył te 18% i w stosunku do jakiej wartości. Wykonawca napisał też, że „posiada 30% zmagazynowanych zapasów materiałowych (…) w cenach hurtowych” oraz „oferty na pozostałe materiały”, co „skutkuje obniżką kosztów zakupu materiałów o około 40-60%”, ale nie napisał, jakie zmagazynowane materiały posiada i nie złożył żadnego dowodu na „hurtowe” ceny ich zakupu, jak też nie przedstawił wyliczeń pozwalających na stwierdzenie, że obniży to koszty o 40%-60%. Wykonawca powołał się na posiadanie w 100% własnego sprzętu, ale nie złożył żadnych dowodów w tym zakresie i nie wyjaśnił, jaki ma to wpływ na cenę oferty w porównaniu do innych podstaw dysponowania sprzętem. Wykonawca wskazał też na dostęp do „atrakcyjnych rabatów (przewidziany na zadaniu 60%) na zakup materiałów (oferta dostawy – Dowód nr 2)”, ale nic takiego nie wynika z tegoż dowodu, tj. oferty handlowej KaczmarekElectric, bo w miejscu rabatu nie wpisano żadnej liczby („Rabat%”). Kolejnym istotnym elementem wyjaśnień jest podana przez wykonawcę H.O. informacja o tym, że: „W ofercie zastosowano cenę wyjściową roboczogodziny netto na poziomie 20,00 zł. Zastosowany w kosztorysie ofertowym, stworzonym na podstawie przedmiaru Zamawiającego, narzut do R wynosi 50,0% oraz 50,0% R+Kp(R). Końcowa stawka wynosi więc 33,00zł brutto zł. Przy założeniu, iż w 2024 r minimalna stawka roboczogodziny dla osób zatrudnionych na umowę o pracę wynosi ok 27,70 zł brutto (od lipca 2024 roku - 28,10 zł brutto), oferta spełnia warunek płacy ustawowej minimalnej (…)”. Pomijając to, że dodanie 50% z 20 zł da kwotę 30 zł, a nie 33 zł, przede wszystkim należy zauważyć, że wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów na to, że faktycznie zatrudniane przez niego osoby pracują za taką stawkę, nie wskazał przewidywanej ilości roboczogodzin, jak też nie przedstawił żadnych wyliczeń, z których wynikałoby, co dokładnie (jakie „narzuty”) zostały w podanej kwocie uwzględnione. Tym samym Zamawiający nie jest w stanie na podstawie takich wyjaśnień zweryfikować, czy przepisy dotyczące wynagrodzenia są przez wykonawcę przestrzegane. Należy także zwrócić uwagę na kwestię wyceny materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia. Po pierwsze, jak słusznie zauważył Odwołujący, z oferty handlowej dostawcy Kaczmarek-Electric wynika, że kabel sieciowy został przewidziany tylko dla obszarów Buków, Kije i Łęgowo, natomiast brak takiej pozycji dla obszaru „Sulechów – Wolsztyńska” i brak jakichkolwiek wyjaśnień wykonawcy świadczących o tym, że mimo to koszt kabla dla ww. obszaru został uwzględniony w cenie oferty. Po drugie, należy zwrócić uwagę na dołączoną do wyjaśnień kalkulację w postaci tabelki z czterema pozycjami odpowiadającymi czterem obszarom składającym się na przedmiot zamówienia i ze wskazaniem poszczególnych kosztów bez żadnego wyliczenia pokazującego, dlaczego koszty te (poza materiałami) przyjęto w takiej a nie innej wysokości. Do tabeli tej wykonawca H.O. wpisał koszty materiałów w wysokości wskazanej w ofercie handlowej dostawcy Kaczmarek-Electric (po zaokrągleniu), co oznacza, że uwzględnił w cenie oferty tylko te materiały, które są objęte ofertą handlową tego dostawcy. Nie ma przy tym wątpliwości, że do wykonania zamówienia konieczne jest użycie również innych materiałów, które nawet jeśli zgodnie z zamiarem wykonawcy miały zostać wykorzystane, to w świetle złożonych wyjaśnień i dowodów, nie zostały wycenione. Powyższe, wraz brakiem wyceny kabla dla jednego z obszarów, również świadczy o niedoszacowaniu ceny oferty. II.Co do oferty w.H. – wykonawca ten podobnie jak H.O. nie przedstawił żadnych dowodów na posiadanie własnego sprzętu i nie wyjaśnił, jaki wpływ własność sprzętu ma na cenę oferty w porównaniu do innych podstaw dysponowania. Przede wszystkim jednak wykonawca H.R. w harmonogramie rzeczowo-finansowym wskazał stawkę 30 zł za roboczogodzinę, dla której stosowania nie przedstawił żadnych dowodów (nie jest takim dowodem druk ZUS P DRA), jak też nie przedstawił żadnych informacji czy wyliczeń, z których wynikałoby, że uwzględnił w niej także koszty ponoszone przez pracodawcę. Należy bowiem zauważyć, że o ile stawka 30 zł jest zgodna z rozporządzeniem w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r. (Dz.U. z 2023 r. poz. 1893), które przewiduje na 2024 r. stawki w wysokości: 27,70 zł i 28,10 zł, o tyle ma rację Odwołujący, że pracodawca ponosi także inne koszty pracy, takie jak: ubezpieczenie emerytalne, ubezpieczenia rentowe, ubezpieczenie wypadkowe, Fundusz Pracy czy Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, co łącznie stanowi koszt o ponad 20% wyższy od stawki minimalnej przewidzianej w ww. rozporządzeniu. Koszt ten również powinien być uwzględniony w kalkulacji ceny i przedstawiony w wyjaśnieniach, żeby pokazać Zamawiającemu realne koszty pracy, jakie ponosi wykonawca. Z symulacji Odwołującego przeprowadzonej w programie kosztorysowym NORMA wynika, że realna stawka stosowana przez wykonawcę H.R. wynosi najprawdopodobniej 24,75 zł, ale nawet pomijając wyniki tej symulacji należy zauważyć, że samo doliczenie ww. kosztów pracodawcy do stawki minimalnej przewidzianej rozporządzeniem nie pozwala na przyjęcie, że rzeczywisty koszt pracy zamyka się w kwocie 30 zł za roboczogodzinę. Tym samym wykonawca H.R. nie wykazał w wyjaśnieniach, że przestrzega przepisów dotyczących wynagrodzenia pracowników zatrudnionych w oparciu o umowę o pracę. III.Co do oferty wykonawcy K.J. – podobnie jak wyżej wskazani dwaj wykonawcy nie przedstawił on żadnych dowodów na posiadanie własnego sprzętu i nie wyjaśnił, jaki wpływ ma własność sprzętu na cenę oferty w porównaniu do innych podstaw dysponowania. Wyjaśnienia wykonawcy K.J. są również ogólnikowe, przykładowo wykonawca powołał się na „zoptymalizowanie procesu zarządzania budową w sposób najbardziej zoptymalizowany finansowo: m.in. umiejętne, skuteczne i szybkie działania zgranych wieloletnich pracowników, posiadanie pełnego parku maszynowego np. podnośnik potrzebny do montażu opraw, którego koszt wynajmu jest zdecydowanie wyższy aniżeli wykorzystanie własnego sprzętu”. Z tak sformułowanej informacji nie wynika, na czym konkretnie polega „optymalizacja”, jakie działania pracowników się na nią składają, w jaki sposób te działania przekładają się na „optymalizację procesu”, jaki wpływ ma na tę „optymalizację” posiadanie pełnego parku maszynowego, jakie oszczędności wynikają z braku potrzeby najmu podnośnika do montażu opraw i przede wszystkim: jak to wszystko wpływa na „optymalizację finansową”, czyli w efekcie – na cenę oferty. . Ponadto wykonawca nie podał w ogóle stawki za roboczogodzinę i przewidywanej ilości roboczogodzin, zatem całkowicie pominął ten aspekt ponoszonych kosztów, ograniczając się do stwierdzenia, że: „Firma zatrudnia pracowników zgodnie z wymogami Kodeksu pracy, Kodeksu cywilnego, ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych oraz Ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz innych przepisów, na podstawie umowy o pracę. W załączeniu lista pracowników, potwierdzenie ZUS o opłaceniu składek, potwierdzenie o niezaleganiu w opłacaniu podatków”. Takie wyjaśnienia nie dają Zamawiającemu żadnej wiedzy o kosztach pracy ponoszonych przez wykonawcę i o tym, czy przestrzega on obowiązujących w tym zakresie przepisów, zwłaszcza że takiej wiedzy nie dają także załączone do wyjaśnień dowody. Odwołujący ponownie przeprowadził w tym zakresie symulację, z której wynika, że wykonawca K.J., w zależności od przyjętych założeń stosuje realnie stawkę 20 zł lub nawet 14,82 zł netto, ale nawet pomijając wyniki tej symulacji sam fakt niepodania w wyjaśnieniach wysokości stawki za roboczogodzinę i sposobu jej wyliczenia powoduje, że wyjaśnienia nie mogą być uznane za wystarczające do wykazania prawidłowego skalkulowania ceny oferty. Podsumowując, należy stwierdzić, że przede wszystkim ogólnikowość złożonych wyjaśnień w omówionym powyżej zakresie, w tym braki w zakresie wykazania kosztów pracy, przesądzają o tym, że wyjaśnienia złożone przez wszystkich trzech wykonawców nie są rzetelne, szczegółowe, poparte w wystarczającym zakresie dowodami i nie potwierdzają właściwej kalkulacji cen ich ofert. Dodatkowo żaden z wykonawców, których wyjaśnienia zostały w odwołaniu zakwestionowane, nie dołączył do nich kosztorysu szczegółowego. Izba zgadza się z Zamawiającym, że wykonawcy nie mają obowiązku składania w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny kosztorysów szczegółowych (chyba, że zamawiający zażąda tego w wezwaniu do wyjaśnień), niemniej jednak należy ponownie podkreślić, że wykonawcy mają obowiązek złożyć takie wyjaśnienia, z których będzie wynikało, skąd wzięła się taka a nie inna cena oferty i że za tę cenę możliwe jest należyte wykonanie zamówienia. Złożenie kosztorysu uproszczonego w większości przypadków nie będzie zatem wystarczające, chyba że niezbędne informacje i wyliczenia wykonawca zamieści w samych wyjaśnieniach lub złożonych dodatkowo dowodach. W tej sprawie żaden z trzech wykonawców nie złożył kosztorysu szczegółowego, a ponadto ani ogólnikowe wyjaśnienia ani złożone dowody nie pozwalały na stwierdzenie, że ceny ofert tych wykonawców zostały skalkulowane rzetelnie. Dlatego brak kosztorysów szczegółowych w tym przypadku stanowił dodatkowe potwierdzenie braku wykazania realności cen ich ofert. Na koniec, mając na uwadze argumentację Zamawiającego odnoszącą się do okoliczności albo w ogóle nie podnoszonych przez wykonawców w ich wyjaśnieniach (np. sytuacja na lokalnym rynku i niższe koszty zarządzania małych firm) albo podnoszonych przez nich w ogólnikowy, nic nie wnoszący sposób, należy podkreślić, że w świetle przepisów ustawy Pzp zamawiający zobowiązany jest badać realność ceny oferty wykonawcy w oparciu o złożone przez niego wyjaśnienia wraz z dowodami. Zamawiający nie jest zatem uprawniony do samodzielnego poszukiwania okoliczności potwierdzających, że cena oferty wykonawcy nie jest rażąco niska. Nie jest bowiem rolą zamawiającego wyręczanie wykonawcy w obowiązku wykazania realności ceny oferty. To wykonawca ma tę realność wykazać, a nie zamawiający, co jasno wynika z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Skoro ww. trzej wykonawcy złożyli ogólnikowe wyjaśnienia dotknięte opisanymi wyżej brakami, to obowiązkiem Zamawiającego było odrzucenie ich ofert z powodu braku złożenia wyjaśnień uzasadniających podaną cenę, czyli na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odsyłającego w swej treści do art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Dlatego odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny zostało uwzględnione. Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego niezgodności oferty H.O. z warunkami zamówienia, należy wskazać, że niezgodność taka zachodzi wówczas, gdy oferta wykonawcy jest niezgodna z jasno wyrażonym postanowieniem zawartym w dokumentach wskazanych w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, tj. w opisie przedmiotu zamówienia, w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia, w kryteriach oceny ofert, w wymaganiach proceduralnych lub w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy czym niezgodność ta również musi mieć charakter niewątpliwy. Zamawiający nie może zatem odrzucić oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli nie można jednoznacznie stwierdzić, jaki wymóg wynika z warunków zamówienia lub czy oferta wykonawcy rzeczywiście jest niezgodna z warunkami zamówienia. W przedmiotowej sprawie jedynym dokumentem, z którego Odwołujący wywodzi, że wykonawca H.O. nie objął ofertą: prac geodezyjnych z inwentaryzacją powykonawczą, materiałów niezbędnych do zasypania fundamentów i kabli, czy do ułożenia kabli z podsypką i zasypką piaskową oraz prac polegających na badaniu linii kablowej oraz badaniu i pomiarach instalacji uziemiającej, są wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. O ile jednak z wyjaśnień tych wynika, że materiały niezbędne do wykonania określonych prac nie zostały wycenione (nie zostały uwzględnione w cenie), o tyle nie jest to tożsame z brakiem ujęcia ich w ogóle w ofercie, zwłaszcza że wykonawca napisał, że jakieś (niesprecyzowane) materiały ma zmagazynowane. Nie ma więc całkowitej pewności, że wskazanych w odwołaniu materiałów nie posiada i nie przewidział w ogóle wykonania prac, do których są one niezbędne. Dlatego nie zachodzi jednoznaczna podstawa odrzucenia oferty wykonawcy H.O. jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Jednocześnie okoliczność ta ma poboczne znaczenie (nie była nawet poruszana przez Strony na rozprawie) wobec faktu uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny i konieczności odrzucenia ofert wszystkich ww. trzech wykonawców na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska i dowody Stron przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca ...……………………….. …

…Sygn. akt KIO 3031/24 WYROK Warszawa, dnia 6 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Jodłowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 września 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2024 roku przez wykonawcę M. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. M., PPHU ”ANMAX” w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Jastków przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego POLLIGHT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego jako 3 w petitum odwołania 2. Uwzględnia odwołanie w pozostałym zakresie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oferty wykonawcy M. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. S. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EKOEL 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę M. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. M., PPHU ”ANMAX” tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę oraz Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika 3.2. zasądza od zamawiającego Gminy Jastków na rzecz wykonawcy M. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. M., PPHU ”ANMAX” kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika 3.3. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy M. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. M., PPHU ”ANMAX” kwoty 2 500 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące pięćset złotych zero groszy) stanowiącą nadpłatę uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 3031/24 UZASADNIENIE: Zamawiający Gmina Jastków prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Wymiana opraw oświetleniowych w Gminie Jastków”, nr referencyjny: IN.271.1.7.2024.CT. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 17 maja 2024 r. pod numerem: 2024/BZP 00329110. W postępowaniu tym wykonawca M. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. M., PPHU ”ANMAX” (dalej: „Odwołujący”) w dniu 21 sierpnia 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EKOEL M. S.(dalej „Ekoel”) i zaniechania czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy, ewentualnie wezwania Ekoel do dalszych wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, jak również uznania skutecznego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień dotyczących ceny zaoferowanej przez Pollight sp. z o.o. i zaniechania ich udostępnienia Odwołującemu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 i art. 16 pkt 1 i 17 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ekoel, mimo że oferta Ekoel zawiera rażąco niską cenę, w szczególności wyjaśnienia z 26 lipca 2024 roku (dalej „Wyjaśnienia 1) i 6 sierpnia 2024 roku (dalej „Wyjaśnienia 2”) łącznie zwane „Wyjaśnieniami” nie pozwalają uznać, że Ekoel wykazał, iż cena zaoferowana przez niego nie jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, w tym uwzględnia wszystkie koszty realizacji zamówienia, w tym koszty pracy, sprzętu, materiałów, a w konsekwencji bezzasadne wybranie oferty Ekoel jako najkorzystniejszej, tym samym naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez wybranie jako najkorzystniejszej oferty, która powinna zostać odrzucona, 2. ewentualnie (na wypadek uznania, że ocena, iż zaoferowana przez wykonawcę Ekoel ceną jest rażąco niska, jest przedwczesne), naruszenie art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 17 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do dalszych wyjaśnień, w tym przedstawienia dowodów, w zakresie dotyczącym zaoferowanej ceny, w szczególności w zakresie dotyczącym kosztów pracy, sprzętu oraz materiałów, 3. art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 74 ust. 2 pkt 1 Pzp i art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez uznanie, że wykonawca Pollight sp. z o.o. skutecznie zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wszystkie informacje zawarte w wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej ceny z 26 lipca 2024 roku oraz odmowę przez Zamawiającego 16 sierpnia 2024 roku udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień tego wykonawcy dotyczących zaoferowanej ceny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej 2. odrzucenie oferty wykonawcy Ekoel, a ewentualnie wezwanie tego wykonawcy do dalszych wyjaśnień dotyczących ceny, 2. udostępnienia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny z 26 lipca 2024 roku złożonych przez wykonawcę Pollight sp. z o.o. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: W ocenie Odwołującego analiza wyjaśnień jednoznacznie wskazuje, że Ekoel nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, co uzasadnia odrzucenie oferty tego wykonawcy. Odwołujący wskazał, że z wyjaśnień Ekoel nie dają odpowiedzi na pytanie odnośnie wskazanych kosztów. Z kolei przedstawione dowody ograniczają się do zaprezentowania cen opraw oraz wymienienia środków trwałych. Nie przedstawiono żadnych dowodów na potwierdzenie kosztów pracy (np. umów z pracownikami) oraz kosztów sprzętu, a także kosztów innych materiałów niż oprawy np. przewód. Wyjaśniania zatem, niezależnie od ich ogólnikowości i braków merytorycznych, pozostają gołosłowne. Zaznaczenia przy tym wymaga, że braki dowodowe nie mogą być konwalidowane na etapie postępowania odwoławczego, czy w ramach dodatkowych wyjaśnień, gdyż Zamawiający jednoznacznie wymagał dowodów już w pierwszym wezwaniu. Już sam fakt zatem gołosłowności wyjaśnień przesądza o zasadności odwołania, bowiem Ekoel nie wykazał (nie przedstawił dowodów), że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Odwołujący zwrócił uwagę, że pierwsze wyjaśnienia adresowane do Gminy Miejskiej Dynów (wyjaśnienia w części opisowej dotyczą innej sprawy, niż przedmiotowe postępowanie, a z pewnością dowodzą braku staranności Ekoel w przygotowaniu wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego) Ekoel wymienił w nich załączniki do pisma, nie przedstawiając żadnych konkretnych informacji (poza lakonicznym stwierdzeniem, że zamówienie zostanie wykonane własnym sprzętem i przy udziale zatrudnionych przez wykonawcę pracowników) pozwalających na ocenę, czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Nie jest wiadomym, jakie okoliczności faktyczne czy prawne pozwoliły Ekoel zaoferować wskazaną w ofercie cenę, odbiegającą od wartości szacunkowej zamówienia o 67,84%. Sam kosztorys uproszczony załączony do wyjaśnień prezentuje jedynie ceny jednostkowe oraz ilości (zgodnie z załączonym do SWZ przedmiarem), nie wyjaśniając jednak, dlaczego możliwe było zaoferowanie wskazanych cen, a finalnie podanej w ofercie ceny ryczałtowej. Nie jest w szczególności wiadomym, jak na podaną cenę przekłada się podana w piśmie możliwość korzystania z własnego sprzętu, czy zatrudniania pracowników. Nie są możliwe do zweryfikowania na podstawie wyjaśnień ani koszt materiałów (poza oprawami), ani sprzętu. Natomiast podana stawka roboczogodziny w wysokości 22,50 zł brutto nie odpowiada obowiązującym przepisom. Odwołujący podniósł, że kosztorys uproszczony załączony do wyjaśnień nie wskazuje w poszczególnych pozycjach jednostkowych kosztorysu nakładów: materiałów, robocizny oraz sprzętu, przez co nie jest możliwa weryfikacja, jak Ekoel kalkulował poszczególne pozycje jednostkowe, a tym samym, czy cena jest realna w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przykładowo w pozycji numer 1.2 Ekoel wskazuje, że prace polegające na podłączeniu przewodów pod zaciski lub bolce, przewód kabelkowy do 2,5˙mm2 wykona w cenie 399,00 zł, 0,75 zł za jedną sztukę. Nie wiadomo jednak: 1) Ile w tej cenie 399,00 zł stanowi koszt materiałów, ile koszt robocizny, a ile koszt pracy sprzętu, 2) Jakie materiały zostaną użyte do wykonania tej pozycji oraz w jakiej ilości. 3) W jakiej cenie wykonawca zakupi materiały. 4) Ile roboczogodzin wykonawca planuje przeznaczyć na realizację tej pozycji. 5) Jaki sprzęt zostanie wykorzystany do wykonania tej pozycji. 6) Jaki jest koszty pracy sprzętu do wykonania tej pozycji. Wadliwość wyjaśnień dostrzegł Zamawiający domagając się od Ekoel w kolejnym wezwaniu podania informacji pozwalających na zweryfikowanie wiarygodności kosztorysu, co byłoby możliwe w przypadku podania nakładów odnośnie poszczególnych pozycji. 15. W odpowiedzi na wezwanie nr 2 jednak Ekoel załączył ponownie kosztorys uproszczony, który także nie pozwala - wbrew wezwaniu - na sprawdzenie poprawności kosztorysu, a tym samym realności zaoferowanej ceny. Z wezwania 2 wynika, że Zamawiający nie miał możliwości zweryfikowania kosztorysu, w tym nakładów, stąd wystąpił do Ekoel o dodatkowe informacje. Dodatkowe wyjaśnienia nie czynią jednak zadość Wezwaniu 2 Zamawiającego. W szczególności nakłady dalej pozostają niewiadomą. Nakłady w kosztorysie to zasoby potrzebne do wykonania określonych prac budowlanych. Są one kluczowym elementem przy sporządzaniu kosztorysów, a tym samym ustalenia kosztów realizacji projektu budowlanego. Nakłady te dzielą się – jak już zaznaczono - na trzy główne kategorie: • robocizna: koszty związane z pracą ludzką, czyli wynagrodzenia dla pracowników, • materiały: koszty materiałów potrzebnych do wykonania prac, • sprzęt: koszty związane z użyciem maszyn i urządzeń budowlanych. Koszt pracy Odwołujący zwrócił uwagę, że poza kosztem materiałów, w tym opraw oraz pracy sprzętu kluczowym elementem cenotwórczym w ofercie Ekoel w niniejszej sprawie są koszty zatrudnienia pracowników. Ekoel powinien przy tym w wycenie uwzględnić obowiązujące przepisy prawa dotyczące kosztów pracy, w tym minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z 10 października 2002 roku o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie, jak również kosztów z zakresu prawa pracy i związanych z zabezpieczeniem społecznym. Ekoel zamierza wykonać zadanie przy pomocy swoich pracowników. Zatem wskazana w kosztorysie uproszczonym stawka roboczogodziny w wysokości 22,50 zł powinna stanowić co najmniej stawkę minimalnego wynagrodzenia osób zatrudnionych na umowę o pracę lub na podstawie umowy zlecenie. Żeby ustalić właściwą stawkę roboczogodziny dla niniejszego zamówienia należy najpierw policzyć, jaki jest minimalny koszt robocizny zgodny z przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz zgodny z przepisami prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Zgodnie z rozporządzeniem z 14 września 2023 roku w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 roku minimalne wynagrodzenie za pracę od 1 lipca 2024 roku wynosi 4300 zł oznacza wzrost o 700 zł w stosunku do kwoty z 1 lipca 2023 r. (3600 zł), czyli o 19,4 proc. Natomiast minimalna stawka godzinowa dla określonych umów cywilnoprawnych od 1 lipca 2024 r. to 28,10 zł, co oznacza wzrost o 4,6 zł w stosunku do kwoty z 1 lipca 2023 r., czyli o 19,5 proc. Podsumowując, stawka roboczogodziny powinna być obliczona w następujący sposób: • Pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę: należy podzielić płacę minimalną przez liczbę godzin pracy w danym miesiącu. Zatem np. jeśli w styczniu 2024 r. jest do przepracowania 168 godzin, to minimalna stawka godzinowa wyniesie 25,25 zł. Mies iąc Lic zba godzin do przeprac owania Minim alna s tawka godzinowa 2024 S tyc zeń 168 4242 zł /168 h = 25,25 zł Luty 168 4242 Zł/168 h = 25,25 Zł Marzec 168 4242 zł/168 h = 25,25 zł K wiec ień 168 4242 zł/168 h = 25,25 zł Maj 160 4242 zł/160 h = 26,51 zł Czerwiec 160 4242 zł /160 h = 26,51 zł Lipiec 184 4300 zł/184h = 23,37zł S ierpień 168 4300 Zł/168 h = 25,60 zł W rzes ień 168 4300 zł/168 h = 25,60 zł P aździernik 184 4300 zł /184 h = 23,37 zł Lis topad 152 4300 zł /152 h = 28,29 zł Grudzień 160 4300 zł/160h = 26,88zł Pracowników zatrudnionych na podstawie umowy zlecenie - minimalna stawka godzinowa dla określonych umów cywilnoprawnych od 1 lipca 2024 r. to 28,10 zł. Ponadto poza wynagrodzeniem brutto wykonawca ma obowiązek również ponieść inne koszty związane z zatrudnieniem pracownika. Są to następujące koszty: 1) Koszty wynikające z ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych: a) Art. 16 ust. 1 Składki na ubezpieczenia emerytalne pracowników – finansują z własnych środków, w równych częściach, ubezpieczeni i płatnicy składek (zgodnie z treścią art. 22 ust. 1 składka na ubezpieczenie emerytalne wynosi 19,52% podstawy wymiaru). b) Art. 16 ust. 1b Składki na ubezpieczenia rentowe osób, o których mowa w ust. 1 (pracowników), finansują z własnych środków, w wysokości 1,5% podstawy wymiaru ubezpieczeni i w wysokości 6,5% podstawy wymiaru płatnicy składek. c) Art. 16 ust. 3 Składki na ubezpieczenie wypadkowe osób wymienionych w ust. 1 pkt 1 [pracownicy] i finansują w całości, z własnych środków, płatnicy składek. 2) Koszty wynikające ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy: a) składka na Fundusz Pracy wynosi 1,0% podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia emerytalne i rentowe, natomiast składka na Fundusz Solidarnościowy to 1,45% tej podstawy. Składka jest finansowana i opłacana przez płatnika składek (pracodawcę); 3) Koszty wynikające z ustawy z dnia 13 lipca 2006 r. o ochronie roszczeń pracowniczych w razie niewypłacalności pracodawcy: a) Stopa procentowa składki na FGŚP wynosi 0,10% kwoty, od której obliczane są składki na ubezpieczenia emerytalne i rentowe. Składka jest finansowana i opłacana przez płatnika składek (pracodawcę). Łączny dodatkowy koszt zatrudnienia pracownika (poza kwotą wynagrodzenia brutto) wynosi więc 20,48% wysokości wynagrodzenia brutto. Wykonawca kalkulując cenę musi wziąć pod uwagę również te koszty. Oznacza to, że kalkulując cenę roboczogodziny nie można brać pod uwagę wyłącznie kwoty wynagrodzenia brutto, lecz trzeba wziąć pod uwagę całkowity koszt związany z zatrudnieniem pracownika (nazywany czasem potocznie „duże brutto” lub „brutto brutto”). Całkowity koszt pracodawcy, zgodnie z ww. założeniami wynosi więc 5180,64 zł (zakładając zatrudnienie pracownika na podstawie umowy o pracę z wynagrodzeniem równym minimalnemu wynagrodzeniu za pracę). W związku z powyższym należy całkowity miesięczny koszt pracodawcy (5180,64 zł) podzielić przez przeciętną liczbę godzin roboczych w miesiącu (168). Otrzymujemy wartość 30,84 zł. Koszty związane z dojazdem na budowę Odwołujący zwrócił uwagę, że zamówienie będzie realizowane na terenie gminy Jastków. Siedziba Ekoel mieści się w Stanisławowie 108, 23-460 Józefów i jest oddalona od inwestycji o 200 km. W ofercie nie uwzględniono ani diet pracowniczych, zakwaterowania pracowników czy kosztu dojazdu do budowy. Koszty wynajmu znaków drogowych oraz utylizacji opraw Ekoel nie przedstawił żadnego dowodu potwierdzającego możliwość wynajmu znaków drogowych za 1,00 zł. Jest to cena niemożliwa do uzyskania na rynku gospodarczym. Podobnie podane koszty utylizacji opraw z demontażu w kwocie 1000 zł za 532 szt. są niewiarygodne i nieudowodnione. Łatwo wykalkulować, że koszt utylizacji jednej oprawy u wykonawcy Ekoel wynosi 1,88 zł. Koszty kierowania pracami przez uprawnione osoby Zgodnie z rozdziałem 16 pkt 16.1 SWZ Ekoel również powinien w cenie oferty uwzględnić koszty kierowania pracami przez osobę posiadającą wymagane prawem uprawnienia. Jednakże również ten koszt został pominięty w wyliczeniach wykonawcy Ekoel. Koszty sprzętu Wykonawca Ekoel w wyjaśnieniach 1 stwierdził, że wykona zamówienie przy pomocy własnego sprzętu. Odwołujący podkreślił, że w cenie motogodziny własnego sprzętu nadal należy przewidzieć koszty typu: obsługi etatowej, paliwa, amortyzacji. Niezależnie bowiem, czy sprzęt jest własny, czy wynajęty tego rodzaju koszty będą musiały być poniesione. Koszty te jednak pozostają niewiadomą. Jednocześnie stwierdzić można na podstawie Wyjaśnień 1 – załącznik Ewidencja środków trwałych, że choćby koszty amortyzacji wykonawca Ekoel ponosi - koszty amortyzacji rocznej w kwocie 134 872,22 zł (strona 4 Ewidencja środków trwałych Ekoel -sig (1). Nie jest ponadto wiadome, które z urządzeń i w jakim zakresie będą wykorzystane do realizacji zamówienia. W wyliczeniu poszczególnych składników ceny motogogodziny posiadanego na własność sprzętu budowlanego nie powinno zabraknąć: Koszty amortyzacji. Wysokość rocznych stawek amortyzacyjnych dla poszczególnych kategorii i rodzajów środków trwałych zostały określone w załączniku nr 1 do ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych oraz ustawy o podatku dochodowym od osób prawnych. Stawki amortyzacyjne są ustalane w procentach od wartości początkowej maszyn i sprzętu. Koszty napraw i obsług technicznych obejmują naprawy główne, naprawy bieżące planowe - zapobiegawcze, naprawy awaryjne oraz okresowe przeglądy techniczne i konserwacje. Koszty osobowe obsługi etatowej sprzętu ustala się na jedną maszynogodzinę sprzętu. Stawki godzinowe płac obsługi sprzętu obejmują: stawki godzinowe płac zasadniczych, premie, płace dodatkowe, dodatki za obsługę codzienną sprzętu, obciążenia z tytułu składki ZUS i na fundusz pracy oraz odpisów na fundusze świadczeń socjalnych, o ile powyższe występują. Sposób wyliczenia godzinowych płac obsługi sprzętu nie różni się od sposobu kalkulacji godzinowej stawkirobocizny kosztorysowej przy ustalaniu kosztów bezpośrednich robocizny dla robót budowlanych. Koszty zużycia paliw oraz smarów i olejów, a także energii elektrycznej ustala się, przyjmując: • zużycie paliw określonych według dokumentacji techniczno-ruchowej maszyny lub posiadanych własnych norm dla danego rodzaju sprzętu, • zużycie olejów i smarów obliczone zgodnie z normami w dokumentacji techniczno-ruchowej maszyny, • zużycie energii elektrycznej dla urządzeń o napędzie elektrycznym na podstawie mocy znamionowej silników zainstalowanych w sprzęcie oraz czasu efektywnej pracy silnika, • aktualnych cen paliw, olejów i smarów oraz energii elektrycznej. Koszty ogólne bazy sprzętowej ustalane są na podstawie własnych, zebranych danych księgowych z poprzednich okresów. Są to koszty niezbędne dla wykonawcy Ekoel z uwagi na odległość od miejsca realizacji. Koszty jednorazowe sprzętu. Są to koszty związane z dostarczeniem sprzętu z bazy sprzętowej na plac budowy oraz doprowadzeniem sprzętu do stanu roboczego. Wyjaśnienia nie pozwalają na zweryfikowanie ceny w omawianym zakresie. Aby wykazać, że wykonawca Ekoel w kosztorysie uproszczonym nie ujął kosztów sprzętu lub ujął w znikomej kwocie Odwołujący opracował kalkulację kosztorysu na podstawie przedmiaru robót załączonego do SWZ w takim samym programie kosztorysowym, na którym pracował Ekoel (program kosztorysowy Zuzia). Brak podstaw do kolejnego wezwania do wyjaśnień Odwołujący podkreślił, że Zamawiający w pierwszym wezwaniu wprost wymagał podania dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na cenę, Ekoel jednak żadnych dowodów (poza wycenami opraw i Ewidencją środków trwałych) nie przedstawił. Tym samym aktualnie kolejne wezwanie, w szczególności w zakresie przedstawienia dowodów, rażąco naruszałoby zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wyrażoną w art. 16 pkt 1 Pzp. Wezwanie do dodatkowych wyjaśnień służyć bowiem może jedynie uszczegółowieniu już pierwotnie przedstawionych, rzetelnych i odpowiadających wezwaniu informacji. Nie może natomiast stanowić „drugiej szansy” (w tym przypadku już trzeciej) dla wykonawcy, który nie uczynił zadość dotychczasowym wezwaniom Zamawiającego, w tym wbrew oczekiwaniom zaniechał przedstawienia dowodów. Jedynie z ostrożności procesowej Odwołujący wskazuje na zasadność kontynuowania procesy wyjaśnienia ceny zaoferowanej przez Ekoel, w tym przedstawienia nakładów oraz dowodów. W złożonej (w formie skanu) pismem z dnia 3 września 2024 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie w całości. W uzasadnienie Zamawiający wskazał m.in.: W ocenie Zamawiającego zarzuty Odwołującego są niezasadne i bezpodstawne. a) Po pierwsze: Zamawiający słusznie wybrał ofertę M. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ekoel, jako najkorzystniejszą, gdyż oferta nie jest ofertą z rażąco niską ceną, i tym samym nie naruszył zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, z uwagi na to, że oferta nie podlegała odrzuceniu. b) Po drugie: Zamawiający postąpił słusznie zaniechując odrzucenia oferty M. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ekoel, gdyż oferta była najkorzystniejsza. c) Po trzecie: Zamawiający nie wezwał Wykonawcy do wyjaśnień, gdyż wyjaśnienia złożone wcześniej przez Wykonawcę M. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Ekoel w ocenie Zamawiającego były wystarczające, Zamawiający wskazał, że wykonawca Ekoel postąpił zgodnie z wymogami Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: SWZ). Zgodnie z ich wymogami wykonawca uwzględnił w kosztorysie koszty materiałów, robocizny, sprzętu, dokumentacji powykonawczej, pomiarów, ekspertyz technicznych, dopuszczenia do pracy, jak i kosztów zajęcia pasa drogowego. Pismem z dnia 23 lipca 2024 roku Zamawiający wezwał Wykonawcę do wyjaśnień a Wykonawca wyjaśnień udzielił. Udzielił między innymi informacji w zakresie tego, że dysponuje wszelkim sprzętem potrzebnym do wykonania zadania tj. minikoparką, samochodem terenowym z dźwigiem HDS, podnośnikami koszowymi, urządzeniami do wykonania przewiertów sterowanych pod przeszkodami, tj. chodniki, drogi asfaltowe. Wykonawca wskazał również, że dysponuje wykwalifikowaną kadrą pracowników, która jest doświadczona w wykonywaniu robót energooszczędnych, co pozwala na sprawne i szybsze wykonywanie zadań niż konkurencja. Poinformował także, że prace wykonują własnym sprzętem, przy udziale pracowników, którzy są zatrudnieni w firmie. Nie zachodzi konieczność najmu sprzętu od zewnętrznych firm, co znacznie ogranicza koszty realizacji inwestycji. Wykonawca załączył również do wyjaśnień ofertę na materiały potrzebne do realizacji inwestycji. W ten sposób Wykonawca wykazał, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Odnosząc się natomiast do kwestii podniesionej przez Odwołującego w zakresie wyjaśnień skierowanych do Gminy Miejskiej Dynów to uznać to należy za oczywistą omyłkę pisarską. Pismem z dnia 5 sierpnia 2024 roku Zamawiający wezwał Wykonawcę Ekoel do udzielenia dodatkowych wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 p.z.p. dotyczących wyliczenia ceny za realizację zamówienia. Wykonawca udzielił odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego a Zamawiający uznał wyjaśnia za wystarczające, tym samym uznać należy, że przesłany kosztorys w ocenie Zamawiającego pozwalał na sprawdzenie jego poprawności i realności zaoferowanej przez Wykonawcę Ekoel ceny. Ekoel składając ofertę, następnie udzielając wyjaśnień w odpowiedzi na skierowane do niego pisma Zamawiającego wykazał, że cena zaoferowana przez niego w ofercie nie jest rażąco niska i tym samym spełnił przesłanki art. 586 ust. 1 p.z.p. Wyjaśnienia złożone przez Zamawiającego skierowane są do Gminy Jastków, a zawarty w nich zwrot o skierowaniu ich do Gminy Miejskiej Dynów nie stanowią o braku staranności Wykonawcy, a wynikają z oczywistej omyłki pisarskiej. Zamawiający zaznaczył, że zwykła omyłka pisarska nie może przesądzać o rażąco niskiej cenie z oferty. W ocenie Zamawiającego Ekoel sprostał wykazaniu spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu, a Zamawiający słusznie uznał wyjaśnienia Wykonawcy za wystarczające. Ponadto jak już wcześniej wskazano omyłka pisarska w nazwie Gminy nie może przesądzać o uznaniu ceny za rażąco niską. Ponadto to Zamawiający ocenia, czy wyjaśnienia Wykonawcy czynią zadość jego wezwaniom i w tym przypadku miało to miejsce, Zamawiający bowiem uznał, że wyjaśnienia Wykonawcy są wystarczające. Wykonawca wykazał również: a) koszty pracy - określił wynagrodzenia pracowników na kwotę 22.50 zł netto (nie brutto jak wskazuje Odwołujący); b) podał ceny materiałów potrzebnych do wykonania prac w pozycjach 1.1, 1.2, 1.4, 1.5, 1.6, 1.7, 1,8; c) koszty sprzętu- Wykonawca wskazał, że będzie korzystał z własnych urządzeń, przez co nie zachodzi konieczność najmu sprzętu od zewnętrznych firm, co znacznie ogranicza koszty realizacji inwestycji. Zamawiający zwrócił uwagę, że nie jest możliwe wykazanie kosztów związanych ze zużyciem maszyn i urządzeń budowlanych dopóki ich faktycznie nie poniesie. Przykładowo koszty związane z naprawą popsutej części maszyny Wykonawca nie może lub też nie powinien uwzględnić dopóki nie poniesie ich faktycznego kosztu. Wynika to z faktu, że nie posiada on odpowiedniej wiedzy co do ich wysokości, z uwagi na brak możliwości przewidzenia która część zostanie zużyta/ popsuta, jaki będzie jej koszt, jaki będzie koszt robocizny. Oszacowanie takich kosztów wiązałoby się z potencjalnym zawyżeniem kosztorysu poprzez wykazywanie w nim nieistniejących na dzień sporządzenia kosztorysu kosztów, niemożliwych do wyliczenia bez realizacji danej naprawy bądź wymiany. Wykonawca bowiem musiałby określić koszt każdej części sprzętu z osobna (gdyż każda część potencjalnie może się zepsuć) i podać jej cenę oraz cenę naprawy bądź wymiany tj. koszty robocizny z tym związane, co nie jest możliwe gdyż nie posiada fachowej wiedzy w tym zakresie. Ponadto ceny części, robocizny mogą w różnym czasie osiągać różne wartości. Jak już wcześniej wskazano koszt 22,50 zł za roboczogodzinę w kosztorysie wykonawcy jest ceną netto (nie brutto jak wskazuje Odwołujący). Aktualnie minimalna stawka w przypadku umowy zlecenia wynosi 28,10 zł brutto tj. 22,01 zł netto. Przeliczając stawkę godzinową w przypadku pracowników zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, łatwo wyliczyć, że stawka za godzinę pracy kształtuje się podobnie. Przyjąć zatem należy, że w końcowej kwocie z kosztorysu, tj. kwocie 366 921,95 zł brutto uwzględnione zostały również w zależności od formy współpracy koszty pracy pracowników, zleceniobiorców, ewentualnie wykonawców. Jak zatem wynika z powyższego końcowy koszt Wykonawcy związany z utrzymaniem pracowników czy zleceniobiorców również został uwzględniony w kosztorysie. Zamawiający zaznaczył, że zarówno pracownicy, jak i zleceniobiorcy, którzy będą realizować inwestycję mogą być również mieszkańcami w Gminy Jastków, którzy nie muszą dojeżdżać do Gminy w celu wykonywania prac związanych z inwestycją. W związku z powyższym jest to kolejny, nietrafny zarzut ze strony Odwołującego, bowiem Wykonawca składając ofertę nie ma obowiązku wykazywania miejsca zamieszkania swoich pracowników. Izba pominęła argumentację Odwołującego i Zamawiającego w zakresie zarzutu oznaczonego jak 3 w petitum odwołania uznając ją za zbędną z uwagi na cofnięcie zarzutu przez Odwołującego. Wykonawca POLLIGHT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, odpowiedź na wezwanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron wyrażone w odwołaniu, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę POLLIGHT SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą w Warszawie. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, złożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem, a mianowicie: Kosztorys ofertowy wersja 1 oraz kosztorys ofertowy wersja 2 oraz na posiedzeniu z udziałem Stron, tj. zestawienie kosztów zamówienia wraz z załącznikami: załącznik nr 4, załącznik nr 1 wynagrodzenie kierownika budowy, załącznik nr 2 oferty cenowe, oferta handlowa nr 2263/OFH/24 na fakt: nieujęcia przez wykonawcę M. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. S. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EKOEL (dalej jako: „EKOEL) wszystkich kosztów związanych z realizacją zamówienia; że cena jest rażąco niska. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest wymiana opraw oświetleniowych w Gminie Jastków. W przedmiotowym postępowaniu złożono 20 ofert, w tym 13 ofert nie było ocenianych przez Zamawiającego. Pismem z dnia 23 lipca 2024 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał wykonawcę M. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M. S. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe EKOEL (dalej: „EKOEL”) do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Wykonawca EKOEL pismem z dnia 26 lipca 2024 r. złożył wyjaśnienia, o następującej treści: W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 23.07.2024r., informujemy iż cena przedstawiona w ofercie została przygotowana na podstawie wielu czynników, głównie w oparciu o dotychczasowe doświadczenie w wykonywaniu tego typu robót. Została przeprowadzona wizja lokalna w terenie a materiały potrzebne do wykonania zadania zostały dokładnie obliczone i wycenione w oparciu o przedmiar robót oraz dokumentację przetargową. W związku z powyższym oświadczam, że przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z SWZ i załącznikami do SWZ, oraz potwierdzam że zaproponowana cena jest realna, a w związku z tym, będzie możliwe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie wymaganiami określonymi przez zamawiającego w SWZ i załącznikami do SWZ oraz normami technicznymi wynikającymi z odrębnych przepisów.. Oświadczamy również że nasza oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SWZ, załączonym wzorze umowy oraz dokumentacji przetargowej, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu. Na dowód, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny załączam do niniejszego pisma ofertę na materiały potrzebne do zrealizowania inwestycji. Oferta jest dostawcy z którym nasza firma współpracowała przy realizacji kilkunastu projektów. Dodatkowym czynnikiem wpływającym na konkurencyjną cenę jest dysponowanie wszelkim sprzętem potrzebnym do wykonania zadania, np.: minikoparki, samochód terenowy z dźwigiem HDS, podnośniki koszowe, urządzenie do wykonywania przewiertów sterowanych pod przeszkodami (chodniki, drogi asfaltowe). Dysponujemy również wykwalifikowaną kadrą pracowników mającą doświadczenie w wykonywaniu robót elektroenergetycznych dzięki której wykonujemy powierzone zadania sprawniej i szybciej od konkurencji. Powierzone zadania wykonujemy własnym sprzętem i przy udziale zatrudnionych w naszej firmie pracowników bez potrzeby wynajmu sprzętu od innych firm. (…) Wykonawca EKOEL do wyjaśnień załączył: 1. Kosztorys, 2. Oferta na materiały elektryczne / oprawy, 3. Zestawienie środków trwałych. 4. Dokumentacja opraw oświetleniowych. Następnie pismem z dnia 5 sierpnia 2024 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał EKOEL do złożenia dodatkowych wyjaśnień wskazując, że (…) Cena jednostkowa powinna zawierać wszelkie koszty związane z realizacją zamówienia opisane w specyfikacji zamówienia, w efekcie czego iloczyn ilości i ceny jednostkowej powinien odpowiadać wartości pozycji. Nakłady powinny być uwzględnione w cenie jednostkowej poszczególnych pozycji kosztorysowych. W przedstawionym kosztorysie ofertowym, Zamawiający nie ma możliwości sprawdzenia poprawności złożonego kosztorysu, ponieważ iloczyn ilości i ceny jednostkowej nie odpowiada wartości pozycji. W związku z powyższym prosimy o przesłanie Zamawiającemu poprawionego kosztorysu oraz ewentualnych wyjaśnień. W odpowiedzi na powyższe EKOEL w piśmie z dnia 6 sierpnia 2024 r. wskazał: W odpowiedzi pismo z dnia 05.08.2024r., pragnę poinformować że kosztorys który został przesłany razem z wyjaśnieniami dotyczącymi RNC z dnia 26.07.2024r. był obliczony metodą kalkulacji szczegółowej. Niezgodność wartości pozycji po przemnożeniu ilości i ceny jednostkowej wynikała z tego, że przy obliczaniu metodą kalkulacji program dolicza ukryty nakład pomocniczy który jest ułamkiem procenta wyliczonej wartości pozycji. Do niniejszego pisma załączam poprawiony kosztorys ofertowy wyliczony metodą kalkulacji uproszczonej. Metoda ta nie uwzględnia żadnych dodatkowych nakładów i po przeliczeniu iloczynu ilości i ceny jednostkowej wynik odpowiada wartości pozycji. W poprawionym kosztorysie minimalnie zmieniły się wartości jednostkowe i wartości końcowe pozycji, natomiast narzuty i oczywiście cena finalna pozostaje bez zmian. Do wyjaśnień EKOEL załączył poprawiony kosztorys. Izba zważyła, co następuje: Art. 520 ustawy Pzp stanowi, że: w ust. 1 – odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a w ust. 2 – cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego jako 3 w petitum odwołania wobec jego cofnięcie przez Odwołującego. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 537 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na: zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba za zbędne uznała przytaczanie definicji rażąco niskiej ceny opartej na piśmiennictwie i orzecznictwie wobec ich powszechnej dostępności. W pierwszej kolejności niezbędne jest uczynienie klika uwag natury ogólnej, które rzutowały na ocenę wyjaśnień EKOEL w zakresie rażąco niskiej ceny. W orzecznictwie wielokrotnie podkreślano i z tym należy się zgodzić, że obowiązkiem wykonawcy jest dostarczenie konkretnych, spójnych, jasnych, logicznych i wyczerpujących wyjaśnień wraz z dowodami na ich potwierdzenie. Wykonawca winien podać zamawiającemu wszystkie informacje dotyczące kalkulacji zaoferowanej ceny, m.in. sposoby kalkulacji, założenia do kalkulacji, istotne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny etc. Wyjaśnienia mają rozwiać wątpliwości zamawiającego (a w postępowaniu odwoławczym Krajową Izbę Odwoławczą) co do wystąpienia rażąco niskiej ceny. Wystosowanie wezwania w trybie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp oznacza dla wykonawcy obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena lub proponowany koszt (względnie ich istotne części składowe) nie ma charakteru rażąco niskiego. Obowiązkiem wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień. Co istotne, nawet skierowanie do wykonawców wezwanie o standardowej treści, bez skonkretyzowania swoich wątpliwości odnośnie ceny ofertowej nie zwalnia wykonawcy z obowiązku złożenia wyjaśnień, które w zakresie przedstawionych przez niego informacji są konkretne, spójne i wyczerpujące. Wymaga podkreślenia, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynie formalnej odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być na tyle konkretne i szczegółowe, aby na ich podstawie zamawiający był w stanie dowiedzieć się, jakie okoliczności właściwe wzywanemu do wyjaśnień wykonawcy, spowodowały obniżenie ceny jego oferty, w jaki sposób okoliczności te spowodowały obniżenie ceny i jakich oszczędności wykonawca mógł dzięki nim dokonać. Obowiązkiem wykonawcy jest zatem przedstawienie takich składników i wykazanie indywidualnych czynników wpływających na to, że wykonawca mógł zaoferować niższą cenę. Dodatkowo, ustawodawca wymaga, aby wskazane w wyjaśnieniach informacje były poparte dowodami. Jeżeli zamawiający wzywa wykonawcę do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty, to jego obowiązkiem, jako profesjonalisty biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest zadośćuczynienie temu wezwaniu. Składanie wyjaśnień ogólnych, niepopartych dowodami powoduje, że wykonawca ponosi negatywne skutki niewykazania zasadności swoich twierdzeń. Przechodząc do zarzutów odwołania wskazać należy, co następuje: W ocenie Izby wyjaśnienia udzielone przez EKOEL nie były szczegółowe, kompletne ani też rzetelne. Powyższe niejako potwierdził sam Zamawiający, który w odpowiedzi na odwołanie snuł domysły odnośnie kosztów pracy, próbując wyliczyć średnią stawkę godziną – nota bene w sposób nieprawidłowy. Z kolei na rozprawie nie potrafił udzielić odpowiedzi na pytania Składu orzekającego. Izba z ostrożnością podchodzi do kalkulacji własnych przedkładanych przez innych wykonawców na etapie postępowania odwoławczego, jednakże w przedmiotowej sprawie, w związku z brakiem jakiegokolwiek odniesienia się przez Zamawiającego do wyliczeń przedstawionych przez Odwołującego, Izba uznała ja za wiarygodne. W oparciu o szablonowe wyjaśnienia EKOEL oraz wyliczenia przedstawione przez Odwołującego Izba uznała, że oferta EKOEL zawiera rażąco niską cenę. Z uwagi na ubogą argumentację Zamawiającego, w zasadzie jej brak, twierdzenia Odwołującego Izba podziela w całości i przyjmuje za własne, zatem nie powiela. Izba zwraca również uwagę, że weryfikacja wyjaśnień wykonawcy nie może ograniczać się do bezrefleksyjnego przyjęcia przez Zamawiającego założeń wykonawcy za prawidłowe. Kończąc, zgodnie z art. 537 pkt 2 ustawy Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na zamawiającym, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania odwoławczego. W realiach niniejszej sprawy z całą stanowczością stwierdzić należy, że obowiązkowi temu Zamawiający nie podołał. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w związku z § 2 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a oraz 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). W przedmiotowej sprawie Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wysokości jak w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane. Z kolei przedmiotowe zamówienie dotyczy dostaw. Z tego względu Izba nakazała zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 2 500 zł stanowiącą nadpłatę uiszczonego wpisu od odwołania. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… 18 …

…Sygn. akt KIO 2265/23 WYROK z dnia 24 sierpnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2023 r. przez wykonawcę Energokon-Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Archiwum Państwowe w Warszawie przy udziale wykonawcy A. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą A. P. MEGAKOP, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Energokon-Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu i zalicza do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez wykonawcę Energokon-Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu wpis od odwołania w wysokości 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… ​ Sygn. akt: KIO 2265/23 UZASADNIENIE W dniu 31 lipca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołaniewykonawcy Energokon-Plus spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sosnowcu (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pod nazwą „Kompleksowa rozbiórka obiektów budowlanych zlokalizowanych na działce przy ul. Ordona 23 w Warszawie.” (dalej jako „Postępowanie”), prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Archiwum Państwowe w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) na czynności „polegających na: 1.Dokonaniu wyboru oferty wykonawcy A. P. wykonującego działalność gospodarczą pod firmą: MEGAKOP A. P., ul. Włodarzewska 93, 02-393 Warszawa (dalej „MEGAKOP”) jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 2.Zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy MEGAKOP, zawierającej cenę 2 285 340,00 zł brutto – stanowiącą cenę rażąco niską, skalkulowaną poniżej minimalnych kosztów wykonania zamówienia, uniemożliwiającą należyte wykonanie zamówienia bez ponoszenia straty przez wykonawcę; 3.Zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy MEGAKOP, która została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do sytuacji ekonomicznej i finansowej, polegającego na posiadaniu ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na sumę gwarancyjną nie niższą niż 8 000 000,00 zł (osiem milionów złotych 00/100)”. Odwołujący zarzucił naruszenie: „1.art. 239 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy MEGAKOP jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy oferta ww. wykonawcy podlega odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny; 2.art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp i art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MEGAKOP, jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez ww. wykonawcę wyjaśnień (w szczególności, wobec braku przedstawienia wiarygodnych dowodów, zaniżenia kosztów wykonania zamówienia, pominięcia istotnych kosztów koniecznych do prawidłowego wykonania zamówienia oraz wobec braku odniesienia się do treści wezwania Zamawiającego) potwierdza, że ww. oferta zawiera rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, w wyniku czego doszło do zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 3.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MEGAKOP, która została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do sytuacji ekonomicznej i finansowej, polegającego na posiadaniu ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na sumę gwarancyjną nie niższą niż 8 000 000,00 zł (osiem milionów złotych 00/100)”. Odwołujący wniósł o „nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. dokonania odrzucenia oferty wykonawcy MEGAKOP; 3. powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca A. P., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A. P. MEGAKOP(dalej jako „Przystępujący”), który wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „Pzp”) w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 5 czerwca 2023 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2023/BZP 00246594/01. W rozdziale IX ust. 1 pkt 3) specyfikacji warunków zamówienia w Postępowaniu określono, że „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, określone w art. 112 ust. 2 ustawy Pzp dotyczące Sytuacji ekonomicznej i finansowej tj. : Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej na sumę gwarancyjną nie niższą niż 8 000 000,00 zł (osiem milionów złotych 00/100)”. W rozdziale X ust. 6 SW Z Zamawiający określił, że „Wykaz podmiotowych środków dowodowych składanych przez Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, o którym mowa w art. 274 ust. 1 ustawy PZP: (…) 2) na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (…) c) dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego”. Oferty w Postępowaniu złożyli Przystępujący i Odwołujący. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 3 lipca 2023 r. pismo o treści „Działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.; dalej: „ustawa Pzp”) Zamawiający wzywa Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych, bowiem cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. Zamawiający podkreśla, iż zakres, którego powinny dotyczyć wyjaśnienia Wykonawcy określony został w art. 224 ust. 3 ustawy Pzp. Z uwagi na fakt, iż przedmiotem niniejszego zamówienia są roboty budowlane, złożone wyjaśnienia muszą dotyczyć co najmniej: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; Wyjaśnienia powinny wskazywać, czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia, w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 5) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 6) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy/om. 7) Przedstawienia kalkulacji cenowej obejmującej m.in. pracę ludzi (w tym ich wynagrodzenia), pracę sprzętu oraz koszty związane z utylizacją materiałów. W kalkulacji Wykonawca winien przedstawić również kosztów, zysku oraz ryzyk jakie skalkulował w swojej ofercie zgodnie z wymaganiami SWZ. (…).”. Przystępujący przekazał Zamawiającemu datowane na 4 lipca 2023 r. pismo zatytułowane „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny” (dalej jako „Wyjaśnienia”) o treści „W odpowiedzi na Państwa wezwanie do złożenia dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wyjaśniam co następuje: Oszczędność metody wykonywania zamówienia to przede wszystkim brak firm podwykonawczych czy wynajętych sprzętów do wykonania zamówienia. Podtrzymuje nadal swoją cenę za wykonanie w/w robót oraz informuję iż posiadam specjalistyczny sprzęt rozbiórkowy stanowiący moją własność tj. własny park maszynowy w postaci koparek, osprzętu wyburzeniowego, ładowarek, kruszarek oraz samochodów ciężarowych samowyładowczych, jak również zatrudnionych na umowę o pracę na stałe pracowników pracujących od lat na tych maszynach. Wszyscy moi pracownicy są zatrudnieni na kwoty od 3600 zł brutto do 6000 zł brutto w zależności od specjalności na jakie posiadają uprawnienia. Czynnikiem który ma wpływ na wysokość skalkulowanej ceny brutto oferty, jest przede wszystkim fakt, iż z obiektów przeznaczonych do rozbiórki wykonawca wyliczył odzysk w kwocie przewyższającej oferowaną cenę, czego zamawiający nie wziął pod uwagę przy stwierdzeniu rażąco niskiej ceny. W budynkach przeznaczonych do rozbiórki złom szacowany jest z wyliczeń kierownika robót Krzysztofa Adamiaka mającego uprawnienia w specjalności architektonicznej i konstrukcyjno-budowlanej, opartych na wiedzy i ponad 30-letnim doświadczeniu. Z wyliczeń tych wynika, iż możliwe jest odzyskanie ok. 558 ton złomu. Odzyskanie takiej ilości złomu stali przeze mnie jest możliwe z uwagi na fakt, iż posiadam własny specjalistyczny osprzęt do koparki w postaci nożyc hydraulicznych wyburzeniowych do odzysku złomu z konstrukcji żelbetonowych i konstrukcji stalowych oraz fakt, że taka ilość stali została użyta do zbrojenia przedmiotowych budynków. Należy w tym miejscu nadmienić, że cena 1 tony złomu stali oscyluje obecnie wokół kwoty 1200,00 złotych netto + VAT (załącznik – cennik firmy BSK Return S.A.). Dodatkowo poniżej przedstawiamy tabele zawierającą także sprzedaż odpadów w postaci gruzu ceglanego oraz betonowego z wyliczeniem przychodów, kosztów oraz zysku. Wynika z tego następujący rachunek: Kalkulacja ceny ofertowej w przetargu na rozbiórkę obiektów budowlanych zlokalizowanych na działce przy ul. Ordona 23 w Warszawie cena Przychody JM Uwagi ilość jednostkowa Wartość brutto w zł brutto w zł Wartość oferty przetargowej 2 285 340,00 Uzysk z odsprzedaży gruzu ceglanego m3 3143,00 6,15 19 329,45 Uzysk z odsprzedaży gruzu betonowego m3 4653,00 12,30 57 231,90 Uzysk z odsprzedaż złomu stalowego ton 558,00 1476,00 823 608,00 Uzysk z odsprzedaż destruktu asfaltowego m2 980,00 12,30 12 054,00 z rozbiórki nawierzchni Razem przychody 3 197 563,35 cena Koszty: JM Uwagi ilość jednostkowa Wartość brutto w zł brutto w zł śr. zużycie Koszty paliwa do sprzetu ciężkiego- koparki paliwa 150 l ilość 528 dni z wymiennym osprzętem - 4 mce x 22 dni x roboczych / dzień / 1 paliwa = 6,10 483 120,00 6 szt. sprzętowych jednostkę 79 200 l sprzętową Koszty materiałów technicznych do obsługi 48 312,00 sprzętu - smary, części zamienne, koszty transferu sprzętu - 10% kosztów paliwa Koszty robocizny pracowników : 8 pracowników wynagrodzenie 3600 zł/m-c x 4 m-ce 1 pracownik wynagrodzenie 4800zł/m-c x 4 m-ce 1 pracownik wynagrodzenie 4000zł/m-c x 4 m-ce Koszty socjalne : toalety, napoje dla pracowników itp. Koszty sprzętu i wyposażenia BHP Koszty ochrony - monitoring elektroniczny 4 m-ce x 3 000,00 zł Koszty utrzymania czystości przyległych dróg miejskich Koszt Nadzoru technicznego Fundusz premiowy 25% kosztów płac Koszt utylizacji odpadów - Papa, materiały izolacyjne Koszt utylizacji odpadów zmieszanych Remediacja gruntów - wraz z kosztami projektu i uzyskaniem decyzji Dowóz piasku na zasypki Koszt wykonania ogrodzenia docelowego nowego Rezerwa kosztowa na nie przewidziane zdarzenia 5 % sumy powyższych kosztów 115 200,00 19 200,00 16 000,00 24 000,00 27 000,00 12 000,00 m3 128,00 460,00 18 000,00 36 000,00 37 600,00 58 880,00 32 000,00 785 000,00 m3 4300,00 18,45 79 335,00 72 000,00 93 182,35 Razem koszty Zysk brutto po odjęciu kosztów : 1 956 829,35 1 240 734,00 Z ww. zestawienia wynika iż po odsprzedaży złomu oraz gruzu, końcowy zysk w kwocie około 1 240 734 zł nie pozwala stwierdzić, iż moja cena jest rażąco niska. Posiadamy również kruszarki do kruszenia odpadów betonowych i ceglanych które wykorzystamy do zmniejszenia objętości wytworzonych odpadów i zarazem zmniejszenia ilości kursów pojazdów wywożących odpady z terenu rozbiórki. Dodatkowo kruszenie odpadu gruzu w miejscu jego wytworzenia traktowane są przed RDOŚ jako W YTWARZANIE ODPADÓW gdzie ewidencja odpadów prowadzona jest poprzez system BDO. Nasza Firma jest wyspecjalizowana i wyposażona w ciężki sprzęt do wyburzeń mechanicznych .W realizacji rozbiórek obiektów wykorzystujemy do maksimum różny osprzęt do rozbiórek konstrukcji minimalizując nakłady Robocizny a jednocześnie znacznie skracając czas realizacji zadań. Wycenę robót dotyczącą tego zadania dokonaliśmy na podstawie wieloletniego doświadczenia w tego typu robotach, mając wiedzę o optymalnym wykorzystaniu sprzętu i koniecznych nakładów m-godzin na wykonanie poszczególnych etapów robót rozbiórkowych. W załączonej tabeli kosztowej wszystkie pozycje wyceniliśmy na zasadzie kalkulacji własnych oraz ponad 25 letniego doświadczenia wykorzystując maksymalnie posiadany ciężki sprzęt wraz z jego zmiennym oprzyrządowaniem. Mając tak wyliczone dochody oferowana przeze mnie cena nie jest ceną rażąco niską, a z uwagi na fakt, iż zaoferowana Państwu cena za rozbiórkę zostanie moim dochodem, a mając na uwadze tak duży odzysk – dochód nawet przewyższy ofertowana cenę za wykonanie rozbiórki. Metodologia wykonywania rozbiórki będzie wykonywana za pomocą specjalistycznych koparek Volvo 360 EC z osprzętem jakim są nożyce do cięcia betonu co pozwala na bezpieczną rozbiórkę obiektu z systematyczną segregacją materiałów porozbiórkowych tj. stal, wełna, gruz. Jest to najbezpieczniejsza metodologia wykonawstwa robót rozbiórkowych z uwagi na przebywanie doświadczonego operatora koparki w kabinie bez angażowania osób trzecich. Rozbiórka jest na bieżąco polewana wodą tak aby uniknąć nadmiernego kurzenia się. Przyjęte przeze mnie rozwiązania maksymalnego wykorzystania i odzysku materiałów z budynków mającego być przedmiotem rozbiórki pozwoliły mi na skalkulowanie dla Państwa ceny przy której mój zysk z wykonanych prac rozbiórkowych przedmiotowego budynku będzie wynosił 100 %. Ponadto uzyskanie zaoferowanej ceny jest możliwe również dzięki następującym czynnikom: - przyjętemu systemowi pracy w mojej firmie, - bazie sprzętowej firmy - a także ciągłym zleceniom, co pozwala na maksymalne wykorzystanie sprzętu i sprzętu (brak przestojów). Ponadto posiadam zasób środków finansowych pozwalający na wykonanie robót w całości bez wspomagania się środkami z zewnątrz np. z kredytu, co generuje dodatkowe koszty. Wraz z ww. pismem Przystępujący przekazał Zamawiającemu: 1.datowany na 16 czerwca 2023 r. dokument zatytułowany „Oferta na wykonanie remediacji w Warszawie przy ul. Ordona 23 oraz utylizacji 4300 m3 zanieczyszczonego urobku.”, 2.datowany na 16 czerwca 2023 r. dokument zatytułowany „Oferta na odkup odpadów rozbiórkowych związanych z pracami rozbiórkowymi w Warszawie przy ul. Ordona 23.”, 3.datowany na 16 czerwca 2023 r. dokument zatytułowany „Oferta na zakup złomu stalowego”. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 11 lipca 2023 r. pismo zatytułowane „Wezwanie do wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny” o treści „Działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) oraz 223 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.; dalej: „ustawa Pzp”) Zamawiający wzywa Wykonawcę do doprecyzowania informacji - w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych - wskazanych w ramach wyjaśnień złożonych w dniu 05 lipca 2023 r. w zakresie zaoferowanej ceny. 1. Wykonawca w treści wyjaśnień przedstawił tabelę zawierającą także sprzedaż odpadów w postaci gruzu ceglanego, betonowego, złomu stalowego oraz destruktu asfaltowego z rozbiórki nawierzchni. Prosimy o przedstawienie szczegółowej kalkulacji wyliczenia przyjętych ilości m3, ton oraz m2. 2. Wykonawca w tabeli dot. kalkulacji ceny wskazał koszty sprzętu jedynie w zakresie paliwa i materiałów technicznych do ich obsługi. Jednakże, nie przedstawiono w kalkulacji kosztów amortyzacji sprzętu, kosztów r-g pracy sprzętu - brak również przedłożenia dowodów na posiadanie wskazanego sprzętu. Prosimy o wyjaśnienie czy i w jakiej pozycji Wykonawca ujął ww. koszty. 3. Przedłożone wyjaśnienia nie zakładają kosztów związanych z transportem i wywozem materiałów z rozbiórki oraz nie przewidują pracy innego sprzętu niż ciężkie koparki z wymiennym osprzętem. Prosimy o wyjaśnienie, czy Wykonawca skalkulował te koszty, a jeśli tak to w jakiej pozycji. 4. W kalkulacji Wykonawca ujął 8 pracowników z wynagrodzeniem 3600 brutto/m-c. Wskazana kwota nie uwzględnia kosztów pracodawcy w ramach Umowy o pracę. Prosimy o wyjaśnienie rozbieżności i wskazanie, czy i gdzie przedmiotowe koszty zostały ujęte. 5. Zamawiający w przedmiarze, w poz. 1 oraz 2 wskazał na konieczność wykonania ogrodzenia tymczasowego. W przedłożonych wyjaśnieniach nie zostały ujęte koszty zabezpieczenia placu budowy oraz wygrodzenia tymczasowe. Prosimy o wskazanie, gdzie Wykonawca ujął ww. koszt. 6. Wykonawca w wyjaśnieniach podniósł, iż rozbiórka będzie odbywała się z bieżącym podlewaniem wodą, tak aby ograniczyć pylenie się materiałów podczas rozbiórki. Prosimy o wskazanie ujęcia kosztów bieżącego podlewania rozbiórki wodą w kalkulacji ceny ofertowej. 7. W przedłożonych wyjaśnieniach dotyczących zaoferowanej ceny Zamawiający nie odnajduje informacji o kosztach dedykowanej na okres realizacji robót polisy OC oraz ubezpieczenia sprzętu. Prosimy o wskazanie, czy i gdzie przedmiotowe koszty zostały ujęte. (…)”. Przystępujący przekazał Zamawiającemu datowane na 12 lipca 2023 r. pismo zatytułowane „Odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny.” (dalej jako „Wyjaśnienia2”) o treści „W odpowiedzi na Państwa wezwanie do złożenia dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wyjaśniam co następuje: 1. Kalkulacja została sporządzona na podstawie projektu rozbiórki, załączonego przedmiaru Inwestorskiego, wizji lokalnej oraz doświadczeniu kadry technicznej w następujący sposób : l.p. Opis elementów m3 ilość stali w m3 w kg Ilość stali kg m3 1 2 3 4 5 6 7 8 9 1 2 3 4 5 Ławy żelbetowe Stopy żelbetowe Płyty żelbetowe Podciągi żelbetowe Słupy żelbetowe Rampy żelbetowe Schody żelbetowe Ogrodzenie z elementów żelbetowych Nawierzchnie -utwardzenia beton + trylinka, podłoża betonowe Razem żelbety +beton Świetliki stalowe (m2) Dźwigary , słupy i belki stalowe Inne wyposażenie stalowe, rury, kanalizacja, wentylacja Zbiorniki stalowe +wiata Ślusarka okienna i drzwiowa (m2) Ściany murowane Nawierzchnie bitumiczne asfaltowe (m2) 504,00 171,07 2737,50 221,76 309,02 123,00 14,40 172,80 400,00 4653,55 216,00 110,00 120,00 110,00 180,00 160,00 170,00 120,00 25,00 55440,00 20528,64 301125,00 39916,80 49442,40 20910,00 1728,00 4320,00 40,00 520,00 3143,00 980,00 25,00 8640,00 24000,00 10000,00 9400,00 13000,00 Razem Złom Stalowy 4653,55 3143,00 kg kg/t Ton 558450,84 1000,00 558,45 Ilości materiałów wyliczono na podstawie przedmiarów z kosztorysu inwestorskiego , projektów techniczny załączonych do SIW Z oraz wizji lokalnej. Wartości jednostkowe stali policzone na podstawie nabytej wiedzy oraz tabel współczynników do projektowania konstrukcji żelbetowych. 2. Wszystkie sprzęty które posiada wykonawca zostały zamortyzowane z czego wynika brak innych kosztów oprócz wkalkulowanego paliwa oraz operatora zatrudnionego na podstawie umowy o prace. Inne koszty eksploatacyjne zostały ujęte w przesłanej w poprzednim wyjaśnieniu w tabeli w pozycji nr. 2: Koszty materiałów technicznych do obsługi sprzętu- smary, części zamienne, koszty transferu sprzętu . W załączeniu wykaz środków trwałych. Dlatego w naszej kalkulacji ceny ofertowej nie podpieraliśmy się występującą na rynku ceną pracy maszyno-godziny sprzętu. Są to ceny wynajmu sprzętu. Nasza firma nie musi korzystać z wynajmu sprzęty. Jesteśmy w stanie wykonać zadanie własnym sprzętem. 3. Wyjaśnienia jak najbardziej zakładają koszty związane z transportem z czego wynikają przedłożone Państwu oferty odkupu złomu oraz gruzu. W cenie odkupu zawarty jest transport własny odbiorcy. Utylizacja pozostałych odpadów tj. zmieszane odpady, papa, materiały izolacyjne została ujęta w przesłanej wcześniej tabeli i zawiera także koszty transportu firm odbierających. Ponadto przewidziane koszty inne jak ciężki sprzęt do załadunku został ujęty globalnie w pozycji nr. 1. Koszty ciężkiego sprzętu oraz Robocizny zostały ujęte globalnie zbiorczo ujmując wszystkie czynności związane z tym zadaniem skalkulowane na podstawie wieloletniego doświadczenia w tego typu robotach. 4. Wskazana kwota kosztów 8 pracowników z wynagrodzeniem 3600 brutto zawiera koszty pracownika jakie ponosi wykonawca natomiast składki ZUS zostały uwzględnione w fundusz premiowy(tabela), dodatkowe koszty utrzymania bhp zostały także wskazane w tabeli jako koszty socjalne oraz koszty BHP. 5. W wyjaśnieniach w tabeli zostały ujęte koszty zabezpieczenia placu budowy jak i wygrodzenia tymczasowego w ostatniej tabeli : rezerwa kosztowa. Ponadto istniejące ogrodzenie będzie demontowane jednocześnie ze stawianiem nowego ogrodzenia przez co teren przez cały czas pozostaje ogrodzony. 6.Ujęcie wody zostanie uzyskane poprzez podpisanie umowy z MPW IK o użyczenie hydrantu z ujęciem wody. Zostało to wkalkulowane w tabeli : koszty utrzymania czystości a także w kosztach rezerwy. 7. Koszty polisy obejmują działalność firmy na przestrzeni całego roku, ponadto koszt wykupienia polisy dedykowanej został także wkalkulowany w tabeli jako rezerwa kosztowa.”. Wraz z ww. pismem Przystępujący przekazał Zamawiającemu dokument zatytułowany „Ewidencja środków trwałych (wartości podatkowe) na Czerwiec, 2023”. Zamawiający przekazał Przystępującemu datowane na 14 lipca 2023 r. pismo o treści „Zamawiający działając na podstawie art. 274 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późniejszymi zmianami) wzywa Wykonawcę, do złożenia aktualnych na dzień złożenia, następujących podmiotowych środków dowodowych: (…) 4. Dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez Zamawiającego.(…)”. Przystępujący przekazał Zamawiającemu datowane na 17 lipca 2023 r. pismo, do którego załączony był dokument zatytułowany „Polisa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej ogólnej Nr 1083149912”, w którym wpisano: -jako „okres ubezpieczenia” - „od 24.06.2023 r. do 30.09.2023 r.”, -jako ubezpieczonego - „A. P. Megakop”, -jako „Zakres ubezpieczenia” – „Odpowiedzialność cywilna w związku z posiadanym mieniem lub prowadzoną działalnością.”, -jako „Suma gwarancyjna na jeden wypadek ubezpieczeniowy i wszystkie wypadki ubezpieczeniowe” – „8 000 000 PLN”. Zamawiający przekazał Odwołującemu datowane na 24 lipca 2023 r. pismo zatytułowane „Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty” o treści „Zamawiający, działając zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późniejszymi zmianami; dalej: „ustawa Pzp"), niniejszym informuje, że w przeprowadzonym postępowaniu w trybie podstawowym do realizacji zamówienia wybrano najkorzystniejszą ofertę nr 5 Wykonawcy: MEGAKOP A. P.. UZASADNIENIE Oferta nr 5 ww. Wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą zgodnie z art. 239 ustawy Pzp, tj. uzyskała najwyższą liczbę punktów na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji warunków zamówienia. Oferta nie podlega odrzuceniu oraz spełnia warunki określone w dokumentach zamówienia. Kryterium oceny ofert II doświadczenie zawodowe kierownika budowy Liczba pkt Razem Cena ofertowa Etap I i II Cena ofertowa - Etap I i II Kryterium oceny ofert I cena ryczałtowa brutto [PLN netto] [PLN brutto] pkt pkt pkt 9 800 000,00 12 054 000,00 11,38 10,00 21,38 3 350 000,00 4 120 500,00 33,28 40,00 73,28 Tree Capital Sp. z o.o. NUVO RENT Sp. z o.o. 7 950 000,00 9 778 500,00 odrzucona 14,02 40,00 54,02 5 MEGAKOP A. P. 1 858 000,00 2 285 340,00 60,00 40,00 100,00 6 EUROTEC Sp. z o.o. 7 926 000,00 9 748 980,00 14,07 0,00 14,07 Lp. Nazwa Firmy [-] 2 [-] WTHR Komplex R. O. ENERGOKON- PLUS Sp. z o.o. 3 4 1 (…)”. W dniu 24 czerwca 2023 r. Przystępujący zapłacił składkę należną na podstawie umowy ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej, której zawarcie potwierdzono ww. dokumentem zatytułowanym „Polisa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej ogólnej Nr 1083149912”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania oraz dokumentach stanowiących załączniki 2.1 – 2.3 do pisma Przystępującego z 18 sierpnia 2023 r. Izba pominęła dokumenty załączone do pisma Przystępującego z 18 sierpnia 2023 r. (poza załącznikami 7.1 i 7.2) mając na uwadze, że zgodnie z art. 555 Pzp „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”, a „zarzut tworzą okoliczności faktyczne i prawne wskazujące na naruszenie przepisów ustawy w związku z dokonaną czynnością lub zaniechaniem czynności, do której zamawiający był zobowiązany na podstawie ustawy” (tak w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 lutego 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 124/22). Powyższe powoduje, iż w przypadku, gdy odwołanie zostało wniesione na zaniechanie czynności odrzucenia oferty zawierającej rażąco niską cenę, złożoną przez wykonawcę, od którego zamawiający zażądał wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, Izba wydając wyrok orzeka z jednej strony w granicach przedstawionych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych, o których mowa powyżej, a z drugiej w granicach złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny, nie biorąc pod uwagę okoliczności, które nie były przedstawione w tych wyjaśnieniach, a które miałyby stanowić wyjaśnienie w zakresie wyliczenia ceny, oraz dowodów, które nie zostały złożone wraz z wyjaśnieniami złożonymi w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zważywszy ponadto, że zgodnie z art. 531 Pzp „przedmiotem dowodu są fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie”, pominąć należało dokumenty stanowiące załączniki 3 – 6 do pisma Przystępującego z 18 sierpnia 2023 r., które nie zostały złożone przez Przystępującego wraz z wyjaśnieniami w zakresie wyliczenia ceny. Z tych samych względów Izba pominęła dokumenty stanowiące załączniki 2.1 – 2.3 do pisma Przystępującego z 18 sierpnia 2023 r., które również nie zostały złożone przez Przystępującego wraz z wyjaśnieniami w zakresie wyliczenia ceny, a nadto miały służyć ustaleniu, że Przystępujący należycie wykonał określone prace, co nie było faktem istotnym dla oceny, czy cena oferty Przystępującego jest rażąco niska. Izba zważyła, co następuje: W świetle art. 505 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy”, Odwołującemu przysługiwało prawo do wniesienia odwołania. Izba nie stwierdziła przy tym, aby zachodziła którakolwiek z określonych w art. 528 Pzp okoliczności skutkujących odrzuceniem odwołania. Po zapoznaniu się z argumentacją stron i uczestnika postępowania odwoławczego, wyrażoną w pismach wniesionych w tym postępowaniu oraz przedstawioną w trakcie rozprawy w dniu 21 sierpnia 2023 roku, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp i art. 224 ust. 6 Pzp w związku z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp był nieuzasadniony. Zgodnie z 226 ust. 1 pkt 8) Pzp „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Art. 224 ust. 6 stanowi, iż „odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu”. Stosownie zaś do art. 16 Pzp, „zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Należy wskazać, że jak wynika z art. 224 ust. 6 Pzp, w sytuacji, gdy zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, przedmiotowe wyjaśnienia i dowody mają uzasadniać podaną w ofercie cenę – czyli wykazywać, że wyliczając cenę oferty wykonawca uwzględnił wszystkie czynniki cenotwórcze, wskazując te czynniki (przede wszystkim koszty, które wykonawca musi ponieść w celu wykonania zamówienia), ich wartość (wysokość) oraz to, że łączna wartość (wysokość) tych czynników nie jest wyższa niż cena podana w ofercie. Wobec powyższego należy stwierdzić, że kwestia „odzysku”, czyli sprzedaży gruzu, złomu i destruktu asfaltowego uzyskanego przy wykonywaniu zamówienia miała znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy tylko o tyle, o ile jest czynnikiem cenotwórczym. W przypadku, gdy cena oferty Przystępującego, wynosząca 2.285.340 zł, jest wyższa od zakładanych przez niego kosztów wykonania zamówienia, wynoszących 1.956.829,35 zł, kwotę, jakiej uzyskanie zakłada Przystępujący z „odzysku”, należy potraktować jako ewentualny dodatkowy przychód wykonawcy uzyskany w związku z wykonywaniem zamówienia, a nie część zakładanego przychodu za jego wykonanie zamówienia. W takiej sytuacji ocena zasadności odwołania musi odnosić się do ceny oferty i kosztów wykonania zamówienia. Bez wpływu na przedmiotową ocenę pozostaje więc, że oświadczenie Przystępującego zawarte w Wyjaśnieniach, iż „z obiektów przeznaczonych do rozbiórki wykonawca wyliczył odzysk w kwocie przewyższającej ofertowaną cenę” – jak trafnie podniósł Odwołujący – jest oczywiście nieprawdziwe, zważywszy na podaną powyżej cenę oferty Przystępującego, oraz treść Wyjaśnień, z której wynika, że zakładany „uzysk z odsprzedaży” gruzu, złomu i destruktu asfaltowego wynosi 921.223,35 zł. Niemniej za niezasadne należy uznać inne twierdzenia Odwołującego dotyczące „uzysku” - że Przystępujący „nie przedstawił kosztów wytworzenia materiału budowlanego (kruszywa) z odpadu (gruzu) wobec treści Wyjaśnień, z których wynika, że zamierza on „odsprzedawać” gruz, a nie kruszywo, oraz iż „oferta firmy BSK Return S.A(…) nie jest aktualna”, biorąc pod uwagę, że Odwołujący nie przedstawił dowodów wykazujących „spadek cen skupu złomu”; również nie mają one znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, podobnie jak twierdzenia, że oferta ta „nie precyzuje czy dotyczy złomu wsadowego (droższego) czy prętów/drutów zbrojeniowych (tańszy i trudniejszy do zbycia rodzaj złomu)”, iż Przystępujący „nie udowodnił, że posiada nabywców zainteresowanych odpłatnym nabyciem odpadów w postaci: nawierzchni bitumicznych asfaltowych, stolarki okiennej, papy, wełny i innych materiałów izolacyjnych, odpadów zmieszanych i innych”. Odnosząc się do twierdzenia, że Przystępujący nie udowodnił „możliwości zgodnego z prawem zagospodarowania odpadów w postaci nawierzchni bitumicznych asfaltowych, stolarki okiennej, papy, wełny i innych materiałów izolacyjnych, odpadów zmieszanych i innych” należy zauważyć, że – jak wskazano powyżej - wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny mają wyjaśniać, jak została wyliczona cena, z treści Wyjaśnień wynika, że Przystępujący zamierza „odsprzedawać” destrukt asfaltowy z rozbiórki nawierzchni, a koszty utylizacji odpadów „w postaci” papy, materiałów izolacyjnych i odpadów zmieszanych w Wyjaśnieniach zostały określone. Ma rację Odwołujący, iż zawarte w Wyjaśnieniach2 oświadczenie, iż „wszystkie sprzęty które posiada wykonawca zostały zamortyzowane” nie jest prawdziwe odnosząc je do wszystkich „sprzętów” wymienionych w dokumencie załączonym do tych wyjaśnień; okoliczność ta nie była sporna pomiędzy stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego. Zdaniem Izby nie miało to jednak znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy w sytuacji, gdy Odwołujący nie kwestionował, że wszystkie sprzęty, które będą wykorzystywane do wykonania zamówienia, są zamortyzowane, a nie przedstawił okoliczności uzasadniających przyjęcie, że wyliczając cenę oferty Przystępujący zobowiązany był uwzględnić amortyzację sprzętu, który posiada, lecz nie będzie wykorzystywany do wykonania zamówienia. Trafnie w odwołaniu Odwołujący kwestionuje prawdziwość oświadczenia zawartego w Wyjaśnieniach2, iż „wskazana kwota kosztów 8 pracowników z wynagrodzeniem 3600 brutto zawiera koszty pracownika jakie ponosi wykonawca”. Zgodnie z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę „wysokość wynagrodzenia pracownika zatrudnionego w pełnym miesięcznym wymiarze czasu pracy nie może być niższa od wysokości minimalnego wynagrodzenia ustalonego w trybie art. 2 i art. 4”, zaś § 3 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023 r. stanowi, że „od dnia 1 lipca 2023 r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 3600 zł”. 3600 zł jest zatem najniższą kwotą, jaką może wynosić miesięczne wynagrodzenie pracownika zatrudnionego w pełnym wymiarze czasu pracy. Nie ulega zaś wątpliwości, że kwota ta nie obejmuje składek na ubezpieczenia emerytalne, rentowe, które w części finansuje pracodawca, oraz składek na ubezpieczenie wypadkowe, Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych, które pracodawca finansuje (opłaca) w całości, w związku z czym zgodnie z obowiązującymi przepisami pracodawca musi ponieść koszt w wysokości co najmniej 737,28 zł miesięcznie. W konsekwencji, w przypadku zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem wynoszącym 3600 zł miesięcznie, pracodawca ponosi koszty zatrudnienia tego pracownika wynoszące co najmniej 4.337,28 zł miesięcznie. W ocenie Izby nie sposób przy tym uznać, że - jak wskazał Przystępujący w Wyjaśnieniach2 - „składki ZUS zostały uwzględnione w fundusz premiowy(tabela)”, mając na uwadze oświadczenie złożone przez jego pełnomocnika na rozprawie, iż „w pozycji fundusz premiowy około 30% wskazanej tam kwoty to są składki ZUS, pozostała część to właściwy fundusz premiowy, motywujący pracowników” oraz że z treści Wyjaśnień wynika, iż „Fundusz premiowy” wynosi „25% kosztów płac”. Powyższe oznacza, że fundusz premiowy dla pracownika zatrudnionego za wynagrodzeniem wynoszącym 3.600 zł miesięcznie wynosi 900 zł miesięcznie, z czego „składki ZUS”, stanowiące 30 % kwoty 900 zł, wynoszą 270 zł miesięcznie, co jest wartością ponad trzykrotnie mniejszą niż wysokość ww. składek, które Przystępujący jako pracodawca zobowiązany jest sfinansować (opłacić). Wobec powyższego należało stwierdzić, że w Wyjaśnieniach nieprawidłowo określono wysokość ponoszonych przez Przystępującego kosztów w związku z zatrudnianiem pracowników zatrudnianych przez niego za wynagrodzeniem wynoszącym 3.600 zł miesięcznie. W sytuacji, gdy z treści Wyjaśnień jednoznacznie wynika, że czynności w zakresie realizacji zamówienia mają być wykonywane przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę, a koszty związane z zatrudnieniem tych osób przez 4 miesiące w całości stanowią koszty wykonania zamówienia (z czego wynika, że przez te 4 miesiące wykonywana przez te osoby praca w całości polegać będzie na wykonywaniu czynności w zakresie realizacji zamówienia), bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy było, że „z aktualnej publikacji pod nazwą „Wyliczenie minimalnej kalkulacyjnej stawki godzinowej w Polsce dla robót budowlano-montażowych w drugiej połowie 2023 roku” wynika, że wartość minimalnej kalkulacyjnej stawki roboczogodziny (…) wynosi 30,28 zł” , zwłaszcza że w odwołaniu nie twierdzono, że Przystępujący powinien wyliczać wysokość kosztów wykonania zamówienia na podstawie tej stawki. Nie sposób również za trafny uznać wniosku opartego na twierdzeniach, iż „wykonawca MEGAKOP nie sprecyzował nakładów robocizny, jakie skalkulował w cenie oferty. W szczególności, nie podano liczby roboczogodzin na danego pracownika ani indywidualnych stawek robocizny dla każdego pracownika”, że „z wyjaśnień wykonawcy nie sposób zatem wywnioskować rzeczywistych kosztów robocizny, jakie MEGAKOP zamierza ponieść na potrzeby realizacji zamówienia.”, gdyż oczywiste jest, że „koszty robocizny” te wynikają z wysokości ponoszonych przez Przystępującego kosztów w związku z zatrudnianiem ww. osób. Ma rację Odwołujący, że Przystępujący nie wykazał, że „uzyskanie” zaoferowanej przez niego ceny „jest możliwe również dzięki następującym czynnikom: - przyjętemu systemowi pracy w mojej firmie, - bazie sprzętowej firmy - a także ciągłym zleceniom, co pozwala na maksymalne wykorzystanie sprzętu i sprzętu (brak przestojów)” – na co wskazywał w Wyjaśnieniach, a także nie wyjaśnił „ związku przyczynowo skutkowego pomiędzy realizacją innych zamówień (nie wiadomo w jakiej lokalizacji i w jakim czasie) z kosztami wykonania zamówienia objętego przedmiotowym postępowaniem”. Nie sposób natomiast uznać za uzasadnione zawartego w odwołaniu twierdzenia, że Przystępujący „nie był w stanie opłacić składki ubezpieczeniowej dla polisy wymaganej w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu”, zważywszy na treść załączonego do pisma Przystępującego z 18 sierpnia 2023 r. pisma Ubezpieczenia Rosa sp. z o.o., w którym oświadczono „potwierdzam przyjęcie wpłaty składki dla polisy o numerze 1083149912 w dniu 24.06.2023r.”. Mając ponadto na uwadze, że Odwołujący nie wskazał, dlaczego „roczny obrót (2 200 000,00 z) jaki wykonawca MEGAKOP zadeklarował w treści polisy nr 1083149912” ma czynić wątpliwym „twierdzenie na temat posiadania środków finansowych”, w konsekwencji nie ma podstaw, aby kwestionować zawarte w Wyjaśnieniach stwierdzenie, iż Przystępujący posiada „zasób środków finansowych pozwalający na wykonanie robót w całości bez wspomagania się środkami z zewnątrz np. z kredytu, co generuje dodatkowe koszty”. W ocenie Izby nie można przyjąć, że trafne jest przedstawione w odwołaniu twierdzenie, iż Przystępujący nie udowodnił się, że okoliczności, na które powołuje się w Wyjaśnieniach „mają charakter wyjątkowy, niedostępny innym przedsiębiorcom obecnym na rynku”, w sytuacji, gdy wskazano, jakich konkretnie z tych okoliczności nie udowodnił. Podobnie w odniesieniu do twierdzeń Odwołującego, że Przystępujący „nie udowodnił jaki konkretnie wpływ na wysokość ceny miały poszczególne okoliczności, na które wykonawca powołał się w swoich wyjaśnieniach” oraz iż „nie przedstawił dowodów na istnienie okoliczności, które w jego ocenie miały mieć wpływ na wysokość ceny” w odwołaniu nie wskazano, jakie konkretnie okoliczności twierdzenia te obejmują, przy czym należy zauważyć, że w ich ramach Odwołujący nie kwestionuje istnienia jakichkolwiek z tych okoliczności, a nie sposób uznać, aby Przystępujący miał udowadniać „brak firm podwykonawczych czy wynajętych sprzętów do wykonania zamówienia”. Zawarte w odwołaniu twierdzenia w zakresie „braku wykazania kosztów bezpośrednich dla całości zadania” są zasadne w części dotyczącej pracowników, co opisano powyżej, natomiast należy je uznać za nietrafne co do wyjaśnienia „jaki wpływ na cenę jego oferty mają koszty związane z amortyzacją, serwisem eksploatacją” sprzętu, przy użyciu którego ma być wykonywane zamówienie, gdyż w sytuacji, gdy Przystępujący wskazuje, że sprzęt ten jest zamortyzowany, nie można oczekiwać, iż wyjaśni on wpływ „kosztów związanych z amortyzacją” na cenę jego oferty. W Wyjaśnieniach zostały zaś podane „koszty materiałów technicznych do obsługi sprzętu - smary, części zamienne, koszty transferu sprzętu”, jak również „koszty paliwa do sprzętu ciężkiego”, które zostały określone szacunkowo jako iloczyn liczby „sztuk sprzętowych”, liczby dni roboczych, średniego zużycia paliwa na dzień i ceny jednostkowej paliwa – z czego wynika, że Przystępujący zakładany czas pracy sprzętu określa w dniach roboczych, zatem nie sposób uznać, aby zobowiązany był on podawać „ilości nakładów pracy sprzętu (wyrażonych w godzinach pracy)”. Brak jest także podstaw do przyjęcia, że powinien on udowadniać „koszty zakupu paliwa”, którego podanej w Wyjaśnieniach ceny jednostkowej Odwołujący nie kwestionuje. Ponadto istotnie z treści Wyjaśnień nie wynika jednoznacznie, aby „koszty transportu (koszty pracy samochodów ciężarowych)” zostały przez Przystępującego wzięte pod uwagę przy wyliczeniu ceny oferty; to samo dotyczy kosztów pracy kruszarki czy „dostarczenia materiału pod kruszarkę”. Nie można zaś zgodzić się z twierdzeniem, że Przystępujący „pomija w swojej kalkulacji koszty związane z transportem: zarówno wywozem odpadów do utylizacji / zagospodarowania, jak również przywozem materiałów na tern rozbiórki (piasek zasypowy)”. Koszty „dowozu piasku na zasypki” zostały wprost podane w Wyjaśnieniach, a brak jest podstaw do przyjęcia, że Przystępujący ma ponosić koszty transportu odpadu gruzu z miejsca wykonywania zamówienia, gdyż podmiot, któremu będzie go „odsprzedawał”, nie będzie go odbierał z tego miejsca, zwłaszcza że z treści zawartego w odwołaniu fragmentu oferty datowanej na 4 lipca 2023 r. wynika, że podana w niej cena jednostkowa 450 zł netto nie jest wynagrodzeniem wyłącznie za transport 26 ton odpadu gruzu, lecz wynagrodzeniem za wywóz i utylizację takiego odpadu. Nie sposób uznać za trafne twierdzenia Odwołującego, iż „nie udowodniono Zamawiającemu, że MEGAKOP zamierza zgodnie z prawem i na warunkach rynkowych wykonać utylizację nawierzchni bitumicznych asfaltowych, stolarki okiennej, papy, wełny i innych materiałów izolacyjnych, odpadów zmieszanych oraz innych odpadów pochodzących z rozbiórki”, mając na uwadze, że jest ono sprzeczne z innym twierdzeniem zawartym w odwołaniu, iż Przystępujący „nie udowodnił, że posiada nabywców zainteresowanych odpłatnym nabyciem odpadów w postaci: nawierzchni bitumicznych asfaltowych, stolarki okiennej, papy, wełny i innych materiałów izolacyjnych, odpadów zmieszanych i innych” - gdyż nie można uznać, że Przystępujący ma udowodnić, że te same odpady będzie zarówno utylizował, jak i sprzedawał – jak i że pomija ono treść Wyjaśnień, z których nie wynika, aby Przystępujący zamierzał utylizować „nawierzchnie bitumiczne asfaltowe, stolarkę okienną, papę, wełnę i inne materiały izolacyjne, odpady zmieszane oraz inne odpady pochodzące z rozbiórki”, a - jak już wskazano powyżej - wynika, że zamierza on „odsprzedawać” destrukt asfaltowy z rozbiórki nawierzchni, a także iż określono w nich koszty utylizacji odpadów „w postaci” papy, materiałów izolacyjnych i odpadów zmieszanych, których wysokość nie była kwestionowana przez Odwołującego. Ma zaś przy tym rację Odwołujący, że „wśród wyjaśnień i dowodów złożonych przez MEGAKOP brakuje oferty na płukanie i czyszczenie z okładzin zbiorników oraz utylizację popłuczyn i odpadów pozostałych w zbiornikach paliw (2 szt. x 15 m3)”. Z odwołania nie wynika, dlaczego zawarte w nim twierdzenia w zakresie „materiałów, w tym wykonania zasypania miejsc po likwidowanych obiektach budowlanych” oraz „separacji i zachowaniu istniejącej stacji Trafo” mają wskazywać na naruszenie przez Zamawiającego przepisów Pzp, wobec czego brak było podstaw do przyjęcia, że mogą one mieć znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. W związku z zawartymi w Wyjaśnieniach2 (a także w piśmie Przystępującego z 18 sierpnia 2023 r.) twierdzeniami, iż w zawartej w Wyjaśnieniach kalkulacji ceny ofertowej „rezerwie kosztowej” ujęto koszty „zabezpieczenia placu budowy jak i wygrodzenia tymczasowego”, koszty bieżącego podlewania rozbiórki wodą, polisy, „płukania zbiorników i utylizacji popłuczyn” oraz „separacji i zachowania istniejącej stacji Trafo” należy wskazać, że w rzeczonej kalkulacji o „rezerwy kosztowej” jest mowa wyłącznie w wierszu „Rezerwa kosztowa na nie przewidziane zdarzenia 5 % sumy powyższych kosztów”, co nakazuje przyjęcie, że w wierszu tym ujęto wyłącznie koszty wynikające ze zdarzeń nieprzewidzianych na chwilę kalkulowania ceny oferty. Nie sposób za takowe uznać kosztów wykonania czynności, których obowiązek wykonania wynika z dokumentów zamówienia, jak „zabezpieczenie placu budowy”, „wygrodzenie tymczasowe”, czy „płukanie zbiorników i utylizacji popłuczyn”, jak również kosztów, których konieczność poniesienia wynika z tych dokumentów, jak koszty ubezpieczenia. Ponadto należy stwierdzić, że w przypadku, gdy wykonawca powołuje się na ujęcie w „rezerwie kosztowej” różnych kosztów wykonania zamówienia, konieczne jest zweryfikowanie, czy jest możliwe ujęcie wszystkich tych kosztów w „rezerwie kosztowej”, a w szczególności, jaka jest łączna ich wysokość, co w Postępowaniu nie zostało dokonane. Pomimo trafności części twierdzeń Odwołującego dotyczących złożonych przez Przystępującego wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny, wobec czego wyliczenia te nie mogły być uznane za w pełni prawidłowe, Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu. Orzekając w granicach przedstawionych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych wskazujących na naruszenie przepisów Pzp w związku z zaniechaniem czynności odrzucenia oferty Przystępującego, należało uznać, że obowiązek odrzucenia przez Zamawiającego oferty Przystępującego Odwołujący wywodził z tego, że oferta ta „zawiera rażąco niską cenę, skalkulowaną poniżej minimalnych kosztów wykonania zamówienia, uniemożliwiającą należyte wykonanie zamówienia bez ponoszenia straty przez wykonawcę” oraz że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia i dowody w zakresie wyliczenia ceny „potwierdzały, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę”. W świetle treści odwołania Izba nie znalazła zaś podstaw do stwierdzenia, że Odwołujący wskazywał w nim, aby przedmiotowy obowiązek wynikał ze tego, że złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Pojęcie rażąco niskiej ceny nie zostało zdefiniowane w Pzp, wydaje się jednak nie ulegać wątpliwości, że rażąco niską ceną w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp jest cena nierealistyczna, niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w sposób należyty i opłacalny dla wykonawcy – cena niższa od kosztów wykonania zamówienia. Wymaga wskazania, że art. 537 pkt 1) Pzp, zgodnie z którym „ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego”, nie zwalnia odwołującego wnoszącego odwołanie na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy z tego powodu, że zawiera ona rażąco niską cenę, z obowiązku przedstawienia w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających uznanie, że odwołanie jest słuszne, a odwołujący nie może poprzestać na przedstawieniu tezy, że skoro zaistniały podstawy do wszczęcia procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny w trybie art. 224 ust. 1 czy 2 ustawy Pzp, to znaczy, że cena ta musi być rażąco niska, przerzucając ciężar dowodu na wykonawcę, który złożył ofertę lub zamawiającego” (tak Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu wyroku wydanego w postępowaniu sygn. KIO 1679/21, podobnie w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 sierpnia 2022 r., wydanego w postępowaniu o sygn. KIO 1910/22). Odwołujący nie tylko nie twierdził w odwołaniu, że cena oferty Przystępującego jest niższa niż koszty wykonania zamówienia, ale nawet nie wskazywał, o ile koszty wykonania zamówienia, które Przystępujący będzie musiał ponieść, powinny być wyższe niż koszty opisane w złożonych przez niego wyjaśnieniach i dowodach w zakresie wyliczenia ceny. W konsekwencji okoliczności faktyczne przedstawione w odwołaniu nie uzasadniały przyjęcia, że cena oferty Przystępującego nie pokrywa kosztów wykonania zamówienia, które Przystępujący będzie musiał ponieść. Brak było więc podstaw do uznania, iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę. W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) i art. 224 ust. 6 w związku z art. 16 pkt 1) – 3) Pzp Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 16 pkt 1) - 3) Pzp. Odwołujący twierdził, że nastąpiło to przez „pominięcie braku wiarygodnych wyjaśnień oraz dowodów, jakie nie zostały złożone przez ww. wykonawców. Skoro Zamawiający żądał złożenia dowodów wraz z wyjaśnieniami, to nie powinien premiować wykonawców, którzy takich dowodów nie dostarczyli. Takie preferencyjne traktowanie wykonawcy MEGAKOP odbyło się bowiem z naruszeniem interesu pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego.”. Należy stwierdzić, ze kwestia oceny złożonych przez Przystępującego wyjaśnień i dowodów w zakresie wyliczenia ceny jest kwestią zupełnie odrębną od tego, czy Przystępujący złożył dowody w zakresie wyliczenia ceny. Niewątpliwe jest, że uczynił to zarówno wraz z Wyjaśnieniami, jak i Wyjaśnieniami2, wobec czego nie znajdują podstaw twierdzenia, że Przystępujący „nie złożył dowodów”, a w konsekwencji – że Zamawiający „premiuje” wykonawcę, który nie złożył dowodów, „z naruszeniem interesu pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego”. Okoliczności przedstawione w odwołaniu nie uzasadniają więc przyjęcia, że w zakresie zaniechania czynności odrzucenia oferty Przystępującego Zamawiający przeprowadził Postępowanie w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Mając ponadto na uwadze, że w odwołaniu nie wskazano, dlaczego „pominięcie braku wiarygodnych wyjaśnień oraz dowodów, jakie nie zostały złożone przez ww. wykonawców” narusza obowiązek prowadzenia Postępowania w zakresie zaniechania czynności odrzucenia oferty Przystępującego w sposób przejrzysty bądź proporcjonalny, brak było podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający naruszył art. 16 pkt 1) – 3) Pzp. W tym stanie rzeczy Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8) i art. 224 ust. 6 w związku z art. 16 pkt 1) – 3) Pzp. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym „zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia” był nieuzasadniony, co było konsekwencją uznania za nieuzasadniony zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) Pzp i art. 224 ust. 6 Pzp w związku z art. 16 pkt 1) – 3) Pzp. W sytuacji, gdy brak było podstaw do przyjęcia, że oferta Przystępującego „podlegała odrzuceniu z powodu rażąco niskiej ceny”, nie znajdowało uzasadnienia uznanie, że dokonanie wyboru tej oferty jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu naruszało art. 239 ust. 1 Pzp. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp był nieuzasadniony. Jak wynika z treści odwołania, zdaniem Odwołującego oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona na podstawie tego przepisu, ponieważ została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale IX ust. 1 pkt 3) SW Z, gdyż „pomimo upływu terminu składania ofert oraz terminu uzupełnienia podmiotowych środków dowodach wykonawca MEGAKOP zaniechał uiszczenia składki dla polisy nr 1083149912 z dnia 23 czerwca 2023 r.”. Stanowisko to jest nietrafne. Nie może ulegać wątpliwości, że w celu potwierdzenia spełniania ww. warunku udziału w Postępowaniu Przystępujący zobowiązany był zgodnie z rozdziałem X ust. 6 pkt 2) lit. c) SW Z złożyć wyłącznie dokument potwierdzający, że jest on ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie niższą niż 8.000.000 złotych. Bezsporne było, że załączony do datowanego na 17 lipca 2023 r. pis ma przekazanego Zamawiającemu przez Przystępującego pismo dokument zatytułowany „Polisa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej ogólnej Nr 1083149912” jest dokumentem potwierdzającym, że Przystępujący ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną wynoszącą 8.000.000 złotych. W konsekwencji uznać należało, że Przystępujący złożył dokument określony w rozdziale X ust. 6 pkt 2) lit. c) SW Z, a tym samym potwierdził spełnianie warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale IX ust. 1 pkt 3) SWZ. Twierdzenia Odwołującego dotyczące kwestii zapłacenia przez Przystępującego składki ubezpieczeniowej nie miały znaczenia dla oceny zasadności przedmiotowego zarzutu w świetle treści postanowień SW Z, które nie określały, że ww. warunek będzie spełniony, jeżeli wykonawca zapłaci składkę ubezpieczeniową należną na podstawie umowy ubezpieczenia, na podstawie której wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, a także nie zawierały żądania od wykonawców złożenia dokumentu potwierdzającego zapłatę tej składki. W tym stanie rzeczy brak jest podstaw do uznania, że oferta Przystępującego została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w Postępowaniu określonego w rozdziale IX ust. 1 pkt 3) SW Z, wobec czego Zamawiający zobowiązany był odrzucić tą ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) Pzp – a w konsekwencji stwierdzenia naruszenia tego przepisu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 1), § 5 pkt 1) oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości mniejszej niż progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 10.000 złotych. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis. § 8 ust. 2 zdanie pierwsze ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący”. Wobec oddalenia odwołania zgodnie z § 8 ust. 2 pkt 1) ww. rozporządzenia kosztami postępowania obciążono Odwołującego, zaliczając stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 10. 000 złotych. Przewodniczący:……………………………… …