Wyrok KIO 2486/22 z 7 października 2022

Miasto Mława, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia

publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest „Poprawa spójności komunikacyjnej Miasta Mława poprzez budowę trzeciego etapu Alei Św. Wojciecha”, nr: WI.271.32.2022.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 5 sierpnia 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00294478/01.

W dniu 21 września 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Strabag Sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie, dalej jako: „Odwołujący”, w którym zarzucił on Zamawiającemu:

1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą PZP zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy KRUSZ-BET PLUS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., Uniszki Zawadzkie 128, 06-513 Wieczfnia Kościelna, w sytuacji gdy jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia (a tym samym Wykonawca zaoferował Zamawiającemu świadczenie niezgodne z SWZ),
2. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP przez dokonanie w dniu 16 września 2022 r. wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia,
3. art. 16 ustawy PZP poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, w sposób przejrzysty i proporcjonalny,
4. art. 17 ust. 2 ustawy PZP poprzez udzielenie zamówienia Wykonawcy z naruszeniem przepisów ustawy PZP.

W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, powtórzenia stosownych czynności w zakresie prawidłowego badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Przystępującego oraz dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

Stanowisko Odwołującego:

Uzasadniając postawione zarzuty nr 1 i 2 Odwołujący zwrócił uwagę na rozdział V ust. 3 pkt 1 SWZ, zgodnie z którym „Potwierdzeniem prawidłowo dokonanej kalkulacji ceny będzie załączony do oferty szczegółowy kosztorys ofertowy zawierający wszystkie koszty niezbędne dla wykonania przedmiotu zamówienia”.

Odwołujący przywołał również zapisy rozdziału XII SWZ, zgodnie z którym ofertę stanowi: „3) szczegółowy kosztorys ofertowy z cenami jednostkowymi wraz z narzutami i podsumowaniem elementów, zawierający wszystkie koszty niezbędne dla wykonania przedmiotowego zamówienia, o tym mowa w rozdziale V ust. 3 pkt 1” oraz § 4 ust. 1 projektowanych postanowień umowy, gdzie wskazano, że „Za wykonaną robotę Zamawiający zobowiązuje się zapłacić Wykonawcy cenę ryczałtową umowną netto obliczoną zgodnie z załączonym do oferty kosztorysem ofertowym...”.

W końcu Odwołujący podkreślił, że również zgodnie z sekcją 5.11 Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wskazał, iż „Potwierdzeniem prawidłowo dokonanej kalkulacji ceny będzie załączony do oferty szczegółowy kosztorys ofertowy z cenami jednostkowymi wraz z narzutami i podsumowaniem elementów, zawierający wszystkie koszty niezbędne dla wykonania przedmiotowego zamówienia.”

Zdaniem Odwołującego, uwzględniając brzmienie przywołanych wyżej zapisów, Wykonawca sporządził kosztorys ofertowy w sposób niezgodny z ww. wymaganiami, ponieważ nie ujął w nim pozycji wymaganych przez Zamawiającego albo ujął w nim rozwiązania niespełniające wymagań OPZ. Wykonawca sporządził formularz ofertowy w sposób nieodpowiadający przytoczonym powyżej wymaganiom, zawartym w dokumentach zamówienia. W niniejszej sprawie: 1) wykonawca nie uwzględnił w ramach kosztorysu ofertowego zakupu materiału do budowy nasypów, 2) kosztorys ofertowy przewiduje zastosowanie materiału niezgodnego z SWZ w zakresie przepustów, 3) kosztorys ofertowy przewiduje niemożliwą do osiągnięcia wydajność robót związanych z odhumusowaniem, 4) kosztorys ofertowy przewiduje zastosowanie materiału niezgodnego z dokumentacją projektową o parametrach gorszych

niż przewidziane dokumentacją w zakresie pospółki.

W następnej kolejności Odwołujący przedstawił szczegółową argumentację dla każdego z podnoszonych przez niego naruszeń, odwołując się przy tym do poszczególnych pozycji kosztorysowych.

Podsumowując przedstawioną argumentację Odwołujący wskazał, że z uwagi na brak uwzględnienia przez Wykonawcę w ofercie pozycji i materiałów omówionych w niniejszym odwołaniu oraz przyjęcie w kosztorysie materiałów niespełniających wymagań SWZ, oferta Wykonawcy powinna być droższa o 1 432 448,19 zł netto, na co przedstawił stosowne obliczenia.

Powyższe świadczy zdaniem Odwołującego, że gdyby wykonawca KRUSZ-BET PLUS prawidłowo skalkulował cenę ofertową, ostatecznie cena jego oferty byłaby wyższa od oferty Strabag Sp. z o. o., co by skutkowało sklasyfikowaniem oferty Strabag Sp. z o. o. na pierwszej pozycji w rankingu ofert.

Odwołujący zaznaczył, że wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia w postępowaniu są związani treścią SWZ. Jednocześnie podkreślił, iż również Zamawiający jest zobowiązany do prowadzenia postępowania zgodnie z ustalonymi w postanowieniach SWZ zasadami. Skoro Zamawiający ukształtował treść wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia, żądając, aby wykonawca spełniał określone warunki SWZ, powinien następnie działać konsekwentnie, oceniając złożone w postępowaniu oferty poprzez pryzmat sprecyzowanych na etapie przygotowania SWZ wymagań. Jeżeli treść jakiejkolwiek oferty nie odpowiada treści wymagań określonych przez Zamawiającego (a zwłaszcza tak istotnych wymagań jak te dotyczące warunków zamówienia), Zamawiający powinien odrzucić taką ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP.

W zakresie zarzutów nr 3 i 4 Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę okoliczność, że Zamawiający dopuścił się naruszenia wielu przepisów wskazanych w niniejszym odwołaniu oraz z niego wynikających, za w pełni uzasadnione należy uznać twierdzenie o naruszeniu przez niego art. 16 i art. 17 ust. 2 ustawy PZP, a tym samym naruszenie fundamentalnych dla prawa zamówień publicznych zasad. Jako przejaw nierównego traktowania Odwołujący wskazał na odrzucenie oferty wykonawcy RAWIK w postępowaniu podkreślając, że obecnie wykonawca KRUSZ-BET PLUS również nie dookreślił swojego zobowiązania w zakresie materiału do budowy nasypów, a także określił jego zakres i wielkość w sposób sprzeczny z wymaganiami Zamawiającego. Powyższe niezbicie świadczy o tym, że Zamawiający nie traktuje wykonawców w równy sposób oraz dokonał badania i oceny ofert w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz w sposób nieprzejrzysty.

Stanowisko Zamawiającego:

Pismem z dnia 27 września 2022 r. swoje stanowisko przedstawił Zamawiający, składając odpowiedź na odwołanie i wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający w odniesieniu do zarzutów nr 1 i 2, w zakresie braku wyceny przez wykonawcę KRUSZ-BET PLUS materiałów do budowy nasypów, zastosowania materiału niezgodnego z dokumentacją projektową w kontekście przepustów oraz zastosowania materiału niezgodnego z dokumentacją projektową o parametrach gorszych niż przewidziane dokumentacją (pospółka) wskazał, że wykonawca ten w kosztorysach stanowiących element oferty ujął wycenę zgodną z wymogami Zamawiającego, tj. zawierającą informację o przyjęciu właściwej pozycji z Katalogu Norm Nakładów Rzeczowych, właściwą nazwę pozycji (formowanie nasypów, wykonanie przepustu z rur stalowych, wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego), określoną ściśle przez Zamawiającego w przedmiarze robót oraz wymaganym obmiarze. Zamawiający nie wymagał szczegółowego rozbicia zastosowanych w pozycjach materiałów. Powyższe informacje wskazują, że KRUSZ-BET PLUS wycenił roboty zgodnie z wymogami Zamawiającego określonymi w Opisie Przedmiotu Zamówienia. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego są bezzasadne.

Odnośnie zarzutu dotyczącego wydajności robót Zamawiający wskazał, iż metodologia oraz wyliczenia przedstawione przez Odwołującego mogą nie mieć odzwierciedlenia w technologii prowadzenia robót przyjętej przez firmę KRUSZ-BET PLUS. Przyjęte przez Odwołującego wskaźniki, współczynniki i założenia mogą być elementem rozważań teoretycznych i nie

odzwierciedlać parku maszynowego, którym dysponuje firma KRUSZ-BET PLUS. Brak jest zatem zasadności w podważaniu pozycji wycenionych przez Przystępującego. Wobec powyższego zarzuty Odwołującego są bezzasadne.

W zakresie zarzutu nr 3 i 4 Zamawiający argumentował, że Odwołujący nie wskazał, w jaki sposób Zamawiający naruszył zasady określone w art. 16 ustawy PZP. Każdy z Wykonawców miał takie same prawa i został zweryfikowany i oceniony w sposób proporcjonalny i przejrzysty z zachowaniem zasad równego traktowania wykonawców.

Zamawiający nie ma możliwości weryfikować danych, których od Wykonawców nie wymagał, w szczególności, że dane których wymagał, złożone dokumenty oraz ich treść potwierdzają zgodność z wymogami Zamawiającego. Ponadto w pojmowaniu Zamawiającego, Zamawiający nie dokonał udzielenia zamówienia, gdyż nie zawarł umowy z Wykonawcą.

Wobec powyższego również zarzut nr 4 jest w jego ocenie bezzasadny.

Stanowisko Przystępującego:

Pismem procesowym z dnia 4 października 2022 r. swoje stanowisko przedstawił również wykonawca KRUSZ-BET PLUS. Przystępujący zwrócił przede wszystkim uwagę na konkretne postanowienia SWZ, których analiza nie pozostawia wątpliwości, że przedmiar robót miał charakter wyłącznie pomocniczy oraz, że SWZ wymagało od wykonawców skosztorysowania całości przedmiotu zamówienia, co też Przystępujący uczynił nie modyfikując pozycji przedmiarowych, a jedynie wypełniając i ujmując w nich wszystkie wymagane materiały i koszty.

Przywołane przez Przystępującego zapisy SWZ oraz § 5 projektowanych postanowień umowy wskazują jego zdaniem, że kosztorys ma służyć rozliczeniu realizacji umowy, a nie potwierdzeniu zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami SWZ.

Przystępujący powołał również liczne orzecznictwo KIO popierające tezę o pomocniczym charakterze kosztorysu przy ryczałtowym charakterze wynagrodzenia (np. KIO 555/21, KIO 2945/21, KIO 511/20.

Przystępujący odniósł się również do szczegółowych zarzutów podnoszonych przez Odwołującego. W odniesieniu do:

1. braku wyceny materiałów do nasypu - Przystępujący wskazywał, że w kosztorysie szczegółowym zaoferował wykonanie robót zgodnie z SWZ, podstawą wyceny, opisem pozycji i jednostkami miary. Przystępujący dokonał szczegółowej kalkulacji pozycji kosztorysowych na postawie KNNR wskazanych przez Zamawiającego, które po wprowadzeniu do specjalistycznego programu kosztorysowego naliczył poszczególne nakłady RMS oraz przyjęte narzutu kosztorysowe. Przystępujący nie modyfikował przy tym nakładów ani nie dopisywał dodatkowych pozycji materiałowych, a wycena jest zgodna z kosztorysami, które udostępnił Zamawiający wraz ze SWZ. Przystępujący przewidział dodatkową kwotę w wysokości 667 514,67 zł netto na zakup kruszywa (piasku) do wykonania nasypów i wycenił te koszty poprzez zwiększenie kosztów pośrednich do 70% w kosztorysach branży sanitarnej.

Przy czym działanie takie jest jak najbardziej racjonalne skoro branża sanitarna jest realizowana równolegle z robotami drogowymi i nie powoduje niezgodności z jakakolwiek regulacją SWZ. Wykonawca skalkulował dodatkową kwotę niezbędną na zakup piasku poprzez zwiększenie nakładów na koszty pośrednie z 54% (KP przyjęte w kosztorysach drogowych i początkowo w kosztorysach sanitarnych) na 70% w kosztorysach branży sanitarnej, zgodnie z zestawieniem kosztorysów branży sanitarnej. W kalkulacji zawartej w kosztorysie założono zakup piasku do wykonania nasypów w ilości 16721m3 po cenie 35zł/m3 wraz z transportem, co daje wartość 585 235 zł netto. I jest to cena w całości wystarczająca na zakup tego materiału.

1. zastosowania materiałów niezgodnych z dokumentacją projektową (przepusty) Przystępujący wskazywał, że zaproponował Zamawiającemu materiał zgodny z SWZ w zakresie przepustów poz. 39 i poz. 40, o czym świadczy właściwa, zgodna z wymaganiami Zamawiającego, podstawa wyceny, jednostka miary oraz opis pozycji mówiący o zastosowaniu rur zgodnych z dokumentacją. Przystępujący dokonał szczegółowej kalkulacji pozycji kosztorysowych na postawie KNR wskazanych przez Zamawiającego, które po wprowadzeniu do specjalistycznego programu kosztorysowego naliczył poszczególne nakłady RMS oraz narzutu kosztorysowe.

Przystępujący nie modyfikował przy tym nakładów ani nie dopisywał dodatkowych pozycji materiałowych, nie zmieniał również ich nazewnictwa, a wycena jest zgodna z kosztorysami które udostępniła Zamawiający wraz ze SWZ. W pozycji KNR 2-33 0602-04 przyjętej przez Zamawiającego jako analogia zostały przewidziane duże nakłady na R (robociznę) i S (sprzęt), dlatego Wykonawcą chcąc zachować

konkurencyjną cenę ryczałtową wykonania robót zmniejszył wartość M (materiałów).

Co istotne przyjęte w szczegółowym kosztorysie ofertowym jednostkowe koszty bezpośrednie zostały wyliczone na tym samym poziomie cenowym, co w ofercie firmy STRABAG w poz. 39 na kwotę 3939,88zł (przy kalkulacji STRABAG na kwotę 3989,29zł), a w poz. 40 na kwotę 1902,98zł (przy kalkulacji STRABAG na kwotę 1904,87zł).

1. wydajności robót związanych z odhumusowaniem - Przystępujący wskazywał, że należy mieć na uwadze przyjęte przez Przystępującego zamierzenie co do sposobu wykonania prac, które przyczynia się do efektywnego, racjonalnego i ekonomicznie uzasadnianego modelu realizacji Umowy i nie jest sprzeczne z SWZ. Przystępujący przygotowując kosztorys ofertowy założył, że nie będzie stosował spycharki a pozyskanie humusu będzie prowadził bezpośrednio koparką, dlatego też zwiększył wartość pracy sprzętu w pozycjach nr 13, 7 i 16 (Mechaniczny załadunek ziemi zgromadzonej w hałdę (humus) ładowarkami i odwiezienie na odkład na odległość do 5 km) kosztorysów ofertowych i wycenił je na łączną kwotę 633 402,78 zł (przy wartości robót STRABAG na kwotę 419 119,34 zł). Wartość robót związanych z mechanicznym załadunkiem ziemi zgromadzonej w hałdę (humus) ładowarkami i odwiezienie na odkład na odległość do 5 km jest wyższa o 214 283,44 zł netto.

Zauważyć należy również że pozyskany humus w ilości ok 15000 m3 zostanie częściowo wykorzystany na wykonanie trawników (w ilości ok 5000 m3) i zostanie zeskładowany na placu budowy, a pozostała część humusu (w ilości ok 10000 m3) zostanie zeskładowana na kopalni kruszywa która należy do komplementariuszy KRUSZ-BET PLUS Sp. z o.o. i sprzedana lub wykorzystana do prowadzenia innych inwestycji. Jak już wskazano samochody ciężarowe, które będą odwoziły humus, który zostanie zeskładowany i wykorzystany do późniejszej odsprzedaży będą zabierały z kopalni piasek wykorzystany do budowy nasypów aby uniknąć dodatkowych kosztów transportu, dostawy piasku.

1. zastosowania materiału niezgodnego z SWZ (pospółka) - Przystępujący wskazywał, że w kosztorysie szczegółowym zaoferował wykonanie robót zgodnie SWZ i podstawą wyceny oraz opisem pozycji i jednostką miary. Opis pozycji jest przy tym zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Zgodnie z opisem w pozycjach kosztorysowych nr 81, nr 64, nr 65, nr 48, nr 49 została wyceniona warstwa z kruszywa łamanego o ciągłym uziarnieniu 0-31,5mm. W pozycji kosztorysowej nie zostało jedynie zmienione nazewnictwo pozycji M (materiałowej) z pospółki na mieszankę kruszywa łamanego 0-31,5mm.

Podsumowując Przystępujący podkreślił, że cena podana w ofercie ma charakter wynagrodzenia ryczałtowego, jest ostateczna i nie może ulec zmianie w trakcie realizacji umowy zgodnie z zapisami SWZ oraz załączonym projektem umowy, a szczegółowy kosztorys ofertowy zawiera wszystkie koszty niezbędne dla wykonania przedmiotu zamówienia.

Szczegółowy kosztorys ofertowy z cenami jednostkowymi wraz z narzutami i podsumowaniem elementów, zawierający wszystkie koszty niezbędne dla wykonania przedmiotowego zamówienia i został sporządzony na postawie katalogów cenotwórczych przekazanych przez Zamawiającego zgodnie z zasadami kosztorysowania bez żadnych modyfikacji i zmian nakładów. Przystępujący wycenił wszystkie roboty zgodnie ze SWZ o czym świadczą dokładne opisy robót a materiały przewidziane do realizacji zadania są zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.

Przedmiary robót pełnią rolę wyłącznie pomocniczą przy obliczeniu ceny ofertowej przez Wykonawcę. W przypadku, gdy jakieś prace nie zostały ujęte w przedmiotowych przedmiarach a są niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia, Wykonawca winien je wycenić i uwzględnić w cenie ofertowej.

W związku z powyższym Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako niezasadnego.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem

odwołania na podstawie art. 528 ustawy PZP. Ponadto Izba ustaliła, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania wynikający z art. 505 ustawy PZP.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę KRUSZBET PLUS Sp. z o. o. Sp. k., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystąpienie wpłynęło w terminie, a Przystępujący wskazał na interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony do której przystąpił. Spełnione zostały również pozostałe warunki formalne, a zatem zgłoszone przystąpienie należało uznać za skuteczne.

Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. przede wszystkim w oparciu o dokumentację przedmiotowego postępowania, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy.

W postępowaniu złożone zostały również następujące dowody, pochodzące od:

1. Odwołującego: a. oferta firmy ViaCon Polska Sp. z o. o. nr 01291/22-2 z dnia 19 sierpnia 2022 r. na okoliczność wysokości kosztów związanych z wykonaniem przepustów stalowych o przekroju kołowym, b. decyzja Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie - Dyrektora Zarządu Zlewni w Ciechanowie nr WA.ZUZ.1.4210.344.2020.MW z dnia 05.02.2021 r., na okoliczność tego, że przepusty mają być wykonane z rur stalowych, c. stanowisko laboratorium TPA Sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie z dnia 30 września 2022 r. na okoliczność tego, że pospółka może być zastosowana jedynie do wykonania niższych warstw podbudowy, d. opracowanie własne Odwołującego zawierające zestawienia odnoszące się do podnoszonych zarzutów, na okoliczność tego, że 1) Przystępujący nie uwzględnił w ramach kosztorysu ofertowego zakupu materiału do budowy nasypów, 2) Kosztorys ofertowy Przystępującego przewiduje zastosowanie materiału niezgodnego z SWZ w zakresie przepustów, 3) Kosztorys ofertowy przewiduje zastosowanie niezgodnego z dokumentacją projektową o parametrach gorszych niż przewidziane dokumentacją w zakresie pospółki.
2. Przystępującego: e. oferta na transport kruszywa oraz transport urobku na okoliczność tego, że Przystępujący ma możliwość zakupu tych materiałów w cenach wskazanych w kosztorysie (tajemnica przedsiębiorstwa), f. oferta na zakup przepustów stalowych na okoliczność tego, że cena zawarta w kosztorysie ofertowym jest możliwa do uzyskania przez Przystępującego (tajemnica przedsiębiorstwa), g. zestawienie kosztorysu branży sanitarnej na okoliczność tego, że nadwyżka w kwocie 667 514, 67 zł powstała w wyniku zwiększenia wartości kosztów pośrednich z 54% na 70% i kwota ta zostanie przeznaczona na zakup piasku.

Izba postanowiła pominąć wszystkie przedłożone przez strony dowody, z uwagi na to, że fakty będące ich przedmiotem zostały już stwierdzone innymi dowodami (treścią dokumentacji postępowania) lub zostały powołane jedynie dla zwłoki, a część z nich była nieprzydatna dla wydania rozstrzygnięcia w sprawie. Dowody z punktu a), e), f) zostały powołane na okoliczności, które zdaniem Izby nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, a dotyczących kwestii zgodności treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. Dowody te byłyby przydatne przy ewentualnym zarzucie rażąco niskiej ceny, jednak zarzut taki nie znalazł się w treści odwołania. Fakty oznaczone do stwierdzenia dowodami z punktów b) oraz c) wynikają z treści dokumentacji projektowej przedmiotowego zamówienia, a poza tym strony nie były sporne co do tego z jakich materiałów należy wykonać przedmiot zamówienia, a jedynie co do tego czy Przystępujący w swojej ofercie zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami, które

były jasne i bezsporne. Dowód z punktu g), co zostanie omówione w dalszej części uzasadnienia, nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż zdaniem Izby SWZ nie przesądzała w sposób kategoryczny, w których pozycjach mają być skalkulowane określone koszty, dopuszczając ich przerzucanie pomiędzy nimi. Z kolei dowód z punktu d) przedstawia pewne założenia Odwołującego, które jednak nie musza mieć charakteru uniwersalnego i założenia Przystępującego mogą być inne, co wyklucza znaczenie przedłożonego dowodu dla sprawy.

Kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy była tylko i wyłącznie dokumentacja przedmiotowego postępowania, w szczególności treść przedmiarów oraz kosztorysów złożonych przez Przystępującego wraz z ofertą. Analiza tych dokumentów w połączeniu z zaprezentowaniem określonego poglądu prawnego na rozpatrywane zagadnienie wystarczająca było do wydania rozstrzygnięcia w sprawie.

Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy:

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Poprawa spójności komunikacyjnej Miasta Mława poprzez budowę trzeciego etapu Alei Św. Wojciecha”, nr: WI.271.32.2022.

W postępowaniu oferty złożyło trzech wykonawców, w tym Odwołujący oraz Przystępujący, których oferty opiewały odpowiednio na kwoty 30 346 230,35 zł brutto i 28 843 257,96 zł brutto.

Na realizację przedmiotu zamówienia Zamawiający przeznaczył kwotę 31 500 000,00 zł brutto.

W dniu 16 września 2022 r. Zamawiający przesłał informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu.

W dniu 21 września 2022 r. Odwołujący wnosząc odwołanie, podważył zasadność poprawności podjętych przez Zamawiającego rozstrzygnięć w zakresie oceny oferty Przystępującego i jej wyboru jako najkorzystniejszej.

Zgodnie z treścią SWZ:

Rozdział V Opis przedmiotu zamówienia • ust. 1

„Szczegółowe informacje, niezbędne do przygotowania się Wykonawcy do realizacji inwestycji ujęte są w projekcie budowlanym, który stanowi załącznik do niniejszej specyfikacji. Wykonawca zobowiązany jest do zapoznania się z treścią projektu.

Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia określa dokumentacja projektowokosztorysowa opracowana przez Firmę Usługi Projektowe A. D., ul. Warszawskiej 1 lok. 19, 06-500 Mława zawierająca: Projekty techniczne budowlano - wykonawcze, STWiORB, Przedmiary robót.” •

ust. 3 pkt 1:

„1) Wykonawca jest odpowiedzialny za samodzielną wycenę wszystkich prac koniecznych do realizacji niniejszego zakresu robót. Wykonawca jest zobowiązany przewidzieć w cenie ryczałtowej za wykonane instalacje wszelkie nieprzewidziane koszty. Nieuwzględnienie tych prac w ofercie obciąża Wykonawcę i nie może być podstawą do roszczenia praw do dodatkowego wynagrodzenia.

Cena podana w ofercie ma charakter wynagrodzenia ryczałtowego jest ostateczna i nie może ulec zmianie w trakcie realizacji umowy.

Potwierdzeniem prawidłowo dokonanej kalkulacji ceny będzie załączony do oferty szczegółowy kosztorys ofertowy zawierający wszystkie koszty niezbędne dla wykonania przedmiotu zamówienia: (...).”

•

ust. 3 pkt 2:

„2) Przedmiary robót pełnią rolę wyłącznie pomocniczą przy obliczeniu ceny ofertowej przez Wykonawcę. W przypadku, gdy jakieś prace nie zostały ujęte w przedmiotowych przedmiarach a są niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia, Wykonawca winien je wycenić i uwzględnić w cenie ofertowej."

Rozdział XII Opis sposobu przygotowania oferty •

ust. 10 pkt 3:

„Ofertę stanowią następujące dokumenty: szczegółowy kosztorys ofertowy z cenami jednostkowymi wraz z narzutami i podsumowaniem elementów, zawierający wszystkie koszty niezbędne dla wykonania przedmiotowego zamówienia, o tym mowa w rozdziale V ust. 3 pkt 1."

Załącznik nr 2 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy •

§ 4 ust. 1:

„Za wykonaną robotę Zamawiający zobowiązuje się zapłacić Wykonawcy cenę ryczałtową umowną netto obliczoną zgodnie z załączonym do oferty kosztorysem ofertowym w wysokości......zł plus należny podatek VAT-...°% tj. ............zł, co łącznie kwotę brutto w wysokości.........zł (słownie:.........)."

Zgodnie z treścią udostępnionego przez Zamawiającego przedmiaru robót drogowych Budowa Alei Świętego Wojciecha w Mławie - etap III od km 2+134,00 do km 2+430,00 wraz z dojazdem do ul. Smolarnia, do wykonania przewidziane zostały m. in. następujące pozycje: - poz. 1.9 Mechaniczne zdjęcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu) przy grubości warstwy przy grubości warstw zmiennych ze złożeniem w hałdę, warstwa humusu al. Św. Wojciecha . śr. 78 cm - 5706,48 m2, - poz. 1.10 Mechaniczne zdjęcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu) przy grubości warstwy przy grubości warstw zmiennych ze złożeniem w hałdę, warstwa humusu ul. Smolarnia śr. 58 cm - 4120,29 m2 - poz. 2.2 Formowanie nasypów z gruntu dostarczonego do miejsca wbudowania z dokopu wraz z zakupem gruntu (kruszywa) na formowany nasyp Grunt kat. I-II 1221,60+1365,01 = 2586,61 m3, - poz. 2.7 Formowanie (wykonanie) nasypów z piasku (w miejscach wymiany gruntu) z gruntu dostarczonego do miejsca wbudowania z dokopu wraz z zakupem gruntu (kruszywa naturalnego- piasku) na formowany nasyp wraz zagęszczeniem warstwami 5732,68+1842,96 = 7575,64 m3, - poz. 3.10 Wykonanie części przelotowej przepustów rurowych z rur stalowych karbowanych o przekroju łukowo kołowym 2x195x132 cm i blachy grubości 3,0 mm, zabezpieczenie dwustronne warstwa polimerową wraz ze skosami, Al. ŚW. Wojciecha L = 2 x 35,00 m = 70,00 m, - poz. 3.11 Wykonanie części przelotowej przepustów rurowych z rur stalowych karbowanych o przekroju łukowo kołowym 115x82 cm i blachy grubo-ści 2,0 mm, zabezpieczenie dwustronne warstwa polimerową wraz ze skosami, ul. Smolarnia 20,00m, - poz. 7.14 Wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego o ciągłym uziarnieniu 0/31,5 mm stabilizowanej mechanicznie przy grubości warstwy po zagęszczeniu 10 cm pod chodnik 2763,15 m2 - poz. 7.15 Wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego o ciągłym uziarnieniu 0/31,5 mm stabilizowanej mechanicznie przy grubości warstwy po zagęszczeniu 15 cm pod ścieżkę

rowerową 1174 m2 Z kolei w przedmiarze robót drogowych Budowa Alei Świętego Wojciecha w Mławie - etap III od km 2+430,00 do km 2+781,00, do wykonania przewidziane zostały m. in. następujące pozycje: - poz. 1.4 Mechaniczne zdjęcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu) przy grubości warstwy przy grubości warstw zmiennych ze złożeniem w hałdę, warstwa humusu al. Św. Wojciecha . śr. 66 cm - 6102,20 m2, - poz. 2.2 Formowanie nasypów z gruntu dostarczonego do miejsca wbudowania z dokopu wraz z zakupem gruntu (kruszywa) na formowany nasyp Grunt kat. I-II 1296,10 m3 - poz. 2.7 Formowanie (wykonanie) nasypów z piasku (w miejscach wymiany gruntu) z gruntu dostarczonego do miejsca wbudowania z dokopu wraz z zakupem gruntu (kruszywa naturalnego- piasku) na formowany nasyp wraz zagęszczeniem warstwami 703,50 m3, - poz. 6.22 Wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego o ciągłym uziarnieniu 0/31,5 mm stabilizowanej mechanicznie przy grubości warstwy po zagęszczeniu 10 cm pod chodnik 1662,10 m2, - poz. 6.23 Wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego o ciągłym uziarnieniu 0/31,5 mm stabilizowanej mechanicznie przy grubości warstwy po zagęszczeniu 15 cm pod ścieżkę rowerową 681,20 m2, W przedmiarze robót drogowych Budowa Alei Świętego Wojciecha w Mławie - etap III od km 2+781,00 do km 3+207,00, do wykonania przewidziane zostały m. in. następujące pozycje: - poz. 1.13 Mechaniczne zdjęcie warstwy ziemi urodzajnej (humusu) przy grubości warstwy przy grubości warstw zmiennych ze złożeniem w hałdę, warstwa humusu al. Św. Wojciecha . śr. 66 cm - 6750,90 m2, - poz. 2.2 Formowanie nasypów z gruntu dostarczonego do miejsca wbudowania z dokopu wraz z zakupem gruntu (kruszywa) na formowany nasyp Grunt kat. I-II 1553,02 m3, - poz. 2.6 Formowanie (wykonanie) nasypów z piasku (w miejscach wymiany gruntu) z gruntu dostarczonego do miejsca wbudowania z dokopu wraz z zakupem gruntu (kruszywa naturalnego- piasku) na formowany nasyp wraz zagęszczeniem warstwami 3026,13 m3, - poz. 6.12 Wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego o ciągłym uziarnieniu 0/31,5 mm stabilizowanej mechanicznie przy grubości warstwy po zagęszczeniu 10 cm pod chodnik 1007 m2, - poz. 6.13 Wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego o ciągłym uziarnieniu 0/31,5 mm stabilizowanej mechanicznie przy grubości warstwy po zagęszczeniu 15 cm pod ścieżkę rowerową 921,50 m2.

Izba zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności Izba pragnie odnieść się do twierdzeń stawianych przez Odwołującego, a dotyczących charakteru modelu wynagrodzenia, jaki zastosowanie ma przy realizacji przedmiotu zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Zdaniem Izby, bez cienia wątpliwości, wynagrodzenie w niniejszej sprawie ma charakter ryczałtowy. Powyższe wynika z całokształtu postanowień SWZ, w których wielokrotnie podkreślone jest, że wynagrodzenie jest określone na sztywno i nie może być zmienione w trakcie realizacji umowy. Nie ma racji Odwołujący, że wynagrodzenie ma charakter „mieszany” i nie jest stricte wynagrodzeniem ryczałtowym. Zdaniem Izby powyższego nie da się w żaden sposób

wyinterpretować z treści dokumentacji. Również sam Odwołujący nie wytłumaczył, na czym ten mieszany charakter wynagrodzenia miałby polegać skoro cena określona jest sztywno, a wysokość wynagrodzenia wykonawcy nie zależy od cen jednostkowych wskazanych w kosztorysach. To, że kosztorys stanowił podstawę do oceny czy prawidłowo wycenione zostały poszczególne elementy składające się na przedmiot zamówienia, nie przesądza jeszcze o tym, że wynagrodzenie należne wykonawcy robót ma charakter kosztorysowego czy też „mieszanego”, jak starał się przekonywać Odwołujący.

Przyjmuje się, że w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego wykonawca ma wykonać roboty zgodnie z udostępnioną dokumentacją, w tym dokumentacją projektową. Tym samym opis przedmiotu zamówienia w przypadku wynagrodzenia ryczałtowego obejmuje jedynie projekt budowlany, projekty wykonawcze, specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, na podstawie których wykonawca samodzielnie oblicza cenę realizacji zamówienia, ewentualnie dodatkowo przedmiar robót opracowany przez zamawiającego, wskazujący m.in. podstawy do ustalania cen jednostkowych robót lub jednostkowych nakładów rzeczowych niezbędnych do wykonania robót, który ma charakter pomocniczy dla sporządzenia oferty i oszacowania jej ceny (tak: wyrok KIO z dnia 24 lipca 2020 r., KIO 1428/20).

Przedmiar robót jest opracowaniem wtórnym w stosunku do projektu budowlanego, czy STWiORB i pełniącym odmienną rolę niż wspomniane dokumenty. Istotą przedmiaru jest przedstawienie zakresu niezbędnych do wykonania prac, co ma pomóc wykonawcom w oszacowaniu pracochłonności, a przede wszystkim kosztów wykonania ujętych w nim robót budowlanych. Z tego względu przedmiar robót, a w konsekwencji także kosztorys sporządzony na jego podstawie mają jedynie pomocnicze znaczenie w ustaleniu treści zobowiązania wykonawcy, bowiem ich głównym celem jest skalkulowanie ceny oferty, nie zaś zobrazowanie jej zakresu (tak: wyrok KIO z dnia 9 lutego 2015 r., KIO 175/15).

Powyższe znajduje potwierdzenie w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy.

Zamawiający nadał bowiem przedmiarom robót znaczenie wyłącznie pomocnicze, co znajduje wyraz w treści SWZ, a zwłaszcza w Rozdziale V ust. 3 pkt 2 SWZ. Zapis ten jednoznacznie wskazuje na charakter dokumentu oraz jego rolę w postępowaniu - wyłącznie pomocniczą i to jedynie w zakresie skalkulowania ceny ofertowej. Zamawiający w ww. postanowieniu dopuścił wręcz sytuację, w której załączony przez niego do SWZ przedmiar będzie niekompletny, jednak nie zwolnił wykonawców od obowiązku przewidzenia i wyceny wszystkich prac niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia, bez względu na braki przedmiarów. Zatem rolą przedmiaru w niniejszym postępowaniu było jedynie ułatwienie wykonawcom skalkulowania ceny ofertowej.

Skoro zatem przedmiar miał charakter wyłącznie pomocniczy i tylko w zakresie skalkulowania przez wykonawców ceny ofertowej, a podstawowym dokumentem opisującym przedmiot zamówienia jest projekt budowlany, nie można przypisywać kosztorysowi sporządzanemu na podstawie przedmiaru roli wiodącej. W niniejszym postępowaniu rola kosztorysu - dokumentu służącego przedstawieniu kalkulacji ceny ofertowej, związana jest z rolą przedmiaru, który tę kalkulację miał ułatwić, stanowiąc podstawę jej sporządzenia, co wyraźnie przesądził Zamawiający w treści SWZ.

Uwzględniając powyższe, obowiązek obliczenia ceny oferty na podstawie przedmiaru robót oznacza, przy ryczałtowym charakterze ceny ofertowej, tyle tylko, iż podstawą - bazą wyjściową obliczeń wykonawcy jest przedmiar, co jednocześnie jednak nie może być utożsamione z zakazem uwzględnienia przez wykonawcę jego własnych obmiarów i założeń kalkulacyjnych, których konsekwencjami mogą być odstępstwa (zarówno in plus, jak i in minus) od założeń wyjściowych - bazowych, zawartych w przedmiarach (tak: KIO w wyroku z dnia 30 lipca 2009 r., KIO/UZP 921/09).

Na potwierdzenie powyższej argumentacji, zasadnym wydaje się przywołanie fragmentu uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2019 r., sygn. akt KIO 1901/19, w którym Izba stwierdziła, że „istotą wynagrodzenia ryczałtowego jest to, że jest ono określane z góry i jest niezmienne. Zgodnie bowiem z art. 632 § 1 KC jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Kosztorys ofertowy nie wpływa na merytoryczną ocenę oferty. W związku z tym ewentualne nieprawidłowości w takim kosztorysie nie mogą być podstawą odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Tym bardziej, gdy z SIWZ wynika, że obok wynagrodzenia ryczałtowego został wprawdzie przewidziany przez zamawiającego przedmiar robót, jednak wyraźnie zostało zaznaczone, że jest on traktowany jako materiał pomocniczy, a wykonawca nie może powoływać się na błędy i pominięcia w przedmiarach, natomiast winien sporządzić ofertę w oparciu o dokumentacje projektową i inne dokumenty

wskazane w SIWZ. Oznacza to, że z uwagi na ryczałtowe wynagrodzenie i treść SIWZ nie stanowi on podstawy merytorycznej weryfikacji oferty w zakresie zgodności z zakresem robót przewidzianym w SIWZ, lecz ma jedynie charakter pomocniczy.”

Powyższe zdaniem Izby przesądza, uwzględniając okoliczności stanu faktycznego zaistniałego na kanwie niniejszej sprawy, że pewne nieścisłości jakie wkradły się do kosztorysu ofertowego Przystępującego, nie mogą stanowić podstawy do odrzucenia jego oferty. Istotne jest bowiem, iż Przystępujący oświadczył, że oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w pełnym rzeczowym zakresie. Dodatkowo, wszystkie z pozycji obmiarowych skalkulowanych przez Przystępującego zgadzają się z opisem tych pozycji wskazywanym przez Zamawiającego.

I tak, w odniesieniu do przepustów stalowych, w kwestionowanych pozycjach, tj. w pozycji nr 39d.3 oraz 40d.3 kosztorysu ofertowego dla budowy Alei Św. Wojciecha w Mławie etap 3A km 2+134,00 do km 2+430,00 wraz z dojazdem do ul. Smolarnia Przystępujący wskazał, że oferuje wykonanie przepustów rurowych z rur stalowych karbowanych o przekroju łukowo kołowym 2x195x132 cm/ 115x82 cm i blachy grubości 3,0mm/ 2,0mm, zabezpieczenie dwustronne warstwą polimerową wraz ze skosami, co odpowiada opisowi pozycji przedmiarowej wskazanej przez Zamawiającego.

W przypadku wykonania podbudowy, w kwestionowanych pozycjach, tj. w pozycji 82d.8 oraz 81d.8 kosztorysu ofertowego dla budowy Alei Św. Wojciecha w Mławie etap 3A km 2+134,00 do km 2+430,00 wraz z dojazdem do ul. Smolarnia, w pozycji 64d.6 oraz 65.d6 kosztorysu ofertowego dla Budowy Alei Świętego Wojciecha w Mławie - etap III od km 2+430,00 do km 2+781,00, a także w pozycji 48d.6 i 49d.6 kosztorysu ofertowego dla budowy Alei Św.

Wojciecha etap 3 od km 2+781,00 do km 3+207,00I Przystępujący wskazał, że oferuje wykonanie podbudowy z kruszywa łamanego o ciągłym uziarnieniu 0/31,5 mm stabilizowanej mechanicznie przy grubości warstwy po zagęszczeniu 10/15 cm pod chodnik lub ścieżkę rowerową, co także odpowiada opisowi pozycji przedmiarowej wskazanej przez Zamawiającego.

W przypadku ww. pozycji, dopiero w ich rozbiciu szczegółowym znalazły się pewne nieścisłości, z których Odwołujący wywodzi niezgodność treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia. Powyższe nie zmienia jednak faktu, że ogólne pozycje obmiarowe zgodne są w zakresie opisu z tymi wskazanymi przez Zamawiającego. Co również istotne, Zamawiający w udostępnionym przez siebie przedmiarze nie dokonał rozbicia szczegółowego poszczególnych pozycji. Nie wymagał tego również od wykonawców biorących udział w postępowaniu. Biorąc zatem pod uwagę wcześniejsze rozważania, takie uchybienia nie świadczą o niezgodności treści oferty Przystępującego z warunkami zamówienia.

Ponadto, nawet gdyby uznać, że treść kosztorysu jest w tym zakresie decydująca, a wykonawca zaoferował przedmiot zamówienia w rozbiciu szczegółowym niezgodny z wymaganiami narzuconymi przez Zamawiającego, to takie uchybienia w pierwszej kolejności kwalifikowałyby się do poprawienia jako inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Treść zobowiązania wykonawcy da się bowiem odczytać biorąc pod uwagę całość przedstawionego kosztorysu i opis pozycji głównych, w których wykonawca jednoznacznie zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie ze specyfikacją.

Odnosząc się natomiast do zarzutów dotyczących braku wyceny przez Przystępującego materiału do budowy nasypów oraz zakładanej wydajności robót ziemnych związanych z odhumusowaniem, to tak jak wspomniane było wcześniej, wyjściem dla obliczeń i kalkulacji wykonawcy jest udostępniony przez Zamawiającego przedmiar robót. Nie oznacza to jednak, że wykonawca nie może w ramach kalkulacji uwzględniać własnych obmiarów i założeń, skoro przedmiar ma jedynie charakter pomocniczy. Ponadto SWZ nie zawiera zapisów, które zabraniałyby oferentom przerzucania kosztów pomiędzy pozycjami, tak jak zrobił to Przystępujący w przypadku wyceny materiału do budowy nasypów. SWZ nie przesądziła w sposób kategoryczny, w których pozycjach muszą być skalkulowane określone prace.

Obowiązkiem oferenta było skalkulowanie wszystkich prac niezbędnych do wykonania przedmiotu zamówienia.

To samo dotyczy twierdzeń Odwołującego odnośnie wydajności prac jaką przyjął Przystępujący w zakresie robót ziemnych związanych odhumusowaniem. To, że Odwołujący przyjął w tym zakresie pewne założenia, nie oznacza że założenia Przystępującego muszą być identyczne.

Z powyższych względów, zdaniem Izby zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP się nie potwierdził. Pozostałe zarzuty, jako wynikowe dla zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, również nie zasługiwały na uwzględnienie.

W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437).

Przewodniczący

.........................

18