Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 3692/24 Warszawa, 30 października 2024 roku WYROK Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aneta Mlącka Członkowie: I.N. Krzysztof Sroczyński Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 07 października 2024 roku przez Odwołującego FCC Tarnobrzeg sp. z o.o. (ul. Strefowa 8, 39-400 Tarnobrzeg) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Miasto Tarnobrzeg (ul. Kościuszki 32, 39-400 Tarnobrzeg) orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego FCC Tarnobrzeg sp. z o.o. (ul. Strefowa 8, 39-400 Tarnobrzeg) i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego FCC Tarnobrzeg sp. z o.o. (ul. Strefowa 8, 39-400 Tarnobrzeg) tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ….…………………………… Członkowie: ………………………………. ………………………………. Sygn. akt: KIO 3692/24 UZASADNIENIE Zamawiający Miasto Tarnobrzeg prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu miasta Tarnobrzega odbieranych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy”. Odwołujący FCC Tarnobrzeg sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i wobec treści dokumentów zamówienia, w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia, OPZ, wzoru umowy oraz niezgodnych z wymaganiami wynikającymi z przepisów ustawy projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, co zostało wskazane w części wstępnej oraz w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny i w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób kreujący obowiązek wykonawcy, który jest niemożliwy do zrealizowania. Obowiązkiem tym jest osiągnięcie rocznych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych wskazanych w art. 3b ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (dalej: „poziomu recyklingu"), który ustawodawca nakłada na Zamawiającego, a który to obowiązek, na podstawie postanowień pkt § 19 ust. 2 lit. k wzoru umowy Zamawiający przenosi na wykonawcę, pomimo, że wykonawca nie jest adresatem normy prawnej określonej w ww przepisie ustawy (nie posiada uprawnień do egzekwowania od mieszkańców prawidłowego segregowania odpadów) oraz z pominięciem faktów, zgodnie z którymi: a) ustawa z dnia 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi oraz niektórych innych ustaw - powoduje, że od 1 stycznia 2025 roku ma zacząć obowiązywać system kaucyjny w Polsce, który pozbawi wykonawców przedmiotowego zamówienia odpadów, które mają kluczowe znaczenie w osiągnięciu poziomu recyklingu, natomiast Zamawiający odpady pochodzące z „systemu kaucyjnego" może wliczyć do swojego poziomu recyklingu. Wpływ wejścia w życie systemu kaucyjnego na sposób realizacji usługi jest trudny do przewidzenia, a przekłada się on na możliwości osiągnięcia poziomów recyklingu przez Wykonawcę; b) istnieje problem słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła" -największa grupa odpadów w całym strumieniu - około 50% to odpady zmieszane, z których możliwe jest odzyskanie ok 2-3%; c ) z najnowszych uwarunkowań prawnych w zakresie rocznych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz poziomów składowania, zmienionych uwarunkowań prawnych co do metodologii wyliczenia tych poziomów, spadającego popytu na surowce, z powyżej wskazanych powodów Odwołujący wskazuje, że Zamawiający określił OPZ w zakresie dot. obowiązku osiągnięcia rocznych poziomów recyklingu w sposób niemożliwy do zrealizowania przez wykonawcę, a do tego na podstawie postanowień § 19 ust. 2 lit. k wzoru umowy ustanowił kary umowne za niewykonanie tego obowiązku, co stanowi naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców, a także zasady współżycia społecznego, co uniemożliwia wykonawcom prawidłowe skalkulowanie ryzyk kontraktowych i prawidłową wycenę oferty; ewentualnie (w przypadku uznania zarzutu wskazanego w pkt 1 powyżej za niezasadny): naruszenie przepisu art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę tzw. poziomów recyklingu tj. postanowień § 19 ust. 1 lit. k wzoru umowy, w wysokości rażąco wysokiej, z pominięciem przez Zamawiającego, że: a)ustawa z dnia 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami i odpadami opakowaniowymi oraz niektórych innych ustaw - powoduje, że od 1 stycznia 2025 roku ma zacząć obowiązywać system kaucyjny w Polsce, który pozbawi wykonawców przedmiotowego zamówienia odpadów, które mają kluczowe znaczenie w osiągnięciu poziomu recyklingu, natomiast Zamawiający odpady pochodzące z „systemu kaucyjnego" może wliczyć do swojego poziomu recyklingu. Wpływ wejścia w życie systemu kaucyjnego na sposób realizacji usługi jest trudny do przewidzenia, a przekłada się on na możliwości osiągnięcia poziomów recyklingu przez Wykonawcę; a)istnieje problem słabej jakości selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła" -największa grupa odpadów w całym strumieniu - około 50% to odpady zmieszane, z których możliwe jest odzyskanie ok 2-3%; b)z najnowszych uwarunkowań prawnych w zakresie rocznych poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz poziomów składowania, zmienionych uwarunkowań prawnych co do metodologii wyliczenia tych poziomów, spadającego popytu na surowce, W takich okolicznościach, nałożenie na wykonawcę kary umownej w takiej wysokości jak ta, wskazana w § 19 ust. 1 lit. k wzoru umowy stanowi nadużycie prawa podmiotowego Zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego z uwagi na wpływ Zamawiającego na poziomy recyklingu przy jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy recyklingu i odzysku; 3. art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieprawidłowe dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, w sytuacji, gdy na mocy ustawy dnia 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2023 r., poz. 1852, dalej jako: „nowelizacja u.g.o.") od 1 stycznia 2025 r. wejdzie w życie tzw. system kaucyjny. Zmiany, które ww akt prawny wprowadzi, mają kluczowe znaczenie dla określenia sposobu organizacji realizacji przedmiotu zamówienia ponieważ przekładają się bezpośrednio na jego wielkość. System kaucyjny obejmuje takie odpady jak: jednorazowe butelki z tworzyw sztucznych o pojemności do 3 litrów, szklane butelki wielokrotnego użytku do 1,5 litra oraz metalowe puszki o pojemności do 1 litra. Wszystkie te odpady w chwili obecnej stanowią część przedmiotu zamówienia i trudno jest w chwili obecnej ustalić jakie konsekwencje wywoła system kaucyjny na realizacje przedmiotowego zamówienia, dlatego konieczne jest takie ukształtowanie postanowień umowy, które pozwoli na dostosowanie realizacji umowy do stanu faktycznego spowodowanego nowym porządkiem prawnym. Innymi słowy, aby móc dokonać modyfikacji zmiany umowy w sposób odpowiadający konsekwencjom tej ustawy, konieczne jest wprowadzenie do postanowień wzoru umowy odpowiedniej regulacji dopuszczającej zmianę postanowień umowy. Brak takich postanowień powoduje naruszenie równowagi stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę wszystkie ryzyka związane ze zmianą warunków realizacji zamówienia, których wykonawca (składając ofertę) nie jest w stanie przewidzieć powyższe powoduje, że dokonanie opisu przedmiotu zamówienia nastąpiło w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący i nieprecyzyjny, który narusza zasady efektywności, zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców; 4 . art. 99 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 17 ustawy w zw. z art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 9n ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. z dnia 13 września 1996r., Dz.U. z 2024 r. poz. 399) - dalej: "UCPG zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 2023 r., poz. 1610 j.t. ze zm.), dalej jako „k.c." i w zw. z art. 353 1 k.c. w zw. z art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez ukształtowanie postanowień § 3 ust. 1 lit. g oraz § 19 ust. 2 lit. r wzoru umowy w taki sposób, że Wykonawca zobowiązany jest do przekazywania kwartalnych zbiorczych zestawień danych o rodzaju i ilości odpadów poddanych procesom recyklingu, a jeśli tego nie uczyni to Zamawiający ma prawo nałożyć na Wykonawcę karę umowną w wysokości 100 zł za każdy dzień zwłoki, podczas, gdy tak ustanowione warunki zamówienia są nierealne do wykonania. Naruszenie wynika z faktu, że zgodnie z art. 9n ust. 2 ucpg sprawozdanie takie nie ma być składane kwartalnie tylko rocznie do dnia 31 stycznia za poprzedni rok kalendarzowy. Co więcej nie ma możliwości, aby podmioty instalacje, w których odpady poddawane są recyklingowy były w stanie w ujęciu kwartalnym przygotowywać tego rodzaju sprawozdania. W konsekwencji powyższego Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób nadmierny, niemożliwy do zrealizowania czym naruszył wprost przepisy; 5. art. 439 ust. 1 i 2 pkt 2, 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 16 pkt 1, 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 353[1] KC, art. 58 § 1 i 2 KC oraz art. 5 KC poprzez sformułowanie w § 8 ust. 2 pkt 4 wzoru umowy klauzuli waloryzacyjnej, zgodnie z którą: wniosek o zmianę wynagrodzenia może zostać złożony nie wcześniej niż 7 miesięcy od dnia podpisania umowy; wynagrodzenie Wykonawcy będzie podlegać waloryzacji jednorazowo; strony mogą żądać waloryzacji wynagrodzenia wyłącznie wtedy, gdy wynagrodzenie ogłoszone w komunikatach, o których mowa w lit. g spadnie lub wzrośnie o co najmniej 10 % porównując wynagrodzenie za kwartał poprzedzający dzień złożenia wniosku o waloryzację z wynagrodzeniem za kwartał, w którym została zawarta umowa; waloryzacja stanowić podzieloną przez 100 wartość: 0,5 razy poziom wzrostu lub spadku przeciętnego wynagrodzenia, podstawą do ustalenia poziomu zmiany wynagrodzenia Wykonawcy jest poziom wzrostu lub spadku przeciętnego wynagrodzenia - wyliczony na podstawie porównania wynagrodzenia za kwartał poprzedzający dzień złożenia wniosku o waloryzację z wynagrodzeniem za kwartał, w którym została zawarta umowa; nie wskazano od kiedy waloryzacja wynagrodzenia będzie obowiązywać, podczas, gdy takim momentem powinien być moment, od którego Wykonawca ponosi wyższe koszty wynagrodzenia; Zamawiający w taki sposób ukształtował klauzulę waloryzacyjną, że nie wynika z jej treści obowiązek przeprowadzenia waloryzacji - a jedynie jak napisał Zamawiający: „przewiduje" zmiany - zatem Zamawiający w tak podanej klauzuli przewiduje możliwość, ewentualność zmiany, podczas gdy z klauzuli waloryzacyjnej wynikać powinno, że w sytuacji zaistnienia przesłanek do zmiany wynagrodzenia - strony zobowiązane są do odpowiedniej zmiany wynagrodzenia umownego, zmiana ma charakter niejako automatyczny, bez względu na wolę stron; W konsekwencji powyższego waloryzacja będzie możliwa, jeżeli poziom wzrostu lub spadku przeciętnego wynagrodzenia wzrośnie o co najmniej 10% w stosunku do wysokości tego wskaźnika w poprzedzającym kwartale, co powoduje, że klauzula waloryzacyjna w normalnych realiach, zgodnie ze znanymi w chwili ogłoszenia Postępowania prognozami gospodarczymi, nie będzie mogła być zastosowana. Zatem tak ustalony poziom wskaźnika czyni postanowienia w § 8 ust. 2 pkt 4 wzoru umowy postanowieniami pozornymi. Z tych powodów Zamawiający dokonał naruszenia wskazanych powyżej przepisów i ukształtował klauzulę waloryzacyjną w sposób uniemożliwiający dokonanie prawidłowej i zgodnej z celem przepisów ustawy pzp zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w przypadku, gdy umowa w sprawie zamówienia publicznego, której przedmiotem są usługi, została zawarta na okres dłuższy niż 6 miesięcy. Ponadto Zamawiający ukształtował warunki zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane, ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z regulacją ustawy pzp. Tak sformułowana klauzula prowadzi do obejścia przepisów prawa i czyni klauzulę waloryzacyjną pozorną. 6. art. 112 ust. 1 w zw. z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez sformułowanie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej - wiedza i doświadczenie - rozdziału V pkt 4) 2. SW Z w sposób nieproporcjonalny i zbyt niski względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób zaniżający minimalne poziomy zdolności wykonawcy względem wielkości przedmiotu zamówienia, tj.: poprzez dopuszczenie do udziału w Postepowaniu wykonawców, który posiadają doświadczenie na poziomie realizacji usługi dla 25 000 mieszkańców, co jest niewystarczające do zapewnienia rękojmi należytego wykonania usługi w tym Postępowaniu. Takie ustanowienie warunków udziału w sytuacji, gdy Tarnobrzeg, gdzie ma być realizowana usługa jest miastem liczącym ponad 44 000 mieszkańców, powoduje, że Zamawiający naraża się na uzyskanie oferty od Wykonawcy, który w rzeczywistości nie będzie w stanie należycie wykonać usługi; 7 . art. 99 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 17 ustawy w zw. z art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez takie ukształtowanie postanowień umownych, które są jednostronne i zabezpieczają jedynie interes Zamawiającego w treści §17 ust. 3 wzoru umowy, zgodnie z którym Zamawiający zastrzega sobie prawo dochodzenia odszkodowania uzupełniającego jeżeli wysokość ewentualnej straty z tego tytułu przekroczy wartość należnego zabezpieczenia, ale takiego samego prawa nie daje Wykonawcy, w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Takie postanowienia są wyrazem pozycji dominującej Zamawiającego. 8. art. 540 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 241 ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 17 ustawy w zw. z art. 9z ust. 2a pkt 1 i art. 3b ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. z dnia 13 września 1996r., Dz.U. z 2024 r. poz. 399) - dalej: "UCPG"- przez ukształtowanie kryteriów oceny ofert w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia, ponieważ przedmiot zamówienia dotyczy realizacji usługi odbioru i zagospodarowania odpadów, nie zaś osiągnięcia poziomów recyklingu. Osiągnięcie poziomów recyklingu, zgodnie z przepisami UCPG, jest obowiązkiem własnym Zamawiającego. Tymczasem kryterium oceny ofert w postaci wysokości kary umownej za nieosiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (dalej: „poziomów recyklingu") nie ma istotnego związku ze świadczeniem, które Zamawiający nabędzie w wyniku rozstrzygnięcie przedmiotowego Postępowania. Co więcej tak ustalone kryterium nie wpływa na jakość świadczonych usług, bowiem Wykonawca ma jedynie marginalny wpływu na osiągany poziom recyklingu, podczas gdy to Zamawiający posiada narzędzia w jakie wyposażył Zamawiającego Ustawodawca, które mają bezpośrednie przełożenie na zwiększenie szansy na osiągniecie poziomów recyklingu w postaci np. do np. prawa do nakładania mandatów na mieszkańców, którzy nie segregują odpadów. Brak wpływu Wykonawcy na osiągany poziom recyklingu wyłącza możliwość podniesienia jakości świadczenia usługi za pomocą tak ustalonego kryterium oceny ofert jak kara umowna za nieosiągnięcie poziomów recyklingu. Wysokość tej kary nie ma działania motywującego, stymulującego Wykonawcy do podnoszenia jakości świadczenia usługi, bowiem nie jest to narzędzie zdatne do wpływu na jakość świadczenia usług, Z tych powodów, Zamawiający w sposób niezgodny z przepisami pzp dokonał ustalenia kryterium oceny ofert w postaci „kryterium środowisko" o wadze 20%, ponieważ tak ustalone kryterium nie zagwarantuje mu, że wybór oferty najkorzystniejszej odpowiadał będzie uzasadnionym interesom i potrzebom Zamawiającego oraz nie wpłynie na jakość świadczonych usług jakimi są odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od mieszkańców. Ponadto, nie jest to kryterium środowiskowe - nie ma bowiem realnego przełożenia np. na obniżenie emisji spalin podczas wykonywania przedmiotu zamówienia, nie ma także żadnego innego dobroczynnego wpływu na środowisko podczas realizacji umowy wyniku udzielenia przedmiotowego zamówienia publicznego; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.W zakresie zarzutu nr 1 - nakazanie Zamawiającemu wykreślenie kar umownych ustanowionych na podstawie postanowień § 19 ust. 1 lit. k wzoru umowy; 1.W zakresie zarzutu nr 2 - nakazanie Zamawiającemu obniżenie wysokości kar umownych ustanowionych na podstawie postanowień § 19 ust. 1 lit. k wzoru umowy do poziomu maksymalnie 5% wartości kary jaką zapłacić ewentualnie będzie musiał Zamawiający w przypadku nieosiągnięcia poziomów recyklingu. 1.W zakresie zarzutu nr 3 - wprowadzenia do Wzoru Umowy postanowień określających zasady wprowadzenia zmian do umowy w związku z niemożliwymi do przewidzenia w momencie składania oferty skutkami wejścia w życie systemu kaucyjnego od 1 stycznia 2025 r., możliwość zmiany obejmować musi: ilości odbieranych odpadów, harmonogramu odbioru odpadów, liczby pojazdów przeznaczonych do realizacji zamówienia oraz zmiany wynagrodzenia wykonawcy; 1.W zakresie zarzutu nr 4 - wykreślenie postanowień § 3 ust. 1 lit. g wzoru umowy oraz § 19 ust. 2 lit. r wzoru umowy wprowadzenia do Wzoru Umowy i zastąpienie ich brzmieniem zgodnym z art. 9n ucpg, tj.: Sprawozdanie z osiągnięcia poziomów recyklingu jest przekazywane prezydentowi miasta w terminie do dnia 31 stycznia za poprzedni rok kalendarzowy. 2.W zakresie zarzutu nr 5 - wykreślenie postanowień § 8 ust. 4 wzoru umowy i zastąpienie ich brzmieniem: 1)Ceny jednostkowe, określone w ofercie Wykonawcy, w następnych latach trwania Umowy, podlegać będą waloryzacji o wysokość wskaźnika inflacji za kwartał poprzedni (ostatni kwartał 2024 r.), opublikowanego w Monitorze Polskim przez Prezesa GUS, w przypadku gdy wysokość tego wskaźnika przekroczy 2%. Stanowić to będzie różnicę pomiędzy wskaźnikiem inflacji za kwartał poprzedni a wartością 2%. Pierwsza waloryzacja nastąpić będzie mogła po upływie pierwszych 3 miesięcy realizacji Umowy, w sytuacji, gdy inflacja za ostatni kwartał 2024 r. będzie wyższa o więcej niż 2% w stosunku do inflacji z pierwszego kwartału 2025 r. 1) Zrewaloryzowane ceny jednostkowe obowiązywać będą od pierwszego dnia następnego miesiąca po urzędowym ogłoszeniu wskaźnika inflacji w Monitorze Polskim i wprowadzone zostaną aneksem do Umowy. 1) Wykonawca jest zobowiązany do wystąpienia pisemnego o wprowadzenie waloryzacji. Zamawiający jest zobowiązany do dokonania waloryzacji wynagrodzenia w przypadku zaistnienia okoliczności wskazanych w § 8 ust. 4 Umowy. 1)Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia to 20% wysokości wynagrodzenia netto. 2) Wykonawca jest zobowiązany do składania wniosków o waloryzację wynagrodzenia w okresach miesięcznych. Zamawiający po otrzymaniu wniosku analizuje go i po akceptacji podnosi wartość wynagrodzenia. Wykonawca, którego wynagrodzenie zostało zmienione wskutek zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją umowy wraz z wnioskiem, o którym mowa powyżej składa oświadczenie o braku udziału podwykonawców w realizacji niniejszej umowy. W przypadku, gdy przy realizacji niniejszej umowy będą brali udział podwykonawcy, Wykonawca zobowiązany będzie do dokonania zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, o ile spełnione zostaną przesłanki, o których mowa w art. 439 ust. 5 ustawy. Wykonawca zobowiązany będzie do dokonania powyższej zmiany w terminie do 30 dni od dnia. 6) Strona Umowy, która otrzyma wniosek o waloryzację wynagrodzenia zobowiązana będzie w ciągu 7 dni do udzielenia odpowiedzi czy wyraża zgodę na waloryzację, czy wymaga uzupełnienia wątpliwości, brak stanowiska Strony w terminie 7 dni Strony Umowy uznają za wyrażenie zgody na wnioskowane warunki waloryzacji opisane we wniosku waloryzacyjnym. W przypadku wystąpienia wątpliwości co do zakresu wniosku waloryzacyjnego w ciągu 7 dni od jego otrzymania Strona Umowy zobowiązana jest do wskazania jakich informacji jeszcze potrzebuje, aby uwzględnić wniosek lub wskazać wątpliwości, na które druga Strona Umowy musi odpowiedzieć w ciągu 7 dni od daty otrzymania pisma z tymi informacjami. Odmowa wyrażenia zgody na waloryzację wymaga szczegółowego uzasadnienia faktycznego na piśmie. Maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia na skutek waloryzacji to 20% wartości wynagrodzenia umownego brutto. 6.W zakresie zarzutu nr 6 - zmiana postanowień rozdziału V pkt 4).2. SW Z w taki sposób, aby został zmieniony i uzyskał brzmienie: a) Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których usługi te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przed podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane : jedną usługę obejmującą odbiór i transport odpadów komunalnych zmieszanych z terenu jednej gminy zamieszkałej przez minimum 40 000 mieszkańców oraz czasie świadczenia nie krótszym niż 12 kolejnych miesięcy w ramach jednej umowy. Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, ze Wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez Wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych Wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia 7. W zakresie zarzutu nr 7 - dokonanie modyfikacji postanowień § 17 ust. 4 wzoru umowy poprzez dodanie ostatniego zdania o treści: Wykonawca zastrzega sobie prawo dochodzenia odszkodowania uzupełniającego jeżeli wysokość ewentualnej straty z tego tytułu. 8. W zakresie zarzutu nr 8 - Wykreślenie Kryterium Środowiskowe 1. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Za niezasadne zostały uznane zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: - art. 99 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny i w związku z art. 3531 k.c. w związku z art. 387 § 1 k.c. w związku z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób kreujący obowiązek wykonawcy, który jest niemożliwy do zrealizowania, - art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w związku z art. 483 § 1 k.c. poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych za nieosiągnięcie przez wykonawcę tzw. poziomów recyklingu, tj. postanowień § 19 ust. 1 lit. k wzoru umowy, w wysokości rażąco wysokiej, - art. 99 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych i art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieprawidłowe dokonanie opisu przedmiotu zamówienia, w sytuacji, gdy na mocy ustawy dnia 13 lipca 2023 r. o zmianie ustawy o gospodarce opakowaniami oraz niektórych innych ustaw, od 1 stycznia 2025 r. wejdzie w życie tzw. system kaucyjny. Zamawiający nie określił w SW Z wiążących i wymaganych do osiągnięcia poziomów recyklingu dla poszczególnych frakcji odpadów i jedynym wskazaniem w tym zakresie jest ustawowo nałożona na Zamawiającego norma na rok 2025 r., wynosząca 55%. Norma ta odnosi się do całego systemu odpadów odbieranych z terenu gminy, co w przypadku tego Zamawiającego oznacza konieczność uwzględnienia poziomu odzysku, jaki osiągają odbiorcy z terenów niezamieszkałych (w tym sam Odwołujący), z PSZOK, czy też planowanego do wprowadzenia w 2025 r. systemu kaucyjnego. Odwołujący nie wykazał zasadności pierwszego z zarzutów – nie wykazał, że zakładany poziom recyklingu na rok 2025 w wysokości 55% nie jest możliwy do uzyskania. W tym zakresie twierdzenia Odwołującego pozostały gołosłowne. Wspólną podstawę dla zarzutów stanowić miało postanowienie wzoru umowy określone w §19 ust. 2 lit. k: „2. Wykonawca oświadcza, że wyraża zgodę na potrącenie kary umownej z kwoty wynagrodzenia, o którym mowa w § 6 ust. 2 umowy w następujących przypadkach i w następującej wysokości: k) za nieosiągnięcie wymaganych poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami, a także ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, które wynikają z ustawy z dnia 13 września 1996r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz.U. z 2024 r, poz. 399 ze zm.) i rozporządzeń wykonawczych do Ustawy Wykonawca jest zobowiązany do zapłaty na rzecz Zamawiającego kary w wysokości kary nałożonej na Zamawiającego.” W ocenie Odwołującego Zamawiający w taki sposób ukształtował postanowienia dokumentacji postępowania, że przeniósł na Wykonawcę pełną odpowiedzialność, jaką Zamawiający może ponieść za nieosiągnięcie poziomów recyklingu zgodnie z art. 9z ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. W opinii Odwołującego, Zamawiający w powyższym postanowieniu umownym przewidział kary umowne w wysokości odpowiadającej karom pieniężnym, jakie mogą być na niego nakładane w razie nieosiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu. Kwestionując postanowienia umowne, Odwołujący dąży do istotnego ograniczenia odpowiedzialności wykonawcy, co mogłoby przełożyć się na sposób wykonywania obowiązków przez wykonawcę. Jednakże oczekiwania Odwołującego pozostają w sprzeczności z potrzebą dyscyplinowania wszystkich uczestników systemu gospodarki odpadami. Zamawiający wskazał, że ma prawo oczekiwać, że wykonawca zrealizuje umowę w taki sposób, że przewidywane na dany rok poziomy recyklingu zostaną osiągnięte. W ocenie Izby, Zamawiający jako podmiot realizujący własny obowiązek przy pomocy profesjonalnego podmiotu, któremu powierza realizację umowy w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, ma prawo wymagać osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu i zapewnienia prawidłowej realizacji usługi. Kara umowna ma charakter motywujący i jak wskazał Zamawiający: „To do Wykonawcy należy obowiązek odpowiedniego zagospodarowania odpadów w celu uzyskania jak najwyższych procentów odzysku i recyklingu. Samorząd nie osiągnie ekologicznego celu, jeśli odpady nie trafią do instalacji, które zapewnią recykling. Wpływ miasta na sposób zagospodarowania odpadów w naszym przypadku jest ograniczony jedynie do wyboru Wykonawcy, który zapewnia jak najwyższy poziom odzysku zebranych odpadów poprzez m.in. nadzór nad realizacja umowy i określoną w umowie presję karną.” Działania podejmowane przez Zamawiającego mają na celu przede wszystkim uzyskanie finalnego efektu w postaci osiągnięcia poziomu recyklingu, na co bezpośredni wpływ na sposób wykonania umowy. Nie można przy tym pominąć przyjętych praktyk w zakresie nadzoru nad sposobem segregacji śmieci przez mieszkańców, co pozwala wykonawcy na wykazanie uzasadnionych okolicznościami od niego niezależnymi przypadków, za które nie ponosi odpowiedzialności. Izba miała na uwadze także okoliczność, że Zamawiający przyznał w trakcie rozprawy z udziałem stron, że w dotychczas prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia również przewidywał w postanowieniach umownych kary za nieosiąganie poziomów recyklingu. Postanowienie takie nie powinno zatem stanowić nieznanego, czy też niejasnego elementu umowy. Choć obawy Odwołującego co do faktycznego przeniesienia na niego odpowiedzialności finansowej za przekroczenie norm nałożonych na Zamawiającego były zrozumiałe, to jednak nie prowadziły do ustalenia, że opis przedmiotu zamówienia był niejednoznaczny i nie pozwala ocenić zakresu odpowiedzialności. Kara umowna stanowi substytut odszkodowania umownego i przysługuje wierzycielowi jedynie wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność; jest zwolniony od obowiązku zapłaty kary, gdy wykaże, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Wykonawca zatem może nie zostać zobowiązany do zapłaty kary umownej jeśli wykaże, że nie ponosi winy za nieosiągnięcie określonych poziomów recyklingu. Sposób, w jaki Zamawiający będzie ewentualnie dochodził od wykonawcy kary odpowiadającej wysokości kary nałożonej na Zamawiającego, ewentualnie będzie podlegał ogólnym zasadom odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy, w tym możliwości miarkowania kary przez sąd. Także Zamawiający w trakcie rozprawy z udziałem stron zwrócił uwagę na okoliczność, że zapłata kary nie jest okolicznością pewną, gdyż obowiązek jej zapłaty podlega ocenie w kontekście prawidłowości i możliwości zrealizowania zadania. Wprowadzona w umowie klauzula dotycząca kary za nieosiągnięcie poziomu recyklingu jest uwarunkowana nałożeniem na Zamawiającego kary, co w dotychczasowej praktyce jeszcze nie miało miejsca, chociaż jak wskazuje przykład Odwołującego za rok 2023 r., kary administracyjne były nakładane na odbiorców odpadów. Należy także zauważyć, że podstawowym założeniem przy wykonywaniu umowy powinno być jej prawidłowe realizowanie. Wykonawcy realizujący umowę mają możliwość oceny ryzyka związanego z koniecznością zapłaty kary umownej (wynikającego z niemożliwości zrealizowania obowiązków umowy). Sam Odwołujący w treści odwołania wskazał (str. 14, pkt 16 c), że w przypadku utrzymania w SW Z obowiązku zapłaty kary umownej, w cenę oferty zmuszony będzie wliczyć ryzyko związane z wysokim prawdopodobieństwem konieczności zapłaty kary za osiągnięcie poziomów recyklingu, co znacznie podwyższy koszt realizacji usługi – wyższą cenę oferty dla Zamawiającego. Powyższe oznacza, że sam Odwołujący zauważa, że jest w stanie podołać wymaganiom przedmiotowego postanowienia umownego. Odwołujący nie wykazał, aby oszacowanie takiego ryzyka było niemożliwe. Skład orzekający uznał, że system gospodarki odpadami stanowi wypadkową wielu czynników wpływających na osiągnięcie poziomów recyklingu i nie można zwolnić wykonawcy odpowiadającego w przeważającym zakresie (ok. 75% wszystkich odpadów) z odpowiedzialności finansowej za skutki naruszenia obowiązków nałożonych na gminę, a które powierzone zostają wykonawcy w ramach umowy. Odwołujący nie wykazał, aby system kaucyjny faktycznie mógł istotnie wpłynąć na obniżenie wskaźników odzysku, a faktycznie może przyczynić się do podniesienia tego wskaźnika. System ten stanowi bowiem, niezależnie od umowy realizowanej przez wykonawcę, element gospodarki odpadami, który wlicza się do przedmiotowego wskaźnika odzysku i pozwala odzyskać odpady w zasadzie niezanieczyszczone i wyseparowane, co w przypadku dotychczasowej praktyki mogło istotnie wpływać na osiągane poziomy recyklingu. Ponadto w przypadku tej umowy, nie ma on znaczenia w tym sensie, że na wykonawcę nie został nałożony do osiągnięcia odpowiedni poziom odzysku frakcji odpadów objętych tym systemem. Z powyższych względów Izba uznała, że ukształtowanie umowy przez Zamawiającego uwzględniające postanowienie § 19 pkt 2 lit. k znajduje uzasadnienie faktyczne i nie stanowi naruszenia przepisów prawa wskazywanych przez Odwołującego. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał niezgodności z przepisami prawa postanowienia umowy sformułowanego w § 19 ust. 2 lit. k wzoru umowy. Zamawiający wskazał, że zgodnie z tym, na co zwracał uwagę Odwołujący, prowadzi intensywne działania edukacyjne w placówkach edukacyjnych miasta oraz wykazuje bardzo duże zaangażowanie w realizację obowiązków narzuconych przez ustawę, w celu zwiększenia poziomu odbierania odpadów segregowanych. W odniesieniu do systemu kaucyjnego należy zauważyć, że jak słusznie zauważył Zamawiający, wpływ wejścia w życie systemu kaucyjnego na sposób realizacji usługi jest trudny do przewidzenia i nie jest wiadomo, czy system ten zostanie wprowadzony z dniem 01 stycznia 2025 roku, z uwagi na opóźniające się prace legislacyjne. Stąd Zamawiający ustalił czas trwania przetargu na minimalny, bezpieczny okres. Za niezasadny został uznany zarzut dotyczący naruszenia przez Zamawiającego art. 99 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 17 ustawy w związku z art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 9n ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w związku z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny i w związku z art. 3531 k.c. w związku z art. 387 § 1 k.c. w związku z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez ukształtowanie postanowień § 3 ust. 1 lit. g oraz § 19 ust. 2 lit. r wzoru umowy w taki sposób, że Wykonawca zobowiązany jest do przekazywania kwartalnych zbiorczych zestawień danych o rodzaju i ilości odpadów poddanych procesom recyklingu, a jeśli tego nie uczyni, to Zamawiający ma prawo nałożyć na Wykonawcę karę umowną w wysokości 100 zł za każdy dzień zwłoki, podczas, gdy tak ustanowione warunki zamówienia są nierealne do wykonania. Zgodnie z postanowieniami § 3 ust. 1 lit. g wzoru umowy oraz § 19 ust. 2 lit. r wzoru umowy, Zamawiający w taki sposób ukształtował postanowienia umowne, że Wykonawca zobowiązany jest do przekazywania kwartalnych zbiorczych zestawień danych o rodzaju i ilości odpadów poddanych procesom recyklingu, a jeśli tego nie uczyni, to Zamawiający ma prawo nałożyć na Wykonawcę kare umowną w wysokości 100 zł za każdy dzień zwłoki. Odwołujący wskazał, że zgodnie z przepisami prawa, Zamawiający może wymagać rocznych zbiorczych zestawień danych o rodzaju i ilości odpadów poddanych procesom recyklingu, a nie kwartalnych. Zdaniem Odwołującego, tak ustanowione warunki zamówienia są nierealne do wykonania. Powyższe wynikać ma z faktu, że zgodnie z art. 9n ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, sprawozdanie takie nie ma być składane kwartalnie, tylko rocznie, do dnia 31 stycznia za poprzedni rok kalendarzowy. Nie ma możliwości, aby podmioty - instalacje, w których odpady poddawane są recyklingowi - były w stanie w ujęciu kwartalnym przygotowywać tego rodzaju sprawozdania. W konsekwencji, w opinii Odwołującego, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób nadmierny, niemożliwy do zrealizowania. Zamawiający wyjaśnił, że nie oczekuje od Wykonawcy sprawozdania, o którym mowa w art. 9n ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, składanego do dnia 31 stycznia za poprzedni rok kalendarzowy, a jedynie zestawienia, tj. informacji, co się dzieje z odebranym odpadem. Zamawiający wyjaśnił także, że takie postanowienie umowne służyć ma Zamawiającemu do bieżącego nadzoru nad przebiegiem realizacji umowy, a także jako informacja potrzebna w zakresie ewentualnych działań własnych w celu realizacji obowiązków prawnych. W ocenie Izby Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób prawidłowy. Odwołujący nie wykazał, aby takie ukształtowanie postanowień umownych naruszało przepisy prawa. Odwołujący nie wykazał, aby postanowienia umowne były niemożliwe do zrealizowania. Tym bardziej, że jak wyjaśnił Zamawiający w trakcie rozprawy z udziałem stron, tego rodzaju postanowienia umowne dotychczas były stosowane. Zamawiający wyjaśnił także, jaki jest cel i czemu miałoby służyć wprowadzone postanowienie umowne. Z powyższych względów Izba oceniła, że przedstawiony zarzut jest bezzasadny. Za niezasadny został uznany zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 439 ust. 1 i 2 pkt 2, 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 16 pkt 1, 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 3531 k.c., art. 58 § 1 i 2 k.c. oraz art. 5 k.c. poprzez sformułowanie w § 8 ust. 2 pkt 4 wzoru umowy klauzuli waloryzacyjnej. Zamawiający nie naruszył wskazanych przez Odwołującego przepisów prawa. Odwołujący nie wykazał, że waloryzacja nie będzie mogła być faktycznie zastosowana i że wprowadzone postanowienia umowne mają charakter pozorny. Waloryzacja ma służyć zapobieganiu skutkom sytuacji wystąpienia drastycznego wzrostu cen, nie zaś przewidywać automatyczną zmianę wysokości wynagrodzenia wykonawcy w każdym przypadku, gdy wystąpi – nawet niewielki – wzrost cen. Izba podziela stanowisko, że w sytuacji, gdy Wykonawca jest w stanie przewidzieć, o ile wzrośnie przeciętne wynagrodzenie w trakcie realizacji zamówienia, to ma możliwość odpowiednio skalkulować ofertę i założyć właściwy wzrost. Ponadto z postanowień umowy jednoznacznie wynika, że waloryzacja dotyczyć będzie wynagrodzenia za usługi pozostałe do wykonania po dniu złożenia wniosku o waloryzację (§ 8 ust. 4 lit. c wzoru umowy). Powyższe oznacza, że wskazano, od kiedy ma obowiązywać waloryzacja. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający przewiduje zastosowanie waloryzacji, co nie oznacza, że waloryzacja zostanie zastosowana. Także w tym zakresie Izba podziela stanowisko Zamawiającego, zgodnie z którym wbrew temu co twierdzi Wykonawca, z treści umowy wcale nie wynika, że zmiana wynagrodzenia ma charakter fakultatywny. Nic w tym zakresie nie zmienia użycie słowa „przewiduje”. Po spełnieniu wymienionych w umowie przesłanek zmiany wynagrodzenia, wynagrodzenie to zostanie zmienione. Słowo przewiduje oznacza zamiar wprowadzenia. Z powyższych względów zarzut został uznany za bezzasadny. Za niezasadny został uznany zarzut dotyczący naruszenia przepisu art. 112 ust. 1 w związku z art. 116 ust. 1, art. 16 pkt 1 i 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez sformułowanie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej - wiedza i doświadczenie - rozdziału V pkt 4) 2. SW Z w sposób nieproporcjonalny i zbyt niski względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób zaniżający minimalne poziomy zdolności wykonawcy względem wielkości przedmiotu zamówienia, tj.: poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców, który posiadają doświadczenie na poziomie realizacji usługi dla 25 000 mieszkańców, co jest niewystarczające do zapewnienia rękojmi należytego wykonania usługi w tym postępowaniu. Zamawiający w rozdziale V pkt 4) 2. SW Z przewidział, że: o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące doświadczenia, w następującym zakresie: Zamawiający uzna warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich trzech lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których usługi te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przed podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane: jedną usługę obejmującą odbiór i transport odpadów komunalnych zmieszanych z terenu jednej gminy zamieszkałej przez minimum 25 000 mieszkańców oraz czasie świadczenia nie krótszym niż 12 kolejnych miesięcy w ramach jednej umowy. Zamawiający może, na każdym etapie postępowania, uznać, że Wykonawca nie posiada wymaganych zdolności, jeżeli posiadanie przez Wykonawcę sprzecznych interesów, w szczególności zaangażowanie zasobów technicznych lub zawodowych Wykonawcy w inne przedsięwzięcia gospodarcze Wykonawcy może mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia. Odwołujący wskazał, że według danych GUS z 31 grudnia 2022 roku, Tarnobrzeg liczył 44 156 mieszkańców, a obecnie liczy prawie 43 939 mieszkańców. Mając na uwadze fakt, że Tarnobrzeg liczy około 44 000 mieszkańców, Odwołujący uznał, że Zamawiający dokonał w rozdziale V pkt 4) 2. SW Z ustalenia warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (doświadczenie) w sposób nieproporcjonalny względem przedmiotu zamówienia, tj. poprzez określenie warunku udziału w postępowaniu na zbyt niskim, minimalnym poziomie zdolności, w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący dostrzegł rażącą dysproporcję pomiędzy warunkiem 25 000 mieszkańców, a rzeczywistą liczbą mieszkańców, którzy zamieszkują miasto Tarnobrzeg – 44 000. W ocenie Odwołującego, poprzez sformułowanie nadmiernie zaniżonego warunku udziału Zamawiający powoduje, że może otrzymać ofertę od Wykonawcy, który nie będzie w stanie prawidłowo wykonać usługi. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający naruszył przepisy prawa. Izba podziela stanowisko, zgodnie z którym Zamawiający jest uprawniony do kształtowania warunków udziału w postępowaniu w sposób pozwalający na wzięcie udziału w postępowaniu podmiotom o doświadczeniu, czy potencjale mniejszym niż odpowiadające wielkości przedmiotu zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, że wykonanie zamówienia obejmuje około 34 000 mieszkańców, taka ilość mieszkańców wynika ze złożonych deklaracji mieszkańców Tarnobrzega. Dodatkowo specyfikacja zamówienia obejmuje mniejszy zakres usług niż w latach poprzednich. Odwołujący nie wykazał, aby doświadczenie wykonawcy na poziomie realizacji usługi dla 25 000 mieszkańców, nie zapewniło rękojmi należytego wykonania usługi w tym postępowaniu, a także aby wykonawca nie był w stanie należycie wykonać usługi będącej przedmiotem niniejszego zamówienia. Izba podziela także stanowisko Zamawiającego, że nieadekwatne do przedmiotu zamówienia warunki udziału w postępowaniu to warunki nadmiernie wygórowane, bezzasadnie ograniczające dostęp potencjalnie zainteresowanych zamówieniem wykonawców do udziału w postępowaniu. W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie określając wygórowanego warunku, nie ograniczył konkurencji. Nadto wymagania Zamawiającego nie są oderwane od celu prowadzenia postępowania. Nie ma zatem podstaw do uznania, że warunek udziału w postępowaniu jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Za niezasadny został uznany zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 99 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 17 ustawy w związku z art. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez takie ukształtowanie postanowień umownych, które są jednostronne i zabezpieczają jedynie interes Zamawiającego w treści § 17 ust. 3 wzoru umowy, zgodnie z którym Zamawiający zastrzega sobie prawo dochodzenia odszkodowania uzupełniającego, jeżeli wysokość ewentualnej straty z tego tytułu przekroczy wartość należnego zabezpieczenia, ale takiego samego prawa nie daje Wykonawcy, w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że zgodnie z postanowieniami § 17 ust. 3 wzoru umowy, Zamawiający zastrzega sobie prawo dochodzenia odszkodowania uzupełniającego, jeżeli wysokość ewentualnej straty z tego tytułu przekroczy wartość należnego zabezpieczenia, ale takiego samego prawa Zamawiający nie daje Wykonawcy, w przypadku odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. Takie postanowienia zdaniem Odwołującego są wyrazem pozycji dominującej Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że ukształtowanie warunków umowy, które jest jednostronne, stanowi o wykorzystaniu pozycji dominującej Zamawiającego. W ocenie Izby nie stanowi naruszenia przepisów prawa wpisanie możliwości dochodzenia przez Zamawiającego odszkodowania uzupełniającego, jeżeli wysokość ewentualnej straty przekroczy wartość należnego zabezpieczenia. Jak wyjaśnił Zamawiający: „z reguły to Zamawiający może ponieść istotną szkodę z tytułu nienależytego wykonania umowy przez Wykonawcę, a nie na odwrót. Szkoda ta powinna być naprawiona w całości, dlatego też w pełni zasadne jest wpisanie możliwości dochodzenia odszkodowania uzupełniającego jeżeli wysokość ewentualnej straty przekroczy wartość należnego zabezpieczenia. Z kolei Wykonawca z reguły nie poniesie szkody na skutek odstąpienia od umowy przez Zamawiającego, bowiem po prostu nie zrealizuje dalszej części zamówienia, a więc nie poniesie określonych kosztów. Z tych też przyczyn przyjęta konstrukcja, którą kwestionuje Odwołujący, nie jest wyrazem dominującej pozycji Zamawiającego, a normalnym rozwiązaniem w umowach zawieranych przez Zamawiających Wykonawcami zamówień publicznych”. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, aby postanowienie umowne było wyrazem dominującej pozycji Zamawiającego. Jak wyjaśnił Zamawiający, czemu nie przeczył Odwołujący, przyjęta konstrukcja „jest normalnym rozwiązaniem w umowach zawieranych przez Zamawiających z Wykonawcami zamówień publicznych. Po prostu szkoda po stronie Zamawiającego jest z reguły wyższa niż zabezpieczenie”. Za nieuzasadniony został uznany zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 540 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 241 ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 17 ustawy w związku z art. 9z ust. 2a pkt 1 i art. 3b ust. 3 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przez ukształtowanie kryteriów oceny ofert w sposób niezwiązany z przedmiotem zamówienia. Zamawiający określił: Kryterium Środowiskowe 1 Wykazanie się poziomem recyklingu za rok 2023, który będzie wyznaczany dla wszystkich zebranych i odebranych ogółem odpadów z terenów gmin obsługiwanych przez Wykonawcę wpisanego do rejestru działalności regulowanej w tych gminach w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, jako współczynnik ilości odpadów komunalnych poddanych recyklingowi do ilości wytworzonych odpadów komunalnych wyliczony zgodnie z wytycznymi zawartymi w Rozporządzeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych - waga 20% jeśli Wykonawca wykaże, że ze wszystkich odebranych przez firmę ton odpadów uzyskał 35% lub więcej - uzyska 20 pkt jeśli Wykonawca wykaże, że ze wszystkich odebranych przez firmę ton odpadów uzyskał od 30 % do poniżej 35% - uzyska 15 pkt jeśli Wykonawca wykaże, że ze wszystkich odebranych przez firmę ton odpadów uzyskał od 25 do poniżej 30 % uzyska 10 pkt jeśli Wykonawca wykaże, że ze wszystkich odebranych przez firmę ton odpadów uzyskał od 20% do poniżej 25% uzyska 5 pkt -jeśli Wykonawca wykaże, że ze wszystkich odebranych przez firmę ton odpadów uzyskał mniej niż 20% - uzyska 0 pkt. W opinii Odwołującego ocena oferty przez pryzmat kryterium dotyczącego „Wykazania się poziomem recyklingu za rok 2023, który będzie wyznaczany dla wszystkich zebranych i odebranych ogółem odpadów z terenów gmin obsługiwanych przez Wykonawcę”, nie wnosi niczego do oceny jakości oferty, a samo kryterium ma pozorne znaczenie. Dlatego ustanowienie kryterium oceny ofert w postaci „Wykazania się poziomem recyklingu za rok 2023, który będzie wyznaczany dla wszystkich zebranych i odebranych ogółem odpadów z terenów gmin obsługiwanych przez Wykonawcę”, nie daje Zamawiającemu żadnego efektu. Zdaniem Odwołującego, kryterium nie wpisuje się w potrzeby Zamawiającego, który zmierza do wyboru wykonawcy, dającego wyższą gwarancję należytej jakości zamówienia. Nie powoduje też wpływu na zwiększenie jakości lub efektywności - zatem jest sprzeczne z art. 17 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający wyjaśnił, że: „zastosowane kryterium środowiskowego jest mocno związane z prawidłowym zagospodarowaniem odebranych odpadów wymaganym przez szereg przepisów prawnych. Zagospodarowanie to przekazanie odpadów do odpowiednich instytucji, które w prawidłowy sposób poddają je procesom odzysku lub recyklingu. Cały proces gospodarki odpadami jest to zatem wytwarzanie, transportowanie, zbieranie, składowanie oraz przetwarzanie odpadów, a także nadzór nad ilością powstających odpadów oraz ich prawidłowym utylizowaniem. O tym gdzie trafiają odpady i w jaki sposób będą zagospodarowywane decyduje Wykonawca. Zamawiający wybierając Wykonawcę chce mieć pewność iż wybiera Wykonawcę, który stosuje prawidłowe narzędzia i procedury dotyczące gospodarki odpadami ponieważ w znacznym stopniu wpływa to na środowisko naturalne i nasze zdrowie. Dlatego tak bardzo istotna jest procedura postępowania z odpadami oraz przekazywanie ich tylko takim podmiotom, które mają doświadczenie i uprawnienia w zakresie poprawnej utylizacji odpadów. Zamawiający, określając to kryterium miał na celu wybór Wykonawcy który zminimalizuje ryzyko niezrealizowania obowiązków w zakresie uzyskania odpowiednich poziomów recyklingu. Mając świadomość mnogości czynników wpływających na uzyskiwanie przez oferentów poziomów odzysku i recyklingu w poszczególnych gminach, Zamawiający jako kryterium ustanowił poziomy uzyskane przez oferentów w ramach ich całkowitego działania. Zdaniem Zamawiającego jest to obiektywna ocena zaangażowania oferenta w gospodarowanie odpadami. Zamawiający nie liczy na wybór najtańszego z rozwiązań, zamiast rozwiązań najbardziej efektywnych w dłuższym okresie czasu. Uwzględnianie, poza ceną, również kryterium środowiskowego oferty wynika z faktu, że nie zawsze zakup produktu najtańszego (z najniższą ceną) jest rozwiązaniem najbardziej racjonalnym i ekonomicznie uzasadnionym. Może się bowiem okazać, że taka usługa - będzie znacznie droższa od innych (w przypadku nałożenia na gminę kary). Wbrew temu co twierdzi Odwołujący, wybrane kryterium ma zagwarantować uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o właśnie aspekt środowiskowy możliwy do uzyskania w tym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. W ocenie Zamawiającego zastosowane kryterium jest oczywiście związane z przedmiotem zamówienia i w pełni uzasadnione. Świadczy o rzetelności Wykonawcy - czy firma dokłada wszelkich starań w zakresie wykonywanej usługi”. W ocenie Izby zastosowanie powyższego kryterium nie stanowi naruszenia przepisów prawa wskazanych przez Odwołującego. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że powyższe kryterium jest związane z przedmiotem zamówienia. Co więcej, pozwala Zamawiającemu zweryfikować, czy wykonawca jest rzetelny i jak określił to Zamawiający – czy dokłada wszelkich starań w zakresie wykonywanej usługi. Odwołujący w trakcie rozprawy z udziałem stron nie przedstawiał dodatkowej argumentacji w celu poparcia swojego stanowiska. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1) , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………………….. ……………………….. ……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 5634/25 KIO 5635/25 WYROK Warszawa, dnia 9 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Martyna Mieszkowska Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 grudnia 2025 r. przez: A) wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 5634/25), B) wykonawcę Euvic S.A. z siedzibą w Gliwicach (KIO 5635/25), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, przy udziale uczestników po stronie odwołującego: A) wykonawcy Billenium S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 5634/25, KIO 5635/25, B) wykonawcy Eyzee S.A. z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 5634/25, KIO 5635/25, C) wykonawcy yaarl S.A. z siedzibą w Krakowie w sprawie o sygn. akt KIO 5634/25, KIO 5635/25, D) wykonawcy Euvic S.A. z siedzibą w Gliwicach w sprawie o sygn. akt KIO 5634/25, orzeka: KIO 5634/25 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów nr 2, nr 3 oraz nr 6 wskazanych w petitum odwołania, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika ww. wykonawcy, kwotę 3542,39 zł 00 gr (trzy tysiące pięćset czterdzieści dwa złote trzydzieści dziewięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 3.2. zasądza od wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego kwotę 3542,39 zł 00 gr (trzy tysiące pięćset czterdzieści dwa złote trzydzieści dziewięć groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. KIO 5635/25 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów nr 2 i nr 3 wskazanych w petitum odwołania, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Euvic S.A. z siedzibą w Gliwicach i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Euvic S.A. z siedzibą w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika ww. wykonawcy, kwotę 3542,39 zł 00 gr (trzy tysiące pięćset czterdzieści dwa złote trzydzieści dziewięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 3.2. zasądza od wykonawcy Euvic S.A. z siedzibą w Gliwicach na rzecz zamawiającego kwotę 3542,39 zł 00 gr (trzy tysiące pięćset czterdzieści dwa złote trzydzieści dziewięć groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………… Sygn. akt: KIO 5634/25 KIO 5635/25 UZASADNIENIE Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o zawarcie umowy ramowej w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Postępowanie w celu zawarcia umowy ramowej na świadczenie kompleksowych usług z zakresu zapewnienia zasobów ludzkich z branży IT” (numer postępowania: PZP/2025/27/W NP-002276) w podziale na sześć części. Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 4 grudnia 2025 r. pod numerem 805829-2025. KIO 5634/25 W dniu 15 grudnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożył wykonawca Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. (dalej: „odwołujący”). Odwołanie złożono wobec niezgodnych z ustawą PZP, czynności (działań i zaniechań) dot. ukształtowania treści dokumentów zamówienia, w tym projektowanych postanowień umownych, tj.: 1. Ukształtowanie w cz. VI ust. 2 pkt 4) s. 9-111 Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z”) oraz w Załączniku nr 3 do SW Z Wykaz usług („Załącznik nr 3 do SW Z” albo „Wykaz usług”) s. 310-312, warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w postaci wymogu dostarczenia co najmniej: (a) 30 konsultantów o profilu programistycznym w zakresie części nr 1; (b) 30 konsultantów o profilu analitycznym w zakresie części nr 2; (c) 10 konsultantów o specjalizacji architektonicznej w zakresie części nr 3; (d) 20 konsultantów o profilu związanym z testowaniem oprogramowania IT w zakresie części nr 4; (e) 10 konsultantów o specjalizacji administratora IT w zakresie części nr 5; (f) 20 konsultantów o specjalizacji technologicznej Oracle w zakresie części nr 6; które to wymaganie jest ustanowione w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia wykonawczego oraz uniemożliwiający miarodajną ocenę wykonawcy ubiegającego się o zawarcie umowy ramowej do należytego wykonania zamówienia Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: wykonawczego, a także uniemożliwiający realizację zamówienia wykonawczego na odpowiednim poziomie jakości. Wykazanie dostarczenia konsultantów o wskazanym w warunkach zdolności technicznej i zawodowej ogólnym profilu nie świadczy o tym, że dany wykonawca będzie mógł dostarczyć konkretnych, wyspecjalizowanych konsultantów, w tym w szczególności konsultantów krytycznych wskazanych w szczegółowym opisie profili – Załącznik nr 1 do SW Z i Załącznik nr 1 do Umowy Ramowej Opis Przedmiotu Zamówienia („Opis Przedmiotu Zamówienia” lub „OPZ”) s. 57-140, czy też konsultantów certyfikowanych, posiadających specyficzną dla danego środowiska (np. Oracle) wiedzę (zob. np. OPZ s. 130-140). Przewidziany wymóg ogranicza tym samym możliwość zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, narusza zasadę proporcjonalności, a także uniemożliwia uzyskanie najlepszej jakości usług wykonawczych uzasadnionych charakterem zamówienia; - co w efekcie stanowi naruszenie art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt. 4) PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1) i 3) PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt. 1) PZP; 2. Ukształtowanie Załącznika nr 3 do SW Z Wykaz usług s. 311, w sposób sprzeczny z wymaganiami w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonymi w cz. VI ust. 2 pkt 4) s. 9-11 SW Z w zakresie dot. wymogu liczby wykonanych umów polegających na zapewnieniu zasobów ludzkich w branży IT. SW Z wymaga bowiem przedstawienia co najmniej dwóch (2) umów polegających na zapewnieniu zasobów ludzkich w branży IT, zaś Wykaz usług we wprowadzeniu na s. 311 wskazuje na trzy (3) umowy, by następnie znów odnieść się do wymogu dwóch (2) umów. Stanowi to ukształtowanie dokumentów zamówienia o uzyskanie umowy ramowej w sposób nieprzejrzysty, nieprecyzyjny i niejasny utrudniając zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; - co w efekcie stanowi naruszenie art. 16 pkt 1) i 2) PZP w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 8) PZP w zw. z art. 311 ust. 1 pkt. 1) PZP; 3. Ukształtowanie w cz. VI ust. 2 pkt 4) s. 9-13 SW Z warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie konieczności wykonania co najmniej dwóch umów polegających na zapewnieniu zasobów ludzkich w branży IT w sposób nieprzejrzysty, nieprecyzyjny i niejasny w zakresie możliwości zrealizowania tego warunku poprzez odwołanie się do umów wykonawczych realizowanych na podstawie umowy ramowej; - co w efekcie stanowi naruszenie art. 112 ust. 1 PZP w zw. z art. 112 ust. 2 pkt. 4) PZP w zw. z art. 116 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1), 2) i 3) PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt. 1) PZP w zw. z art. 134 ust. 1 pkt. 8 PZP w zw. z art. 311 ust. 1 pkt 1) PZP; 4. Ukształtowanie w cz. XIX. I. SW Z s. 40-42 kryteriów oceny ofert w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej wyłącznie na kryterium ceny lub kosztu, zaś w dokumentacji dot. zamówień wykonawczych, tj. cz. XIX.II SW Z s. 43-50, Cz. V Załącznika nr 3 do Umowy Ramowej - Zaproszenia do złożenia oferty w zamówieniu wykonawczym („Zaproszenie do Złożenia Oferty”) s. 275-282, także na podstawie kryteriów jakościowych, tj. wymagań dodatkowych oraz oceny konsultantów. Odmienne ukształtowanie warunków oceny ofert na etapie postępowania o udzielenie umowy ramowej oraz etapie zamówień wykonawczych, prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców prowadząc do zawarcia umów ramowej z wykonawcami, którzy zaoferują niską cenę. Nie można jednak wykluczyć, że strony umowy ramowej nie będą w stanie złożyć ofert wykonawczych ze względu na niespełnianie wymogów jakościowych na etapie składania ofert wykonawczych. Kryteria oceny docelowych zamówień wykonawczych są niepowiązane z kryteriami oceny ofert dot. zawarcia umowy ramowej. Taka sytuacja może istotnie uniemożliwić zaspokojenie potrzeb Zamawiającego. Rozróżnienie kryteriów oceny na etapie umowy ramowej oraz wykonawczej jest nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego oraz jest niezgodne z założeniem umowy ramowej oraz efektywnością udzielania zamówień publicznych. -co w efekcie stanowi naruszenie art. 241 ust. 1 PZP w zw. z art. 242 ust. 1 pkt. 1) i 2) PZP w zw. z art. 311 ust. 4 PZP w zw. z art. 314 ust. 3 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1) i 3) PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt. 1 PZP; 5. Ukształtowanie kryterium oceny ofert dot. zamówień wykonawczych, tj. cz. XIX.II SW Z s. 44-45 oraz cz. V Zaproszenia do Złożenia Oferty s. 281-282, w zakresie w jakim przewiduje kryterium oceny ofert wykonawczych w postaci wymagań dodatkowych jako fakultatywnego kryterium oceny, podczas gdy przewidziane w dokumentach zamówienia wymagania dodatkowe są wielokrotnie konieczne dla zapewnienia pożądanej przez Zamawiającego jakości usług związanych z charakterem zamówienia. Fakultatywność stosowania wymagań dodatkowych prowadzi do sytuacji, że dostarczony konsultant może nie dysponować certyfikatami potwierdzającymi jego kompetencje (a zatem i wymaganymi kompetencjami). Przykładowo zamówienia wykonawcze dot. części (obszaru) nr 6 Oracle, w profilu konsultanta specjalista ds. baz danych Oracle, może otrzymać wykonawca, który zaoferuje konsultanta nie posiadającego stosownych certyfikatów (a więc i wymaganej wiedzy) (zob. s. 133-134); analogiczna sytuacja dot. profili Specjalista Ds.Oracle Weblogic (s. 134-136); Specjalista Ds. Oracle Business Intelligence Suite Enterprise Edition (s. 136-137); Specjalista W Zakresie Integracji Danych W Oparciu O Narzędzia Pl/Sql, Oracle Data Integrator, Oracle Warehouse Builder (s. 137-139). Taki sposób ukształtowania kryteriów oceny ofert wykonawczych jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz utrudnia zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, faworyzując wykonawców nieposiadających wykwalifikowanych konsultantów, konkurujących jedynie za pośrednictwem niskiej ceny; - co w efekcie stanowi naruszenie art. 16 pkt 1) i 3) PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt. 1 PZP w zw. z art. 314 ust. 3 PZP; 6. Ukształtowanie kryterium oceny ofert dot. zamówień wykonawczych, tj. cz. XIX.II SW Z s. 45-50 oraz cz. V Zaproszenia do Złożenia Oferty s. 277-281, w zakresie w jakim przewiduje kryterium oceny ofert wykonawczych w postaci oceny konsultantów, w szczególności pkt. XIX.II 3.12 SW Z s. 47, który przewiduje, że oferta wykonawcy zostanie odrzucona, gdy oceniany zespół wykonawcy zyska średnią punktów niższą niż 40%. Takie ukształtowanie warunków zamówienia wykonawczego stwarza możliwość delegowania konsultantów nieposiadających odpowiedniej wiedzy merytorycznej wymaganej przez Zamawiającego (konsultanci posiadający większą wiedzę merytoryczną, którzy osiągną dobry wynik mogą zagwarantować wymaganą średnią nawet w przypadku gdyby inni konsultanci osiągnęli bardzo słabe wyniki). Taki sposób ukształtowania kryteriów oceny ofert wykonawczych jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz utrudnia zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, faworyzując wykonawców nieposiadających wykwalifikowanych konsultantów; - co w efekcie stanowi naruszenie art. 16 pkt 1) i 3) PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt. 1 PZP w zw. z art. 314 ust. 3 PZP. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. dokonania modyfikacji dokumentów zamówienia w zakresie wskazanym w odwołaniu, poprzez zmianę zaskarżonych postanowień w sposób określony w odwołaniu (usunięcie lub ich zmianę) zgodnie z żądaniami zawartymi w uzasadnieniu odwołania jako niezgodnych z przepisami ustawy; 2. dokonania odpowiednich zmian w treści dokumentów postępowania dotyczących przedmiotowego postępowania, w takim zakresie, w jakim treść postanowień pozostałej dokumentacji postępowania będzie stała w sprzeczności z treścią SWZ, w tym z treścią Załączników do SWZ, zmienioną w wyniku uwzględnienia tego odwołania; 3. przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na sporządzenie oferty. W uzasadnieniu odwołania odwołujący stwierdził, że: „ (…) Biorąc powyższe pod uwagę, przewidziane przez Zamawiającego wymogi dot. zdolności technicznej lub zawodowej w postaci wskazania konsultantów o określonych profilach wskazanych w cz. VI ust. 2 pkt 4) s. 9-11 SW Z oraz Załączniku nr 3 do SW Z s. 311-312 nie gwarantuje, że wykonawca, który spełni wymóg zdolności technicznej lub zawodowej będzie w stanie zrealizować zamówienie wykonawcze ze względu brak odpowiednich konsultantów wskazanych w OPZ. Pojęcie ogólnych profili/specjalizacji użyte w zakresie wymogu technicznego lub zawodowego sformułowanego w cz. VI ust. 2 pkt 4) s. 9-11 SW Z oraz Załączniku nr 3 do SW Z s. 311-312 nie 10 musi odpowiadać profilom wskazanym w OPZ. Przykładowo w praktyce rynkowej funkcjonuje typ konsultanta o nazwie konsultant IT, który nie będzie typem konsultanta o profilu programistycznym wskazanym w OPZ koniecznym do wykonania zamówienia wykonawczego, lecz będzie konsultantem będącym konsultantem o profilu programistycznym wskazanym w wymogach zdolności technicznej lub zawodowej z SW Z. Ze względu na nieostrość i obszerność pojęcia profilu programistycznego, nie można wykluczyć sytuacji, że wykonawca formalnie spełniający wymóg techniczny lub zawodowy nie będzie w stanie wykonać przedmiotu zamówienia wykonawczego. (…) Pojawia się zatem ryzyko, że umowa ramowa zostanie zawarta z Wykonawcami, którzy zaoferują najniższą cenę nie posiadając zdolności technicznej lub zawodowej do zrealizowania umowy wykonawczej. Tani wykonawcy (niekoniecznie posiadający odpowiednie zasoby) uniemożliwią w ten sposób efektywne ubieganie się o zawarcie umowy ramowej przez wykonawców ponoszących znaczne koszty utrzymywania wysoce wykwalifikowanych konsultantów. W takiej sytuacji nie zostanie zaspokojony również interes Zamawiającego, który zostanie narażony na ryzyko zawarcia umowy ramowej z wykonawcami nieposiadającymi zasobów, na których zależy Zamawiającemu. (…) Opisane powyżej odmienne ukształtowanie kryteriów oceny ofert na etapie postępowania o zawarcie umowy ramowej oraz postępowania wykonawczego, prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Stanowi też naruszenie obowiązku udzielenia zamówienia wykonawczego na tych samych warunkach, co w postępowaniu o zawarcie umowy ramowej. Zamawiający powinien tak ukształtować dokumenty zamówienia, żeby zawarta umowa ramowa gwarantowała mu zawarcie umów wykonawczych o pożądanym poziomie (i tym samym jak najbardziej efektywne wykorzystanie środków publicznych). Doktryna podkreśla, że osiągnięcie celu zamówienia publicznego wymaga konieczności sformułowania odpowiedniego wymogu: Z kolei zasada proporcjonalności wiąże się z koniecznością osiągnięcia celu, stosownie do niego istnieje konieczność sformułowania wymogu. odmienne ukształtowanie warunków oceny ofert na etapie postępowania o udzielenie umowy ramowej oraz etapie zamówień wykonawczych, prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców prowadząc do zawarcia umów ramowej z wykonawcami, którzy zaoferują niską cenę. Nie można jednak wykluczyć, że strony umowy ramowej nie będą jednak w stanie złożyć ofert wykonawczych ze względu na niespełnianie wymogów jakościowych na etapie składania ofert wykonawczych. Kryteria oceny docelowych zamówień wykonawczych są niepowiązane z kryteriami oceny ofert dot. zawarcia umowy ramowej. Taka sytuacja może istotnie uniemożliwić zaspokojenie potrzeb Zamawiającego. Rozróżnienie kryteriów oceny na etapie umowy ramowej oraz wykonawczej jest nieuzasadnione potrzebami Zamawiającego oraz jest niezgodne z założeniem umowy ramowej oraz efektywnością udzielania zamówień publicznych. W efekcie stanowi to naruszenie art. 241 ust. 1 PZP w zw. z art. 242 ust. 1 pkt. 1) i 2) PZP w zw. z art. 314 ust. 3 PZP w zw. z art. 16 pkt. 1) i 3) PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt. 1 PZP. (…) Wymagania dodatkowe wstępnie zostały uwzględnione w OPZ. W niektórych przypadkach przewidziane wymagania dodatkowe są wręcz koniecznym elementem dla możliwości prawidłowego wykonania zamówienia. (…) Aktualny sposób ukształtowania kryteriów oceny ofert wykonawczych jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz utrudnia zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, faworyzując wykonawców nieposiadających wykwalifikowanych konsultantów. Jeżeli coś jest istotne dla jakości, nie może być fakultatywnym elementem w ocenie ofert, który Zamawiający może pominąć. Uczynienie go opcjonalnym oznacza, że zamówienie wykonawcze otrzyma wykonawca, który oferuje niższy standard jakościowy, co jest sprzeczne z celem postępowania i zasadą wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Wykonawca, który inwestuje w certyfikowany i droższy personel, jest de facto dyskryminowany. Wykonawca oferujący tańszego, ale niewykwalifikowanego konsultanta, ma większą szansę na wygraną dzięki niższej cenie (zwłaszcza jeśli to jest dominujące kryterium), podczas gdy wymagane kompetencje nie mają realnego przełożenia na punktację. W efekcie stanowi to naruszenie art. 16 pkt 1) i 3) PZP w zw. z art. 17 ust. 1 pkt. 1 PZP w zw. z art. 314 ust. 3 PZP.” Izba ustaliła, iż spełniły się przesłanki wskazane w art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody w wyniku uchybienia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania odwołujący uzyskał w dniu 4 grudnia 2025 r. (opublikowanie dokumentów zamówienia na platformie). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 15 grudnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 23 stycznia 2026 r. wniósł o oddalenie odwołania w całości, wskazując, że: „(…) W pierwszej kolejności należy wskazać, że w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie rozpoznaje prawidłowo wymogów i ich znaczenia określonych w OPZ i w ramach warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. To w ustanowionym w Postępowaniu opisie przedmiotu zamówienia jest określony przedmiot usług i szczegółowo opisane są profile konsultantów, których dostarczenia Zamawiający oczekiwać będzie na etapie umów wykonawczych. (…) Jednocześnie zdaniem Zamawiającego, Odwołujący nie rozpoznał różnicy pomiędzy warunkiem w zakresie doświadczenia wykonawcy, a warunkiem w zakresie potencjału osobowego, którym wykonawca dysponuje na potrzeby realizacji zamówienia. (…) Odwołujący oczekuje więc od Zamawiającego nie tylko obostrzenia warunku doświadczenia poprzez wyłączenie możliwości wykazania się doświadczeniem w dostarczeniu konsultantów o profilach/specjalizacjach ogólnych i wprowadzenie wymogu, by w postępowaniu mogli wziąć udział tylko wykonawcy, którzy w ramach wykazywanych w wykazie doświadczenia umów dostarczyli konsultantów pełniących funkcje krytyczne w rozumieniu OPZ, ale także żąda wprowadzenia do treści warunku w zakresie doświadczenia wymogów właściwych dla warunku w zakresie potencjału osobowego, który w dokumentacji postępowania nie był w ogóle sformułowany i weryfikowania warunku odnoszącego się do doświadczenia wykonawcy nie tylko wykazem usług. (…) Skoro więc Zamawiający może nie określić warunków udziału w ogóle, to tym bardziej może określić je na poziomie, który uważa za wystarczający do oceny zdolności wykonawcy i dający rękojmię należytego wykonania zamówienia, biorąc pod uwagę minimalne wymagane poziomy zdolności, a który to poziom umożliwia szersze otwarcie postępowania na konkurencję. (…) Okoliczność, że jeden, czy kilku z wykonawców zainteresowanych udziałem w postępowaniu, dysponuje doświadczeniem bardziej sprofilowanym, nie zobowiązuje Zamawiającego do podniesienia wymogów w zakresie doświadczenia względem wszystkich wykonawców. Warunek udziału w postępowaniu określa się w korelacji do przedmiotu zamówienia, a nie do potencjału konkretnego wykonawcy wnoszącego odwołanie zmierzające do eliminacji konkurencji z postępowania. Warunek nie musi 1:1 odpowiadać opisowi przedmiotu zamówienia. Powszechnie przyjmuje się zresztą, że warunek tożsamy z przedmiotem zamówienia co do zasady ma charakter nieproporcjonalny. OPZ służy opisaniu przedmiotu zamówienia, zaś warunek udziału ma wyłącznie sprawdzić, czy wykonawca ma zdolność wykonać zamówienia. Nie jest konieczne odtworzenie pełnego zakresu zamówienia w doświadczeniu – istotne jest zachowanie proporcjonalności i adekwatności wymagań do celu weryfikacji zdolności.(…) Bez wątpienia, zarówno kryteria przewidziane w dokumentacji postępowania w celu zawarcia umowy ramowej, jak i kryteria przewidziane do stosowania w postępowaniach wykonawczych są: - związane z przedmiotem zamówienia {Cena brutto ofert/Cena brutto oferty dla krytycznych dla AK profili, Całkowita cena brutto oferty wykonawczej, Wymagania dodatkowe i Ocena konsultantów (test kompetencji lub rozmowy weryfikacyjne z konsultantami)} (…) Mając na względzie powyższe, zdaniem Zamawiającego przepis art. 314 ust. 3 ustawy Pzp mógłby zostać naruszony, gdyby Zamawiający udzielając zamówienia wykonawczego zastosował w postępowaniu wykonawczym inne warunki, w tym np. inne kryteria oceny ofert, niż te, które zostały przewidziane w dokumentach zamówienia w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej (co mogłoby wówczas być przedmiotem odwołania). Skoro zaś na obecnym etapie postępowania, warunki udzielania zamówień wykonawczych, w tym kryteria oceny ofert, a wśród nich kryterium „Wymagania dodatkowe” zostały precyzyjnie opisane w dokumentach zamówienia, to nie może dojść do naruszenia tego przepisu. (…) Ponadto, biorąc pod uwagę brzmienie przedmiotowej regulacji, działanie Zamawiającego polegające na określeniu kryterium Wymagania dodatkowe jako opcjonalnego i określeniu wagi tego kryterium na poziomie 0-20% w żadnym razie nie kwalifikuje się pod dyspozycję przepisu art. 313 ust. 4 ustawy Pzp. Nie ulega również wątpliwości, że zgodnie z art. 247 ust. 2 ustawy Pzp „Wagi przypisane każdemu z kryteriów mogą być wyrażone za pomocą przedziału z odpowiednią rozpiętością maksymalną”.’’ Pismem z dnia 22 stycznia 2026 r. przystępujący Euvic S.A. złożył pismo procesowe, w którym wskazał, że „(…) Przystępujący po stronie odwołującego podtrzymuje złożone przystąpienie oraz wnioski. W szczególności zaś Przystępujący wskazuje, że w ramach postępowania również wniósł odwołanie (rozpatrywane pod sygnaturą KIO 5635/25), którego zarzuty częściowo pokrywają się lub są zgodne co do wniosków z zarzutami i argumentacją podniesioną przez Odwołującego. Przystąpienie do odwołania przez Przystępującego miało zatem na celu wzmocnienie przekazu w zakresie wskazanych nieprawidłowości Postępowania.” W dniu 22 stycznia 2026 r. przystępujący Billenium S.A. złożył pismo procesowe, w którym wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentów zamówienia, w tym Specyfikacji Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, w zakresie wskazanym w Odwołaniu, poprzez zmianę albo usunięcie zaskarżonych postanowień jako niezgodnych z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych; 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania odpowiednich zmian w pozostałej dokumentacji postępowania, w zakresie, w jakim jej treść pozostaje w sprzeczności z treścią SWZ, zmienioną w wyniku uwzględnienia odwołania; 4. nakazanie Zamawiającemu przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny do sporządzenia ofert zgodnie ze zmienioną dokumentacją postępowania. KIO 5635/25 W dniu 15 grudnia 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożył wykonawcaEuvic S.A. z siedzibą w Gliwicach (dalej: „odwołujący”). Odwołanie złożono wobec treści dokumentów zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1. Naruszenie art. 246 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i art. 311 ust. 4 Pzp poprzez brak określenia koniecznych wymagań jakościowych w zakresie kryterium oceny ofert w postępowaniu w celu zawarcia umowy ramowej, co powoduje, że na podstawie tak opisanych kryteriów niemożliwy jest wybór oferty przedstawiającej najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny i co prowadzi do ograniczena konkurencji w postępowaniu celem zawarcia umowy ramowej; 2. Naruszenie art. 99 ust. 1 Pzp w związku z art. 16 pkt 1 i art. 311 ust. 4 Pzp przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, w związku z czym Zamawiający prowadzi do ograniczenia konkurencji w postepowaniu celem zawarcia umowy ramowej; 3. Naruszenie art. 112 ust. 1 w związku z art. 16 pkt 1 i art. 311 ust. 4 Pzp przez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w zakresie kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej, w związku z czym Zamawiający prowadzi do ograniczenia konkurencji w postepowaniu celem zawarcia umowy ramowej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści dokumentów zamówienia w sposób określony w niniejszym odwołaniu. W uzasadnieniu odwołania odwołujący stwierdził, że: „ (…) w Postępowaniu, w części dotyczącej zawarcia umowy ramowej, Zamawiający zastosował wyłącznie kryterium ceny – dotyczące ceny brutto oferty oraz ceny brutto oferty dla krytycznych profili. Mimo, iż Zamawiający przewidział ocenę odnoszącą się do krytycznych profili, których wskazał 20 w OPZ, to jednak nadal podstawą oceny w tym kryterium jest oferowana cena jednostkowa, a nie ocena ich jakości, czego wymaga Pzp. Ocena taka (jakości) przeprowadzana będzie dopiero na etapie zawierania umowy wykonawczej i będzie polegać na ocenie wymagań dodatkowych i ocenie konsultantów zgodnie z opisem w OPZ. (…) Odwołujący twierdzi, że w niniejszym Postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej, Zamawiający nie zastosował żadnego kryterium pozacenowego mimo, iż jego zastosowanie jest celowe, a Zamawiający co do zasady taką konieczność widzi, ale kryteria takie stosuje dopiero w postępowaniu w celu zawarcia umowy wykonawczej. W praktyce zatem Zamawiający przewiduje procedurę prowadzącą do zawarcia umów ramowych z Wykonawcami konkurującymi wyłącznie ceną, nie gwarantującymi natomiast jakości oferowanych profili. Jakość ta bowiem będzie weryfikowana dopiero na etapie zawierania umowy wykonawczej, kiedy to Zamawiający w ogóle nie przewiduje obowiązku składania ofert wykonawczych. Dodatkowo, Zamawiający wyodrębniając jako kryterium cenę brutto krytycznych dla Zamawiającego profili, prowadzi do sytuacji, gdy w zakresie profili - jak rozumie Odwołujący – takich, których pracę Zamawiający będzie zlecał najczęściej i które mają wyższe wymagania i kompetencje od innych profili (niekrytycznych), Wykonawcy konkurować będą między sobą nie jakością, a wyłącznie ceną za jedną roboczogodzinę pracy konsultanta, co dodatkowo podkreśla to, że Zamawiający organizując Postępowanie wykorzystuje umowę ramową do ograniczenia konkurencji wyłącznie do ceny (naruszenie art. 311 ust. 4 Pzp). Jednocześnie, Zamawiający w takiej sytuacji dopuszcza do sytuacji, w której do obsługi kluczowych dla funkcjonowania państwa systemów, mogą być skierowani konsultanci najtańsi, zatem potencjalnie mniej doświadczeni. Odwołującemu znane są przypadki, w których wykonawcy, konkurując wyłącznie ceną, nie posiadając własnych sprawdzonych zespołów konsultantów, doprowadzają do zawarcia umowy ramowej, nie podejmując się nigdy złożenia oferty w postępowaniu wykonawczym, w którym cena ta mogłaby być zaoferowana na jeszcze niższym, zupełnie nieopłacalnym poziomie. Wykonawca taki dla Zamawiającego jest jedynie podmiotem blokującym konkurencję na etapie postępowania o zawarcie umowy wykonawczej.” Izba ustaliła, iż spełniły się przesłanki wskazane w art. 505 ust. 1 Pzp, istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody w wyniku uchybienia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania odwołujący uzyskał w dniu 4 grudnia 2025 r. (opublikowanie dokumentów zamówienia na platformie). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 15 grudnia 2025 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 23 stycznia 2026 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wskazując, że: „ (…) AKMF nie jest zamawiającym, o którym mowa w art. 4 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, ale podlega kwalifikacji jako zamawiający wskazany w art. 4 pkt 3 ustawy Pzp, tj. tzw. podmiot prawa publicznego. AKMF nie jest więc ani jednostką sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych1 , ani też inną, niż określone w pkt 1 art. 4 ustawy Pzp, państwową jednostką organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, ale posiada status podmiotu prawa publicznego jako spółka Skarbu Państwa, która została utworzona i działa na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 kwietnia 2016 r. o szczególnych zasadach wykonywania niektórych zadań dotyczących informatyzacji w zakresie działów administracji rządowej budżet i finanse publiczne2 . Powyższa kwalifikacja znalazła też odzwierciedlenie w brzmieniu ogłoszenia o zamówieniu w pkt 1.1. ogłoszenia, gdzie wskazano wprost, że AKMF posiada status podmiotu prawa publicznego. Biorąc pod uwagę powyższe, dyspozycja przepisu art. 246 ust. 1 i 2 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania do Zamawiającego, tym samym poprzez swoje działanie lub zaniechanie nie mógł on naruszyć przepisu, do stosowania którego ustawa Pzp go nie obliguje. (…) Na koniec wypada wskazać, że zgodnie z art. 314 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp: „1. W przypadku, o którym mowa w ust. 3 [tj. w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 lub 3 art. 314 ustawy Pzp – przyp. aut.], zamawiający udziela zamówienia po przeprowadzeniu (…) następującej procedury: (…) 4) zamawiający udziela zamówienia wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia dotyczących umowy ramowej”. Powyższy przepis nie narzuca jednak w żadnym razie, by kryteria oceny ofert w postępowaniu zmierzającym do zawarcia umów ramowych musiały być takie same, jak w postępowaniach wykonawczych. Co więcej Komisja Europejska w Nocie wyjaśniającej dot. umów ramowych w dyrektywie klasycznej5 , interpretując postanowienia dyrektyw zamówieniowych wskazała wprost, że: Tłum.: „Zgodnie z drugim tiret drugiego akapitu art. 32 ust. 4 lit. d) [dyrektywy 2004/18/UE – przyp. aut.], udzielenie zamówienia następuje „na podstawie kryteriów udzielenia zamówienia określonych w specyfikacji umowy ramowej”. Należy podkreślić, że kryteria udzielenia zamówienia nie muszą być takie same jak kryteria użyte do zawarcia samej umowy ramowej”.(…) Niezależnie od powyższego, Zamawiający wskazuje, że w dniu 23.01.2026 r. dokonał modyfikacji dokumentów Zamówienia i wprowadził postanowienie umowne nakładające karę umowną na wykonawcę, który dwukrotnie nie złoży oferty w związku z otrzymanym od Zamawiającego Zaproszeniem do składania ofert wykonawczych w postępowaniach wykonawczych. W takim przypadku Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 100.000,00 zł (słownie: sto tysięcy) za każdy kolejny przypadek niezłożenia oferty wykonawczej (Zamawiający dodał do § 13. Kary umowne ust. 7 następujący zapis: „7. W przypadku, gdy Wykonawca dwukrotnie nie złoży oferty w związku z otrzymanym od Zamawiającego Zaproszeniem do składania ofert wykonawczych w postępowaniach wykonawczych, Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w wysokości 100.000,00 zł (słownie: sto tysięcy) za każdy kolejny przypadek niezłożenia oferty wykonawczej.”. Dowód: Pismo z odpowiedziami na pytania oraz modyfikacjami SW Z z dnia 23.01.2026 r. nr AKMF/ZZA/KM/20260122/01 (Załącznik nr 2) 13. Dodatkowo, Zamawiający dokonał zmiany liczby wykonawców, z którymi zawrze umowę ramową z 5 (pięciu) na 7 (siedmiu). Dowód: Pismo z odpowiedziami na pytania oraz modyfikacjami SWZ z dnia 23.01.2026 r. nr AKMF/ZZA/KM/20260122/01.” Pismem z dnia 22 stycznia 2025 r. przystępujący Billenium S.A. wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości; 2. nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji dokumentów zamówienia, w tym Specyfikacji Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, w zakresie wskazanym w odwołaniu, poprzez zmianę albo usunięcie postanowień naruszających przepisy ustawy Pzp; 3. nakazanie zamawiającemu dokonania odpowiednich zmian w pozostałej dokumentacji postępowania, w zakresie, w jakim jej treść pozostaje w sprzeczności z treścią SWZ zmienioną w wyniku uwzględnienia odwołania; 4. nakazanie zamawiającemu przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny do sporządzenia ofert zgodnie ze zmienioną dokumentacją postępowania. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: KIO 5634/25 Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie odwołującego zgłosili następujący wykonawcy: Billenium S.A., Eyzee S.A., yaarl S.A., Euvic S.A. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez Billenium S.A., Eyzee S.A., yaarl S.A., Euvic S.A. po stronie odwołującego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odpowiedzi na odwołanie. KIO 5635/25 Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Przystąpienie do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie po stronie odwołującego zgłosili następujący wykonawcy: Billenium S.A., Eyzee S.A., yaarl S.A. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia ani opozycji przeciw przystąpieniu do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego przez Billenium S.A., Eyzee S.A., yaarl S.A. po stronie odwołującego. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odpowiedzi na odwołanie, przedłożone przez odwołującego w dniu 4 lutego 2026 r. Odwołujący złożył dowody w postaci informacji z otwarcia ofert oraz informacji o wyborze najkorzystniejszych ofert dotyczące odmiennych postępowań na wykazanie faktu, że standardem rynkowym jest określanie dodatkowych kryteriów ofert, a w przypadku ich braku dopuszczanie do postępowania większej ilości wykonawców. Izba stwierdziła, że dowody dotyczące innych postępowań nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający odmiennie sformułował dokumenty zamówienia, w tym warunki określone w SW Z, a także zakres dokumentów wymaganych do złożenia jako oferta oraz ich treść określoną w przygotowanych wzorach. W konsekwencji w ramach niniejszego postępowania odwoławczego Izba dokonuje oceny wyłącznie faktów i okoliczności mających miejsce w przedmiotowym postępowaniu, bez odwoływania się do innych postępowań prowadzonych przez tego samego zamawiającego. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: KIO 5634/25 Wobec dokonaniu modyfikacji przez zamawiającego modyfikacji postanowień objętych zarzutem nr 2, postępowanie należało umorzyć na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp. Z uwagi na modyfikację zaskarżonych postanowień dalsze postępowanie w tym zakresie stało się zbędne. Na posiedzeniu z udziałem stron oraz przystępującego, odwołujący złożył oświadczenie w sprawie wycofania odwołania w zakresie zarzutu nr 3 i nr 6 wskazanych w petitum odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp "odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy", zaś stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, "Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania". Mając na względzie, że art. 520 ust. 1 ustawy Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania w całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może cofnąć odwołanie jedynie w części. Z treści art. 568 pkt 1 ustawy Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W takim stanie rzeczy hipoteza normy wynikającej z tego przepisu była spełniona, co zobowiązywało Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim odwołujący cofnął odwołanie. W związku z cofnięciem przez odwołującego odwołania w zakresie wskazanym w zarzucie nr 3 i nr 6, co skutkowało ustaniem przedmiotu sporu pomiędzy stronami postępowania – odwołującym, a zamawiającym – Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze prowadzone w odniesieniu do zarzutu nr 3 i nr 6 odwołania. Izba rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie w zakresie zarzutów nr 1, nr 4 oraz nr 5 wskazanych w petitum odwołania i uznała, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Zgodnie z treścią art. 112 ust 1 ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W myśl art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: zdolności technicznej lub zawodowej. Stosownie do art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Na podstawie art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 3) proporcjonalny. W myśl art. 17 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów. Zgodnie z Rozdział VI ust. 2 pkt 4) SW Z Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat, liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał (lub wykonuje w przypadku usług okresowych lub ciągłych) co najmniej: 2 (słownie: dwie) umowy polegające na zapewnieniu zasobów ludzkich z branży IT, w tym co najmniej jedną umowę na rzecz podmiotów z sektora publicznego* do wykonywania zadań określanych przez podmiot trzeci, na rzecz którego umowa została wykonana/jest wykonywana, o wartości każdej umowy nie mniejszej niż: • w zakresie części nr 1 – 5 000 000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych) netto, przy czym łącznie w ramach wykazanych umów dostarczono co najmniej 30 konsultantów o profilu programistycznym**; • w zakresie części nr 2 – 5 000 000,00 zł (słownie: pięć milionów złotych) netto, przy czym łącznie w ramach wykazanych umów dostarczono co najmniej 30 konsultantów o profilu analitycznym**; • w zakresie części nr 3 – 2 000 000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych) netto, przy czym łącznie w ramach wykazanych umów dostarczono co najmniej 10 konsultantów o specjalizacji architektonicznej**; • w zakresie części nr 4 – 4 000 000,00 zł(słownie: cztery miliony złotych) netto, przy czym łącznie w ramach wykazanych umów dostarczono co najmniej 20 konsultantów o profilu związanym z testowaniem oprogramowania IT**; • w zakresie części nr 5 – 2 000 000,00 zł (słownie: dwa miliony złotych) netto, przy czym łącznie w ramach wykazanych umów dostarczono co najmniej 10 konsultantów o specjalizacji administratora IT**; • w zakresie części nr 6 – 4 000 000,00 zł (słownie: cztery miliony złotych) netto, przy czym łącznie w ramach wykazanych umów dostarczono co najmniej 20 konsultantów o specjalizacji technologicznej Oracle**. * Podmiot z sektora publicznego – należy przez to rozumieć podmioty realizujące zadania publiczne i będące zamawiającymi w rozumieniu art. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz instytucje bankowe i finansowe. Mając na uwadze treść warunku udziału w postępowaniu, Izba stwierdza, iż został on ukształtowany w sposób zgodny z art. 112 ustawy Pzp. Warunek ten wymaga od wykonawców wykazania się doświadczeniem w realizacji co najmniej dwóch usług, polegających na zapewnieniu zasobów ludzkich z branży IT, o każdorazowo wielomilionowej wartości, a ponadto doświadczeniem w dostarczeniu łącznie co najmniej kilkudziesięciu konsultantów o profilach odpowiadających wymaganiom określonym w poszczególnych częściach zamówienia. Należy wskazać, że celem ustanowienia warunku jest zapewnienie zamawiającemu wyboru wykonawcy posiadającego doświadczenie adekwatne do skali, złożoności oraz charakteru przedmiotu zamówienia, a tym samym dającego rękojmię jego należytego wykonania. Taki cel pozostaje w pełni zgodny z funkcją warunków udziału w postępowaniu, jaką – zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem – jest eliminacja wykonawców nieposiadających minimalnych zdolności koniecznych do realizacji zamówienia. Izba podkreśla, że choć ustawodawca ogranicza swobodę zamawiającego w kształtowaniu warunków udziału, mając na względzie zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, to jednak ograniczenia konkurencji wynikające z ustanowienia warunków udziału są dopuszczalne, o ile pozostają obiektywnie uzasadnione przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do celu, jakiemu służą. Zamawiający jest bowiem uprawniony – a w wielu przypadkach wręcz zobowiązany – do weryfikacji, czy wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego posiadają realną zdolność do jego należytego wykonania. Jak wielokrotnie wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza, warunki udziału w postępowaniu powinny być ustalane na poziomie minimalnych zdolności, które są niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia, przy czym nie mogą one prowadzić do nieuzasadnionego wykluczenia wykonawców, którzy dają rękojmię należytego wykonania umowy (por. wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2024 r., sygn. akt KIO 3955/23, KIO 3957/23). Jednocześnie rozszerzenie konkurencji nie stanowi celu nadrzędnego, a granice konkurencyjności wyznaczają realne i obiektywne kryteria odnoszące się do specyfiki oraz wymagań przedmiotu zamówienia. Z treści uzasadnienia odwołania wynika, iż odwołujący postuluje o modyfikację treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wykonawcy poprzez ograniczenie kręgu podmiotów uprawnionych do jego spełnienia wyłącznie do tych wykonawców, którzy – w ramach umów wskazanych na potwierdzenie spełnienia przedmiotowego warunku – dostarczyli łącznie liczbę konsultantów określoną dla danej części zamówienia, przy czym wśród tych konsultantów mieli znajdować się konsultanci pełniący role krytyczne opisane przez zamawiającego w Załączniku nr 1 do SW Z – OPZ dla obszaru 1 (oraz odpowiednio konsultanci o określonych profilach lub specjalizacjach w odniesieniu do pozostałych części zamówienia). Ponadto Odwołujący podniósł, że w odniesieniu do części nr 1–6 postępowania wymóg wykazania konsultantów pełniących role krytyczne, określone przez zamawiającego w Załączniku nr 1 do SW Z – Opisie Przedmiotu Zamówienia, powinien podlegać weryfikacji poprzez złożenie wykazu konsultantów, obejmującego osoby, które realizowały role krytyczne w ramach umów wskazanych przez zamawiającego. W odniesieniu do części nr 6 (Oracle) odwołujący wskazał, iż do wykazu konsultantów pełniących role krytyczne należy dołączyć certyfikaty lub ich kopie, wymagane w Załączniku nr 1 do SW Z – Opisie Przedmiotu Zamówienia. Jednocześnie odwołujący wskazał, że w przypadku powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do spełniania przedmiotowego wymogu, zamawiający uprawniony jest do żądania od wykonawców przedłożenia dokumentów potwierdzających doświadczenie i status zatrudnienia konsultantów, w szczególności kopii umów o pracę, umów cywilnoprawnych lub kontraktów B2B, referencji bądź zaświadczeń wystawionych przez pracodawców lub klientów, zawierających co najmniej informacje dotyczące okresu zatrudnienia lub współpracy, nazwy zajmowanego stanowiska oraz zakresu wykonywanych obowiązków. Odwołujący podkreślił również, iż w odniesieniu do osób prowadzących działalność gospodarczą dopuszczalne jest potwierdzenie doświadczenia zawodowego na podstawie wykazów zrealizowanych usług, umów zawartych z klientami, faktur bądź innych dokumentów pozwalających na jednoznaczną weryfikację okresu oraz zakresu świadczonych usług. Stanowisko to odwołujący uzasadnia twierdzeniem, iż – w Jego ocenie – samo wykazanie dostarczenia konsultantów o określonym, ogólnym profilu nie przesądza o zdolności danego wykonawcy do zapewnienia realizacji zamówienia przy udziale konkretnych konsultantów, w tym w szczególności konsultantów krytycznych, wskazanych w szczegółowym opisie profili zawartym w dokumentacji postępowania. Odnosząc się do powyższego, Izba zważa, iż w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utrwalony jest pogląd, zgodnie z którym nieadekwatne do przedmiotu zamówienia warunki udziału w postępowaniu to takie warunki, które są nadmiernie wygórowane i w sposób bezzasadny ograniczają dostęp do zamówienia wykonawcom potencjalnie zainteresowanym jego realizacją. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 30 października 2024 r., sygn. akt KIO 3692/24, warunki udziału nie mogą prowadzić do eliminowania z postępowania wykonawców zdolnych do należytego wykonania zamówienia, jeżeli nie znajduje to obiektywnego uzasadnienia w jego przedmiocie i charakterze. Ponadto, warunki udziału w postępowaniu powinny być konstruowane w taki sposób, aby umożliwiały weryfikację wyłącznie tego potencjału wykonawcy, który jest rzeczywiście niezbędny do prawidłowej realizacji zamówienia. Wymóg ten wynika wprost z zasady proporcjonalności, wyrażonej w przepisach ustawy Pzp, a także z użytego przez ustawodawcę sformułowania „proporcjonalny do przedmiotu zamówienia”. Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 15 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 261/22, warunki udziału nie mogą być nadmierne ani prowadzić do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji poprzez wykluczenie wykonawców, którzy obiektywnie posiadają zdolność do należytego wykonania zamówienia. W ocenie Izby, zakwestionowany warunek udziału pozostaje w ścisłym związku z opisem przedmiotu zamówienia, który określa zakres usług oraz profile konsultantów, jakich zamawiający będzie wymagał na etapie realizacji umów wykonawczych. Uwzględnia on również szczególny charakter usług polegających na długoterminowym i kompleksowym zapewnieniu wyspecjalizowanych zasobów IT. Izba podziela stanowisko zamawiającego, iż spełnienie wskazanego warunku gwarantuje, że wybrani wykonawcy posiadają odpowiednie doświadczenie zawodowe, nabyli stosowne kompetencje w realizacji usług o porównywalnym charakterze oraz będą zdolni do prawidłowego i terminowego wykonania zamówienia. Izba poparła twierdzenie zamawiającego, że brak jest podstaw do ograniczenia dopuszczalnego doświadczenia wykonawcy jedynie do doświadczenia w dostarczaniu konsultantów o kilku określonych w OPZ profilach/specjalizacjach. W konsekwencji Izba uznaje, że kwestionowany warunek udziału jest związany z przedmiotem zamówienia, proporcjonalny do jego zakresu oraz umożliwia wybór wykonawców rzeczywiście zdolnych do realizacji usług stanowiących przedmiot postępowania. Zgodnie z treścią art. 241 ust. 1 ustawy Pzp kryteria oceny ofert muszą być związane z przedmiotem zamówienia. Zgodnie z art. 242 ust. 1 ustawy Pzp, który wskazuje, że najkorzystniejsza oferta może zostać wybrana na podstawie: 1) kryteriów jakościowych oraz ceny lub kosztu; 2) ceny lub kosztu. Zgodnie z brzmieniem art. 314 ust. 3 ustawy Pzp: w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 lub 3, zamawiający udziela zamówienia: - na tych samych - i, w razie potrzeby, bardziej sprecyzowanych warunkach zamówienia, które stosowano przy zawarciu umowy ramowej, - oraz, w stosownych przypadkach, na innych warunkach zamówienia wskazanych w dokumentach zamówienia dotyczących umowy ramowej. W myśl art. 311 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający nie może wykorzystywać umowy ramowej do ograniczania konkurencji. Jak wynika z dokumentacji postępowania, w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej zamawiający przewidział wybór wykonawców wyłącznie w oparciu o kryterium ceny. Jednocześnie zamawiający wskazał, że w planowanych postępowaniach wykonawczych, prowadzonych w ramach zawartej umowy ramowej, obok kryterium ceny – o wadze od 50% do 70% – stosowane będzie obligatoryjnie kryterium „Ocena konsultantów” o wadze 30%, a fakultatywnie kryterium „Wymagania dodatkowe” o wadze od 0% do 20%, przy czym w przypadku jego zastosowania oferta wykonawcza będzie mogła uzyskać maksymalnie 20 punktów w ramach tego kryterium. Izba zwróciła uwagę, że zarówno kryteria oceny ofert przewidziane w postępowaniu mającym na celu zawarcie umowy ramowej, jak i kryteria, które zamawiający zamierza stosować w postępowaniach wykonawczych, zostały w sposób jednoznaczny ujawnione w dokumentacji postępowania. Wykonawcy już na etapie ubiegania się o zawarcie umowy ramowej dysponują pełną wiedzą co do rodzaju kryteriów, ich wag oraz zasad dokonywania oceny ofert w przyszłych postępowaniach wykonawczych. Należy podkreślić, że przepis art. 314 ust. 3 ustawy Pzp nie ustanawia po stronie zamawiającego obowiązku stosowania identycznych kryteriów oceny ofert w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej oraz w postępowaniach wykonawczych prowadzonych na jej podstawie. Analiza treści wskazanej regulacji prowadzi do wniosku, iż ustawodawca dopuścił elastyczność w tym zakresie, przyznając zamawiającemu określony zakres swobody. Zgodnie z art. 314 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający jest bowiem uprawniony, po pierwsze, do bardziej szczegółowego określenia warunków zamówienia w postępowaniu wykonawczym w stosunku do warunków stosowanych przy zawieraniu umowy ramowej, a po drugie – do udzielania zamówień wykonawczych na warunkach odmiennych, pod warunkiem że warunki te zostały przewidziane i opisane w dokumentach zamówienia dotyczących umowy ramowej. Powyższe oznacza, że kryteria oceny ofert stosowane w postępowaniach wykonawczych nie muszą w sposób automatyczny odpowiadać kryteriom przyjętym na etapie zawierania umowy ramowej, o ile mieszczą się w granicach wyznaczonych dokumentami zamówienia W ocenie Izby zamawiający prawidłowo określił kryteria oceny ofert, ich wagi oraz szczegółowy opis sposobu ich oceny, spełniając tym samym wymogi wynikające z art. 241 ust. 1, art. 242 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 313 ust. 3 ustawy Pzp. Kryteria te zostały sformułowane w sposób jasny, precyzyjny i zrozumiały, co zapewnia wykonawcom możliwość przygotowania ofert w warunkach pełnej transparentności postępowania. Mając na uwadze powyższe, Izba nie dopatrzyła się podstaw do stwierdzenia, iż zamawiający, określając kryteria oceny ofert zarówno w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej, jak i w planowanych postępowaniach wykonawczych, naruszył zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji, bądź efektywności udzielania zamówień publicznych. Kryteria te mają charakter obiektywny wobec wszystkich podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia. Izba uznała również, że brak jest podstaw do przyjęcia, iż zastosowanie wyłącznie kryterium ceny w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej narusza zasadę proporcjonalności. Analogicznie, nie sposób uznać za nieproporcjonalne przyjęcia w postępowaniach wykonawczych – obok kryterium ceny – kryteriów jakościowych, których zasadność i prawidłowość nie była kwestionowana przez odwołującego. Jednocześnie Izba podkreśliła, że zamawiający, będący podmiotem prawa publicznego w rozumieniu art. 4 pkt 3 ustawy Pzp, jest uprawniony do zastosowania w postępowaniu mającym na celu zawarcie umowy ramowej kryterium ceny jako jedynego kryterium wyboru ofert. W ocenie Izby przyjęty przez zamawiającego model oceny ofert – polegający na zastosowaniu kryterium ceny na etapie zawierania umowy ramowej oraz kryteriów cenowych i jakościowych na etapie postępowań wykonawczych – pozostaje zgodny z przepisami ustawy Pzp i umożliwia zamawiającemu efektywne zaspokojenie jego potrzeb. W konsekwencji Izba uznała, że brak jest podstaw do stwierdzenia, iż działania zamawiającego polegające na określeniu kryteriów oceny ofert w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej oraz w planowanych postępowaniach wykonawczych są niezgodne z przepisami art. 241 ust. 1, art. 242 ust. 1 pkt 1 i 2, art. 313 ust. 3 oraz art. 314 ust. 3 ustawy Pzp, w związku z art. 16 pkt 1 i 3 oraz art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby, skoro kryteria oceny ofert, w tym kryterium „Wymagania dodatkowe”, zostały w sposób precyzyjny i jednoznaczny opisane w dokumentach zamówienia, brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 314 ust. 3 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że zamawiający w sposób jasny i wyczerpujący określił w dokumentacji postępowania szczegółowy opis sposobu oceny kryterium odnoszącego się do „Wymagań dodatkowych”. W szczególności zamawiający wskazał zakres tych wymagań w opisie przedmiotu zamówienia oraz jednoznacznie zastrzegł, że kryterium to może, lecz nie musi, zostać zastosowane w postępowaniach wykonawczych. Takie ukształtowanie kryterium, polegające na pozostawieniu zamawiającemu wyboru co do jego zastosowania w ramach uprzednio określonego i ujawnionego przedziału wag, nie może zostać uznane za sprzeczne z dyspozycją art. 314 ust. 3 ustawy Pzp. Izba podkreśliła ponadto, że określenie kryteriów oceny ofert adekwatnych do przedmiotu zamówienia wykonawczego oraz podjęcie decyzji co do niestosowania bądź stosowania – i odpowiedniej wagi – kryterium „Wymagania dodatkowe”, mieszczą się w granicach wcześniej ujawnionych w dokumentacji postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej. Izba uznała, że ukształtowanie kryterium „Wymagania dodatkowe” w kształcie określonym w dokumentach zamówienia jest w pełni zgodne z przepisami ustawy Pzp. Izba nie podzieliła również stanowiska odwołującego, zgodnie z którym wymagania dodatkowe, wskazane w opisie przedmiotu zamówienia przy poszczególnych profilach konsultantów i potencjalnie podlegające punktacji w ramach kryterium „Wymagania dodatkowe”, miałyby stanowić wymagania konieczne do realizacji zamówienia. Z dokumentacji postępowania jednoznacznie wynika, że przy każdym profilu konsultanta zamawiający odrębnie i szczegółowo określił wymagania podstawowe, które mają charakter obligatoryjny i których spełnienie jest niezbędne do realizacji zamówienia. W ocenie Izby, uwzględniając rzeczywiste i zidentyfikowane potrzeby zamawiającego, wymagania dodatkowe nie są niezbędne do prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, a ich ujęcie w formie fakultatywnego kryterium oceny ofert, które może, lecz nie musi być stosowane w konkretnych okolicznościach, pozostaje w pełni uzasadnione i zgodne z prawem. Reasumując powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia regulacji wynikających z ustawy Pzp. KIO 5635/25 Na posiedzeniu z udziałem stron, odwołujący złożył oświadczenie w sprawie wycofania odwołania w zakresie zarzutu nr 2 i nr 3 wskazanych w petitum odwołania dotyczących dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą niedostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia w zakresie kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej oraz zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp "odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy", zaś stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, "Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania". Mając na względzie, że art. 520 ust. 1 ustawy Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania w całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może cofnąć odwołanie jedynie w części. Z treści art. 568 pkt 1 ustawy Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W takim stanie rzeczy hipoteza normy wynikającej z tego przepisu była spełniona, co zobowiązywało Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim odwołujący cofnął odwołanie. W związku z cofnięciem przez odwołującego odwołania w zakresie wskazanym w zarzucie nr 2 i 3 petitum odwołania, co skutkowało ustaniem przedmiotu sporu pomiędzy stronami postępowania – odwołującym, a zamawiającym – Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze prowadzone w odniesieniu do zarzutu nr 2 i 3 odwołania. Izba rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie w zakresie zarzutów nr 1 wskazanego w petitum odwołania i uznała, że nie zasługują ono na uwzględnienie. Należy wskazać, że regulacja art. 246 ust. 1 i 2 ustawy Pzp znajduje zastosowanie wyłącznie do zamawiających, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2 tej ustawy, tj.: 1. jednostek sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych oraz 2. innych niż wskazane w pkt 1 państwowych jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej– co zostało jednoznacznie potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (por. wyrok KIO z dnia 19 października 2021 r., KIO 2481/21). W pkt 1.1 ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał swój status prawny jako „podmiot prawa publicznego”. Okoliczność ta nie była kwestionowana przez odwołującego podczas rozprawy przed Izbą. Zgodnie z art. 246 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający publiczni, o których mowa w art. 4 pkt 1 i 2 ustawy, oraz ich związki nie są uprawnieni do stosowania kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert ani jako kryterium o wadze przekraczającej 60%. Powyższe ograniczenie nie znajduje jednak zastosowania do zamawiających posiadających status podmiotów prawa publicznego, o których mowa w art. 4 pkt 3 ustawy Pzp, co zostało jednoznacznie wskazane w wyroku KIO z dnia 31 stycznia 2022 r., KIO 30/22. W konsekwencji, wobec braku zastosowania do zamawiającego przepisów art. 246 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, na które powoływał się odwołujący, argumentacja przedstawiona w odwołaniu nie może zostać uznana za zasadną. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdza, że zamawiający, będący podmiotem prawa publicznego w rozumieniu art. 4 pkt 3 ustawy Pzp, był uprawniony do zastosowania kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu. Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, zgodnie z którym zastosowanie kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert nie może być w żadnym zakresie utożsamiane z „wykorzystaniem umowy ramowej do ograniczenia konkurencji”. Odwołujący nie wykazał bowiem, aby przyjęty sposób oceny ofert prowadził do naruszenia zasad uczciwej konkurencji lub równego traktowania wykonawców. Izba uznała za niezasadne twierdzenia odwołującego, jakoby zamawiający dopuszczał do sytuacji, w której do realizacji zamówienia mogliby zostać skierowani „najtańsi, a tym samym potencjalnie mniej doświadczeni konsultanci”. Argumentacja ta pozostaje w sprzeczności z treścią opisu przedmiotu zamówienia, w którym zamawiający w sposób jednoznaczny i wyczerpujący określił wymagane kompetencje, wiedzę oraz doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia. W konsekwencji brak jest podstaw do przyjęcia, że zastosowany sposób oceny ofert faworyzuje wykonawców oferujących usługi o niższej jakości. W ocenie Izby kryterium ceny, zastosowane na etapie postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej, ma charakter obiektywny, pozostaje adekwatne do przedmiotu tej umowy oraz jest zgodne z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp. Zgodnie z art. 314 ust. 4 pkt 4 ustawy Pzp, w przypadku postępowania, o którym mowa w art. 314 ust. 1 pkt 2 lub 3 tej ustawy Pzp, zamawiający udziela zamówienia wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia dotyczących umowy ramowej. Przepis ten nie ustanawia jednak obowiązku stosowania tożsamych kryteriów oceny ofert w postępowaniu prowadzonym w celu zawarcia umowy ramowej oraz w postępowaniach wykonawczych. W konsekwencji Izba stwierdziła, że brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych do formułowania wobec zamawiającego żądania ustanowienia analogicznych kryteriów oceny ofert zarówno na etapie zawierania umowy ramowej, jak i na etapie udzielania zamówień wykonawczych. Mają na uwadze powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. KIO 5634/25 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). KIO 5635/25 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 577/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 7 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Beata Pakulska-Banach Katarzyna Paprocka Aleksandra Patyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 7 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 lutego 2024 r. przez wykonawcę Blue Brain Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych uczestnik po stronie zamawiającego – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie (lider konsorcjum), 2) Egida IT Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3) Suntar sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie, zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego postanawia: 1. Odrzucić odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę - Blue Brain Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę Blue Brain Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy Blue Brain Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na rzecz Zamawiającego: Zakładu Ubezpieczeń Społecznych kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………….………………… Sygn. akt: KIO 577/24 Uz as adnienie Zamawiający - Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, na: „Zakup i dostawę 2 239 sztuk urządzeń wielofunkcyjnych wraz z gwarancją, usługą serwisu i sukcesywną dostawą materiałów eksploatacyjnych”, numer referencyjny: 993200.271.28.2023. Zamówienie podzielone jest na 4 części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 czerwca 2023 r., pod numerem 2023/S 118-370359. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. W dniu 21 lutego 2024 roku wykonawca: Blue Brain Polska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie – w zakresie części 2 Postępowania - od czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu dotyczących wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: - art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Arcus SA, Edida IT Solutions Sp. z o.o. i Suntar Sp. z o.o., mimo iż treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia i w konsekwencji wybór oferty jako najkorzystniejszej, - art. 16 pkt 1 Pzp przez nierówne traktowanie Odwołującego oraz Konsorcjum Arcus SA, Edida IT Solutions Sp. z o.o. i Suntar Sp. z o.o. w zakresie czynności badania i oceny ofert, mimo iż znaleźli się oni w takiej samej sytuacji, a wydany wyrok Izby nakazywał Zamawiającemu odrzucenie oferty, w odniesieniu do której specyfikacja techniczna producenta oferowanego urządzenia nie odpowiadała parametrom minimalnym wymaganym przez Zamawiającego; - art. 16 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, przez nieuzasadnione faworyzowanie jednego wykonawcy w kontekście zapadłych w Postępowaniu wyroków Izby. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o: - nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 12 lutego 2024 roku o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 2 zamówienia będącego przedmiotem Postępowania; - powtórzenie czynności badania i oceny oferty Odwołującego w części 2 zamówienia; - odrzucenie oferty Konsorcjum Arcus SA, Edida IT Solutions Sp. z o.o. i Suntar Sp. z o.o. w części 2 zadania. Ponadto, Odwołujący wnosił również o przeprowadzenie dowodów z: - akt sprawy o sygnaturze KIO 3692/23 oraz o sygnaturze KIO 3696/23 celem wykazania zapadłych orzeczeń Izby w Postępowaniu, które powinny być zastosowane również w przypadku Konsorcjum Arcus SA, Edida IT Solutions Sp. z o.o. i Suntar Sp. z o.o., gdy Zamawiający powziął wiadomość o niezgodności oferty tego wykonawcy z SWZ; - specyfikacji technicznej urządzenia Kyocera w modelu ECOSYS MA5500ifx+PF-3110 zamieszczonej na stronie internetowej jej producenta tj. Kyocera Document Solutions Europe B.V z siedzibą w Holandii celem wykazania parametrów tego urządzenia. W odniesieniu do terminu na wniesienie odwołania Odwołujący wyjaśniał, iż: „Termin wniesienia odwołania upływa w dniu 22 lutego 2024 roku i został przez Odwołującego dochowany. Odwołanie wnoszone jest wobec treści przesłanej w dniu 12 lutego 2024 roku informacji dotyczącej wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 2 Postępowania.”. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z punktem 2.1.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia (zwanej dalej: “SWZ”) przedmiotem zamówienia jest: Zakup i dostawa 2 239 sztuk urządzeń wielofunkcyjnych umożliwiających drukowanie, skanowanie, kopiowanie wraz z 48-miesięczną gwarancją i 44-miesięczną usługą serwisową (wraz z dostawą materiałów eksploatacyjnych z wyłączeniem papieru) w podziale na 4 części zamówienia. 2.1.2.1. Część 1 – 1000 sztuk urządzeń wielofunkcyjnych mono A4 typ: M2; 2.1.2.2. Część 2 – 1025 sztuk urządzeń wielofunkcyjnych mono A4 typ: M2; 2.1.2.3. Część 3 – 117 sztuk urządzeń wielofunkcyjnych mono A3 typ: M3; 2.1.2.4. Część 4 – 97 sztuk urządzeń wielofunkcyjnych A3 typ: M4. Zgodnie z punktem 1.3.4. SWZ: Zamawiający zastosuje w niniejszym postępowaniu postanowienia art. 139 ustawy. W związku z powyższym, Zamawiający najpierw dokona badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia. W takim przypadku, Wykonawca nie jest obowiązany do złożenia wraz z ofertą JEDZ, który będzie składany na żądanie Zamawiającego, wyłącznie przez tego Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona. Zgodnie z punktem 7.2.1. SWZ: Jedynym kryterium oceny ofert jest Cena – 100%. W terminie składania ofert, na wykonanie 2 części zamówienia, złożone zostały trzy oferty: 1) oferta Odwołującego – wykonawcy Blue Brain Polska sp. z o.o.; 2) oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: COPY.NET.PL P. S. (lider konsorcjum) i KONICA MINOLTA BUSINESS SOLUTIONS POLSKA (dalej zwanych łącznie jako: “Konsorcjum COPY.NET”); 3) oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1) Arcus S.A. (lider konsorcjum), 2) Egida IT Solutions sp. z o.o., 3) Suntar sp. z o.o. (dalej zwanych łącznie jako: “Konsorcjum Arcus”). W dniu 28 listopada 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie 1 i 2 części zamówienia. W obydwu częściach za najkorzystniejszą została uznana oferta Konsorcjum COPY.NET. Na drugim miejscu została sklasyfikowana oferta Konsorcjum Arcus. Oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Jednocześnie oferta Odwołującego była najkorzystniejsza pod względem ceny oferty, stanowiącej jedyne kryterium oceny ofert. Wobec powyższej czynności zostały wniesione dwa odwołania: 1) odwołanie obecnego Odwołującego – wykonawcy Blue Brain Polska sp. z o.o., który kwestionował wyłącznie własne odrzucenie (sprawa o sygn akt: KIO 3692/23) oraz 2) odwołanie Konsorcjum Arcus, który podnosił zarzuty wobec Konsorcjum COPY.NET, a także podnosił dodatkowe zarzuty wobec oferty wykonawcy Blue Brain Polska sp. z o.o. (sprawa o sygn akt: KIO 3696/23). Odwołanie w sprawie KIO 3692/23 wniesione przez wykonawcę Blue Brain Polska sp. z o.o. zostało oddalone w całości (wyrok Izby z dnia 3 stycznia 2024 roku). Odwołujący wniósł na ww. wyrok skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Odwołujący, w przypadku uwzględnienia skargi ma możliwość przywrócenia do postępowania oraz zawarcia umowy, gdyż jego oferta byłaby ofertą najkorzystniejszą w zakresie części 2. Natomiast wyrokiem z dnia 15 stycznia 2024 roku, wydanym w sprawie o sygn akt: KIO 3696/23 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie Konsorcjum Arcus w części, tj. w zakresie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w odniesieniu do oferty Konsorcjum COPY.NET poprzez brak jego zastosowania i nakazała Zamawiającemu: “1.1 Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części nr 1 i części nr 2 zamówienia, tj. oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą COPY.NET.PL P. S. z siedzibą w Warszawie i KONICA MINOLTA BUSINESS SOLUTIONS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 1.2. Dokonanie ponownego badania i oceny ofert w ramach części nr 1 i części nr 2 zamówienia, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą COPY.NET.PL P. S. z siedzibą w Warszawie i wykonawcy KONICA MINOLTA BUSINESS SOLUTIONS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych.”. W pozostałym zakresie Izba oddaliła zarzuty odwołania. W wyniku powyższego wyroku Zamawiający w dniu 23 stycznia 2024 roku unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty w zakresie 1 i 2 części zamówienia i w dniu 12 lutego 2024 roku dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie 2 części zamówienia, tj. oferty Konsorcjum Arcus. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że oferta Konsorcjum COPY.NET i oferta wykonawcy Blue Brain Polska Sp. z o.o. zostały odrzucone. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 12 lutego 2024 roku w zakresie części 2 zamówienia. Izba zważyła co następuje. Pismem z dnia 23 lutego 2024 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1) Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie (lider konsorcjum), 2) Egida IT Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, 3) Suntar sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (zwani dalej łącznie: “Konsorcjum Arcus”) zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia ww. Wykonawców do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W ocenie Izby zaistniały przesłanki do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Izba podziela w tym zakresie argumantację przedstawioną przez Uczestnika postępowania odwoławczego wskazaną w piśmie z dnia 6 marca 2024 roku i podtrzymaną na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp: Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Termin na wniesienie odwołania w niniejszej sprawie, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp wynosi 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego wynika, że w dniu 28 listopada 2023 r. dokonał on wyboru najkorzystniejszej oferty m.in. w zakresie 2 części zamówienia, w zakresie której to części zostało wniesione odwołanie, będące przedmiotem niniejszego rozpoznania. Zamawiający dokonał wówczas wyboru oferty Konsorcjum COPY.NET jako najkorzystniejszej w zakresie części 1 i 2 zamówienia. Na drugim miejscu została sklasyfikowana oferta obecnego Uczestnika postępowania odwoławczego -Konsorcjum Arcus, zaś oferta obecnego Odwołującego została odrzucona. Należy również dostrzec, iż w tym Postępowaniu Zamawiający zastosował procedurę przewidzianą w art. 139 ustawy Pzp, czyli tzw. procedurę odwróconą. Zgodnie z tą procedurą Zamawiający najpierw dokonuje badania i oceny ofert, a następnie dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. W przypadku zastosowania procedury odwróconej, ocenę ofert, w tym w zakresie zgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z SWZ, czy badanie rażąco niskiej ceny, Zamawiający jest zobowiązany przeprowadzić w odniesieniu do wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, tak aby na podstawie rankingu ofert ocenionych i nieodrzuconych wyłonić wykonawcę najwyżej ocenionego. Jak już powyżej wskazano, wobec czynności Zamawiającego z dnia 28 listopada 2023 roku zostały złożone odwołania: obecnego Odwołującego, który kwestionował wyłącznie własne odrzucenie (sprawa o sygn akt: KIO 3692/23) oraz odwołanie Konsorcjum Arcus, który podnosił zarzuty wobec Konsorcjum COPY.NET, a także dodatkowe zarzuty wobec oferty wykonawcy Blue Brain Polska sp. z o.o. (sprawa KIO 3696/23). W związku z orzeczeniem wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 3969/23 Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części 1 i 2 zamówienia, odrzucił ofertę Kosnorcjum COPY.NET, a w dniu 12 lutego 2024 roku dokonał wyboru oferty Konsorcjum Arcus jako najkorzytniejszej w zakresie 2 części zamówienia. Słusznie podnosił Uczestnik obecnego postępowania odwoławczego: Konsorcjum Arcus, że po dniu 28 listopada 2023 roku, czyli po publikacji pierwotnej informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie 2 części zamówienia, do dnia dzisiejszego nie zaistniały jakiekolwiek zmiany lub zdarzenia w stosunku do oferty Konsorcjum Arcus, które dotyczyłyby jakiejkolwiek zmiany stanu faktycznego dotyczącego zgodności lub niezgodności oferty Konsorcjum Arcus z warunkami zamówienia (w tym w zakresie okoliczności faktycznych objętych zarzutami odwołania). Zamawiający nie wzywał Konsorcjum Arcus do złożenia wyjaśnień złożonej oferty czy uzupełnienia złożonej oferty. Konsorcjum też nie składało takich wyjaśnień czy uzupełnień. Zatem, należało uznać, iż czynność badania oferty Konsorcjum Arcus i jej oceny pod kątem zgodności z warunkami zamówienia (którą to zgodność kwestionuje Odwołujący niniejszym odwołaniem) została zakończona i zakomunikowana wykonawcom w informacji z dnia 28 listopada 2023 roku. Zamawiający nie stwierdził jakiejkowiek niezgodności treści oferty tego Wykonawcy z warunkami zamówienia, określonymi w SWZ. Z drugiej zaś strony, Odwołujący nie wykazał, że w odniesieniu do oferty Konsorcjum Arcus wystąpiły jakiekolwiek nowe okoliczności tego rodzaju, które uzasadniałyby wniesienie odwołania w terminie liczonym od dnia podjęcia czynności przez Zamawiającego w dniu 12 lutego 2024 roku. Odwołujący w toku posiedzenia niejawnego z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w swojej argumentacji zwracał m.in. uwagę na okoliczność, iż wyrokiem z dnia 15 stycznia 2024 roku, wydanym w sprawie o sygn. akt: KIO 3696/23 Izba nakazała: dokonanie ponownego badania i oceny ofert w ramach części nr 1 i części nr 2 zamówienia, w tym odrzucenie oferty Konsorcjum COPY.NET, a zatem czynność ponownego badania i oceny ofert, którą nakazała swoim orzeczeniem Izba, według Odwołującego, obejmowała nie tylko ponowne badanie oferty Konsorcjum COPY.NET i jej odrzucenie, ale również ponowne badanie i ocenę oferty Konsorcjum Arcus. Z takim podjeściem nie sposób się zgodzić. Należy zwrócić uwagę na istotną okoliczność, iż wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 12 lutego 2024 roku w zakresie 2 części zamówienia (pomimo, iż został dokonany w następstwie unieważnienia czynności wyboru z dnia 28 listopada 2023 roku) nie stanowił zmiany czynności Zamawiającego, dotyczącej uznania oferty Konsorcjum Arcus za zgodną z warunkami zamówienia, co jest przedmiotem zarzutów Odwołującego. Zamawiający w dniu 12 lutego 2024 roku nie dokonał żadnych nowych czynności dotyczących oceny oferty Uczestnika postępowania odwoławczego za zgodną z warunkami zamówienia, które mogłyby być podstawą do wniesienia odwołania liczonego od tej daty. Czynność Zamawiającego z 12 lutego 2024 roku stanowiła jedynie powielenie oceny oferty Konsorcjum Arcus dokonanej w dniu 28 listopada 2023 roku jako zgodnej z treścią warunków zamówienia. Tak więc, pomimo tego, że czynność Zamawiającego z dnia 12 lutego 2024 roku była nową czynnością w postępowaniu, wykonaną w wyniku unieważnienia wyboru z dnia 28 listopada 2023 roku, to nie stanowi ona podstawy do wniesienia przedmiotowego odwołania, bowiem Odwołujący kwestionuje czynność, która została dokonana w dniu 28 listopada 2023 roku, a jedynie potwierdzona w dniu 12 lutego 2022 roku. W tym miejscu Izba zwraca uwagę na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych z dnia 31 maja 2021 roku (sygn. akt: XXIII Zs 28/31), w którym Sąd ten wskazał, iż: “Kluczowa na tle niniejszego stanu faktycznego jest, słusznie wyeksponowana przez Krajową Izbę Odwoławczą w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia, zasada koncentracji środków ochrony prawnej, którą statuuje ustawa Prawo zamówień publicznych, polegającą na konieczności zgłaszania, w ściśle określonym terminie, przez wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu, zarzutów dotyczących działań lub zaniechań zamawiającego, pod rygorem utraty prawa do ich podnoszenia na dalszym etapie postępowania. Ponadto celem zasady koncentracji środków ochrony prawnej jest zapewnienie sprawnego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co sprzyja terminowemu dokonywaniu wydatków publicznych. Zasada ta ma na celu również, wespół z przepisami dotyczącymi łącznego rozpoznawania odwołań, eliminację rozbieżnych rozstrzygnięć organów rozpoznających środki ochrony prawnej, w tym w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Aktualny jest pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Warszawie z dnia 26 listopada 2007 r. (V CA 2056/07), zgodnie z którym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ma obowiązek działania z należytą starannością – zatem również tak, aby w pełni mogła być realizowana zasada koncentracji środków ochrony prawnej, a postępowanie o udzielenie zamówienia nie było zbędnie przedłużane, gdyż nie leży to w interesie publicznym. Zachowaniem odpowiadającym profesjonalnemu charakterowi działalności skarżącego (zob. art. 355 § 2 k.c. w zw. z art. 14 dpzp) byłoby dążenie do zachowania swoich praw przez wniesienie odwołania w ustawowo określonym terminie. Podkreślenia wymaga, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a tym bardziej postępowanie odwoławcze, stanowi fragment profesjonalnego obrotu gospodarczego. Uczestnictwo w nim, możliwość uzyskania zamówienia zależne jest od aktywności, przezorności i zapobiegliwości wykonawców, dokładania aktów należytej staranności w celu zabezpieczenia swoich praw w postępowaniu oraz możliwości uzyskania zamówienia.”. Za irrelewantną dla oceny możliwości wniesienia odwołania od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w części 2 zamówienia z dnia 12 lutego 2024 roku, należy uznać podnoszoną przez Odwołującego okoliczność, iż po wyroku Izby z dnia 15 stycznia 2024 roku, o którym była mowa powyżej, Zamawiający w ramach części 1 zamówienia, zdecydował się na wystosowanie do Konsorcjum Arcus wezwania do wyjaśnień treści oferty, a zatem podjął nowe czynności w odniesieniu do oferty tego wykonawcy w zakresie badania czy oferta ta jest zgodna z warunkami zamówienia, określonymi w SWZ. Słusznie zauważył bowiem Uczestnik postępowania odwoławczego, iż badanie i ocena ofert w ramach każdej z części Postępowania przebiega oddzielnie i niezależnie. W konsekwencji należało uznać, iż od dnia 28 listopada 2023 roku Odwołujący miał wiedzę, że oferta Konsorcjum Arcus nie została odrzucona przez Zamawiającego jako niezgodna z warunkami zamówienia w części 2 zamówienia, nie wystąpiły też żadne nowe okoliczności w stosunku do oferty tegoż Wykonawcy i od tego też dnia rozpoczął się bieg terminu na wniesienie odwołania przez Odwołującego w zakresie podnoszonych zarzutów, a które dotyczą niezgodności oferty Konsorcjum Arcus z warunkami zamówienia. Wobec powyższego, Izba uznała, że rozpoznawane odwołanie z dnia 21 lutego 2024 roku, zostało wniesione z uchybieniem ustawowego 10-dniowego terminu i jako takie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Termin wniesienia odwolania w zakresie podniesionych obecnie zarzutów upłynął Odwołującemu w dniu 8 grudnia 2023 r. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 8 ust. 1 ww. rozporządzenia w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. Wobec powyższego Izba zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania i zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł, stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodniczący: ...…………………….…... Członkowie: …………………………… 11 …

…Sygn. akt KIO 3692/23 WYROK z dnia 3 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 grudnia 2023 r. przez odwołującego – wykonawcę BLUE BRAIN Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych w z​ siedzibą w Warszawie, przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego ​ sprawie o sygn. akt KIO 3692/23 po stronie zamawiającego: w A.Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ARCUS Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, EGIDA IT SOLUTIONS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i SUNTAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie, oraz B.Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą COPY.NET.PL P.S. z siedzibą w Warszawie i wykonawcy KONICA MINOLTA BUSINESS SOLUTIONS Polska Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – BLUE BRAIN Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – BLUE BRAIN Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2.Zasądza od odwołującego – BLUE BRAIN Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie na rzecz zamawiającego – Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 3692/23 Uzasadnienie Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwaną dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zakup i dostawę 2239 sztuk urządzeń wielofunkcyjnych wraz z gwarancją, usługą serwisu i sukcesywną dostawą materiałów eksploatacyjnych”. Numer referencyjny tego zamówienia to 993200.271.28.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 czerwca 2023 r., pod numerem 2023/S 118-370359. W dniu 8 grudnia 2023 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawca BLUE BRAIN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, zwany dalej „Odwołującym” lub „wykonawcą BLUE BRAIN”, wniósł odwołanie od czynności i​ zaniechań Zamawiającego w postępowaniu dotyczących wyboru oferty najkorzystniejszej ​w zakresie części nr 1 i nr 2 zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów prawa: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP poprzez uznanie, iż treść oferty wykonawcy BLUE BRAIN jest niezgodna z warunkami zamówienia i w konsekwencji odrzucenie tej oferty (zarzut nr 1), 2) art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie spełniania przez zaoferowane urządzenia wymagań zawartych przez Zamawiającego w OPZ, w zakresie analogicznym do wezwania do wyjaśnień wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą COPY.NET.PL P.S. z siedzibą w Warszawie i KONICA MINOLTA BUSINESS SOLUTIONS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (zwanych dalej jako „Konsorcjum COPY.NET.PL) z dnia 22 sierpnia 2023 r. (zarzut nr 2), 3) art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez nierówne traktowanie Odwołującego oraz Konsorcjum COPY.NET.PL w zakresie czynności badania i oceny ofert mimo, iż znaleźli się oni w takiej samej sytuacji (zarzut nr 3), 4) art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, poprzez nieuzasadnione faworyzowanie jednego wykonawcy i zaniechania prowadzenia wyjaśnień treści ofert pozostałych wykonawców (zarzut nr 4). Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia decyzji z dnia 28 listopada 2023 r. o odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze oferty najkorzystniejszej w częściach nr 1 i nr 2 zamówienia, 2) powtórzenie czynności badania i oceny oferty Odwołującego w częściach nr 1 i nr 2 zamówienia, w tym w zakresie ewentualnie niewyjaśnionym podczas postępowania przed Izbą, wezwania do złożenia wyjaśnień i wykazania, iż zaoferowane modele urządzeń spełniają wymagania zawarte przez Zamawiającego w OPZ w zakresie podajników ADF, 3) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem wyniku czynności badania i oceny ofert. Odwołujący zawarł w swoim odwołaniu również liczne wnioski dowodowe, w tym wniosek o przesłuchanie w charakterze świadka P.W. na okoliczność zgodności zaoferowanych przez Odwołującego w zakresie części nr 1 i części nr 2 zamówienia urządzeń z wymaganiami Zamawiającego określonymi w OPZ i na okoliczność przeprowadzonych testów urządzeń, ich warunków, wyników i warunków utraty gwarancji na urządzenie i wniosek o przeprowadzenie dowodu z okazania i prezentacji urządzenia producenta Brother model MFCL6915DN w zakresie budowy, funkcji i wydajności podajnika ADF tego urządzenia podczas rozprawy. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, iż Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia w zakresie części nr 1 i nr 2 zamówienia i w obydwu częściach w dniu 28 listopada 2023 r. dokonał odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru oferty Konsorcjum COPY.NET.PL jako oferty najkorzystniejszej w ramach obydwu części. Zamawiający jako podstawę prawną odrzucenia oferty Odwołującego wskazał art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP zarzucając niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, natomiast w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty podał, że oferta Odwołującego w zakresie części nr 1 i nr 2 zamówienia nie spełnia wymagania określonego w poz. nr 22 Załącznika nr 12A i Załącznika nr 12B do SW Z w zakresie pojemności minimalnej automatycznego podajnika dokumentów do skanowania (ADF). Zamawiający stwierdził, że z dokumentacji urządzenia wynika, że urządzenie zaoferowane może pomieścić 80 arkuszy o gramaturze 80 g/m2. Odwołujący w ofercie dla części nr 1 i nr 2 zamówienia w poz. nr 22 Załączników nr 12A i nr 12B wskazał, że oferowane urządzenie producenta Brother model MFCL6915DN (dla części nr 1) oraz model MFCL6915DN + LT6505 (dla części nr 2) posiada automatyczny podajnik (ADF) mieszczący 100 arkuszy A4 o gramaturze 80g/m2. Zamawiający w toku oceny i badania ofert prowadził wyjaśnienia treści oferty Odwołującego, kierując do niego wniosek w dniu 22 sierpnia 2023 r. w sprawie potwierdzenia i wykazania, że oferowane przez Odwołującego modele zostały wskazane w formularzu ofertowym prawidłowo, ponieważ na dostępnych stronach producenta nie ma żadnych informacji o oferowanych przez Odwołującego urządzeń producenta Brother model MFCL6915DN (dla części nr 1) oraz model MFCL6915DN + LT6505 (dla części nr 2). Treść wezwania Zamawiającego ograniczała się tylko do wyjaśnienia poprawności wskazanych modeli urządzeń, albowiem na stronach producenta nie ma żadnych informacji o tych modelach. W odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący wyjaśnił, że zaoferowane urządzenie producenta Brother model MFCL6915DN jest nowym urządzeniem producenta, a także załączył specyfikację urządzenia oraz podał link do stron internetowych, na których zamieszczona jest pełna dokumentacja techniczna urządzeń producenta Brother. Odwołujący wskazał te dokumenty pomimo tego, że nie obligowała go do tego ani treść wezwania, ani treść dokumentacji postępowania. Odwołujący w treści wyjaśnień potwierdził również, że modele oferowanych urządzeń spełniają wszystkie wymagania określone w OPZ, a także na potwierdzenie tego załączył do wyjaśnień korespondencję z przedstawicielem producenta w zakresie parametrów technicznych, celem potwierdzenia spełnienia warunków minimalnych. ​Z korespondencji e-mailowej z P.W. z dnia 28 sierpnia 2023 r., który jest zatrudniony na stanowisku Pre Sales & Technical Service Manager w Technical & Service Department w Brother Central Eastern Europe GmbH Oddział w Polsce, wynika m. in., że urządzenie producenta Brother model MFCL6915DN posiada podajnik ADF pozwalający na załadowanie 100 arkuszy o gramaturze 80g/m2, a pojemność ta została dodatkowo zweryfikowana w ramach testów wewnętrznych. Zamawiający nie prowadził dalszych wyjaśnień w zakresie wyjaśnienia treści oferty Odwołującego w części nr 1 i nr 2 zamówienia. Odwołujący podał, że zaoferowane urządzenia producenta Brother model MFCL6915DN (dla części nr 1) oraz model MFCL6915DN + LT6505 (dla części nr 2) posiadają automatyczny podajnik (ADF) mieszczący 100 arkuszy A4 o gramaturze 80g/m2. Jego zdaniem nietrafne są ustalenia Zamawiającego zawarte w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia oferty, że podajnik ADF zaoferowanych urządzeń ma pojemność jedynie „do 80 arkuszy papieru 80g/m2”, natomiast przedstawiona korespondencja e-mailowa z pracownikiem producenta jest „sprzeczna z treścią jednoznacznych zapisów specyfikacji technicznej urządzenia”. Według twierdzeń wykonawcy BLUE BRAIN przedstawiona przez niego specyfikacja zaoferowanych urządzeń zawiera informacje dotyczące podajnika ADF, z których wynika, że ma on pojemność do 80 arkuszy i obsługuje papier o gramaturze od 60 do 163 g/m2. Jednocześnie Odwołujący zauważył, że w dokumentacji producenta nie ma informacji, że wskazana pojemność ADF dotyczy określonej gramatury papieru – w dokumentacji tej znajduje się jedynie informacja, że celem osiągnięcia najlepszych rezultatów producent zaleca stosowanie papieru o gramaturze 80 g/m2. Dane te wskazane są obok zalecanej temperatury i wilgotności. Zdaniem Odwołującego wskazana pojemność podajnika ADF jest tylko informacją uśrednioną dla dopuszczalnej przez producenta gramatury papieru, natomiast konkretna pojemość pojemnika zależy od zastosowanej gramatury papieru, na potwierdzenie czego wykonawca BLEU BRAIN wraz ze swoim odwołaniem złożył oświadczenie producenta. Odwołujący dodał, że celem zapewnienia właściwego odczytania informacji technicznych dotyczących urządzeń zawartych w dokumentacji zamieszczonej na stronach internetowych zapewnił on Zamawiającemu na tamtym etapie dodatkową informację od producenta urządzenia, z której wynika, że przeprowadzone zostały dodatkowe testy dotyczące wymaganej przez Zamawiającego gramatury papieru. Testy potwierdziły w praktyce możliwość załadowania podajnika 100 arkuszami o gramaturze 80 g/m2 z zachowaniem prawidłowej pracy urządzenia. Wobec tego Odwołujący uznał za nieuzasadnione twierdzenie Zamawiającego, że z treści tej korespondencji nie wynika, że podajnik ADF po włożeniu do niego 100 arkuszy papieru o gramaturze 80 g/m2 potrafi prawidłowo funkcjonować. Odwołujący podał, że testy nie polegały jedynie na załadowaniu pojemnika, ale też na weryfikacji pracy urządzenia z tak załadownym pojemnikiem. Brak jest również podstaw do uznania za słuszne twierdzenia Zamawiającego, jakoby korzystanie z podajnika ADF załadowanego 100 arkuszami papieru o gramaturze 80 g/m2 mogłoby spowodować utratę gwarancji na urządzenie, czy uszczerbek dla jakości skanu, żywotności urządzenia lub jego części zamiennych. Odwołujący wskazał, że w zamieszczonej na stronach internetowych dokumentacji producenta urządzeń (str. 67) wymienione są przypadki uszkodzeń urządzenia spowodowanych niewłaściwym użyciem papieru, których nie obejmuje gwarancja producenta lub umowa serwisowa. Chodzi o typy papieru, których nie należy używać: a) silnie teksturowany, b) bardzo gładki lub błyszczący, c) pomarszczony lub wygięty, d) powlekany lub wykończony chemicznie, e) uszkodzony, pofałdowany lub pozaginany, f) o gramaturze większej niż określona w specyfikacji w podręczniku, g) z zakładkami i zszywkami, h) z nagłówkiem wykonanym techniką barwników niskotemperaturowych lub termokopiowania, i) wielowarstwowy lub bez zawartości węgla, j) przeznaczony do drukowania za pomocą drukarki atramentowej. Instrukcja nie wskazuje na inne wyłączenia gwarancji producenta lub umowy serwisowej w zakresie stosowanego papieru. Według Odwołującego ustalenia Zamawiającego stwierdzające, że zaoferowane urządzenia producenta Brother model MFCL6915DN (dla części nr 1) oraz model MFCL6915DN + LT6505 (dla części nr 2) posiadają automatyczny podajnik (ADF) mieszczący jedynie do 80 arkuszy A4 o gramaturze 80g/m2 nie mają uzasadnienia ani w dokumentacji producenta, ani w jego dodatkowych oświadczeniach. Odwołujący zwrócił uwagę na to, że standardem jest wskazywanie przez producentów urządzeń skanujących uśrednionej pojemości podajnika ADF, która wynika z dopuszczalnego zakresu gramatury używanego papieru. Powoływanie się zatem tylko na zamieszczoną na stronie internetowej producenta informację może nie pozwolić Zamawiającemu na prawidłową ocenę sytuacji. Odwołujący wskazał ponadto, że Zamawiający dokonując odrzucenia jego oferty nie prowadził wystarczających wyjaśnień jej treści. Zamawiający wystąpił bowiem do Odwołującego jedynie jednokrotnie w zakresie oferty w części nr 1 i nr 2 zamówienia, a zakres tych wyjaśnień odnosił się wyłącznie do potwierdzenia zaoferowanych modeli urządzenia. Po uzyskaniu wyjaśnienia w tym zakresie Zamawiający nie prowadził już dalszych wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP odnoszących się do treści oferty, a zwłaszcza nie wyjaśniał czy zaoferowane urządzenia faktycznie posiadają podajnik ADF umożliwiający obsługę urządzenia zgodnego z wymaganiem 100 arkuszy A4 o gramaturze 80g/m2, mimo iż Odwołujący w ofercie oświadczył, że urządzenia te spełniają wszystkie warunki określone przez Zamawiającego w SW Z (w tym z poz. nr 22 Załączników nr 12A i nr 12B do SW Z), a także spełnianie tego warunku potwierdził sam producent. Równocześnie Zamawiający prowadził dokładnie w tym zakresie wyjaśnienia z innym wykonawcą, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, tj. wystąpił on do Konsorcjum COPY.NET.PL w trybie art. 223 ust. 1 ustawy PZP wskazując, że w trakcie badania i oceny ofert powziął informację, że oferowane prze tego wykonawcę urządzenia nie spełniają m. in. wymagań zawartych przez Zamawiającego w SW Z w zakresie „Podajnik dokumentów do skanowania: 100 arkuszy A4, 80 g/m2”, a mimo to poprosił go o potwierdzenie i wykazanie, że oferowane urządzenia są wskazane prawidłowo i spełniają wymagania zawarte w SW Z. Dzięki temu wykonawca ten miał szansę wyjaśnić, iż znajdująca się na stronie internetowej producenta urządzenia informacja dotycząca podajnika ADF o treści „do 80 arkuszy” z dalszym wskazaniem możliwego rozmiaru arkuszy oraz przedziału dopuszczalnej gramatury, opisuje tylko średnią wartość dla określonego zakresu gramatur papieru. Odwołujący uważa, że jest to identyczna sytuacja jak w jego przypadku i dlatego zarzut nierównego traktowania wykonawców jest w pełni uzasadniony. Zdaniem wykonawcy BLUE BRAIN Zamawiający powinien był przeprowadzić badanie oferty Odwołującego w analogicznym zakresie jak wobec Konsorcjum COPY.NET.PL, a będąc już w posiadaniu wyjaśnień Konsorcjum powinien powziąć co najmniej wątpliwość, że także w przypadku Odwołującego dokumentacja wskazuje na średnią wartość pojemności podajnika dla określonego zakresu gramatur i wielkości arkuszy lub dla ustawień podstawowych lub uśrednionych, albowiem jest to standardowe działanie producentów. Ponadto Odwołujący postawił Zamawiającemu zarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji, ponieważ podjęte przez niego działanie faworyzowało konkretnego wykonawcę, którego oferta następnie została wybrana w części nr 1 i części nr 2 zamówienia jako oferta najkorzystniejsza. Odwołujący wskazał, że w toku badania ofert Zamawiający winien był podjąć również odpowiednie działania w zakresie trzeciego wykonawcy, tj. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ARCUS Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, EGIDA IT SOLUTIONS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i SUNTAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie (zwanego dalej jako „Konsorcjum ARCUS”), któryzaoferował dla każdej z dwóch części inne urządzenia, natomiast analiza dostępnych w sieci Internet informacji dotyczących tych urządzeń prowadzi do wniosku, że w przestrzeni publicznej brak jest informacji o gramaturze papieru dopuszczalnego dla tych urządzeń, czy też wskazania, dla jakiej gramatury papieru określona jest pojemość podajnika ADF. Gdyby Zamawiający jednakowo traktował wykonawców składających oferty, odpowiednie wezwanie do wyjaśnień również powinno być skierowane do Konsorcjum ARCUS, ewentualnie oferta tego wykonawcy powinna podlegać odrzuceniu analogicznie do oferty złożonej przez Odwołującego. Zamawiający jednak pomimo powzięcia informacji, że zaoferowane urządzenia wykonawcy, którego ofertę wybrano, nie spełniają wymagań zawartych w OPZ, prowadził wyjaśnienia co do tych wymagań, pomijając pozostałych wykonawców. W konsekwencji z nieznanych Odwołującemu przyczyn oferta Konsorcjum ARCUS, mimo braku wyjaśnień w zakresie niepotrwierdzonych dokumentacją producenta wymagań minimalnych, nie została z postępowania odrzucona, a oferta Odwołującego, mimo iż złożył wyjaśnienia i (niewzywany do tego) wykazał w analogiczny sposób jak Konsorcjum COPY.NET.PL spełnianie parametrów w zakresie pojemności podajnika ADF, została odrzucona. Odwołujący powołał się przy tym na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 939/23, z którego wynika, że mimo brzmienia treści art.223 ust. 1 ustawy PZP Zamawiający zobligowany jest do jego zastosowania w sytuacji, gdy ma wątpliwości co do zgodności zaoferowanych parametrów z tymi, które były przez niego wymagane w dokumentacji postępowania. Skoro Zamawiający takie wątpliwości powziął względem oferty Konsorcjum COPY.NET.PL, to przy analogicznych zapisach dokumentacji urządzenia oferowanego przez wykonawcę BLUE BRAIN i wielokrotnej deklaracji z jego strony o zgodności urządzeń z wymaganiami minimalnymi, w tym w szczególności w zakresie podajnika ADF, powinien był wezwać Odwołującego do wyjaśnień z tym zakresie. W kontekście zasady równego traktowania wykonawców Odwołujący zwrócił też uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 lipca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1582/22 i spuentował swoje rozważania zawarte w uzasadnieniu odwołania w ten sposób, że skoro Zamawiający wystąpił do Konsorcjum COPY.NET.PL z wnioskiem o wyjaśnienie treści szczególnego parametru oferowanych urządzeń, to za naruszenie zasady równego traktowania wykonawców należy uznać brak takiego wystąpienia do Odwołującego. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania wyrażone w złożonych pismach oraz ustnie w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku ​z tym, iż nie została spełniona żadna z negatywnych przesłanek wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, które zgłosiły Konsorcjum COPY.NET.PL i Konsorcjum ARCUS, albowiem były one zgłoszone w przewidzianym ustawą terminie oraz w wymaganej przepisami prawa formie. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania i uczestników postępowania, a także uwzględniła stanowisko Odwołującego z jego pism z dnia 19 i 27 grudnia 2023 r., stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 grudnia 2023 r. oraz stanowiska uczestników postępowania odwoławczego, tj. stanowisko Konsorcjum ARCUS prezentowane w jego piśmie z dnia 27 grudnia 2023 r. oraz stanowisko Konsorcjum COPY.NET.PL prezentowane w jego piśmie z dnia 22 grudnia 2023 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z dokumentów złożonych przez uczestnika postępowania odwoławczego – Konsorcjum ARCUS na posiedzeniu Izby: - Specyfikacji ogólnej urządzenia (oznaczonej jako dowód nr 15), - Instrukcji umieszczania dokumentów w automatycznym podajniku (oznaczonej jako dowód nr 16), - Europejskiej broszury oferowanego urządzenia drukującego wraz z tłumaczeniem fragmentów na język polski (oznaczonej jako dowód nr 20). Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej i dopuszczonych jako dowody w sprawie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający, którym jest Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zakup i dostawę 2239 sztuk urządzeń wielofunkcyjnych wraz z gwarancją, usługą serwisu i sukcesywną dostawą materiałów eksploatacyjnych”. Zgodnie z rozdziałem II ppkt 2.1.2 SW Z przedmiotem zamówienia jest zakup i dostawa 2239 sztuk urządzeń wielofunkcyjnych umożliwiających drukowanie, skanowanie, kopiowanie wraz z 48-miesięczną gwarancją i 44miesięczną usługą serwisową (wraz z dostawą materiałów eksploatacyjnych z wyłączeniem papieru) w podziale na 4 części zamówienia: - część nr 1 – 1000 sztuk urządzeń wielofunkcyjnych mono A4 typ: M2, - część nr 2 – 1025 sztuk urządzeń wielofunkcyjnych mono A4 typ: M2, - część nr 3 – 117 sztuk urządzeń wielofunkcyjnych mono A3 typ: M3, - część nr 4 – 97 sztuk urządzeń wielofunkcyjnych A3 typ: M4. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 5 w Projektowanych Postanowieniach Umowy, które stanowią Załącznik nr 2 do SW Z. Minimalne, gwarantowane ilości pakietów wydruków zostały określone w paragrafie 3 Projektowanych postanowień umowy. W rozdziale II ppkt 2.1.6.1 SW Z Zamawiający przewidział złożenie przez wykonawców środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia wymagań przez przedmiot umowy określonych cech, tj.: specyfikację techniczną oferowanego przedmiotu zamówienia dla części zamówienia, na którą wykonawca składa ofertę, w tym stanowiącą Załącznik nr 12A – dla części nr 1 zamówienia i Załącznik nr 12B – dla części nr 2 zamówienia. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że przedmiotowe środki dowodowe składane są wraz z ofertą. W Załącznikach nr 12A i nr 12B do SW Z w poz. nr 22 Zamawiający wymagał, aby oferowany produkt posiadał m. in. następujący parametr: automatyczny podajnik dokumentów do skanowania (ADF) umożliwiający skanowanie minimum 100 arkuszy papieru formatu A4 i o gramaturze papieru 80g/m2. W formularzu ofertowym (Załączniku nr 1 do SW Z) wykonawcy byli zobowiązani również do podania nazwy producenta urządzenia oraz jego modelu. Wykonawca BLUE BRAIN w swojej ofercie zaproponował Zamawiającemu dostawę: - w ramach części nr 1 zamówienia – 1000 sztuk urządzeń wielofunkcyjnych mono A4, typ: M2, wyprodukowanych przez firmę Brother, model MFCL6915DN, za kwotę 12 991 517 zł 07 gr brutto - w ramach części nr 2 zamówienia – 1025 sztuk urządzeń wielofunkcyjnych mono A4, typ: M2, wyprodukowanych przez firmę Brother, model: MFCL6915DN + LT6505, za kwotę 14 640 092 zł 22 gr brutto. Jednocześnie w poz. nr 22 Załączników nr 12A i nr 12B do SW Z, stanowiących załącznik do złożonej oferty, wykonawca BLUE BRAIN oświadczył, że w zakresie wymaganego parametru „automatyczny podajnik dokumentów do skanowania (ADF) (minimum)” oferuje produkt umożliwiający skanowanie „100 arkuszy A4 w gramaturze 80g/m2”. W dniu 22 sierpnia 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP wezwał wykonawcę BLUE BRAIN do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie części nr 1 i nr 2 zamówienia. Zamawiający wskazał, że w złożonej ofercie w zakresie części nr 1 zamówienia wykonawca zaproponował urządzenie producenta Brother model MFCL6915DN, natomiast w zakresie części nr 2 zamówienia wykonawca zaproponował urządzenie producenta Brother model MFCL6915DN + LT6505. Zamawiający podczas badania oferty próbował zweryfikować oferowane urządzenia, ale na dostępnych stronach internetowych producenta nie ma żadnych informacji o oferowanych przez wykonawcę BLUE BRAIN modelach urządzenia. W związku z tym Zamawiający zażądał potwierdzenia i wykazania, że zaoferowane przez tego wykonawcę modele zostały wskazane prawidłowo. W dniu 28 sierpnia 2023 r. wykonawca BLUE BRAIN odpowiadając na wezwanie Zamawiającego poinformował, że zaproponowane w ramach części nr 1 i nr 2 zamówienia urządzenie firmy Brother model MFCL6915DN jest nowym urządzeniem firmy Brother oferowanym w kontraktach i spełnia ono wszystkie wymagania stawiane w SW Z. W celu potwierdzenia funkcjonalności oferowanego urządzenia wielofunkcyjnego wykonawca załączył do pisma specyfikację urządzenia (wyciąg z podręcznika użytkownika), która jest dostępna na stronie: https://support.brother.com/g/s/id/htmldoc/mfc/cv_mfcl6915dw/pol/PDF/PDF.pdf. Poza tym w celu uzupełnienia informacji wykonawca załączył też korespondencję z przedstawicielem producenta w zakresie parametrów technicznych nie występujących w specyfikacji, mającą na celu potwierdzenie spełnienia warunków minimalnych. Z załączonej do wyjaśnień Specyfikacji ogólnej urządzenia Brother model MFCL6915DN wynika, że w zakresie podajnika ADF może ono skanować do 80 arkuszy, zaś dla uzyskania najlepszych rezultatów producent zaleca temperaturę od 20°C do 30°C, wilgotność od 50% do 70%, a także gramaturę papieru 80g/m2. Natomiast z korespondencji e-mail Pana D.R. (Prezesa Zarządu wykonawcy BLUE BRAIN) z Panem P.W. z dnia 28 sierpnia 2023 r. wynika, że: - w zakresie pytania o pojemność podajnika dokumentów ADF dla urządzenia firmy Brother model MFCL6915DN przy gramaturze papieru wynoszącej 80 g/m2 – udzielono odpowiedzi, że zaoferowane urządzenie firmy Brother model MFCL6915DN posiada podajnik dokumentów ADF pozwalający na załadowanie 100 arkuszy o gramaturze 80 g/m2, pojemność podajnika została przez zweryfikowana w ramach testów wewnętrznych w biurze przedstawiciela producenta, testy zostały przeprowadzone z uwagi na zgłoszenia klientów potrzeby jak największej pojemności podajnika ADF, - w zakresie pytania o to, czy urządzenie firmy Brother model MFCL6915DN ma możliwość wydruku średniomiesięcznie 20 000 stron A4 – udzielono odpowiedzi, że urządzenie umożliwia wydruk średniomiesięczne 20 000 stron miesięcznie, a maksymalne miesięczne obciążenie wynosi nawet 160 000 stron, w celu poprawnej pracy urządzenia zaleca się stosowanie materiałów oraz zestawów naprawczych wyprodukowanych przez producenta urządzenia oraz napraw i przeglądów realizowanych przez Autoryzowany Serwis firmy Brother. Następnie w dniu 28 listopada 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części nr 1 i nr 2 zamówienia. W obydwu częściach za najlepszą została uznana oferta konsorcjum firm składających się z wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą COPY.NET.PL P.S. z siedzibą w Warszawie i wykonawcy KONICA MINOLTA BUSINESS SOLUTIONS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie . Wykonawca ten w części nr 1 zamówienia złożył ofertę opiewającą na kwotę 16 677 827 zł 07 gr brutto, natomiast w części nr 2 zamówienia na kwotę 19 095 861 zł 19 gr, co pozwoliło mu na uzyskanie po 100 pkt w ramach kryteriów oceny ofert. Jednocześnie Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawcy BLUE BRAIN w ramach obydwu części zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty Zamawiający podał, że oferta wykonawcy BLUE BRAIN podlega odrzuceniu z powodu nie spełnienia wymagania określonego przez niego w SW Z: w pozycji nr 22 Załącznika nr 12A i Załącznika nr 12B do SW Z Zamawiający określił parametr w zakresie automatycznego podajnika dokumentów do skanowania (ADF), wymagając pojemności minimum 100 arkuszy A4 przy gramaturze 80 g/m2. Wykonawca w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 22 sierpnia 2023 r. w zakresie części nr 1 i nr 2 zamówienia przesłał specyfikację zaoferowanego urządzenia (wyciąg z podręcznika użytkownika). Do pisma wykonawca załączył „korespondencję z przedstawicielem producenta w zakresie parametrów technicznych, mającą na celu potwierdzenie spełnienia warunków minimalnych”. Dokonując oceny złożonych wyjaśnień i dowodów Zamawiający zauważył, że przekazana specyfikacja techniczna zaoferowanego urządzenia firmy Brother model MFCL6915DN (jak również specyfikacja techniczna ze strony producenta) w sposób jednoznaczny wskazuje, że w zakresie funkcjonalności Podajnika ADF (automatyczny podajnik papieru) zaoferowane urządzenie oferuje pojemność podajnika „do 80 arkuszy” papieru 80 g/m2, a zatem nie spełnia wymagania w tym zakresie. Zamawiający nie zgodził się więc z argumentacją sugerowaną w piśmie wykonawcy z dnia 28 sierpnia 2023 r., zgodnie z którym specyfikacja tego urządzenia nie określała jego parametrów technicznych w zakresie podajnika ADF, tj. automatycznego podajnika papieru. Niezależnie od tego Zamawiający uznał, że załączona korespondencja mailowa w zakresie parametrów technicznych podajnika ADF jest sprzeczna z treścią jednoznacznych zapisów specyfikacji technicznej urządzenia. Natomiast nawet gdyby hipotetycznie przyjąć (czego Zamawiający nie uczynił), że załączona korespondencja mailowa w zakresie parametru technicznego podajnika jest właściwym i wystarczającym środkiem dowodowym, to z treści wiadomości email z dnia 28 sierpnia 2023 r. z godz. 11:46 wynika jedynie, że „urządzenie to posiada podajnik dokumentów pozwalający na załadowanie 100 arkuszy o gramaturze 80 g/m2”. Z treści załączonej korespondencji nie wynika, że podajnik ADF po włożeniu do niego 100 arkuszy o gramaturze 80 g/m2 potrafił prawidłowo funkcjonować tzn. był w stanie zeskanować taką ilość arkuszy i to bez uszczerbku dla jakości skanu, czy żywotności urządzenia lub jego części zamiennych. Z korespondencji jednoznacznie również wynika, że przeprowadzone testy nie były oficjalnymi testami producenta, które miałyby charakter i zasięg globalny, lecz zostały przeprowadzone w bliżej niesprecyzowanych warunkach „wewnętrznych” w jednym z biur oddziału międzynarodowej korporacji. Ponadto Zamawiający podniósł, że użytkowanie urządzenia z naruszeniem parametrów wskazanych przez producenta w jego specyfikacji może wpłynąć na większe koszty serwisowania urządzenia w przyszłości lub nawet doprowadzić do utraty gwarancji na urządzenia. Dlatego Zamawiający uznał, że złożone wyjaśnienia nie potwierdziły i nie wykazały, że zaoferowane urządzenie spełnia stawiane przez niego minimalne wymagania. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 28 grudnia 2023 r. oraz zapoznaniu się z pisemnymi i ustnymi stanowiskami stron i dwóch uczestników postępowania odwoławczego, a także licznie złożonymi dowodami z dokumentów, rozpoznała merytorycznie złożone odwołanie i uznała, że nie zasługuje ono na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących przepisów prawa: - art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP – który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, - art. 223 ust. 1 ustawy PZP – zgodnie z którym w toku badania i oceny ofert Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści, - art. 16 pkt 1 ustawy PZP – który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał czynności badania i oceny oferty złożonej przez wykonawcę BLUE BRAIN w ramach części nr 1 i nr 2 zamówienia pod kątem jej zgodności z warunkami zamówienia. Uzasadnienie czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy zostało zaś sporządzone zgodnie z wymaganiami regulacji art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP wskazując zarówno podstawę prawną decyzji Zamawiającego uznającą zaoferowany produkt firmy Brother za niezgodny z warunkami zamówienia, jak również szerokie uzasadnienie faktyczne tej decyzji. Zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy PZP przez warunki zamówienia rozumie się warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przykładem niezgodności oferty z warunkami zamówienia jest m. in. zaoferowanie zamawiającemu przedmiotu, który posiada inne funkcjonalności lub parametry niż te wymagane przez zamawiającego. Takiej właśnie sytuacji dotyczy niniejsza sprawa, albowiem wykonawca BLUE BRAIN złożył ofertę, w której zaproponował Zamawiającemu w ramach obydwu części zamówienia urządzenie wielofunkcyjne firmy Brother, model MFLC6915DN, które posiada parametr pojemności podajnika ADF umożliwiający skanowanie jedynie do 80 arkuszy papieru, podczas gdy Zamawiający w poz. nr 22 Załączników nr 12A i 12B do SW Z wyraźnie oczekiwał dostarczenia mu urządzeń o parametrze pojemności podajnika ADF umożliwiającego skanowanie minimum 100 arkuszy papieru formatu A4 o gramaturze papieru 80g/m2. Rzeczywista pojemności podajnika ADF zaoferowanego urządzenia wynika z jego podręcznika użytkownika (Specyfikacji ogólnej), którego wyciąg Odwołujący dołączył do swoich wyjaśnień z dnia 28 sierpnia 2023 r. Wartość tego parametru została potwierdzona również 3 dowodami złożonymi przez uczestnika postępowania odwoławczego – Konsorcjum ARCUS, tj. Specyfikacją ogólną urządzenia, Instrukcją umieszczania dokumentów w automatycznym podajniku oraz Europejską broszurą oferowanego urządzenia drukującego wraz z tłumaczeniem fragmentów na język polski. Z dokumentów tych jednoznacznie wynika, że w podajniku ADF urządzenia wielofunkcyjnego firmy Brother model MFCL6915DN można umieścić tylko do 80 arkuszy papieru, przy zachowaniu prawidłowości działania samego urządzenia. Za zgodną z doświadczeniem życiowym i tym samym niewymagającą dowodów Izba uznała okoliczność, że przekroczenie określonej przez producenta w specyfikacji technicznej pojemności podajnika ADF poprzez załadowanie do pojemnika większej liczby kartek papieru może doprowadzić do zacięcia się papieru w urządzeniu podczas skanowania, uszkodzenia lub nawet zniszczenia skanowanych dokumentów, a także awarii całego urządzenia. Odwołujący i Konsorcjum ARCUS wykazali się dużą inicjatywą dowodową w tym postępowaniu odwoławczym, jednakże większość z wnioskowanych dowodów była w ocenie Izby nieprzydatna dla dokonania oceny zasadności zarzutów odwołania. W szczególności przeprowadzenie żądanych przez wykonawcę BLUE BRAIN dowodów z przesłuchania świadka, okazania urządzenia na rozprawie czy odtworzenia nagrań audiowizualnych z testów urządzenia nie mogło doprowadzić do zaprzeczenia treści jednoznacznie i jasno sformułowanej specyfikacji technicznej urządzenia. Także inne dowody wnioskowane przez Odwołującego i Konsorcjum ARCUS, jak np. dokumentacja odnosząca się do innych modeli urządzenia marki Brother (w tym oświadczenie producenta) czy urządzeń innych producentów, zdjęcia tabliczek znamionowych, deklaracje zgodności, wydruki czatów czy opinie prywatnych ekspertów powstałe na zlecenie uczestnika postępowania odwoławczego, nie mogły zostać uznane przez Izbę za wartościowe dowody w tej sprawie, albowiem w ogóle nie dotyczyły tego konkretnego modelu urządzenia, którego niezgodność z SW Z została zarzucona w odwołaniu, albo odnosiły się do okoliczności pozbawionych znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy, stanowiących w zasadzie jedynie rozszerzone ujęcie stanu faktycznego nakreślonego odwołaniem. Natomiast dowód w postaci opinii prywatnego eksperta wraz z jej uzupełnieniem może zostać jedynie uznany za dokument prywatny, który stwierdza tylko to, że osoba, której podpis widnieje pod treścią dokumentu, złożyła oświadczenie zawarte w jego treści, oraz co do zasady należy go poczytywać jako fachowe rozszerzenie uzasadnienia stanowiska uczestnika prezentowanego w jego pismach i oświadczeniach składanych na rozprawie. Za co najmniej niespójne i niekonsekwentne należy uznać stanowisko Odwołującego dotyczące treści załączonego przez niego Wyciągu z podręcznika użytkownika (Specyfikacji ogólnej), gdzie najpierw w swoich wyjaśnieniach udzielonych w dniu 28 sierpnia 2023 r. na wezwanie Zamawiającego podnosił on, że złożona specyfikacja techniczna urządzenia firmy Brother, model MFCL6915DN zawiera braki w zakresie niektórych parametrów technicznych i celem potwierdzenia spełnienia warunków minimalnych uzupełniająco załącza korespondencję z przedstawicielem producenta, by w odwołaniu i na rozprawie twierdzić, że podana w specyfikacji technicznej zaoferowanego przez niego urządzenia firmy Brother model MFCL6915DN pojemność podajnika ADF jest tylko informacją uśrednioną dla dopuszczalnej przez producenta gramatury papieru, a konkretna pojemość podajnika zależy od zastosowanej gramatury papieru. Z powyższego wynika, że Odwołujący najpierw uważał, że w złożonej specyfikacji technicznej urządzenia nie ma w ogóle odniesienia do tego konkretnego parametru technicznego z poz. nr 22 z Załączników nr 12A i nr 12B do SW Z, ale z korespondencji e-mail z przedstawicielem producenta jego zdaniem wynika, że „zaoferowane urządzenia Brother MFCL6915DN posiada podajnik dokumentów ADF pozwalający na załadowanie 100 arkuszy o gramaturze 80 g/m2”, by później zmienić narrację i twierdzić, że ten parametr dotyczący pojemności podajnika ADF jednak jest, tylko że wskazana tam wartość do 80 arkuszy papieru o gramaturze 80g/m2 odnosi się do uśrednionej pojemności przy zalecanej przez producenta gramaturze papieru. Ponadto na uznanie nie zasługiwała podnoszona przez Odwołującego okoliczność, że w SW Z Zamawiający nie wymagał przedłożenia żadnych dokumentów producenta (w tym katalogów, broszur czy innych tego typu dokumentów) lub wskazania stron internetowych, na jakich producent może zamieszczać informacje dotyczące parametrów oferowanych urządzeń. Argumentacja ta nie ma żadnego znaczenia dla oceny prawidłowości działań Zamawiającego, który może w każdym czasie do momentu wyboru oferty najkorzystniejszej badać złożone oferty, w tym weryfikować je pod kątem zgodności z warunkami zamówienia, a przy tym informacje wskazujące na niezgodność oferowanego przedmiotu z postanowieniami SW Z Zamawiający może uzyskać samodzielnie lub wejść w ich posiadanie dzięki aktywności innych wykonawców. Mając powyższe na uwadze Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zarzut nr 1 odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP była nieuzasadniony, a sama decyzja Zamawiającego w sprawie odrzucenia oferty Odwołującego w ramach części nr 1 i nr 2 zamówienia była prawidłowa i należycie uzasadniona. W zakresie zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy PZP, Izba stwierdziła, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie zmaterializowały się przesłanki do zastosowania procedury przewidzianej w tym przepisie ustawy PZP, natomiast zważywszy na jednoznaczną treść Specyfikacji technicznej urządzenia firmy Brother model MFCL6915DN nie było podstaw do tego, aby cokolwiek więcej wyjaśniać w zakresie pojemności podajnika ADF. Okoliczność, że Zamawiający wezwał do wyjaśnienia treści oferty w zakresie tego samego parametru przedmiotu zamówienia innego wykonawcę, jest przy tym pozbawiona znaczenia. Biorąc pod uwagę całokształt okoliczności ujawnionych na rozprawie należy stwierdzić, że wykonawca BLUE BRAIN antycypował, że jego oferta może zostać uznana za niezgodną z SW Z, albowiem sam z siebie, bez konkretnego wezwania ze strony Zamawiającego próbował wytłumaczyć istotne rozbieżności w zakresie treści jego oferty oraz parametru technicznego opisanego w poz. nr 22 Załączników nr 12A i nr 12B do SW Z. Zamawiający w wezwaniu z dnia 22 sierpnia 2023 r. żądał natomiast jedynie wykazania oraz potwierdzenia, że oferowane przez wykonawcę BLUE BRAIN modele urządzenia Brother zostały wskazane prawidłowo, ponieważ w toku badania oferty tego wykonawcy nie był on w stanie odnaleźć na dostępnych stronach internetowych producenta modeli zaoferowanych urządzeń wielofunkcyjnych. Zatem pomimo ogólnie sformułowanego wezwania ze strony Zamawiającego i braku konkretnie oraz precyzyjnie określonego żądania w odniesieniu do potwierdzenia zgodności zaoferowanego przedmiotu zamówienia z parametrem technicznym z poz. nr 22 z Załączników nr 12A i nr 12B do SW Z, mając na względzie jednoznaczne brzmienie zapisów w specyfikacji technicznej urządzenia potwierdzających rzeczywistą pojemność podajnika ADF tego urządzenia, w ocenie Izby Zamawiający nie miał obowiązku wystosowywania do Odwołującego kolejnego pisma z żądaniem przedstawienia bardziej uszczegółowionych wyjaśnień treści złożonej oferty. Z tego też powodu za bezzasadny Izba uznała zarzut nr 2 odwołania wskazujący na naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy PZP. Izba nie dopatrzyła się również w czynnościach Zamawiającego elementów mogących wskazywać na nierówne traktowanie wykonawców, w tym faworyzowanie innych wykonawców względem Odwołującego, co zdaniem Odwołującego miało się przejawiać w tym, że z jednej strony Zamawiający wezwał jednego z pozostałych wykonawców do wyjaśnienia treści oferty w celu potwierdzenia posiadania przez oferowaną rzecz szczególnego parametru technicznego zawartego w SW Z, z drugiej zaś strony, że zaniechał on prowadzenia wyjaśnień treści ofert złożonych przez innych wykonawców. Izba zdecydowanie podkreśla, że skorzystanie przez instytucję zamawiającą z możliwości weryfikacyjnych, jakie daje jej art. 223 ust. 1 ustawy PZP, jest każdorazowo uprawnieniem Zamawiającego i aktualizuje się jedynie w przypadku, gdy bez uzyskania dodatkowych, jednoznacznych informacji od wykonawcy nie da się ocenić, czy badana oferta w określonym zakresie spełnia wymagania wyartykułowane w SW Z. Procedura z art. 223 ust. 1 ustawy PZP ma zatem rozwiać wątpliwości Zamawiającego i pozwolić mu na to, aby w sposób jednoznaczny i pewny mógł on ustalić i potwierdzić czy złożona oferta jest zgodna z warunkami zamówienia czy też nie. W niniejszej sprawie treść złożonego przez Odwołującego dokumentu, z której wynikała niezgodność jego oferty z parametrem technicznym ujętym w poz. nr 22 w Załącznikach nr 12A i nr 12B do SW Z, była jednoznaczna i nie mogła budzić niczyich wątpliwości, wobec czego prowadzenie dalszych wyjaśnień w sprawie ustalenia i potwierdzenia pojemności podajnika ADF w urządzeniu firmy Brother model MFLC6915DN było zbędne. W tych okolicznościach Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia podstawowych zasad prawa zamówień publicznych wymienionych w art. 16 pkt 1 ustawy PZP. ​ tego też względu zarzuty nr 3 i nr 4 odwołania zostały przez Izbę oddalone. Z O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania Krajowa Izba Odwoławcza zasądziła od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrot kosztów postępowania odwoławczego w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), który obejmował wynagrodzenie pełnomocnika w tej wysokości. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 680/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 19 marzec 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk na posiedzeniu bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 19 marca 2024 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 1 marca 2024 r. przez wykonawcę: Blue Brain Polska Sp. z o.o. z/s w Krakowie(ul. Ks. Franciszka Trockiego 22, 30394 Kraków) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych z/s w Warszawie (ul. Szamocka 3/5, 01748 Warszawa) - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego (Konsorcjum): Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie (lider konsorcjum), Egida IT Solutions sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (członek konsorcjum) oraz Suntar sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie (członek konsorcjum) (adres dla lidera: ul. Kolejowa 5/7 01-217 Warszawa) zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, postanawia: Umorzyć postępowanie odwoławcze; Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: ​ Blue Brain Polska Sp. z o.o. z/s w Krakowie(ul. Ks. Franciszka Trockiego 22, 30394 Kraków) kwotę 13.500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącą 90 % kwoty wpisu uiszczonej przez odwołującego od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: 680/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2024r. przez wykonawcę: Blue Brain Polska Sp. z o.o. z/s w Krakowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Zakład Ubezpieczeń Społecznych z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Zakup i dostawa 2239 sztuk urządzeń wielofunkcyjnych wraz z gwarancją, usługą serwisową i sukcesywną dostawą materiałów eksploatacyjnych” znak postępowania: 993200.271.28.2023, część 1”. Publikacja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 21 czerwca 2023 roku, numer ogłoszenia 2023/S 118-370359. Wykonawca podał, że wnosi odwołanie od czynności i zaniechań Zamawiającego w Postępowaniu dotyczących wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu w zakresie części 1 Postępowania. Zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów: ‒art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Arcus SA, Egida IT Solutions Sp. z o.o. i Suntar Sp. z o.o. mimo iż treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia i w konsekwencji wybór oferty jako najkorzystniejszej, ‒art. 16 pkt 1 Pzp przez nierówne traktowanie Odwołującego oraz Konsorcjum Arcus SA, Egida IT Solutions Sp. z o.o. i Suntar Sp. z o.o. w zakresie czynności badania i oceny ofert mimo iż znaleźli się oni w takiej samej sytuacji, a wydany wyrok Izby nakazywał Zamawiającemu odrzucenie oferty, w odniesieniu do której specyfikacja techniczna producenta oferowanego urządzenia nie odpowiadała parametrom minimalnym wymaganym przez Zamawiającego; ‒art. 16 ust. 1 Pzp przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji, przez nieuzasadnione faworyzowanie jednego wykonawcy w kontekście zapadłych w Postępowaniu wyroków Izby. Jednocześnie, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i: ‒nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji z dnia 20 lutego 2024 roku o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 1 zamówienia będącego przedmiotem Postępowania; - powtórzenie czynności badania i oceny oferty Konsorcjum Arcus SA, Egida IT Solutions Sp. z o.o. i Suntar Sp. z o.o. i Odwołującego w części 1 zamówienia; ‒odrzucenie oferty Konsorcjum Arcus SA, Egida IT Solutions Sp. z o.o. i Suntar Sp. z o.o. w części 1 zadania. Odwołujący wniósł również o przeprowadzenie dowodów z: ‒akt sprawy o sygnaturze KIO 3692/23 oraz o sygnaturze KIO 3696/23 celem wykazania zapadłych orzeczeń Izby w Postępowaniu, które powinny być zastosowane również w przypadku Konsorcjum Arcus SA, Edida IT Solutions Sp. z o.o. i Suntar Sp. z o.o., gdy Zamawiający powziął wiadomość o niezgodności oferty tego wykonawcy z SW Z, a także stanowiska Zamawiającego prezentowanego w odniesieniu do Odwołującego w analogicznym stanie faktycznym; ‒specyfikacji technicznej urządzenia HP LaserJet Managed MFP E52645c zamieszczonej na stronie internetowej jej producenta celem wykazania parametrów tego urządzenia. Odwołujący zastrzega sobie również możliwość zgłoszenia innych dowodów do czasu rozpoznania sprawy, jeżeli konieczność ich powołania pojawi się w toku sporu. Wykonawca podał: „Odwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania. Odwołujący złożył ofertę w części 1 i 2 zamówienia, a jego oferta w tym zakresie jest najkorzystniejsza biorąc pod uwagę jedynie ustalone przez Zamawiającego kryterium cenowe. Zamawiający w dniu 28 listopada 2023 roku odrzucił ofertę Odwołującego, na co Odwołujący wniósł odwołanie. W dniu 2 stycznia 2024 roku Izba w sprawie o sygnaturze KIO 3692/23 oddaliła wniesione odwołanie. Odwołujący wniósł od wyroku Izby skargę w terminie wynikającym z przepisów Pzp, to jest do dnia 21 lutego 2024 roku, na dowód czego przedstawia potwierdzenie nadania skargi do Sądu Okręgowego za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący, w przypadku uwzględnienia skargi przez Izbę ma możliwość przywrócenia do postępowania oraz zawarcia umowy najkorzystniejszej w Postępowaniu. Mimo, iż aktualnie obowiązujące przepisy nie nakładają na Zamawiającego obowiązku wstrzymania czynności w Postępowaniu, w szczególności wstrzymania zawarcia umowy z wybranym wykonawcom w przypadku wniesienia w Postępowaniu skargi, to Odwołujący informuje, że wraz ze skargą wniósł wniosek o ustanowienie przez Sąd zabezpieczenia w postaci zakazania Zamawiającemu wykonania jakichkolwiek czynności faktycznych lub prawnych prowadzących do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego w Postępowaniu lub unieważnienia Postępowania w zakresie zadania 1 i 2 lub podejmowania wykonania praw lub obowiązków wynikających z zawartej umowy, jeśli przed rozpoznaniem niniejszego wniosku doszłoby do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, do czasu uprawomocnienia się wyroku w rozpatrywanej sprawie. W kontekście zatem przyjętych w Pzp definicji wykonawcy (art. 7 pkt 30) Odwołujący jest wykonawcą, gdyż złożył w Postępowaniu ofertę i ubiega się o udzielenie zamówienia, czemu dał wyraz kwestionując niekorzystne dla siebie rozstrzygnięcie Izby w wyżej wskazanej sprawie. Jednocześnie Odwołujący wykazując zasadność stanowiska wskazuje na orzeczenie Izby w sprawie o sygn. akt KIO 997/23 z którego wynika iż „(…)w sytuacji gdy dany wykonawca brał udział w postępowaniu, ale został z udziału w tym postępowaniu nieodwracalnie wykluczony lub jego oferta została odrzucona (gdy minął już termin na wniesienie odwołania na czynność wykluczenia lub odrzucenia bądź gdy wykluczenie lub odrzucenie poparte zostało wyrokiem KIO, od którego nie została wniesiona skarga do sądu zamówień publicznych albo w sytuacji gdy sąd ten oddalił skargę na wyrok KIO uznając za prawidłowe rozstrzygnięcie Izby w przedmiocie wykluczenia lub odrzucenia oferty wykonawcy), również zostanie potraktowany jako nieuprawniony do wniesienia odwołania na dalsze czynności zamawiającego. Powyższe znajduje potwierdzenie w brzmieniu art. 2a ust. 2 zdanie 2 Dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (89/665/EW G) (Dz.Urz.UE.L 1989 Nr 395, str. 33 ze zm., dalej: „dyrektywa 89/665/EW G”), zgodnie z którym „Oferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli zainteresowani oferenci zostali o nim powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z prawem przez niezależny organ odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze odwołania”. Odwołujący jest zatem uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, a jego rozstrzygnięcie ma bezpośredni wpływ na jego sytuację jako wykonawcy w Postępowaniu. Odwołujący złożył w Postępowaniu na zadania 1 i 2 ofertę, która jest ofertą korzystniejszą niż oferta aktualnie wybranego Wykonawcy. W jego ocenie oferta ta jest również zgodna z warunkami SW Z, czego dochodzi w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi na orzeczenie Izby w sprawie KIO 3692/23. Odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w Postępowaniu i daje gwarancję jego wykonania zgodnie z warunkami określonymi przez Zamawiającego. Uwzględnienie skargi od wyroku Izby w sprawie KIO 3692/23 i dokonanie ponownej oceny niesłusznie odrzuconej oferty Odwołującego w zakresie zadań 1 i 2 winno skutkować jej wyborem w Postępowaniu jako oferty najkorzystniejszej. Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że dokonując badania ofert w zakresie części 1 i 2 Zamawiający naruszył zasady równego traktowania wykonawców, co samo w sobie wskazuje na interes Odwołującego w powtórzeniu czynności oceny i badania ofert z zachowaniem jednakowej oceny okoliczności dotyczących każdego z wykonawców. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 15/03/24) w szczególności wniósł o (...): 1. oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego, 2. oddalenie wniosków dowodowych Odwołującego, 3. (...) Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego: Konsorcjum: Arcus S.A. z/s w Warszawie, Egida IT Solutions Sp. z o.o. z/s w Warszawie oraz Suntar Sp. z o.o. z/s w Tarnowie (przystępujący) wnosząc o oddalenie odwołania. Podał w szczególności: (...) Przystępujący posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, bowiem w przeciwnym wypadku Przystępujący mógłby (utraciłby) możliwość uzyskania tego zamówienia. Oferta Przystępującego (w tym w zakresie części 1 zamówienia) nie podlegała odrzuceniu ani nie została odrzucona przez Zamawiającego, a Przystępujący nie podlegał wykluczeniu ani nie został wykluczony przez Zamawiającego. Oferta Przystępującego została wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Zarzuty odwołania dotyczą m.in. rzekomej niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia, a żądania odwołania obejmują m.in. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty Przystępującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W przypadku uwzględnienia odwołania, w związku ze skutkiem w postaci odrzucenia oferty Przystępującego, Przystępujący utraciłby możliwość uzyskania zamówienia, co uniemożliwiłoby Przystępującemu zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, realizacji tej umowy, a w konsekwencji – osiągnięcia zysku (marży) z realizacji kontaktu. Ponadto, w takim przypadku koszty poniesione przez Przystępującego na przygotowanie oferty na wykonanie zamówienia nie zostaną zrekompensowane przychodami ani zyskiem z realizacji kontraktu na rzecz Zamawiającego. Konieczne jest więc przeciwdziałanie powstaniu szkody po stronie Przystępującego polegającej na ograniczeniu lub utraceniu możliwości uzyskania zamówienia, jego wykonania i osiągnięciu zysku z tytułu jego wykonania. Przystępujący ma zatem interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść Zamawiającego, w tym w szczególności interes majątkowy (finansowy) oraz może ponieść szkodę majątkową (w tym finansową)”. Odwołujący w piśmie z dnia 18/03/24) wskazując na sygnaturę akt sprawy oraz wyznaczony termin posiedzenia i rozprawy wyznaczony przez Prezesa KIO do jej rozpoznania przede wszystkim oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w niniejszej sprawie”. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu w związku z oświadczeniem złożonym przez wnoszącego odwołanie wykonawcę na podstawie art. 520 ust.1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący w piśmie z dnia 18 marca 2024 r. - przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy na dzień 19 marca 2024 r. - jednoznacznie oświadczył, że wycofuje odwołanie wniesione w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba dodatkowo zauważa, że w myśl art. 520 ust. 2 Pzp: „2.Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”. Odwołujący – jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie Prawa zamówień publicznych - jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Bada wyłącznie formalną skuteczność złożenia oświadczenia o cofnięciu odwołania. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. Tym samym Izba - zgodnie z art. 568 pkt 1 w związku z art. 520 ust.1 cytowanej ustawy - postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości 15.000 zł. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 482/25 WYROK Warszawa, dnia 7 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lutego 2025 r. przez wykonawcę: AWIMA Sp. j. B. Wiśniewski, ul. 3-go Maja, 05-410 Józefów w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 33 Baza Lotnictwa Transportowego, ul. Powidz-Osiedle 6, 62-430 Powidz, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: Eco-Plan S.A., ul. Przemysłowa 35B, 76-200 Słupsk, zgłaszającego przystąpienie do postepowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 482/25 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: AWIMA Sp.j. B. Wiśniewski, ul. 3-go Maja, 05-410 Józefów, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: AWIMA Sp. j. B. Wiśniewski, ul. 3-go Maja, 05-410 Józefów tytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: AWIMA Sp. j. B. Wiśniewski, ul. 3-go Maja, 05-410 Józefówna rzecz zamawiającego: 33 Baza Lotnictwa Transportowego, ul. Powidz-Osiedle 6, 62-430 Powidz stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… KIO 482/25 Uzasadnie nie Zamawiający, Skarb Państwa - 33 Bazy Lotnictwa Transportowego w Powidzu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 132 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) w przedmiocie: „Świadczenie usług utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych administrowanych przez 33. Bazę Lotnictwa Transportowego w Powidzu”. Zamówienie zostało podzielone na 8 części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 21 października 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 635320-2024 numer wydania Dz. U. S: 205/2024. Zamawiający w dniu 30 stycznia 2025 r. poinformował wykonawców o wyborze oferty złożonej przez wykonawcę Eco-Plan S.A. z siedzibą w Słupsku jako najkorzystniejszej w części nr 7 zamówienia oraz o odrzuceniu m.in. oferty złożonej przez wykonawcę AWIMA Sp. j. B. Wiśniewski z siedzibą w Józefowie. Wykonawca – AW IMA Sp. j. B. Wiśniewskiz siedzibą w Józefowie, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w zakresie części 7 zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: I. art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp – poprzez dokonanie wadliwej oceny wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej przez Odwołującego oraz poprzez niczym nieuzasadnione przyjęcie, że argumenty przedstawione w piśmie z dnia 11 grudnia 2024 r. poparte licznymi dowodami, złożone przez Odwołującego nie wyjaśniają w sposób wystarczający, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska, co w konsekwencji skutkowało nieuzasadnionym przyjęciem, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę podczas, gdy prawidłowa analiza treści powołanego pisma w powiązaniu z przedłożonymi dokumentami w sposób oczywisty wskazuje, że Odwołujący posiada realną możliwość realizacji zadania za kwotę przedstawioną w ofercie przy uwzględnieniu odpowiedniego poziomu zysku; II. art. 224 ust. 5 Pzp w zw. z art. 224 ust.1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp – poprzez błędne uznanie, że Odwołujący nie udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia; III. art. 224 ust. 3 pkt 2, 4, 5, 6, 8 Pzp– poprzez pominięcie i niedostateczne rozważenie przy weryfikacji wyjaśnień ceny zaoferowanej przez Odwołującego wskazanych w tych przepisach czynników, mających wpływ na wysokość ceny; IV. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp – poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo faktu, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia; V. art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp – poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że czynność ta nie została poprzedzona prawidłową i należycie przeprowadzoną procedurą wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny; VI. art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp – poprzez przedstawienie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego w sposób niepełny, niejasny i budzący wątpliwości interpretacyjne, a w konsekwencji prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; VII. art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp – poprzez nieprawidłowy wybór oferty wykonawcy ECO-PLAN S.A. jako najkorzystniejszej w postępowaniu – w części 7. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym ewentualnego wezwania Odwołującego do złożenia dalej idących wyjaśnień dotyczących ceny ofertowej, w tym dowodów w trybie art. 224 ustawy Pzp; 4) wyboru oferty Odwołującego jak najkorzystniejszej w postępowaniu dla zadania nr 7. oraz obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego i zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący wyjaśnił, że naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp w prowadzonym postępowaniu, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz realizowania tego zamówienia. W wyniku zasygnalizowanych naruszeń ustawy Odwołujący został narażony na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji kontraktu na rzecz Zamawiającego, które to zamówienie powinno zostać udzielone Odwołującemu. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 222 ust. 4 Pzp Zamawiający przed otwarciem ofert podał wysokość środków jakie zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, które dla zadania nr 7 wynosiły 3 989 833,05 zł brutto. Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 22 listopada 2024 r. w postępowaniu dla zadania nr 7 zostały złożone cztery oferty, w tym oferta Odwołującego (cena oferty brutto 1 496 676,87zł). Zamawiający wezwaniem z dnia 9 grudnia 2024 r. zobowiązał Odwołującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny dla zadania nr 7. Zamawiający oczekiwał w wyjaśnieniach następujących aspektów: „koszty pracy, mając na uwadze zakres świadczonych przez zatrudnionych pracowników czynności i ich częstotliwości, koszty zakupu środków i materiałów niezbędnych do utrzymania czystości, koszty wywozu i utylizacji odpadów związanych z utrzymaniem terenów wewnętrznych, koszt zakupu/utrzymania (najmu) sprzętu, koszty paliwa oraz kosztu dojazdu do miejsc realizacji usługi, koszty ubezpieczeń”. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący, pismem z dnia 11 grudnia 2024 r., przedstawił szczegółowe wyjaśnienia zawierające dowody, które jednoznacznie wskazują, że oferta Odwołującego nie nosi cech rażąco niskiej ceny. Zamawiający pismem z dnia 30 stycznia 2025 r. poinformował Odwołującego o odrzuceniu złożonej przez niego oferty, ponieważ zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia i dowody złożone przez Odwołującego nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Odwołujący podniósł, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji rażąco niskiej ceny, to jednak w orzecznictwie i doktrynie przyjmuje się, że występuje ona m.in. wówczas, gdy jest nierealistyczna, gdy nie budzi wątpliwości, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie za nią przedmiotu zamówienia byłoby nieopłacalne lub gdy różnica cen nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi okolicznościami, pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. Należy zwrócić uwagę, że zakaz formułowania ceny rażąco niskiej wynika z art. 224 Pzp jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, iż wykonawca w celu uzyskania zamówienia zaproponuje cenę bardzo niską, która nie będzie gwarantowała wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienależyty sposób, np. kosztem jakości czy też terminowości wykonania przedmiotu zamówienia. W takim przypadku dyspozycja art. 226 ust 1 pkt 8 Pzp zobowiązuje Zamawiającego do odrzucenia oferty, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08 stwierdził, że „przepisy p.z.p nie określają definicji pojęcia rażąco niskiej ceny [...]. Punktem odniesienia do określenia jest przedmiot zamówienia i przyjąć można, że cena rażąco niska to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i ewentualnie innych ofert złożonych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego”. W związku z brakiem legalnej definicji, w orzecznictwie sądów okręgowych oraz KIO, a wcześniej w orzecznictwie arbitrażowym, ustalone pewne cząstkowe lub ogólne, definicyjne ramy i odniesienia dla tego pojęcia. należy przyjąć, że rażąco niska cena to taka, która jest nierealistyczna, niewiarygodna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie wystarczy więc, aby cena zasadniczo odbiegała od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Istotne, aby była to cena taka, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby nieopłacalne. Musi to być cena rażąco niska w stosunku do konkretnego przedmiotu zamówienia, uwzględniającego specyfikę rynku”. Ten utrwalony pogląd prezentuje liczne orzecznictwo (zob. również: wyrok KIO z dnia 12 września 2022 r., sygn. akt KIO 2263/22, wyrok KIO z dnia 25 października 2023 r., sygn. akt KIO 2979/23, wyrok KIO z dnia 6 września 2024 r., sygn. akt KIO 3011/24). W kontekście powyższego Odwołujący oświadczył, że nie zgadza się z oceną Zamawiającego, jakoby jego oferta przejawiała cechy rażąco niskiej ceny. Analizując chociażby pozostałe oferty złożone w postępowaniu dla zadania nr 7 można dojść do konkluzji, że cena zaoferowana przez Odwołującego jest wyższa o ok. 27,83 % od oferty Konsorcjum CONTACT Sp.z o.o. oraz HR KOPALNIE Sp. z o.o., a także niższa jedynie o ok. 25,90 % od ceny ofertywykonawcy ECO – PLAN S.A. Ponadto, oferta Odwołującegojest niższa jedynie o ok. 19,53 % od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 Pzp dla zadania 7, która wynosi 1 859 925,82 zł, co implikuje fakt, że aby oferta Odwołującego mogła być rozpatrywana w kontekście rażąco niskiej ceny musiałaby być niższa niż 1 301 948,10 zł. Odwołujący podniósł, że Zamawiający formułując wezwanie do złożenia wyjaśnień nie wskazał konkretnych wytycznych, do których Odwołujący miał się odnieść składając wyjaśnienia w kontekście rażąco niskiej ceny. Wezwanie było ogólne, typowe. Zamawiający oczekiwał w złożonych wyjaśnieniach takich aspektów jak koszty pracy, mając na uwadze zakres świadczonych przez zatrudnionych pracowników czynności i ich częstotliwości, koszty zakupu środków i materiałów niezbędnych do utrzymania czystości, koszty wywozu i utylizacji odpadów związanych z utrzymaniem terenów zewnętrznych, koszty zakupu/utrzymania (najmu) sprzętu, koszty paliwa oraz koszty dojazdu do miejsc realizacji usługi, koszty ubezpieczeń. Zdaniem Zamawiającego, szczególne pomocne w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny w powyższym zakresie mogło być przedstawienie szczegółowego kosztorysu. W tym miejscu nadmienić należy, iż kosztorys szczegółowy jest charakterystyczny dla robót budowlanych – w niniejszym przypadku mamy zaś do czynienia z usługami sprzątania, o de facto nieskomplikowanym charakterze. Niemniej jednak Odwołujący uczynił zadość oczekiwaniom Zamawiającego i przedstawił szczegółowe kalkulacje, na podstawie których skonstruował swoją korzystną ofertę. Odwołujący podniósł, że złożone przez wykonawcę wyjaśnienia ceny oferty należy oceniać przez pryzmat wezwania Zamawiającego, które determinuje poziom szczegółowości wyjaśnień. Nie jest zatem prawidłowe działanie Zamawiającego polegające na skierowaniu do wykonawcy ogólnego wezwania do wyjaśnień poziomu ceny, a następnie odrzucenie oferty tylko z tej przyczyny, iż określony składnik cenotwórczy nie został przedstawiony w złożonych wyjaśnieniach bądź też został zaprezentowany w inny sposób niż oczekiwał zamawiający. (Wyrok KIO z dnia 15 grudnia 2023 r.,sygn. akt KIO 3536/23). Ponadto, Zamawiający, który wzywa wykonawcę w sposób ogólny, nie może oczekiwać, że wykonawca szczegółowo odniesie się do powyższego wezwania. Zamawiający ma możliwość powtórzenia wezwania w celu uszczegółowienie już złożonych wyjaśnień (tak: wyrok KIO z dnia 16 lutego 2024 r., sygn. akt KIO 307/24). W niniejszym przypadku Odwołujący przekazał pełne, szczegółowe wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, odniósł się do czynników wskazanych w wezwaniu przez Zamawiającego oraz złożył stosowne dowody na poparcie swoich twierdzeń. Odwołujący potwierdził, że skalkulowana przez niego cena jest rzetelna i gwarantuje wykonanie zamówienia w należyty sposób, bez obniżenia jakości czy też terminowości wykonania przedmiotu zamówienia przez wymagany okres oraz zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z i w umowie, a przy tym zapewnia Odwołującemu godziwy zysk. Odwołujący w załączniku nr 1 do wyjaśnień ceny oferty przedstawił szczegółowo w tabeli nr 1 i 2 koszty pracownicze, jakie poniesie w związku z realizacją niniejszego zamówienia. Kalkulacje potwierdzają, iż pracownicy mają zapewnioną m.in. płacę minimalną. Koszty związane z zatrudnieniem personelu w przypadku usług sprzątania stanowią jeden z dominujących składników ogólnych kosztów realizacji zamówienia. Odwołujący, przedstawiając wyliczenia w odpowiedzi na ogólne wezwanie Zamawiającego, odwołał się do swojego wieloletniego doświadczenia z realizacji podobnych usług dla jednostek wojskowych m.in. dla 24 Wojskowego Oddziału Gospodarczego (dalej jako: 24 W OG). W załączniku nr 1 do wyjaśnień w tabeli nr 3 Odwołujący w kalkulacjach przyjął bowiem koszty ponoszone na gruncie innego zamówienia (bardzo zbliżonego co do zakresu prac i wymogów Zamawiającego), przy czym ustalił dodatkowo współczynnik zużycia materiałów, oparty na stosunku powierzchni 24 W OG do powierzchni niniejszego zamówienia. Tym sposobem Odwołujący otrzymał koszty, jakie poniesie w związku z realizacją przedmiotowego zadania. W konsekwencji, Odwołujący przedstawił kalkulacje odnoszące się przedmiotowego zamówienia i tego postępowania, czego Zamawiający zdaje się nie zrozumiał. Prawidłowość działania Odwołującego potwierdza KIO, która w jednym z wyroków wskazała, iż „wykonawca szacując przyszłe koszty jak najbardziej może się opierać na swojej wiedzy i doświadczeniu nabytym w tym zakresie z innych wcześniej realizowanych umów” (Wyrok KIO 3367/24, KIO 3405/24 z dnia 5 listopada 2024 r.). Obliczenia przedstawione w wyjaśnieniach zostały sporządzone przez Odwołującego, bazując na jego kilkunastoletnim doświadczeniu w realizacji tego typu zamówień. W załączeniu Odwołujący, celem wykazania podobieństwa zakresu niniejszego zamówienia a zamówienia realizowanego na rzecz 24 W OG, przedłożył Opis Przedmiotu Zamówienia na usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych budynków, terenów zewnętrznych powierzchni utwardzonych, utrzymania terenów zielonych oraz terenów przyległych w jednostkach i instytucjach wojskowych zlokalizowanych na terenie administrowanym przez 24 Wojskowy Oddział Gospodarczy – Część IV Bemowo Piskie, a także Wykaz powierzchni kompleksowej usługi utrzymania czystości w jednostkach i instytucjach wojskowych w SOI Bemowo Piskie m. Bemowo Piskie, Szeroki Bór, Orzysz, Ełk. Niewątpliwie, kilka powyższych przykładów jednoznacznie wskazuje, iż zamówienie realizowane na rzecz 24 W OG było zbliżone charakterem, zakresem do wymogów wskazanych przez Zamawiającego na gruncie niniejszego postępowania. Bezsprzecznie, Odwołujący mógł zatem za punkt wyjścia do dokonania kalkulacji oferty przyjąć koszty ponoszone w ramach podobnego zamówienia. - Opis Przedmiotu Zamówienia na usługi sprzątania powierzchni wewnętrznych budynków, terenów zewnętrznych powierzchni utwardzonych, utrzymania terenów zielonych oraz terenów przyległych w jednostkach i instytucjach wojskowych zlokalizowanych na terenie administrowanym przez 24 wojskowy oddział gospodarczy – Część IV Bemowo Piskie - Wykaz powierzchni kompleksowej usługi utrzymania czystości w jednostkach i instytucjach wojskowych w SOI Bemowo Piskie m.Bemowo Piskie, Szeroki Bór, Orzysz, Ełk Odwołujący ujął i zobrazował w załączniku nr 1 w tabeli nr 5 zabezpieczenie na realizację usług dodatkowych i niezaplanowanych wydatków, takich jak dodatkowe koszenie, wywóz odpadów zielonych itp. Odwołujący zaznaczył, iż środki niewykorzystane przechodzą na następny miesiąc. Odwołujący przedstawił także całkowite zestawienie kosztów wraz z podaniem przewidywanego zysku przedsiębiorstwa (co samo w sobie potwierdza, że proponowana cena nie jest ceną rażąco niską). Odwołujący podniósł, że sprzęt skierowany do realizacji zamówienia stanowi własność Spółki, więc nie jest on obciążony zobowiązaniami wynikającymi z najmu, dzierżawy lub leasingu. Fakt ten w znaczący sposób obniża koszty wykonania zamówienia. Podobnie jak koszty pracownicze, koszty związane z pozyskaniem sprzętu mającego zostać skierowanym do wykonania zadania stanowią jedne z głównych elementów wpływających na ogólne koszty wykonania zamówienia. Odwołujący w załączniku nr 2 do wyjaśnień przedstawił m.in. faktury dotyczące zakupionych pojazdów. W załączeniu do odwołania Odwołujący przedłożył porównanie wymagań Zamawiającego dotyczących sprzętu, którym wykonawcy winni dysponować w ramach realizacji niniejszego zamówienia z ilościami wymaganego sprzętu, jaki posiada Odwołujący. Odwołujący wskazał, że nie istnieje jeden wzorzec czy schemat konstruowania wyjaśnień. Każdy z wykonawców przygotowując ofertę może zwrócić przy wycenie uwagę na inne aspekty zamówienia, każdy z wykonawców ma własne zasady polityki cenowej, funkcjonuje w innych realiach polityki cenowej własnej firmy, nie bez znaczenia jest wielkość danego przedsiębiorstwa, czy działa ono w skali makro, czy mikro. Nie ma jednego katalogu minimalnego ani zakresu maksymalnego zagadnień, do którego powinien odwoływać się dany wykonawca sporządzając kalkulację ceny oferty (Wyrok KIO z dnia 12 grudnia 2019 r., sygn.. akt KIO 2447/19). Jeśli Zamawiający oczekiwał uzyskania wyjaśnień odnośnie konkretnych aspektów oferty Odwołującego – winien precyzyjnie je określić. W przedmiotowej sprawie Odwołujący wskazał okoliczności, które stanowiły podstawę dokonanej wyceny. Złożone wyjaśnienia były jasne, konkretne, spójne i rzetelne oraz adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniające jego założenia oraz specyfikę właściwą dla danej branży usług sprzątania. Powyższe potwierdziły również złożone wraz z ofertą szczegółowe kalkulacje. Zdaniem Odwołującego, złożone przez niego wyjaśnienia nie mogły prowadzić do wniosku, że oferta cenowa Odwołującego została przedstawiona w sposób nierzetelny, złożonych przez Odwołującego wyjaśnień nie można uznać za lakoniczne i gołosłowne, a w konsekwencji, nie mogło dojść do odrzucenia oferty Odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę. Zgodnie z treścią przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp „Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne”. W informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający ograniczył się do powierzchownego stwierdzenia, że w jego ocenie wyjaśnienia i dowody złożone przez wykonawcę nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, są nierzetelne oraz niepoparte dowodami, a elementy cenotwórcze nie zostały zobrazowane właściwymi dowodami. Zamawiający nie wskazał, co jego zdaniem świadczy o braku możliwości prawidłowego wykonania zamówienia ani które elementy uważa za niewiarygodne czy niedostosowane do zamówienia, bądź jakie stawki są, nierealistyczne i dlaczego cena całej oferty zostaje uznana za rażąco niską. Zamawiający nie podał innymi słowy, na czym opiera swoją negatywną ocenę. podane Odwołującemu w tym postępowaniu przez Zamawiającego uzasadnienie, zwłaszcza faktyczne, konstytuuje czynność podjętą przez Zamawiającego względem wykonawcy, który może i musi ją zwalczać wyłącznie w zakresie okoliczności, które legły u jej podstaw i zostały mu zakomunikowane. W przedmiotowej sprawie, niewątpliwe, Zamawiający, poprzez lakoniczne, ogólne uzasadnienie odrzucenia oferty pozbawił Odwołującego możliwości obrony swoich praw. Z uzasadnienia odrzucenia oferty nie wynika bowiem, jakie okoliczności legły u podstaw decyzji Zamawiającego. Zauważenia wymaga, iż Zamawiającyde facto nie zakwestionował żadnych kosztów przedstawionych w wyjaśnieniach przez Odwołującego. Odwołujący podkreślił, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo oczekiwać, że złożone oferty zostaną ocenione zgodnie z wymaganiami Zamawiającego wskazanymi w dokumentacji postępowania, z poszanowaniem wymogów stawianych przez powszechnie obowiązujące przepisy prawa, zaś Zamawiający wykona ciążące na nim ustawowe obowiązki, rzetelnego zbadania złożonych ofert, gwarantując tym samym zabezpieczenie interesów uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Ponadto, zasada równego traktowania wykonawców wskazuje na obowiązek jednakowego traktowania wykonawców, bez ulg i przywilejów, zaś zasada zachowania uczciwej konkurencji związana jest z obowiązkami, jakie ustawodawca nakłada na Zamawiającego, w czasie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w tym dokonania starannej oceny złożonych ofert. Przesłane przez Zamawiającego zawiadomienie o odrzuceniu oferty Odwołującego nie pozwala na stwierdzenie, z jakich przyczyn Zamawiający podjął taką decyzję. Odwołujący nie mógł zatem w pełni ustosunkować się do rzekomych uchybień dostrzeżonych przez Zamawiającego. W informacji o odrzuceniu oferty Zamawiający ograniczył się w zasadzie do ogólnikowego stwierdzenia, że wyjaśnienia i dowody złożone przez wykonawcę nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Zamawiający nie pytał ani nie dopytywał o kwestie, które miałby świadczyć przeciwko ofercie Odwołującego. Zamawiający nie wskazał, co jawi się jako niewiarygodne czy niedostosowane do zamówienia, bądź jakie stawki są, w jego ocenie, nierealistyczne i dlaczego końcowo cena całej oferty zostaje uznana za rażąco niską. Zamawiający zatem, w przedmiotowym postępowaniu, nie dochował należytej staranności i nie podołał ciążącym na nim obowiązkom, czym naruszył również zasady wskazane w art. 16 oraz art. 17 ust. 2 Pzp. O zjawisku rażąco niskiej ceny można mówić wtedy, gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać (zob. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1319/19). Trzeba zatem podkreślić, że ubieganie się o udzielenie zamówienia stanowi w każdym przypadku element konkurencji – jednakże nie w każdym przypadku złożenie oferty z niższą ceną stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Przesłanką odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp jest udowodnienie zaniżenia cen w celu eliminacji innych przedsiębiorców z rynku. Nadmienić należy, iż sposób kalkulacji ceny oferty wiąże się ze specyfiką przedmiotu zamówienia oraz m.in. z indywidualnymi uwarunkowaniami, w jakich funkcjonuje dany wykonawca, oraz przyjętym przez niego sposobem realizacji zamówienia, jeżeli ten nie został narzucony przez zamawiającego. Zamawiający w żaden sposób w informacji o odrzuceniu oferty nie wykazał, iż Wykonawca w ramach zaoferowanej przez siebie ceny, uwzględniając założenia zobrazowane w złożonych wyjaśnieniach, nie jest w stanie zrealizować należycie niniejszego zamówienia. Zamawiający musi mieć pewność, że za cenę zaoferowaną przez wykonawcę danego zamówienia nie da się prawidłowo wykonać lub musi ustalić, że skalkulowany koszt nie umożliwia pokrycia wydatków związanych z wykonaniem jakiegoś elementu zamówienia w sposób prawidłowy. Nadto, Zamawiający nie może zastosować automatyzmu odrzucenia oferty z ceną podejrzaną o rażąco niską cenę lub koszt. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp ma charakter eliminacyjny i musi być wykładany w sposób ścisły, jak wszystkie przesłanki odrzucenia ofert, które nie mogą być wykładane sprzecznie z celem ustawy, którym jest wyłonienie konkurencyjnie wybranego Wykonawcy (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 686/19).Nawet jeśli Zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości, co do złożonych przez Odwołującego wyjaśnień rażąco niskiej ceny, mógł wezwać Odwołującego do złożenia dalej idących wyjaśnień. Na takie czynności Zamawiającego zezwala bowiem art. 224 ust. 1 Pzp, co potwierdza orzecznictwo, w tym wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 sierpnia 2023 r., o sygn. KIO 2256/23. Jeżeli złożone wyjaśnienia budzą wątpliwości zamawiającego, a w szczególności wynikają z niedoprecyzowanego wezwania, to zamawiający może jeszcze dopytać (nie wezwać o ponowne złożenie wyjaśnień) wykonawcę w tym zakresie. Aby zamawiający mógł „dopytać” wykonawcę to musi otrzymać wyjaśnienia - nie jakiekolwiek, ale konkretne będące odpowiedzią na wezwanie, a dopytanie ma na celu tylko doprecyzowanie jakiejś niejasności. (wyrok KIO z dnia 28 lutego 20217 r., sygn. akt KIO 288/17, wyrok KIO z dnia 16 października 2024 r., sygn. akt KIO 3508/24, zob. również wyrok KIO z dnia 23września 2024 r., sygn. akt KIO 3107/24, wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2024 r., sygn. .akt KIO 45/24). Pierwotnie złożonych przez Odwołującego wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny z całą pewnością nie można uznać za nierzetelne, niekompletne czy gołosłowne, ponieważ czynią zadość przedstawionym w nich wymaganiom Zamawiającego. Odwołujący, niezależnie zatem od nieprawidłowości wezwania Zamawiającego, odpowiadając na nie przekazał pełne, szczegółowe wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, odniósł się do wszystkich czynników wskazanych w wezwaniu przez Zamawiającego oraz złożył stosowne dowody na poparcie swoich twierdzeń. Warto także wskazać, że jak podkreśla Sąd Okręgowy w Olsztynie w wyroku z dnia 9 grudnia 2010 r., o sygn. V Ga 122/10 „Zamawiający nie może obarczać wykonawcy negatywnymi konsekwencjami w postaci odrzucenia oferty skoro nie sprecyzował stopnia szczegółowości wyjaśnień, jakich oczekuje” (zob. również Wyrok KIO z dnia 19 września 2019 r., sygn. .akt KIO 1726/19). W świetle powyższego, Zamawiający postąpił niezgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych uznając ofertę wykonawcy ECO-PLAN za najkorzystniejszą. Czynność wyboru wykonawcy ECO-PLAN poprzedzona została dokonaniem wadliwej oceny oferty oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny Odwołującego i w konsekwencji nieuzasadnionego, bezpodstawnego odrzucenia jego oferty. Z powyższymi zarzutami koresponduje zarzut naruszenia art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, co polegało na niepoprawnej, pobieżnej ocenie wyjaśnień Odwołującego w kontekście rażąco niskiej ceny oraz sformułowaniu uzasadnienia odrzucenia oferty w taki sposób, aby znacząco utrudnić lub też uniemożliwić wykonawcy obronę swoich praw. Wykonawca Eco-Plan S.A. z siedzibą w Słupsku, zgłosił przystąpienie do postepowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania w całości. Pismem z dnia 4 marca 2025 r. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie. W ocenie Przystępującego oferta Odwołującego słusznie została odrzucona, gdyż Odwołujący nie sprostał ciężarowi dowodu składając wyjaśnienia ceny oferty, a co za tym idzie nie obalił domniemania, które powstało w momencie wezwania, iż cena jest rażąco niska. Wbrew twierdzeniom Odwołującego wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny skierowane do Odwołującego jasno i precyzyjnie wskazuje zakres wymaganych przez Zamawiającego wyjaśnień. Zamawiający wskazał w wezwaniu konkretne wytyczne, do których Odwołujący miał się odnieść składając swoje wyjaśnienia. Wbrew obowiązkom wskazanym w treści wezwania, Odwołujący, zamiast dokonać wyjaśnienia na podstawie dokumentów niniejszego zamówienia i wykazać wszystkie elementy żądane w wezwaniu, powołuje się na swoje doświadczenie i bazuje na dokumentach zupełnie innego zamówienia tj. zamówienia realizowanego na rzecz 24 W OG Część IV SOI Bemowo Piskie prowadzonego stosunkowo dawno, jeśli chodzi o realia rynkowe, bo w 2022r. Nie jest dowodem, iż cena nie jest rażąco niska dokumentacja z innego postępowania. Może ona jedynie dodatkowo wskazywać na rynkowy charakter ceny, jednak zasadniczo nie jest elementem obiektywnym pozwalającym na obniżenie ceny oferty. Odwołujący na własne ryzyko przyjął za punkt wyjścia do dokonania kalkulacji oferty i W RNC koszty ponoszone w ramach zamówienia realizowanego na rzecz 24 W OG w wyniku przetargu z 2022r. Zgodnie z zasadami rzetelnej kalkulacji Odwołujący powinien dokonać wyceny na podstawie przedmiotu niniejszego zamówienia, w oparciu o specyfikację techniczną wykonania odbioru oraz zakres prac opisanych w SW Z, na postawie aktualnych cen obowiązujących w 2024r., w terminie do składania ofert, a także na podstawie wizji lokalnej. Przedstawione w Załączniku nr 1 do W RNC w Tabeli nr 1 koszty pracownicze nie obrazują wszystkich niezbędnych składników. Zostały one zaprezentowane niezgodnie z obowiązującymi przepisami, bowiem nie zawierają obligatoryjnego kosztu pracodawcy wynikającego z zatrudnienia na umowę o pracę tj. kosztów utrzymania pracownika wynikających z Kodeksu Pracy tj. kosztów badań lekarskich, zakupu odzieży roboczej ekwiwalentu za pranie, posiłków regeneracyjnych, wody itp. Wprawdzie w Załączniku nr 1 do W RNC w Tabeli nr 3 Odwołujący wskazuje część odzieży roboczej i wodę, jednak nie zmienia to faktu, iż koszty pracy wskazane w Tabeli nr 1 w Załączniku nr 1 do W RNC nie zawierają obowiązkowych kosztów takich jak koszty badań lekarskich, ekwiwalentu za pranie, posiłków regeneracyjnych, i nie wynikają one w ogóle z W RNC. Tym samym, zaniżone i nieprawidłowe są też koszty zawarte w Załączniku nr 1 do W RNC w Tabeli nr 2 i w związku z tym również w Tabeli 6. Ponadto Odwołujący nie uczynił zadość wezwaniu i nie wskazał w WRNC , co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została obniżona. Zawarta w Załączniku nr 1 W RNC Tabela 6 prezentuje pewne kategorie kosztów jak koszty zatrudnienia, usługi dodatkowe, koszty środków i drobnego sprzętu czy koszty ogólnozakładowe jednak nie jest możliwe ustalenie jak wykonawca wyliczył te kwoty. Nie podano bowiem pełnej kalkulacji. Tabela ta nie zawiera wreszcie kosztów takich jak odebranie i utylizacja odpadów, koszty dojazdów czy ubezpieczenia. O ile więc wykonawca deklaruje zysk na poziomie ponad 63 000 zł to nie jest możliwe ustalenie, czy faktycznie go osiągnie. Zamawiający na podstawie tak podanych informacji nie może więc ocenić czy wykonawca ujął wszystkie niezbędne składowe jak również nie może ustalić czy oferta nie zawiera ceny dumpingowej, poniżej kosztów wykonania usługi. Zamawiający wprost wskazywał w wezwaniu na złożenie kosztorysu, co oznacza obowiązek prezentacji wszystkich przyjętych kosztów oraz wskazania jaki zysk pozostaje z ich zsumowania. W niniejszym postępowaniu, na podstawie złożonych wyjaśnień nie sposób dokonać takich wyliczeń. Wobec tego, że w złożonych wyjaśnieniach brak ww. informacji, a nawet brak podstawy w postaci kalkulacji całkowitej ceny, nie było, w ocenie Przystępującego, możliwości dalszego wzywania wykonawcy do wyjaśnień. Zamawiający musiałby bowiem ponownie wezwać wykonawcę o ten sam zakres informacji jaki podał w wezwaniu pierwotnym, a więc musiałby wezwać do wyjaśnienia i wykazania tych samych elementów. W świetle powyższego, nie znajdują potwierdzenia ww. zarzuty odwołania i słuszność ma Zamawiający dokonując czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniu nr 7 „na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy, gdyż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia w związku z art. 224 ust.6 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. W konsekwencji braku zasadności zarzutów I-VI odwołania nie zasługuje również na uwzględnienie zarzut VII. odwołania dot. rzekomego bezpodstawnego wyboru oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w Zadaniu nr 7. Zamawiający, pismem z dnia 21 lutego 2025 r. wniesionym do Prezesa KIO w dniu 25 lutego 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wyjaśnił, że w trakcie przeprowadzenia procedury nie naruszono żadnych przepisów. Zamawiający podniósł, że w dniu 9 grudnia 2024r. wystosował do Odwołującego wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny dla zadania nr 7 ponieważ oferta Odwołującego była o 62,49% niższa od wartości zamówienia powiększonej należny podatek VAT ustalonej przed wszczęciem postępowania. Zamawiający w wezwaniu wskazał, że do wyjaśnień należy załączyć dowody dotyczące wyliczenia ceny, a wyjaśnienia zgodnie z art. 224 ust. 3 pkt 2,4,5,6 i 8 powinny dotyczyć: 1)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 2)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 3)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 4)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 5)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający ponadto w przesłanym wezwaniu precyzyjnie wskazał, że oczekuje w złożonych wyjaśnieniach wskazania takich aspektów jak: l)kosztów pracy mając na uwadze zakres świadczonych przez zatrudnionych pracowników czynności i ich częstotliwości, 2)kosztów zakupu środków i materiałów niezbędnych do utrzymania czystości, 3)koszty wywozu i utylizacji odpadów związanych z utrzymaniem terenów zewnętrznych, 4)koszt zakupu/utrzymania (najmu sprzętu), 5)koszt paliwa oraz kosztu dojazdu do miejsca realizacji usługi, 6)koszty ubezpieczeń. Wystosowanie wezwania w trybie art. 224 ust. 1 i 2 Pzp oznacza dla wykonawcy obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena lub proponowany koszt (względnie ich istotne części składowe) nie ma charakteru rażąco niskiego. Obowiązkiem wykonawcy jest więc dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień, które w pierwszej kolejności powinny odnosić się do wątpliwości zamawiającego sformułowanych w wezwaniu, W przypadku, gdy wezwanie dotyczy ceny oferty, wykonawca powinien odnieść się kompleksowo do zaoferowanej ceny. Zgodnie bowiem z ust. 5 komentowanego przepisu, to wykonawca wszelkimi niezbędnymi środkami dostępnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym powinien wykazać zamawiającemu, że jego cena (lub koszt) nie jest rażąco niska, pomimo ziszczenia się określonych ustawowych przesłanek podejrzenia rażąco niskiej ceny w jego ofercie. Wyjaśnienia wykonawcy muszą być konkretne, wyczerpujące, odpowiednio umotywowane, rzeczywiście uzasadniające podaną w ofercie cenę, wykazujące, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Powyższe wynika z faktu, że to wyłącznie na podstawie złożonych wyjaśnień Zamawiający dokonuje oceny, czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, czy też rażąco niskie ich istotne części składowe. Obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. (wyr. KIO z 16.3.2021 r., KIO 600/21). Zdaniem Zamawiającego, wyjaśnienia Odwołującego nie spełniły powyższych wymagań z następujących względów: 1. Odwołujący w formularzu ofertowym w pkt. 8 stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z oświadczył, że będzie świadczył usługi utrzymania czystości z udziałem podwykonawców. Zamawiający w wezwaniu do złożenia wyjaśnień skierowanym do Odwołującego jednoznacznie wskazał, że oczekuje w szczególności od Odwołującego wskazania jakie obowiązki związane z wykonaniem części zamówienia powierzy podwykonawcy. Aby umożliwić weryfikacją oferty Odwołującego konieczne są dane, które umożliwiają zbadanie elementów cenotwórczych, jakie legły u podstaw kalkulacji wykonawcy, a takim elementem jest koszt usług podwykonawców przy pomocy, których Odwołujący realizowałby usługę. Takich zaś elementów próżno było szukać w treści wyjaśnień Odwołującego z dnia 11 grudnia 2024 r. (faktury kosztowe, oferty podwykonawców, kopie umów itp.) Konieczność przedstawienia elementów cenotwórczych również w stosunku do tych części przedmiotu zamówienia. które mają być powierzone podwykonawcom, nie budzi wątpliwości w orzecznictwie. Odwołujący tymczasem zaniechał zupełnie w złożonych wyjaśnieniach wskazania jakie obowiązki związane z wykonaniem części zamówienia powierzy podwykonawcy oraz jakie będą koszty usług świadczonych przez podwykonawców. 2.W wezwaniu z dnia 9 grudnia 2024r. Zamawiający wskazał, że oczekuje podania kosztów ubezpieczeń, które zdaniem Zamawiającego mogą w sposób istotny wpłynąć na kalkulację oferty. Odwołujący w odpowiedzi z dnia 11 grudnia 2024r. nie odniósł się do wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie. Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty. Tym samym, od rzetelności wyjaśnień wykonawcy zależy jego dalszy udział w postępowaniu (por. wyrok KIO z dnia 9 września 2022 r. sygn. akt KIO 2200/22). 3.W wezwaniu z dnia 9 grudnia 2024r. Zamawiający wskazał, że oczekuje podania kosztów paliwa oraz kosztów dojazdu do miejsca realizacji usługi. Odwołujący w odpowiedzi z dnia 11 grudnia 2024r. nie odniósł się do wątpliwości Zamawiającego w powyższym zakresie. Zamawiający wskazał, że postępowanie dotyczy terenów zewnętrznych w związku z czym przykładowo w okresie zimowym mogą pojawić się koszty związane z wywozem śniegu. Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty. 4.W wezwaniu z dnia 9 grudnia 2024r. Zamawiający wskazał, że oczekuje od Odwołującego podania kosztów wywozu i utylizacji odpadów związanych z utrzymaniem terenów zewnętrznych. Odwołujący w odpowiedzi z dnia 11 grudnia 2024r. nie odniósł się do wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie. Zamawiający wskazał, że postępowanie dotyczy terenów zewnętrznych w związku z czym przykładowo w okresie zimowym mogą pojawić się koszty związane z wywozem śniegu. Zamawiający w specyfikacji technicznej (str. 3 pkt 18) wskazał, że nie umożliwia pryzmowania śniegu na swoim terenie i wymagany jest każdorazowy wywóz śniegu. Brak udzielenia przez wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których wykonawca nie udowodnił, że cena oferty nie jest rażąco niska, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty. 5.W wezwaniu z dnia 9 grudnia 2024r. Zamawiający wskazał, że oczekuje podania kosztów zakupu/utrzymania (najmu sprzętu) związanych z utrzymaniem terenów zewnętrznych. Odwołujący w odpowiedzi z dnia 11 grudnia 2024r. nie odniósł się do wątpliwości Zamawiającego w tym zakresie. Powyższa okoliczność ma istotne znaczenie dla kosztów realizacji usługi. Zamawiający w specyfikacji technicznej wskazał, że „udostępni pomieszczenia do przechowania środków i sprzętu przez Wykonawcę nieodpłatnie, w miarę możliwości (...). Wykonawca może dostarczyć dla swoich pracowników wykonujących usługi sprzątania kontener magazynowy w celu przechowania większej ilości środków oraz sprzętu”. Odwołujący w wyjaśnieniach nie wskazał czy zabezpieczył środki na koszty przechowania środków i sprzętu, który będzie niezbędny do realizacji usługi jeżeli Zamawiający nie będzie miał takich możliwości. Niewątpliwym bowiem jest, że konieczność zabezpieczenia kontenera magazynowego zwiększy koszt realizacji usługi po stronie wykonawcy. Zamawiający wskazał, że koszt zabezpieczenia kontenera magazynowego został uwzględniony przez innych wykonawców. Jeśli zamawiający oczekuje wyjaśnienia konkretnych, istotnych kwestii kosztowych, to wyjaśnienia nie będą wystarczające, jeśli te kwestie są pominięte lub tylko odhaczone ogólnikowymi twierdzeniami, co, zdaniem Zamawiającego, miało miejsce w wyjaśnieniach złożonych przez Odwołującego w piśmie z dnia 11 grudnia 2024r. Odwołujący w wyjaśnieniach odwołał się do kosztów usług świadczonych na rzecz 24 W OG Bemowo Piskie i Kompleks Orzysz (tabela numer 3 i 4 załącznika numer 1 od wyjaśnień Odwołującego). Zdaniem Zamawiającego, w branży usług utrzymania czystości trudno jest o naprawdę porównywalne postępowania. Każde z nich jest w istotnej części indywidualne, a porównywać ze sobą można nie całe zamówienia, a jedynie ich wybrane elementy. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił żadnych dokumentów potwierdzających podobieństwo usługi świadczonej na rzecz 24 W OG z usługą, która miałaby być świadczona na rzecz Zamawiającego (np. umowy wraz z załącznikami). Ponadto, ceny oferowane w innych postępowaniach również mogą być rażąco niskie. Nie gwarantuje tego nawet należyte wykonanie zamówienia (które mogło zostać wykonane ze znaczną stratą). Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał, że posiada długoletnie doświadczenie w zakresie świadczenia usług utrzymania czystości. Stosowane przez Odwołującego technologie sprzątania i organizacji pracy stanowią jego knowhow. Odwołujący nie wykazał jak jego doświadczenie przełoży się na cenę oferty. Wykonawca powinien właściwie opisać i udowodnić przyjęty sposób kalkulacji ceny w ramach okoliczności prowadzonej przez niego działalności gospodarczej. Na cenę oferty ma wpływ cały szereg okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Różne podmioty, o odmiennej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, właściwym dla siebie potencjale technicznym i zawodowym oraz własnym know-how, są w stanie zaoferować różne ceny ofertowe, co powinno znaleźć odzwierciedlenie w wyjaśnieniach sposobu kalkulacji ceny wykonawcy, gdzie wskazuje się na korzystne warunki, indywidualnie dostępne danemu przedsiębiorcy, co ma bezpośrednie przełożenie na wartość poszczególnych składników cenowych (por Wyrok KIO z dnia 15 grudnia 2023 r. sygn. akt KIO 3583/23). Odwołujący w wyjaśnieniach wskazał, że jest w stanie zaoszczędzić do 20% na kosztach zakupów materiałów z uwagi na stałą współpracę z kontrahentami, jednak tej okoliczności nie wykazał - nie załączył do wyjaśnień dokumentów potwierdzających ponoszone koszty zakupu materiału gwarantujące możliwość uzyskania oszczędności rzędu 20%. Wyjaśnienia elementów mających wpływ na wysokość ceny muszą być konkretne, wyczerpujące i nie mogą pozostawiać jakichkolwiek wątpliwości co do rzetelności kalkulacji oferty (wyrok KIO z 20 kwietnia 2017 r., KIO 681/17). Stąd wyjaśnienia dotyczące poszczególnych elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania określonego sprzętu, marże wykonawców, czy koszt zakupu określonych materiałów. Zamawiający powinien mieć możliwość pełnej weryfikacji złożonych wyjaśnień, zaś w niniejszej sprawie nie było to możliwe z uwagi na brak inicjatywy dowodowej wykonawcy w tym zakresie. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach wskazał, że w przedłożonym załączniku nr 2 zawarł wykaz maszyn i urządzeń, którymi dysponuje, ceny tych urządzeń wraz z rabatami oraz podał, że fakt dysponowania odpowiednim sprzętem co generuje oszczędności rzędu 4%. Odwołujący w wyjaśnieniach nie wykazał natomiast, w jaki sposób i na jakiej podstawie przyjął, że dysponowanie własnym sprzętem wygeneruje w przedmiotowym postępowaniu oszczędności rzędu 4%. Zamawiający podniósł również, że wyjaśnienia Odwołującego z dnia 11 grudnia 2024r. w zestawieniu z załączonymi dowodami do wyjaśnień prowadzą do wniosku, że są one niejednoznaczne, a zatem nie stanowią realizacji obowiązku wyjaśnienia ceny oferty. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach wskazał, że załącznik nr 1,2 i 6 zawiera zestawienie niezbędnych materiałów do wykonania zamówienia, tymczasem ww. wyjaśnienia nie zawierają dokumentu wskazanego jako załącznik nr 6, a pozostałe dokumenty poza załącznikiem numer 1 i 2 dołączone do wyjaśnień Odwołującego z dnia 1 1 grudnia 2024r. nie odnoszą do kosztów materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia. Zdaniem Zamawiającego, brak wymaganych informacji w złożonych wyjaśnieniach nie jest podstawą do wezwania do uzupełnienia wyjaśnień, bowiem Zamawiający może wezwać do dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny tylko wyjątkowo, gdy ma wątpliwości co do treści złożonych w wyjaśnieniach a nie w przypadku, gdy ich tam nie ma. (wyr. KIO z 20.01.2022 r. KIO 3692/21, wyr. KIO z 20.04.2022 r. KIO 859/22). Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca Eco-Plan S.A. skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, tj. stosownie do art. 525 ust. 1-3 Pzp. Izba ustaliła następujący stan faktyczny w sprawie: Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych (terenów utwardzonych i zielonych) na terenach administrowanych przez 33. Bazę Lotnictwa Transportowego w Powidzu. Zamawiający dopuszcza składanie ofert częściowych, wobec czego dokonał podziału zakresu zamówienia na 8 zadań. Zadanie nr 7 obejmuje: Świadczenie usługi utrzymania czystości powierzchni zewnętrznych (terenów utwardzonych i zielonych) na terenie Powidz (8711) administrowanym przez 33. Bazę Lotnictwa Transportowego w Powidzu. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem podziału na osiem części, zawierają: - Formularz cenowy - załącznik nr 2A- 2H do SWZ - „Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru usługi” (załącznik nr 8A – 8H do SWZ) - „Zakresy prac wraz z wymaganą częstotliwością” (załącznik nr 9A – 9H do SWZ). Zamawiający oszacował wartość zamówienia w części nr 7 na kwotę 3 694 289,86 zł (netto) i przed otwarciem ofert podał wysokość środków, jakie zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zgodnie z art. 222 ust. 4 Pzp, które dla części nr 7 zamówienia wynoszą 3 989 833,05 zł (brutto). W postępowaniu na część nr 7 zamówienia zostały złożone cztery oferty, w tym oferta Odwołującego z ceną 1 496 676,87 zł. W dniu 4 grudnia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny zaoferowanej w części nr 7 zamówienia, ponieważ oferta Odwołującego odbiega (jest niższa) o 62,49% od wartości zamówienia oszacowanej dla tego zadania przed wszczęciem postępowania, powiększonej o należny podatek VAT. Zgodnie z treścią wezwania, Zamawiający powołał się na treść art 224 ust. 3 pkt 2, 4, 5, 6, 8 Pzp w tym wypełnienia obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy (lit.e) oraz wskazał, że oczekuje wyjaśnienia, czy przedmiot zamówienia został wyceniony zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia, w szczególności ze specyfikacją techniczną wykonania odbioru oraz z zakresem prac, zawartymi w SW Z. Zamawiający podkreślił w wezwaniu, że wykonawca musi potwierdzić, że zaproponowana cena w ofercie jest realna, ocena wyjaśnień ma na celu ustalenie, czy cena została skalkulowana rzetelnie, wykonawca powinien wykazać, co spowodowało możliwość obniżenia ceny oraz w jakim stopniu dzięki wskazanym czynnikom cena została obniżona. Następnie Zamawiający wymienił szczegółową listę zagadnień, które powinny być przez wykonawcę wyjaśnione, tj.: kosztów pracy, z uwzględnieniem zakresu świadczonych przez zatrudnionych pracowników czynności i ich częstotliwości, kosztów zakupu środków i materiałów niezbędnych do utrzymania czystości, kosztów wywozu i utylizacji odpadów związanych z utrzymaniem terenów wewnętrznych, kosztów zakupu/utrzymania (najmu) sprzętu, kosztów paliwa oraz kosztów dojazdu do miejsc realizacji usługi, kosztów ubezpieczeń oraz wskazał, że szczególnie pomocne w wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny w powyższym zakresie, może być przedstawienie szczegółowego kosztorysu. Zamawiający podkreślił także, że „Złożone w tym przedmiocie wyjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające podaną w ofercie cenę.” Odwołujący, w odpowiedzi na powyższe wezwanie, pismem z dnia 11 grudnia 2024 r. przedstawił Zamawiającemu wyjaśnienia oraz dowody, które miały wykazać, że oferta Odwołującego nie posiada cech rażąco niskiej ceny. Odwołujący w piśmie przewodnim przedstawił „Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do Załączników 1 (częściowo zastrzeżony), 2”, w którym Odwołujący jedynie incydentalnie zawarł kilka akapitów odnoszących się w sposób ogólny do sposobu kalkulacji ceny oferty. Odwołujący m.in. powołał się na swoje doświadczenie z realizacji podobnych usług dla jednostek wojskowych m.in. dla 24 Wojskowego Oddziału Gospodarczego. W załączniku nr 1 do ww. wyjaśnień Odwołujący przedstawił w tabeli nr 1 i 2 ogólne koszty pracownicze, w tym ilość roboczogodzin i stawkę za roboczogodzinę, w tabeli nr 3 – Koszty środków i drobnego sprzętu wyliczone jako średnia kwota z 12 miesięcy z umowy realizowanej dla 24 W OG, w tabeli nr 4 – zestawienie porównawcze usług realizowanych dla 24 W OG Bemowo Piskie i 24 W OG Kompleks Orzysz, w tabeli nr 5 – kwotę zabezpieczenia na realizację usług dodatkowych, w tabeli nr 6 – całkowite zestawienie kosztów teren zewnętrzny. W załączniku nr 2 do ww. wyjaśnień Odwołujący przedstawił faktury dotyczące zakupionych pojazdów oraz narzędzi. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie przedstawił i nie wyjaśnił kosztów ubezpieczeń, kosztów paliwa oraz kosztów dojazdu do miejsca realizacji usługi, kosztów wywozu i utylizacji odpadów związanych z utrzymaniem terenów zewnętrznych, w tym m.in. kosztów związanych z wywozem śniegu (zgodnie z pkt 18 specyfikacji technicznej), kosztów zakupu/utrzymania (najmu sprzętu) związanych z utrzymaniem terenów zewnętrznych oraz przechowania środków i sprzętu (kontenera magazynowego). Ponieważ Odwołujący w formularzu ofertowym w pkt. 8 stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z oświadczył, że będzie świadczył usługi utrzymania czystości z udziałem podwykonawców w wyjaśnieniach był zobowiązany zgodnie z wezwaniem przedstawić koszt usług podwykonawców przy pomocy, których Odwołujący zamierza realizować usługę utrzymania czystości, jako jednego z ważnych elementów cenotwórczych, które leżą u podstaw kalkulacji ceny oferty w tym przypadku. Odwołujący w ogóle nie odniósł się do tego elementu w wyjaśnieniach nie wskazał ani jakie obowiązki związane z wykonaniem części zamówienia powierzy podwykonawcy, ani jakie będą koszty usług świadczonych przez podwykonawców. Zamawiający w dniu 30 stycznia 2025 r. odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 Pzp, stwierdzając, że wyjaśnienia złożone przez Odwołującego wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Zamawiający przedstawił stanowisko zawierające ocenę złożonych przez Odwołującego wyjaśnień i wskazał w uzasadnieniu faktycznym ww. decyzji, m.in., że „Wykonawca skupił się na zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa, przytaczając szereg wyroków Krajowej Izby Odwoławczej. Natomiast sama kalkulacja wyliczenia ceny jest bardzo ogólna, opiera się na porównaniu kosztów środków do sprzątania powierzchni dla 24 W OG Bemowo Pilskie oraz 24 W OG Kompleks Orzysz. Które są proporcjonalnie do metraży podzielone. Zamawiający nie zna specyfiki oraz technologii sprzątania, utrzymania czystości na terenach zewnętrznych dla podanych W OG-ów. Wycena powinna się opierać na specyfikacji technicznej, wykazie narządzi załączonej w SW Z dla JW. Powidz. Podanie kosztów środków i drobnego sprzętu z umowy realizowanej w innej jednostce wojskowej, nie ma odniesienia do wykazu narzędzi i drobnego sprzętu dla danego zadania. Zdaniem Zamawiającego wyjaśnienia i dowody złożone przez Wykonawcę nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Wykonawca składając wyjaśnienia nie dochował należytej staranności i zdaniem komisji złożone wyjaśnienia są nierzetelne i niepoparte dowodami. Otóż elementy cenotwórcze nie zostały zobrazowane właściwymi dowodami, w szczególności, te dotyczące środków utrzymania czystości. Mając na uwadze, że obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy, Zamawiający odrzuca ofertę w zakresie zadania nr 7.” W danym stanie faktycznym, Izba zważyła, co następuje: Zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp – poprzez dokonanie wadliwej oceny wyjaśnień, w tym dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty złożonej przez Odwołującego oraz poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że argumenty przedstawione w piśmie z dnia 11 grudnia 2024 r. poparte licznymi dowodami złożone przez Odwołującego nie wyjaśniają w sposób wystarczający, iż zaoferowana cena nie jest rażąco niska, co w konsekwencji skutkowało nieuzasadnionym przyjęciem, że oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę podczas, gdy prawidłowa analiza treści powołanego pisma w powiązaniu z przedłożonymi dokumentami w sposób oczywisty wskazuje, że Odwołujący posiada realną możliwość realizacji zadania za kwotę przedstawioną w ofercie przy uwzględnieniu odpowiedniego poziomu zysku; Zarzut naruszenia art. 224 ust. 5 Pzp w zw. z art. 224 ust.1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp – poprzez błędne uznanie, że Odwołujący nie udowodnił, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia; Zarzut naruszenia art. 224 ust. 3 pkt 2, 4, 5, 6, 8 Pzp – poprzez pominięcie i niedostateczne rozważenie przy weryfikacji wyjaśnień ceny zaoferowanej przez Odwołującego wskazanych w tych przepisach czynników, mających wpływ na wysokość ceny. Izba stwierdziła, że powyższe zarzuty nie są zasadne. Wystosowanie przez zamawiającego wezwania w trybie art. 224 ust. 1 i 2 Pzp oznacza dla wykonawcy obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena lub proponowany koszt (względnie ich istotne części składowe) nie ma charakteru rażąco niskiego. Obowiązkiem wykonawcy jest dostarczenie wyczerpujących wyjaśnień, które w pierwszej kolejności powinny odnosić się do wątpliwości zamawiającego sformułowanych w wezwaniu. Na wykonawcy spoczywa obowiązek obalenia domniemania, że cena jego oferty jest rażąco niska. W pierwszej kolejności zatem Izba wskazuje, że Zamawiający, formułując wezwanie do złożenia wyjaśnień przez Odwołującego, wskazał konkretne zagadnienia, co do których powziął wątpliwości i co za tym idzie, do których Odwołujący powinien szczegółowo odnieść się w składanych wyjaśnieniach. Wezwanie zostało sformułowane przez Zamawiającego w sposób szczegółowy, konkretny i jasny. Na marginesie tylko należy wskazać, że Odwołujący, w przypadku, gdy nie zgadzał się z treścią wezwania, powinien był wnieść odwołanie na tę czynność, czego nie uczynił. Zatem, wezwanie stało się wiążące dla obu stron. Oczywistym jest także fakt, że składane przez wykonawcę wyjaśnienia ceny oferty należy oceniać przez pryzmat treści wezwania, którego treść determinuje zakres i poziom szczegółowości składanych przez wykonawcę wyjaśnień dotyczących elementów kosztotwórczych oferty wskazanych w wezwaniu. W niniejszej sprawie w szczególności nie mamy do czynienia z sytuacją, gdy odrzucenie oferty wykonawcy nastąpiło tylko z tej przyczyny, że określony składnik cenotwórczy (który nie został wskazany w wezwaniu) nie został przedstawiony w złożonych wyjaśnieniach, bądź też został zaprezentowany w inny sposób niż oczekiwał tego Zamawiający. W przypadku procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny, co do zasady, sposób przedstawienia wyjaśnień cenowych oraz założeń kalkulacyjnych pozostaje w gestii wykonawcy, zwłaszcza w przypadku, gdy wezwanie do wyjaśnień ma charakter jedynie ogólny. Nie oznacza to jednak, że wyjaśnienia można złożyć jakkolwiek dowolnie, bowiem kluczowe jest to, aby wyjaśnienia były kompletne, wiarygodne, rzeczowe i przekonujące dla Zamawiającego. Składając wyjaśnienia, wykonawca musi mieć na uwadze, że ciężar dowodu – wyjaśnienia, że cena oferty nie jest rażąco niska - spoczywa na wykonawcy. Niepełne, pobieżne i chaotyczne wyjaśnienia, niepoparte dowodami, w świetle ustawy Pzp muszą być ocenione przez Zamawiającego, jako nieuzasadniające podanej w ofercie ceny. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że Odwołujący przekazał pełne, szczegółowe wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny oraz odniósł się do czynników wskazanych w wezwaniu przez Zamawiającego i złożył stosowne dowody na poparcie swoich twierdzeń. Uwzględniając fakt, że Odwołujący przedstawił pewne ogólne założenia do kalkulacji kosztów, przedstawiając w formie tabeli niektóre wartości wybranych kosztów, to istotne z punktu widzenia oceny złożonych wyjaśnień jest to, że te wartości wskazane w tabelach nie zostały uzasadnione przez Odwołującego oraz nie zostały złożone na ich poparcie jakiekolwiek dowody. Dowody złożone przez Odwołującego obejmują jedynie faktury na zakup narzędzi i maszyn, na okoliczność, że wykonawca posiada zakupiony sprzęt. Odwołujący w złożonych wyjaśnieniach nie wykazał, w jaki wymierny sposób jego doświadczenie przełoży się na cenę oferty. Wykonawca powinien bowiem opisać i udowodnić przyjęty sposób kalkulacji ceny w ramach podnoszonych okoliczności i dostępnych mu indywidualnie (korzystnych) warunków realizacji zamówienia oraz wykazać, jakie mają one bezpośrednie przełożenie na wartość poszczególnych składników cenowych. Ponadto, jak wskazano powyżej, w niniejszej sprawie mamy do czynienia ze szczegółowym wezwaniem ze strony Zamawiającego, podczas gdy wyjaśnienia Odwołującego nie odnoszą się do części elementów kosztowych, których wyjaśnienia oczekiwał Zamawiający. Podkreślić również należy, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny muszą odnosić się do ceny złożonej oferty, a to oznacza, że przedkładane przez wykonawcę kalkulacje muszą uwzględniać wszystkie elementy związane z realizacją danego konkretnego przedmiotu zamówienia w postępowaniu, w którym oferta została złożona. W tym kontekście, w ocenie Izby, przedstawione przez Odwołującego wyliczenia kosztów środków i sprzętu na podstawie innej umowy przez niego realizowanej należy ocenić jako niezwiązane z przedmiotem tego zamówienia. Takie wyjaśnienia nie uzasadniają kosztów w danym postępowaniu, z uwzględnieniem konkretnych warunków jego realizacji, określonych przez Zamawiającego w danej SW Z. Odwołujący był zobowiązany przedstawić wyjaśnienia i kalkulacje odnoszące się do przedmiotowego zamówienia, przy czym nawet ogólne podobieństwo obu zamówień nie zwalnia wykonawcy z wyjaśnienia kalkulacji ceny danej konkretnej oferty w danym konkretnym postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe, należało uznać, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie potwierdzają, że cena oferty jest skalkulowana rzetelnie i gwarantuje wykonania zamówienia w należyty sposób w części nr 7, zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ i w umowie w przedmiotowym postępowaniu. Ponadto, jeśli Zamawiający oczekuje wyjaśnień odnośnie konkretnych elementów kosztowych ceny oferty, to wykonawca musi je wyjaśnić w sposób precyzyjny i szczegółowy, tak aby obalić domniemanie rażąco niskiej ceny, które powstaje wraz ze skierowaniem do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień. W przedmiotowej sprawie Odwołujący nie wykazał w wyjaśnieniach okoliczności, które uzasadniałyby w sposób wymierny kalkulację ceny złożonej oferty, nie uzasadnił i nie przedstawił żadnych dowodów w odniesieniu do wartości, które wskazał w tabelach. Złożone wyjaśnienia mają znikomy zakres merytoryczny, są chaotyczne, niekonkretne oraz nie odnoszą się do wszystkich zagadnień wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu. Z powyższych względów, w ocenie Izby, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, nie zasługuje na uwzględnienie. W okolicznościach tej sprawy nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie została poprzedzona prawidłową i należycie przeprowadzoną procedurą wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny, a także wnikliwą oceną przez Zamawiającego złożonych przez Odwołującego wyjaśnień. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie naruszył zasad wskazanych w art. 16 oraz art. 17 ust. 2 Pzp. W szczególności, nie można Zamawiającemu w sposób uzasadniony zarzucić automatyzmu w odrzuceniu oferty Odwołującego. Zamawiający nie był uprawniony do wezwania Odwołującego do złożenia dalej idących wyjaśnień, zważywszy, że kolejne wezwanie musiałoby ponownie dotyczyć tych samych elementów, które nie zostały wyjaśnione przez Odwołującego na pierwsze wezwanie, co jest niedopuszczalne w świetle ustawy Pzp. Zarzut zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, w ocenie Izby, jest zatem niezasadny. Izba nie stwierdziła naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez przedstawienie uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego w sposób niepełny, niejasny i budzący wątpliwości interpretacyjne, a w konsekwencji poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W ocenie Izby, informacja o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 30 stycznia 2025 r. spełnia wymagania ustawy Pzp. Decyzja Zamawiającego zawiera uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający przedstawił w powyższym zawiadomieniu okoliczności faktyczne oraz dokonaną ocenę wyjaśnień złożonych przez Odwołującego, wskazał także, które elementy wyjaśnień uważa za niewiarygodne, w kontekście przedmiotu zamówienia. Przepis art. 253 ust. 1 Pzp stanowi gwarancję w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, aby wykonawca miał możliwość skutecznego zakwestionowania czynności Zamawiającego w ramach przysługujących mu środków ochrony prawnej. Nie można jednak zgodzić z twierdzeniem, że w niniejszym postępowaniu zakwestionowanie czynności Zamawiającego w oparciu o decyzję z dnia 30 stycznia 2025 r. jest niemożliwe lub poważnie utrudnione, co podnosił Odwołujący. Z uzasadnienia zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego wynika jasno, jakie okoliczności legły u podstaw decyzji Zamawiającego. Zamawiający przedstawił decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego w sposób prawidłowy i w pełni zrozumiały. Przeciwne twierdzenie Odwołującego nie znajduje oparcia w zebranym w tej sprawie materiale dowodowym. W konsekwencji braku potwierdzenia się zarzutów przedstawionych powyżej, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez wybór oferty wykonawcy Eco-Plan S.A., jako najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu w zakresie części nr 7 zamówienia. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt KIO 3696/23 WYROK z dnia 15 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 grudnia 2023 r. przez odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ARCUS Spółka Akcyjna z​ siedzibą w Warszawie, EGIDA IT SOLUTIONS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie i SUNTAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w w Warszawie, przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego ​ sprawie o sygn. akt KIO 3696/23 po stronie zamawiającego: w A.Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą COPY.NET.PL P.S. z siedzibą w Warszawie i wykonawcy KONICA MINOLTA BUSINESS SOLUTIONS Polska Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie B.Wykonawcy BLUE BRAIN Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Krakowie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.) i nakazuje zamawiającemu – Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie: 1.1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części nr 1 ​ i części nr 2 zamówienia, tj. oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą COPY.NET.PL P.S. z siedzibą w Warszawie ​ i KONICA MINOLTA BUSINESS SOLUTIONS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, 1.2.Dokonanie ponownego badania i oceny ofert w ramach części nr 1 i części nr 2 zamówienia, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą COPY.NET.PL P.S. z siedzibą w Warszawie ​ i wykonawcy KONICA MINOLTA BUSINESS SOLUTIONS Polska Spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.W pozostałym zakresie zarzuty odwołania oddala. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ARCUS Spółka Akcyjna z siedzibą ​ w Warszawie, EGIDA IT SOLUTIONS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Warszawie i SUNTAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Tarnowie i uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą COPY.NET.PL P.S. z siedzibą w Warszawie ​ i KONICA MINOLTA BUSINESS SOLUTIONS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ARCUS Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, EGIDA IT SOLUTIONS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i SUNTAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie tytułem wpisu od odwołania, 3.2.Zasądza od uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą COPY.NET.PL P.S. z siedzibą w Warszawie ​ i KONICA MINOLTA BUSINESS SOLUTIONS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ARCUS Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, EGIDA IT SOLUTIONS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i SUNTAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie kwotę 4 400 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego poniesionych na wpis od odwołania i wynagrodzenie pełnomocnika, 3.3.Zasądza od odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ARCUS Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, EGIDA IT SOLUTIONS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie ​ i SUNTAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie na rzecz uczestnika postępowania odwoławczego – wykonawcy BLUE BRAIN Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie kwotę ​ 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….……………………………… Sygn. akt KIO 3696/23 Uzasadnienie Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwaną dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zakup i dostawę 2239 sztuk urządzeń wielofunkcyjnych wraz z gwarancją, usługą serwisu i sukcesywną dostawą materiałów eksploatacyjnych”. Numer referencyjny tego zamówienia to 993200.271.28.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 czerwca 2023 r., pod numerem 2023/S 118-370359. W dniu 8 grudnia 2023 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ARCUS Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, EGIDA IT SOLUTIONS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i SUNTAR Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowie, zwani dalej „Odwołującym” lub „Konsorcjum ARCUS”, wnieśli odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechań Zamawiającego wykonanych w przedmiotowym postępowaniu polegających na: 1) wyborze oferty złożonej wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: wykonawcę prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą COPY.NET.PL P.S. z siedzibą w Warszawie i KONICA MINOLTA BUSINESS SOLUTIONS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zwanych dalej jako „Konsorcjum COPY.NET.PL, w zakresie części nr 1 zamówienia oraz części nr 2 zamówienia jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, w szczególności pomimo, że: a) oferta Konsorcjum COPY.NET.PL podlegała odrzuceniu z powodu niespełnienia przez Konsorcjum COPY.NET.PL wymagań SW Z co do parametru w zakresie automatycznego podajnika dokumentów do skanowania 80 g/m2 (poz. nr 22 odpowiednio Załącznika nr 12A do SW Z dla części nr 1 zamówienia oraz Załącznika nr 12B do SW Z dla części nr 2 zamówienia) i niewykazania przez Konsorcjum COPY.NET.PL spełnienia tych wymogów, b) oferta Konsorcjum COPY.NET.PL podlegała odrzuceniu z powodu niewniesienia w sposób prawidłowy wadium w wymaganej formie, w wymaganym terminie i na wymagany okres, na zabezpieczenie oferty Konsorcjum COPY.NET.PL w zakresie części nr 2 zamówienia (wadium wniesione w sposób nieprawidłowy), 2) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy BLUE BRAIN Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, zwanego dalej jako „wykonawca BLUE BRAIN” na dodatkowych, niewskazanych przez Zamawiającego podstawach, albowiem oferta wykonawcy BLUE BRAIN podlegała odrzuceniu również z powodu niewniesienia w sposób prawidłowy wadium w wymaganej formie, w wymaganym terminie i na wymagany okres, na zabezpieczenie oferty wykonawcy BLUE BRAIN w zakresie części nr 1 zamówienia oraz części nr 2 zamówienia (wadium wniesione w sposób nieprawidłowy), 3) nienależytym przeprowadzeniu badania i oceny ofert w odniesieniu do ofert Konsorcjum COPY.NET.PL oraz wykonawcy BLUE BRAIN w zakresie części nr 1 zamówienia oraz części nr 2 zamówienia, 4) nieuzasadnionym wyborze oferty Konsorcjum COPY.NET.PL jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 1 zamówienia oraz części nr 2 zamówienia, 5) nieuzasadnionym zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 1 zamówienia oraz części nr 2 zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że dokonując opisanych powyżej czynności dopuścił się naruszenia następujących przepisów prawa: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP (w zw. z art. 218 ust. 2 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy PZP) poprzez brak jego zastosowania, a tym samym zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum COPY.NET.PL w zakresie części nr 1 zamówienia oraz części nr 2 zamówienia, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia z powodu niespełnienia przez Konsorcjum COPY.NET.PL wymagań SW Z co do parametru w zakresie automatycznego podajnika dokumentów do skanowania (ADF) wymagającego pojemności minimum 100 arkuszy A4 przy gramaturze 80 g/m2 (poz. nr 22 odpowiednio dla Załącznika nr 12A do SW Z dla części nr 1 zamówienia oraz Załącznika nr 12B do SW Z dla części nr 2 zamówienia) oraz niewykazania przez Konsorcjum COPY.NET.PL spełnienia tych wymogów, wobec czego zaistniała podstawa do odrzucenia oferty Konsorcjum COPY.NET.PL (zarzut nr 1), 2) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP poprzez brak jego zastosowania, a tym samym zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum COPY.NET.PL w zakresie części nr 2 zamówienia pomimo, że wykonawca ten nie wniósł w sposób prawidłowy wadium w wymaganej formie, w wymaganym terminie i na wymagany okres, na zabezpieczenie oferty Konsorcjum COPY.NET.PL w zakresie części nr 2 zamówienia, a wadium – gwarancja ubezpieczeniowa – przedstawiona przez tego wykonawcą jest nieprawidłowa (wadium wniesione w sposób nieprawidłowy) – zarzut nr 2, 3) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP poprzez brak jego zastosowania, a tym samym zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BLUE BRAIN w zakresie części nr 1 oraz nr 2 zamówienia również z tego dodatkowego powodu, że wykonawca ten nie wniósł w sposób prawidłowy wadium w wymaganej formie, w wymaganym terminie i na wymagany okres, na zabezpieczenie oferty wykonawcy BLUE BRAIN w zakresie części nr 1 oraz nr 2 zamówienia, a wadium gwarancja ubezpieczeniowa przedstawiona przez tego wykonawcą jest nieprawidłowa (wadium wniesione w sposób nieprawidłowy) – zarzut nr 3. Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1 ) unieważnienia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu oraz unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum COPY.NET.PL jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 1 zamówienia oraz części nr 2 zamówienia, 2) dokonania ponownego badania i oceny ofert, wraz z nakazaniem: a) odrzucenia oferty Konsorcjum COPY.NET.PL w zakresie części nr 1 zamówienia oraz części nr 2 zamówienia, b) odrzucenia oferty wykonawcy BLUE BRAIN w zakresie części nr 1 zamówienia oraz części nr 2 zamówienia również na dodatkowych, niewskazanych przez Zamawiającego podstawach, 3) dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 1 zamówienia oraz części nr 2 zamówienia. Odwołujący wniósł również o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym wynagrodzeniem pełnomocnika Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania Konsorcjum ARCUS podało, że w terminie składania ofert, na wykonanie części nr 1 i części nr 2 zamówienia złożone zostały 3 oferty: Odwołującego, Konsorcjum COPY.NET.PL i wykonawcy BLUE BRAIN. Wykonawca BLUE BRAIN zaoferował to samo urządzenie wielofunkcyjne (Producent: Brother / model: MFCL6915DN, plus LT6505 dla części nr 2 zamówienia) do obu części zamówienia. Konsorcjum COPY.NET.PL zaoferowało to samo urządzenie wielofunkcyjne (Producent: KONICA MINOLTA / model: Bizhub 4750i) do obu części zamówienia. Jedynie Odwołujący zaoferował różne urządzenia w tych częściach zamówienia, tj. urządzenia HP w części nr 1 zamówienia, oraz urządzenia Kyocera w części nr 2 zamówienia. Zamawiający dokonał badania i oceny ofert informując w dniu 28 listopada 2023 r. o wynikach postępowania: o odrzuceniu oferty wykonawcy BLUE BRAIN w obu częściach i wyborze oferty Konsorcjum COPY.NET.PL jako oferty najkorzystniejszą w obu częściach. Przyczyną odrzucenia oferty wykonawcy BLUE BRAIN był fakt, iż urządzenia oferowane przez tego wykonawcę nie spełniają wymagań SW Z co do parametru w zakresie automatycznego podajnika dokumentów do skanowania (ADF) wymagającego pojemności minimum 100 arkuszy A4 przy gramaturze 80 g/m2 (poz. nr 22 odpowiednio Załącznika nr 12A i Załącznika nr 12B do SW Z), ponieważ sprzęt oferowany przez wykonawcę BLUE BRAIN ten parametr posiada na poziomie „do 80 arkuszy” papieru 80 g/m2. Powodem odrzucenia oferty wykonawcy BLUE BRAIN było więc niespełnienia parametru SW Z, którego nie spełnia również oferta Konsorcjum COPY.NET.PL i oferowany przez to Konsorcjum sprzęt. Odwołujący uzasadniając pierwszy z zarzutów odwołania wskazał, że Zamawiający postawił szereg wymagań produktowych w odniesieniu do zamawianych urządzeń drukujących. Zamawiający postawił m.in. wymóg minimalnego parametru w zakresie automatycznego podajnika dokumentów do skanowania (ADF) wymagającego pojemności minimum 100 arkuszy A4 przy gramaturze 80 g/m2. W ramach wniosków o wyjaśnienia SW Z jeden z potencjalnych oferentów zwrócił się do Zamawiającego z wnioskami o zmianę tego wymagania poprzez zmniejszenie wymaganej liczby arkuszy A4 z 100 arkuszy do 80 arkuszy (wyjaśnienia i modyfikacje treści SW Z opublikowane 14 lipca 2023r.; pytania nr 8 i 9). Na zmiany tego parametru dla części nr 1 i nr 2 Zamawiający nie wyraził zgody, odpowiadając na pytania 8 i 9: Zamawiający informuje, że pozostawia bez zmian zapisy SWZ. Wykonawca BLUE BRAIN i Konsorcjum COPY.NET.PL wypełniając załączniki nr 12A i 12B do SW Z wskazali następujące spełnienie parametru z poz. nr 22 (pojemność pojemnika ADF): Załącznik 12A:100 arkuszy A4 80g/m2, Załącznik 12B: 100 arkuszy A4 w gramaturze 80g/m2. Faktem natomiast jest, że urządzenia wielofunkcyjne zaoferowane przez obydwu tych wykonawców nie spełniają parametru nr 22 Załączników nr 12A i nr 12B do SW Z. Nawiązując do pytań jednego z oferentów do treści SW Z Odwołujący podał, że urządzenia zaoferowane przez Konsorcjum COPY.NET.PL i wykonawcę BLUE BRAIN są urządzeniami niższej klasy o prędkości drukowania w przedziale 45- 50 str. A4/min (wymaganie minimalne Zamawiającego: 45 str. A4/min), gdzie standardem pojemności automatycznego pojemnika ADF jest 80 arkuszy A4 o gramaturze 80g/m2. Potwierdzają to parametry prędkości wydruku oferowanych urządzeń podane w poz. nr 4 Załączników nr 12A i nr 12B do SW Z (prędkość wydruku) przez obydwu wykonawców: Konsorcjum COPY.NET.PL: prędkość drukowania – 47 str. A4/min, wykonawca BLUEBRAIN: prędkość drukowania – 50 str. A4/min. Autor pytań nr 8 i 9 do SW Z słusznie wskazał, że Pozostawienie aktualnego zapisu (tj. wymogu pojemności 100 arkuszy A4 pojemnika ADF – uwaga własna Odwołującego) spowoduje, że zdecydowana większość wykonawców, chcących wziąć udział w postępowaniu, zmuszona będzie do zaoferowania modelu urządzenia z wyższej klasy, a to z kolei spowoduje wzrost cen ofert i ograniczy konkurencję. Z powodu zaoferowania sprzętu niższej klasy, zdaniem Odwołującego, oferty cenowe pozostałych dwóch wykonawców są znacznie niższe niż oszacowanie wartości zamówienia przez Zamawiającego czy kwoty przeznaczone przez Zamawiającego na realizację zamówienia. W ocenie Odwołującego takie działanie Konsorcjum COPY.NET.PL i wykonawcy BLUE BRAIN nie było dopuszczalne, bowiem Zamawiający oczekiwał sprzętu lepszej klasy niż urządzenia faktycznie zaoferowane przez tych dwóch wykonawców. Wykonawcy ci zaoferowali sprzęt niższej klasy, uzyskując w ten sposób nieuzasadnioną przewagę cenową (zaoferowali tańszy sprzęt), a przecież cena była jedynym kryterium oceny ofert. W przypadku nieodrzucenia ich ofert, jeden z tych wykonawców uzyska zamówienie z powodu zaoferowania niższej ceny – ale za sprzęt poniżej wymagań Zamawiającego opisanych w SW Z. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie zgodził się na obniżenie standardu zamawianych urządzeń w części nr 1 i nr 2 zamówienia, podtrzymując wymaganie minimalnej pojemności podajnika ADF na poziomie 100 arkuszy A4 w gramaturze 80g/m2, czemu Zamawiający dał jednoznacznie wyraz w opublikowanych w dniu 14 lipca 2023 r. odpowiedziach na pytania nr 8 i nr 9 do SW Z, gdzie wnioskowano o obniżenie parametru ze 100 arkuszy A4 na 80 arkuszy A4. Ponadto Odwołujący zauważył, że z powodu zaoferowania przez wykonawcę BLUE BRAIN urządzeń o parametrze pojemności pojemnika ADF do 80 arkuszy A4 w gramaturze 80g/m2 (zamiast minimum 100 arkuszy w tej gramaturze), Zamawiający odrzucił ofertę tego wykonawcy z postępowania. Z powodu wątpliwości dotyczących spełnienia parametru z poz. nr 22 przez sprzęt zaoferowany przez obu tych wykonawców Zamawiający wezwał ich do złożenia wyjaśnień i potwierdzenia spełnienia tego wymogu przez zaoferowany przez nich sprzęt. Przedstawione przez obu tych wykonawców wyjaśnienia – wraz z załączonymi dodatkowymi dokumentami, w tym komunikacją z zewnętrznymi dostawcami tych wykonawców (w szczególności tzw. oświadczenie producenta złożone przez Konsorcjum COPY.NET.PL oraz korespondencja e-mail złożona przez wykonawcę BLUE BRAIN) – nie potwierdzają, że zaoferowane przez nich urządzenia spełniają wymagania parametru z poz. nr 22 Załączników nr 12A i nr 12B (pojemności ADF), a jedynie budzą kolejne wątpliwości potwierdzające, że urządzenia wielofunkcyjne zaoferowane przez obu tych wykonawców nie spełniają wymagań parametru nr 22 Załączników nr 12A i nr 12B do SW Z (pojemności ADF). Po złożeniu wyjaśnień przez obu tych wykonawców oferta wykonawcy BLUE BRAIN została odrzucona w obu częściach, jako niespełniająca parametru nr 22 Załączników nr 12A i nr 12B do SW Z (pojemności ADF), natomiast wyjaśnienia Konsorcjum COPY.NET.PL zostały zaakceptowane przez Zamawiającego i oferta tego Konsorcjum nie będąc odrzucona została wybrana jako najkorzystniejsza w częściach nr 1 i nr 2 zamówienia pomimo, że obaj ci wykonawcy w swoich wyjaśnieniach powoływali się, że rzekomo producenci oferowanych przez nich urządzeń wielofunkcyjnych potwierdzili spełnienie wymagania nr 22 Załączników nr 12A i nr 12B do SW Z. Natomiast w rzeczywistości urządzenia zaoferowane zarówno przez wykonawcę BLUE BRAIN, jak i przez Konsorcjum COPY.NET.PL mają niższy parametr pojemności podajnika ADF niż wymagany przez Zamawiającego, tj. do 80 arkuszy A4 o wymaganej przez Zamawiającego gramaturze (przy wymaganiu SW Z minimum 100 arkuszy A4 80g/m2), co potwierdzają materiały dostępne chociażby w Internecie na oficjalnych stronach producentów tych urządzeń, które zostały przekazane Zamawiającemu przez Odwołującego w trakcie procedury badania i oceny ofert przez Zamawiającego i znajdują się w dokumentacji postępowania. Odwołujący podsumował, że oferta wykonawcy BLUE BRAIN podlegała odrzuceniu w zakresie części nr 1 oraz części nr 2 zamówienia i Zamawiający takiego odrzucenia dokonał, natomiast oferta Konsorcjum COPY.NET.PL podlegała odrzuceniu w zakresie części nr 1 oraz części nr 2 zamówienia, ale Zamawiający – w zbliżonym stanie faktycznym do oferty wykonawcy BLUE BRAIN – bezzasadnie zaniechał odrzucenia oferty tego Konsorcjum. W uzasadnieniu zarzutów odwołania dotyczących nieprawidłowego wniesienia gwarancji wadialnej Odwołujący wskazał, że Konsorcjum COPY.NET.PL nazabezpieczenie swojej oferty na wykonanie części nr 2 zamówienia przedstawiło gwarancję ubezpieczeniową nr PO/01110678/2023 z dnia 3 sierpnia 2023 r. wystawioną przez Generali Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna. Gwarant w treści gwarancji wskazał m. in., że: 1) Gwarancja jest ważna w okresie od dnia 4 sierpnia 2023 r. do dnia 2 grudnia 2023 r., z zastrzeżeniem ust. 2 (§ 3 ust. 1 gwarancji), 2) Gwarant zapłaci każdą kwotę do wysokości Sumy gwarancyjnej na pierwsze pisemne żądanie zapłaty, przedłożone przez Beneficjenta w okresie ważności Gwarancji, określonym w § 3, w terminie 14 dni od dnia złożenia tego żądania lub w terminie określonym w SW Z i wskazanym w żądaniu zapłaty, jeżeli taki termin został określony w SW Z (§ 4 ust. 1 gwarancji), 3) Żądanie zapłaty powinno być podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń w imieniu Beneficjenta (§ 4 ust. 2 gwarancji), 4) Żądanie zapłaty musi być sporządzone: - w formie pisemnej i doręczone w oryginale na adres siedziby Generali T.U. S.A. w Warszawie, a podpisy osób, o których mowa w ust. 2, powinny być poświadczone przez bank, prowadzący rachunek Beneficjenta lub przez notariusza lub - w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym osób, o których mowa w ust. 2 i przesłane na adres: s. (§ 4 ust. 3 gwarancji). Termin związana ofertą upływał w dniu 1 grudnia 2023 r. (piątek), natomiast termin ważności gwarancji upływał w dniu 2 grudnia 2023 r. (sobota). Odwołujący zauważył, że z zastrzeżeń poczynionych przez gwaranta – Generali Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. wynika, że gwarant odpowiadał wobec Zamawiającego jako beneficjenta tylko, jeśli maksymalnie do soboty 2 grudnia 2023 r. gwarant otrzymał od Zamawiającego oryginał żądania zapłaty, w dodatku podpisany przez osoby uprawnione do składania oświadczeń w imieniu Zamawiającego (czyli domyślnie przez osoby wchodzące w skład zarządu ZUS, jako uprawnione do samodzielnej lub łącznej reprezentacji ZUS). Jeśli chodzi o wykonawcę BLUE BRAIN to na zabezpieczenie oferty na wykonanie części nr 1 oraz części nr 2 zamówienia przedstawił on gwarancję ubezpieczeniową nr 280000204925 z dnia 3 sierpnia 2023 r. (dla części nr 1 zamówienia) oraz gwarancję ubezpieczeniową nr 280000204976 z dnia 3 sierpnia 2023 r. (dla części nr 2 zamówienia), obie wystawione przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO Hestia S.A. W obu gwarancjach Gwarant jednolicie wskazał m. in., że: 1 ) Niniejsza Gwarancja jest ważna od dnia 4 sierpnia 2023 r. do dnia 3 grudnia 2023 r. włącznie (okres ważności gwarancji). Wszelkie roszczenia odnośnie niniejszej Gwarancji Gwarant powinien otrzymać w okresie ważności gwarancji. 2 ) Żądanie zapłaty z gwarancji może zostać złożone w formie elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym zgodnie z zasadami reprezentacji Zamawiającego. W takim przypadku żądanie zapłaty powinno zostać złożone na następujący adres poczty elektronicznej Gwaranta: e.. Termin związana ofertą upływał w dniu 1 grudnia 2023 r. (piątek), natomiast termin ważności gwarancji upływał w dniu 3 grudnia 2023 r. (niedziela). Odwołujący zauważył, że z zastrzeżeń poczynionych przez gwaranta – Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO HESTIA S.A. wynika, że gwarant odpowiadał wobec Zamawiającego jako beneficjenta tylko, jeśli maksymalnie do niedzieli 3 grudnia 2023 r. gwarant otrzymał od Zamawiającego oryginał żądania zapłaty, w dodatku podpisany przez osoby uprawnione zgodnie z zasadami reprezentacji Zamawiającego (czyli domyślnie przez osoby wchodzące w skład zarządu ZUS, jako uprawnione do samodzielnej lub łącznej reprezentacji ZUS). Odwołujący podsumował, że w teorii i w praktyce podstawy do zatrzymania wadium wobec dowolnego oferenta, w tym również Konsorcjum COPY.NET.PL i wykonawcy BLUE BRAIN, mogły się ziścić przez cały okres związania ofertą, czyli do piątku 1 grudnia 2023 r. do końca dnia (do godziny 23.59), co oznacza, że w przypadku zaistnienia podstaw do zatrzymania wadium Zamawiający musiałby w odniesieniu do Konsorcjum COPY.NET.PL w sobotę 2 grudnia 2023 r. (która jest dniem niepracującym), zaś w odniesieniu do wykonawcy BLUE BRAIN w sobotę 2 grudnia 2023 r. (która jest dniem niepracującym) lub w niedzielę 3 grudnia 2023 r. (która jest dniem niepracującym oraz dniem ustawowo wolnym od pracy), wykonać cały szereg działań, w tym w szczególności: 1) zweryfikować czy zgodnie z przepisami ustawy PZP w danym stanie faktycznym zachodzą podstawy do zatrzymania wadium, co zapewne wymagałoby zaangażowania specjalistów (np. radców prawnych / adwokatów), 2) podjąć decyzję o zatrzymaniu wadium (co zapewne wymaga kolegialnej decyzji), 3) przygotować dokument informujący o zatrzymaniu wadium, 4) przygotować żądanie zapłaty adresowane do gwaranta, 5) zorganizować podpisy osób uprawnionych do składania oświadczeń w imieniu ZUS, 6) doręczyć żądanie zapłaty gwarantowi: fizycznie wraz z poświadczeniem podpisów w imieniu ZUS przez bank obsługujący ZUS lub przez notariusza, lub w formie elektronicznej, 7) inne działania, zależnie od okoliczności oraz procedur wewnętrznych Zamawiającego. Te wszystkie czynności Zamawiający musiałby wykonać w odniesieniu do Konsorcjum COPY.NET.PL w sobotę 2 grudnia 2023 r. (czyli w dzień powszechnie niepracujący), zaś w odniesieniu do wykonawcy BLUE BRAIN w sobotę 2 grudnia 2023 r. (czyli w dzień powszechnie niepracujący) lub w niedzielę 3 grudnia 2023 r. (czyli w dzień powszechnie niepracujący, który jest też dniem ustawowo wolnym od pracy). Odwołujący podkreślił, że sobota oraz niedziela to również dni niepracujące dla organizatora postępowania, czyli Centrali ZUS. Są to również dni, w których nie pracuje nie tylko Centrala ZUS, ale nie pracują również placówki ZUS ani ZUS jako organizacja, o czym Zamawiający powszechnie informuje, na przykład na swojej stronie internetowej. Jeśli Zamawiający złożyłby żądanie zapłaty po terminie ważności tych gwarancji, to żądanie takie byłoby nieskuteczne i ubezpieczyciele nie byliby zobowiązani wobec Zamawiającego do zapłaty nawet, jeśli przesłanki zatrzymania wadium zmaterializowałyby się w okresie związania ofertą złożoną przez wykonawcę. W ocenie Odwołującego wynika z tego wniosek, że procedura zgłaszania żądania zapłaty wadium przewidziana w gwarancjach przedłożonych przez Konsorcjum COPY.NET.PL oraz przez wykonawcę BLUE BRAIN przewidująca możliwość złożenia żądania zapłaty w dniach pracujących jedynie w ostatnim dniu związania ofertami złożonymi przez tych wykonawców prowadzi do sytuacji, w której oferty obydwu wykonawców nie są zabezpieczone wadialnie do końca upływu terminu związania ofertą w sposób umożliwiający Zamawiającemu realne zaspokojenie się z gwarancji w razie zaistnienia podstaw do zatrzymania wadium. Według Odwołującego nie ulega wątpliwości, że dokumenty gwarancyjne nie podlegają procedurze wyjaśnienia ani uzupełnienia, ani nie jest dopuszczalne poprawienie pomyłek w treści gwarancji wadialnej. Dokument gwarancji musi być oceniany jedynie na podstawie jego treści przedłożonej przez wykonawcę zamawiającemu, bez dodatkowych wyjaśnień tego wykonawcy czy gwaranta, o czym wielokrotnie wypowiedziała się już Krajowa Izba Odwoławcza m. in. w wyroku z dnia 30 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2179/16, wyroku z dnia 16 grudnia 2015 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2640/15 czy w wyroku z dnia 27 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2332/16. Odwołujący podsumował, że ukształtowanie treści gwarancji wadialnej, które faktycznie uniemożliwia Zamawiającemu złożenie gwarantowi żądania zapłaty również po upływie terminu związania ofertą, nie zabezpiecza w należyty sposób oferty wykonawcy i nie spełnia wymagań ustawy PZP w przedmiotowym zakresie. Nawet gdyby do zaistnienia podstaw zatrzymania wadium doszło w terminie związania ofertą, ale żądanie zapłaty zostałoby złożone gwarantowi przez zamawiającego choćby jeden dzień później niż termin zgłaszania roszczeń wskazany w gwarancji – gwarancja wygasłaby, gwarant nie byłby zobowiązany wobec zamawiającego, gwarant odmówiłby wypłaty zamawiającemu sumy gwarancyjnej, a finalnie wykonawca nie poniósłby żadnych konsekwencji z tytułu doprowadzenia do stanu, w którym ustawa wymaga zatrzymania wniesionego przez niego wadium. Wprowadzenie tych konsekwencji w postaci utraty wadium jest zaś oczywistą intencją ustawodawcy mającą na celu przeciwdziałanie niepożądanym praktykom rynkowym, które często naruszają zasady konkurencji. Powołując się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 września 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1824/17 Odwołujący wskazał, że niedające się usunąć wątpliwości co do braku pewności w zakresie zabezpieczenia roszczeń zamawiającego wynikających z prawa zatrzymania wadium przesądzają o braku skutecznego zabezpieczenia ofert wadium, a tym samym o nieprawidłowości wniesienia wadium. Odwołujący podkreślił również, że kwestia dopuszczalności ograniczenia terminu na złożenie żądania zapłaty wobec gwaranta bankowego / ubezpieczeniowego na zabezpieczenie ofert w postępowaniach prowadzonych w trybach prawa zamówień publicznych faktycznie do terminu związania ofertą wykonawcy, była już wielokrotnie przedmiotem orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych. Według Odwołującego przeważająca linia orzecznicza nie akceptuje takiego ograniczenia i uznaje tego rodzaju gwarancje wadialne za nieprawidłowe, ze skutkiem w postaci odrzucenia ofert dla których wniesiono tego rodzaju wadia i na potwierdzenie swojej tezy powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 5 lutego 2021 r. w sprawie o sygn. akt V Ga 328/20 oraz wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 952/20, z dnia 3 listopada 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2486/20, z dnia 9 września 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2452/21, z dnia 2 maja 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 949/22, z dnia 2 czerwca 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1292/22 i z dnia 20 października 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2617/22. Reasumując zdaniem Odwołującego oferta Konsorcjum COPY.NET.PL w zakresie części nr 2 zamówienia oraz oferta wykonawcy BLUE BRAIN w zakresie części nr 1 zamówienia oraz części 2 zamówienia podlegały odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP, ponieważ wykonawcy ci wnieśli wadia na zabezpieczenie swoich ofert w sposób nieprawidłowy. Uwzględniając akta sprawy odwoławczej, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania wyrażone w złożonych pismach oraz ustnie w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Krajowa Izba Odwoławcza nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w związku ​z tym, iż nie została spełniona żadna z negatywnych przesłanek wynikająca z art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie odwołania. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, które zgłosiły Konsorcjum COPY.NET.PL i wykonawca BLUE BRAIN, albowiem były one zgłoszone w ustawowym terminie oraz w wymaganej przepisami prawa formie. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła też stanowiska prezentowane na rozprawie przez strony postępowania i uczestników postępowania, a także uwzględniła stanowisko Odwołującego z jego pisma z dnia 27 grudnia 2023 r., stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie z dnia 20 grudnia 2023 r. oraz stanowiska uczestników postępowania odwoławczego, tj. stanowisko Konsorcjum COPY.NET.PL prezentowane w jego pismach z dnia 22 i 27 grudnia 2023 r. i 9 stycznia 2024 r., a także stanowisko wykonawcy BLUE BRAIN z jego pisma z dnia 15 grudnia 2023 r. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy odwoławczej, w tym z dokumentów złożonych przez uczestnika postępowania odwoławczego – Konsorcjum ARCUS na posiedzeniu Izby: - Broszury informacyjnej urządzenia firmy KONICA MINOLTA model Bizhub 4750i (oznaczonej jako dowód nr 1), - Podręcznika użytkownika urządzenia firmy KONICA MINOLTA model Bizhub 4750i (oznaczonego jako dowód nr 9). Izba uznała wiarygodność oraz moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej i dopuszczonych jako dowody w sprawie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający, którym jest Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zakup i dostawę 2239 sztuk urządzeń wielofunkcyjnych wraz z gwarancją, usługą serwisu i sukcesywną dostawą materiałów eksploatacyjnych”. Zgodnie z rozdziałem II ppkt 2.1.2 SW Z przedmiotem zamówienia jest zakup i dostawa 2239 sztuk urządzeń wielofunkcyjnych umożliwiających drukowanie, skanowanie, kopiowanie wraz z 48-miesięczną gwarancją i 44miesięczną usługą serwisową (wraz z dostawą materiałów eksploatacyjnych z wyłączeniem papieru) w podziale na 4 części zamówienia: - część nr 1 – 1000 sztuk urządzeń wielofunkcyjnych mono A4 typ: M2, - część nr 2 – 1025 sztuk urządzeń wielofunkcyjnych mono A4 typ: M2, - część nr 3 – 117 sztuk urządzeń wielofunkcyjnych mono A3 typ: M3, - część nr 4 – 97 sztuk urządzeń wielofunkcyjnych A3 typ: M4. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 5 w Projektowanych Postanowieniach Umowy, które stanowią Załącznik nr 2 do SW Z. Minimalne, gwarantowane ilości pakietów wydruków zostały określone w paragrafie 3 Projektowanych postanowień umowy. W rozdziale II ppkt 2.1.6.1 SW Z Zamawiający przewidział złożenie przez wykonawców środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia wymagań przez przedmiot umowy określonych cech, tj.: specyfikację techniczną oferowanego przedmiotu zamówienia dla części zamówienia, na którą wykonawca składa ofertę, w tym stanowiącą Załącznik nr 12A – dla części nr 1 zamówienia i Załącznik nr 12B – dla części nr 2 zamówienia. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że przedmiotowe środki dowodowe składane są wraz z ofertą. W Załącznikach nr 12A i nr 12B do SW Z w poz. nr 22 Zamawiający wymagał, aby oferowany produkt posiadał m. in. następujący parametr: automatyczny podajnik dokumentów do skanowania (ADF) umożliwiający skanowanie minimum 100 arkuszy papieru formatu A4 i o gramaturze papieru 80g/m2. W formularzu ofertowym (Załączniku nr 1 do SW Z) wykonawcy byli zobowiązani również do podania nazwy producenta urządzenia oraz jego modelu. Konsorcjum COPY.NET.PL w swojej ofercie zaproponowało Zamawiającemu dostawę: - w ramach części nr 1 zamówienia – 1000 sztuk urządzeń wielofunkcyjnych mono A4, typ: M2, wyprodukowanych przez firmę KONICA MINOLTA, model Bizhub 4750i, za kwotę 16 677 827 zł 07 gr brutto - w ramach części nr 2 zamówienia – 1025 sztuk urządzeń wielofunkcyjnych mono A4, typ: M2, wyprodukowanych przez firmę KONICA MINOLTA, model Bizhub 4750i, za kwotę 19 095 861 zł 19 gr brutto. Jednocześnie w poz. nr 22 Załączników nr 12A i nr 12B do SW Z, stanowiących załącznik do złożonej oferty, Konsorcjum COPY.NET.PL oświadczyło, że w zakresie wymaganego parametru „automatyczny podajnik dokumentów do skanowania (ADF) (minimum)” oferuje produkt umożliwiający skanowanie „100 arkuszy A4 w gramaturze 80g/m2”. W dniu 22 sierpnia 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy PZP wezwał Konsorcjum COPY.NET.PL do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie części nr 1 i nr 2 zamówienia. Zamawiający wskazał, że w złożonej ofercie w zakresie części nr 1 i części nr 2 zamówienia Konsorcjum COPY.NET.PL zaproponowało urządzenie producenta KONICA MINOLTA model Bizhub 4750i. Zamawiający w trakcie badania i oceny ofert powziął informację, że oferowane przez Konsorcjum urządzenia nie spełniają wymagań zawartych przez Zamawiającego w Opisie Przedmiotu Zamówienia w zakresie „Podajnik dokumentów do skanowania: 100 arkuszy A4, 80 g/m2” oraz „Możliwość skanowania do W SD (W IA) (network)”. W związku z tym Zamawiający zażądał potwierdzenia i wykazania, że zaoferowane przez Konsorcjum modele urządzenia zostały wskazane prawidłowo i spełniają wymagania zawarte przez Zamawiającego w Opisie Przedmiotu Zamówienia. W dniu 5 września 2023 r. KONSORCJUM COPY.NET.PL odpowiadając na wezwanie Zamawiającego potwierdziło, że urządzenie firmy KONICA MINOLTA model Bizhub 4750i spełnia wymaganie wskazane w Opisie Przedmiotu Zamówienia dla części nr 1 i nr 2 zamówienia „Podajnik dokumentów do skanowania: 100 arkuszy A4, 80 g/m2”, a także że urządzenia firmy KONICA MINOLTA: model Bizhub 4750i, model: Bizhub 450i, model: Bizhub C250i spełniają wymaganie wskazane w Opisie Przedmiotu Zamówienia dla Części nr 1 – 4 zamówienia „Możliwość skanowania do W SD (W IA) (network)”. Na dowód tego Konsorcjum przedstawiło oświadczenie producenta stanowiące Załącznik nr 1 do jego wyjaśnień wraz z tłumaczeniem na język polski, a także wyciąg ze specyfikacji technicznej dla modelów urządzeń Bizhub 650i/550i/450i, Bizhub 4750i/4050i i Bizhub C360i/C300i/C250i wraz z tłumaczeniem fragmentów na język polski. Konsorcjum zwróciło też uwagę na to, że informacje dostępne na stronach internetowych firmy KONICA MINOLTA są informacjami poglądowymi, wskazującymi na standardowe parametry danego urządzenia w podstawowej konfiguracji. W związku z tym, w ocenie Konsorcjum Zamawiający nie powinien w oparciu o nie dokonywać badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, zwłaszcza mając na uwadze fakt, że informacje handlowe podane na stronach wykonawców mogą być nieaktualne, błędne, czy nieprawidłowo odczytane. Na potwierdzenie swojego stanowiska Konsorcjum przywołało wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2407/18. W rozdziale 3 Zamawiający określił wysokość i zasady wniesienia wadium. Zgodnie z pkt 3.1 wykonawca składający ofertę jest zobowiązany wnieść wadium w wysokości 376 000 zł 00 gr (dla części nr 1 zamówienia) i 391 000 zł 00 gr (dla części nr 2 zamówienia). W myśl pkt 3.2 wadium może być wniesione w jednej lub kilku następujących formach: pieniądzu, gwarancjach bankowych, gwarancjach ubezpieczeniowych lub poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b pomoc finansowa udzielana przez Agencję ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. W pkt 3.3 rozdziału 3 SWZ Zamawiający uregulował termin i sposób wniesienia wadium: „3.3.1. Wadium należy wnieść przed upływem terminu składania ofert określonego w pkt 6.2. SW Z i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2 ustawy. 3.3.2. Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacić przelewem na następujący rachunek bankowy Zamawiającego: PKO BP S.A. nr rachunku 81 1020 5590 0000 0602 9000 7017 Zaleca się dołączenie do oferty dokumentu potwierdzającego dokonanie przelewu lub jego kopii. 3.3.3. Zaleca się, aby na przelewie umieścić informację: wadium w postępowaniu na: „Zakup i dostawa 2 239 sztuk urządzeń wielofunkcyjnych wraz z gwarancją, usługą serwisu i sukcesywną dostawą materiałów eksploatacyjnych dla części ……” znak postępowania: 993200.271.28.2023. 3.3.4. Wadium wnoszone w pieniądzu winno znaleźć się na rachunku bankowym Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert (tj. przed upływem dnia i godziny wyznaczonej jako ostateczny termin składania ofert). 3.3.5. Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w pkt 3.2.2, 3.2.3 i 3.2.4 SW Z, Wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. 3.3.6. Z dokumentu wadium wniesionego w formie gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej lub poręczenia powinno wynikać jednoznacznie gwarantowanie wypłaty należności w sposób nieodwołalny, bezwarunkowy i na pierwsze żądanie Zamawiającego, zawierające oświadczenie, że zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy, stanowiące podstawę do żądania wypłaty należności. Wadium takie powinno obejmować cały okres związania ofertą, poczynając od daty składania ofert. 3.3.7. W przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej/ubezpieczeniowej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego z dokumentu wadialnego powinno wynikać jednoznacznie, że zobowiązanie gwaranta obejmuje wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie oraz obejmuje wszystkie wskazane w ustawie przesłanki zatrzymania wadium, o których mowa w art. 98 ust. 6 ustawy, wynikające z działania lub zaniechania wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. 3.3.8. Niewniesienie wadium, wniesienie w sposób nieprawidłowy, nieutrzymywanie wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożenie wniosku o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w pkt 3.4.2.3 SW Z, skutkuje odrzuceniem oferty Wykonawcy. 3.3.9. Przedłużenie terminu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą”. Zgodnie z pkt 6.3.1 SW Z wykonawca jest związany ofertą przez okres 120 dni od terminu składania ofert. Bieg terminu związania ofertą upływa z dniem 14 listopada 2023 r. Następnie w dniu 19 lipca 2023 r. Zamawiający dokonał wyjaśnień i modyfikacji treści SW Z, gdzie w związku ze zmianą terminu składania i otwarcia ofert na dzień 4 sierpnia 2023 r. poinformował, że bieg terminu związania ofertą upływa z dniem 1 grudnia 2023 r. Wykonawca BLUE BRAIN wniósł wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 3​ sierpnia 2023 r., ważnej do dnia 3 grudnia 2023 r., którą wystawiło Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO HESTIA S.A. Natomiast Konsorcjum COPY.NET.PL wniosło wadium ​ postaci gwarancji ubezpieczeniowej z dnia 3 sierpnia 2023 r., ważnej do dnia 2 grudnia 2023 r., wystawionej przez w Generali Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Następnie w dniu 28 listopada 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części nr 1 i nr 2 zamówienia. W obydwu częściach za najlepszą została uznana oferta konsorcjum firm składających się z wykonawcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą COPY.NET.PL P.S. z siedzibą w Warszawie i wykonawcy KONICA MINOLTA BUSINESS SOLUTIONS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie . Wykonawca ten w części nr 1 zamówienia złożył ofertę opiewającą na kwotę 16 677 827 zł 07 gr brutto, natomiast w części nr 2 zamówienia na kwotę 19 095 861 zł 19 gr, co pozwoliło mu na uzyskanie po 100 pkt w ramach kryteriów oceny ofert. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego w dniu 20 grudnia 2023 r. zarzutów odwołania w całości, przy jednoczesnym wniesieniu sprzeciwów przez obu zainteresowanych rozpoznaniem odwołania wykonawców, tj. przez Konsorcjum COPY.NET.PL i wykonawcę BLUE BRAIN, Krajowa Izba Odwoławcza mogła rozpoznać merytorycznie przedmiotowe odwołanie. Po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 9 stycznia 2024 r. oraz po zapoznaniu się z pisemnymi i​ ustnymi stanowiskami wykonawców Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznała merytorycznie wniesione odwołanie i uznała, że częściowo zasługuje ono na uwzględnienie. Konsorcjum ARCUS zarzuciło Zamawiającemu w odwołaniu naruszenie następujących przepisów prawa: - art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP – który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, - art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP – zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie wniesione przez Konsorcjum ARCUS uznała, że Zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał czynności badania i oceny oferty Konsorcjum COPY.NET.PL złożonej w ramach części nr 1 i nr 2 zamówienia pod kątem jej zgodności z warunkami zamówienia. O ile przy tożsamej rodzajowo niezgodności oferty innego z wykonawców (BLUE BRAIN), której dotyczyła druga połączona sprawa prowadzona pod sygn. akt KIO 3692/23, Zamawiający poprawnie stwierdził, iż zaoferowany przez wykonawcę produkt nie posiada parametru pojemności podajnika ADF umożliwiającego skanowanie co najmniej 100 arkuszy papieru, to w niniejszej sprawie dopiero w wyniku wniesienia odwołania Zamawiający dopatrzył się takiej samej niezgodności w ofercie Konsorcjum COPY.NET.PL. Przypominając regulację ustawową poprzez warunki zamówienia, w myśl art. 7 pkt 29 ustawy PZP, należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przykładem niezgodności oferty z warunkami zamówienia jest m. in. zaoferowanie zamawiającemu przedmiotu, który posiada inne funkcjonalności lub parametry niż te wymagane przez zamawiającego. Do takiej właśnie sytuacji odnosi się niniejsza sprawa, albowiem Konsorcjum COPY.NET.PL zaoferowało Zamawiającemu w ramach obydwu części zamówienia urządzenie wielofunkcyjne firmy KONICA MINOLTA model Bizhub 4750i, które posiada parametr pojemności podajnika ADF umożliwiający jedynie skanowanie do 80 arkuszy papieru, podczas gdy Zamawiający w poz. nr 22 Załączników nr 12A i 12B do SW Z w sposób wyraźny oczekiwał dostarczenia mu urządzeń wielofunkcyjnych o parametrze pojemności podajnika ADF, który umożliwia skanowanie co najmniej 100 arkuszy papieru, o formacie A4 i o gramaturze papieru 80g/m2. Rzeczywista pojemność podajnika ADF zaoferowanego urządzenia wynika ze złożonych przez Odwołującego dowodów w postaci Broszury informacyjnej urządzenia firmy KONICA MINOLTA model Bizhub 4750i i podręcznika użytkownika tego urządzenia. Z dokumentów tych w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości wynika, że w podajniku ADF urządzenia wielofunkcyjnego firmy KONICA MINOLTA model Bizhub 4750i można umieścić tylko do 80 arkuszy papieru z zachowaniem prawidłowości działania samego urządzenia. Za odpowiadającą doświadczeniu życiowemu i tym samym niewymagającą dowodów Izba uznała okoliczność, że przekroczenie określonej przez producenta w specyfikacji technicznej pojemności podajnika ADF poprzez załadowanie do pojemnika większej liczby kartek papieru może doprowadzić do zacięcia się papieru w urządzeniu podczas skanowania, uszkodzenia lub nawet zniszczenia skanowanych dokumentów, a także awarii całego urządzenia. Zarówno Odwołujący, jak i Konsorcjum COPY.NET.PL wykazali się bardzo dużą inicjatywą dowodową w tym postępowaniu odwoławczym, jednakże większość z wniosków dowodowych, których dopuszczenia domagali się ci wykonawcy, była w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nieprzydatna dla dokonania właściwej oceny zasadności zarzutu nr 1 odwołania. Przeprowadzenie żądanych przez Konsorcjum COPY.NET.PL dowodówze zdjęć z testów urządzenia firmy KONICA MINOLTA model Bizhub 4750i, aktów dokumentujących czynności notarialne czy też filmu instruktażowego, do którego odnosi się skrócona instrukcja obsługi dla urządzenia wielofunkcyjnego zaoferowanego przez uczestnika postępowania odwoławczego, nie mogło doprowadzić do zmiany treści w sposób jasny i jednoznaczny sformułowanej specyfikacji technicznej tego urządzenia zawartej w jego broszurze informacyjnej i podręczniku użytkownika. Z kolei złożony Zamawiającemu w załączeniu do wyjaśnień z dnia 5 września 2023 r. dowód w postaci oświadczenia producenta z dnia 28 sierpnia 2023 r., w którym Dyrektor Generalny firmy KONICA MINOLTA BUSINESS SOLUTIONS EUROPE GMBH oświadczył, „Uprzejmie że informujemy, że poniższa informacja dostępna na stronie internetowej firmy Konica Minolta: Automatyczny podajnik dokumentów Do 80 Arkuszy; A6-A4; 50-128 g/m²; Podwójny podajnik dokumentów (ADF) opisuje tylko średnią wartość dla określonego zakresu gramatur papieru”, może stanowi dowód co najwyżej tego, że osoba, której podpis widnieje pod tym dokumentem, złożyła oświadczenie zawarte w jego treści. W żadnym wypadku oświadczenia tego nie można uznać za wiarygodny dowód podważający treść złożonych przez Odwołującego dokumentów zawierających dane techniczne urządzenia wielofunkcyjnego, które jest powszechnie dostępne w obrocie handlowym. Skoro w treści broszury informacyjnej i podręcznika użytkownika urządzenia producenta KONICA MINOLTA model Bizhub 4750i w zakresie podajnika ADF ujęte są określenia w rodzaju „do 80 oryginałów”, „maks. 80 arkuszy”, to oznacza to, że podana wartość „80” jest największą liczbą kartek papieru, którą można umieścić w podajniku ADF urządzenia przy zachowaniu jego prawidłowego funkcjonowania. Twierdzenia na temat uśrednionej wartości tego parametru nie znajdują w ogóle odzwierciedlenia w treści specyfikacji technicznej zaoferowanego urządzenia. Także inne dowody wnioskowane przez Odwołującego i Konsorcjum COPY.NET.PL, jak np. dokumentacja dotycząca modeli urządzenia dedykowanych na inne rynki geograficzne, zdjęcie tabliczki znamionowej, deklaracja zgodności, czy opinie prywatnych ekspertów powstałe na zlecenie Odwołującego, nie mogły zostać uznane przez Izbę za wartościowe dowody w tej sprawie, gdyż albo nie dotyczyły w ogóle tego konkretnego zaoferowanego modelu urządzenia, którego niezgodność z SW Z została zarzucona w odwołaniu, albo odnosiły się do okoliczności pozbawionych znaczenia i doniosłości dla rozstrzygnięcia tej sprawy, które w zasadzie stanowiły tylko rozszerzone ujęcie stanu faktycznego nakreślonego odwołaniem. Natomiast dowód w postaci opinii prywatnego eksperta wraz z jej uzupełnieniem (podobnie jak samo oświadczenie producenta) może zostać uznany jedynie za dokument prywatny, który stwierdza tylko to, że osoba, której podpis widnieje pod treścią dokumentu, złożyła oświadczenie zawarte w jego treści. Co do zasady również opinie prywatne należy poczytywać jako fachowe rozszerzenie uzasadnienia stanowiska wykonawcy prezentowanego w jego pismach i oświadczeniach składanych na rozprawie. Mając powyższe na uwadze Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zarzut nr 1 odwołania dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP był zasadny. W zakresie zarzutu odwołania dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP w odniesieniu do podnoszonej przez Odwołującego argumentacji dotyczącej nieprawidłowości gwarancji wadialnych wniesionych przez Konsorcjum COPY.NET.PL i wykonawcę BLUE BRAIN należy stwierdzić, że na gruncie obecnie obowiązujących przepisów ustawy PZP nie ma podstaw do twierdzenia, że wykonawcy mają obowiązek utrzymywać wadium dłużej, aniżeli do dnia upływu terminu związania ofertą. Zgodnie bowiem z regulacją art. 97 ust. 5 ustawy PZP wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2 i 3 oraz ust. 2. Jedyne ustawowe przypadki stanowiące wyjątki od zasady utrzymywania wadium w sposób nieprzerwany do dnia upływu terminu związania ofertą to zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego, unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia (z wyjątkiem sytuacji, gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia), a także unormowane w art. 98 ust. 2 ustawy PZP 4 sytuacje zwrotu wadium na rzecz wykonawcy: 1) który wycofał ofertę przed upływem terminu składania ofert, 2) którego oferta została odrzucona, 3) po wyborze najkorzystniejszej oferty, z wyjątkiem wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, oraz 4) po unieważnieniu postępowania, w przypadku gdy nie zostało rozstrzygnięte odwołanie na czynność unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia. Ustawodawca zatem wyraźnie określił, że okres wniesienia wadium, jako formy zabezpieczenia ciążącego na wykonawcy obowiązku zawarcia umowy, jest skorelowany z okresem związania ofertą i nie może być od niego krótszy. Oznacza to, że wykonawcy mają obowiązek utrzymywać wadium do dnia upływu terminu związania ofertą, natomiast żaden przepis prawa nie wymaga od nich wniesienia wadium na dłuższy termin. Niemniej nic też nie stoi na przeszkodzie, aby treść gwarancji wadialnej przewidywała dłuższy czas jej obowiązania niż termin związania ofertą, ale instytucje zamawiające nie mają podstaw do wyciągania od wykonawców żadnych negatywnych konsekwencji w postępowaniu (w tym przede wszystkim odrzucenia oferty ze względu na nieprawidłowe wniesienie wadium), jeśli terminy ważności wniesionych przez nich gwarancji wadialnych są nie dłuższe niż termin związania ofertą. Wbrew stanowisku Odwołującego należy stwierdzić, że gwarancja wadialna przewidująca obowiązek zgłoszenia przez zamawiającego żądania zapłaty wadium wyłącznie w terminie jego ważności, który jest tożsamy z terminem związania ofertą, jest prawidłowa i nie może prowadzić do odrzuceniu oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP. W przedmiotowym postępowaniu po zmianie treści SW Z dokonanej w dniu 19 lipca 2023 r. termin związania ofertą upływał w dniu 1 grudnia 2023 r. Zarówno Konsorcjum COPY.NET.PL, jak i wykonawca BLUE BRAIN wnieśli wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Na rzecz pierwszego z wykonawców gwarancję wystawiło Generali Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., która była ważna do dnia 2 grudnia 2023 r., natomiast na rzecz drugiego z wykonawców gwarancja została wystawiona przez Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń ERGO HESTIA S.A. z terminem ważności do dnia 3 grudnia 2023 r. Zatem oba wadia przewidywały dłuższy termin na zgłoszenie roszczeń przez Zamawiającego aniżeli ten wynikający z art. 97 ust. 5 ustawy PZP, wobec czego trzeba uznać, że zostały one wniesione w sposób prawidłowy. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że zarzuty nr 2 i nr 3 odwołania wskazujące na naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP były bezzasadne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, tj. na podstawie art. 557, art. 574576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 4 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z racji tego, że w odniesieniu do zarzutów dotyczących oferty Konsorcjum COPY.NET.PL Odwołujący wygrał postępowanie odwoławcze w 50% przysługuje mu od tego Konsorcjum zwrot kosztów postępowania odwoławczego w wysokości 4 400 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta złotych zero groszy), natomiast z uwagi na to, że jedyny zarzut odwołania skierowany przeciwko ofercie wykonawcy BLUE BRAIN został przez Izbę oddalony Odwołujący powinien zwrócić temu wykonawcy koszty postępowania odwoławczego w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………….……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3992/24; KIO 3993/24 WYROK Warszawa, dnia 25 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Anna Chudzik Elżbieta Dobrenko Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2024 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 28 października 2024 r. przez wykonawcę Climamedic sp. z o.o., sp. k. w Michałowicach (sygn. akt KIO 3992/24); B.w dniu 28 października 2024 r. przez wykonawcę Erbud S.A. w Warszawie (sygn. akt KIO 3993/24) w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. J.M. we Wrocławiu przy udziale: 1.uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3992/24: A. wykonawcy Porr S.A. w Warszawie, B. wykonawcy Erbud S.A. w Warszawie, 2.uczestników po stronie zamawiającego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3993/24: A.wykonawcy Porr S.A. w Warszawie 3.uczestników po stronie odwołującego w postępowaniu o sygn. akt KIO 3993/24: A.wykonawcy Climamedic sp. z o.o., sp. k. w Michałowicach, orzeka: KIO 3992/24 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie wezwania wykonawcy Porr S.A. w Warszawie do uzupełnienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczących podmiotu Industria Projekt sp. z o. o, członka zarządu pana Rafała Daniela Pankau oraz prezesa zarządu Pana W.P., 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Climamedic sp. z o.o., sp. k. w Michałowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Climamedic sp. z o.o., sp. k. w Michałowicach tytułem wpisu od odwołania, KIO 3993/24 4.oddala odwołanie, 5.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Erbud S.A. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Erbud S.A. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………….… ………………….… ………………….… Sygn. akt: KIO 3992/24; KIO 3993/24 Uzasadnie nie Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. J.M. we Wrocławiu,zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest Zaprojektowanie i wybudowanie budynku Zintegrowanego Centrum Pediatrycznego USK we Wrocławiu wraz z niezbędną infrastrukturą oraz wyposażeniem w ramach zamierzenia inwestycyjnego „Utworzenie Zintegrowanego Centrum Pediatrycznego Uniwersyteckiego Szpitala Klinicznego im. J.M. we Wrocławiu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 16 lipca 2024 r., Dz.U. S: 137/2024, nr 425560-2024. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 28 października 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wnieśli odwołania: a)wykonawca Climamedic sp. z o.o., sp. k. w Michałowicach, zwany dalej „odwołującym Climamedic” lub „odwołującym I”, b)wykonawca Erbud S.A. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym Erbud” lub „odwołującym II”. Zarządzeniem Prezesa Izby odwołania zostały oznaczone odpowiednio sygn. akt KIO 3992/24 i sygn. akt KIO 3993/24 oraz zostały połączone do wspólnego rozpoznania. KIO 3992/24 Odwołujący I zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 239 ust.1 i 2 w kontekście art. 17 ust.1 pkt 1) i 2) Pzp przez niezastosowanie zasad ustanowionych w SW Z w ramach kryteriów oceny ofert, podanych w dokumentach postępowania i w rezultacie nieprzyznanie mu następującej ilości dodatkowych punktów w kryterium „Doświadczenie zespołu”, tj. a) 5 dodatkowych punktów w zakresie doświadczenia „Przedstawiciela Wykonawcy”, b) 5 dodatkowych punktów w zakresie doświadczenia „Technologa medycznego”, c) 2 dodatkowych punktów w zakresie doświadczenia „Menagera BIM”, d) 3 dodatkowych punktów w zakresie doświadczenia „Kierownika Budowy”, podczas gdy zgodnie z kryteriami oceny ofert punkty te powinien on otrzymać, co w konsekwencji doprowadziło do zaniechania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej; 2. art. 253 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego nieprzyznania punktów w kryterium „Doświadczenie zespołu” w zakresie „Przedstawiciela Wykonawcy”, „Technologa medycznego”, „Menagera BIM” oraz „Kierownika Budowy” pomimo, że zamawiający niezwłocznie po wyborze oferty ma obowiązek podać w szczególności punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym alternatywnie do ww. zarzutów: 3. zaniechanie wezwania go na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp do wyjaśnień w zakresie złożonej oferty, w celu oceny oferty w ramach kryterium „Doświadczenie zespołu"; 4. art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy PORR S.A., do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, w zakresie wynikającym z uzasadnienia odwołania. Odwołujący I wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Porr S.A., 2. dokonania ponownego badania i oceny ofert, nakazanie przyznania jego ofercie 5 dodatkowych punktów w zakresie doświadczenia „Przedstawiciela Wykonawcy”, 5 dodatkowych punktów w zakresie doświadczenia „Technologa medycznego”, 2 dodatkowych punktów w zakresie doświadczenia „Menagera BIM” oraz 3 dodatkowych punktów w zakresie doświadczenia „Kierownika Budowy” – za wskazanie wykonanych usług ponad minimum wymagane w warunkach udziału w postępowaniu, spełniających wszystkie wymagania opisane w przedmiotowym kryterium; 3. dokonania wyboru jego oferty najkorzystniejszej alternatywnie: 4. wezwania go, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, do wyjaśnień w zakresie ewentualnych wątpliwości dotyczących formularza ofertowego – załącznik nr 2 do SW Z w zakresie informacji dotyczących kryterium „Doświadczenie zespołu"; 5. wezwania wykonawcy Porr S.A. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie: 1. informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla podmiotu udostępniającego zasoby Industria Project Sp z o.o.: a. dla podmiotu zbiorowego Industria Project sp. z o.o.; b. dla Członka Zarządu Pana Rafała Daniela Pankau; c. dla Prezesa Zarządu Pana W.P. 2. dokumentu potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego dokumentu oraz potwierdzeniem uiszczenia składek ubezpieczenia. 6. podania uzasadnienia ilości punktów przyznanych w zakresie doświadczenia osób pełniących poszczególne funkcje, zgodnie z punktacją przyznaną ofertą w informacji o wyborze z dnia 18.10.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3992/24, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3992/24 po stronie zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy: A.wykonawca Erbud S.A. w Warszawie, B.wykonawca Porr S.A. w Warszawie. Wnieśli o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. W trakcie posiedzenia izby w dniu 19 listopada 2024 r. przed otwarciem rozprawy odwołujący I oświadczył, że cofa częściowo odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Porr S.A. w Warszawie do uzupełnienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczących podmiotu Industria Projekt sp. z o. o, członka zarządu pana Rafała Daniela Pankau oraz prezesa zarządu pana W.P.. KIO 3993/24 Odwołujący II zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp przez jego niezastosowanie, tj. zaniechanie dokonania przez zamawiającego czynności wykluczenia z postępowania Porr S.A., na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd co do tego, że „Budowa Centrum Klinicznego Akademii Medycznej we Wrocławiu w części dotyczącej wykonania tylko i wyłącznie: - Przychodni – budynek L - Laboratorium – budynek J1 - Administracji szpitalnej, apteki – budynek H” daje podstawy do przyznania PORR S.A. dodatkowych punktów w odniesieniu do doświadczenia Kierownika budowy - Pana W.D., gdyż PORR S.A. podał w wykazie osób złożonym zamawiającemu nieprawdziwą informację, iż: i. wartość tej budowy (w odniesieniu wyłącznie do wykonanych prac do grudnia 2004r. w ramach Budynku L, J1 oraz H) przekraczała 80 000 000 zł brutto; ii. powierzchnia całkowita przedmiotowej inwestycji (w odniesieniu wyłącznie do wykonanych prac do grudnia 2004r. w ramach Budynku L, J1 oraz H) przekraczała 10.000 m2; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Porr S.A. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) PZP, w sytuacji w której Porr S.A. podlegał wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP w zw. z art. 110 ust. 3 PZP; 3. art. 239 ust. 1 i 2 PZP polegające na dokonaniu wyboru oferty Porr S.A. jako najkorzystniejszej w postępowaniu, w sytuacji w której oferta Porr S.A. powinna zostać odrzucona, gdyż Porr S.A. podlegał wykluczeniu z postępowania; 4. Ewentualnie, w razie nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1 - 3 powyżej, -naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp oraz art. 128 ust. 4 Pzp przez ich niezastosowanie i dokonanie wyboru oferty Porr S.A. jako najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu pomimo niedokonania przez zamawiającego czynności wezwania Porr S.A.: 4.1. Uzupełnienia dokumentów, o których mowa w § 8 ust. 1 Rozporządzenia, dla R.P., J.M. oraz K.A.; 4.2. Do ponownego uzupełnienia/poprawienia lub udzielenia wyjaśnień co do treści złożonego przez PORR S.A. wykazu osób w odniesieniu do tego, czy wskazana w tym wykazie „Budowa Centrum Klinicznego Akademii Medycznej we Wrocławiu: - Przychodnia – budynek L - Laboratorium – budynek J1 - Administracja szpitalna, apteka – budynek H” daje podstawy do przyznania Porr S.A. dodatkowych punktów w odniesieniu do doświadczenia Kierownika budowy Pana W.D., gdyż: i. wartość tej budowy (w odniesieniu wyłącznie do wykonanych prac do grudnia 2004r. w ramach Budynku L, J1 oraz H) nie przekraczała 80 000 000 zł brutto; ii. powierzchnia całkowita przedmiotowej inwestycji (w odniesieniu wyłącznie do wykonanych prac do grudnia 2004r. w ramach Budynku L, J1 oraz H) nie przekraczała 10.000 m2; 5. art. 128 ust. 1 Pzp oraz art. 128 ust. 4 PZP w zw. z art. 16 Pzp przez ich niezastosowanie i zaniechania wezwania go do wyjaśnienia treści złożonego wykazu osób co do tego, czy powołane przez niego w wykazie osób dwie inwestycje: „Centrum Medyczne „Ceglana” na działkach dz. 108/18, 108/19, 108/20 wraz z przebudową zjazdu na działce 115/10 w Katowicach przy ul. Ceglanej i Wita Stwosza („Szpital GeoMedical w Katowicach”)” oraz „Centrum Rehabilitacji i Medycyny Sportowej” ul. Żmigrodzka 247 we Wrocławiu” potwierdzają spełnienie wymogu kryterium oceny ofert „dla budowy lub przebudowy szpitala o powierzchni całkowitej co najmniej 10.000 m2”, pomimo tego, że nie wskazano w formularzu ofertowym, czy przedmiotowa inwestycja dotyczyła budowy lub przebudowy szpitala, a ww. inwestycje polegały na budowie lub przebudowie szpitala o powierzchni całkowitej co najmniej 10.000 m2; 6. art. 239 ust. 1 Pzp (ewentualnie art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp) poprzez przyznanie mu w ramach oceny ofert liczby 0 pkt zamiast 5 pkt. w ramach kryterium dot. doświadczenie technologa medycznego w konsekwencji naruszenie art. 239 ust. 1 Pzp (ewentualnie art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp) poprzez przyznanie mu w ramach oceny ofert liczb punktów niższych niż wynikające z ustalonych w postępowaniu zasad i kryteriów oceny ofert, przez co oferta wykonawcy ERBUD S.A. nie otrzymała liczby punktów najwyższej ze wszystkich złożonych ofert i nieodrzuconych nie została wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący II wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Porr S.A.; 2. wykluczenia Porr S.A. z postępowania i odrzucenie oferty Porr S.A.; ewentualnie 3. wezwania Porr S.A. do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w § 8 ust. 1 Rozporządzenia, dla R.P., J.M. oraz K.A.; 4. wezwania Porr S.A. do uzupełnienia/poprawienia lub udzielenia wyjaśnień co do treści złożonego wykazu osób w odniesieniu do tego, czy „Budowa Centrum Klinicznego Akademii Medycznej we Wrocławiu: - Przychodnia – budynek L - Laboratorium – budynek J1 - Administracja szpitalna, apteka – budynek H” daje podstawy do przyznania Porr S.A. dodatkowych punktów w odniesieniu do doświadczenia Kierownika budowy Pana W.D., gdyż: i. wartość tej budowy (w odniesieniu wyłącznie do wykonanych prac do grudnia 2004r. w ramach Budynku L, J1 oraz H) nie przekraczała 80 000 000 zł brutto; ii. powierzchnia całkowita przedmiotowej inwestycji (w odniesieniu wyłącznie do wykonanych prac do grudnia 2004r. w ramach Budynku L, J1 oraz H) nie przekraczała 10.000 m2; 5. Wezwania go do wyjaśnienia treści złożonego wykazu osób co do tego, czy powołane przez niego w wykazie osób dwie inwestycje: „Centrum Medyczne „Ceglana” na działkach dz. 108/18, 108/19, 108/20 wraz z przebudową zjazdu na działce 115/10 w Katowicach przy ul. Ceglanej i Wita Stwosza („Szpital GeoMedical w Katowicach”)” oraz „Centrum Rehabilitacji i Medycyny Sportowej” ul. Żmigrodzka 247 we Wrocławiu” potwierdzają spełnienie wymogu kryterium oceny ofert „dla budowy lub przebudowy szpitala o powierzchni całkowitej co najmniej 10.000 m2”; 6. dokonania czynności: 6.1. Przyznania prawidłowej punktacji ofercie złożonej przez niego, tj. uwzględniającej punkty za doświadczenie zespołu w którego skład wchodzi technolog medyczny; a następnie 6.2. Powtórnej oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert nieodrzuconych i złożonych przez wykonawców niewykluczonych z niniejszego postępowania. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3993/24, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3993/24 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Porr S.A. w Warszawie. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3993/24 po stronie odwołującego zgłosił przystąpienie wykonawca Climamedic sp. z o.o., sp. k. w Michałowicach. Wniósł o uwzględnienie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowych postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), odpowiedzi na pytania dotyczące treści SWZ, modyfikacje SWZ, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do wykonawców, odpowiedzi wykonawców na ww. wezwania, zawiadomienie o wyborze ofert najkorzystniejszych, załączniki do pism procesowych stron i uczestników, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: KIO 3392/24 Art. 128 ust. 1 Pzp stanowi, że Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Art. 223 ust. 1 Pzp stanowi, że W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 239 ustawy Pzp stanowi: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Art. 253 ust. 1 Pzp stanowi, że Niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 3992/24 w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy Porr S.A. w Warszawie do uzupełnienia informacji z Krajowego Rejestru Karnego dotyczących podmiotu Industria Projekt sp. z o. o, członka zarządu pana Rafała Daniela Pankau oraz prezesa zarządu pana W.P. (pkt 1 sentencji). Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp i art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutu. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Stosownie do art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Odwołujący I, w trakcie posiedzenia izby w dniu 19 listopada 2024 r., przed otwarciem rozprawy, oświadczył, że cofa odwołanie w ww. części. W przywołanym przepisie art. 520 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący I oświadczył, że nie popiera już odwołania w ww. zakresie, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne, jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę, nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 3992/24 podlegało oddaleniu w pozostałej części. Chybiony okazał się zarzut nr 1 odwołania. Odwołujący I w zarzucie nr 1 odwołania argumentował, że zamawiający naruszył art. 239 ust.1 i 2 Pzp w zw. z art. 17 ust.1 pkt 1) i 2) Pzp przez niezastosowanie zasad ustanowionych w SW Z w ramach kryteriów oceny ofert, podanych w dokumentach postępowania i w rezultacie zaniechał przyznania mu następującej liczby dodatkowych punktów w kryterium „Doświadczenie zespołu”, tj. a) 5 dodatkowych punktów w zakresie doświadczenia „Przedstawiciela Wykonawcy”, b) 5 dodatkowych punktów w zakresie doświadczenia „Technologa medycznego”, c) 2 dodatkowych punktów w zakresie doświadczenia „Menagera BIM” d) 3 dodatkowych punktów w zakresie doświadczenia „Kierownika Budowy”. Ustalono, że w SWZ zamawiający opisał sporne kryteria oceny ofert następująco. XXI.Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert 1.Za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta zawierająca najkorzystniejszy bilans punktów w kryteriach: „Cena” – C; „Doświadczenie zespołu” – D; „3) Okres gwarancji jakości” – G 5.Osoby, których dodatkowe doświadczenie będzie punktowane jak niżej, muszą być tożsame z osobami wskazanymi na spełnienie warunku udziału w postępowaniu; punkty będą przyznane za doświadczenie ponad minimum wymagane w warunkach udziału w postępowaniu: Lp. 1. Wykonywana funkcja Przedstawiciel Wykonawcy Doświadczenie punktowane w kryterium oceny ofert: doświadczenie zespołu Doświadczenie w pełnieniu funkcji przedstawiciela Generalnego Wykonawcy/Kierownika/Dyrektora Projektu/Kontraktu przy jednej robocie wykonanej w formule „zaprojektuj i wybuduj” polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej co najmniej 10.000 m2 oraz o wartości robót nie mniejszej niż 80 000 000 zł brutto. Okres pełnienia funkcji przy tej robocie wynosił minimum 12 miesięcy włącznie z odbiorem końcowym i uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, Za jedną wykonaną usługę ponad minimum wymagane w warunkach udziału w postępowaniu i spełniającą wszystkie wymagania opisane powyżej, przyznaje się 3 pkt. Za dwie lub więcej wykonanych usług ponad minimum wymagane w warunkach udziału w postępowaniu i spełniających wszystkie wymagania opisane powyżej, przyznaje się 5 pkt. Doświadczenie jako technolog medyczny, w wykonaniu co najmniej jednego kompletu dokumentacji projektowej z branży technologii medycznej (zawartej w szczególności w: (a) projekcie budowlanym i wykonawczym lub (b) architektonicznym, technicznym i wykonawczym) dla budowy lub przebudowy szpitala o powierzchni całkowitej co najmniej 10.000 m2, 2 Technolog medyczny Za jedną wykonaną usługę ponad minimum wymagane w warunkach udziału w postępowaniu i spełniającą wszystkie wymagania opisane powyżej, przyznaje się 3 pkt. Za dwie lub więcej wykonanych usług ponad minimum wymagane w warunkach udziału w postępowaniu i spełniających wszystkie wymagania opisane powyżej, przyznaje się 5 pkt. Doświadczenie w koordynowaniu wykonania w technologii BIM co najmniej jednego kompletu dokumentacji projektowej (składającej się w szczególności z: (a) projektu budowlanego i wykonawczego lub (b) architektonicznego, technicznego i wykonawczego) dla budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej co najmniej 10.000 m2, 3 Menedżer BIM Za jedną wykonaną usługę ponad minimum wymagane w warunkach udziału w postępowaniu i spełniającą wszystkie wymagania opisane w tabeli powyżej, przyznaje się 3 pkt. Za dwie lub więcej wykonanych usług ponad minimum wymagane w warunkach udziału w postępowaniu i spełniających wszystkie wymagania opisane w tabeli powyżej, przyznaje się 5 pkt. Doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy jednej robocie polegającej na budowie lub przebudowie szpitala o powierzchni całkowitej co najmniej 10.000 m2 oraz o wartości robót nie mniejszej niż 80 000 000 zł brutto. Okres pełnienia funkcji przy tej robocie wynosił minimum 12 miesięcy włącznie z odbiorem końcowym i uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, 4. Kierownik budowy Za jedną wykonaną usługę ponad minimum wymagane w warunkach udziału w postępowaniu i spełniającą wszystkie wymagania opisane powyżej, przyznaje się 3 pkt. Za dwie lub więcej wykonanych usług ponad minimum wymagane w warunkach udziału w postępowaniu i spełniających wszystkie wymagania opisane powyżej, przyznaje się 5 pkt. Przyznanie punktów zgodnie z ww. tabelą odbywać będzie się na podstawie danych wskazanych przez Wykonawców w Załączniku nr 2 do SW Z – Formularz oferty - oświadczenie o doświadczeniu zespołu. Informacje zawarte w Załączniku nr 2 do SW Z nie podlegają uzupełnieniu w zakresie informacji wpływających na przyznanie punktów, zatem jeżeli Wykonawca nie wypełni ww. załącznika w całości lub części, przyjmuje się, że Wykonawca nie zaoferował osób z doświadczeniem mierzonym ponad minimum wynikające z warunków udziału w postępowaniu i otrzyma liczbę punktów wynikających z danych zawartych w Załączniku nr 2 (w skrajnym przypadku 0 punktów) w ocenie ofert. Maksymalna ilość małych punktów do uzyskania – 20 (stanowi sumę punktów przyznanych każdej osobie). W Załączniku nr 2 (FORMULARZ OFERTY) nie mogą być wskazywana zdolność zawodowa, która zostanie podana dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. (​ por. SWZ wraz z modyfikacjami, w aktach sprawy). Ustalono także, że we wzorze formularza oferty (załącznik nr 2 do SW Z) zamawiający oczekiwał wypełnienia następujących kolumn. L.p. Wykonywana funkcja – Imię i Zasady punktacji nazwisko Doświadczenie (nazwa i opis inwestycji, okres pełnienia funkcji, wartość i inne dane opisane w kolumnie 2, pozwalające na przyznanie punktów) Kolejno ustalono, że odwołujący I w formularzu ofertowym na stanowisko technologa medycznego wskazał pana P.Z.. W kolumnie: Doświadczenie (nazwa i opis inwestycji, okres pełnienia funkcji, wartość i inne dane opisane w kolumnie 2, pozwalające na przyznanie punktów) odwołujący I wskazał: 1. Rozbudowa i modernizacji Szpitala Uniwersyteckiego nr 2 im dr. J.B. w Bydgoszczy – projekt budynku przeznaczonego na cele medyczne oraz lądowisko wyniesionego dla śmigłowców LPR. – o powierzchni całkowitej 18 322,61 m2 2. Rozbudowa i modernizacja Zduńskowolskiego Szpitala powiatowego Sp. z o.o. w Zduńskiej Woli - o powierzchni całkowitej 13 232 m2 Ustalono także, że odwołujący I w formularzu ofertowym na stanowisko przedstawiciela wykonawcy wskazał pana K.B.. W kolumnie: Doświadczenie (nazwa i opis inwestycji, okres pełnienia funkcji, wartość i inne dane opisane w kolumnie 2, pozwalające na przyznanie punktów) odwołujący I opisał doświadczenie następująco: 1. Budowa centrum handlowo-usługowo-rozrywkowego FOCUS MALL w Piotrkowie Trybunalskim, pełniona funkcja: Dyrektor kontraktu, formuła: zaprojektuj i wybuduj, pow. całkowita: 75.000 m2, wartość kontraktu: ok. 240.000.000 zł, uzyskano decyzję pozwolenie na użytkowanie; 2. Budowa centrum handlowo-usługowo-rozrywkowego FOCUS MALL w Zielonej Górze, pełniona funkcja: Dyrektor kontraktu, formuła: zaprojektuj i wybuduj, pow. całkowita: 48.000 m2, wartość kontraktu: ok. 150.000.000 zł, uzyskano decyzję pozwolenie na użytkowanie; 3. Budowa centrum handlowo-usługowo-rozrywkowego FOCUS MALL w Rybniku, pełniona funkcja: Dyrektor kontraktu, formuła: zaprojektuj i wybuduj, pow. całkowita: 42.000 m2, wartość kontraktu: ok. 110.000.000 zł, uzyskano decyzję pozwolenie na użytkowanie Ustalono ponadto, że odwołujący I w formularzu ofertowym na stanowisko menedżera BIM wskazał pana M.D.. W kolumnie: Doświadczenie (nazwa i opis inwestycji, okres pełnienia funkcji, wartość i inne dane opisane w kolumnie 2, pozwalające na przyznanie punktów) odwołujący I opisał doświadczenie następująco: 1. Inwestycja: Budowa budynku dydaktyczno-naukowo-badawczego Wydziału Farmaceutycznego UM w Poznaniu Okres pełnienia funkcji: 03.2018 – 01.2019 Etap: opracowanie dokumentacji projektowej, Zakres: koordynacja wykonania dokumentacji projektowej w technologii BIM, Pow. całkowita: ok. 11 900 m2, 2. Inwestycja: Rozbiórka i budowa stadionu miejskiego im. Kazimierza Górskiego w Płocku przy ul. Łukasiewicza 34 wraz z przebudową infrastruktury towarzyszącej Okres pełnienia funkcji: 04.2019 – 06.2023 Etap: opracowanie dokumentacji projektowej, Zakres: koordynacja wykonania dokumentacji projektowej w technologii BIM, Pow. całkowita: pow. 13 000 m2 Ustalono ponadto, że odwołujący I w formularzu ofertowym na stanowisko kierownika budowy wskazał panią Barbarę Kaczorowską-Stelmaszyńską. W kolumnie: Doświadczenie (nazwa i opis inwestycji, okres pełnienia funkcji, wartość i inne dane opisane w kolumnie 2, pozwalające na przyznanie punktów) odwołujący I opisał doświadczenie następująco: 1. Kierownik budowy przez okres powyżej 12 m-cy przy Budowie Wojewódzkiego Centrum Szpitalnego Kotliny Jeleniogórskiej, powierzchnia całkowita: powyżej 10.000 m2, wartość robót: powyżej 80 000 000 zł brutto; (por. oferta odwołującego I, w aktach sprawy) Kolejno ustalono, że zamawiający przesłał odwołującemu I zawiadomienie z 18 października 2024 r., że wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę Porr S.A. W dokumencie tym zamawiający podał punktację przyznaną wykonawcom w poszczególnych kryteriach oceny ofert. Z dokumentu tego wynikało m.in., że odwołujący I otrzymał następującą punktację w kryterium oceny ofert „doświadczenie zespołu”: - przedstawiciel wykonawcy – 0 pkt, - technolog medyczny – 0 pkt, - menadżer BIM – 3 pkt, - kierownik budowy – 0 pkt. Zamawiający w protokole z prac Komisji Przetargowej opisał powody nieprzyznania odwołującemu I spornej punktacji w kryterium doświadczenie zespołu. W odniesieniu do punktacji w zakresie doświadczenia przedstawiciela wykonawcy zamawiający wskazał: Komisja przetargowa przyznała 0 pkt. ponieważ opis doświadczenia zawodowego zdobytego na ww. inwestycjach nie potwierdził spełnienia wymogu kryterium oceny ofert "okres pełnienia funkcji przy tej robocie wynosił minimum 12 miesięcy włącznie z odbiorem końcowym i uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie” – nie wskazano w formularzu ofertowym okresu pełnienia funkcji przez wskazaną osobę na przedmiotowych inwestycjach. W odniesieniu do punktacji w zakresie doświadczenia technologa medycznego zamawiający wskazał: Komisja przetargowa przyznała 0 pkt. ponieważ opis doświadczenia zawodowego zdobytego na ww. inwestycjach nie potwierdził spełnienia wymogu kryterium oceny ofert "doświadczenie jako technolog medyczny, w wykonaniu co najmniej jednego kompletu dokumentacji projektowej z branży technologii medycznej (zawartej w szczególności w : (a) projekcie budowlanym i wykonawczym lub (b) architektonicznym, technicznym i wykonawczym)” – nie wskazano w formularzu ofertowym funkcji pełnionej przez wskazana osobę na ww. inwestycjach oraz czy projekt z branży technologii medycznej zawarty był w projekcie budowlanym i wykonawczym lub architektonicznym, technicznym i wykonawczym. W odniesieniu do punktacji w zakresie doświadczenia menadżera BIM zamawiający wskazał:Komisja przetargowa przyznała 3 pkt. ponieważ doświadczenie zawodowe zdobyte na inwestycji pn. „Rozbiórka i budowa stadionu miejskiego im. Kazimierza Górskiego w Płocku przy ul. Łukasiewicza 34 wraz z przebudową infrastruktury towarzyszącej” nie potwierdził spełnienia wymogu kryterium oceny ofert "dla budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej” – Zgodnie z opisem kryterium inwestycja powinna dotyczyć budynku użyteczności publicznej, natomiast wskazana inwestycja dotyczy budowli, która nie jest budynkiem użyteczności publicznej w myśl definicji prawa budowlanego. W odniesieniu do punktacji w zakresie doświadczenia kierownika budowy zamawiający wskazał: Komisja przetargowa przyznała 0 pkt. ponieważ opis doświadczenia zawodowego zdobytego na przedmiotowej inwestycji nie potwierdził spełnienia wymogu kryterium oceny ofert "okres pełnienia funkcji przy tej robocie wynosił minimum 12 miesięcy włącznie z odbiorem końcowym i uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie” – nie wskazano w formularzu ofertowym czy okres pełnienia funkcji przy tej robocie obejmował odbiorów końcowy i uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Izba stwierdziła, że punktacja, jaką zamawiający przyznał odwołującemu I w spornych kryteriach oceny ofert, odpowiadała regułom przyznawania punktów opisanym w SWZ. Nie można było się zgodzić z odwołującym I, jakoby zamawiający opisał kolumnę 4 wzoru formularza oferty nie precyzując jednoznacznie, które dane są niezbędne do wskazania przy poszczególnych funkcjach, aby zamawiający uznał doświadczenie i przyznał punkty. Przeciwnie, zamawiający wprost wskazał, że w kolumnie tej należy ujawnić takie dane opisane w kolumnie 2 wzoru, które będą pozwalały na przyznanie punktów. W konsekwencji rolą wykonawcy było podanie w kolumnie czwartej takich informacji, które musiały referować do każdego elementu, od zaistnienia którego zamawiający uzależnił przyznanie punktów. Z powyższym zastrzeżeniem korespondowała uwaga zawarta w opisie kryterium, w której zamawiający wyraźnie zastrzegł, że informacje zawarte w formularzu ofertowym podawane celem uzyskania punktacji nie będą podlegały uzupełnieniu w zakresie informacji wpływających na przyznanie punktów. Zamawiający określił też w sposób niebudzący wątpliwości sankcje niedostatecznego opisania przez wykonawcę doświadczenia. Sankcją tą było przyjęcie, że wykonawca nie zaoferował osób z doświadczeniem mierzonym ponad warunek udziału w postepowaniu. Podkreślenia wymagało, że odwołujący I nie zaskarżył specyfikacji warunków zamówienia w terminie wynikającym z art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp. W konsekwencji postanowienia te stały się ostateczne i są wiążące nie tylko dla zamawiającego ale i wykonawców. Warunkiem przestrzegania przez zamawiającego w postępowaniu zasad przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażonych w art. 16 Pzp jest respektowanie ustalonych w postępowaniu reguł gry, które nie mogą podlegać zmianie po upływie terminu składania ofert. W tej sytuacji nie można było się zgodzić z odwołującym I, jakoby celem uzyskania punktów wystarczające było ujawnienie w kolumnie 4 formularza jedynie nazwy inwestycji ani, że zamawiający pozostawił w tym zakresie dowolność wykonawcom. Analiza treści SW Z i załączników do niej prowadziła do wniosku, że było dokładnie odwrotnie. Opis inwestycji był tylko jednym z elementów wymaganych przez zamawiającego do przyznania punktów. W odniesieniu do przedstawiciela wykonawcy odwołujący I nie podał w kolumnie 4 formularza informacji na temat okresu pełnienia funkcji przez wskazaną osobę na przedmiotowych inwestycjach. Zamawiający w opisie kolumny 4 wzoru wprost wskazał, że wymaga podania m.in. okresu pełnienia funkcji. W związku z powyższym na podstawie tak sporządzonego opisu nie sposób było ustalić, czy spełniony jest wymóg, aby okres pełnienia funkcji przy robocie wynosił minimum 12 miesięcy włącznie z odbiorem końcowym i uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. W odniesieniu do technologa medycznego odwołujący I w kolumnie 4 formularza oferty nie wskazał, jaką funkcję pełnił jego kandydat na wskazanych inwestycjach. Odwołujący I nie oświadczył także, czy projekt z branży technologii medycznej zawarty był w projekcie budowlanym i wykonawczym lub architektonicznym, technicznym i wykonawczym. W związku z powyższym na podstawie tak sporządzonego opisu nie sposób było ustalić, czy spełniony jest wymóg, od zaistnienia którego zamawiający uzależnił przyznanie punktów. W odniesieniu do menedżera BIM odwołujący I powołał się na doświadczenie kandydata w trakcie realizowania inwestycji opisanej lakonicznie jako „Rozbiórka i budowa stadionu miejskiego im. Kazimierza Górskiego w Płocku przy ul. Łukasiewicza 34 wraz z przebudową infrastruktury towarzyszącej”. Opis inwestycji, jaki odwołujący I przedstawił w formularzu ofertowym wskazywał na to, że jest to budowla, a nie budynek użyteczności publicznej, tak jak tego oczekiwano w opisie kryterium oceny ofert. Jak wynika zaś z orzecznictwa sądów administracyjnych stadion piłkarski nie jest budynkiem, ale budowlą w rozumieniu prawa budowlanego. W wyroku z dnia 7 marca 2017 r., sygn. II FSK 295/15 NSA uznał, iż: „Stadion piłkarski nie jest budynkiem ponieważ nie spełnia definicji budynku zawartej w 1a ust. 1 pkt 1 u.p.o.l., nie posiada bowiem wszystkich koniecznych elementów pozwalających uznać go za budynek. Przede wszystkim nie posiada dachu. Nie można zakwalifikować go jako budynek ponieważ został wprost wymieniony w ustawie Prawo budowlane jako budowla w art. 3 pkt 3 w związku z załącznikiem do tej ustawy. Odwołujący I w odwołaniu podnosił, że obiekt, przy realizacji którego uczestniczył pan M.D., jest zakwalifikowany jako budynek, a nie budowla. Oświadczał, że wynika to z projektu architektoniczno – budowlanego dla tego obiektu, w którym w pozycji rodzaj i kategoria obiektu określono projektowany stadion miejski jako budynek użyteczności publicznej wedle warunków technicznych. Jednakże oświadczenia, jakie odwołujący I składał w treści odwołania, nie przedstawił w opisie doświadczenia swego kandydata w kolumnie 4 formularza oferty. Z opisu tego bowiem w żaden sposób nie wynikało, że sporny obiekt lub jego część została zakwalifikowana jako budynek. W odniesieniu do kierownika budowy odwołujący I w kolumnie 4 formularza oferty nie wskazał czy okres pełnienia funkcji przez jego kandydata przy robocie obejmował odbiór końcowy i uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Od tego zaś m.in. zależało przyznanie punktów za dodatkowe doświadczenie zawodowe kandydata na stanowisko kierownika budowy. Nie można było się zgodzić z odwołującym I, że nieprzyznanie mu punktów ze wskazanych względów stanowiło wyraz nadmiernego formalizmu. Jak wcześniej wskazano, zamawiający określił w dokumentach zamówienia jednoznaczne i wiążącego jego oraz wszystkich wykonawców reguły, od spełnienia których uzależnił przyznanie punktów. Odwołujący I nie zastosował się do ww. reguł i nie zawarł w opisie doświadczenia kandydatów wszystkich danych, które umożliwiałyby przyznanie mu spornych punktów. Nieprzyznanie odwołującemu I punktów stanowiło wyraz zastosowania przez zamawiającego jednoznacznie opisanych kryteriów oceny ofert. Dodatkowo, celem wykazania posiadania spornego doświadczenia odwołujący I w trakcie posiedzenia izby złożył dowody: 1)dowód nr 1 - referencje wystawione przez ParkRidge Retail Development sp. z o.o. odnośnie doświadczenia p. K.G. jako przedstawiciela wykonawcy; 2)dowód nr 2 - referencje wystawione przez Archimmodicus sp. z .o.o sp. k. we Wrocławiu z 10.12.2020 r. na okoliczność doświadczenia p. P.Z., 3)dowód nr 3 - referencje wystawione przez Zduńskowolski Szpital Powiatowy sp. z o.o. z 15.04.2016 r. na okoliczność doświadczenia p. P.Z.; 4)dowód nr 4 - wyciąg z projektu architektoniczno budowlanego dla inwestycji Budowa stadionu miejskiego w Płocku im. Kazimierza Górskiego na okoliczność doświadczenia p. M.D.. Izba stwierdziła, że zgodnie z regułami opisanymi w kryterium oceny ofert przyznanie punktów uzależnione było od przedstawienia przez wykonawcę szczegółowego opisu doświadczenia zawodowego kandydata w kolumnie 4 formularza ofertowego, składanego w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym. Zamawiający zgodnie z regułami zawartymi w opisie kryterium zbadał jakość opisu złożonego przez odwołującego I. Złożenie dowodów, mających potwierdzać doświadczenie zawodowe kandydata dopiero na etapie postępowania odwoławczego przed izbą, należało uznać za spóźnione. Chybiony okazał się zarzut nr 3 odwołania – zarzut zaniechania wezwania odwołującego I na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp do wyjaśnień w zakresie złożonej oferty, w celu oceny oferty w ramach kryterium „Doświadczenie zespołu". Odwołujący I podniósł, że w sytuacji gdy zawarty przez niego w formularzu oferty opis doświadczenia zawodowego budził wątpliwości zamawiającego, powinien on wezwać go do złożenia stosownych wyjaśnień w trybie przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem izby zamawiający prawidłowo ocenił, że w sprawie nie występują jakiekolwiek wątpliwości, które wymagałyby wyjaśnienia w rozumieniu tego przepisu. Żadna treść oświadczenia odwołującego I nie budziła bowiem wątpliwości zamawiającego. Zdaniem izby należy odróżniać czynność wyjaśnienia treści złożonego oświadczenia od czynności uzupełniania niezłożonego oświadczenia, pomimo obowiązku jego złożenia. Izba stwierdziła, że odwołujący I nie przedstawił zamawiającemu informacji, od podania których zamawiający uzależnił przyznanie punktacji. Wskutek niepodania przez odwołującego I wymaganych informacji po stronie zamawiającego nie powstały zatem jakiekolwiek wątpliwości w rozumieniu art. 223 Pzp, które miałby obowiązek wyjaśniać. Ponadto, jak wskazano wcześniej, zamawiający jednoznacznie przesądził w SWZ skutek niepodania informacji, jakim było nieprzyznanie punktów. Odwołujący I w ramach tego zarzutu argumentował także, że zamawiający nie wzywając go do wyjaśnień naruszył zasadę równego traktowania, gdyż będącego w analogicznej sytuacji wykonawcę Porr S.A. wezwał do wyjaśnień. Odwołujący I powołał się na wezwanie, jakie zamawiający pismem z 3 października 2024 r. skierował do przystępującego Porr. Stanowisko odwołującego I okazało się bezzasadne. Izba ustaliła, że pismem z 3 października 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp wezwał wykonawcę Porr do złożenia wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych. W wezwaniu zamawiający wskazał m.in.: II. Wykaz osób – Załącznik nr 13 do SWZ, w zakresie odnoszącym się do : 1) Doświadczenia zawodowego Kierownika budowy: W przesłanym przez Wykonawcę wypełnionym załączniku nr 13 do SW Z- wykaz osób przy Kierowniku budowy, Panu W.D. Wykonawca powołuje się na doświadczenie nabyte podczas realizacji inwestycji pn. „Budowa kompleksu budynków Centrum Klinicznego Akademii Medycznej we Wrocławiu – budynki B – 400 łóżek, FB – zaplecze dydaktyczno- diagnostyczne i biurowe, J – blok operacyjny z 20 salami operacyjnym i zespołem diagnostyki obrazowej (tomograf, rezonans, aparaty RTG, AP- anatomia patologiczna z salą konferencyjną na 300 osób”. Jednocześnie w treści pkt. 2 Formularza oferty, w wykazie dodatkowego doświadczenia służącego do oceny oferty w kryterium Doświadczenie Zespołu przy ww. osobie wskazano doświadczenie na zadaniu pn. „Budowa Centrum Klinicznego Akademii Medycznej we Wrocławiu: - Przychodnia – budynek L - Laboratorium – budynek J1 - Administracja szpitalna, apteka – budynek H.” Zgodnie z zapisami rozdziału XXI pkt. 5 SWZ : „Osoby, których dodatkowe doświadczenie będzie punktowane jak niżej, muszą być tożsame z osobami wskazanymi na spełnienie warunku udziału w postępowaniu; punkty będą przyznane za doświadczenie ponad minimum wymagane w warunkach udziału w postępowaniu: (…)” W odniesieniu do osoby wskazanej na stanowisko Kierownika Budowy doświadczenie punktowane w tym kryterium oceny ofert to: „Doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy jednej robocie polegającej na budowie lub przebudowie szpitala o powierzchni całkowitej co najmniej 10.000 m2 oraz o wartości robót nie mniejszej niż 80 000 000 zł brutto. Okres pełnienia funkcji przy tej robocie wynosił minimum 12 miesięcy włącznie z odbiorem końcowym i uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, Za jedną wykonaną usługę ponad minimum wymagane w warunkach udziału w postępowaniu i spełniającą wszystkie wymagania opisane powyżej, przyznaje się 3 pkt. Za dwie lub więcej wykonanych usług ponad minimum wymagane w warunkach udziału w postępowaniu i spełniających wszystkie wymagania opisane powyżej, przyznaje się 5 pkt.” W związku z powyższym Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia doświadczenia Kierownika budowyPana W.D., tj. : a) wskazania czy doświadczenie opisane w treści przedłożonego Wykazu osób oraz doświadczenie opisane w Formularzu ofertowym zostało nabyte w ramach jednej czy też dwóch odrębnie realizowanych inwestycji, umów o realizację zamówienia publicznego, z których każda dotyczyła budowy lub przebudowy szpitala o powierzchni całkowitej co najmniej 10.000 m2 oraz o wartości robót nie mniejszej niż 80 000 000 zł brutto, b) wyjaśnienia w jakim okresie Pan W.D. pełnił funkcję Kierownika Budowy dla roboty opisanej w pkt. 9 Wykazu osób oraz dla roboty opisanej w punkcie 4 tabeli zamieszonej w treści Formularza Oferty, w tym wskazania daty odbioru końcowego oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie dla każdej z ww. robót. (por. ww. wezwanie z 3 października 2024 r., w aktach sprawy). Na uwagę zasługiwał fakt, że zamawiający wystosował omawiane wezwanie do wykonawcy Porr na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający ma prawo do żądania złożenia wyjaśnień odnoszących się do treści podmiotowych środków dowodowych. Takim podmiotowym środkiem dowodowym jest wykaz osób, złożony przez wykonawcę Porr, o którym była mowa w wezwaniu. Zamawiający w szczególności nie wzywał przystępującego Porr do złożenia wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 Pzp. Wbrew twierdzeniem odwołującego I jego sytuacja nie była identyczna z sytuacją przystępującego Porr. Po pierwsze, odwołujący I nie składał w postępowaniu wykazu osób, gdyż zgodnie z art. 126 ust. 1 Pzp, zamawiający wezwał do złożenia takiego dokumentu jedynie wykonawcę Porr. Powyższe wynikało z faktu, że oferta tego wykonawcy została najwyżej oceniona w rozumieniu art. 126 ust. 1 Pzp. Zamawiający nie mógł zatem skierować do odwołującego I wezwania w trybie art. 128 ust. 4 Pzp. Po drugie, sytuacja przystępującego Porr i odwołującego I była różna także z tego powodu, że przystępujący Porr w przeciwieństwie do odwołującego I złożył zamawiającemu komplet oświadczeń celem uzyskania punktacji w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zespołu”. Zamawiający pytał zatem wykonawcę o wykładnię złożonych oświadczeń, a nie domagał się uzupełnienia o informacje niepodane. Przede wszystkim jednak uszły uwadze odwołującego I powody wystosowania przez zamawiającego omawianego wezwania. Jak wynikało z jego treści, intencją zamawiającego nie było uzyskanie od Porr brakujących informacji celem uzyskania punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert, lecz wyjaśnienie treści wykazu osób. Było to konieczne z uwagi na konieczność rozgraniczenia doświadczenia zawodowego wskazywanego przez wykonawcę celem wykazania warunku udziału w postępowaniu od doświadczenia wskazywanego celem uzyskania dodatkowej punktacji. Porównanie zaś wykazu osób wykonawcy Porr z jego formularzem ofertowym prowadziło do wniosku, że zamawiający mógł powziąć wątpliwości w tym zakresie, gdyż wykazywane w obu dokumentach doświadczenie zawodowe dotyczyło tej samej inwestycji, które realizowana była na podstawie odrębnych umów. Taka sytuacja zaś nie była udziałem odwołującego I. Kierując się powyższymi rozważaniami izba stwierdziła, że zarzut nr 3 odwołania nie zasługiwał na uwzględnienie. Zarzut nr 2 odwołania okazał się zasadny, jednakże stwierdzone przez izbę naruszenie art. 253 ust. 1 pk1 Pzp nie miało i nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania. Odwołujący I zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp przez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego nieprzyznania punktów w kryterium „Doświadczenie zespołu” w zakresie „Przedstawiciela Wykonawcy”, „Technologa medycznego”, „Menagera BIM” oraz „Kierownika Budowy” pomimo, że zamawiający niezwłocznie po wyborze oferty ma obowiązek podać w szczególności punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym. Izba ustaliła, że zamawiający przesłał odwołującemu I zawiadomienie z 18 października 2024 r., że wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę Porr S.A. W dokumencie tym zamawiający podał punktację przyznaną wykonawcom w poszczególnych kryteriach oceny ofert. Z dokumentu tego wynikało m.in., że odwołujący I otrzymał następującą punktację w kryterium oceny ofert „doświadczenie zespołu”: - przedstawiciel wykonawcy – 0 pkt, - technolog medyczny – 0 pkt, - menadżer BIM – 3 pkt, - kierownik budowy – 0 pkt. Zamawiający podał odwołującemu I jedynie następujące uzasadnienie: Uzasadnienie wyboru: Oferta najkorzystniejsza została wybrana zgodnie z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w Rozdziale XXI SWZ (IDW). Wybrana oferta zawiera najkorzystniejszy bilans punktów w kryteriach: 1) „Cena” – C; 2) „Doświadczenie zespołu” – D; 3) „Okres gwarancji jakości” – G. Wyżej wymieniony Wykonawca złożył najkorzystniejszą, niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która spełnia wszystkie wymagania określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Poniżej Zamawiający przedstawia nazwy (firmy) i siedziby Wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację w załączniku do niniejszego wyboru. W zakresie kryterium D „Doświadczenie zespołu” oraz G „Okres gwarancji jakości” oferty Wykonawców otrzymały liczbę punktów odpowiednio do treści oświadczeń złożonych w Załączniku nr 2 do SW Z – Formularzu oferty. W zakresie kryterium D „Doświadczenie zespołu”, Zamawiający ocenił oferty zgodnie z zapisami Rozdziału XXI pkt. 5 SW Z, przyznając punktację za doświadczenie członków personelu wykonawcy opisane w Formularzu oferty, potwierdzające posiadanie dodatkowego doświadczenia ponad minimum wymagane w warunkach udziału w postępowaniu. (por. zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że po wyborze oferty najkorzystniejszej, na wniosek odwołującego I zamawiający udostępnił mu 22 października 2024 r. protokół z prac komisji przetargowej wraz z protokołem PN. W protokole tym zamawiający zawarł m.in. uzasadnienie punktacji oferty odwołującego I w kryterium doświadczenie zespołu. Ustalono także, że na podstawie przekazanego odwołującemu I uzasadnienia wykonawca ten wywiódł m.in. zarzuty nr 1 i nr 3 odwołania dotyczące nieprawidłowej punktacji przyznanej mu w kryterium „Doświadczenie zespołu” w zakresie „Przedstawiciela Wykonawcy”, „Technologa medycznego”, „Menagera BIM” oraz „Kierownika Budowy”. Izba stwierdziła, że zamawiający, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisu art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp w dniu 18 października 2024 r. (to jest w dacie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej) nie przesłał odwołującemu I uzasadnienia faktycznego nieprzyznania punktacji w kryterium „Doświadczenie zespołu” w zakresie „Przedstawiciela Wykonawcy”, „Technologa medycznego”, „Menagera BIM” oraz „Kierownika Budowy”.Przywołany wyżej przepis nakłada na zamawiającego obowiązek sporządzenia i przesłania wykonawcy nie tylko informacji o punktacji przyznanej ofercie w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, ale także stosownego uzasadnienia faktycznego i prawnego w tym zakresie. Obowiązek podania uzasadniania faktycznego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej stanowi przejaw zasady przejrzystości postępowania, o której mowa w art. 16 Pzp. Naruszenie obowiązku uzasadnienia czynności wyboru sprawia, że postępowanie staje się bowiem nietransparentne. Odstąpienie od obowiązku uzasadnienia narusza także zasadę jawności postępowania. Wreszcie powyższe narusza zasadę równego traktowania wykonawców, stawia bowiem w uprzywilejowanej pozycji wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. Dostrzeżenia wymagało również, że podanie podstawy faktycznej rozstrzygnięcia jest kluczowe celem zapewnienia wykonawcy pełnej i rzetelnej wiedzy na temat przyczyn podjęcia określonych czynności przez zamawiającego. Poznanie motywacji zamawiającego ma wpływ nie tylko na podjęcie przez wykonawcę decyzji o skorzystaniu ze środków ochrony prawnej ale także na kształt i treść środka odwoławczego. Dopiero należycie uzasadniona czynność wyboru oferty najkorzystniejszej pozwala wykonawcy prawidłowo sformułować i uzasadnić zarzuty odwołania. Jednocześnie jednak izba stwierdziła, że - w okolicznościach danej sprawy - naruszenie przez zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp nie miało i nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że odwołujący I po otrzymaniu zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej z 18 października 2024 r. zwrócił się do zamawiającego o przesłanie mu uzasadnienia nieprzyznania punktacji w kryterium „Doświadczenie zespołu” w zakresie „Przedstawiciela Wykonawcy”, „Technologa medycznego”, „Menagera BIM” oraz „Kierownika Budowy”. Takie uzasadnienie zamawiający przesłał odwołującemu I w dniu 22 października 2024 r. Kolejno zaś, w oparciu o otrzymane uzasadnienie odwołujący I sformułował poprawne po względem formalnym zarzuty nr 1 – 3 odwołania dotyczące nieprawidłowej punktacji w ww. kryterium oceny. Zarzuty te izba rozpoznała merytorycznie i uznała za niezasadne. W tej sytuacji należało stwierdzić, że naruszenie przez zamawiającego art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie przesłania odwołującemu I niezwłocznie uzasadnienia faktycznego nieprzyznania mu punktacji w kryterium „Doświadczenie zespołu” w zakresie „Przedstawiciela Wykonawcy”, „Technologa medycznego”, „Menagera BIM” oraz „Kierownika Budowy”, w okolicznościach danej sprawy, nie miało i nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania. Chybiony okazał się zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania przystępującego Porr do uzupełnienia dokumentów, celem wykazania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VIII pkt 2) lit. b) SWZ. Ustalono, że zamawiający w SWZ przewidział m.in. VIII.Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia 1.O udzielenie zamówienia określonego w niniejszej SW Z mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego, dotyczące: 2)sytuacji ekonomicznej lub finansowej tzn. Warunek zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że: b)jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 80.000.000,00 zł brutto (słownie: osiemdziesiąt milionów złotych 00/100), IX.Wykaz podmiotowych środków dowodowych 2.Pozostałe podmiotowe środki dowodowe: Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych: 2)Na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu: c)Dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia ze wskazaniem sumy gwarancyjnej tego dokumentu, Kolejno ustalono, że pismem z dnia 19 września 2024 r. zamawiający działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp wezwał wykonawcę PORR S.A. do złożenia podmiotowych środków dowodowych. (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Porr S.A. złożył certyfikat ubezpieczenia dotyczący polisy nr 1091562280; Nr polisy Compensa: 1306/1076604 wystawiony dnia 21 listopada 2023 r. przez Wiener Städtische Versicherung AG Vienna Insurance Group. W dokumencie tym wskazano, że ubezpieczonym jest Porr Ag w Wiedniu, współubezpieczonym – Porr S.A. w Warszawie, a ubezpieczycielem - Wiener Städtische Versicherung AG Vienna Insurance Group z siedzibą w Wiedniu, Austria, Wskazano, że suma ubezpieczenia wynosi EUR 25.000.000. W dokumencie tym widnieje adnotacja: Niniejszy certyfikat ubezpieczeniowy nie jest notą pokrycia. Jest wydawany wyłącznie w celach informacyjnych i nie przyznaje żadnych praw posiadaczowi certyfikatu/ Ubezpieczonemu wymienionemu w certyfikacie. Certyfikat nie zmienia w żaden sposób zakresu ochrony zawartej w polisie wymienionej w niniejszym certyfikacie i nie zapewnia żadnej ochrony, która nie istnieje na podstawie warunków ww. polisy. Niniejszy certyfikat ubezpieczeniowy zostanie uznany za nieważny z chwilą rozwiązania umowy ubezpieczenia. W dokumencie tym wskazano także na okres ubezpieczenia w przedziale od 1 stycznia 2024 r. 0.00. do 1 stycznia 2025 r. 0.00 (por. ww. dokument, w aktach sprawy). Odwołujący I podniósł w odwołaniu, że ww. dokument nie potwierdza, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia. Odwołujący I zarzucił, że przystępujący Porr nie złożył wraz z certyfikatem potwierdzenia opłacenia składek, które również nie wynikają z treści certyfikatu. Zdaniem odwołującego I w sprawie miał znajdować zastosowanie art. 814 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 814 § 1 KC, jeżeli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. Odwołujący I wskazał także na przepis art. 814 § 2 KC z którego wynika, żejeżeli ubezpieczyciel ponosi odpowiedzialność jeszcze przed zapłaceniem składki lub jej pierwszej raty, a składka lub jej pierwsza rata nie została zapłacona w terminie, ubezpieczyciel może wypowiedzieć umowę ze skutkiem natychmiastowym i żądać zapłaty składki za okres, przez który ponosił odpowiedzialność. W braku wypowiedzenia umowy wygasa ona z końcem okresu, za który przypadała niezapłacona składka. Zdaniem izby ww. argument odwołującego I okazał się nietrafny. Odwołujący I nie wykazał, aby do oceny badanego stosunku zobowiązaniowego miał zastosowanie polski Kodeks cywilny. Uszło uwadze odwołującego I, że certyfikat został wystawiony w Wiedniu, Austria, a ubezpieczycielem był Wiener Städtische Versicherung AG Vienna Insurance Group z siedzibą w Wiedniu, Austria. Przystępujący Porr w trakcie rozprawy oświadczył, że umowa ubezpieczenia podlega prawu austriackiemu. Odwołujący I nie uzasadnił dlaczego uważa, że w tej sytuacji znajduje zastosowanie polski Kodeks Cywilny. Odwołujący I nie wykazał także, aby w Austrii obowiązywały regulacje zbliżone do polskiego art. 814 KC. Odwołujący I nie złożył bowiem dowodów na okoliczność treści prawa austriackiego ani na okoliczność praktyki obowiązującej w tym zakresie. Wobec powyższego izba nie mogła uznać, że z powodu niezłożenia dowodu opłacenia składek ubezpieczyciel austriacki nie ponosi odpowiedzialności z tytułu polisy. Nie można było się także zgodzić z odwołującym I, jakoby certyfikat stanowił jedynie o zamiarze zawarcia umowy ubezpieczenia. Odwołujący nadinterpretował adnotację znajdującą się na certyfikacie o treści: Niniejszy certyfikat ubezpieczeniowy nie jest notą pokrycia. Jest wydawany wyłącznie w celach informacyjnych i nie przyznaje żadnych praw posiadaczowi certyfikatu/ Ubezpieczonemu wymienionemu w certyfikacie. Certyfikat nie zmienia w żaden sposób zakresu ochrony zawartej w polisie wymienionej w niniejszym certyfikacie i nie zapewnia żadnej ochrony, która nie istnieje na podstawie warunków ww. polisy. Niniejszy certyfikat ubezpieczeniowy zostanie uznany za nieważny z chwilą rozwiązania umowy ubezpieczenia. Dokładna analiza treści certyfikatu prowadziła do wniosku, że potwierdza on fakt istnienia umowy ubezpieczenia, a nie dopiero zamiaru jej zawarcia. W certyfikacie wskazano bowiem dokładnie na polisę nr 1091562280. – nr polisy Compensa 1306/1076604. Dokument określał dane ubezpieczyciela, ubezpieczonych, rodzaj ubezpieczenia, ubezpieczoną działalność, okres ubezpieczenia, sumę gwarancyjną. Zaś wzmianka nie zapewnia żadnej ochrony, która nie istnieje na podstawie warunków ww. polisy, oznaczała tylko tyle, że źródłem praw i obowiązków stron jest sama polisa, a certyfikat stwierdza istnienie takiej polisy i pełni w tym zakresie rolę informacyjną. Zdaniem izby o niewykazaniu warunku nie świadczył także fakt, że w świetle certyfikatu, przystępujący Porr był jednym z dwóch współubezpieczonych. W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że zamawiający w SW Z w opisie warunku nie wymagał, aby suma gwarancyjna była kwotą, o którą wykonawca nie mógł konkurować z innymi współubezpieczonymi. Nic nie stało zatem na przeszkodzie, aby legitymować się ubezpieczeniem obejmującym także innego współubezpieczonego. Odwołujący I nie wykazał także, aby w świetle tej konkretnej umowy ubezpieczenia przystępujący Porr musiał konkurować o sumę ubezpieczenia z drugim współubezpieczonym, ani w jakim zakresie. Kierując się powyższymi rozważaniami izba stwierdziła, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Celem wykazania spełnienia spornego warunku przystępujący Porr w trakcie posiedzenia izby złożył dodatkowo dowód nr 5 – certyfikat ubezpieczenia z 5 lutego 2024 r., wydany przez Wiener StadtTische Vertsicherung AG do polisy nr 1091562280. Izba przy wyrokowaniu nie wzięła pod uwagę ww. dokumentu. Izba stwierdziła, że dokumenty i oświadczenia celem wykazania warunku udziału w postępowaniu składa się zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Złożenie oświadczeń i dokumentów, mających potwierdzać spełnienie warunku na etapie postępowania odwoławczego przed izbą, należało uznać za bezskuteczne. KIO 3393/24 Art. 109 ust. 1 Pzp stanowi, że Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 128 ust. 1 Pzp stanowi, że Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Art. 128 ust. 4 Pzp stanowi, że Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Art. 226 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2​ ) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania. Art. 239 ustawy Pzp stanowi: 1. Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. 2. Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem. Odwołanie wniesione w sprawie o sygn. akt KIO 3993/24 nie zasługiwało na uwzględnienie Chybiony okazał się zarzut nr 4.1 odwołania to jest zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Porr S.A. do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia dla R.P., J.M. oraz K.A.. Ustalono, że zamawiający w SWZ przewidział m.in. VII.Podstawy wykluczenia 1.Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 2) jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w pkt 1); IX.Wykaz podmiotowych środków dowodowych 2.Pozostałe podmiotowe środki dowodowe: Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych: 1) Na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia: a) Informacja z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy pzp, sporządzona nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; Kolejno ustalono, że pismem z dnia 19 września 2024 r. zamawiający działając na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp wezwał wykonawcę PORR S.A. do złożenia podmiotowych środków dowodowych. (por. ww. wezwanie, w aktach sprawy). Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego wykonawca Porr S.A. złożył m.in. informacje z KRK o niekaralności dla R.P., J.M. oraz K.A. wydane przez Ministerstwo Sprawiedliwości Biuro Informacyjne KRK w Polsce. Z informacji tych wynikało, że ww. osoby mają miejsce zamieszkania poza granicami Polski. (por. ww. informacje, w aktach sprawy). Odwołujący II zarzucił, że zamawiający naruszył art. 128 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania Porr S.A. do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia dla R.P., J.M. oraz K.A.. W uzasadnieniu zarzutu odwołujący II powołał się na § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wskazując, że zgodnie z tym przepisem Wykonawca mający siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, w odniesieniu do osoby mającej miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, której dotyczy dokument wskazany w § 5 pkt 1, składa dokument, o którym mowa w § 7 ust. 1 pkt 1, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 i 21 oraz ust. 5 pkt 6 ustawy. Jeżeli w kraju, w którym miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie wydaje się takich dokumentów, zastępuje się go dokumentem zawierającym oświadczenie tej osoby złożonym przed notariuszem lub przed organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego właściwym ze względu na miejsce zamieszkania tej osoby. Przepis § 7 ust. 2 zdanie pierwsze stosuje się. Odwołujący II wywiódł, że skoro miejsce zamieszkania R.P., J.M. oraz K.A. znajduje się poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, tj. w Austrii, to Porr S.A. powinien złożyć w odniesieniu do tych osób informację stosownie do § 8 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia Tak sformułowany zarzut okazał się bezzasadny. Po pierwsze podkreślenia wymagało, że rozporządzenie z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126) zostało uchylone z dniem 1 stycznia 2021 roku. W jego miejsce w życie weszło rozporządzenie z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. § 8 ust. 1 uchylonego rozporządzenia z 2016 r. faktycznie przewidywał, że w sytuacji, w której miejsce zamieszkania osób znajdowało się zagranicą, to w ich przypadku należało złożyć właściwy dokument wystawiony przez organ z kraju miejsca zamieszkania danej osoby. Na gruncie § 8 ust. 1 uchylonego rozporządzenia z 2016 r. faktycznie z uwagi na miejsce zamieszkania R.P., J.M. oraz K.A., znajdujące się poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, tj. w Austrii, Porr S.A. powinien złożyć dokumenty dotyczące niekaralności wystawione przez organ austriacki. Jednakże uszło uwadze odwołującego II, że wskazywany przez niego przepis został uchylony. Obwiązujące obecnie rozporządzenie z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy nie zawiera zaś odpowiednika uchylonego § 8 ust. 1 rozporządzenia z 2016 r. Zgodnie bowiem z § 2 ust. 1. ww. rozporządzenia, W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: a) art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, Niezależnie zatem od miejsca zamieszkania osoby, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 2 Pzp, składa się w stosunku do niej informację z Krajowego Rejestru Karnego. Zamawiający, wbrew twierdzeniom odwołującego II nie miał zatem podstaw aby wezwać przystępującego Porr do uzupełnienia dokumentów o niekaralności ww. osób wystawionych przez organy austriackie, stosownie do § 8 uchylonego rozporządzenia z 2016 r. Kierując się powyższymi rozważaniami izba stwierdziła, że zarzut nr 4.1. odwołania nie zasługiwał na uwzględnienie. W trakcie rozprawy odwołujący II sformułował nowy zarzut nieznajdujący się w treści odwołaniu. W trakcie rozprawy odwołujący II nie zarzucał już, że przystępujący Porr miał obowiązek złożyć informacje o niekaralności dla panów R.P., J.M. oraz K.A. wystawione przez organ austriacki stosownie do § 8 ust. 1 uchylonego rozporządzenia z 2016 r., jak to wskazano w zarzucie nr 4.1. odwołania i jego uzasadnieniu. Odwołujący II na rozprawie zarzucił, że zamawiający powinien wezwać przystępującego Porr do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, gdyż informacje z polskiego KRK, jakie Porr złożył dla panów R.P., J.M. oraz K.A. są niekompletne, bo nie zawierają dodatkowej wzmianki o braku wyroków skazujących z miejsca zamieszkania tych osób uzyskanych przez KRK za pośrednictwem Europejskiego Systemu Przekazywania Informacji z rejestrów karnych – ECRIS. Złożył jako dowód nr 13 – przykładową informację z KRK z dodatkową wzmianką dla pana A.D.. Zgodnie z art. 555 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Za zarzut uznaje się konkretne okoliczności faktyczne, które mają świadczyć o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp i towarzyszącą im argumentację prawną. Wskazanie nowych okoliczności faktycznych, nawet wyczerpujących definicję tego samego przepisu, świadczy o podniesieniu nowego zarzutu. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.”. Zarzutu, iż sporne informacje z KRK są niekompletne, gdyż nie zawierają dodatkowej wzmianki o braku wyroków skazujących z miejsca zamieszkania tych osób uzyskanych przez polski KRK za pośrednictwem Europejskiego Systemu Przekazywania Informacji z rejestrów karnych – ECRIS, próżno było szukać w odwołaniu. Wobec powyższego, izba zgodnie z art. 555 Pzp, nie mogła odnieść się w wyroku do nowego zarzutu, sformułowanego przez odwołującego II dopiero na rozprawie. Celem wykazania, że panowie R.P., J.M. oraz K.A. nie są karani w miejscu swego zamieszkania, to jest w Austrii, przystępujący Porr w trakcie posiedzenia izby złożył dowód nr 15 – zaświadczenia o niekaralności ww. osób wystawione przez Urząd Rejestru Karnego w Wiedniu, Austria. Izba przy wyrokowaniu nie wzięła pod uwagę ww. dokumentów. Izba stwierdziła, że dokumenty i oświadczenia celem wykazania braku podstaw do wykluczenia składa się zamawiającemu w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Złożenie oświadczeń i dokumentów, mających potwierdzać brak podstaw do wykluczenia na etapie postępowania odwoławczego przed izbą, należało uznać za bezskuteczne. Chybione okazały się zarzuty nr 5 i nr 6 odwołania Ustalono, że zamawiający w SWZ przewidział m.in.: XXI.Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert 1.Za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta zawierająca najkorzystniejszy bilans punktów w kryteriach: „Cena” – C; „Doświadczenie zespołu” – D; „3) Okres gwarancji jakości” – G 5.Osoby, których dodatkowe doświadczenie będzie punktowane jak niżej, muszą być tożsame z osobami wskazanymi na spełnienie warunku udziału w postępowaniu; punkty będą przyznane za doświadczenie ponad minimum wymagane w warunkach udziału w postępowaniu: Lp. 1. Wykonywana funkcja Przedstawiciel Wykonawcy Doświadczenie punktowane w kryterium oceny ofert: doświadczenie zespołu Doświadczenie w pełnieniu funkcji przedstawiciela Generalnego Wykonawcy/Kierownika/Dyrektora Projektu/Kontraktu przy jednej robocie wykonanej w formule „zaprojektuj i wybuduj” polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej co najmniej 10.000 m2 oraz o wartości robót nie mniejszej niż 80 000 000 zł brutto. Okres pełnienia funkcji przy tej robocie wynosił minimum 12 miesięcy włącznie z odbiorem końcowym i uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, Za jedną wykonaną usługę ponad minimum wymagane w warunkach udziału w postępowaniu i spełniającą wszystkie wymagania opisane powyżej, przyznaje się 3 pkt. Za dwie lub więcej wykonanych usług ponad minimum wymagane w warunkach udziału w postępowaniu i spełniających wszystkie wymagania opisane powyżej, przyznaje się 5 pkt. Doświadczenie jako technolog medyczny, w wykonaniu co najmniej jednego kompletu dokumentacji projektowej z branży technologii medycznej (zawartej w szczególności w: (a) projekcie budowlanym i wykonawczym lub (b) architektonicznym, technicznym i wykonawczym) dla budowy lub przebudowy szpitala o powierzchni całkowitej co najmniej 10.000 m2, 2 Technolog medyczny Za jedną wykonaną usługę ponad minimum wymagane w warunkach udziału w postępowaniu i spełniającą wszystkie wymagania opisane powyżej, przyznaje się 3 pkt. Za dwie lub więcej wykonanych usług ponad minimum wymagane w warunkach udziału w postępowaniu i spełniających wszystkie wymagania opisane powyżej, przyznaje się 5 pkt. Doświadczenie w koordynowaniu wykonania w technologii BIM co najmniej jednego kompletu dokumentacji projektowej (składającej się w szczególności z: (a) projektu budowlanego i wykonawczego lub (b) architektonicznego, technicznego i wykonawczego) dla budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej co najmniej 10.000 m2, 3 Menedżer BIM Za jedną wykonaną usługę ponad minimum wymagane w warunkach udziału w postępowaniu i spełniającą wszystkie wymagania opisane w tabeli powyżej, przyznaje się 3 pkt. Za dwie lub więcej wykonanych usług ponad minimum wymagane w warunkach udziału w postępowaniu i spełniających wszystkie wymagania opisane w tabeli powyżej, przyznaje się 5 pkt. Doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy jednej robocie polegającej na budowie lub przebudowie szpitala o powierzchni całkowitej co najmniej 10.000 m2 oraz o wartości robót nie mniejszej niż 80 000 000 zł brutto. Okres pełnienia funkcji przy tej robocie wynosił minimum 12 miesięcy włącznie z odbiorem końcowym i uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, 4. Kierownik budowy Za jedną wykonaną usługę ponad minimum wymagane w warunkach udziału w postępowaniu i spełniającą wszystkie wymagania opisane powyżej, przyznaje się 3 pkt. Za dwie lub więcej wykonanych usług ponad minimum wymagane w warunkach udziału w postępowaniu i spełniających wszystkie wymagania opisane powyżej, przyznaje się 5 pkt. Przyznanie punktów zgodnie z ww. tabelą odbywać będzie się na podstawie danych wskazanych przez Wykonawców w Załączniku nr 2 do SW Z – Formularz oferty - oświadczenie o doświadczeniu zespołu. Informacje zawarte w Załączniku nr 2 do SW Z nie podlegają uzupełnieniu w zakresie informacji wpływających na przyznanie punktów, zatem jeżeli Wykonawca nie wypełni ww. załącznika w całości lub części, przyjmuje się, że Wykonawca nie zaoferował osób z doświadczeniem mierzonym ponad minimum wynikające z warunków udziału w postępowaniu i otrzyma liczbę punktów wynikających z danych zawartych w Załączniku nr 2 (w skrajnym przypadku 0 punktów) w ocenie ofert. Maksymalna ilość małych punktów do uzyskania – 20 (stanowi sumę punktów przyznanych każdej osobie). W Załączniku nr 2 (FORMULARZ OFERTY) nie mogą być wskazywana zdolność zawodowa, która zostanie podana dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. (​ por. SWZ wraz z modyfikacjami, w aktach sprawy). Ustalono także, że we wzorze formularza oferty (załącznik nr 2 do SW Z) zamawiający oczekiwał wypełnienia następujących kolumn. L.p. Wykonywana funkcja – Imię i Zasady punktacji nazwisko Doświadczenie (nazwa i opis inwestycji, okres pełnienia funkcji, wartość i inne dane opisane w kolumnie 2, pozwalające na przyznanie punktów) Kolejno ustalono, że odwołujący II w formularzu oferty wskazał, że na stanowisko technolog medyczny dedykowany jest pan S.N.. Odwołujący II opisał doświadczenie tej osoby następująco: Wykonanie kompletu dokumentacji projektowej z branży technologii medycznej (zawartej w szczególności w: (a) projekcie budowlanym i wykonawczym lub (b) architektonicznym, technicznym i wykonawczym) dla budowy lub przebudowy szpitala o powierzchni całkowitej co najmniej 10.000 m2, tj: 1. Centrum Medyczne „Ceglana” na działkach dz. 108/18, 108/19, 108/20 wraz z przebudową zjazdu na działce 115/10 w Katowicach przy ul. Ceglanej i Wita Stwosza („Szpital GeoMedical w Katowicach”); - pow. całk. obiektu 26 162,22 m2; - okres opracowywania projektu 03.2013-07.2015 2.„Centrum Rehabilitacji i Medycyny Sportowej” ul. Żmigrodzka 247 we Wrocławiu; - pow. całk. nowego obiektu ok. 12.700 m2; - okres opracowywania projektu 01.2014-10.2015 (por. oferta odwołującego II, w aktach sprawy). Kolejno ustalono, że zamawiający przesłał odwołującemu II zawiadomienie z 18 października 2024 r., że wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę Porr S.A. W dokumencie tym zamawiający podał punktację przyznaną wykonawcom w poszczególnych kryteriach oceny ofert. Z dokumentu tego wynikało m.in., że odwołujący II otrzymał następującą punktację w kryterium oceny ofert „doświadczenie zespołu”: - technolog medyczny – 0 pkt. Kolejno ustalono, że w protokole z prac Komisji Przetargowej zamawiający zawarł m.in. uzasadnienie punktacji oferty odwołującego II w kryterium doświadczenie zespołu. W odniesieniu do punktacji w zakresie doświadczenia technologa medycznego zamawiający wskazał: 1. Opis doświadczenia zawodowego zdobytego na inwestycji pn. „Centrum Medyczne „Ceglana” na działkach dz. 108/18, 108/19, 108/20 wraz z przebudową zjazdu na działce 115/10 w Katowicach przy ul. Ceglanej i Wita Stwosza („Szpital GeoMedical w Katowicach”)” nie potwierdził spełnienia wymogu kryterium oceny ofert " dla budowy lub przebudowy szpitala o powierzchni całkowitej co najmniej 10.000 m2” – nie wskazano w formularzu ofertowym czy przedmiotowa inwestycja dotyczyła budowy lub przebudowy. 2. Opis doświadczenia zawodowego zdobytego na inwestycji pn. „Centrum Rehabilitacji i Medycyny Sportowej” ul. Żmigrodzka 247 we Wrocławiu” nie potwierdził spełnienia wymogu kryterium oceny ofert "dla budowy lub przebudowy szpitala o powierzchni całkowitej co najmniej 10.000 m2” – nie wskazano w formularzu ofertowym czy przedmiotowa inwestycja dotyczyła budowy lub przebudowy szpitala”. (por. ww. protokół z prac komisji, w aktach sprawy.) W zarzucie nr 5 odwołania odwołujący II uważał, że zamawiający naruszył art. 128 ust. 1 Pzp oraz art. 128 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 Pzp przez ich niezastosowanie i zaniechanie wezwania go do wyjaśnienia treści złożonego wykazu osób co do tego, czy powołane przez niego w wykazie osób dwie inwestycje: „Centrum Medyczne „Ceglana” na działkach dz. 108/18, 108/19, 108/20 wraz z przebudową zjazdu na działce 115/10 Katowicach”)” oraz „Centrum Rehabilitacji i Medycyny Sportowej” ul. Żmigrodzka 247 we Wrocławiu” potwierdzają spełnienie wymogu kryterium oceny ofert „dla budowy lub przebudowy szpitala o powierzchni całkowitej co najmniej 10.000 m2”, pomimo tego, że nie wskazano w formularzu ofertowym, czy przedmiotowa inwestycja dotyczyła budowy lub przebudowy szpitala, a ww. inwestycje polegały na budowie lub przebudowie szpitala o powierzchni całkowitej co najmniej 10.000 m2. Z kolei w zarzucie nr 6 odwołania odwołujący II uważał, że zamawiający naruszył art. 239 ust. 1 Pzp (ewentualnie art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp) przez przyznanie mu w ramach oceny ofert liczby 0 pkt zamiast 5 pkt. w ramach kryterium dot. doświadczenie technologa medycznego i w konsekwencji art. 239 ust. 1 Pzp (ewentualnie art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp) przez przyznanie mu w ramach oceny ofert liczb punktów niższych niż wynikające z ustalonych w postępowaniu zasad i kryteriów oceny ofert, przez co jego oferta nie otrzymała liczby punktów najwyższej ze wszystkich złożonych ofert i nieodrzuconych nie została wybrana jako najkorzystniejsza. W pierwszej kolejności podkreślenia wymagało, że zamawiający nie mógł naruszyć art. 128 ust. 1 i ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego II do wyjaśnienia wykazu osób. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że zamawiający nie wzywał odwołującego II do złożenia w postępowaniu wykazu osób, a odwołujący II takiego dokumentu zamawiającemu nie złożył. Zamawiający nie wystosował do odwołującego wezwania do złożenia wykazu osób, gdyż zgodnie z art. 126 ust. 1 Pzp, wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych kieruje się do wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Odzwierciedleniem tej regulacji ustawowej było postanowienie IX ust. 2 pkt 2 lit. f SW Z, zgodnie z którym: „Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, 2. Na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu: f) Wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami.”. Wobec powyższego zamawiający nie mógł naruszyć art. 128 ust. 1 Pzp i art. 128 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wezwania odwołującego II do wyjaśnień wykazu osób, gdyż odwołujący II takiego dokumentu nie złożył. Podkreślenia wymagało, że informacje na temat doświadczenia zawodowego pana S.N. na inwestycjach, o których była mowa w zarzutach, znalazły się w formularzu ofertowym odwołującego II i były składane celem uzyskania dodatkowych punktów, w kryterium oceny ofert dotyczącym doświadczenia zawodowego personelu. Odwołujący II argumentował także, że zamawiający przyznając mu 0 pkt w spornym kryterium poprzestał na ocenie opisu ww. doświadczenia, a nie ustalił, czy ww. inwestycje spełniają wymóg kryterium oceny ofert „ dla budowy lub przebudowy szpitala o powierzchni całkowitej co najmniej 10.000 m2”. Zdaniem odwołującego II jedynie ustalenie przez zamawiającego okoliczności, że ww. inwestycje nie spełniają ww. wymogu, dawałoby podstawę zamawiającemu do przyznania mu 0 pkt. Z takim stanowiskiem odwołującego II nie sposób było się zgodzić. Na uwagę zasługiwał fakt, że w opisie kryterium oceny ofert zamawiający wyraźnie zastrzegł, że informacje zawarte w formularzu ofertowym podawane celem uzyskania punktacji nie będą podlegały uzupełnieniu w zakresie informacji wpływających na przyznanie punktów. Zamawiający określił też w sposób niebudzący wątpliwości sankcję niedostatecznego opisania przez wykonawcę doświadczania. Sankcją ta było przyjęcie, że wykonawca nie zaoferował osób z doświadczeniem mierzonym ponad warunek udziału w postepowaniu. Wbrew twierdzeniom odwołującego I zamawiający zatem jednoznacznie przesądził, że to opis doświadczenia zawarty w formularzu ofertowym i jego precyzja oraz szczegółowość będzie decydująca, jeśli chodzi o przyznawanie punktów. Podkreślenia wymagało także, że odwołujący II nie zaskarżył specyfikacji warunków zamówienia w terminie wynikającym z art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp. W konsekwencji postanowienia te stały się ostateczne i są wiążące nie tylko dla zamawiającego ale i wykonawców. Warunkiem przestrzegania przez zamawiającego w postępowaniu zasad przejrzystości, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażonych w art. 16 Pzp jest respektowanie ustalonych w postępowaniu reguł gry, które nie mogą podlegać zmianie po upływie terminu składania ofert. W odniesieniu do doświadczenia zawodowego technologa medycznego odwołujący II nie podał w kolumnie 4 informacji na temat tego: 1)że inwestycja pn. „Centrum Medyczne „Ceglana” na działkach dz. 108/18, 108/19, 108/20 wraz z przebudową zjazdu na działce 115/10 w Katowicach przy ul. Ceglanej i Wita Stwosza („Szpital GeoMedical w Katowicach”)” dotyczyła budowy lub przebudowy, 2)że inwestycja pn. „Centrum Rehabilitacji i Medycyny Sportowej” ul. Żmigrodzka 247 we Wrocławiu” dotyczyła budowy lub przebudowy szpitala. Zamawiający w opisie kryterium wprost wskazał, że dodatkowo punktowane będzie wyłącznie takie doświadczenie, które zostało zdobyte przy budowie lub przebudowie szpitala. Opis tego doświadczenia należało zaś przedstawić w kolumnie czwartej formularza oferty. W związku z powyższym na podstawie tak sporządzonego opisu nie sposób było ustalić, czy spełniony jest wymóg, aby doświadczenie zawodowe kandydata na technologa medycznego zostało zdobyte na inwestycji polegającej na budowie lub przebudowie szpitala. Zamawiający określił w dokumentach zamówienia jednoznaczne i wiążące jego oraz wszystkich wykonawców reguły, od spełniania których uzależnił przyznanie punktów. Odwołujący II nie zastosował się do ww. reguł i nie zawarł w opisie doświadczenia kandydatów wszystkich danych, które umożliwiałyby przyznanie mu spornych punktów. Zdaniem izby zamawiający prawidłowo ocenił, że w sprawie nie występują jakiekolwiek wątpliwości, które wymagałyby wyjaśnienia. Żadna treść oświadczenia odwołującego II nie budziła bowiem wątpliwości zamawiającego. Zdaniem izby należy odróżniać czynność wyjaśnienia treści złożonego oświadczenia od czynności uzupełniania niezłożonego oświadczenia, pomimo obowiązku jego złożenia. Izba stwierdziła, że odwołujący II nie przedstawił po prostu zamawiającemu informacji, od podania których zamawiający uzależnił przyznanie punktacji. Wskutek niepodania przez odwołującego II wymaganych informacji po stronie zamawiającego nie powstały jakiekolwiek wątpliwości, które miałby obowiązek wyjaśniać. Ponadto, jak wskazano wcześniej, zamawiający jednoznacznie przesądził w SW Z skutek niepodania informacji, jakim było nieprzyznanie punktów. Odwołujący II w ramach tego zarzutu argumentował także, że zamawiający nie wzywając go do wyjaśnień naruszył zasadę równego traktowania, gdyż będącego w analogicznej sytuacji wykonawcę Porr wezwał do wyjaśnień. Powołał się na wezwanie, jakie zamawiający pismem z dnia 3 października 2024 r. skierował do przystępującego Porr. Stanowisko odwołującego II okazało się bezzasadne. Izba ustaliła, że pismem z 3 października 2024 r. zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp wezwał wykonawcę Porr do złożenia wyjaśnień podmiotowych środków dowodowych. W wezwaniu zamawiający wskazał m.in.: II. Wykaz osób – Załącznik nr 13 do SWZ, w zakresie odnoszącym się do : 1) Doświadczenia zawodowego Kierownika budowy: W przesłanym przez Wykonawcę wypełnionym załączniku nr 13 do SW Z- wykaz osób przy Kierowniku budowy, Panu W.D. Wykonawca powołuje się na doświadczenie nabyte podczas realizacji inwestycji pn. „Budowa kompleksu budynków Centrum Klinicznego Akademii Medycznej we Wrocławiu – budynki B – 400 łóżek, FB – zaplecze dydaktycznodiagnostyczne i biurowe, J – blok operacyjny z 20 salami operacyjnym i zespołem diagnostyki obrazowej (tomograf, rezonans, aparaty RTG, AP- anatomia patologiczna z salą konferencyjną na 300 osób”. Jednocześnie w treści pkt. 2 Formularza oferty, w wykazie dodatkowego doświadczenia służącego do oceny oferty w kryterium Doświadczenie Zespołu przy ww. osobie wskazano doświadczenie na zadaniu pn. „Budowa Centrum Klinicznego Akademii Medycznej we Wrocławiu: - Przychodnia – budynek L - Laboratorium – budynek J1 - Administracja szpitalna, apteka – budynek H.” Zgodnie z zapisami rozdziału XXI pkt. 5 SWZ : „Osoby, których dodatkowe doświadczenie będzie punktowane jak niżej, muszą być tożsame z osobami wskazanymi na spełnienie warunku udziału w postępowaniu; punkty będą przyznane za doświadczenie ponad minimum wymagane w warunkach udziału w postępowaniu: (…)” W odniesieniu do osoby wskazanej na stanowisko Kierownika Budowy doświadczenie punktowane w tym kryterium oceny ofert to: „Doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy jednej robocie polegającej na budowie lub przebudowie szpitala o powierzchni całkowitej co najmniej 10.000 m2 oraz o wartości robót nie mniejszej niż 80 000 000 zł brutto. Okres pełnienia funkcji przy tej robocie wynosił minimum 12 miesięcy włącznie z odbiorem końcowym i uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, Za jedną wykonaną usługę ponad minimum wymagane w warunkach udziału w postępowaniu i spełniającą wszystkie wymagania opisane powyżej, przyznaje się 3 pkt. Za dwie lub więcej wykonanych usług ponad minimum wymagane w warunkach udziału w postępowaniu i spełniających wszystkie wymagania opisane powyżej, przyznaje się 5 pkt.” W związku z powyższym Zamawiający wzywa Wykonawcę do wyjaśnienia doświadczenia Kierownika budowyPana W.D., tj. : a) wskazania czy doświadczenie opisane w treści przedłożonego Wykazu osób oraz doświadczenie opisane w Formularzu ofertowym zostało nabyte w ramach jednej czy też dwóch odrębnie realizowanych inwestycji, umów o realizację zamówienia publicznego, z których każda dotyczyła budowy lub przebudowy szpitala o powierzchni całkowitej co najmniej 10.000 m2 oraz o wartości robót nie mniejszej niż 80 000 000 zł brutto, b) wyjaśnienia w jakim okresie Pan W.D. pełnił funkcję Kierownika Budowy dla roboty opisanej w pkt. 9 Wykazu osób oraz dla roboty opisanej w punkcie 4 tabeli zamieszonej w treści Formularza Oferty, w tym wskazania daty odbioru końcowego oraz uzyskania pozwolenia na użytkowanie dla każdej z ww. robót. (por. ww. wezwanie z 3 października 2024 r., w aktach sprawy). Na wstępie dostrzeżenia wymagało, że zamawiający wystosował je na podstawie art. 128 ust. 4 Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający ma prawo do żądania wyjaśnień co do podmiotowych środków dowodowych. Takim podmiotowym środkiem dowodowym jest wykaz osób, złożony przez wykonawcę Porr, o którym była mowa w wezwaniu. Zamawiający w szczególności nie wzywał przystępującego Porr do złożenia wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 Pzp. Wbrew twierdzeniom odwołującego II jego sytuacja nie była identyczna z sytuacją przystępującego Porr. Po pierwsze, jak już wskazano wcześniej, odwołujący II nie składał w postępowaniu wykazu osób, gdyż zgodnie z art. 126 ust. 1 Pzp, zamawiający wezwał do złożenia takiego dokumentu jedynie wykonawcę Porr, bo to oferta tego wykonawcy została najwyżej oceniona. Zamawiający nie mógł zatem skierować do odwołującego II wezwania w trybie art. 128 ust. 4 Pzp. Po drugie, sytuacja przystępującego Porr i odwołującego II była różna także z tego powodu, że przystępujący Porr w przeciwieństwie do odwołującego II złożył zamawiającemu komplet oświadczeń celem uzyskania punktacji w kryterium oceny ofert „Doświadczenie zespołu”. Zamawiający pytał zatem wykonawcę o wykładnię złożonych oświadczeń, a nie domagał się uzupełnienia o informacje niepodane. Zdaniem izby, uszły uwadze odwołującego II także powody wystosowania wezwania. Otóż, jak wynikało z jego treści, intencją zamawiającego nie było uzyskanie od Porr brakujących informacji celem uzyskania punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert, lecz wyjaśnienie wykazu osób. Było to konieczne z uwagi na konieczność rozgraniczenia doświadczenia zawodowego wskazywanego przez wykonawcę celem wykazania warunku udziału w postępowaniu od doświadczenia wskazywanego celem uzyskania dodatkowej punktacji. Porównanie zaś wykazu osób z formularzem ofertowym przystępującego Porr prowadziło do wniosku, że zamawiający mógł powziąć wątpliwości w tym zakresie, gdyż wykazywane w obu dokumentach doświadczenie zawodowe dotyczyło tej samej inwestycji, które realizowana była na podstawie odrębnych umów. Taka sytuacja zaś nie była udziałem odwołującego II. Celem wykazania, że sporne inwestycje polegały na budowie szpitali odwołujący II w trakcie posiedzenia izby złożył dowody: 1)dowód nr 7 - referencje Medico-Investment sp z o.o. we Wrocławiu z 13.11.2024 r.; 2)dowód nr 8 - referencje Autorskiej Pracowni Architektury Hubka z 13.11.2024 r. 3)dowód nr 9 - pierwsza strona projektu wykonawczego dla inwestycji Wrocławskie Centrum Rehabilitacji i Medycyny Sportowej; 4)dowód nr 10 - referencje UCEES sp. z o.o. sp. k. w Krakowie z 08.11.2024 r., 5)dowód nr 11 - wyciąg z projektu budowlanego oraz projektu wykonawczego dla inwestycji Centrum Medyczne Ceglana. Izba stwierdziła, że zgodnie z regułami opisanymi w kryterium oceny ofert przyznanie punktów uzależnione było od przedstawienia przez wykonawcę szczegółowego opisu doświadczenia zawodowego kandydata w kolumnie 4 formularza ofertowego, składanego w toku postępowania o udzielenie zamówienia przed zamawiającym. Zamawiający zgodnie z regułami zawartymi w opisie kryterium ocenił jakość opisu złożonego przez odwołującego II. Złożenie dowodów, mających potwierdzać doświadczenie zawodowe kandydata dopiero na etapie postępowania odwoławczego przed izbą należało uznać za spóźnione. Kierując się powyższymi rozważaniami izba stwierdziła, że zarzuty nr 5 i 6 odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. Chybione okazały się: 1)zarzut nr 1 odwołania, to jest zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp przez zaniechanie wykluczenia przystępującego Porr, 2)zarzut nr 2 odwołania, to jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Porr S.A. z uwagi na podleganie wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, 3)zarzut nr 3 odwołania, to jest zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru oferty Porr S.A. jako najkorzystniejszej mimo, że oferta ta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) Pzp jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Ustalono, że zamawiający w SWZ przewidział m.in.: VII.Podstawy wykluczenia 1.Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę: 12)który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp; VIII.Informacja o warunkach udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia 1.O udzielenie zamówienia określonego w niniejszej SW Z mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego, dotyczące: 3)zdolności technicznej lub zawodowej tzn. B. Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności zawodowej jeżeli wykaże, że dysponuje i skieruje do realizacji zamówienia następujące osoby: - kierownik budowy posiadający m.in. - doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy jednej robocie polegającej na budowie lub przebudowie szpitala o powierzchni całkowitej co najmniej 10.000 m2 oraz o wartości robót nie mniejszej niż 80 000 000 zł brutto. Okres pełnienia funkcji przy tej robocie wynosił minimum 12 miesięcy włącznie z odbiorem końcowym i uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, - minimum 5-letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy potwierdzone wpisami do dziennika budowy, XXI.Opis kryteriów oceny ofert, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert 1.Za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta zawierająca najkorzystniejszy bilans punktów w kryteriach: „Cena” – C; „Doświadczenie zespołu” – D; „3) Okres gwarancji jakości” – G 5.Osoby, których dodatkowe doświadczenie będzie punktowane jak niżej, muszą być tożsame z osobami wskazanymi na spełnienie warunku udziału w postępowaniu; punkty będą przyznane za doświadczenie ponad minimum wymagane w warunkach udziału w postępowaniu: Lp. Wykonywana funkcja Doświadczenie punktowane w kryterium oceny ofert: doświadczenie zespołu 1. Przedstawiciel Wykonawcy Doświadczenie w pełnieniu funkcji przedstawiciela Generalnego Wykonawcy/Kierownika/Dyrektora Projektu/Kontraktu przy jednej robocie wykonanej w formule „zaprojektuj i wybuduj” polegającej na budowie lub przebudowie budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej co najmniej 10.000 m2 oraz o wartości robót nie mniejszej niż 80 000 000 zł brutto. Okres pełnienia funkcji przy tej robocie wynosił minimum 12 miesięcy włącznie z odbiorem końcowym i uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, Za jedną wykonaną usługę ponad minimum wymagane w warunkach udziału w postępowaniu i spełniającą wszystkie wymagania opisane powyżej, przyznaje się 3 pkt. Za dwie lub więcej wykonanych usług ponad minimum wymagane w warunkach udziału w postępowaniu i spełniających wszystkie wymagania opisane powyżej, przyznaje się 5 pkt. Doświadczenie jako technolog medyczny, w wykonaniu co najmniej jednego kompletu dokumentacji projektowej z branży technologii medycznej (zawartej w szczególności w: (a) projekcie budowlanym i wykonawczym lub (b) architektonicznym, technicznym i wykonawczym) dla budowy lub przebudowy szpitala o powierzchni całkowitej co najmniej 10.000 m2, 2 Technolog medyczny Za jedną wykonaną usługę ponad minimum wymagane w warunkach udziału w postępowaniu i spełniającą wszystkie wymagania opisane powyżej, przyznaje się 3 pkt. Za dwie lub więcej wykonanych usług ponad minimum wymagane w warunkach udziału w postępowaniu i spełniających wszystkie wymagania opisane powyżej, przyznaje się 5 pkt. Doświadczenie w koordynowaniu wykonania w technologii BIM co najmniej jednego kompletu dokumentacji projektowej (składającej się w szczególności z: (a) projektu budowlanego i wykonawczego lub (b) architektonicznego, technicznego i wykonawczego) dla budowy lub przebudowy budynku użyteczności publicznej o powierzchni całkowitej co najmniej 10.000 m2, 3 Menedżer BIM Za jedną wykonaną usługę ponad minimum wymagane w warunkach udziału w postępowaniu i spełniającą wszystkie wymagania opisane w tabeli powyżej, przyznaje się 3 pkt. Za dwie lub więcej wykonanych usług ponad minimum wymagane w warunkach udziału w postępowaniu i spełniających wszystkie wymagania opisane w tabeli powyżej, przyznaje się 5 pkt. Doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy przy jednej robocie polegającej na budowie lub przebudowie szpitala o powierzchni całkowitej co najmniej 10.000 m2 oraz o wartości robót nie mniejszej niż 80 000 000 zł brutto. Okres pełnienia funkcji przy tej robocie wynosił minimum 12 miesięcy włącznie z odbiorem końcowym i uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, 4. Kierownik budowy Za jedną wykonaną usługę ponad minimum wymagane w warunkach udziału w postępowaniu i spełniającą wszystkie wymagania opisane powyżej, przyznaje się 3 pkt. Za dwie lub więcej wykonanych usług ponad minimum wymagane w warunkach udziału w postępowaniu i spełniających wszystkie wymagania opisane powyżej, przyznaje się 5 pkt. Przyznanie punktów zgodnie z ww. tabelą odbywa…

…Sygn. akt: KIO 3592/24 WYROK Warszawa, dnia 13 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Ewa Sikorska Aleksandra Patyk Członkowie: Irmina Pawlik Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 listopada 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka akcyjna we Wrocławiu, FCC Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Miasto Zabrze – Urząd Miejski w Zabrzu Uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: wykonawca PreZero Service Południe Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Rudzie Śląskiej orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka akcyjna we Wrocławiu, FCC Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka akcyjna we Wrocławiu, FCC Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzutytułem – odpowiednio – wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), poniesioną przez zamawiającego – Miasto Zabrze – Urząd Miejski w Zabrzu tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka akcyjna we Wrocławiu, FCC Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu na rzecz zamawiającego – Miasta Zabrze – Urzędu Miejskiego w Zabrzu– kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), na niniejszy wyrok, w terminie 14 dnia od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. ………………………………….. ………………………………….. ………………………………….. Sygn. akt: KIO 3592/24 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Zabrze – Urząd Miejski w Zabrzu – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości położonych na terenie miasta Zabrze. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 roku, poz. 1320), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 30 września 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA Spółka akcyjna we Wrocławiu, FCC Śląsk Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Zabrzu (dalej: odwołujący) wnieśli odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego polegających na: 1)wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty wykonawcy PreZero Service Południe sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej (dalej także: „PreZero”, „przystępujący”), 2)zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy PreZero Service Południe sp. z o.o. z siedzibą w Rudzie Śląskiej, pomimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu, a oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b, c w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PreZero, z uwagi na fakt, że została złożona przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz który nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, w zakresie warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale VII pkt D lit. a specyfikacji warunków zamówienia (SW Z) oraz wadliwą ocenę wyjaśnień złożonych przez PreZero na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p. ewentualnie, gdyby Izba nie uwzględniła zarzutu powyższego naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy PreZero do uzupełnienia lub poprawienia złożonego wykazu usług i dokumentów potwierdzających prawidłowe wykonanie usług w nim wskazanych; 2) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PreZero, pomimo że oferta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na to, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia i co doprowadziło do uznania, że wykonawca ten – wbrew okolicznościom faktycznym – spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VII pkt D lit. a SWZ w zakresie wymaganego doświadczenia; 3) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PreZero i w rezultacie wybranie jej jako najkorzystniejszej, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia oraz przepisami odrębnymi, z uwagi na to, że wykonawca na załączonej liście instalacji nie umieścił instalacji, które byłyby w stanie przyjąć odpady objęte całym przedmiotem zamówienia, przy jednoczesnym wskazaniu instalacji, które z całą pewnością odpadów objętych postępowaniem nie przyjmą; 4) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 oraz art. 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia PreZero z postępowania i w konsekwencji zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą z uwagi na to, że w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć i w niniejszym postępowaniu miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego poprzez w szczególności: - wskazanie na liście instalacji takich podmiotów, które nie przyjmą odpadów objętych przedmiotem zamówienia i z którymi PreZero nie miało zabezpieczonego odbioru odpadów w jakiejkolwiek formie, na dzień składania ofert; - składanie konsekwentnych i niezgodnych z prawdą oświadczeń w toku postępowania, w przedmiocie kompletności przedłożonej przez wykonawcę listy instalacji i możliwości przyjęcia przez te instalacje odpadów objętych przedmiotem zamówienia, a wskazanych na liście instalacji PreZero w ofercie; co doprowadziło do błędnego uznania, że wykonawca ten – wbrew okolicznościom faktycznym – złożył ofertę zgodną z warunkami zamówienia; 5) naruszenie art. art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. w zw. z art. 223 ust. 1 p.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PreZero w rezultacie wybranie jej jako najkorzystniejszej, pomimo że po terminie składania ofert doszło do zmiany treści oferty PreZero w zakresie instalacji, do których mają być przekazywane do zagospodarowania odpady biodegradowalne o kodzie 20 02 01; 6) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PreZero i w rezultacie wybranie jej jako najkorzystniejszej, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na to, że wykonawca na załączonej liście instalacji wskazał instalacje, które nie pozwalają na etapie realizacji zamówienia na zgodne z przepisami ustawy o odpadach zagospodarowanie odpadów budowlanych i rozbiórkowych; 7) naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p. poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę PreZero i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PreZero z uwagi na fakt, że złożone przez PreZero wyjaśnienia w zakresie istotnych składowych ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PreZero z uwagi na fakt, że oferta Prezero zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 8) naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1, art. 14 ust. 1 u.z.n.k., art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U z 2022 roku, poz. 1233 – dalej: u.z.n.k.) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PreZero, z uwagi na to, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k., z uwagi na: − czyn nieuczciwej konkurencji polegający na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. w celu uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom (i) nieprawdziwych informacji w zakresie instalacji, do których wykonawca będzie przekazywał odpady do zagospodarowania jako że PreZero wskazało w ofercie instalacje, w których nie ma on możliwości zagospodarowania odpadów na etapie realizacji zamówienia oraz (ii) nieprawdziwych informacji co do spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, gdyż usługa realizowana na rzecz gminy Pyskowice w zakresie wymaganym przez zamawiającego nie ma wartości przekraczającej kwotę 10.000.000,00 zł; - czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym przedsiębiorcom przez sprzedaż usług poniżej cen rynkowych i poniżej kosztów ich świadczenia, w szczególności w zakresie ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów budowlanych i rozbiórkowych; 9) naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PreZero z uwagi na okoliczność, że wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, tj. w sposób niepozwalający na zaspokojenie zamawiającego z wadium w końcowym okresie terminu związania ofertą; 10) naruszenie art. 239 ust. 1 i art. 17 ust. 2, art. 16 i art. 17 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasadę przejrzystości oraz zasadę efektywności udzielania zamówień publicznych oraz wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i który powinien zostać wykluczony z postępowania. Podnosząc powyższe zarzuty, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, a w jej następstwie wykluczenie wykonawcy PreZero Service Południe sp. z o.o. i odrzucenie oferty tego wykonawcy. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie. Ponadto odwołujący wniósł o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący podniósł, że przysługuje mu prawo do wniesienia odwołania stosownie do art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p.., gdyż ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący złożył w niniejszym postępowaniu ofertę, która została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert. Naruszenie przez zamawiającego przepisów przywołanych w odwołaniu godzi w interes odwołującego, gdyż to oferta odwołującego powinna zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert, co umożliwiłoby odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji. W związku z powyższym odwołujący posiada legitymację do wniesienia środka ochrony prawnej. W zakresie zarzutu 1. odwołujący podniósł, że w świetle przepisów ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz w świetle przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach nie można uznać, że wykonawca PreZero legitymuje się oczekiwanym przez zamawiającego doświadczeniem, a tym samym że spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VII pkt D lit. a) SW Z. Nie można także uznać, by wykonawca złożył podmiotowe środki dowodowe, które potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że zamawiający oczekiwał wykazania się nie mniej niż dwiema usługami polegającymi na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych o łącznej wartości minimum 40.000.000 zł, przy czym każda o wartości minimum 10.000.000 zł. Tymczasem usługa realizowana na rzecz gminy Pyskowice obejmuje oprócz odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości również prowadzenie Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK), a także usługę polegającą na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów budowlanych i rozbiórkowych, które zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 ustawy o odpadach nie stanowią odpadów komunalnych. Odwołujący wskazał, że nie można uznać, aby odpady z PSZOK były przez wykonawcę realizującego usługę „odbierane”. Odpady przyjmowane w PSZOK są dostarczane na teren PSZOK przez mieszkańców, nie można zatem stwierdzić, że są odbierane. Prowadzenie PSZOK polega na przyjmowaniu odpadów na terenie PSZOK (nie jest to odbiór odpadów), ich transporcie do właściwej instalacji i ich zagospodarowaniu (przekazaniu do zagospodarowania). Odwołujący stwierdził, że przyjmowanie odpadów w PSZOK nie stanowi „odbioru” odpadów potwierdzają szczegółowe regulacje zawarte w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Ustawa o utrzymaniu czystości i porządku w gminach jednoznacznie rozróżnia odbiór i zagospodarowanie odpadów od właścicieli nieruchomości od przyjmowania i zagospodarowania odpadów zebranych na punktach selektywnego zbierania odpadów (PSZOK). Odwołujący wskazał, że przepisy ustawy konsekwentnie rozróżniają podmiot odbierający odpady od właścicieli nieruchomości od podmiotu prowadzącego PSZOK. Zgodnie z art. 9b ust.1 u.c.p.g. działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest działalnością regulowaną w rozumieniu ustawy z dnia 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców. Stosownie do art. 9c ust. 1 u.c.p.g. przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Natomiast w myśl art. 9c ust. 1a u.c.p.g. nie wymaga uzyskania wpisu do rejestru prowadzenie punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Podmiot prowadzący taki punkt jest posiadaczem odpadów, w rozumieniu ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, prowadzącym zbieranie odpadów. Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy P.z.p. zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Podkreślenia wymaga, że prowadzenie PSZOK nie stanowi zakresu zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Zabrze. Tym samym uznać należy, że legitymowanie się przez PreZero doświadczeniem w zakresie, który nie wykazuje związku z przedmiotem zamówienia, tj. prowadzenie PSZOK, nie może być uznane jako spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wartość usługi zrealizowana przez PreZero na rzecz gminy Pyskowice w okresie 01.01.2023 r. do 30.06.2024 r. wynosi 10.187.925,59 zł brutto, z czego: − 9 104 303,25 zł brutto dotyczy odbioru i zagospodarowania odpadów od właścicieli nieruchomości zamieszkałych; − 1 083 622,34 zł brutto dotyczy zbierania i zagospodarowania odpadów przyjętych w Punkcie Selektywnego Zbierania Odpadów. W ocenie odwołującego w tych warunkach uznać należy, że wykonawca PreZero nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia, gdyż nie legitymuje się co najmniej dwiema wykonanymi usługami każda o wartości minimum 10.000.000,00 zł w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert polegającymi na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych. Co więcej, do wartości usługi realizowanej przez PreZero na rzez Gminy Pyskowice dla celów potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VII pkt D) lit. a) SW Z nie można również zaliczyć doświadczenia i wynagrodzenia uzyskanego za realizację usługi polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów budowlanych i rozbiórkowych w BIG-BAGACH ani przyjmowania i zagospodarowania odpadów budowlanych i rozbiórkowych w PSZOK. Odwołujący, powołując się na art. 3 ust. 1 pkt 7 ustawy o odpadach, stwierdził, że odpady budowlane i rozbiórkowe nie stanowią odpadów komunalnych, zatem doświadczenie zdobyte w tym zakresie przez PreZero nie może potwierdzać spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego nabyte doświadczenie dotyczyć ma realizacji usług polegających na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych. Oznacza to, że na dzień składania ofert wykonawca PreZero nie spełnił warunku udziału polegającego na odbiorze i zagospodarowaniu w ramach jednej usługi odpadów komunalnych o wartości minimum 10 000 000,00 złotych. Odnosząc się do wartości usług referencyjnych odwołujący stwierdził, że PreZero wskazało w wykazie usług, że posiada doświadczenie w realizacji usługi o wartości 10 187 925,59 zł pochodzące z realizacji umowy dla Gminy Pyskowice. Wartość ta obejmuje także wynagrodzenie, jakie wykonawca ten osiągnął również za usługi dotyczące odpadów budowlanych i rozbiórkowych, które nie są odpadami komunalnymi. Po odjęciu od kwoty 10 187 925,59 zł wskazanej w wykazie usług – kwoty za odbiór i zagospodarowanie odpadów, które nie są odpadami komunalnymi, otrzymujemy wartość: 9 677 299,97 zł (jest to wartość obejmująca także odpady przyjmowane w PSZOK). Odwołujący podniósł, że wykonawca PreZero nie tylko nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ale także nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W tych warunkach jego oferta podlega odrzuceniu. Odwołujący, mając jednak świadomość, że odrzucenie oferty jest czynnością ostateczną, podniósł zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy PreZero do uzupełnienia lub poprawienia złożonego wykazu usług i dokumentów potwierdzających prawidłowe wykonanie usług w nim wskazanych. Na zamawiającym ciążą bowiem ustawowe obowiązki zmierzające do ustalenia, czy wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący zakwestionował , że wykonawca PreZero na dzień składania ofert posiadał gwarancje przekazywania odpadów o kodzie 20 02 01 do uprawnionych i wymienionych na liście instalacji, w toku realizacji zamówienia. Odwołujący zakwestionował, że wykonawca PreZero na dzień składania ofert posiadał gwarancje przekazywania odpadów o kodzie 20 03 01 (odpady zmieszane) do uprawnionych i wymienionych na liście instalacji, w toku realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, że wykonawca PreZero powinien zostać wykluczony z postępowania z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Odwołujący podniósł, że Oferta PreZero podlega odrzuceniu, gdyż po terminie składania ofert doszło do zmiany treści oferty w zakresie instalacji, do których mają być przekazywane odpady biodegradowalne o kodzie 20 02 01 do zagospodarowania. W wyjaśnieniach z dnia 20 sierpnia 2024 r. PreZero złożyło w istocie oświadczenie, że odpady o kodzie 20 02 01 będą przekazywane wyłącznie do instalacji prowadzonej przez Best-Eko sp. z o.o. Ze złożonych wyjaśnień wynika, że PreZero w ogóle nie będzie przekazywało odpadów do instalacji prowadzonej przez FCC Śląsk Sp. z o. o. PreZero złożyło de facto oświadczenie, które winno skutkować wykreśleniem instalacji wskazanej w pozycji 89 listy instalacji, tj. instalacji biologicznego przetwarzania selektywnie zebranych odpadów zielonych – system NNP prowadzonej przez FCC Śląsk Sp. z o.o. z wykazu instalacji, co stanowi niedopuszczalną zmianę treści oferty. W ocenie odwołującego oferta PreZero powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. ze względu na jej niezgodność z warunkami zamówienia, gdyż wskazane w formularzu oferty instalacje, do których PreZero zamierza przekazywać odpady budowlane i rozbiórkowe celem ich zagospodarowania, nie pozwalają na zgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa zagospodarowanie tych odpadów na etapie realizacji zamówienia, co jest niezgodne z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę PreZero nie uzasadniają ceny jego oferty i nie pozwalają na uznanie, że za tę cenę umowa w sprawie zamówienia publicznego zostanie wykonana należycie. W złożonych wyjaśnieniach wykonawca PreZero nie udowodnił, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. W ocenie odwołującego ceny jednostkowe przyjęte w ofercie PreZero odnoszące się do odpadów budowalnych i rozbiórkowych odbieranych w workach BIG-BAG oraz do odpadów selektywnie odbieranych frakcji papier, szkło i metale oraz tworzywa sztuczne są nierynkowe – co potwierdza zarówno ustalona przez zamawiającego wartość zamówienia, jak również cena przyjęta w ofercie odwołującego. Odwołujący wskazał, że składając wyjaśnienia wykonawca nie dołożył należytej staranności, udzielone przez niego wyjaśnienia nie są rzetelne. Złożone przez PreZero wyjaśnienia zawierają szereg ogólnikowych twierdzeń, które nie zostały poparte żadnymi dowodami. Wyjaśnienia te odnoszą się wyłącznie do wybranych elementów cenotwórczych, co nie pozwala na zbadanie prawidłowości obliczenia cen jednostkowych, a w konsekwencji przesądzenie o prawidłowym obliczeniu ceny całej oferty. Odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia PreZero w zakresie ceny zawierają gołosłowne twierdzenia o tym, że zagospodarowanie odpadów komunalnych wytworzonych w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w instalacjach grupy kapitałowej PreZero pozwala na znaczną optymalizację kosztów realizacji usługi. Wykonawca nie przedstawił jednak żadnych wyliczeń ani dowodów na potwierdzenie kosztów ponoszonych w celu utrzymania instalacji własnych bądź kosztów zagospodarowania odpadów w instalacjach należących do innych podmiotów. Wykonawca w żaden sposób nie wykazał, jak posiadane doświadczenie oraz wdrożone procedury zarządzania jakością zapewniają wykonawcy optymalizację kosztów oraz zwiększenie wydajności, co pozwala na zaoferowanie zamawiającemu usług odpowiadających jego oczekiwaniom, za cenę korzystniejszą niż oferty konkurencji. Twierdzenia te stanowią zatem puste twierdzenia, które nie mogą być ocenione jako rzetelne wyjaśnienia uzasadniające przyjęty w ofercie poziom cen. Przykładowo w wyjaśnieniach wykonawca PreZero wskazał, że dysponuje trzema bazami magazynowymi, co pozwala na zrównoważone zarządzanie strumieniem odpadów w niemożliwych do przewidzenia na etapie kalkulacji ofertowej sytuacjach, np. awarie instalacji. Nie wykazał jednak w żadnym stopniu, jakie koszty generuje wykorzystanie trzech baz dla potrzeb realizacji przedmiotu zamówienia. Logicznym jest, że korzystanie z trzech baz zamiast z jednej generuje wyższe koszty. Wykonawca skoro odnosi rzekome korzyści z potencjalnej możliwości skorzystania aż z trzech baz, powinien wskazać również koszty związane z ich eksploatacją takie jak: koszt dzierżawy terenu lub koszt podatku od nieruchomości, koszt zabezpieczenia roszczeń związanych z magazynowaniem odpadów na terenie danej bazy, koszt monitoringu wizyjnego miejsc magazynowania odpadów oraz zabezpieczenia bazy przed nieuprawnionym dostępem osób trzecich, itp. Zauważyć przy tym należy, że Wykonawca nie wskazał, że koszty utrzymania aż trzech baz magazynowo transportowych rozkłada również na realizację innych kontraktów – czy to zawartych w reżimie zamówień publicznych, czy też z kontrahentami prywatnymi. W tych okolicznościach nie wykazał i nie udowodnił wartości dodanej z dysponowania trzema bazami, lecz przeciwnie jego oświadczenie powinno rodzić dalsze pytania o koszty, które zakładany sposób realizacji usługi będzie generować. Odwołujący podniósł, że analizując wyjaśnienia złożone przez PreZero, nie można uznać, że PreZero wyjaśniło swoją cenę, czy też wskazało i udowodniło wyjątkowe czynniki pozwalające mu na uzyskanie niższych kosztów i zaoferowanie niższych cen zamawiającemu. PreZero nie opisało metodologii sporządzenia kalkulacji ani nie przedstawiło szczegółowych założeń, m.in. co do kosztów obsługi tras odbioru odpadów, kosztów oraz czasu pracy pracowników, kosztów zaangażowania sprzętu z odniesieniem do wydajności, kosztów materiałów eksploatacyjnych, itp. Dodatkowo, nie wykazano poziomu kosztów transportu odpadów i założeń co do możliwości załadunku odpadów, dystansu, wykorzystywanych pojazdów. Nie przedstawiono szczegółowych kosztów przekazania odpadów do zagospodarowania do instalacji wskazanych w formularzu oferty lub dalszych instalacji, do których przekazywane będą odpady, nie legitymując się umowami z podmiotami przyjmującymi odpady prowadzącymi te instalacje wraz z cennikami, fakturami i kwitami wagowymi, które potwierdzałyby możliwość zagospodarowania odpadów w tych instalacjach przez oraz kosztów zagospodarowania, jakie faktycznie wykonawca ponosi. Nie przedstawiono także wyliczeń co do kosztów przeładunku odpadów, a także procesu doczyszczenia odpadów. Nie przedstawiono również wyceny ryzyk związanych z realizacją zamówienia, w tym ryzyka poniesienia kar umownych za nieosiągnięcie wymaganych przepisami ustawy poziomów odzysku i recyklingu lub z innych tytułów. PreZero zaniechało także złożenia dowodów, które uzasadniałyby poziom kosztów przyjętych w kalkulacji. Z koeli zaś dowody, które PreZero złożyło wraz z wyjaśnieniami w znacznej mierze nie są wiarygodne. Odwołujący podniósł, że średni koszt zagospodarowania odpadów budowlanych i rozbiórkowych przyjęty został przez PreZero na poziomie 26,25 zł/Mg. Koszt zagospodarowania to jeden z najistotniejszych elementów składowych ceny i został on przyjęty na poziomie wielokrotnie niższym niż ceny rynkowe. Sama wartość kosztów zagospodarowania odpadów budowlanych i rozbiórkowych przyjęta przez PreZero w istocie potwierdza, że cena jednostkowa w tej pozycji wyceny przyjęta przez Wykonawcę jest ceną rażąco niską. Wykonawca PreZero szacuje średni koszt zagospodarowania odpadów budowlanych i rozbiórkowych na poziomie odpowiednio 25,00 zł/Mg w 2025 roku oraz 27,50 zł/Mg w 2026 roku. Koszt zagospodarowania odpadów w 2025 roku potwierdzony został e-mailową ofertą spółki PreZero Recycling Południe Sp. z o. o. z dnia sierpnia 2024 r., z kolei na 2026 rok założono podwyżkę na poziomie 10%. Odwołujący podkreślił, że oferta PreZero Recykling Południe sp. z o.o. dotyczy wyłącznie odpadów o kodach 17 01 01 - Odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów i 17 01 07 - Zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06, podczas gdy przedmiot zamówienia obejmuje również inne odpady z grupy 17. Tak niska estymacja kosztu zagospodarowania odpadów budowlanych i rozbiórkowych rodzi uzasadnione podejrzenie, że oferta PreZero Recykling Południe sp. z o.o. została przygotowana wyłącznie na potrzeby złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w przedmiotowym postępowaniu. Rynkowy poziom cen za zagospodarowanie odpadów o kodzie 17 01 01 lub 17 01 07 jest bowiem zdecydowanie wyższy. Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia i dowody złożone przez PreZero mają wybiórczy charakter, co samo w sobie stanowi i ich nierzetelności. Przedłożone przez PreZero wyjaśnienia i dowody nie odnoszą się w ogóle do kosztów zagospodarowania jakichkolwiek innych frakcji odpadów budowlanych niż odpady o kodzie 17 01 01 i 17 01 07. Wysokość stawki kosztów zagospodarowania odpadów budowlanych i rozbiórkowych na poziomie 26,25 zł nie odnosi się do wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Podkreślenia wymaga, że odpady odbierane w BIG-BAG-ach nie są odpadami o czystej morfologii, a zatem wykonawca powinien uwzględnić także koszt zagospodarowania odpadów odbieranych w BIG-BAGACH odnosząc się do kosztów zagospodarowania pozostałych frakcji obje tych przedmiotem zamówienia, w szczególności odpadów o kodzie 17 09 04. Koszt zagospodarowania 1 Mg odpadów o kodzie 17 09 04 – zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 17 09 01, 17 09 01 i 17 09 03 w instalacji Remondis sp. z o.o. wynosi 450 zł/Mg. Odwołujący wskazał, że oferta ze Spółki PreZero Recykling Południe sp. z o.o. nie jest wiarygodna z uwagi na poniższe okoliczności. Po pierwsze oferta ta została sporządzona w dniu 6 sierpnia 2024 r., a zatem jeden dzień po skierowaniu wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie ceny przez zamawiającego, co implikuje, że oferta nie została sporządzona dla potrzeb kalkulacji ceny ofertowej przed składaniem ofert, lecz wyłącznie na potrzeby załączenia jako dowód do wyjaśnień składanych w trybie art. 224 ustawy P.z.p. na wezwanie zamawiającego. Oferta ta została złożona przez spółkę pozostająca w grupie kapitałowej PreZero, która dla innych podmiotów niż PreZero Service Południe sp. z o.o. oferuje zagospodarowanie odpadów o kodzie 17 01 07 w cenie 300 zł/Mg. Jest to cena aż 12 krotnie wyższa niż cena dla wykonawcy. Odwołujący podkreślił, że w kalkulacji wykonawca PreZero w ogóle nie uwzględnił, że od 1 stycznia 2025 r. zmieniają się zasady gospodarowania odpadami budowlanymi i rozbiórkowymi. W życie wchodzi bowiem przepis art. 101a ustawy o odpadach, który obliguje do sortowania odpadów budowlanych i rozbiórkowych co najmniej na: drewno, metale, szkło, tworzywa sztuczne, gips, odpady mineralne, w tym beton, cegłę, płytki i materiały ceramiczne oraz kamienie. Odwołujący podniósł, że wykonawca nie uwzględnił także w cenie jednostkowej za odpady budowlane i rozbiórkowe kosztów opłaty marszałkowskiej za umieszczenie odpadów na składowisku. Odwołujący podniósł, że również cena jednostkowa PreZero za odpady selektywnie odebrane frakcji papier, szkło oraz metali i tworzyw sztucznych jest niedoszacowana i nie pozwala na pokrycie kosztów realizacji usługi. W wyjaśnieniach PreZero wskazało, że w kalkulacji ofertowej bazowało na realnej strukturze odpadów odbieranych w poszczególnych systemach zbiórki frakcji selektywnych „w oparciu o dane z gmin o porównywalnej strukturze i ilości mieszkańców”. Takie założenie jest błędne, gdyż opiera się na danych historycznych, nieuwzględniających zmiany struktury odpadów selektywnie gromadzonych od dnia 1 stycznia 2025 r. z uwagi na wprowadzenie systemu kaucyjnego. Sam zamawiający uznał, że ilości odpadów selektywnie gromadzonych istotnie spadną. Odwołujący wskazał, że do wyjaśnień i kalkulacji nie zostały załączone dowody odnoszące się do poszczególnych istotnych elementów kosztotwórczych związanych z wykonaniem umowy, pomimo że Wykonawca został wezwany do ich złożenia. PreZero złożyło wprawdzie dowody na potwierdzenie poziomu przyjętych kosztów, jednakże są to dowody o charakterze wybiórczym. W istocie PreZero zaniechało przedłożenia jakichkolwiek dowodów mających na celu wykazanie elementów kosztotwórczych o istotnym wpływie na cenę takich jak: dysponowanie i eksploatacja pojazdów (za wyjątkiem kosztów paliwa) oraz dysponowanie trzema bazami magazynowo-transportowymi, koszty zagospodarowania odpadów. PreZero przedstawiło dowody odnoszące się wyłącznie do elementów kosztotwórczych o zdecydowanie mniejszym znaczeniu dla globalnej wyceny usługi takie jak: koszt zapewnienia pojemników czy worków na odpady, koszt naklejek na pojemniki, koszt podstawienia pojemników. W wyjaśnieniach PreZero brak jednak odniesienia do szeregu kosztów, które również powinny być ujęte w cenie jak np. koszt zabrania pojemników z terenu miasta Zabrze po zakończeniu realizacji umowy. Odwołujący podkreślił, że wykonawca w odniesieniu do frakcji selektywnie zbieranych nie wykazał, że przyjął rynkowy poziom cen ani że na odpowiednim poziomie skalkulował ryzyka związane z istotnymi zmianami na rynku gospodarowania odpadami, w szczególności związane ze spadkiem liczby odpadów surowcowych Odwołujący podniósł, że dla kosztów zagospodarowania odpadów selektywnie odebranych frakcji papier, szkło oraz metali i tworzyw sztucznych PreZero przyjęło stawkę 215,48 zł/Mg. Na poczet wykazania kosztów zagospodarowania odpadów selektywnie gromadzonych PreZero załączyło zaledwie jedną fakturę dotyczącą zagospodarowania opadów opakowaniowych ze szkła. Faktura ta potwierdza sprzedaż surowca w cenie 100,00 zł/Mg na rzecz innej spółki z grupy PreZero – PreZero Trading PL sp. z o.o. Już sam fakt, że w kalkulacji przyjęto koszt zagospodarowania szkła na poziomie przynoszącym zysk 100,00 zł/Mg, czyli na poziomie równym cenie sprzedaży tego odpadu świadczy o braku rzetelności Wykonawcy w sporządzeniu kalkulacji. Nie uwzględniono bowiem żadnych kosztów, które ponosi Wykonawca w związku z przekazaniem odpadów do zagospodarowania. Tymczasem PreZero Trading PL sp. z o.o. to pośrednik w obrocie odpadami. Spółka ta nie posiada żadnych decyzji w przedmiocie przetwarzania odpadów lub zbierania odpadów. Odwołujący wskazał, że PreZero będzie zagospodarowywać te odpady, tj. odpady papieru oraz metali i tworzyw sztucznych we własnej instalacji – Sortowni odpadów komunalnych selektywnie zebranych w Rudzie Śląskiej przy ul. Kokotek 33. W zakresie tych frakcji odpadów nie przedłożono żadnych dowodów celem wykazania faktycznie ponoszonych kosztów związanych z zagospodarowaniem odpadów. Nie przedstawiono żadnych wyliczeń mających na celu wykazanie kosztów funkcjonowania instalacji, ani kosztów związanych z przekazaniem odpadów do dalszego zagospodarowania – zarówno w zakresie ewentualnych zysków, które można uzyskać z odprzedaży surowców, jak i kosztów zagospodarowania odpadów nienadających się do recyklingu. Odwołujący wskazał, że PreZero przyjęło koszt zagospodarowania odpadów o kodzie 15 01 01 (papier) w wysokości 177,32 zł/Mg, zaś odpadów o kodzie 15 01 02 (metale i tworzywa sztuczne) w wysokości 500,32 zł/Mg. W ocenie odwołującego świadczy to o braku rzetelności wyjaśnień złożonych przez PreZero, gdyż odpady o kodzie 15 01 02 to odpady opakowań z tworzyw sztucznych. Kod ten nie obejmuje opakowań z metali, które klasyfikowane są pod kodem 15 01 04. Co do zasady odpady odbierane z żółtych pojemników i worków powinny być klasyfikowane pod kodem 15 01 06 – zmieszane odpady opakowaniowe. W żółtych pojemnikach i workach mieszkańcy deponują bowiem odpady metali, tworzyw sztucznych oraz odpady opakowaniowe wielomateriałowe. W ocenie odwołującego nie ulega wątpliwości, że w przypadku zagospodarowywania odpadów we własnej instalacji wykonawcy konieczne jest należyte wykazanie kosztów związanych z przetwarzaniem odpadów w tej instalacji. Koszty te należy odpowiednio skalkulować i wykazać, że przyjęta w ofercie cena jednostkowa pozwala na ich pokrycie. W tej mierze nie można się opierać na gołosłownych twierdzeniach odwołującego o określonym, ogólnym poziomie kosztów. Koszty funkcjonowania instalacji takiej jak sortownia odpadów obejmują szereg elementów, w szczególności są to: koszty energii elektrycznej, koszty pracownicze, amortyzacja maszyn i urządzeń wchodzących w skład linii, koszt eksploatacji, utrzymania w ruchu i napraw linii, koszty magazynowania odpadów. Dodatkowo uwzględnić należy koszty transportu i dalszego zagospodarowania odpadów. W takich warunkach nie można uznać, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. PreZero w żadnym stopniu nie udowodniło przyjętych w kalkulacji kosztów, gdyż nie przedstawiono żadnych dowodów ani wyliczeń mających pokazać, że cena jednostkowa przyjęta w ofercie pozwala na pokrycie kosztów zagospodarowania odpadów selektywnie gromadzonych. Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia PreZero odnoszą się wyłącznie do wybranych elementu cenotwórczych, co nie pozwala na zbadanie prawidłowości obliczenia ceny jednostkowej, a w konsekwencji przesądzenie o prawidłowym obliczeniu ceny całej oferty. Z wyjaśnień wynika, że wykonawca PreZero nie wykonał pełnej kalkulacji kosztów pojazdów służących do odbioru odpadów. Prezero posługuje się jednostkową stawką za godzinę pracy pojazdu, która rzekomo uwzględnia średnie koszty amortyzacji oraz najmów pojazdów, a także koszty napraw, przeglądów i części zamiennych, koszty mycia i dezynfekcji pojazdów, podatek od środków transportowych, ubezpieczenie pojazdu oraz abonament dla urządzeń monitorujących pracę pojazdu. Odwołujący wskazał, że PreZero nie wykazało także, że będzie korzystało z samochodów zero lub niskoemisyjnych. Zgodnie z art. 35 ust. 2 ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych co najmniej 30% floty pojazdów użytkowanych przy wykonywaniu zamówienia stanowić mają pojazdy elektryczne lub pojazdy napędzane gazem ziemnym. Koszty zapewnienia tego rodzaju pojazdów są zdecydowanie wyższe niż koszty pojazdów z napędem ON. Odwołujący podkreślił, że PreZero utrzymuje, że dysponuje szczegółowymi danymi historycznymi i analizami takimi jak czas pracy niezbędny do realizacji usługi w różnych warunkach, ilość wytwarzanych odpadów, ilość zużywanych worków. Jednakże wykonawca ten nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń o czasie pracy czy przyjętej wydajności. Odnosząc się do kosztów pracy przyjętych przez PreZero odwołujący podniósł, że z treści kalkulacji nie wynika, by wykonawca ten skalkulował w kosztach wynagrodzeń pracowników jakąkolwiek rezerwę na pokrycie kosztów z tytułu urlopów wypoczynkowych czy tzw. „chorobowe” lub też innych absencji pracowniczych. W ocenie odwołującego te dodatkowe koszty powinny stanowić minimum 13% przyjętych w kalkulacji kosztów pracy. Odwołujący zauważył, że PreZero, choć twierdzi, że uwzględniło ryzyka kontraktowe w zysku, ale w ocenie odwołującego nie skalkulowało ryzyk na odpowiednim poziomie. Nie skalkulowano również ryzyka zapłaty kar umownych z innych tytułów niż nieosiągnięcie poziomów recyklingu. Nie uwzględniono ryzyk związanych z nieprzewidzianymi sytuacjami, wahaniami koniunktury. Odwołujący podniósł, że złożone przez wykonawcę PreZero wadium w postaci gwarancji bankowej z dnia 29 lipca 2024 r. wystawionej przez BNP Paribas Bank Polska Spółka Akcyjna nie pokrywa i nie zabezpiecza interesów Zamawiającego, gdyż nie zapewnia możliwości uzyskania lub zatrzymania kwoty wadialnej w pełnym zakresie opisanym ustawą P.z.p. Z uwagi na wskazany w treści gwarancji wadialnej sposób zgłaszania żądania wypłaty przez beneficjenta (zamawiającego) nie można uznać, że wadium zostało wniesione w sposób prawidłowy. W ocenie odwołującego wadium złożone przez PreZero – z uwagi na opisany w treści gwarancji wadialnej sposób zgłaszania żądania – zostało złożone w sposób niepozwalający na zaspokojenie zamawiającego w końcowym okresie terminu związania ofertą. Zamawiający nie ma bowiem możliwości zgłoszenia roszczenia do końca terminu związania ofertą, tj. do godz. 23:59:59 w dniu 29 listopada 2024 r., gdyż gwarancja przewiduje, że pisemne żądanie wypłaty od Beneficjenta, zawierające ww. oświadczenie i wskazujące kwotę żądanej wypłaty w walucie, w której wystawiona została gwarancja, musi zostać doręczone Bankowi udzielającemu gwarancji w terminie obowiązywania gwarancji za pośrednictwem banku Beneficjenta gwarancji kurierem, listem poleconym lub w formie testowanego komunikatu SW IFT wraz z potwierdzeniem banku Beneficjenta, że żądanie wypłaty wraz z tym oświadczeniem zostało podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń wiążących dla Beneficjenta. W tych warunkach, jeżeli okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium zaktualizują się w ostatnim dniu terminu obowiązywania gwarancji bankowej (lub nawet 1-2 dni wcześniej), brak będzie możliwości skutecznego zaspokojenia się zamawiającego. Wadium wniesione w formie gwarancji i poręczeń, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4 ustawy P.z.p., musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu, co oznacza, że dochodzenie roszczenia z tytułu zapłaty wadium wniesionego w formie tych gwarancji i poręczeń nie może być utrudnione. Gwarancja wadialna powinna umożliwiać zaspokojenie roszczeń zamawiającego związanych ze zdarzeniami wskazanymi w art. 98 ust. 6 ustawy P.z.p., zaistniałymi w terminie związania ofertą. Odwołujący wskazał, że wobec obowiązku doręczenia żądania zapłaty Gwarantowi w terminie obowiązywania gwarancji za pośrednictwem Banku Beneficjenta mamy do czynienia z sytuacją, w której jeżeli okoliczności uzasadniające zatrzymanie wadium zaktualizują się w przedostatnim lub ostatnim dniu terminu związania ofertą, z uwagi na czas niezbędny na dokonanie wymaganych czynności przez Bank Beneficjenta oraz ograniczone godziny pracy Banków (banku Zamawiającego i banku udzielającego gwarancji) – brak będzie możliwości skutecznego zaspokojenia z gwarancji. Zgodnie z informacją uzyskaną z ING Banku Śląskiego S.A. godzina graniczna na zgłoszenie żądania w formie testowanego komunikatu SW IFT w ramach przelewu krajowego zewnętrznego (tj. do innego banku niż Bank ING) to godzina 14:30 w dniu roboczym. Również żądanie zapłaty, które ma być doręczone za pośrednictwem kuriera lub listu poleconego na adres siedziby Gwaranta – ul. Kasprzaka 2, 01-211 Warszawa – nie umożliwia skutecznego zgłoszenia żądania zapłaty do dnia 29.11.2024 r. do godz. 23:59:59 – gdyż godziny pracy Banku BNP PARIBAS w dni robocze to 9:00-18:00. W tych okolicznościach zamawiający nie ma możliwości zgłoszenia żądania zapłaty wadium do końca dnia 29.11.2024 r., tj. do 23:59:59. W tych warunkach gwarancja wadialna wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie stanowi odpowiedniego zabezpieczenia zapłaty określonej tytułem wadium kwoty. Mamy do czynienia ze znaczącym ograniczeniem możliwości zaspokojenia roszczeń zamawiającego w razie wystąpienia zdarzenia uzasadniającego zatrzymanie wadium pod koniec okresu ważności gwarancji wadialnej. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Szczegółowe stanowisko zamawiającego zawarte jest w odpowiedzi na odwołanie z dnia 21 października 2024 roku Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca PreZero Service Południe sp. z o.o. w Rudzie Śląskiej. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Szczegółowe stanowisko przystępującego zawarte jest w piśmie procesowym z dnia 21 października 2024 roku. Izba ustaliła, co następuje: W rozdziale VII pkt D lit. a) SW Z zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczący wymaganego doświadczenia. Zgodnie z tym warunkiem: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał się nie mniej niż dwiema wykonanymi usługami, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanymi, o łącznej wartości minimum 40.000.000,00 zł (każda o wartości minimum 10.000.000,00 zł) w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, polegającymi na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych.” W dniu 21 sierpnia 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę PreZero do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym wykazu usług wraz z podaniem wartości tych usług, ich przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane wraz z załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca PreZero złożył na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale VII pkt D lit. a) SW Z wykaz usług, w którym wskazał dwie usługi: 1) usługę pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Miasta Ruda Śląska” realizowaną w okresie od 1.06.2023 r. do 31.05.2024 r. na rzecz Miasta Ruda Śląska o wartości 40 394 468,04 zł brutto polegającą na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów; 2) usługę pn. „Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, zlokalizowanych w granicach administracyjnych Gminy Pyskowice w 2023 i 2024 roku” realizowaną w okresie od 1.01.2023 r. do 31.12.2024 r. na rzecz Gminy Pyskowice o wartości wykonanych w okresie od 1.01.2023 do 30.06.2024 r. usług wynoszącej 10 187 925,59 zł brutto polegającą na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów. Wraz z wykazem wykonawca przedłożył referencje z dnia 31 lipca 2024 r. wystawione przez Zastępcę Prezydenta Miasta Ruda Śląska oraz referencje z dnia 1 sierpnia 2024 r. wystawione przez zastępcę Burmistrza Miasta Pyskowice. W dniu 2 września 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę PreZero na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p. do złożenia wyjaśnień złożonych podmiotowych środków dowodowych i poprosił o: − „jednoznaczne wyjaśnienie, jakiego okresu realizacji usługi wskazanej w poz. 2 ww. Wykazu dotyczy wskazana w Wykazie i referencji wartość? - jednoznaczne wyjaśnienie, jaka była wartość usługi wskazanej w poz. 2 ww. Wykazu polegającej na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych w odniesieniu do zakresu zamówienia odpowiadającego warunkowi udziału w postępowaniu zgodnie z Rozdziałem VII pkt D lit a. SWZ.” Wezwanie nastąpiło w związku z wątpliwościami zamawiającego co do okresu realizacji umowy, którego dotyczy wskazana wartość usługi realizowanej na rzecz Gminy Pyskowice. Z wykazu usług wynika, iż kwota 10 187 925,59 zł brutto dotyczy okresu realizacji umowy od 01.01.2023 do 30.06.2024 r., zaś z listu referencyjnego wynika, że wartość ta dotyczy „okresu realizacji umowy” (1.01.2023 r. do 31.12.2024 r.). Ponadto zamawiający stwierdził, iż zakres usług przewidziany w opisie warunku udziału w postępowaniu obejmuje usługi polegające na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych, a zakres usługi realizowanej na rzecz Gminy Pyskowice, wynikający z jej nazwy to „odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych”. Pojawiła się zatem wątpliwość co do wartości usługi referencyjnej w zakresie oczekiwanym przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. W dniu 4 września 2024 r. wykonawca PreZero w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wyjaśnił, że Gmina Pyskowice w liście referencyjnym z dnia 01.08.2024 r. wskazała wartość usług zrealizowanych i zafakturowanych określając je omyłkowo jako prace zrealizowane w okresie realizacji umowy, a nie jako prace zrealizowane do dnia 30.06.2024 r. Ponadto na dzień wystawienia referencji Gmina Pyskowice nie dysponowała raportem miesięcznym z realizacji usługi w miesiącu lipcu 2024 r., zatem nie mogłaby jednoznacznie wskazać wartości zrealizowanej usługi na dzień 01.08.2024 r., stąd wartość usługi wskazanej przez Wykonawcę w wykazie usług to kwota 10 187 925,59 zł i obejmuje ona okres realizacji od dnia 01.01.2023 r. do dnia 30.06.2024 r. Dodatkowo wyjaśnił, że wartość usług zrealizowanych w lipcu 2024 r. to 704 921,67 zł, zatem łączna wartość usługi w okresie realizacji umowy na dzień wystawienia listu referencyjnego, tj. od 01.01.2023 r. do 31.07.2024 r. to kwota 10 892 847,26 zł. Na potwierdzenie wykonawca przedłożył kopie części faktur wystawionych na rzecz Gminy Pyskowice. W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca PreZero wskazał, powołując się na zapisy art. 6d ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, że zastosowane nazewnictwo „odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów jest tożsame z „odbiorem i zagospodarowaniem odpadów”. W wyjaśnieniach podał: „Ponadto wyjaśniamy, iż usługa realizowana na rzecz Gminy Pyskowice pomimo zastosowania nazewnictwa „Odbiór, transport i zagospodarowanie […]” swoim zakresem odpowiada odbiorowi i zagospodarowaniu odpadów. Słowo „transport” zostało wyszczególnione w nazwie zadania w rozumieniu transportu odpadów do miejsca zagospodarowania odpadów, zatem wyrażenie „odbiór, transport i zagospodarowanie” zastosowane w nazwie umowy z Gminą Pyskowice jest tożsame z wymaganym przez Zamawiającego zakresem „odbioru i zagospodarowania”. Wynika to także z brzmienia art. 6d ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Skoro ustawodawca przewidział wariant polegający na udzieleniu łącznego zamówienia na odbieranie i zagospodarowanie odpadów lub zamówienia tylko na odbiór odpadów komunalnych, to usługę o nazwie odbiór, transport i zagospodarowania odpadów komunalnych należy traktować jako usługę odbioru i zagospodarowania odpadów. Zachowując daleko idącą ostrożność pragniemy również doprecyzować, iż wszystkie wskazane w przedłożonym wykazie usługi oraz wartości wykonanych/wykonywanych usług dotyczą zakresu odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych.” Zgodnie z pkt 1.2. formularza ofertowego: Niniejszym wskazuję instalacje, o których mowa w art. 6f ust. 1a pkt 5) ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Zamawiający w odpowiedzi z 18 lipca 2024 r. na pytanie nr 11 do SW Z „(...) Czy w formularzu ofertowym należy wskazać nazwy Instalacji Komunalnych dla wszystkich frakcji odbieranych w ramach zamówienia, czy tylko dla zmieszanych odpadów komunalnych?” wskazał, że: „informuje, że należy wykazać nazwy Instalacji Komunalnych dla niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych”. Przystępujący w formularzu ofertowym przedłożył listę instalacji (108 pozycji) na odpady o różnych kodach. Zgodnie z rozdziałem XVII SW Z „Sposób obliczenia ceny”, cenę oferty należy obliczyć poprzez ustalenie ceny jednostkowej netto za jedną tonę (1 Mg) odpadów poszczególnych frakcji odpadów określonych w pozycjach od 1 do 7 w załączniku C — Kalkulacja ceny. W powyższej cenie należało uwzględnić koszty realizacji wszystkich obowiązków wynikających z umowy (wykonania usługi), tj. zakup i wyposażenie nieruchomości w pojemniki, transportu i zagospodarowania odebranych odpadów komunalnych, obsługi administracyjnej itp. Następnie dla poszczególnych frakcji odpadów określonych w poz. od 1 do 7 należało obliczyć obowiązującą stawkę podatku VAT i ustalić wartość brutto ceny jednostkowej za 1 Mg. W kolejnym kroku dla pozycji od 1 do 7 należało przemnożyć ustaloną wartość netto 1 Mg przez wskazaną przez zamawiającego szacunkową ilość odpadów, jaką wykonawca będzie zobowiązany odebrać i zagospodarować w okresie obowiązywania umowy. Poszczególne wartości należało zsumować określając całkowitą wartość netto, a następnie obliczyć należną kwotę podatku VAT i podać wartość brutto oferty wykonywania usługi w okresie obowiązywania umowy. Szacunkowa wartość wszystkich pozycji z kalkulacji ceny powiększona o wartość VAT i pomniejszona o 30% wynosi 89 597 938,51 zł brutto, średnia arytmetyczna cen złożonych ofert (114 715 807,80 zł brutto) pomniejszona o 30% wynosi 80 301 065,46 zł brutto. Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p., wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia istotnych części składowych ceny, tj. pozycji nr 2 i 4 Kalkulacji ceny, tj. pozycja nr 2 – wynagrodzenie za odbiór odpadów 7 Mg odpadów selektywnie odebranych frakcji papier, szkło oraz metali i tworzyw sztucznych, pozycja nr 4 - wynagrodzenie za odbiór 7 Mg odpadów budowlanych i rozbiórkowych gromadzonych w workach i wskazał na elementy z art. 224 ust. 3 ustawy P.z.p., których wyjaśnienia mogą dotyczyć. Ponadto zamawiający zaznaczył, iż przedłożone wyjaśnienia powinny dotyczyć w szczególności: - zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207 oraz z 2023 r. poz. 1667) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. W dniu 9 sierpnia 2024 r. przystępujący złożył wyjaśnienia w przedmiocie zaoferowanej ceny. W dniu 12 sierpnia 2024 r. zamawiający wezwał PreZero do złożenia dodatkowych wyjaśnień wysokości zaoferowanej ceny w celu wyjaśnienia dalszych wątpliwości zamawiającego powstałych na skutek złożonej kalkulacji wraz z dowodami. Przystępujący dokonał wyceny ceny jednostkowej za odbiór odpadów budowlanych i rozbiórkowych gromadzonych w workach BIG-BAG w wysokości 200 zł netto/Mg. Wykonawca PreZero przyjął w kalkulacji szczegółowej stawki ofertowej wynagrodzenia za odbiór 1 Mg odpadów budowlanych i rozbiórkowych gromadzonych w workach BIG-BAG przyjął, że: - 39,74 zł/Mg – to koszty zakupu worków BIG-BAG - 26,25 zł/Mg – to koszt zagospodarowania 1 Mg odpadów - 92,41 zł/Mg – to koszt odbioru i transportu 1 Mg odpadów - 5,26 zł/Mg – to koszty stałe obsługi kontraktu - 4,00 zł/Mg – to koszty ogólne związane z prowadzeniem działalności Co łącznie daje kwotę 167,66 zł/Mg. Osiągana marża netto wynosi 32,34 zł. Wykonawca PreZero szacuje średni koszt zagospodarowania odpadów budowlanych i rozbiórkowych na poziomie odpowiednio 25,00 zł/Mg w 2025 roku oraz 27,50 zł/Mg w 2026 roku. Koszt zagospodarowania odpadów w 2025 roku potwierdzony został e-mailową ofertą spółki PreZero Recycling Południe Sp. z o. o. z dnia sierpnia 2024 r., z kolei na 2026 rok założono podwyżkę na poziomie 10%. W szczegółowej kalkulacji stawki ofertowej wynagrodzenia za odbiór 1 Mg odpadów selektywnie gromadzonych PreZero założyło, że: - 95,02 zł/Mg to koszt amortyzacji pojemników do gromadzenia odpadów - 16,01 zł/Mg to koszt rozstawienia pojemników do gromadzenia odpadów - 24,36 zł/Mg to koszt zakupu worków do gromadzenie odpadów - 4,22 zł/Mg to koszt zakupu naklejek na pojemniki - 215,48 zł/Mg to koszt zagospodarowania odpadów - 433,72 zł/Mg to koszt odbioru i transportu odpadów zbieranych w pojemnikach - 166,45 zł/Mg to koszt odbioru i transportu odpadów zbieranych w workach - 5,26 zł/Mg to koszty stałe obsługi kontraktu - 21,30zł/Mg to koszty ogólne związane z prowadzeniem działalności Daje to łącznie koszt w wysokości 981,82 zł/Mg. Marża: 83,18 zł/Mg. Wykonawca PreZero założył, że uzyska dodatkowe przychody ze sprzedaży DPR, czyli dokumentów potwierdzających recykling na poziomie 151,66 zł/Mg. Zgodnie z rozdz. XXV SWZ „Wymagania dotyczące wadium”: Zamawiający przewiduje obowiązek wniesienia wadium na następujących wymaganiach: 1. Zamawiający żąda od Wykonawcy/ów wniesienia wadium w wysokości: 2 400 000,00 PLNzabezpieczającego ofertę na okres od 26.07.2024 r. do 22.11.2024 r. 2. Wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. 3. Wadium może być wniesione w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) gwarancjach bankowych; 3) gwarancjach ubezpieczeniowych; 4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust.5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. 2023 r. poz. 462). 4. Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacić przelewem na rachunek bankowy Zamawiającego, tj.: ING Bank 25 1050 1230 1000 0023 5387 1185. 5. Wadium wniesione w pieniądzu Zamawiający przechowuje na rachunku bankowym. 6. W przypadku wniesienia wadium w formie innej niż pieniężna, oryginał dowodu ustanowienia wadium należy złożyć w postaci elektronicznej utworzonej przez Gwaranta tj. wystawcy gwarancji/poręczenia. Uwaga! Wykonawca ma obowiązek dołączenia do oferty plik zawierający oryginał gwarancji ustanowionej w formie elektronicznej. W Formularzu oferty należy wskazać adres mailowy gwaranta/poręczyciela. 7. Wykaz elementów, jakie powinny zawierać gwarancje bankowe/ ubezpieczeniowe: 1) zobowiązanie banku / towarzystwa ubezpieczeniowego do zapłaty sumy wadium w przypadku, gdy zajdą ku temu ustawowe okoliczności, określone w przepisie art. 98 ust. 6 Pzp, 2) dokładną nazwę postępowania stanowiącego przyczynę wystawienia gwarancji, 3) wskazanie sumy gwarancyjnej, 4) wskazanie Zamawiającego, czyli beneficjenta gwarancji/ ubezpieczonego, /Miasto Zabrze – Prezydent Miasta, ul. Powstańców Śl. 5-7, 41 – 800 Zabrze/, 5) wskazanie Wykonawcy, czyli zleceniodawcy gwarancji / ubezpieczyciela, 6) określenie okresu ważności gwarancji tj. wskazanie terminu, w którym zobowiązanie powstaje oraz wygasa, przy czym gwarancja o charakterze terminowym nie może zostać odwołana. 8. Wykaz elementów, jakie powinny zawierać poręczenia udzielane przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust.5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz. U. z 2023 r. poz. 462): 1) zobowiązanie instytucji do zapłaty sumy wadium w przypadku gdy zajdą ku temu ustawowe okoliczności, określone w przepisie art. 98 ust 6 Pzp, 2) wskazanie podmiotu, za który instytucja dokonuje poręczenia, 3) dokładna nazwa zobowiązania będącego przedmiotem poręczenia, 4) kwota do wysokości, której instytucja będzie zobowiązana, 5) określenie okresu ważności poręczenia tj. wskazanie terminu, w którym zobowiązanie powstaje oraz wygasa, przy czym poręczenie o charakterze terminowym nie może zostać odwołane (dowód: SWZ) Pismem z dnia 22 lipca 2024 roku zamawiający zmienił termin składania ofert na dzień 02.08.2024 r. godz. 9:00. Zamawiający ustalił termin związania ofertą: „od dnia upływu terminu składania ofert do dnia 29.11.2024 r.”. Zamawiający zmienił wymagania dotyczące wadium zawarte w rozdz. XXV ust. 1 SW Z w następującym zakresie: „Zamawiający przewiduje obowiązek wniesienia wadium na następujących wymaganiach: 1. Zamawiający żąda od Wykonawcy/ów wniesienia wadium w wysokości: 2 400 000,00 PLN zabezpieczającego ofertę na okres od 02.08.2024 r. do 29.11.2024 r.” (dowód: pismo z dnia 22 lipca 2024 roku) Przystępujący z ofertą złożył gwarancję bankowej z dnia 29 lipca 2024 r. wystawioną przez BNP Paribas Bank Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w której treści wskazano: Mając na uwadze powyższe, bezwarunkowo i nieodwołalnie zobowiązujemy się wobec Beneficjenta do zapłaty sumy gwarancyjnej do kwoty 2 400 000,00 PLN (słownie: dwa miliony czterysta tysięcy złotych, 00/100) na pierwsze żądanie Beneficjenta skierowane do Banku, zawierające oświadczenie, że zaistniała którakolwiek z przesłanek określonych w art. 98 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (zwana dalej „Ustawą PZP”) tj. gdy: 1) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1 Ustawy PZP, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1 Ustawy PZP, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy PZP, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy PZP, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej: 2) Wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana, wraz ze wskazaniem, która konkretnie z nich zaistniała. Niniejsza gwarancja wchodzi w życie z dniem wystawienia i jest ważna do dnia 29 listopada 2024 roku. Każda wypłata z niniejszej gwarancji zmniejsza wysokość sumy gwarancyjnej o kwotę dokonanej wypłaty. Pisemne żądanie wypłaty od Beneficjenta, zawierające ww. oświadczenie i wskazujące kwotę żądanej wypłaty w walucie, w której wystawiona została gwarancja, musi zostać doręczone Bankowi w terminie obowiązywania niniejszej gwarancji za pośrednictwem banku Beneficjenta gwarancji kurierem, listem poleconym lub w formie testowanego komunikatu SW IFT wraz z potwierdzeniem banku Beneficjenta, że żądanie wypłaty wraz z tym oświadczeniem zostało podpisane przez osoby uprawnione do składania oświadczeń wiążących dla Beneficjenta. W przypadku przesłania żądania w formie testowanego komunikatu przekazanego za pośrednictwem systemu SW IFT bank Beneficjenta powinien dodatkowo potwierdzić w komunikacie, że przesłany komunikat dokładnie oddaje treść żądania wypłaty, a oryginalne żądanie wypłaty zostało przesłane na adres Banku (dowód: gwarancja z dnia 29 lipca 2024 roku) Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 505 ust. 1 ustawy P.z.p. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Izba uznała za nieuzasadnione zarzuty: 1) naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PreZero, z uwagi na fakt, że została złożona przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz który nie złożył podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, w zakresie warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, o którym mowa w rozdziale VII pkt D lit. a SW Z oraz wadliwą ocenę wyjaśnień złożonych przez PreZero na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p. ewentualnie, gdyby Izba nie uwzględniła zarzutu powyższego naruszenie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy PreZero do uzupełnienia lub poprawienia złożonego wykazu usług i dokumentów potwierdzających prawidłowe wykonanie usług w nim wskazanych; 2) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PreZero, pomimo że oferta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania z uwagi na to, że w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia i co doprowadziło do uznania, że wykonawca ten – wbrew okolicznościom faktycznym – spełnia warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale VII pkt D) lit. a) SWZ w zakresie wymaganego doświadczenia. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, iż do warunku określonego w rozdz. VII pkt D lit. a SWZ nie można zaliczyć: - usługi w zakresie odbioru odpadów przez Punkty Selektywnej Zbiórki Odpadów (PSZOK), - usługi w zakresie robót rozbiórkowych i budowlanych. Izba wskazuje, iż ze wskazanych niżej przepisów prawnych wynika, iż zbieranie odpadów w PSZOK wchodzi w zakres czynności określonych jako gospodarowanie odpadami oraz zagospodarowanie odpadów. I tak zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy o odpadach, ilekroć w ustawie jest mowa o gospodarowaniu odpadami — rozumie się przez to zbieranie, transport, przetwarzanie odpadów, łącznie z nadzorem nad tego rodzaju działaniami, jak również późniejsze postępowanie z miejscami unieszkodliwiania odpadów oraz działania wykonywane w charakterze sprzedawcy odpadów lub pośrednika w obrocie odpadami. Z kolei zawarty w rozdziale 4A ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zatytułowanym „Warunki wykonywania działalności w zakresie odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych” przepis art. 9ea stanowi, że: „Podmiot prowadzący punkt selektywnego zbierania odpadów komunalnych jest obowiązany do: 7) przekazywania, bezpośrednio lub za pośrednictwem innego zbierającego odpady, selektywnie zebranych odpadów komunalnych do instalacji odzysku lub unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach.” Tym samym stwierdzić należy, że usługa w zakresie odbioru odpadów przez Punkty Selektywnej Zbiórki Odpadów (PSZOK) spełnia wymogi rozdz. VII pkt D lit. a SWZ. Izba nie podziela stanowiska odwołującego, jakoby przystępujący, w ramach wykazywania spełniania warunku określonego w rozdziale VII pkt D lit. a SW Z nie mógł wskazać doświadczenia i wynagrodzenia uzyskanego za realizację usługi w zakresie odpadów budowlanych i rozbiórkowych w BIG-BAG, ani przyjmowania i zagospodarowania odpadów budowlanych i rozbiórkowych w PSZOK. W punkcie 111.4 Szczegółowego Opisu Zamówienia zamawiający określił, jakie rodzaje odpadów w ramach odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych obejmuje zamówienie. „W okresie objętym niniejszym zamówieniem Wykonawca będzie zobowiązany do odbioru, transportu i zagospodarowania odpadów komunalnych, w szczególności: c): odpady z grupy 17: 1.77 07 07 — odpady betonu oraz gruz betonowy, 2.77 07 02 — gruz ceglany, 3.77 07 03 — odpady innych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia, 4.7707 07— zmieszane odpady z betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów, 5.7707 80-usunięte tynki, tapety, okleiny itp., 6.7707 82 — inne niewymienione odpady, 7.770207 — drewno, 8.770202 — szkło, 9.770203 — tworzywa sztuczne 10.17 09 04 -zmieszane odpady z budowy, remontów i demontażu inne niż wymienione w 77 09 Ol, 17 09 02 i 17 09 03;” W projektowanych postanowieniach umowy § 3 ust. 1 pkt 7 zamawiający wskazał, że w ramach odpadów komunalnych znajdują się odpady budowlane i rozbiórkowe wytworzone w nieruchomościach zamieszkałych na terenie miasta Zabrze przez mieszkańców. 7)odbiór bezpośrednio od właścicieli nieruchomości następujących rodzajów odpadów komunalnych: a)niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych; b)wyselekcjonowanych ze strumienia odpadów komunalnych, a w szczególności odpadów frakcji: -papier, -metale i tworzywa sztuczne oraz odpady opakowaniowe wielomateriałowe, -szkło, -bioodpady, -odpady budowlane i rozbiórkowe do wysokości określonego limitu, -odpady wielkogabarytowe, ' Podobnie, w umowie zawartej pomiędzy Gminą Pyskowice a przystępującym, załączonej przez odwołującego jako dowód w sprawie, w § 1 ust. 4 wskazano do odbioru i zagospodarowania rodzaje odpadów komunalnych, w tym także w zakresie pozostałych odpadów: odpady budowlane i rozbiórkowe. Z tych względów zamawiający prawidłowo uwzględnił część usług dotyczących zagospodarowania odpadów rozbiórkowych i budowlanych w zakresie usług, których świadczeniem przystępujący mógł wykazać swój potencjał techniczny i zawodowy. Ponadto Izba zwraca uwagę na art. 1b ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którym do postępowania z odpadami budowlanymi i rozbiórkowymi z gospodarstw domowych stosuje się przepisy dotyczące postępowania z odpadami komunalnymi. Powyższe, a także obowiązujące od 1 stycznia 2022 r. nowe brzmienie art. 3 w ust. 2 pkt 6, art. 4 ust. 2 pkt 1 lit. b, czy art. 6r ust. 3a u.c.p.g. jednoznacznie przedstawia, iż odpady wytwarzane przez mieszkańców, podczas prowadzonych remontów lokali mieszkalnych, które są gromadzone w workach BIG-BAG i/lub dostarczane do PSZOK należy traktować jak odpady komunalne. Izba uznała za nieuzasadnione zarzuty: 3) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PreZero i w rezultacie wybranie jej jako najkorzystniejszej, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia oraz przepisami odrębnymi, z uwagi na to, że wykonawca na załączonej liście instalacji nie umieścił instalacji, które byłyby w stanie przyjąć odpady objęte całym przedmiotem zamówienia, przy jednoczesnym wskazaniu instalacji, które z całą pewnością odpadów objętych postępowaniem nie przyjmą, 4) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 oraz art. 16 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wykluczenia PreZero z postępowania i w konsekwencji zaniechanie uznania jego oferty za odrzuconą z uwagi na to, że w wyniku co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć i w niniejszym postępowaniu miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego poprzez w szczególności: - wskazanie na liście instalacji takich podmiotów, które nie przyjmą odpadów objętych przedmiotem zamówienia i z którymi PreZero nie miało zabezpieczonego odbioru odpadów w jakiejkolwiek formie, na dzień składania ofert; - składanie konsekwentnych i niezgodnych z prawdą oświadczeń w toku postępowania, w przedmiocie kompletności przedłożonej przez wykonawcę listy instalacji i możliwości przyjęcia przez te instalacje odpadów objętych przedmiotem zamówienia, a wskazanych na liście instalacji PreZero w ofercie; 5) naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PreZero w rezultacie wybranie jej jako najkorzystniejszej, pomimo że po terminie składania ofert doszło do zmiany treści oferty PreZero w zakresie instalacji, do których mają być przekazywane do zagospodarowania odpady biodegradowalne o kodzie 20 02 01 6) naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PreZero i w rezultacie wybranie jej jako najkorzystniejszej, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na to, że wykonawca na załączonej liście instalacji wskazał instalacje, które nie pozwalają na etapie realizacji zamówienia na zgodne z przepisami ustawy o odpadach zagospodarowanie odpadów budowlanych i rozbiórkowych Izba wskazuje, że zapisy ustawy o utrzymaniu czystość i porządku w gminach zobowiązują do wskazania w dokumentach zamówienia wyłącznie instalacji komunalnych, które dotyczą zagospodarowania odpadów o kodzie 20 03 01 tj. niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne. W myśl art. 6d ust. 4 pkt 1 „Wójt, burmistrz lub prezydent miasta w przypadku sporządzania dokumentów zamówienia określa w nich w szczególności wymogi dotyczące przekazywania odebranych niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych do instalacji komunalnych”, a także pkt 5, „instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane odpady — w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie odpadów od właścicieli nieruchomości lub zobowiązuje do wskazania takich instalacji w ofercie — w przypadku udzielania zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowywanie tych odpadów; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpad”. Podobnie w dalszych zapisach wspomnianej ustawy zapisano: „Art. 6f. 7a. Umowa w sprawie zamówienia publicznego na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości albo na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości w części dotyczącej odbierania odpadów określa w szczególności: 7) wymogi dotyczące przekazywania odebranych niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych do instalacji komunalnych; 5) instalacje, w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne; w przypadku niewielkich ilości odebranych odpadów selektywnie zbieranych możliwe jest wskazanie podmiotu zbierającego te odpady;' Zgodnie zaś z art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach „Instalacją komunalną jest instalacja do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów (...)”, a więc odpadów o kodzie 20 03 01 tj. niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne. Ponadto zamawiający w odpowiedzi z 18 lipca 2024 r. na pytanie nr 11 do SW Z „(...) Czy w formularzu ofertowym należy wskazać nazwy Instalacji Komunalnych dla wszystkich frakcji odbieranych w ramach zamówienia, czy tylko dla zmieszanych odpadów komunalnych?” wskazał, że: „informuje, że należy wykazać nazwy Instalacji Komunalnych dla niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych." Tym samym Izba stwierdziła, że przystępujący nie był obowiązany do składania listy instalacji dla odpadów o kodach innych niż 20 03 01, zaś fakt złożenia takiej listy pozostaje bez wpływu na czynności oceny i badania ofert w postępowaniu. Również zarzuty kierowane wobec treści złożonej listy, a dotyczące odpadów innych niż 20 03 01, nie mogą być uznane za uzasadnione, jako że dotyczą dokumentu, który nie był obowiązkowy w przedmiotowym postępowaniu. Izba pominęła zatem argumentację odwołania oraz wnioski dowodowe odnoszące się do instalacji dla kodów innych niż kod 20 03 01. Jeśli chodzi o instalacje przewidziane dla odpadów o kodzie 20 03 01 Izba wskazuje, że z dokumentów postępowania nie wynikał obowiązek posiadania umowy na dzień składania ofert. Zamawiający nie wymagał również przedłożenia żadnych promes ani też innych oświadczeń potwierdzających zawarcie takich umów w przyszłości. Tym samym Izba pominęła wnioski dowodowe odwołującego mające na celu wykazanie, że wskazane przez odwołującego instalacje nie przyjmą od przystępującego odpadów o kodzie 20 03 01. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut: 7) naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p. poprzez wadliwą ocenę wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę PreZero i zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PreZero z uwagi na fakt, że złożone przez PreZero wyjaśnienia w zakresie istotnych składowych ceny wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu oraz poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PreZero z uwagi na fakt, że oferta Prezero zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że cena całkowita oferty złożonej przez przystępującego nie jest niższa o co najmniej 30 % od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, co uzasadniałoby jej wyjaśnienie na podstawie art. 224 ust. 2 ustawy P.z.p. Zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p. w zakresie dwóch części składowych zaoferowanej ceny, tj. ceny za odpady budowlane i rozbiórkowe oraz ceny za odpady selektywnie odebrane frakcji papier, szkło oraz metali i tworzyw sztucznych. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jednocześnie, zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy P.z.p., odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że nie jest dopuszczalne uznanie ceny oferty za rażąco niską z powodu zakwestionowania kilku elementów cenotwórczych składających się na tę cenę, jeśli nie zostało wykazane, że wartość tych elementów jest tak duża, iż ich zaniżenie powoduje rażąco niski charakter ceny całej oferty (tak np. w wyroku z dnia 2 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2155/17). Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, że odwołujący w treści odwołania nie wykazał, że ewentualne zaniżenie dwóch cen jednostkowych powoduje rażąco niski charakter ceny całej oferty. W szczególności odwołujący nie wykazał, o jaką kwotę – w jego ocenie – została zaniżona cena całkowita oferty przystępującego. Ponadto odwołujący nie wykazał istotności części składowych, wobec których przystępujący składał wyjaśnienia. Izba wskazuje, że cena całkowita oferty przystępującego wynosi 108 161 425,06 zł. Wartość netto oferty wynosi 100 149 467,65 zł, wartość netto odbioru 1 Mg odpadów selektywnie odebranych frakcji papier, szkło oraz metali i tworzyw sztucznych wynosi 13 826 176,76 zł, natomiast wartość netto odbioru 1 Mg odpadów budowlanych i rozbiórkowych gromadzonych w workach BIG-BAG wynosi 3 866 819,74 zł. Z powyższego wynika, że wartości zakwestionowanych pozycji wynoszą – odpowiednio – 13,8% oraz 3,86% wartości netto oferty, nie są to zatem wartości znaczące. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się do istotności tych części składowych wobec ceny całkowitej oferty. W tym miejscu Izba wskazuje na wyrok z dnia 16 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1176/19, w którym Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że dopiero wykazanie, że cała cena (lub koszt) albo przynajmniej ich istotna część składowa została rażąco zaniżona, uprawnia zamawiającego do odrzucenia oferty. Wobec powyższego Izba uznała, że w rozpoznawanym przypadku odwołujący nie wykazał, by cena zaoferowana przez przystępującego była ceną rażąco niską, zatem podniesiony w tym zakresie zarzut oraz związane z nim żądanie odrzucenia oferty należy uznać za nieuzasadnione. Niezależnie od powyższego Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, by przystępujący zaniżył wartości cen jednostkowych, o wyjaśnienie których został wezwany przez zamawiającego. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że odwołujący nie wykazał, by zamawiający w przedmiotowym postępowaniu wymagał określonego sposobu kalkulacji tak ceny oferty, jak i cen jednostkowych. Wykonawcy byli zatem uprawnieni do dokonania takiej kalkulacji zgodnie z przyjętym przez nich modelem biznesowym, przyjętą metodologią kalkulacji oraz własnym doświadczeniem. Tym samym podnoszony przez odwołującego brak szczegółowego wykazania określonych kosztów w wyjaśnieniach przystępującego nie musi wynikać z wadliwości tych wyjaśnień, ale z odmiennego niż oczekiwał odwołujący sposobu kalkulacji. Podkreślenia przy tym wymaga, że odwołujący tego rodzaju ogólnych zastrzeżeń wobec zakwestionowanych cen jednostkowych oraz wyjaśnień przystępującego w żaden sposób nie uszczegółowił, w tym w szczególności nie wskazał, w jaki sposób stwierdzone przez niego nieprawidłowości wpłynęły na zaniżenie cen jednostkowych wskazanych w ofercie przystępującego. W tej sytuacji Izba uznała, że tego rodzaju ogólne stwierdzenia nie mogą świadczyć o skuteczności zarzutu. Uzasadniając zarzut dotyczące zaniżenia ceny jednostkowej za odpady budowlane i rozbiórkowe odwołujący zakwestionował koszt zagospodarowania 1 Mg odpadów w wysokości 26,25 zł. W ocenie Izby zarzut należy uznać za bezpodstawny. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że na ten koszt w ofercie przystępującego składają się następujące elementy: - 39,74 zł/Mg – koszt zakupu worków BIG-BAG − 26,25 zł/Mg – koszt zagospodarowania 1 Mg odpadów − 92,41 zł/Mg – koszt odbioru i transportu 1 Mg odpadów − 5,26 zł/Mg – to koszty stałe obsługi kontraktu − 4,00 zł/Mg – to koszty ogólne związane z prowadzeniem działalności Łącznie: 167,66 zł/Mg. Marża netto wynosi 32,34 zł. Odwołujący nie zakwestionował innych pozycji poza kosztem zagospodarowana 1 Mg odpadów. Odwołujący zakwestionował zatem wyłącznie jedną część składową danej ceny jednostkowej. Już sama ta okoliczność nie pozwala na uznanie, że cenę oferty przystępującego można uznać za ceną rażąco niską. Odwołujący podniósł, że przystępujący jako dowód na potwierdzenie powyższego złożył e-mailową ofertą spółki PreZero Recycling Południe Sp. z o. o. z dnia sierpnia 2024 r. Na 2026 rok założono podwyżkę na poziomie 10%. W ocenie odwołującego, gdyby cena za zagospodarowanie w kwocie 25,00 zł była realna i faktycznie stosowana pomiędzy spółkami z grupy PreZero, to przystępujący powinien przedstawić fakturę za zagospodarowanie odpadów – tak jak to uczynił w przypadku odpadów o kodzie 15 01 07, a nie jedynie ofertę w postaci zanonimizowanego e-maila. W ocenie Izby powyższa argumentacja nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że wykonawca, zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy P.z.p., wraz z wyjaśnieniami w zakresie zaoferowanej ceny, obowiązany jest złożyć dowody na poparcie wyjaśnień. Ustawa P.z.p. nie wskazuje nawet przykładowego katalogu takich dowodów, zarówno w zakresie ich rodzaju, jak i formy. Możliwe jest przedstawienie zatem każdego dowodu, jednakże musi być on adekwatny do konkretnej sytuacji i stanowić potwierdzenie tego, co wykonawca dowodzi w swoich wyjaśnieniach. Wskazać również należy, że każdy dowód złożony w odpowiedzi na wezwanie podlega ocenie przez samego zamawiającego, który może uznać złożone dokumenty za niewystarczające lub niepotwierdzające okoliczności przez wykonawcę podnoszonych. Dowodem takim może być zatem również oferta złożona w postaci e-mail, również datowanego na dzień po upływie terminu składania ofert. Izba nie znalazła podstaw do kwestionowania treści e-mail, zwłaszcza w sytuacji, w której zamawiający i przystępujący wykazali, że ceny na podobnym poziomie występują na obszarze, którego dotyczy zakres zamówienia. W tym zakresie Izba przeprowadziła dowody z załączonych do odpowiedzi na odwołanie wydruków ze stron internetowych podmiotów: Master Odpady i Energia Sp. z o.o., Ecoexpress24.pl, Czerwony hasiok, MPGK Katowice, Gruz — Pol, FCC Polska Sp. z o.o. oraz z załączonych do pisma procesowego przystępującego: wiadomości e-mail Master – Odpady i Energia Sp. z o.o. z dnia 22 sierpnia 2024 r. oferty ADS Kruszywa Sp. z o.o. Sp. k. z dnia 18 października 2024 r., oferty Zodiak Sp. z o.o. z dnia 8 sierpnia 2024 roku. Odnosząc się do zarzutu, iż wykonawca PreZero nie odniósł się do kodów innych niż 17 01 01 i 17 01 07, Izba wskazuje, że przystępujący został wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących odpadów zbieranych w BIG-BAGACH. Tym samym przystępujący nie był obowiązany składać wyjaśnień w zakresie odpadów o innych kodach. Odwołujący w treści odwołania podniósł ponadto, iż przystępujący nie uwzględnił w wyjaśnieniach ceny jednostkowej innych kosztów, tj. kosztów sortowania odpadów budowlanych i rozbiórkowych, opłaty marszałkowskiej za umieszczenie odpadów na składowisku oraz kosztów korzystania z samochodów zero lub niskoemisyjnych. Argumentacja ta nie została jednak przez odwołującego w żaden sposób rozszerzona. Odwołujący ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia powyższych faktów, niemniej jednak nie wskazał, w jaki sposób pominięcie tych elementów wpłynęło na zaniżenie ceny jednostkowej przystępującego. Tym samym Izba uznała stanowisko odwołującego za nieuzasadnione. Odnosząc się do ceny jednostkowej za odpady selektywnie odebrane frakcji papier, szkło oraz metali i tworzyw sztucznych odwołujący podniósł, że wykonawca PreZero w wyjaśnieniach wskazał, że w kalkulacji ofertowej bazował na realnej strukturze odpadów odbieranych w poszczególnych systemach zbiórki frakcji selektywnych „w oparciu o dane z gmin o porównywalnej strukturze i ilości mieszkańców”. W ocenie odwołującego takie założenie jest błędne, gdyż opiera się na danych historycznych, nieuwzględniających zmiany struktury odpadów selektywnie gromadzonych od dnia 1 stycznia 2025 r. z uwagi na wprowadzenie systemu kaucyjnego. Odwołujący nie wskazał jednak, w jaki sposób nieuwzględnienie wprowadzenia systemu kaucyjnego wpłynęło na rażące zaniżenie ceny jednostkowej oferty przystępującego. Ponadto, w ocenie Izby, z faktu, że przystępujący w złożonych wyjaśnieniach wskazał, że w kalkulacji ofertowej bazował na realnej strukturze odpadów odbieranych w poszczególnych systemach zbiórki frakcji selektywnych „w oparciu o dane z gmin o porównywalnej strukturze i ilości mieszkańców” nie należy wnioskować, że nie uwzględnił zmiany struktury odpadów selektywnie gromadzonych od dnia 1 stycznia 2025 roku, z uwagi na wprowadzenie systemu kaucyjnego. Wskazać należy, że w postępowaniu, którego przedmiotem jest odbiór i zagospodarowanie odpadów, wykonawcy, kalkulując ofertę, mogą opierać się na różnorodnej metodologii oraz przyjętym przez siebie modelu biznesowym. Oparcie zarzutu na jednym zdaniu z wyjaśnień przystępującego, które – w ocenie Izby – miało charakter wprowadzający do bardziej szczegółowych wyjaśnień w tym zakresie, nie świadczy o jego zasadności. W dalszej kolejności odwołujący podniósł, że zaoferowany przez przystępującego koszt zagospodarowania odpadów selektywnie odebranych frakcji papier, szkło oraz metali i tworzyw sztucznych wynosi 215,48 zł/Mg, czego – w ocenie odwołującego – przystępujący nie udowodnił. Izba wskazuje, że koszt, na który wskazał odwołujący, jest tylko jednym z kosztów występujących przy wskazanej wyżej frakcji. Sam odwołujący w treści odwołania wskazał, że na koszt odbioru i zagospodarowania odpadów składa się szereg elementów, w tym: - 95,02 zł/Mg to koszt amortyzacji pojemników do gromadzenia odpadów - 16,01 zł/Mg to koszt rozstawienia pojemników do gromadzenia odpadów - 24,36 zł/Mg to koszt zakupu worków do gromadzenie odpadów - 4,22 zł/Mg to koszt zakupu naklejek na pojemniki - 215,48 zł/Mg to koszt zagospodarowania odpadów - 433,72 zł/Mg to koszt odbioru i transportu odpadów zbieranych w pojemnikach - 166,45 zł/Mg to koszt odbioru i transportu odpadów zbieranych w workach - 5,26 zł/Mg to koszty stałe obsługi kontraktu - 21,30zł/Mg to koszty ogólne związane z prowadzeniem działalności Łącznie koszt w wysokości 981,82 zł/Mg. Marża 83,18 zł/Mg. Co więcej, odwołujący w treści odwołania nie podniósł, że koszt ten jest zaniżony, ale że nie został udowodniony. Odwołujący nie zakwestionował pozostałych elementów składających się na przedmiotową cenę jednostkową. Nie wykazał również, jaka – w jego ocenie – stawka za wykonanie usługi zagospodarowania odpadów, jest stawką właściwą i nienoszącą cech rażąco zaniżonej. Ponadto odwołujący w treści odwołania podniósł następujące zarzuty wobec wyjaśnień przystępującego w zakresie kosztu zagospodarowania odpadów selektywnie odebranych frakcji papier, szkło oraz metali i tworzyw sztucznych: brak pełnej kalkulacji kosztów pojazdów służących do odbioru odpadów, brak wykazania korzystania z samochodów nisko i zeroemisyjnych, brak dowodów na przyjęty czas pracy i wydajność, brak rezerwy na pokrycie kosztów z tytułu absencji pracowniczych, nieskalkulowanie ryzyk na odpowiednim poziomie. Izba wskazuje, że powyższe zarzuty wobec wyjaśnień przystępującego zostały podniesione w sposób lakoniczny, hasłowy i nie zostały poparte żadną głębszą analizą. W szczególności odwołujący nie wykazał, w jaki sposób pominięcie czy też niewłaściwe wykazanie wyżej wymienionych elementów miało wpływ na zaniżenie ceny jednostkowej przystępującego. Wskazując na powyższe Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał rażącego zaniżenia ceny jednostkowej przystępującego za odpady selektywnie odebrany frakcji papier, szkło oraz metali i tworzyw sztucznych. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut: 8) naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1, art. 14 ust. 1, art. 15 ust. 1 u.z.n.k. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PreZero, z uwagi na to, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r., poz. 1233, dalej: u.z.n.k.) z uwagi na: − czyn nieuczciwej konkurencji polegający na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. w celu uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom (i) nieprawdziwych informacji w zakresie instalacji, do których wykonawca będzie przekazywał odpady do zagospodarowania jako że PreZero wskazało w ofercie instalacje, w których nie ma on możliwości zagospodarowania odpadów na etapie realizacji zamówienia oraz (ii) nieprawdziwych informacji co do spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności zawodowej, gdyż usługa realizowana na rzecz gminy Pyskowice w zakresie wymaganym przez Zamawiającego nie ma wartości przekraczającej kwotę 10.000.000,00 zł − czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu dostępu do rynku innym przedsiębiorcom przez sprzedaż usług poniżej cen rynkowych i poniżej kosztów ich świadczenia, w szczególności w zakresie ceny za odbiór i zagospodarowanie odpadów budowlanych i rozbiórkowych. Izba wskazuje, że powyższy zarzut został oparty na tych samych okolicznościach faktycznych, co zarzuty dotyczące wskazania przez przystępującego instalacji, w których nie ma on możliwości zagospodarowania odpadów, podania nieprawdziwych informacji co do spełniania warunku udziału w postępowaniu oraz zaoferowania w postępowaniu rażąco niskiej ceny. W związku z tym, że zarzuty te zostały przez Izbę oddalone, również i zarzut wskazany w pkt. 8 należy uznać za nieuzasadniony i podlegający oddaleniu. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut: 9) naruszenia przepisu art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PreZero z uwagi na okoliczność, że wykonawca ten wniósł wadium w sposób nieprawidłowy, tj. w sposób niepozwalający na zaspokojenie zamawiającego z wadium w końcowym okresie terminu związania ofertą. Izba wskazuje, że przystępujący wniósł wadium w formie gwarancji bankowej, do czego uprawniał go zarówno art. 97 ust. 7 pkt 2 ustawy P.z.p., jak i treść rozdz. XXV ust. 3 pkt 2 SWZ. Gwarancja bankowa jest formą zabezpieczenia uregulowaną w art. 81 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (Dz. U. z 2023 roku, poz. 2488 ze zm.), który w ust. 1 stanowi, iż gwarancją bankową jest jednostronne zobowiązanie banku-gwaranta, że po spełnieniu przez podmiot uprawniony (beneficjenta gwarancji) określonych warunków zapłaty, które mogą być stwierdzone określonymi w tym zapewnieniu dokumentami, jakie beneficjent załączy do sporządzonego we wskazanej formie żądania zapłaty, bank ten wykona świadczenie pieniężne na rzecz beneficjenta gwarancji – bezpośrednio albo za pośrednictwem innego banku. Zgodnie z ust. 2 udzielenie i potwierdzenie gwarancji bankowej następuje na piśmie pod rygorem nieważności. Ustawa Prawo bankowe nie ustanawia dla gwarancji bankowej innych wymogów niż wskazane w art. 81. Dodatkowe żądania co do treści gwarancji zostały zawarte w rozdz. XXV SW Z „Wymagania dotyczące wadium”, który w ust. 7 stanowi: Wykaz elementów, jakie powinny zawierać gwarancje bankowe/ ubezpieczeniowe: 1) zobowiązanie banku / towarzystwa ubezpieczeniowego do zapłaty sumy wadium w przypadku, gdy zajdą ku temu ustawowe okoliczności, określone w przepisie art. 98 ust. 6 Pzp, 2) dokładną nazwę postępowania stanowiącego przyczynę wystawienia gwarancji, 3) wskazanie sumy gwarancyjnej, 4) wskazanie Zamawiającego, czyli beneficjenta gwarancji/ ubezpieczonego, /Miasto Zabrze – Prezydent Miasta, ul. Powstańców Śl. 5-7, 41 – 800 Zabrze/, 5) wskazanie wykonawcy, czyli zleceniodawcy gwarancji / ubezpieczyciela, 6) określenie okresu ważności gwarancji tj. wskazanie terminu, w którym zobowiązanie powstaje oraz wygasa, przy czym gwarancja o charakterze terminowym nie może zostać odwołana. Jednocześnie, zgodnie z rozdz. XXV ust. 1 SW Z zamawiający żądał od wykonawców wniesienia wadium w wysokości 2 400 000,00 PLN zabezpieczającego ofertę na okres od 02.08.2024 r. do 29.11.2024 r.” Izba wskazuje, że zgodnie z art. 97 ust. 5 ustawy P.z.p. wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą. Przystępujący złożył bankową gwarancję wadialną ważną od dnia jej wystawienia (tj. 29 lipca 2024 roku) do dnia 29 listopada 2024 roku. Wskazany w gwarancji okres jej ważności obejmuje termin składania ofert, zatem czyni zadość zarówno wymaganiu wskazanemu w art. 97 ust. 5 ustawy P.z.p., jak i w rozdz. XXV ust. 1 SWZ. W ocenie Izby stanowisko odwołującego, jakoby gwarancja powinna zawierać postanowienia przewidujące możliwość zgłoszenia roszczeń w zakreślonym terminie po upływie terminu jej ważności, jeżeli tylko zdarzenie uzasadniające zatrzymanie wadium miało miejsce przed upływem terminu związania ofertą, nie znajduje oparcia ani w treści SW Z, ani w żadnym z powszechnie obowiązujących przepisów prawnych. O ile odwołujący utrzymuje, iż tego rodzaju postanowienia powinny znaleźć się w treści gwarancji, winien był swoje zastrzeżenia zgłosić w stosownym terminie bądź jako pytanie do treści SW Z, bądź też poprzez wniesienie odwołania na treść SW Z. W sytuacji, w której tego rodzaju wymóg nie został przez zamawiającego sformułowany, brak jest podstaw do uznania, że gwarancja wadialna złożona przez przystępującego powoduje, że wadium nie zostało wniesione w sposób prawidłowy. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut: 10) naruszenia art. 239 ust. 1 i art. 17 ust. 2 w zw. z art. 16 art. 17 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasadę przejrzystości oraz zasadę efektywności oraz wybór jako oferty najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu, złożonej przez wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu i który powinien zostać wykluczony z postępowania. Jak wskazał sam odwołujący w treści odwołania, powyższy zarzut jest konsekwencją zarzutów nr 1-9. W sytuacji, w której zarzuty te zostały przez Izbę oddalone, również i zarzut wskazany w pkt. 10 należy uznać za nieuzasadniony i podlegający oddaleniu. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt:KIO 3892/24 WYROK Warszawa, dnia 13 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ 1 października 2024 r. przez Odwołującego wykonawcę EKO-SAM BIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jakubowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Kołbiel orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 134 ust. 1 pkt 20 w​ związku z art. 8 ust. 1 oraz 16 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w związku z art. 3531 oraz art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny w​ związku z art. 106e ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług poprzez nałożenie obowiązku zamieszczenia na fakturze adnotacji „mechanizm podzielonej płatności” i nakazuje Zamawiającemu wykreślenie § 8 ust. 10 z projektu umowy, stanowiącego załącznik nr 2 do Specyfikacji Warunków Zamówienia 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego wykonawcę EKO-SAM BIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jakubowie w części 1/2 oraz Zamawiającego Gminę Kołbiel w części 1/2 i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę w wysokości 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) proporcjonalnie do liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła, do liczby zarzutów, których Izba nie uwzględniła; 3.3 koszty wynagrodzenia pełnomocników znosi się wzajemnie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt: KIO 3892/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Kołbiel, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., p​ oz. 1320), zwanej dalej: „ustawą Pzp” lub „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego p​ n. Odbiór, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Kołbiel z podziałem na części” Numer referencyjny: IZP.271.12.2024”,, (zwane dalej: „postępowaniem”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 października 2024 r. pod numerem S 199/2024 615759-2024. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 21 października 2024 r. EKO-SAM BIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Jakubowie(zwany dalej: „Odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na sformułowaniu treści dokumentów zamówienia w sposób niezgodny z​ przepisami prawa. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1.naruszenie przepisu art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 16 pkt. 1 i 3 pzp poprzez zastrzeżenie na rzecz Zamawiającego kar umownych (§ 10 ust. 1 pkt 9 Załącznika nr 2 Projekt umowy) ​ za niewywiązanie się przez Wykonawcę zgodnie z obowiązującymi w danym momencie świadczenia usługi przepisami w sprawie ograniczenia masy odpadów ulegających biodegradacji oraz poziomu recyklingu, przygotowana do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych w wysokości kary należnej Gminie Kołbiel. Wysokość kary umownej zostanie wyliczona zgodnie z przepisami ustawy dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku ​ w gminach (tj. Dz. U.2024 poz. 399 ze zm.), w sytuacji gdy: - przedmiotowa kara umowna jest rażąco wygórowana, dowolna oraz prowadząca do możliwości bezpodstawnego wzbogacenia się zamawiającego jako wierzyciela kosztem dłużnika (wykonawcy) mimo że nie ponosi on jakiejkolwiek winy w niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu umowy w zakresie osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu - zapis o wysokości naliczenia kary jest nieprecyzyjny, nie pozwalający na ocenę ryzyka kontraktowego, a przez to na prawidłową wycenę oferty - zapis nie uwzględnia faktu, że wykonawca nie ma wyłącznego wpływu na osiągnięcie odpowiedniego poziomu recyklingu jako, że nie posiada mechanizmów prawnych, które pozwalałyby odpowiednio kontrolować sposób składowania odpadów przez mieszkańców oraz nie posiada mechanizmów prawnych, które miałyby realny wpływ na jakość przygotowywanych do odbioru odpadów „u źródła” (sprzed danej posesji) - zapis nie uwzględnia zmian rynkowych (odpowiedniego popytu na surowce u tzw. recyklerów) co w konsekwencji powyższych stanowi rażące nadużycie przysługujących Zamawiającemu praw podmiotowych, narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zastrzeżenie kary umownej za powstanie okoliczności na które wykonawca może nie mieć wpływu jest sprzeczne z​ zasadami współżycia społecznego oraz naturą przedmiotowego stosunku prawnego, stanowi naruszenie zasady swobody umów oraz stoi w sprzeczności z naczelnymi funkcjami jakie ma pełnić kara umowna jak w szczególności funkcja stymulująca (represyjna) ponieważ mimo że Wykonawca w sposób należyty dokona odbioru wszystkich odpadów „u źródła”, a następnie je zagospodaruje w uprawnionych do tego instalacjach to i tak nie ma gwarancji, że poziomy recyklingu zostaną osiągnięte zaś brak tego osiągnięcia będzie niezależny od prawidłowych działań wykonawcy w tym zakresie, a mimo to będzie obciążony zapłatą kar umownych; 2.naruszenie przepisu art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w z art. 3531 k.c. oraz art. 5 k.c. z art. 16 pkt. 1 i 3 pzp w zw. art. 106e ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług z zw. z § 8 ust. 10 projektu umowy poprzez nałożenie obowiązku zamieszczenia na fakturze adnotacji „mechanizm podzielnej płatności” przez Wykonawcę co stanowi rażące nadużycie przysługujących Zamawiającemu praw podmiotowych oraz jest niezgodne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa w tym zakresie. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1.wykreślenie treści § 10 ust. 1 pkt. 9 projektu umowy ewentualnie 2.dokonanie zmiany treści § 10 ust. 1 pkt. 9 projektu umowy poprzez nadanie mu następującego brzmienia: Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w przypadku za niewywiązanie się zgodnie ​z obowiązującymi w danym momencie świadczenia usługi przepisami w sprawie ograniczenia masy odpadów ulegających biodegradacji oraz poziomu recyklingu, przygotowana do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych w wysokości kary należnej Gminie Kołbiel. Wysokość kary umownej zostanie wyliczona zgodnie z przepisami ustawy dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U.2024 poz. 399 ze zm.) jednak w wysokości łącznie nie większej niż kwota 50 000,00 zł (słownie: pięćdziesiąt tysięcy złotych) naliczonych kar pieniężnych lub Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w przypadku za niewywiązanie się zgodnie ​z obowiązującymi w danym momencie świadczenia usługi przepisami w sprawie ograniczenia masy odpadów ulegających biodegradacji oraz poziomu recyklingu, przygotowana do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych w wysokości kary należnej Gminie Kołbiel. Wysokość kary umownej zostanie wyliczona zgodnie z przepisami ustawy dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U.2024 poz. 399 ze zm.) jednak w wysokości łącznie nie większej niż 30% wartości naliczonych kar pieniężnych 3.wykreślenie treści § 8 ust. 10 projektu umowy. Odwołujący wyjaśnił, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż zamierza złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu jako podmiot, którego głównym profilem działalności jest odbiór i zagospodarowanie odpadów. Obecna sytuacja związana z nieprawidłowym opisem kar umownych za brak osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu bez względu na to czy wykonawca ponosi za ten stan winę czy też nie powoduje groźbę poniesienia w przyszłości rażącego uszczerbku w majątku (brak osiągnięcia spodziewanych korzyści). Odwołujący w obecnym stanie zostaje pozbawiony możliwości prawidłowego skalkulowania oferty oraz oceny ryzyk kontraktowych do których niewątpliwe zaliczają się również kary umowne. W uzasadnieniu Odwołujący w odniesieniu do pierwszego z zarzutów w pierwszej kolejności przywołał, że zgodnie z § 10 ust. 1 pkt. 9 projektu umowy Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w przypadku za niewywiązanie się zgodnie z obowiązującymi w danym momencie świadczenia usługi przepisami w sprawie ograniczenia masy odpadów ulegających biodegradacji oraz poziomu recyklingu, przygotowana do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych w wysokości kary należnej Gminie Kołbiel. Wysokość kary umownej zostanie wyliczona zgodnie z przepisami ustawy dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U.2024 poz. 399 ze zm.) Przedmiotowy zapis umowy w ocenie Odwołującego narusza zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Niewątpliwie stanowi również nadużycie przysługujących Zamawiającemu praw podmiotowych oraz zaburza równowagę ekonomiczną stron umowy. Zamawiający zdaje się nie zauważyć, że przedmiotowy zapis dotyczący kar umownych za brak osiągnięcia poziomów recyklingu stanowi niejako zastrzeżenie gwarancyjne, a nie karę umowną. Ustalenie obowiązku zapłaty określonej sumy w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania z powodu okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności, nie prowadzi do ustanowienia kary umownej, lecz jest zastrzeżeniem o charakterze gwarancyjnym [J. Dąbrowa, w: Z. Radwański (red.), System prawa cywilnego, t. III, cz. 1, 1981, s. 829; A. Surówka, Kary umowne – możliwość zastrzegania i dochodzenia, s. 29; P. Drapała, w: E. Łętowska (red.), System Prawa Prywatnego, t. 5, 2013, s. 1152; K. Zagrobelny, w: E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), Kodeks cywilny, 2014, s. 968; B. Ruszkiewicz, w: J. Ciszewski (red.), Kodeks cywilny, 2014, s. 858; M. Lemkowski, w: M. Gutowski (red.), Kodeks cywilny, t. II, 2016, s. 105]. Zamawiający zdaniem Odwołującego zastrzega karę umowną której wysokość jest uzależniona od innego postępowania administracyjnego o nałożeniu kary pieniężnej gdzie Wykonawca nie jest stroną/uczestnikiem tego postępowania i nie ma wpływu na jego przebieg. Zgodnie z art. 3b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach to gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej: − 45% wagowo - za rok 2024; − 55% wagowo - za rok 2025; − 56% wagowo - za rok 2026; Ponadto zgodnie z art. 3 ust. 2 pkt 8 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach gminy zapewniają czystość i porządek na swoim terenie i tworzą warunki niezbędne do ich utrzymania, a w szczególności prowadzą działania informacyjne i edukacyjne w zakresie prawidłowego gospodarowania odpadami komunalnymi, w szczególności w zakresie selektywnego zbierania odpadów komunalnych. Osiągnięcie poziomów recyklingu jest przede wszystkim zadaniem gminy zaś już obecnie w ocenie Odwołującego wiadomo, że osiągniecie wymaganych poziomów będzie niezwykle trudne i można to stwierdzić jeszcze przed tym jak wykonawcy w ogóle rozpoczną realizację usługi. Zamawiający przewidział nałożenie na wykonawcę kar umownych w sytuacji, gdy w świetle okoliczności faktycznych i prawnych opisanych w odwołaniu spełnienie tych wymogów jest obiektywnie niemożliwe, zwłaszcza że odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych jest tylko jednym z kilku elementów składających na możliwość uzyskania odpowiedniego poziomów recyklingu. Na wstępie należy wyjaśnić, że wykonawca nie ma najmniejszego wpływu na jakość odpadów odbieranych „u źródła”. Co więcej nie ma fizycznej możliwości aby odpady te były poddawane wnikliwej kontroli podczas odbioru „u źródła”. O ich jakości można cokolwiek powiedzieć tak naprawdę w momencie kiedy zostaną poddane procesowi przetwarzania (w momencie kiedy są na taśmie). Trudno sobie nawet wyobrazić, żeby pracownicy odbierający odpady przed każdą posesją przed odbiorem mieliby rozrywać każdy worek i sprawdzać jakość odpadów. W zasadzie byłoby to działaniem nielegalnym. Z dotychczasowego doświadczenia Odwołującego wynika, że bezpośrednim powodem braku osiągnięcia wymaganego poziomu recyklingu jest jakość odbieranych frakcji segregowanych. ​W odbieranych workach jest to co zgodnie z odpowiednim Rozporządzeniem powinno się w nim znaleźć ale po przejściu przez linię sortowniczą frakcji możliwych do oddania do recyklera jest niewiele. Dziś to recyklerzy stawiają wysokie warunki co do jakości przyjmowanych odpadów. Muszą to być frakcje bez jakichkolwiek zanieczyszczeń, jak najwyższej jakości. Dodatkowo dyktują oni warunki samego transportu czy przygotowania odpadów, które są wręcz niemożliwe do spełnienia w obecnym czasie. Sytuacja na Świecie, ceny paliw i energii sprawiają iż recyklerzy zmniejszają ilość przyjmowanych odpadów, zniżają ceny, a wprowadzone restrykcyjne przepisy Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych (Dz. U. Poz. 1530) dodatkowo utrudniają ten proces. Rozporządzenie określa sposób obliczania poziomu recyklingu w odniesieniu do wszystkich wytworzonych odpadów komunalnych, a także określa nowy sposób obliczania masy odpadów komunalnych poddanych recyklingowi: • W myśl z § 4 ust. 3 Rozporządzenia, masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się jako masę odpadów, które po przejściu wszystkich niezbędnych czynności sprawdzania, sortowania i innych czynności wstępnych mających na celu usunięcie materiałów i substancji, które nie są przedmiotem dalszego powtórnego przetwarzania, są wprowadzane do procesu recyklingu, w którego wyniku te odpady są powtórnie przetwarzane na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami; • W § 5 ust. 1 wskazanego aktu podkreśla się, że masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi oblicza się w momencie wprowadzenia do procesu recyklingu; • Ustawodawca w § 5 ust. 2 Rozporządzenia wskazał, że „masę odpadów komunalnych poddanych recyklingowi można obliczać na wyjściu z procesu sortowania, jeżeli: odpady po sortowaniu zostaną następnie poddane recyklingowi oraz masa materiałów lub substancji usuwanych w następujących po sortowaniu procesach poprzedzających recykling i niepoddawanych następnie recyklingowi nie zostanie zaliczona do masy odpadów komunalnych zgłaszanych jako poddane recyklingowi”; • zgodnie z § 7 ust. 1 „w masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi uwzględnia się masę odpadów, które utraciły status odpadów, pod warunkiem że zostały przetworzone na produkty, materiały lub substancje, które nie są odpadami, używane do celów pierwotnych lub innych celów”. Natomiast ust. 2 przytoczonego przepisu wskazuje, że „w masie odpadów komunalnych poddanych recyklingowi nie uwzględnia się odpadów, które utraciły status odpadów, i zostały użyte jako paliwa lub inne środki wytwarzania energii, termicznie przekształcone, użyte do wypełniania wyrobisk lub składowane” Jak zatem widać z powyższych przyczyn natury faktycznej oraz prawnej wykonawca w rzeczywistości ma bardzo niewielki wpływ na osiąganie odpowiednich poziomów recyklingu zaś zgodnie z umową ponosi z tego tytułu 100% odpowiedzialność. Reasumując powyższe Odwołujący widzi olbrzymi problem w wywiązaniu się z umownych zapisów dotyczącym osiągnięcia odpowiednich poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu na które nie ma żadnego wpływu. Zauważyć należy, że mimo należytego wykonywania usługi tj. zgodnie z zapisami § 11 ust. 1 wzoru umowy wykonawca jest narażony na ponoszenie ujemnych konsekwencji prawnofinansowych. Zwracamy uwagę, że obowiązek osiągania odpowiednich poziomów recyklingu został nałożony na gminy, które obecnie w całości przerzucają ten obowiązek na wykonawcę w drodze umownej z całkowitym pogwałceniem zasady swobody umów. To obowiązkiem gminy jest przedsięwzięcie odpowiednich działań mających na celu przede wszystkim uświadamiać właścicieli nieruchomości od których odpady są obierane o właściwej segregacji odpadów celem osiągania odpowiednich poziomów recyklingu. W przedmiotowej sprawie dotychczas wypowiadała się już Krajowa Izba Odwoławcza w Warszawie która m. in w wyroku KIO 102/24 z dnia 31 stycznia 2024 roku którego teza jest następująca: Kara umowna nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela, dlatego też zamawiający winien potrafić w sposób rzeczowy wyjaśnić w jaki sposób, w oparciu o jakie mierniki wysokość kary umownej za uchybienie danemu obowiązkowi umownemu przyjął. Zamawiający przy ustalaniu katalogu kar umownych i ich wysokości winien wziąć pod uwagę wszystkie funkcje, jakie kara umowna powinna pełnić i tak ukształtować postanowienia umowy, aby z jednej strony zabezpieczyć interes publiczny oraz prawidłową realizację zamówienia, z drugiej zaś nie przerzucać na potencjalnego wykonawcę zamówienia publicznego ryzyka niezależnego od wykonawcy oraz nie określać wysokości kary umownej w sposób dowolny, oderwany od realnego uszczerbku, który mógłby powstać po stronie zamawiającego. Zamawiający nie może również doprowadzić do wypaczenia instytucji kary umownej, której zasadniczą funkcją miałaby być funkcja stymulująca (represyjna) wykonawcę do prawidłowej realizacji zamówienia. Z treści uzasadnienia w/w wyroku można również zacytować fragment, że: Izba zgadza się przy tym z Odwołującym, że wykonawca odbierający i zagospodarowujący odpady nie ma wpływu na szereg okoliczności, od których zależny jest ostatecznie osiągnięty poziom recyklingu. W szczególności wykonawca nie ma wpływu na rzetelność segregowania odpadów przez ich wytwórców, czyli głównie - mieszkańców gminy, na obowiązujące przepisy prawa, w tym na sposób obliczania masy odpadów poddanych recyklingowi według zasad z Rozporządzenia Ministra Klimatu i Środowiska w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, czy też na sposób funkcjonowania w Polsce od 2025 r. systemu kaucyjnego, który z dużym prawdopodobieństwem pozbawi wykonawców dostępu do strumienia odpadów najbardziej nadających się do recyklingu. Warto w tym miejscu podnieść, że Odwołujący nie sprzeciwia się co do samej zasady obowiązkowi osiągania ustawowych poziomów recyklingu. Odwołujący domaga się jedynie ustalenia sprawiedliwych zasad ponoszenia odpowiedzialności w sytuacji gdy okaże się, że te wymagane poziomy recyklingu nie zostały osiągnięte. Obecna sytuacja zbiegająca się do zastrzeżenia gwarancyjnego nie pozwala wykonawcy na odpowiednie przygotowanie oferty, w tym ocenę ryzyk kontraktowych w tym zakresie. Nie można pominąć również faktu, że w 2025 r. zacznie obowiązywać w Polsce system kaucyjny, który obejmie opakowania na napoje jednokrotnego użytku: butelki PET o pojemności do 3 litrów i puszki metalowe o pojemności do 1 litra oraz butelki szklane wielokrotnego użytku o pojemności do 1,5 litra, czyli ten rodzaj opadów, który jest najbardziej wartościowy z punktu widzenia recyklingu i stanowi główny strumień odpadów kierowanych do recyklingu. W założeniach tego systemu ww. butelki i puszki będą mogły być oddawane m.in. do sklepów wraz ze zwrotem kaucji, co najprawdopodobniej przyczyni się do popularności systemu kaucyjnego, ale jednocześnie zmniejszy ilość odpadów przekazywanych do recyklingu przez wykonawców. Możliwość uzyskania określonych poziomów recyklingu odpadów komunalnych w systemie gospodarowania odpadami jest uzależniona od szeregu czynników, w pierwszej kolejności jednakże od udziału zmieszanych (niesegregowanych) odpadów komunalnych w całym strumieniu odpadów objętych przedmiotem zamówienia, którego udział w odniesieniu do strumienia odpadów, który będzie odbierany przez wykonawcę w ramach niniejszego zamówienia, jest bardzo duży. Odwołujący wyjaśniał, że nie ma wpływu na ilość brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonych w Mg. W konsekwencji powyższych bez względu na to czy ta brakująca ilość odpadów komunalnych wynika z przyczyn leżących po stronie wykonawcy czy też z innych przyczyn niezależnych zupełnie od wykonawcy to i tak zostanie mu naliczona kara umowna. Obowiązkiem Zamawiającego jest określenie jednoznacznego i precyzyjnego sposobu ustalania ilości brakujących odpadów komunalnych z przyczyn leżących po stronie wykonawcy co stanowić będzie wartość do prawidłowego wyliczenia kary umownej, a nie ustalania ilości wszystkich brakujących odpadów komunalnych bez względu na przyczynę. Reasumując treść § 10 ust. 1 pkt. 9 projektu umowy w dotychczasowej postaci jest nie do przyjęcia i taki zapis winien zostać usunięty. Alternatywą jest jego określenie na takim poziomie (ustalenie- górnej granicy) który pozwoli Wykonawcy na prawidłowe skalkulowanie ryzyk kontraktowych. W tej sytuacji zasadnym zdaniem Odwołującego wydaje się ewentualne wyliczenie przedmiotowej kary umownej której górna wysokość nie przekroczy 50 000,00 zł. Z ostrożności Odwołujący przedstawił również wniosek alternatywny gdzie łączna wysokość naliczonych kar pieniężnych nie powinna przekroczyć dla Wykonawcy 30% wartości tych kar. Odwołujący jak wyżej opisuje jedynie w minimalnym stopniu może mieć wpływ na poziomy recyklingu stąd też na równowagi ekonomicznej stron umowy Odwołujący przyjął, że górna granica odpowiedzialności nie powinna przekroczyć właśnie 30% co i tak jest wartością obiektywnie wygórowaną. W zakresie zarzutu dotyczącego nałożenia obowiązku zamieszczenia na fakturze adnotacji „mechanizm podzielnej płatności” przez wykonawcę w ocenie Odwołującego stanowi rażące nadużycie przysługujących Zamawiającemu praw podmiotowych. Zgodnie z art. 106e ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług w przypadku faktur, w których kwota należności ogółem przekracza kwotę 15 000 zł lub jej równowartość wyrażoną w walucie obcej, obejmujących dokonaną na rzecz podatnika dostawę towarów lub świadczenie usług, o których mowa w załączniku nr 15 do ustawy – wyrazy „mechanizm podzielonej płatności”. Natomiast zgodnie z załącznikiem nr 15 do powyższej ustawy „mechanizm podzielonej płatności” obejmuje w zakresie odpadów jedynie następujące symbole: PKWiU: 38.11.49.0, 38.11.51.0, 38.11.52.0, 38.11.54.0, 38.11.55.0, 38.11.58.0, 38.12.26.0, 38.12.27, 38.32.2, 38.32.31.0, 38.32.32.0, 38.32.33.0, 38.32.34.0. Usługi polegające na odbiorze i zagospodarowaniu odpadów komunalnych mogą zostać zakwalifikowane zgodnie z Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 4 września 2015 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) jako symbole PKWiU: 38.11.11.0 – usługi związane ze zbieraniem odpadów komunalnych innych niż niebezpieczne nadających się do recyklingu, 38.11.21.0 - usługi związane ze zbieraniem odpadów komunalnych innych niż niebezpieczne nienadających się do recyklingu, 38.11.31.0 - odpady komunalne inne niż niebezpieczne nienadające się do recyklingu, 38.12.13.0 - usługi związane ze zbieraniem niebezpiecznych odpadów komunalnych. Biorąc pod uwagę powyższe należy jednoznacznie stwierdzić, że usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych nie podlega pod mechanizm podzielonej płatności, a w związku z tym Zamawiający nie może nałożyć obowiązku zamieszczania przez wykonawcę na fakturze adnotacji „mechanizm podzielnej płatności”. Ponadto informujemy, iż Zamawiający zawarł w § 8 ust. 11 Załącznika nr 2 Projektu umowy zapis, że dokona zapłaty wynagrodzenia z zastosowaniem „mechanizmu podzielnej płatności” co oczywiście jest dopuszczalne nawet w przypadku gdy na fakturze wystawionej przez wykonawcę nie będzie zamieszczona adnotacja „mechanizm podzielnej płatności”. W dniu 5 listopada 2024 r. Zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, ​ której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania w całości. w Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę ​w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp – SW Z zawiera co najmniej projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego. art. 8 ust. 1 Pzp - Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. - art. 16 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia ​ sposób: w 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. - art. 3531 k.c. – Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. - art. 5 k.c. – Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. - art. 483 § 1 k.c. – Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). - art. 387 § 1 k.c. - Umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w części. W odniesieniu do pierwszego z postawionych zarzutów w pierwszej kolejności należy wskazać, ​iż w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia przywoływanych przepisów poprzez ukształtowane w projekcie umowy zapisy § 10 ust. 1 pkt. 9 tego projektu. Zgodnie z jego brzmieniem Wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w przypadku: za niewywiązanie się zgodnie z obowiązującymi w danym momencie świadczenia usługi przepisami w sprawie ograniczenia masy odpadów ulegających biodegradacji oraz poziomu recyklingu, przygotowana do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych frakcji odpadów komunalnych w wysokości kary należnej Gminie Kołbiel. Wysokość kary umownej zostanie wyliczona zgodnie z przepisami ustawy dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U.2024 poz. 399 ze zm.), Kwestionując postanowienia umowne, Odwołujący dąży do istotnego ograniczenia odpowiedzialności wykonawcy, co mogłoby przełożyć się na sposób wykonywania obowiązków przez wykonawcę. Jednakże oczekiwania Odwołującego pozostają w sprzeczności z potrzebą dyscyplinowania wszystkich uczestników systemu gospodarki odpadami. Zamawiający ma prawo oczekiwać, ż​ e wykonawca zrealizuje umowę w taki sposób, że przewidywane na dany rok poziomy recyklingu zostaną osiągnięte. W ocenie Izby, Zamawiający jako podmiot realizujący własny obowiązek przy pomocy profesjonalnego podmiotu, któremu powierza realizację umowy w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, ma prawo wymagać osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu i zapewnienia prawidłowej realizacji usługi. Kara umowna ma charakter motywujący i to do wykonawcy należy obowiązek odpowiedniego zagospodarowania odpadów w celu uzyskania jak najwyższych procentów odzysku i recyklingu. Samorząd nie osiągnie ekologicznego celu, jeśli odpady nie trafią do instalacji, które zapewnią recykling. Wpływ Zamawiającego na sposób zagospodarowania odpadów jest ograniczony jedynie do wyboru Wykonawcy, który zapewnia jak najwyższy poziom odzysku zebranych odpadów poprzez m.in. nadzór nad realizacja umowy i określoną w umowie presję karną. Działania podejmowane przez Zamawiającego mają na celu przede wszystkim uzyskanie finalnego efektu w postaci osiągnięcia poziomu recyklingu, na co bezpośredni wpływ na sposób wykonania umowy. Nie można przy tym pominąć przyjętych praktyk w zakresie nadzoru nad sposobem segregacji śmieci przez mieszkańców, co pozwala wykonawcy na wykazanie uzasadnionych okolicznościami od niego niezależnymi przypadków, za które nie ponosi odpowiedzialności. Odwołujący wbrew podnoszonym twierdzeniom nie wykazał, aby przewidziana w kwestionowanym zapisie kara miała charakter dowolny oraz prowadziła do możliwości bezpodstawnego wzbogacenia się zamawiającego jako wierzyciela kosztem dłużnika (wykonawcy) mimo że nie ponosi on jakiejkolwiek winy w niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu umowy. Kara umowna stanowi substytut odszkodowania umownego i przysługuje wierzycielowi jedynie wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność; jest zwolniony od obowiązku zapłaty kary, gdy wykaże, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Wykonawca zatem może nie zostać zobowiązany do zapłaty kary umownej jeśli wykaże, że nie ponosi winy za nieosiągnięcie określonych poziomów recyklingu. Sposób, w jaki Zamawiający będzie ewentualnie dochodził od wykonawcy kary odpowiadającej wysokości kary nałożonej na Zamawiającego, ewentualnie będzie podlegał ogólnym zasadom odpowiedzialności kontraktowej wykonawcy, w tym możliwości miarkowania kary przez sąd. Należy także zauważyć, że podstawowym założeniem przy wykonywaniu umowy powinno być jej prawidłowe realizowanie. Wykonawcy realizujący umowę mają możliwość oceny ryzyka związanego z koniecznością zapłaty kary umownej wynikającego z niewywiązania się z obowiązków określonych w umowie w zakresie, którego dotyczy zapis. Odwołujący nie wykazał, aby oszacowanie takiego ryzyka było niemożliwe. W ocenie Izby w świetle treści projektu umowy niezasadne są twierdzenia Odwołującego odnośnie przerzucania na potencjalnego wykonawcę zamówienia publicznego ryzyka niezależnego od wykonawcy oraz w stopniu wykraczającym poza jego zobowiązania wynikające z umowy. Izba pragnie bowiem wskazać na zapis § 10 ust. 8 projektu umowy, zgodnie z którym W przypadku naliczenia Zamawiającemu kary, o której mowa w ust. 1 pkt 9 po terminie obowiązywania niniejszej umowy, a która to kara będzie należna z tytułu realizacji niniejszej umowy zostanie ona naliczona Wykonawcy. Zamawiający obciąży Wykonawcę ww. karą przesyłając notę obciążeniową. Powyższe wskazuje, iż nałożenie kary zgodnie z kwestionowanym przez Odwołującego zapisem nastąpi w sytuacji gdy wskazywana w § 10 ust. 1 pkt 9 projektu umowy kara nałożona na Zamawiającego będzie należna z tytułu realizacji niniejszej umowy. Ponadto zgodnie z § 10 ust. 9 projektu umowy Łączna maksymalna wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony wynosi 10% kwoty wskazanej w § 8 ust.1 Umowy. Powyższe przeczy twierdzeniom Odwołującego jakoby przewidziana w § 10 ust. 1 pkt 9 projektu umowy była ukształtowana w sposób dowolny, naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i przenoszący na wykonawców odpowiedzialności za powstanie okoliczności na które wykonawca może nie mieć wpływu i niewynikających z wywiązania się z zobowiązań określonych w przedmiotowej umowie. Z powyższych względów Izba uznała, że ukształtowanie umowy przez Zamawiającego uwzględniające postanowienie § 10 ust. 1 pkt 9 projektu umowy nie stanowi naruszenia przepisów prawa wskazywanych przez Odwołującego i w konsekwencji zarzut w tym zakresie należało oddalić. Na uwzględnienie w ocenie Izby zasługiwał natomiast drugi z zarzutów odnoszący się do sformułowania przez Zamawiającego § 8 ust. 10 projektu umowy poprzez nałożenie obowiązku zamieszczenia na fakturze adnotacji „mechanizm podzielnej płatności”. Jak jednoznacznie wynika z zapisów art. 106e ust. 1 pkt 18a ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług W przypadku faktur, w których kwota należności ogółem przekracza kwotę 15 000 zł lub jej równowartość wyrażoną w walucie obcej, obejmujących dokonaną na rzecz podatnika dostawę towarów lub świadczenie usług, o których mowa w załączniku nr 15 do ustawy – wyrazy „mechanizm podzielonej płatności”. Tymczasem jak jednoznacznie wynika z treści rzeczonego załącznika nie obejmuje on swoim zakresem stosowania usług stanowiących przedmiot zamówienia. Potwierdzenie powyższego wynika także z przedstawionych przez Odwołującego interpretacji podatkowych Krajowej Informacji Skarbowej, która w interpretacji z dnia 25 listopada 2020 r. (znak: 0114-KDIP1-1.4012.601.2020.1.AKA) potwierdziła, żew pozycjach 79-91 załącznika 15 do u.p.t.u [ustawa o podatku od towarów i usług – przyp. Izby] wskazane są bowiem dostawy tych towarów (tutaj odpadów), a nie wykonane na nich usługi. Dla uznania czy wykonywana transakcja jest usługą albo dostawą niezbędne jest zbadanie jej wszystkich elementów. Dostawa przez kontrahenta odpadów do zagospodarowania, a co za tym idzie, nabycie przez Spółkę odpadów wymienionych w załączniku nr 15 do u.p.t.u., jest tylko wtórnym skutkiem wyświadczenia przez Spółkę usługi wykonywanej na tych odpadach. Skoro nie mamy tutaj do czynienia z dostawą towaru wymienionego w poz. 79-91 załącznika nr 15 u.p.t.u, a wykonywana jest usługa zagospodarowania tych odpadów niewymieniona w załączniku 15 do u.p.t.u., to brak jest podstaw prawnych do zastosowania obowiązkowego umieszczenia na fakturze VAT powyżej 15.000,00 brutto, adnotacji "Mechanizm podzielonej płatności". Tym samym należy uznać, iż kwestionowany w odwołaniu zapis § 8 ust. 10 projektu umowy jest niezgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa w tym zakresie i w konsekwencji nałożenie na jego podstawie obowiązków na wykonawców w ramach projektu umowy należy uznać za działanie naruszające przepisy wskazane w odwołaniu. Tym samym odwołanie w tym zakresie należało uznać za zasadne a zarzut podlegał uwzględnieniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie ​ art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 oraz ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 7 500 zł, której wysokość stanowi stosunkowa wartość wpisu, ustalona poprzez obliczenie proporcji liczby zarzutów przedstawionych w odwołaniu, które Izba uwzględniła (jeden zarzut), do liczby zarzutów, k​ tórych Izba nie uwzględniła (jeden zarzut). Jednocześnie Izba zniosła wzajemnie między Odwołującym i​ Zamawiającym koszty obejmujące wynagrodzenia pełnomocników. Przewodniczący:……………………………. …

…Sygn. akt KIO 3962/24 WYROK Warszawa, dnia 13 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Jodłowska Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2024 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 października 2024r. przez wykonawcę BZB UAS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie przy udziale uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego GISPRO SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Szczecinie orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę BZB UAS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wpisu od odwołania, kwotę po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę oraz Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 338 zł 00 gr (trzysta trzydzieści osiem złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem dojazdu 2.2.zasądza od wykonawcy BZB UAS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu na rzecz zamawiającego: Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie kwotę 3 938 zł 00 gr (trzy tysiące dziewięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszt poniesiony przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ………………………………… Sygn. akt KIO 3962/24 UZASADNIENIE: Zamawiający Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie Regionalny Zarząd Gospodarki Wodnej w Krakowie w trybie przetargu nieograniczonego prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Inwentaryzacja urządzeń melioracji wodnych oraz gruntów zmeliorowanych na terenie wybranych Zarządów Zlewni Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie”, nr referencyjny: K.ROZ.2710.30.2024. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wdniu 15 kwietnia 2024 r. pod numerem: 221456-2024. W postępowaniu tym wykonawca BZB UAS SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”) w dniu 28 października 2024 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie: części nr 14 Zarząd Zlewni w Zielonej Górze; części nr 15 Zarząd Zlewni w Lesznie, polegających na: a)odrzuceniu oferty odwołującego w zakresie części 14 zamówienia; b)dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części 14 zamówienia, a to oferty złożonej przez Gispro SA; c)odrzuceniu oferty zamawiającego w zakresie części nr 15 zamówienia; d)dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 15 zamówienia, a to oferty złożonej przez K.R.; e)zaniechanie wezwania odwołującego się do uzupełnienia braków formalnych przedłożonych zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego, a dotyczącego Prezesa Zarządu K.B. oraz Członka Zarządu J.B., na podstawie art. 128 ustawy prawo zamówień publicznych w zakresie części 14 i 15 zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: a)obrazę normy art. 128 ust. 1 Prawa Zamówień Publicznych, a to poprzez niezasadne stwierdzenie, iż zasada jednokrotności wezwania o uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych odnosi się do konkretnego dokumentu – tj. można wezwać tylko raz o uzupełnienie jednego określonego dokumentu (podmiotowego środka dowodowego), w sytuacji gdy zgodnie z powoływaną normą wezwanie może dotyczyć różnych błędów, okoliczności obejmujących określony dokument, a w tym braku przedłożenia określonego dokumentu oraz przedłożenie dokumentu stanowiącego podmiotowy środek dowodowy we właściwej formie (po usunięciu jego braków formalnych), a w konsekwencji o ile w przedłożonym dokumencie występują nowe inne braki, ponowne wezwanie w zakresie tego samego dokumentu – przedmiotowego środka dowodowego - jest dopuszczalne, a wręcz obligatoryjne; b)normy art. 128 ust. 1 Prawa Zamówień Publicznych, a to poprzez nieprawidłową jego interpretację, a polegającą na przyjęciu, iż przedłożenie dokumentu w formie elektronicznej bez poświadczenia jego zgodności z oryginałem przy użyciu kwalifikowanego podpisu elektronicznego jest tożsame z nieprzedłożenie przedmiotowego dokumentu, w sytuacji gdy zgodnie z powoływaną normą taki dokument jest obarczony brakami formalnymi, który o ile Zamawiający nie wzywał już do ich uzupełnienia winny być uzupełnione w procedurze przewidzianej przez art. 128 ust. 1 Prawa Zamówień Publicznych; c)obrazę normy art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c Prawa Zamówień Publicznych, a to poprzez nieprawidłowe odrzucenie oferty wykonawcy w zakresie części nr 14 oraz części nr 15 zamówienie, w sytuacji nieprzeprowadzenia w sposób właściwy procedury wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych przewidzianej przez art. 128 ust. 1 Prawa Zamówień Publicznych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 14 Zamówienia oraz unieważnienia decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy BZB UAS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i wezwania wykonawcy BZB UAS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych do usunięcia błędów przedłożonych podmiotowych środków dowodowych w postaci zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie wskazanym w art. 108 ust. 2 i 4 poprzez ich poświadczenie za zgodność z oryginałem elektronicznymi podpisami kwalifikowanymi Wykonawcy oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; b)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 15 Zamówienia oraz unieważnienia decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty wykonawcy BZB UAS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i wezwania wykonawcy BZB UAS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo Zamówień Publicznych do usunięcia błędów przedłożonych podmiotowych środków dowodowych w postaci zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie wskazanym w art. 108 ust. 2 i 4 poprzez ich poświadczenie za zgodność z oryginałem elektronicznymi podpisami kwalifikowanymi Wykonawcy oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W uzasadnieniu powyższych zarzutów i żądań Odwołujący wskazał: Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. Odwołujący wskazał, że zarzuty stawiane w przedmiotowym odwołaniu praktycznie w całości sprowadzają się do naruszenia przez Zamawiającego normy art. 128 ust. 1 PZP oraz powiązanego z tym naruszenia normy art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, że zasada jednokrotności wezwania ma dotyczyć konkretnych stwierdzonych braków nawet w zakresie jednego dokumentu. Innymi słowy ponowne wezwanie w oparciu o normę art. 128 ust. 1 pzp w zakresie tożsamego dokumentu jest niedopuszczalne o ile ma ono dotyczyć tożsamego braku, który występował w dacie skierowania pierwotnego wezwania i zauważony został przez zamawiającego, czego ekspresją było objęcie tego braku w treści wezwania. Nie polega więc przedmiotowe ograniczenie na formalistycznym i naruszający zasady postępowania w zakresie zamówień publicznych rozumieniu przedmiotowej normy, a jedynie na zapewnieniu, iż zamawiający nie będzie wzywał do uzupełnienia tożsamej wady do skutku. Odwołujący wskazał, iż w wypadku nieprzedłożenia określonego dokumentu, nie sposób uznać, iż w dacie wezwania do przedłożenia tego dokumentu może występować brak, czy też błąd w dokumencie – polegający na niewłaściwej formie przedłożonego dokumentu. Odwołujący zarzucił, że Zamawiający wadliwie stwierdził, iż złożenie w toku postępowania podmiotowego środka dowodowego obarczonego błędem jest tożsame z niezłożeniem tego dokumentu. Odwołujący przypomniał, że pismem z 2 września 2024 r. odwołujący – wobec stwierdzenia nieprzedłożenia przez odwołującego się podmiotowych środków dowodowych w zakresie zaświadczeń z KRK dotyczących członków zarządu odwołującego się - został wezwany do przedłożenia tych podmiotowych środków dowodowych. W dniu 6 października 2024 r. podmiotowe środki dowodowe w brakującym zakresie zostały złożone poprzez przesłanie pisemnych zaświadczeń o niekaralności Prezesa Zarządu oraz Członka Zarządu w formie scanów niepotwierdzonych przez odwołującego się za zgodność z oryginałem poprzez złożenie kwalifikowanego podpisu elektronicznego. W pismach z dnia 17 października 2024 r. oraz 18 października 2024 r. Zamawiający wskazał, w uzasadnieniu odrzucenia oferty, iż przedłożenie dokumentu bez zachowanej formy jest równoznaczne z nieprzedłożeniem tego dokumentu. Powyższe stwierdzenie w ocenie odwołującego się jest nietrafne i niezgodne tak z przepisami ustawy, jak i z SW Z. Ani bowiem SW Z, ani przepisy ustawy Prawo Zamówień Publicznych nie przewidują, że przedłożenie dokumentu w nieprawidłowej formie jest tożsame z nieprzedłożeniem dokumentu w ogóle. Zdaniem Odwołującego, skoro pierwotnym brakiem występującym po wezwania z dnia 12 sierpnia 2024 r. wystosowanym w oparciu o normę art. 126 ust. 1 pzp było nieprzedłożenie podmiotowych środków dowodowych w zakresie informacji o niekaralności z KRK dotyczących członków zarządu odwołującego się, a Zamawiający pismem z dnia 2 września 2024 r. wezwał Odwołującgo do uzupełnienia tego braku poprzez „uzupełnienie dokumentów z Krajowego Rejestru Karnego w odniesieniu do osób uprawnionych do działania w imieniu Wykonawcy”, to nie sposób uznać, że w tej dacie występował brak w postaci nieprawidłowej formy przedłożonych dokumentów – bez poświadczenia ich za zgodność z oryginałem stosownym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Niewątpliwie więc Zamawiający uznał, że przedmiotowe dokumenty są niekompletne (choć trzymając się ściśle treści normy art. 128 ust. 1 pzp winien uznać, iż nie złożył w dniu wezwania wskazanych dokumentów) i wezwał do uzupełnienia tych dokumentów (choć trzymając się ściśle treści normy art. 128 ust. 1 pzp winien wezwać do przedłożenia objętych wezwaniem dokumentów). Następnie jednak z uwagi na fakt, iż przedmiotowe dokumenty zawierają braki formalne (po przedłożeniu ich zamawiającemu w dniu 6 września 2024 r.) winien stwierdzić Zamawiający, zgodnie z normą art. 128 ust. 1 pzp, iż przedmiotowe dokumenty zawierają błędy, albowiem obarczone są brakami formalnymi w zakresie konieczności opatrzenia ich stosownym podpisem elektronicznym i wezwać do poprawienia przedmiotowych dokumentów. Oczywistym jest przy tym, iż w sytuacji, w której w dniu 2 września 2024 r. rzeczone dokumenty nie zostały w ogóle przedłożone, to nie mógł zostać w tym dniu stwierdzony ich brak formalny w postaci braku uwierzytelnienia, a w konsekwencji nie można było wezwać do uzupełnienia tego braku formalnego. W konsekwencji więc dopiero w dniu 6 września 2024 r. – czyli w dacie przekazania podmiotowych środków dowodowych w omawianym zakresie do Zamawiającego, powziął on wiedzę o zawartym w przedmiotowych dokumentach błędzie w postaci braku zaopatrzenia dokumentów stosownym podpisem i dopiero z tą datą stało się możliwe i konieczne wezwanie odwołującego się do usunięcia tego błędu, a to poprzez poprawienie dokumentów polegającego na ich podpisaniu stosownym podpisem celem ich uwierzytelnienia. Odwołujący podniósł, iż przepisy pzp nie zawierają żadnej normy wskazującej wprost na ograniczenie możliwości kierowania ponownych wezwań w oparciu o normę art. 128 ust. 1 pzp. Powyższa restrykcja ustalona została w oparciu o orzecznictwo tut. Izby, ale jedynie w wypadku, gdyby wezwanie miało dotyczyć tego samego braku. Tym samym w ocenie Odwołującego niedopuszczalnym jest rozszerzanie interpretacji omawianej normy. Kończąc, Odwołujący podniósł, że zarówno w zakresie części 14, jak i części 15 spornego zamówienia doszło do obrazy normy art. 128 ust. 1 pzp. Oczywiście naruszenia te skorelowane są z zasadami i celami postępowania kreowanymi przez art. 16 pzp i art. 17 ust. 1 pkt 1 pzp. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma bowiem być prowadzone zgodnie z przepisami ustawy, z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w celu wyboru najkorzystniejszej oferty. Oczywistym przy tym jest, iż zaniechanie przeprowadzenia czynności obligatoryjnie wymaganych przez ustawę, jak i prowadzenie postępowania w sposób utrudniający wykonawcy wypełnienia restrykcyjnych wymogów ustawy, czy wręcz nieprecyzyjne kierowanie do wykonawcy wezwań narusza te założenia. Pismem z dnia 8 listopada 2024 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie. W uzasadnienie Zamawiający wskazał m.in.: Zamawiający podniósł, iż uwzględniając zasadę jednokrotności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 pzp, wobec oczywistych błędów złożonego w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego w postaci Krajowego Rejestru Karnego, brak jest podstaw dla ponownego wezwania Wykonawcy do poprawienia złożonych dokumentów, a tym samym decyzja Zamawiającego o odrzuceniu złożonej przez BZB oferty na podstawie art. 226 ust 1 2 lit. c pzp była uzasadniona. W konsekwencji brak jest również podstaw dla podważenia prawidłowości wyrobu ofert złożonych przez Wykonawców pierwotnie sklasyfikowanych w cz. nr 14 i 15 zamówienia na kolejnych pozycjach rankingu oceny ofert. Zamawiający podniósł, że niedochowanie wymaganej formy elektronicznej - co na gruncie złożonego odwołania jest bezsporne i nie zostało przez Odwołującego w jakikolwiek sposób zakwestionowane - sprawia, że nie sposób traktować złożonych plików jako dokumentów w rozumieniu pzp. Dokumenty elektroniczne wymagane w toku procedury o udzielenie zamówienia publicznego, cechować się muszą wymaganą prawem formą, a nie jedynie postacią elektroniczną. Stąd też twierdzenie Zamawiającego o zrównaniu w skutkach złożenia dokumentu bez zachowania wymaganej prawem formy z niezłożeniem dokumentu w ogóle, jest uprawnione bowiem rodzi jednakowe skutki w postaci odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 p. 2) lit. c) pzp. Odnosząc się do stanu faktycznego przedstawionego we wniesionym odwołaniu Zamawiający wskazał okoliczności mających istotne znaczenie dla oceny sprawy: 1.Odwołujący podniósł, iż dopiero po wezwaniu przekazanym mu w dniu 03.09.2024 r. podjął starania celem pozyskania informacji z systemu e-KRK w odniesieniu do osób upoważnionych do działania w jego imieniu. Należy jednak podkreślić, iż analogiczną informację w odniesieniu do pomiotu zbiorowego Wykonawca pozyskał w dniu 21.08.2024r i tego samego dnia przekazał Zamawiającemu odpowiedzi na wezwanie z dnia 12.08.2024r. Co- więcej – dokument informacji z KRK dla podmiotu zbiorowego został w sposób prawidłowy opatrzony podpisami osób upoważnionych do reprezentowania podmiotów. Mając na względzie powyższe nie stanowi nadinterpretacji założenie, iż Wykonawca posiadał umiejętność pozyskania dokumentów z Biura Informacyjnego KRK oraz wiedzę, co do przekazywania ich w wymaganej w postępowaniu formie. Wobec faktu, iż wszystkie wymagane w postępowaniu dokumenty zostały wskazane zarówno w Specyfikacji Warunków Zamówienia i ogłoszeniu o zamówieniu, a także wymienione w skierowanym do Wykonawcy wezwaniu do złożenia podmiotowych środków dowodowych uznać należy, iż niezłożenie części wymaganych dokumentów może obciążać jedynie Wykonawcę, bowiem informacja o zakresie i formie żądanych podmiotowych środków dowodowych została zawarta w dokumentach zamówienia oraz wezwaniu i była znana Wykonawcy od dnia wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca nie zasygnalizował jakichkolwiek problemów technicznych związanych z procesem pozyskania dokumentów dla członków Zarządu. Nadto nie zwrócił się do Zamawiającego o wydłużenie terminu na złożenie tych dokumentów. Należy również zauważyć, iż - jak wynika z treści odwołania - działania zmierzające do pozyskania informacji KRK dla członków Zarządu, Wykonawca podjął dopiero po otrzymaniu wezwania do uzupełnienia. 2.Wykonawca, w dniu 06.09.2024 r. o godz. 08:32 (a więc w wyznaczonym przez zamawiającego terminie) złożył cyfrowe odwzorowania informacji z KRK, nieopatrzone wymaganym podpisem elektronicznym. Przeczy to zatem tezie, jakoby problem związany z pozyskaniem wymaganych informacji z KRK wynikał z obciążenia systemu e-KRK. 3.Jak przyznał Odwołujący, nieopatrzenie przekazanych plików wymaganymi podpisami elektronicznymi wynikało tylko i wyłącznie z kwestii organizacyjnych leżących po stronie Wykonawcy. Odwołujący wskazał bowiem, iż prawidłowe podpisanie uzupełnianych dokumentów było niemożliwe „z uwagi na wyjazdy służbowe członków zarządu i brak fizycznego dostępu do znajdujących się w siedzibie odwołującego fizycznych kluczy służących do autentykacji podpisów elektronicznych, informacje te przesłane zostały bez ich uwierzytelnienia z brakami formalnymi”. Wykonawca, mając pełną świadomość swojego uczestnictwa w procedurze przetargowej, winien był tak zorganizować swoją pracę, by móc sprawnie i terminowo reagować na zgodne z pzp oraz przewidziane procedurą przetargową wezwania Zamawiającego tym bardziej, że wezwanie z dnia 03.09.2024 r. nie było pierwszym, kierowanym do niego pismem. Profesjonalizm uczestnika postępowania przetargowego wymaga od Wykonawcy działania w sposób efektywny i zorientowany na cel, jakim jest pozyskanie zamówienia publicznego. Toteż sytuacja, w której Wykonawca nie przedkłada wymaganych dokumentów lub przedkłada je w sposób wadliwy ze względu na leżące po jego stronie kwestie organizacyjne, może świadczyć jedynie o gospodarczych priorytetach odwołującego, do których – najwidoczniej – niniejsze zamówienie nie należało. 4.Odwołujący, już po przekazaniu informacji o odrzuceniu jego oferty, złożył Zamawiającemu prawidłowo podpisane informacje z KRK w odniesieniu do członków zarządu. Nastąpiło to jednak dopiero w dniu 17.10.2024 o godz. 20:38. Plik elektroniczny został opatrzony podpisami p. K.B. o godz. 20:36 oraz p. J.B. o godz. 20:37. Wszystko to nastąpiło po przekazaniu Wykonawcy zawiadomienia o odrzuceniu złożonej przez niego oferty (zawiadomienie zostało przekazane 17.10.2024 o godz. 15:26). Nadto Zamawiający wskazuje, iż Wykonawca przekazał plik zeskanowanych zaświadczeń, a nie otrzymaną rzekomo w dniu 23.09.2024 r. odpowiedź z e-KRK. Abstrahując od kwestii braku skuteczności złożenia dokumentów bez uprzedniego wezwania Zamawiającego (samouzupełnienia) należy zauważyć, iż gdyby faktycznie brak opatrzenia przekazanych właściwymi podpisami elektronicznymi wynikał z okoliczności niezależnych od wykonawcy, to wówczas uczyniłby on zadość wezwaniu niezwłocznie po ustaniu tychże problemów. Należy jednak zauważyć, iż do przekazania dokumentów doszło na miesiąc po upływie termin na ich uzupełninie, a Wykonawca nie zgłosił w całym tym okresie jakichkolwiek trudności technicznych. Odwołujący stoi na stanowisku, iż Zamawiający winien był wezwać Wykonawcę do poprawienia złożonej już w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1 informacji z Krajowego Rejestru Karnego, bowiem dokument ten posiadał wadę, która mogłaby podlegać konwalidacji. Stanowisko takie byłoby słuszne tylko pod warunkiem, że dokumenty w KRK (niepodpisane) zostałyby złożone w wyniku wezwania z art. 126 ust. 1. Wówczas Zamawiający miałby możliwość zbadania przekazanej mu informacji z KRK i wezwania w trybie art. 128 ust. 1 pzp do poprawienia tego dokumentu i złożenia go w prawidłowej formie. Jednak w analizowanej sprawie, w odpowiedzi na wezwanie z art. 126 ust. 1 pzp Wykonawca w ogóle nie złożył wymaganego dokumentu KRK, zatem nie można uznać, iż przekazany dopiero w odpowiedzi na kolejne wezwanie z art. 128 ust. 1 pzp podmiotowy środek dowodowy podlega dalszym korektom. Podejście takie przeczyłoby zasadzie jednokrotności wezwania do poprawienia dokumentu i godziło w zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Prowadziłoby bowiem do sytuacji, w której Wykonawca nieskładający wymaganych dokumentów musiałby być wzywany do ich przedłożenia „aż do skutku” lub też uzyskiwałby niezliczoną liczbę szans na usunięcie błędów tylko dlatego, że Zamawiający nie mógł tych błędów wskazać ze względu na fizyczny brak dokumentu do analizy. Możliwość wielokrotnego wezwania do korekty tego samego dokumentu - na którą to opcję we wniesionym odwołaniu powołuje się Wykonawca - ma charakter wyjątkowy i dotyczy wyłącznie sytuacji, w której pierwotne wezwanie Zamawiającego do korekty było niekompletne lub z jakichkolwiek względów zawierało wadliwe żądanie. W takiej sytuacji kolejne wezwanie dotyczy innego, wcześniej niewskazanego elementu lub innej bądź niewłaściwie zinterpretowanej informacji zawartej w dokumencie. Jednak warunkiem ponownego wezwania do konkrety jest wada pierwotnego badania, zaś warunkiem badania – istnienie jego przedmiotu. Oznacza to, że w sytuacji, w której Wykonawca w ogóle nie składa wymaganego dokumentu, Zamawiający nie ma możliwości przeprowadzenia jego analizy, a zatem nigdy nie ziści się okoliczność nieprawidłowości oceny i w konsekwencji nie dojdzie do niekompletności lub wady wezwania. Dlatego złożenie dokumentu dopiero w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1 pzp wyklucza możliwość dalszej korekty w przypadku stwierdzenia wady takiego PŚD, bowiem „drugie” wezwanie samo w sobie stanowi ścieżkę sanacyjną dla usunięcia nieprawidłowości w postaci braku odpowiedzi na wezwanie wystosowane w oparciu o art. 126 ust. 1 pzp. Wykonawca GISPRO SPÓŁKA AKCYJNA z siedzibą w Szczecinie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. wykonawcę Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione. Co za tym idzie ww. wykonawca skutecznie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, stając się Uczestnikiem postępowania odwoławczego. Pismem z dnia 12 listopada 2024 r. Uczestnik postępowania ustosunkował się do zarzutów podniesionych przez Odwołującego i wniósł o ich oddalenie. Krajowa Izba Odwoławcza po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Uczestnika postępowania wyrażone odpowiednio w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, piśmie procesowym, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez niego szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Za nieistotne dla rozstrzygnięcia sprawy Izba uznała dowody niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przedłożone przez Odwołującego wraz z odwołaniem, tj.: wydruk wykazu połączeń, bilet z dnia 5 września 2024r. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest inwentaryzacja urządzeń melioracji wodnych oraz gruntów zmeliorowanych na terenie wybranych Zarządów Zlewni Państwowego Gospodarstwa Wodnego Wody Polskie. Stan faktyczny między Stronami nie był sporny. Zamawiający pismem z dnia 12 sierpnia 2024 r. wezwał Odwołującego, w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia określonych dokumentami zamówienia podmiotowych środków dowodowych, m.in.: informację z Krajowego Rejestru Karnego. W dniu 21 sierpnia 2024 r. Odwołujący złożył wymagane dokumenty za wyjątkiem informacji z Krajowego Rejestru Karnego dot. osób uprawnionych do działania w imieniu Odwołującego, a mianowicie: K.B. – prezes zarządu oraz J.B. – członek zarządu. Z uwagi na brak informacji z Krajowego Rejestru Karnego członków zarządu, Zamawiający pismem z dnia 3 września 2024 r wezwał Odwołującego, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełniania wymaganych dokumentów. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przedłożył informacje dotyczące ww. członków zarządu w formie skanu, bez opatrzenia dokumentów kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Odwołujący w dniu 17 października 2024 r. przesłał informację z Krajowego Rejestru Karnego osób go reprezentujących tym razem opatrując dokumenty kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp ustawy Pzp wskazując w uzasadnieniu m.in.: (…) brak podpisu uniemożliwiający pozytywną weryfikację dokumentu sprawia, że przedłożony podmiotowy środek dowodowy nie może zostać uznany za prawidłowy, a zatem nie może posłużyć wykazaniu braku podstaw wykluczenia z postępowania i to niezależnie od faktycznej treści oryginalnego „papierowego” dokumentu. W tej sytuacji jakiekolwiek badanie złożonej Informacji z KRK pod kątem merytorycznym byłoby działaniem bezcelowym. Ponieważ wezwanie do uzupełninia Informacji z Krajowego Rejestru Karnego realizowane było w oparciu o art. 128 ust. 1 pzp, wyczerpana została ścieżka konwalidacji dokumentu, a co za tym idzie – Zamawiający nie miał uprawnienia do wystosowania do Wykonawcy ponownego wezwania do korekty. (…) Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 559 ust. 2 ustawy Pzp, przepisy stanowiące podstawą prawną zapadłego rozstrzygnięcia wskazać należy, że zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. c ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: została złożona przez wykonawcę: który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Twierdzenia Odwołującego nie zasługiwały na aprobatę. W przedmiotowej sprawie Odwołujący został prawidłowo wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym informacji z Krajowego Rejestru Karnego, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie złożył informacji z Krajowego Rejestru Karnego członków zarządu. Zamawiający miał zatem obowiązek wezwać Odwołującego, w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do uzupełnienia brakujących dokumentów i obowiązkiem Odwołującego, jako profesjonalisty, było uzupełnić brakujące dokumenty w prawidłowej formie - czego Odwołujący nie uczynił. Twierdzenia Zamawiającego Izba podziela w całości i przyjmuje za własne, zatem nie powiela. Zasada jednokrotności wezwania oznacza procedura wezwania wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp ma charakter jednokrotny. Oczywistym jest, że wykonawca wzywany jest do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu w określonym zakresie tylko raz i tylko raz może je uzupełnić lub poprawić, a nie jak chce Odwołujący raz uzupełnić i raz poprawić. Umożliwienie Odwołującemu po raz kolejny uzupełnienie informacji z Krajowego Rejestru Karnego członków zarządu stawiałoby Odwołującego w uprzywilejowanej sytuacji względem innych wykonawców, którzy w sposób poprawny złożyli wymagane przez Zamawiającego dokumenty. W konsekwencji doprowadziłoby to do naruszenia jednej podstawowych zasad zamówień publicznych, tj. zasady równego traktowania wykonawców. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 2 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 1 lit. a i 2 lit. a, b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości wpisu od odwołania. Izba nie zaliczyła kosztów dojazdu w postaci przejazdu taksówką wobec nieuzasadnienia tego kosztu przez Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze, Izba orzekła, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3693/24 WYROK Warszawa, dnia 4 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Aleksandra Kot Beata Pakulska-Banach Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 2​ 9 października 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Transprojekt Gdański Sp. z o.o., TPF Sp. z o.o., TPF Getinsa Euroestudios S.L. z siedzibą lidera w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Pomorska Kolej Metropolitalna S.A. oraz Gmina Miasta Gdańska z siedzibą w Gdańsku przy udziale uczestnika wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: ​Infra - Centrum Doradztwa Sp. z o.o., MOSTY GDAŃSK Sp. z o.o., Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie opisanym w punktach: (1) II.1 lit. a i lit. c petitum odwołania tj. w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Infra, pomimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd co do doświadczenia posiadanego przez Pana K.M., wykazywanego na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit. c pkt ii SW Z oraz w zakresie historii kontraktowej Lidera Konsorcjum; (2) II.2 lit. a i lit. c petitum odwołania tj. w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 239 - 242 ustawy Pzp w zw. z art. 3 i art. 14 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Infra, pomimo że oferta została złożona ​w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi, między innymi, na przekazanie zamawiającemu (rozpowszechnienia) nieprawdziwych i wprowadzających w błąd informacji co do doświadczenia posiadanego przez Pana K.M., wykazywanego na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit. c pkt ii SW Z oraz w zakresie historii kontraktowej Lidera Konsorcjum; (3) II.3 petitum odwołania tj. w zakresie naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w związku z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Infra, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał okoliczności wskazanych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp dla nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy, tj. nie przeprowadził procedury samooczyszczenia i nie udowodnił zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wskazane w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, czego się pozbawiał zatajając informacje o naliczonej karze umownej, z powodu wycofania przez odwołującego opisanych wyżej zarzutów; 2.oddala odwołanie; 3.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Transprojekt Gdański Sp. z o.o., TPF Sp. z o.o., TPF Getinsa Euroestudios S.L. z siedzibą lidera w Gdańsku, i 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Transprojekt Gdański Sp. z o.o., TPF Sp. z o.o., TPF Getinsa Euroestudios S.L. z siedzibą lidera w Gdańsku, tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Transprojekt Gdański Sp. z o.o., TPF Sp. z o.o., TPF GetinsaEuroestudios S.L. z siedzibą lidera w Gdańsku na rzecz zamawiającego Pomorskiej Kolei Metropolitalnej S.A. oraz Gminy Miasta Gdańska z siedzibą w Gdańskukwotę 4 110 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sto dziesięć złotych zero groszy) poniesioną z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………….. ……………………………….. ……………………………….. Sygn. akt: KIO 3693/24 Uzasadnienie Pomorska Kolej Metropolitalna S.A. oraz Gmina Miasta Gdańska z siedzibą w Gdańsku(dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, o​ wartości powyżej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy z dnia 11 września 2​ 019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320) - dalej „ustawa Pzp” p​ n. „Opracowanie Dokumentacji Projektowej (wraz ze wsparciem technicznym) i uzyskanie decyzji zezwalających na realizację przedsięwzięcia pod nazwą „Rozwój infrastruktury transportowej w południowych dzielnicach Gdańska”, z podziałem na zadania”; n​ r referencyjny: PKM/DO/SP/350/8/23 - dalej „postępowanie” lub „zamówienie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19 grudnia 2023 r.; numer wydania: Dz.U. S 244/2023, numer publikacji ogłoszenia: 00769498-2023. W dniu 7 października 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających s​ ię o udzielenie zamówienia Transprojekt Gdański Sp. z o.o., TPF Sp. z o.o., TPF Getinsa Euroestudios S.L. z siedzibą lidera w Gdańsku (dalej: „odwołujący”) zostało wniesione odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: 1)zaniechania odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Infra Centrum Doradztwa Sp. z o.o. (dalej „Lider Konsorcjum” lub „Infra”), MOSTY GDAŃSK Sp. z o.o., Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. o.o. (dalej „Konsorcjum Infra” lub „przystępujący”) pomimo tego, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z uwagi na fakt, iż w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, przedstawił informacje wprowadzające zamawiającego w błąd w odniesieniu do spełniania warunków udziału ​w postępowaniu, kryteriów oceny ofert oraz historii kontraktowej tego podmiotu (podstaw wykluczenia), co wyczerpuje również przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, ​a co zostało szczegółowo opisane w odwołaniu; 2)zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Infra, pomimo iż oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia z uwagi na okoliczności w szczegółach opisane ​w treści odwołania; ewentualnie: 3)zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Infra, pomimo że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, co zostało szczegółowo opisane w odwołaniu; 4)wyboru oferty Konsorcjum Infra pomimo braku wyrażenia stosownej zgody przez tego wykonawcę w tym zakresie, w tym także braku wezwania Konsorcjum Infra do wyrażenia zgody na wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej; 5)nieuzasadnionego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Infra. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Infra, pomimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd co do następujących okoliczności: a)doświadczenia posiadanego przez Pana K.M., wykazywanego na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit. c pkt ii SW Z, tj. doświadczenia osoby Projektanta w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, pomimo że osoba ta nie posiada doświadczenia wymaganego treścią ww. warunku udziału, co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, gdyż przyjęto że wykonawca spełnia warunki udziału, co nie jest prawdą; b)doświadczenia posiadanego przez Pana K.M., wykazywanego celem uzyskania dodatkowych punktów w ramach Kryterium 2 oceny ofert „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia”, o którym mowa ​ w Rozdz. XIX ust. 1 pkt 2 dla Koordynatora Projektu, pomimo że osoba ta nie posiada doświadczenia wymaganego treścią tego kryterium, co, co najmniej, mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego; c)w zakresie historii kontraktowej Lidera Konsorcjum poprzez niewskazanie ​ w dokumencie JEDZ tego podmiotu w Części C „PODSTAWY ZWIĄZANE ​ Z NIEW YPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB W YKROCZENIAMI ZAW ODOW YMI”, iż znajduje się w sytuacji, w której nałożono na ww. wykonawcę odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje (karę umowną), podczas gdy w dniu 27 marca 2024 r. w ramach usługi prowadzonej dla PKP PLK S.A. pn. „Wykonanie analizy technicznej układu zasilania elektrotrakcyjnego dla linii kolejowej nr 8” ​ na potrzeby realizacji projektu pn. „Prace na linii kolejowej nr 8 na odcinku Skarżysko Kamienna - Kielce Kozłów - prace przygotowawcze” została Liderowi Konsorcjum naliczona kara umowna, co, co najmniej, mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania; 3.art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 239 - 242 ustawy Pzp w zw. z art. 3 i art. 14 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Infra, pomimo że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi, między innymi, ​na przekazanie zamawiającemu (rozpowszechnienia) nieprawdziwych i wprowadzających w błąd informacji dotyczących w szczególności kwalifikacji pracowników (Pana K.M.), celem przysporzenia korzyści, co jest jednocześnie działaniem sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami i co najmniej zagraża (lub wręcz narusza) interesom innych wykonawców, a także zamawiającemu, a co miało miejsce co do następujących okoliczności: a)przekazania informacji co do doświadczenia posiadanego przez Pana K.M., wykazywanego na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit. c pkt ii SW Z, tj. doświadczenia osoby Projektanta w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, i wskazania, ​ że osoba te spełnia odpowiednie oczekiwania zamawiającego, pomimo że osoba ta nie posiada doświadczenia wymaganego treścią ww. warunku udziału; b)przekazania informacji co do doświadczenia posiadanego przez Pana K.M., wykazywanego celem uzyskania dodatkowych punktów w ramach Kryterium 2 oceny ofert „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia”, o którym mowa w Rozdz. XIX ust. 1 pkt 2 dla Koordynatora Projektu, ​ i wskazania, że osoba te spełnia odpowiednie oczekiwania zamawiającego, pomimo że osoba ta nie posiada doświadczenia wymaganego treścią tego kryterium; c)w zakresie historii kontraktowej Lidera Konsorcjum poprzez nie wskazanie ​ w dokumencie JEDZ tego podmiotu w Części C „PODSTAWY ZWIĄZANE ​ Z NIEW YPŁACALNOŚCIĄ, KONFLIKTEM INTERESÓW LUB W YKROCZENIAMI ZAW ODOW YMI”, iż znajduje się w sytuacji, w której nałożono na ww. wykonawcę odszkodowanie lub inne porównywalne sankcje (karę umowną), podczas gdy w dniu 27 marca 2024 r. w ramach usługi prowadzonej dla PKP PLK S.A. pn. „Wykonanie analizy technicznej układu zasilania elektrotrakcyjnego dla linii kolejowej nr 8” ​ na potrzeby realizacji projektu pn. „Prace na linii kolejowej nr 8 na odcinku Skarżysko Kamienna - Kielce Kozłów - prace przygotowawcze” została Liderowi Konsorcjum naliczona kara umowna; 4.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w związku z art. 110 ust. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 7 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Infra, pomimo iż wykonawca ten nie wykazał okoliczności wskazanych w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp dla nienależytego wykonywania istotnego zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy, tj. nie przeprowadził procedury samooczyszczenia i nie udowodnił zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki wskazane w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, czego się pozbawiał zatajając informacje o naliczonej karze umownej; 5.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 223 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Infra z postępowania jako niezgodnej z warunkami zamówienia, pomimo że podmiot ten, wbrew postanowieniom SW Z, przyjął w ofercie, iż co najmniej część kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę będzie realizowane przez podmiot trzeci na zasoby którego powołał się wykonawca, ​tj. PROJMORS Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (dalej „PROJMORS”), co jest niezgodne z warunkami zamówienia (obowiązkiem osobistego wykonania przez wykonawcę wskazanych przez zamawiającego kluczowych zadań - Rozdział V ust. 7 SWZ), a co winno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy bez możliwości zmiany w tym zakresie (prowadzenia negocjacji); 6.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp i art. 128 ust. 1 Pzp poprzez przyjęcie, że wykonawca spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, a w konsekwencji oferta nie podlega odrzuceniu, pomimo że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, ​o którym w Rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit c) pkt ii SW Z, z uwagi na niewykazanie posiadania przez Pana K.M. doświadczenia wymaganego warunkiem, oraz warunku, o którym mowa w Rozdz. VIII ust. 1 lit. b) pkt vi SW Z, z uwagi na fakt, ​iż PROJMORS nie będzie realnie uczestniczył w realizacji części zamówienia odpowiadającej treści tego warunku, a zamawiający zaniechał wezwania tego wykonawcy do wykazania spełnienia warunku udziału (stosownego uzupełnienia); 7.art. 252 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum Infra pomimo braku wyrażenia stosownej zgody przez tego wykonawcę w tym zakresie, w tym także braku wezwania Konsorcjum Infra do wyrażenia zgody na wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, co uniemożliwia wykluczenie, że oferta Konsorcjum Infra winna zostać odrzucona; w konsekwencji powyższego: 8.art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (​ 2) dokonania ponownego badania i oceny ofert; (3) odrzucenia oferty Konsorcjum Infra; (​ 4) uznania oferty złożonej przez odwołującego za najkorzystniejszą w postępowaniu i dokonania jej wyboru. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, swoje przystąpienie d​ o postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Infra - Centrum Doradztwa Sp. z o.o., MOSTY GDAŃSK Sp. z o.o., Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie. Zamawiający w dniu 28 października 2024 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe -​ Odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Przystępujący zaprezentował swoje stanowisko w sprawie w piśmie z 29 października 2024 r., wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego. Odwołujący na posiedzeniu w dniu 29 października 2024 r. oświadczył, że cofa zarzuty opisane w punktach II.1 lit. a i lit. c, II.2 lit. a i lit. c oraz w punkcie II.3 petitum odwołania. Izba umorzyła postępowanie w wyżej opisanej części, orzekając w punkcie pierwszym sentencji. ​W pozostałym zakresie odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania odwołania. Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie w zakresie tych zarzutów. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania i odpowiedzią na nie, pismem procesowym złożonym przez Konsorcjum Infra, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron oraz uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o to zamówienie. Zamawiający wybrał ofertę wykonawcy Konsorcjum Infra pomimo, że oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona, a sam wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Gdyby zamawiający dokonał oceny i badania ofert zgodnie z​ przepisami Pzp, wybrana zostałaby oferta odwołującego. Tym samym w konsekwencji działań zamawiającego, odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz n​ a osiągnięcie zysku, który planował osiągnąć w wyniku jego realizacji. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o​ udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. Izba dopuściła i oceniła dowody, o przeprowadzenie których wnioskowały strony i​ uczestnik postępowania, na okoliczności przez nich wskazane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Na wstępie Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) jest sporządzenie dokumentacji projektowej (wraz ze wsparciem technicznym) oraz uzyskanie i wykonanie potrzebnych opracowań, analiz, uzgodnień, decyzji, opinii wraz z uzyskaniem decyzji administracyjnych zezwalających na realizację przedsięwzięcia inwestycyjnego pod nazwą: „Rozwój infrastruktury transportowej w południowych dzielnicach Gdańska” z uwzględnieniem podziału na trzy odrębne zadania: (1) Zadanie kolejowe: „Pomorska Kolej Metropolitalna Etap II: budowa linii kolejowej na odcinku Gdańsk Śródmieście – węzeł Kowale” z opcją (dalej jako „Zadanie kolejowe”) – zakres rzeczowy realizowany dla PKM; (2) Zadanie drogowe nr 1: „Budowa bezkolizyjnego przekroczenia magistrali kolejowej E-65 i Traktu św. Wojciecha poprzez tzw. ulicę Nową Sandomierską” z opcją (dalej jako: „Zadanie drogowe nr 1”) – zakres rzeczowy realizowany dla Gminy; (3) Zadanie drogowe nr 2: „Budowa II etapu ul. Nowej Świętokrzyskiej na odcinku od ul. Kampinoskiej do ul. Świętokrzyskiej w rejonie węzła Kowale” z opcją (dalej jako: „Zadanie drogowe nr 2”) – zakres rzeczowy realizowany dla Gminy. Zgodnie z Rozdziałem V ust. 5 SW Z - opis przedmiotu zamówienia, warunki jego realizacji oraz obowiązki wykonawcy zawierają: (I): opis przedmiotu zamówienia (dalej „OPZ”, stanowiący Załącznik nr 10 do SW Z - Tom III, oraz (II): PPU, stanowiące Załącznik nr 9 - TOM II. Z kolei w Rozdziale V ust. 3 SW Z zamawiający wskazał, że zamówienie realizowane będzie w oparciu o wymogi BIM, określone w Załączniku nr 10 do OPZ (Wymagania Wymiany Informacji - EIR („Employer Information Requirement”) dotyczące wymogów BIM („Building Information Modeling/Management”). W załączniku nr 10 do SW Z - OPZ, pkt 6 szczegółowe wymagania zamawiającego dotyczące przedmiotu zamówienia opisane zostały w następujący sposób: „W celu wdrożenia rozwiązań cyfrowych podnoszących jakość zarządzania danymi w procesie sporządzania dokumentacji projektowej, Zamawiający realizując przedmiot niniejszego Zamówienia, zdecydował o wykonaniu przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem technologii i standardu BIM, tj. dokumentacji projektowej oraz modeli BIM w oparciu o wymogi BIM określone w Załączniku nr 10 do OPZ tj. „EIR Wymagania Wymiany Informacji dla Przedsięwzięcia”. Zamawiający wymaga, aby Platforma Wymiany Danych CDE (ang. Common Data Environment) udostępniona przez Zamawiającego dla Wykonawcy zgodnie z wytycznymi opisanymi w Załączniku nr 10 do OPZ stanowiła obligatoryjne i oficjalne narzędzie do wymiany danych i informacji zawartych w przedmiocie Zamówienia w tym dokumentacji projektowej oraz modeli BIM, dokumentacji kontraktowej oraz dokumentów powstałych w trakcie realizacji inwestycji”. Dalej w pkt 6.22 - Wymagania dotyczące formy dokumentacji przewidziano: „6.22.1 Wymagania BIM. Zamawiający zdecydował, że Zamówienie będzie realizowane z wykorzystaniem technologii i standardu BIM. Szczegółowe wymagania Zamawiającego w stosunku do projektu, standardów, norm i procesów oraz innych rodzajów informacji dotyczących technologii BIM podczas realizacji projektu, których Zamawiający oczekuje od Wykonawcy określono w Załączniku nr 10 do Opis Przedmiotu Zamówienia dla przetargu nieograniczonego na opracowanie dokumentacji projektowej (wraz ze wsparciem technicznym) i uzyskanie decyzji zezwalających na realizację przedsięwzięcia pod nazwą „Rozwój infrastruktury transportowej w południowych dzielnicach Gdańska”, nr postępowania: PKM/DO/SP/350/8/23 OPZ - „Wymagania Wymiany Informacji EIR dotyczące wymogów BIM” (z ang. Exchange Information Requirements). Zamawiający wymaga, aby Platforma Wymiany Danych CDE (ang. Common Data Environment), skonfigurowana i udostępniona przez Zamawiającego dla Wykonawcy zgodnie wytycznymi opisanymi w Załączniku nr 10 do OPZ, stanowiła obligatoryjne i oficjalne narzędzie do wymiany danych i informacji zawartych w przedmiocie zamówienia w tym dokumentacji projektowej oraz modeli BIM, dokumentacji kontraktowej oraz dokumentów powstałych w trakcie realizacji Przedsięwzięcia. Obowiązkiem Wykonawcy będzie przestrzeganie procedur i standardów związanych ze stosowaniem CDE określonych w Załączniku nr 10 do OPZ. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca, w odpowiedzi na dokument EIR opracował, dokument BEP potwierdzający stopień dojrzałości i przygotowania do realizacji przedsięwzięcia w środowisku BIM. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca przedłożył dokument BEP w celu akceptacji przez Zamawiającego zgodnie z wymaganiami opisanymi w EIR. Harmonogram utworzenia i przekazania do akceptacji Zamawiającemu dokumentu BEP został opisany w EIR”. Z kolei w pkt 7.2.2 - Wymagania dla Personelu Kluczowego wskazano: „Z uwagi na charakter przedsięwzięcia Zamawiający definiuje Personel Kluczowy, który spełniać będzie wymagania określone w Tomie I SW Z. Personel kluczowy tworzą: 1. Koordynator Projektu, 2. Projektant w branży kolejowej, 3. Projektant w branży mostowej w zakresie mostów, wiaduktów i estakad, 4. Projektant w branży mostowej w zakresie tuneli, 5. Projektant w branży drogowej, 6. Projektant w branży sanitarnej, 7. Projektant w branży geotechnicznej (wzmocnienia gruntu), 8. Projektant w branży geotechnicznej (wykopy), 9. Menedżer BIM. Wymagania dla Personelu Kluczowego Wykonawcy zostały wskazane w części VIII Tomu I SWZ”. Z ww. Załącznika nr 10 do OPZ wynika w szczególności, że: 1)pkt. 1.1.1 - Definicje i skróty BIM: „Role BIM: Projekty realizowane w metodyce BIM, oprócz tradycyjnych ról związanych z projektem, jak przykładowo Projektant, Główny Projektant, Menedżer Projektu, Menedżer CAD czy Konsultant, wymagają dodania ról bezpośrednio związanych z zaplanowaniem i realizacją procesów inwestycyjnych w projekcie. Ponieważ metodyka BIM głęboko czerpie z koncepcji zarządzanych procesów biznesowych, przyczyniając się do znaczącej poprawy jakości i wartości projektów budowlanych, szeroko adaptuje metodykę tych procesów, które wymagają określenia zadań dla uczestników projektu, osób odpowiedzialnych za wykonanie tych zadań oraz osób odpowiedzialnych za nadzór nad ich wykonaniem w zgodzie z wymogami projektu. Role BIM mogą być łączone z tradycyjnymi rolami lub występować jako samodzielne stanowiska dołączone do tradycyjnego schematu zespołu”. „Model BIM: Format dokumentacji projektowej i metoda projektowania realizowane w taki sposób, że model stanowi podstawowe źródło informacji dla dokumentacji projektowej. W konsekwencji z modelu generowana jest dokumentacja projektowa w postaci rysunków (przekroje, rzuty, detale konstrukcyjne) oraz przedmiarów i harmonogramów. Jedną z wielu zalet stosowania technologii BIM jest fakt, że zmiany w modelu powodują automatyczną zmianę towarzyszącej dokumentacji. Projektowanie BIM może być oparte na podejściu zarówno obiektowym, parametrycznym, jak i algorytmicznym. wszystkie branże są łączone w modele koordynacyjne, gdzie następuje koordynacja przestrzenna oraz wykrywanie kolizji międzybranżowych. Projektowanie BIM pozwala między innymi na: wykonanie obliczeń statycznych, analizy energetyczne i środowiskowe, generowanie na podstawie modelu przedmiaru oraz przygotowanie zestawień do kosztorysowania i planowania. Z modelem BIM może być powiązany harmonogram prac (w tym technologia wznoszenia) jak i kosztorys”. 2)pkt. 2.1 Założenia zastosowania technologii BIM: „Metodyka BIM będzie zastosowana dla wszystkich części dokumentacji projektowej realizowanej dla niniejszego przedsięwzięcia w szczególności: Dokumentacji z badań podłoża gruntowego, Inwentaryzacji stanu istniejącego, Koncepcji Projektowej, Projektu budowlanego, Projektu wykonawczego. Metodyka BIM będzie zastosowana w niniejszym projekcie dla następujących zadań: Stworzenia modelu terenu istniejącego, Stworzenia wielobranżowego modelu BIM, na poziomie szczegółowości modeli BIM opisanej w Tabela 10 w pkt. 4.15 wszystkich nowoprojektowanych elementów w ramach Przedsięwzięcia; Generowania dokumentacji 2D na podstawie opracowanych modeli BIM, uwzględniających specyfikę obiektów branżowych; Tworzenia środowiska komunikacji pomiędzy zespołami Zamawiającego i Wykonawcy, poprzez wykorzystanie platformy CDE jako podstawy do wymiany informacji, koordynacji branżowej na modelu BIM, a ponadto weryfikacji dokumentacji projektowej, dokumentacji technicznej i dokumentacji kontraktowej. Platforma CDE musi służyć również jako archiwum korespondencji pomiędzy stronami.” 3)pkt. 2.2 Cele zastosowania technologii BIM: „Cel 3 Projektowanie w technologii BIM oraz przekazywanie informacji projektowej na podstawie modelu. Zamawiający wymaga zastosowania modelu BIM dla obiektów opisanych w pkt. 4.15 zawierającego wszystkie elementy składowe na poziomie szczegółowości zgodnie z tabelą Tabela 10 rozdziału 4 Wykonawca dostarczy Zamawiającemu skoordynowane modele BIM oraz poszczególne obiekty projektu w postaci plików w formacie otwartym IFC zgodnie z wymaganiami opisanymi w punkcie 4.12. Zamawiający informuje, że w ramach zamówienia wymaga sporządzenia i przekazania dokumentacji płaskiej 2D zgodnie z wymaganiami opisanymi w OPZ (zakres zgodny z Prawem), oraz modeli BIM zgodnych z wymaganiami EIR. Cel nr 4 Zastosowanie modelu BIM przy koordynacji międzybranżowej i uzyskanie poprawnie skoordynowanego projektu bez kolizji, zgodnego z wymaganiami Zamawiający wymaga, że Wykonawca w oparciu o przygotowane modele BIM na poziomie szczegółowości zgodnie z Tabela 10 rozdziału 4.15 obiektów branżowych wykona macierz kolizji międzybranżowych zgodnie z wytycznymi pkt 4.7 i przygotuje raport kolizji międzybranżowych. Raporty z kolizji międzybranżowej mają na celu zminimalizowanie wystąpienia niezgodności na etapie realizacji robót wykonawczych, a tym samym obniżenie kosztów realizowanego projektu.” 4)pkt 3.3 Role i zakres odpowiedzialności uczestników realizacji zadania. Zamawiający zdefiniował zakres zadań dla odpowiednio Menadżera BIM Wykonawcy (obejmujący kontrolę, nadzór, doradztwo, zarządzanie) oraz Koordynatora BIM Wykonawcy. W przypadku Koordynatora BIM wskazano w szczególności, że odpowiada za m.in.: (a) tworzenie modeli BIM i dokumentacji projektowej z modeli wymaganych dla Przedsięwzięcia,(b) nadzór nad prawidłowym tworzeniem modeli i dokumentacji przez zespół projektowy w ramach danej branży – kontrola jakości w nawiązaniu do wytycznych zawartych w BEP, (c) nadzór nad korzystaniem przez zespół projektowy z aktualnej wersji modelu referencyjnego danej branży. 5)pkt 4.3 Wymagania dotyczące modeli BIM: „Modele BIM będące przedmiotem projektowania powinny zostać utworzone przez właściwych dla każdej z branż projektantów wspieranych przez modelerów 3D (BIM) zgodnie z wytycznymi projektowymi i wytycznymi EIR.” 6)pkt 4.15 Poziom szczegółowości informacji w modelu BIM: „Modele BIM przedmiotu zamówienia muszą być tak skonstruowane i składać się z takich komponentów o określonych poziomach szczegółowości (LOGD i LOMI), aby umożliwić realizację projektu i celów BIM Zamawiającego.” Izba ustaliła także, że w Rozdziale V ust. 7 SW Z zamawiającyzawarł postanowienia regulujące kwestie skorzystania z podwykonawstwa, zastrzegając obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówienia w zakresie opracowania przez wykonawcę dokumentacji projektowej w następujących branżach: a) mostowa w zakresie mostów, wiaduktów i estakad; b) mostowa w zakresie tuneli; c) torowa; d) drogowa; e) sanitarna. W treści Rozdziału IX SW Z zamawiający wskazał obligatoryjne przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania, jak również przewidział przesłanki fakultatywne, o których mowa w treści art. 109 ust. 1 pkt: 1 – 5, 7-8 oraz pkt 10 ustawy Pzp. Zgodnie natomiast z Rozdziałem VIII ust. 1 pkt 2 lit c. ppkt ii) SW Z przewidziano warunek udziału w postępowaniu dotyczący osoby, która będzie pełnić funkcję Projektanta w branży kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych, który: „w okresie ostatnich piętnastu (15) lat przed upływem terminu składania ofert opracował w charakterze projektanta branży torowej co najmniej trzy (3) dokumentacje projektowe obejmujące projekt budowlany dla budowy lub przebudowy linii kolejowej w zakresie łącznie co najmniej 3 szlaków i 2 stacji kolejowych. Za jedną (1) dokumentację projektową uważa się dokumentację, na podstawie której pozyskano co najmniej jedną (1) decyzję o pozwoleniu na budowę oraz posiada uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności inżynieryjnej kolejowej w zakresie kolejowych obiektów budowlanych”. Kryteria oceny złożonych ofert opisane zostały w Rozdziale XIX ust. 1 SW Z. Zamawiający przewidział, że wyboru oferty najkorzystniejszej dokona w oparciu o następujące kryteria: „Ceny” (Kryterium 1) oraz „Doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia” (Kryterium 2). Jednym z podkryteriów, w ramach których przyznawane były punkty w Kryterium doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, było doświadczenie Koordynatora projektu. Zgodnie z SW Z w tym podkryterium możliwe było uzyskanie przez wykonawcę: 1, 3 lub 5 punktów (w sytuacji przedstawienia odpowiednio 1, 2 lub 3 zadań): „W ciągu ostatnich piętnastu (15) lat przed upływem terminu składania ofert występował w charakterze Koordynatora Projektu lub Kierownika Projektu lub Projektanta lub Głównego Projektanta i kierował zespołem projektowym, który opracował wielobranżową dokumentację projektową, która obejmowała co najmniej projekt budowlany w zakresie minimum czterech (4) branż (mostowa, torowa, drogowa, sanitarna) dla budowy lub przebudowy dwutorowej linii kolejowej; Za jedną (1) dokumentację projektową uważa się dokumentację, na podstawie której pozyskano co najmniej jedną (1) decyzję o pozwoleniu na budowę.” Izba ustaliła także, że Konsorcjum Infra, celem wykazania doświadczenia na spełnienie warunku, o którym mowa w treści Rozdziału VIII ust. 1 pkt 2 lit. c ppkt ii) SW Z, oraz celem pozyskania punktów w ramach kryterium doświadczenia Kierownika Projektu, wykonawca przedstawił doświadczenie Pana K.M. na stanowisku: „Koordynatora technicznego, w kierowaniu zespołem projektowym, który opracował wielobranżową dokumentację projektową (obejmującą: projekt budowlany) dla przebudowy linii kolejowej 202 w zakresie branż m.in. : mostowa, torowa, drogowa, sanitarna (długość odcinka linii kolejowej dwutorowej objętej projektem: 47 km) w ramach zamówienia pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu „Prace na linii kolejowej nr 202 na odcinku Lębork - Słupsk" część II Lębork - Słupsk”. Ponadto ustalono, że wykonawcy składali oferty zgodnie z wzorem stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z. W jego treści zobowiązani byli między innymi do złożenia stosownego oświadczenia, obejmującego wskazanie: (I): części zamówienia, której wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcy, (II): nazwę ewentualnego podwykonawcy, jeżeli jest już znany. Dodatkowo, pod tabelą, której uzupełnienie stanowiło odpowiednie oświadczenie w zakresie skorzystania z podwykonawstwa, Zamawiający po raz kolejny wskazał na ww. zakaz: „UWAGA! W odniesieniu do kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez Wykonawcę, Wykonawca nie może powierzyć tych części zamówienia podwykonawcom”. Konsorcjum Infra w Formularzu oferty, w zakresie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom wymieniło branże, w zakresie których zamierza skorzystać z usług podwykonawców. Z kolei jako podmiot trzeci, na zasoby którego się powołał (PROJMORS) przystępujący oświadczył, że zamierza powierzyć temu podmiotowi „wykonanie usług opracowania dokumentacji zgodnie z metodyką BIM, pełnienie funkcji BIM Menadżera”. Wraz ofertą Konsorcjum Infra przedłożyło także na wzorze Załącznika nr 3 do SW Z dokument stanowiący oświadczenie PROJMORS - „Zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia” (dalej „Zobowiązanie”), w treści którego zasoby tego podmiotu zostały udostępnione wszystkim członkom Konsorcjum. Składając swoje oświadczenie dotyczące zakresu udzielenia zasobów PROJMORS oświadczył, że udostępni przystępującemu zasoby w zakresie dotyczącym warunków opisanych w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit b vi SW Z oraz w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit c ix SW Z, w zakresie – doświadczenia zawodowego wykonawcy oraz doświadczenia osobowego. Ponadto z treści zobowiązania wynika, że podmiot trzeci zobowiązał się do: „faktycznej i rzeczywistej współpracy przy realizacji ww. zamówienia, w postaci wykonania usługi w zakresie opracowanie dokumentacji zgodnie z metodyką BIM, a także prac przewidzianych w OPZ”. Z treści oświadczenia przystępującego, złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, wynika jaki zakres zamówienia zostanie zrealizowany przez poszczególnych członków Konsorcjum Infra. I tak w odniesieniu do warunków, określonych w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. b i c SW Z: (1) wykonawca Mosty Gdańsk Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zrealizuje usługi realizowane przez osoby wskazane w Rozdziale VIII SW Z ust. 1 pkt 2 lit. c ppkt iii, iv, v, vi, vii, viii, ponadto opracowanie dokumentacji projektowej we wszystkich branżach, w tym w szczególności: mostowa (w tym w zakresie mostów, wiaduktów, estakad, tuneli), drogowa, sanitarna, geotechniczna. Z kolei wykonawca Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zrealizuje usługi realizowane przez osoby wskazane w Rozdziale VIII SW Z ust. 1 pkt 2 lit. c ppkt i, ii a ponadto opracowanie dokumentacji projektowej we wszystkich branżach, w tym w szczególności: torowa, mostowa, drogowa, sanitarna. Jak ustalono na podstawie akt sprawy zamawiający w dniu 28 czerwca 2024 r. opublikował pierwsze zawiadomienie o dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, gdzie jako najkorzystniejsza została uznana oferta odwołującego. Od tej decyzji odwołanie złożyły dwa podmioty. W dniu 11 września 2024 r. zamawiający, w związku z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 sierpnia 2024 r. (sygn. akt KIO 2379/24, KIO 2412/24), treścią którego Krajowa Izba Odwoławcza nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i czynności odrzucenia oferty Konsorcjum Infra, poinformował o realizacji wyroku Izby. W procesie ponownego badania ofert zamawiający skierował do Konsorcjum Infra wezwanie z dnia 19 września 2024 r. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz złożonych podmiotowych środków dowodowych, a także innych dokumentów i​ oświadczeń złożonych w postępowaniu. W szczególności zamawiający zwrócił się d​ o Konsorcjum Infra o udzielenie odpowiedzi na następujące pytanie: Czy udział „PROJMORS" BIURO PROJEKTÓW BUDOW NICTWA MORSKIEGO Sp. z o.o. w realizacji zamówienia, jako podmiotu udostępniającego zasoby Wykonawcy, obejmuje opracowanie dokumentacji zgodnie z metodyką BIM w odniesieniu do całości zamówienia czy też jego części, a jeśli tak, to jakiej ?”. Odpowiadając na powyższe wezwanie, w dniu 23 września 2024 r. Konsorcjum Infra przedłożyło odpowiedź na skierowane do niego pytanie, wskazując iż PROJMORS, jako podmiot udostępniający zasoby będzie brał udział w realizacji zamówienia, przez cały okres jego realizacji. Jego zaangażowanie w realizację zamówienia będzie obejmowało tylko t​ ę część, która nie została zastrzeżona do osobistego wykonania przez wykonawcę. Gwarantem opracowania całości zamówienia – dokumentacji projektowej zgodnie z metodyką BIM będzie PROJMORS który – zgodnie ze złożonym zobowiązaniem – będzie pełnił funkcję BIM Managera, czyli będzie odpowiadał za prawidłowe zaimplementowanie i prowadzenie BIM w całym procesie projektowania wykonawcy. Pismem z 27 września 2024 r. zamawiający poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty złożonej przez Konsorcjum Infra. Z powyższą decyzją nie zgodził się odwołujący, wnosząc swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2024 r. Na podstawie dowodów załączonych do pisma procesowego zamawiającego -​ odpowiedzi na odwołanie ustalono także, że pismem z 14 października 2024 r. zamawiający zwrócił się do Konsorcjum Infra o wyrażenie pisemnej zgody na wybór oferty Konsorcjum Infra w postępowaniu, w tym w szczególności o potwierdzenie, że na dzień 27 września 2024 r. Konsorcjum Infra również wyrażało zgodę na wybór jego oferty w postępowaniu. Pismem datowanym na 14 października 2024 r., Konsorcjum Infra oświadczyło, iż wyraża zgodę n​ a wybór jego oferty w postępowaniu oraz potwierdziło jednocześnie, że na dzień 27 września 2024 r. również wyrażało taką zgodę. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, stanowiska stron oraz zakres zarzutów podnoszonych w odwołaniu Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba przytoczy przepisy ustawy Pzp, których naruszenie zarzucał odwołujący, a które były podstawą orzekania w niniejszej sprawie. I tak, zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę n​ a podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę (lit. a) podlegającego wykluczeniu z postępowania, (lit. b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z pkt 5 tego przepisu odrzuceniu podlega też oferta jeśli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W punkcie 7 tego samego artykułu ustawodawca nakazał odrzucenie oferty, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z kolei art. 109 ust. 1 stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (pkt 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, ż​ e nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, c​ o mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; (pkt 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 128 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o​ którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: (1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub (2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Z kolei w myśl art. 223 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający, w toku badania i oceny ofert może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Przepis art. 252 ust. 1 ustawy Pzp przewiduje, że zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia. W ust. 2 wskazano, że jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, d​ o wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty. Ust. 3 reguluje przypadki, w których wykonawca nie udzieli takiej zgody stanowiąc, ż​ e w przypadku braku zgody, o której mowa w ust. 2, zamawiający zwraca się o wyrażenie takiej zgody do kolejnego wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, chyba ż​ e zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania. Zgodnie z treścią art. 3 ust. 1 uznk czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie przedsiębiorcy sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis art. 14 ust. 1 uznk stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Nie potwierdziły się, w ocenie Izby, zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Infra pomimo, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z​ postępowania z uwagi na wprowadzenie zamawiającego w błąd co do okoliczności doświadczenia posiadanego przez Pana K.M., wykazywanego celem uzyskania dodatkowych punktów w ramach Kryterium 2 oceny ofert „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia”, o którym mowa w Rozdz. XIX ust. 1 pkt 2 dla Koordynatora Projektu, pomimo że osoba ta nie posiada doświadczenia wymaganego treścią tego kryterium, co, co najmniej, mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego oraz, związane z nimi zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp ​ zw. z art. 239 - 242 ustawy Pzp w zw. z art. 3 i art. 14 uznk, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Infra, w pomimo że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi, między innymi, na przekazanie zamawiającemu (rozpowszechnianie) nieprawdziwych i wprowadzających w błąd informacji dotyczących w szczególności kwalifikacji pracowników (Pana K.M.), celem przysporzenia korzyści, co jest jednocześnie działaniem sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami i co najmniej zagraża (lub wręcz narusza) interesom innych wykonawców, a także zamawiającemu, a co miało miejsce w odniesieniu do przekazania informacji co do doświadczenia posiadanego przez Pana K.M., wykazywanego celem uzyskania dodatkowych punktów ​ ramach Kryterium 2 oceny ofert „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia”, o którym mowa w w Rozdz. XIX ust. 1 pkt 2 dla Koordynatora Projektu, i wskazania, że osoba te spełnia odpowiednie oczekiwania zamawiającego, pomimo że osoba ta nie posiada doświadczenia wymaganego treścią tego kryterium. Istota zarzutów podnoszonych w przedmiotowym zakresie przez odwołującego sprowadza się do twierdzenia, iż Konsorcjum Infra wprowadziło zamawiającego w błąd ​ zakresie, w jakim wskazało na doświadczenie Pana K.M., które w t​ o wykazywane było celem uzyskania dodatkowych punktów w kryterium oceny ofert -​ Koordynator Projektu, przy realizacji projektu budowlanego dla przebudowy linii kolejowej 202 w ramach zamówienia pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu „Prace na linii kolejowej nr 202 na odcinku Lębork -​ Słupsk" część II Lębork - Słupsk” w pełnieniu funkcji Koordynatora umowy oraz w zakresie, w jakim ten wskazał, że pełnienie tej funkcji trwało przez okres co najmniej 12 miesięcy. W tym miejscu w pierwszej kolejności przypomnienia wymaga treść zapisów SW Zdotyczących oceny ofert w ramach pozacenowego kryterium - „Doświadczenie osób skierowanych do realizacji zamówienia”. I tak, zgodnie z Rozdziałem XIX SW Z, zamawiający wymagał, w odniesieniu do stanowiska Koordynatora Projektu, wykazania się koordynacją realizacji umowy opisanej szczegółowo w kryterium przez okres co najmniej 12 miesięcy. Zamawiający wskazał przy tym, że uzna niniejsze kryterium oceny ofert za spełnione ​ przypadku, gdy osoba wyznaczona przez wykonawcę do pełnienia funkcji Koordynatora Projektu była zgłoszona u w zamawiającego jako osoba upoważniona do koordynacji realizacji przedmiotu umowy oraz do bezpośrednich kontaktów z zamawiającym. Zamawiający wymagał także, aby okres co najmniej dwunastu (12) miesięcy koordynacji realizacji umowy (umów) rozpoczął się nie wcześniej niż w dacie zgłoszenia u zamawiającego (zamawiających) osoby upoważnionej do koordynacji realizacji przedmiotu umowy oraz do bezpośrednich kontaktów z zamawiającym, a zakończył się nie później niż w dacie opracowania projektu budowlanego. Nie budzi zatem, w świetle wyżej przywołanych zapisów wątpliwości, że wymagania zamawiającego sprowadzały się do tego, aby po pierwsze osoba wyznaczona przez wykonawcę na wskazanym przez niego, referencyjnym projekcie, została zgłoszona u​ zamawiającego jako osoba upoważniona do koordynacji realizacji przedmiotu umowy i do bezpośrednich kontaktów z zamawiającym oraz, że po drugie wskazany okres co najmniej dwunastu (12) miesięcy koordynacji realizacji umowy (umów) rozpoczynał się nie wcześniej niż w dacie zgłoszenia u zamawiającego (zamawiających) osoby upoważnionej do koordynacji realizacji przedmiotu umowy oraz do bezpośrednich kontaktów z zamawiającym, a kończył się nie później niż w dacie opracowania projektu budowlanego. W świetle powyższego należy wskazać, że niniejsze odwołanie opiera się na błędnym założeniu, że opisywane kryterium oceny ofert referowało do pełnienia na wskazywanym przez oferenta zadaniu funkcji Koordynatora Projektu, podczas gdy osoba wskazana przez wykonawcę miała być zgłoszona u zamawiającego, jako osoba upoważniona do koordynacji realizacji przedmiotu umowy oraz do bezpośrednich kontaktów z zamawiającym. Z kolei ​ odniesieniu do okresu pełnienia wyżej opisanej funkcji zamawiający sprecyzował, iż datą początkową obliczania 12w miesięcznego okresu będzie data zgłoszenia Koordynatora d​ o zamawiającego, nie zaś, jak usiłuje wywodzić odwołujący, data zatwierdzenia takiej osoby przez zamawiającego, czy też potwierdzenie tego faktu poprzez podpisanie stosownego aneksu do umowy. Odwołujący z kolei, chcąc wykazać zasadność zarzutów naruszenia wskazywanych przez niego przepisów musiałby wskazać, które z podanych przez Konsorcjum Infra ​ Formularzu ofertowym informacji, odnoszących się do doświadczenia Pana K.M. były niezgodne z rzeczywistością i w odnieść powyższe do treści wymagań opisanych przez zamawiającego w SW Z. Zarówno bowiem wskazane przepisy ustawy Pzp, jak też przepisy uznk odnoszą się do podawania i rozpowszechniania przez wykonawcę informacji nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd. Dopiero w przypadku, gdyby ustalone zostało ponad wszelką wątpliwość, że doszło do przekazania przez wykonawcę takich danych badane są pozostałe przesłanki, które muszą zostać spełnione dla zastosowania sankcji w postaci odrzucenia oferty wykonawcy, który podlega wykluczeniu z postępowania w związku z podaniem takiej nieprawdziwej informacji, czy też w przypadku gdy jego oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby, przyjmując powyższe założenia w zakresie, w jakim wskazano na literalne brzmienie kryterium oceny ofert, a w konsekwencji wymagań stawianych przez zamawiającego, nie mamy do czynienia w tym przypadku z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, co do okoliczności doświadczenia posiadanego przez Pana K.M.. Konsorcjum Infra, zarówno celem potwierdzenia spełniania warunku opisanego w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 2 lit. c) ii SW Z oraz celem pozyskania punktów w ramach wyżej opisywanego kryterium wskazało na doświadczenie Pana K.M. przy realizacji projektu budowlanego dla przebudowy linii kolejowej 202 w ramach zamówienia pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu „Prace na linii kolejowej nr 202 na odcinku Lębork - Słupsk" część II Lębork - Słupsk” oświadczając, że zdobył on doświadczenie na stanowisku koordynatora technicznego. Przystępujący opisał także, jako zakres wykonywanych czynności: „kierował zespołem projektowym, który opracował wielobranżową dokumentację projektową (…) oraz projektant branży torowej dla części zamówienia”. Z kolei jako okres pełnienia funkcji wskazano 06.2021 - 07.2022. Odwołujący z kolei wywodził konsekwentnie, że Pan K.M. nie pełnił n​ a wskazanym projekcie funkcji Koordynatora Projektu, podczas gdy taki wymóg nie wynika ​ żaden sposób z treści SWZ, jako wymaganie dla przyznania dodatkowych punktów w ​ ramach kryterium oceny ofert. Jako potwierdzenie swojego stanowiska przedłożył, jako dowód, pismo otrzymane od w inwestora - PKP PLK S.A. z dnia 10 września 2024 r., do którego zwrócił się z wnioskiem o wskazanie, jakie stanowisko i w jakim okresie pełnił ww. ekspert ​ ramach przedmiotowego zadania (w przypadku jeśli odpowiedź na zagadnienie nr 1 jest pozytywna). Odpowiadając na w tak postawione pytanie pismem z 10 września 2024 r. (dowód odwołującego złożony na rozprawie) PKP PLK S.A. wskazała, że ww. osoba pełni ​od października 2021 roku funkcję projektanta branży torowej projektu budowlanego. ​ konsekwencji odwołujący stwierdził, że inwestor nie potwierdził i nie wskazał, aby osoba W t​ a pełniła funkcję wymaganą tj. Koordynatora Projektu, podczas gdy, co ponownie należy wskazać, wymaganie takie nie znalazło się w treści SWZ. Przypomnieć należy także w tym miejscu, że powyższa kwestia była przedmiotem wyjaśnień, składanych przez przystępującego w toku postępowania (pismo z 23 maja 2024 r.). Przystępujący wskazał, że spółka Biuro Projektów Komunikacyjnych w Poznaniu Sp. z o.o. z​ siedzibą w Poznaniu (dalej „BPK Poznań”) od 19 stycznia 2018 r. realizowała zamówienie pn.: „Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w ramach projektu „Prace na linii kolejowej nr 202 na odcinku Lębork - Słupsk" część II Lębork - Słupsk”. W trakcie realizacji zamówienia zmianie uległa osoba Lidera Konsorcjum ze spółki Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego S.A. z siedzibą w Gdańsku na spółkę BPK Poznań. ​ wyniku przejęcia obowiązków lidera konsorcjum, spółka ta była odpowiedzialna W z​ a koordynację prac związanych z przygotowaniem wielobranżowego projektu budowlanego, na podstawie którego miało zostać wydane pozwolenie na budowę dla ww. inwestycji. ​W związku z powyższym Pan K.M. był odpowiedzialny za koordynację prac projektantów, którzy wykonywali projekt budowlany niezbędny do uzyskania decyzji pozwolenia na budowę. Dodatkowo z treści wyjaśnień wynikało, że zgłoszenie Pana K.M., jako osoby nadzorującej prawidłową realizację umowy u zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. miało miejsce w dniu 25 czerwca 2021 r., pismo nr AS/17094/916/2021. Dodatkowo potwierdzone zostało to również w aneksie do umowy - Aneks nr 8 podpisany dnia 8 sierpnia 2021 r. Powyższe potwierdzają dowody złożone przez Konsorcjum Infra na rozprawie: (​ 1) pismo kierowane do PKP PLK S.A. z 25 czerwca 2021 r., z którego wynika, że dokonano zmiany osoby Lidera Konsorcjum, jak też zmiany osób nadzorujących prawidłową realizację umowy (wskazano trzy osoby: J.K., K.M. i A.S.); (​ 2) aneks nr 8 do Umowy Nr 90/105/0009/18/Z/I zawarty 5 sierpnia 2021 r., w którym w §3 wskazano ww. osoby jako nadzorujące prawidłową realizację umowy ze strony wykonawcy. Zgodnie z przedstawionymi wyżej wyjaśnieniami i dowodami należy uznać, ż​ e oświadczenia składane przez Konsorcjum Infra w postępowaniu w zakresie, w jakim wskazało ono na doświadczenie Pana K.M., a odnoszące się do Kryterium oceny ofert - Koordynator Projektu, było zgodne z rzeczywistością. Nie budzi bowiem, ​ świetle przedłożonych dowodów wątpliwości, że był on zgłoszony u zamawiającego jako osoba upoważniona do w koordynacji realizacji przedmiotu umowy oraz do bezpośrednich kontaktów z zamawiającym, co jest zgodne z treścią wymagań opisanych w SWZ. Z kolei w zakresie odnoszącym się do twierdzeń odwołującego dotyczących okresu pełnienia tej funkcji wskazać należy, że zamawiający określił jednoznacznie, iż datą początkową obliczania ww. 12-miesięcznego okresu będzie data zgłoszenia koordynatora do zamawiającego, nie zaś, jak usiłuje wywieść odwołujący, data zatwierdzenia takiej osoby przez zamawiającego czy zawarcia przez strony umowy Aneksu nr 8. Konsorcjum Infra zatem, zgodnie z prawdą oświadczyło w treści Formularza ofertowego, że Pan K.M. rozpoczął pełnienie tej funkcji w czerwcu 2021 r. Potwierdzają to oświadczenia i dokumenty przedłożone w postępowaniu. Pan K.M., został zgłoszony do zamawiającego już w czerwcu 2021 r., z kolei w dniu 2 lipca 2021 r. brał już udział w spotkaniu z zamawiającym, dotyczącym realizacji przedmiotowego zadania (dowód załączony przez zamawiającego do pisma procesowego - Odpowiedzi n​ a odwołanie: notatka ze spotkania z dnia 2 lipca 2021 r. wraz z listą obecności). Przy tym podnoszona przez odwołującego okoliczność, że został on wpisany jako vice-prezes nie oznacza, że nie występował on w roli koordynatora, gdyż w takiej roli był zgłoszony. Powyższe potwierdza zatem, że wbrew twierdzeniom odwołującego, Pan K.M. był zaangażowany w wymaganej przez zamawiającego roli osoby kierującej zespołem projektowym już od jego zgłoszenia zamawiającemu w czerwcu 2021 r., nie zaś jak twierdzi odwołujący dopiero od dnia formalnego uregulowania tej kwestii w postaci zawarcia Aneksu n​ r 8. Z kolei w zakresie daty, która została przez przystępującego wskazana jako zakończenie pełnienia funkcji - ta również nie budzi wątpliwości, gdyż wynika z przedłożonych przez zamawiającego i załączonych do odpowiedzi na odwołanie dokumentów. Projekt budowlany dla przedmiotowego zadania został opracowany finalnie w lipcu 2022 r. (dowód zamawiającego: strona tytułowa Projektu budowlanego z lipca 2022 r. opracowanego dla zadania pn. „Prace na linii kolejowej nr 202 na odcinku Gdynia Chylonia - Słupsk" część II Lębork - Słupsk”). Powyższepotwierdza również protokół przekazania z dnia 30 marca 2023 r. (dowód zamawiającego: protokół przekazania z dnia 30 marca 2023 r.), zgodnie z którym zakres podlegający przekazaniu i odbiorowi obejmował m.in. „Złożenie wniosku o pozwolenie na budowę z dnia 29.07.2022 r.”. Powyższe jest zatem zbieżne z datą opracowania projektu budowlanego (lipiec 2022 r.) i następnie datą uzyskania pozwolenia na budowę t​ j. 20 października 2023 r. (dowód zamawiającego: decyzja Wojewody Pomorskiego z dnia 2​ 0 października 2023 r., nr 56z/2023/MCH). W świetle powyższych ustaleń należy ponownie podkreślić, że nie doszło w niniejszej sprawie do przekazania przez przystępującego żadnych danych niezgodnych z​ rzeczywistością, ani co do pełnionej przez Pana K.M. funkcji, ani też co do okresu jej pełnienia. Odwołujący nie wykazał, że którakolwiek z informacji podanych ​ Formularzu oferty w tym zakresie była niezgodna z rzeczywistością, w konsekwencji zarzuty naruszenia przez w zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 ustawy Pzp, jak też naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 239 -​ 242 ustawy Pzp w zw. z art. 3 i art. 14 uznk, należało oddalić. Nie zasługiwały także na uwzględnienie zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 223 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Infra z​ postępowania jako niezgodnej z warunkami zamówienia, pomimo że podmiot ten, wbrew postanowieniom SW Z, przyjął w ofercie, iż co najmniej część kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę będzie realizowane przez podmiot trzeci na zasoby którego powołał się wykonawca, tj. PROJMORS BIURO PROJEKTÓW BUDOWNICTWA MORSKIEGO SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOWIEDZIALNOŚCIĄ, c​ o jest niezgodne z warunkami zamówienia (obowiązkiem osobistego wykonania przez wykonawcę wskazanych przez zamawiającego kluczowych zadań - Rozdział V ust. 7 SWZ), a​ co winno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy bez możliwości zmiany w tym zakresie (prowadzenia negocjacji). Odwołujący formułując powyższy zarzut opiera się na twierdzeniu, że zakres zamówienia, który zgodnie z ofertą złożoną przez przystępującego wykonać miałby podmiot udostępniający zasoby na jego rzecz tj. PROJMORS obejmuje zakres zamówienia, który został przez zamawiającego zastrzeżony do osobistego wykonania przez wykonawcę i​ wskazany w Rozdziale V ust. 7 SW Z. Powyższe ma skutkowaćniezgodnością treści oferty przystępującego z warunkami zamówienia i koniecznością jej odrzucenia na podstawie a​ rt. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W tym zakresie przypomnieć w pierwszej kolejności należy, że zgodnie z przywołanym zapisem w Rozdziale V ust. 7 SW Z, zamawiający zastrzegł obowiązek „osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących zamówienia w zakresie opracowania przez wykonawcę dokumentacji projektowej w następujących branżach: a) mostowa w zakresie mostów, wiaduktów i estakad; b) mostowa w zakresie tuneli; c) torowa; d) drogowa; e​ ) sanitarna.” Tym samym w świetle wyżej cytowanego, jednoznacznego w swojej treści postanowienia SW Z wynika, że zamawiający określił zakres, w jakim zastrzeżony został obowiązek osobistego wykonania zamówienia przez oferenta ubiegającego się o jego udzielenie. Nie można zatem, w świetle wyżej przywołanych zapisów, na obecnym etapie postępowania rozszerzać tych postanowień, czy też interpretować ich w sposób, który wykracza poza literalne brzmienie. Zamawiający przewidział zatem obowiązek osobistego wykonania zamówienia wyłącznie w odniesieniu do opracowania dokumentacji projektowej we wskazanych i wylistowanych branżach (które to opracowanie realizowane będzie przez odpowiednich projektantów, w zakresie poszczególnych branż). Nie sformułował z kolei takiego wymogu w odniesieniu do samej dokumentacji BIM (zarówno w zakresie w jakim ta dokumentacja odnosiłaby się do ww. branż, czy też innych zakresów zamówienia i pozostałej dokumentacji projektowej). Odwołujący prezentując swoje stanowisko podkreśla z kolei, interpretując powyższe wymaganie, że zakresem zastrzeżonym do osobistego wykonania przez wykonawcę, objęte zostało także opracowanie dokumentacji zgodnie z metodyką BIM. Przywołuje przy tym szereg postanowień SW Z - OPZ oraz załącznika nr 10 do OPZ z których ma wynikać w szczególności, że technologia BIM wykorzystywana jest do opracowania dokumentacji, a jej zastosowanie ​ a miejsce już na etapie koncepcji projektowej oraz, że to z modelu BIM generowana jest dokumentacja projektowa, m przedmiary i kosztorysy. W konsekwencji, jego zdaniem, nie budzi wątpliwości, że skoro koncepcja i dokumentacja obejmują cztery branże, zaś te muszą być wykonane w technologii BIM - to nie można zrobić tego przy pomocy podmiotu trzeciego. W ocenie Izby takie stanowisko nie wynika z treści przywoływanych przez odwołującego zapisów OPZ i załącznika nr 10 do OPZ. Nie budzi bowiem wątpliwości, że BIM stanowi swego rodzaju dodatkowy produkt (obok „tradycyjnej”, dwuwymiarowej dokumentacji projektowej), który to jest wymagany przez zamawiającego do przygotowania w ramach realizacji zamówienia, zgodnie z wymogami i parametrami określonymi w szczególności ​ Załączniku nr 10 do OPZ - Wymagania wymiany informacji EIR dotyczące wymogów BIM. Nie można zatem, w sposób w jaki czyni to odwołujący, utożsamiać modelu BIM z opracowaniem dokumentacji dla poszczególnych branż. BIM jest bowiem, zgodnie z tym jak zdefiniował to zamawiający w SW Z, wyłącznie narzędziem czy też formatem stosowanym w procesie realizacji całego zamówienia, który t​ o wspomaga proces projektowy, dając tę korzyść, że umożliwia optymalne zarządzanie procesem inwestycyjnym, w tym koordynację międzybranżową poprzez rozpoznanie większej ilości kolizji, co następnie ma przełożenie na etapie realizacji robót budowlanych. Powyższe znajduje potwierdzenie w licznych zapisach dokumentacji postępowania. Tak na przykład zgodnie z załącznikiem nr 10 do OPZ, pkt 1.1.1 (Definicje i skróty BIM) zamawiający, opisując role BIM wskazał, że jest to metodyka pracy z projektem budowlanym, jej stosownie wiąże się z dodaniem ról bezpośrednio związanych z zaplanowaniem i realizacją procesów informacyjnych w projekcie (oprócz takich ról jak np. projektant). Przy tym role BIM mogą być łączone z tradycyjnymi rolami, ale mogą też występować jako samodzielne stanowiska dołączone do tradycyjnego schematu zespołu. Powyższe wskazuje, że jest to proces dodatkowy, obok opracowania dokumentacji projektowej, którą to dokumentację sporządzają upoważnieni do tego projektanci. O tym, że model BIM jest pewnym modelem czy też formatem przedstawiania danych świadczą również inne zapisy w załączniku nr 10 do OPZ. Zamawiający, definiując co rozumie poprzez „Model BIM” wskazał, że jest to „format dokumentacji projektowej i metoda projektowania realizowana w taki sposób, że model stanowi podstawowe źródło informacji dla dokumentacji projektowej”. Izba wprawdzie dostrzegła, na co zwracał uwagę odwołujący, że na str. 4 SW Z zamawiający definiując pojęcie „Dokumentacji projektowej” wskazał, że należy rozumieć przez nie „pełen zakres dokumentacji zlecanej niniejszym zamówieniem” tym niemniej w treści OPZ, na potrzeby szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia i wymagań zamawiającego w tym zakresie, pojęcie dokumentacji projektowej i modeli BIM wymieniane jest wielokrotnie rozdzielnie. Przykładowo wskazać należy tutaj na zapisy pkt 3 OPZ, zgodnie z którym: „Głównym celem realizacji zamówienia jest dostarczenie Zamawiającemu i świadczenie n​ a jego rzecz, w terminach określonych w Harmonogramie stanowiącym załącznik do SW Z: 1. dokumentacji projektowej oraz modeli BIM w oparciu o wymogi określone w Załączniku nr 10 do OPZ” czy też pkt 6 OPZ, zgodnie z którym: „Zamawiający realizując przedmiot niniejszego Zamówienia, zdecydował o wykonaniu przedmiotu zamówienia z wykorzystaniem technologii i standardu BIM, tj. dokumentacji projektowej oraz modeli BIM w oparciu o wymogi BIM określone w Załączniku nr 10 do OPZ”. Z zapisów tych wynika, że wykonanie dokumentacji projektowej wyraźnie oddzielono od dokumentacji wytwarzanej w technologii BIM i, że tych nie można utożsamiać. Tym samym jeśli dokona się wykładni treści SW Z, w tym OPZ oraz załącznika nr 10 do OPZ w sposób zgodny z ich literalnym brzmieniem, należy dojść do przekonania, że modele BIM nie stanowią dokumentacji projektowej sensu stricto, ale odmienną formę opracowania. W konsekwencji także postanowienia Rozdziału V ust. 7 SW Z należy odnosić nie do czynności wykonawcy związanych z modelowaniem BIM, a wyłącznie do projektowania w zakresie opisanych tam branż. Skoro tak, to również zastrzeżone do osobistego wykonania kluczowe zadania, ograniczają się wyłącznie do czynności związanych z opracowaniem dokumentacji projektowej dla wymienionych przez zamawiającego branż. To, że taki był cel zamawiającego, który sformułował powyższe zastrzeżenie w treści SW Z potwierdza również fakt przeniesienia tych wymagań na treść warunków udziału ​ postępowaniu w zakresie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia. Zauważyć bowiem należy, w że zamawiający, w stosunku do żadnego z projektantów, n​ ie sprecyzował wymagania posiadania doświadczenia w tworzeniu BIM. Projektanci bowiem nie muszą posiadać doświadczenia w projektowaniu zgodnie z modelem BIM, które to jak zgodnie wskazały strony i uczestnik postępowania jest narzędzie nowym, rzadko dotychczas stosowanym. Odnosząc się z kolei do treści przedstawionej na tę okoliczność przez odwołującego na rozprawie opinii z 28 listopada 2024 r., sporządzonej przez Pana Jerzego Kotowskiego -​ Prezesa Izby Projektowania Budowlanego, która opisuje przebieg procesu projektowania ​ BIM, ta w ocenie Izby jest nieprzydatna do oceny zarzutu w niniejszej sprawie. Nie odnosi się ona bowiem do w szczegółowych zapisów zamieszczonych w treści OPZ, w tym załącznika nr 10 do OPZ, w których zamawiający zdefiniował i opisał model BIM. Dostrzeżenia także wymaga, że autor opinii, odpowiadając na sformułowane w niej pytania odnoszące się do niniejszego postępowania, w odpowiedzi na pytanie 4 dotyczące tego, czy możliwe jest opracowanie dokumentacji projektowej w metodyce BIM tylko w zakresie wybranych branż nie zastrzeżonych do osobistego wykonania stwierdza: „Manager nie jest projektantem związanym z określoną branżą lecz specjalistą z zakresu technologii wytworzenia projektu i​ w związku z tym nie może się wyłączyć z pewnych jego części”. Powyższe twierdzenie wprost potwierdza stanowisko zamawiającego, że należy oddzielić sam proces projektowania, w tym w poszczególnych branżach zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę, o​ d samego modelowania w BIM. Mając na uwadze powyższe wnioski co do wyraźnego rozdzielenia samego procesu wykonania dokumentacji od kwestii modelowania BIM, nie sposób podzielić stanowiska odwołującego, że z treści Formularza oferty i zamieszczonego w pkt. 13 Formularza oświadczenia w zakresie zleconego podwykonawstwa o treści: „wykonanie usług opracowania dokumentacji zgodnie z metodyką BIM, pełnienie funkcji BIM managera”, jak też z treści zobowiązania do udostępnienia zasobów złożonego przez PROJMORS, deklarującego realizację usług, których dotyczą zdolności: „wykonanie usług opracowania dokumentacji zgodnie z metodyką BIM” wynikać ma, że podmiot trzeci zobowiązał się do wykonania dokumentacji dla branż, które zostały zastrzeżone przez zamawiającego do osobistego wykonania. Należy ponadto zauważyć, że Konsorcjum Infra wraz z ofertą złożyło, na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, oświadczenie odnoszące się do zakresu zamówienia realizowanego przez poszczególnych członków Konsorcjum Infra. Wynika z niego, że to członkowie Konsorcjum Infra osobiście opracują dokumentację projektową we wszystkich branżach. Natomiast, mając na względzie wskazany w Formularzu oferty zakres, który powierzono do podwykonawstwa oraz treść zobowiązania PROJMORS uznać należy, że Konsorcjum Infra będzie posiłkować się podmiotem udostępniającym zasoby przy opracowaniu dokumentacji, zgodnie z metodyką BIM. Izba nie podzieliła także zastrzeżeń odwołującego w zakresie, w jakim zarzucał zamawiającemu naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp i wskazywał, że w wyniku wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień (pismo z 19 września 2024 r.) dotyczących treści złożonej oferty, ten dokonał zmiany treści swojej oferty. W piśmie z 23 września 2024 r., Konsorcjum Infra potwierdziło, że PROJMORS będzie zaangażowany wyłącznie w realizację tej części zamówienia, która nie została zastrzeżona do osobistego wykonania. Powyższe nie pozostaje w sprzeczności z treścią oświadczeń składanych wraz z ofertą. Ponownie należy przywołać treść oświadczenia, złożonego wraz z ofertą, na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp z którego wynika, że to członkowie Konsorcjum Infra wykonają dokumentację projektową, z kolei treść oświadczeń złożonych w Formularzu oferty wskazuje, że PROJMORS będzie odpowiedzialny za część opracowania, zgodnie z metodyką BIM oraz pełnienie funkcji BIM Managera. Tym samym Izba doszła do przekonania, że zarzuty odwołującego dotyczące naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 223 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Infra z postępowania jako niezgodnej z warunkami zamówienia, pomimo że podmiot ten, wbrew postanowieniom SW Z, przyjął w ofercie, iż co najmniej część kluczowych zadań zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę będzie realizowane przez podmiot trzeci na zasoby którego powołał się wykonawca tj. PROJMORS -​ nie zasługiwały na uwzględnienie. Nie znajdują także potwierdzenia w dokumentacji postępowania zarzuty naruszenia a​ rt. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że wykonawca spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, a w konsekwencji oferta nie podlega odrzuceniu, pomimo że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym w Rozdz. VIII ust. 1 pkt 2 lit c) pkt ii SWZ, z uwagi na niewykazanie posiadania przez Pana K.M. doświadczenia wymaganego warunkiem, oraz warunku, o którym mowa w Rozdz. VIII ust. 1 lit. b) pkt vi SW Z, z uwagi na fakt, iż PROJMORS nie będzie realnie uczestniczył w realizacji części zamówienia odpowiadającej treści tego warunku, a​ zamawiający zaniechał wezwania tego wykonawcy do wykazania spełnienia warunku udziału (stosownego uzupełnienia). Izba podziela wprawdzie stanowisko odwołującego, że o ile wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego, ten musi zrealizować usługi, do wykonania których te zasoby są wymagane. Tym samym nie budzi wątpliwości w okolicznościach niniejszej sprawy, ż​ e w przypadku powoływania się przez Konsorcjum Infra na zasoby PROJMORS, wykonawca ten musi brać czynnie udział w realizacji przedmiotowego zamówienia w zakresie, w jakim deklaruje udostępnienie swoich zasobów. Biorąc z kolei pod uwagę zarówno treść złożonych w ofercie oświadczeń, jak też złożone przez PROJMORS zobowiązanie do udostępnienia zasobów, nie budzi wątpliwości, że ten będzie odpowiadał za prawidłowe zaimplementowanie i prowadzenie BIM w całym procesie projektowym wykonawcy, przez cały okres realizacji zamówienia. Przy tym jego czynna rola, jako podmiotu udostępniającego zasoby, będzie sprowadzała się do przekazania swojej wiedzy i doświadczenia, związanego z opracowywaniem dokumentacji projektowych zgodnie z metodyką BIM. Powyższe nie wyklucza tego, że PROJMORS nie będzie wkraczał i​ angażował się w ten zakres zamówienia, który został przez zamawiającego uznany za kluczowy i tym samym zastrzeżony do osobistego wykonania przez wykonawcę. Odwołujący usiłuje wywodzić, że PROJMORS nie wykonując zamówienia w części zastrzeżonej do osobistego wykonania przez wykonawcę, nie będzie rzeczywiście realizować usług, na potrzeby których użycza doświadczania, wskazując na to, że koordynacja, nadzór, doradztwo nie są „realnym” zaangażowaniem w wykonanie zamówienia. Z takimi twierdzeniami nie sposób się jednak zgodzić. W okolicznościach niniejszej sprawy, gdzie jak wskazano należy oddzielić kwestię przygotowania samej dokumentacji projektowej oraz sporządzenie dokumentacji zgodnej z BIM, zamawiający od podmiotu trzeciego może oczekiwać takich umiejętności, które związane są z opracowaniem dokumentacji zgodnie z​ technologią BIM. Ponadto, na okoliczność potwierdzenia faktycznej roli PROJMORS w realizacji zamówienia, jego bezpośredniego i samodzielnego zaangażowania w te części zamówienia, które nie zostały zastrzeżone do osobistego wykonania Konsorcjum Infra przedłożyło n​ a rozprawie dowód - Oświadczenie PROJMORS z 25 października 2024 r., w którym potwierdził on, że posiada niezbędne doświadczenie w opracowaniu dokumentacji zgodnie z​ metodyką BIM oraz, że będzie gwarantem prawidłowej realizacji zamówienia, pełniąc funkcję BIM Managera. Należy też wskazać, że powyższe oświadczenie jest przy tym zgodne z treścią oświadczeń składanych wraz z ofertą, jak też treścią wyjaśnień składanych przez Konsorcjum Infra w toku postępowania. Nie sposób zatem zgodzić się z twierdzeniem, że zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp i art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przyjęcie, że wykonawca spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, a w konsekwencji oferta nie podlega odrzuceniu, pomimo że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdz. VIII ust. 1 lit. b) pkt vi SW Z, z uwagi na fakt, iż PROJMORS nie będzie realnie uczestniczył w realizacji części zamówienia odpowiadającej treści tego warunku. Potwierdziły się natomiast, w ocenie Izby, zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 252 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum Infra, pomimo braku wyrażenia stosownej zgody przez tego wykonawcę w tym zakresie, w tym także braku wezwania Konsorcjum Infra do wyrażenia zgody na wybór oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. Rozpoznając ten zarzut należy wskazać, że zgodnie z przepisem art. 552 ust. 1 ustawy Pzp podstawą wydania przez Izbę wyroku jest stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Wydanie wyroku musi być bowiem oparte na całokształcie okoliczności faktycznych i prawnych ustalonych w toku całego postępowania, tj. do momentu zamknięcia rozprawy. Z powyższego więc wynika konieczność uwzględniania przy wyrokowaniu czynności zamawiającego podjętych już po wniesieniu odwołania, wykonanych do czasu zamknięcia rozprawy. Wobec powyższego Izba zobligowana była uwzględnić dokonane przez zamawiającego w postępowaniu czynności tj., że zamawiający pismem z dnia 14 października 2024 r. wezwał przystępującego do wyrażenia pisemnej zgody na wybór jego oferty w postępowaniu. Pismem z tego samego dnia przystępujący wyraził zgodę na wybór jego oferty w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie potwierdził, że na dzień 27 września 2024 r. również wyrażał zgodę na wybór jego oferty w przedmiotowym postępowaniu. W konsekwencji należy uznać, że naruszenie wskazywane w treści odwołania, jakkolwiek miało miejsce, nie ma wpływu na wynik tego postępowania. Niewątpliwie bowiem przystępujący potwierdził, że zarówno na dzień 27 września 2024 r., jak i na chwilę obecną oraz w przyszłości wyraża swoją zgodę na wybór jego oferty w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało n​ a uwzględnienie i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia się zarzutów wskazanych w odwołaniu, jak też potwierdzenie się zarzutu, który nie ma wpływu na wynik tego postępowania powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie, ponieważ zamawiający ​ sposób prawidłowy, dokonał wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Infra, jako najkorzystniejszej. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………….. ……………………………….. ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3698/24 Warszawa, 04 listopada 2024 roku WYROK Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aneta Mlącka Członkowie: I.N. Andrzej Niwicki Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 07 października 2024 roku przez Odwołującego Alfavox sp. z o.o. (ul. Ziębicka 35, 60164 Poznań) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa Ministerstwo Rodziny Pracy i Polityki Społecznej (ul. Nowogrodzka 1/3/5, 00-513 Warszawa) przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego Sygnity S.A. (ul. Postępu 17B, 02-767 Warszawa orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego Alfavox sp. z o.o. (ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Alfavox sp. z o.o. (ul. Ziębicka 35, 60-164 Poznań) tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ….…………………………… Członkowie: ………………………………. ………………………………. Sygn. akt: KIO 3698/24 UZASADNIENIE Zamawiający Skarb Państwa - Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Usługi dotyczące systemu teleinformatycznego Praca.gov.pl. Ogłoszenie zostało opublikowane 13 maja 2024 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2784822024. Odwołujący Alfavox sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec: - czynności Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na rzekome niewykazanie, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, podczas gdy w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny (pismo z dnia 29 sierpnia br.) Odwołujący przedstawił szczegółową argumentację odnośnie wszystkich oczekiwanych przez Zamawiającego składników cenotwórczych, wraz z dowodami na poparcie prawidłowego skalkulowania zaoferowanej ceny, do czego Zamawiający odniósł się w sposób błędny i tendencyjny, wyciągając z wyjaśnień Odwołującego nieuprawnione i całkowicie dowolne wnioski, co narusza art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, - czynności Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na jej rzekomą niezgodność z warunkami zamówienia z powodu stwierdzonych przez Zamawiającego braków w załączonej do oferty Koncepcji wstępnej wykonania zmian funkcjonalnych w Praca.gov.pl, podczas gdy - po pierwsze - Koncepcja zawiera wszystkie elementy wskazane przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, po drugie - wszystkie stwierdzone przez Zamawiającego braki w treści Koncepcji były już przedmiotem rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej, która wyrokiem z dnia 9 sierpnia br., Krajowa Izba Odwoławcza 2493/24, uwzględniła wniesione uprzednio przez Odwołującego odwołanie ergo Zamawiający - ponownie powołując się na te same przyczyny odrzucenia oferty Odwołującego jako rzekomo niezgodnej z warunkami zamówienia narusza powagę rzeczy osądzonej, co narusza art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych; - zaniechania Zamawiającego w postaci niedokonania oceny punktowej złożonej przez Odwołującego Koncepcji w kryterium nr 4 - Koncepcja wstępna wykonania zmian funkcjonalnych w Praca.gov.pl, pomimo tego, że Koncepcja nie jest obarczona opisanymi w treści uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego brakami lub sprzecznościami, co narusza art. 242 ust. 3 w zw. z art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych; - czynności Zamawiającego w postaci wyboru oferty wykonawcy Sygnity S.A. jako najkorzystniejszej, mimo że nie przedstawia najkorzystniejszego stosunku jakości do ceny, co narusza art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; powtórzenia badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Przedmiotem zamówienia są usługi rozwoju, administrowania, usuwania błędów, wsparcia użytkowników oraz helpdesk dotyczące Systemu. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w załączniku nr 2 do SW Z - PPU i załącznikach do nich. Jednym z załączników do PPU jest dokument pn.:Procedura rozwoju Praca.gov.pl, charakteryzujący m.in. aktualny stan Systemu i wybraną architekturę logiczną (Rozdział 3 i 4) i wskazujący na zakres oczekiwanych przez Zamawiającego modyfikacji Systemu składających się na usługi jego rozwoju (Rozdział 5), a ponadto procedurę realizacji usług rozwojowych (Rozdział 6). W pkt. 2.3.2.7 SW Z Zamawiający wskazał, iż wymaga przedmiotowego środka dowodowego w postaciKoncepcji wstępnej wykonania zmian funkcjonalnych w Praca.gov.pl, do oceny w ramach Kryterium. Określając zasady związane z ww. przedmiotowym środkiem dowodowym Zamawiający przesądził m.in., że musi (...) zapewnić realizację wymagań funkcjonalnych, wydajnościowych i architektonicznych określonych w rozdziałach 3 i 4 „Procedury rozwoju Praca.gov.pl” oraz wymagań dotyczących wykonania zmian funkcjonalnych w Praca.gov.pl, o których mowa w pkt 5.1.1 - 5.1.2 rozdziału 5 „Procedury rozwoju Praca.gov.pl" oraz (...) zawierać wszystkie wymagane elementy, w szczególności koncepcję wstępną wykonania zmian funkcjonalnych w Praca.gov.pl, o których mowa w pkt 5.1.1 -5.1.2 rozdziału 5 „Procedury rozwoju Praca.gov.pl”, prezentującą zmiany konieczne do wprowadzenia w ekranach, strukturach baz danych, raportach/plikach możliwych do wyeksportowania, usługach elektronicznych, przypadkach użycia (o ile dotyczy). Dalej Zamawiający wskazał, że zaproponowana przez Wykonawcę koncepcja wstępna musi być zgodna z wymaganiami merytorycznymi określonymi w pkt. 13.6.2.1 oraz musi zawierać wszystkie elementy wskazane w pkt, 13.6.2.2. Stwierdzenie przez Zamawiającego, że oceniana koncepcja jest niezgodna z obowiązującym stanem prawnym i/lub nie umożliwia realizacji wymagań funkcjonalnych, wydajnościowych i architektonicznych oraz wymagań dotyczących wykonania zmian funkcjonalnych w Praca.gov.pl, o których mowa w pkt. 5.1.1 -5.1.2 rozdziału 5 „Procedury rozwoju Praca.gov.pl”, określonych w pkt 13.6.2.1 lub stwierdzenie, że oceniana koncepcja nie zawiera któregoś z wymaganych elementów wyszczególnionych w pkt. 13.6.2.2, skutkować będzie odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Odwołujący złożył wraz z ofertą Koncepcję. Odwołujący został poinformowany o odrzuceniu oferty z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia z uwagi na treść Koncepcji. Od powyższej czynności Odwołujący wniósł odwołanie, w którym zakwestionował dokonaną przez Zamawiającego ocenę Koncepcji, podnosząc m.in., że Koncepcja zawiera wszystkie wymagane postanowieniami SW Z elementy i powinna podlegać ocenie punktowej w odnoszącym się do niej kryterium. W wyroku z 9 sierpnia br. (sygn. akt KIO 2493/24) Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła wspomniane odwołanie w całości i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy Sygnity S.A., unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenie badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. W wykonaniu orzeczenia Zamawiający - w korespondencji z dnia 14 i 29 sierpnia 2024 r. - poinformował o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie wezwał Odwołującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, które Zamawiający ocenił jako w całości niewiarygodne, odrzucając ofertę Odwołującego na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający dokonał także powtórnej oceny Koncepcji stwierdzając braki, co doprowadziło do ponownego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący nie zgodził się z rozstrzygnięciem Zamawiającego i wniósł odwołanie, podnosząc zarzuty określone na wstępie. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z rozstrzygnięciem Krajowej Izby Odwoławczej zawartym w wyroku z 09 sierpnia 2024 roku o sygnaturze akt KIO 2493/24, Izba nie przesądziła o tym, czy koncepcja złożona przez Odwołującego była prawidłowa, uznając w tym zakresie kompetencję Zamawiającego. Izba poprzestała na nakazaniu Zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Należy zauważyć, że we wskazanym wyroku Izba wskazała również, że oceniając zasadność zarzutów odwołania, ograniczyła się wyłącznie do argumentacji zawartej przez Zamawiającego w uzasadnieniu zaskarżonej czynności. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku, Izba nie oceniała kwestii ewentualnej słuszności stanowiska Zamawiającego w zakresie, w jakim wykraczało poza to uzasadnienie. Zakres zarzutu i rozpoznania w sprawie o sygn. akt KIO 2493/24 był zatem podyktowany okolicznościami wskazanymi przez Izbę, a te prowadzą do przyjęcia, że decydującym było ustalenie, że Zamawiający nie przedstawił Odwołującemu pełnego uzasadnienia odrzucenia jego oferty, co następnie próbował uzupełnić na rozprawie, a co zostało ocenione przez Izbę jako nieskuteczne. Ponadto Izba stwierdziła wadliwość przekazania uzasadnienia w drodze notatki urzędowej, jak również odniosła się w sposób ogólny do uzasadnienia, jako wykraczającego poza opisane w SW Z wytyczne oceny. Jednocześnie Izba nie przesądziła ostatecznie o ocenie koncepcji, wprost wskazując w uzasadnieniu wyroku, że nie wyklucza dokonania odmiennej oceny w ramach powtórnej oceny oferty. Zamawiający powtarzając czynności uwzględnił stanowisko Izby wyrażone w wyroku KIO 2493/24 i ograniczył uzasadnienie w niniejszym postępowaniu do tych podstaw, które miały odniesienie do opisanych w SW Z wymagań dotyczących koncepcji. Tym samym nie można uznać, że wyrok o sygn. akt KIO 2493/24 uwzględnia okoliczności mające znaczenie dla powtórzonej przez Zamawiającego oceny koncepcji. Wyznaczającym zakres zaskarżenia pierwszym odwołaniem była czynność uzasadnienia, co również ograniczało rozpoznanie Izby do ustalonych na tej podstawie okoliczności. Te miały charakter formalny, a nie merytoryczny, z uwagi na uchybienia w zakresie uzasadnienia czynności odrzucenia oferty. Przy ocenie zarzutu dotyczącego czynności Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia z powodu stwierdzonych przez Zamawiającego braków w załączonej do oferty Koncepcji wstępnej wykonania zmian funkcjonalnych w dokumencie Praca.gov.pl, istotne znaczenie miało postanowienie pkt. 13.6.2.2 SW Z. Zgodnie z punktem 13.6.2.2. SW Z, zakres prac w ramach kryterium nr 4 – koncepcja wstępna, o której mowa w pkt. 13.6.1, musi zawierać wszystkie wymagane elementy, w szczególności koncepcję wstępną wykonania zmian funkcjonalnych w Praca.gov.pl, o których mowa w pkt. 5.1.1 – 5.1.2 rozdziału 5 „Procedury rozwoju Praca.gov.pl”, prezentującą zmiany konieczne do wprowadzenia w ekranach, strukturach baz danych, raportach/plikach możliwych do wyeksportowania, usługach elektronicznych, przypadkach użycia (o ile dotyczy). Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał na konkretne braki w koncepcji przygotowanej przez Odwołującego: w zakresie ekranów - Koncepcja nie zawiera żadnego ekranu; w zakresie struktur baz danych Koncepcja nie zawiera żadnej struktury bazy danych; w zakresie raportów/ plików możliwych do wyeksportowania Koncepcja nie zawiera żadnego raportu/pliku możliwego do wyeksportowania; w zakresie usług elektronicznych Koncepcja nie zawiera żadnej usługi elektronicznej, w zakresie przypadków użycia - Koncepcja nie zawiera żadnego przypadku użycia. Zamawiający wyjaśnił także w trakcie rozprawy z udziałem stron, że Odwołujący w ogóle nie wykazał aspektów integracyjnych, takich jak metryczka, czy ankieta. Należy zauważyć, że przekopiowanie opisanych przez Zamawiającego elementów koncepcji nie stanowiło o wypełnieniu obowiązku w zakresie „prezentacji zmiany koniecznej do wprowadzenia”, który stanowiłby opis sposobu, w jaki sam Wykonawca zamierza realizować potrzebne zmiany. Zamawiający wskazał wprost w pkt. 13.6.3.2 SW Z na podstawę odrzucenia oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku braku w koncepcji wymaganych elementów. Skoro opracowanie przygotowane przez Odwołującego nie zawiera wymaganych elementów, zasadna była czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego. Ponadto wybór gotowego oprogramowania typu open source nie oznaczał, że wypełnione zostaną wymagania Zamawiającego opisane w pkt. 13.6.2.2 SW Z. Zamawiający oczekiwał wskazania w koncepcji konkretnych elementów. Odwołujący przyznał, że ma świadomość, że ani zaoferowane oprogramowanie open source, ani inne dostępne na rynku oprogramowanie open source, nie zapewni realizacji wszystkich wymagań funkcjonalnych opisanych w Rozdziale 5 załącznika nr 2 do PPU pn. „Procedura rozwoju Praca.gov.pl”, zatem założył konieczność jego dostosowania. Odwołujący przyznał jednocześnie w trakcie rozprawy z udziałem stron, że brak jest pewności, czy ostatecznie wszelkie narzędzia, które planuje wykorzystać, będą mogły mieć zastosowanie w infrastrukturze Zamawiającego. Niezgodność oferty z wymaganiami Zamawiającego jest zatem oczywista. Z powyższych względów Izba uznała zarzut Odwołującego za bezzasadny. W konsekwencji za bezzasadny został uznany zarzut zaniechania Zamawiającego, w postaci niedokonania oceny punktowej złożonej przez Odwołującego Koncepcji w kryterium nr 4 - Koncepcja wstępna wykonania zmian funkcjonalnych w Praca.gov.pl. Skoro oferta podlegała odrzuceniu, Zamawiający nie miał obowiązku dokonywania oceny oferty w ramach kryterium oceny ofert. Za niezasadny został uznany również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie odrzucenia oferty Odwołującego z uwagi na brak wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Prawo zamówień publicznych obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Wezwanie do złożenia wyjaśnień było tym bardziej zasadne, że poszczególne koszty były niższe od średniej arytmetycznej cen brutto zaoferowanych przez pozostałych wykonawców i cen oszacowanych przez Zamawiającego o ponad 80 %. Jak wynika z powyżej przytoczonych przepisów prawa, wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny składane są w celu rozwiania wątpliwości co do prawidłowości skalkulowania ceny, a obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa na wykonawcy, który złożył ofertę. Zamawiający dokonał kompleksowej oceny wskazanych przez Wykonawcę założeń końcowych i jak wskazał, złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie pozwoliły rozwiać wątpliwości. Zasadniczym elementem kosztowym jest wynagrodzenie zespołu planowanego do realizacji prac, które obejmować mają ponad 100 tysięcy zmian i które wymagają wysokiej rangi specjalistów. Odwołujący przedstawił w wyjaśnieniach założenia, które przekonały Zamawiającego o niedoszacowaniu kosztów i były związane z przyjętą koncepcją wykorzystania narzędzia zewnętrznego, co do którego Odwołujący przyznał, że nie ma pewności co do możliwości wykorzystania, bez szkody dla systemów Zamawiającego. Wykorzystanie AI (sztucznej inteligencji) jako istotnego narzędzia mającego ograniczać konieczność zaangażowania wyspecjalizowanej grupy specjalistów (projektantów, architektów) nie może być ocenione jako okoliczność obiektywnie odnosząca się do sytuacji wykonawcy i jego wyjątkowo sprzyjających warunków realizacji umowy. Zamawiający w sposób spójny i logiczny wykazał, jakie zagrożenia dla prawidłowego wykonania umowy miałoby przyjęcie takiego podejścia do wprowadzanych zmian. Odwołujący przyznał również, że dostępne na rynku narzędzia nie spełniają w pełni potrzeb i wymagają dostosowania, pod warunkiem, że u Zamawiającego występuje infrastruktura pozwalająca na wykorzystanie tych założeń. Ponadto Odwołujący wskazał, że wynagrodzenie osób wykonujących zamówienie uwzględnia zadania realizowane równolegle przez te osoby, co oznacza, że koszty wynagrodzenia personelu w ofercie Odwołującego dla tego zadania nie zostały obliczone prawidłowo. Nie jest również prawidłowe twierdzenie Odwołującego, że „waloryzacja wynagrodzenia nie stanowi ryzyka wykonawcy a „ryzyko” Zamawiającego, który z woli ustawodawcy poniesie koszty tych zmian” (str. 10 odwołania). Odwołujący pomija, że mimo wszystko w trakcie trwania realizacji usługi będzie zobowiązany ponosić koszty, które powinny zostać skalkulowane prawidłowo już na etapie kalkulowania ceny oferty. Co więcej, jak wyjaśnił Zamawiający - określił w projektowanych postanowieniach umowy klauzule waloryzacyjne, w tym zasady ich wprowadzenia, jak również maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia. Jak zauważył Zamawiający: „Umknęło to jednak Odwołującemu, gdyż zarówno z jego wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, jak również z treści odwołania wynika, iż nie oszacował rzetelnie kosztów realizacji zamówienia i nie złożył oferty odzwierciedlającej uwarunkowania rynkowe, chcąc całe „ryzyko waloryzacji” przerzucić na Zamawiającego, co jest sprzeczne z wolą ustawodawcy”. Powyższe okoliczności wskazują na brak prawidłowej kalkulacji kosztów realizacji zamówienia. Z powyższych względów Izba uznała, że ocena i czynności Zamawiającego nie naruszały powyżej wskazanych przepisów prawa, zatem zarzut podniesiony przez Odwołującego należało uznać za bezzasadny. Ostatni z zarzutów został oddalony wynikowo. Skoro nie potwierdziły się powyższe zarzuty, to należy uznać, że Zamawiający nie naruszył również art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez dokonanie wyboru oferty Wykonawcy Sygnity S.A. jako najkorzystniejszej. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 pkt 1) zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:………………………... ………………………… ………………………… …

…Sygn. akt:KIO 3699/24 WYROK Warszawa, dnia 4 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2024 r. przez wykonawcę GTP DEVELOPMENT Sp. z o. o.z siedzibą w Lublinie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Nałęczów orzeka: umarza postępowanie w zakresie zarzutu II wobec jego wycofania, oddala odwołanie w pozostałym zakresie, kosztami postępowania obciąża wykonawcę GTP DEVELOPMENT Sp. z o. o. z siedzibą w Lublinie i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GTP DEVELOPMENT Sp. z o. o. z siedzibą w Lublinie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę GTP DEVELOPMENT Sp. z o. o.z siedzibą w Lublinie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Gminę Nałęczów tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 3.2zasądza od wykonawcy GTP DEVELOPMENT Sp. z o. o. z siedzibą w Lublinie na rzecz zamawiającego Gminy Nałęczów kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………….. Sygn. akt:KIO 3699/24 UZASADNIENIE Gmina Nałęczów (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Poprawa jakości infrastruktury sportowej na terenie Gminy Nałęczów” (znak postępowania: IZ.271.9.2024/P). Wartość szacunkowa zamówienia jest poniżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 11 lipca 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00408080. W dniu 7 października 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca GTP DEVELOPMENT Sp. z o. o. z siedzibą w Lublinie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono na następujące czynności Zamawiającego, podjęte oraz zaniechane w toku postępowania, a polegające na: 1. niezgodnym z prawem odrzuceniem najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego; 2. niezgodnym z prawem wyborze oferty złożonej przez firmę KAPIBARA M.M. Sp. k. z siedzibą w Knurowie (dalej: „Kapibara”), która powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp; 3. rażącym i nieuprawnionym ograniczeniu konkurencji w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 ust. 1 ustawy Pzp, przez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurenci oraz równego traktowania wykonawców; 2) art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Przy czym wskazane w petitum odwołania czynności i zaniechania czynności, a także naruszone przepisy ustawy Pzp, sprowadzały się w treści uzasadnienia odwołania do sformułowania: I.zarzutu dotyczącego niezgodnego z prawem odrzucenia najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego (dalej: „zarzut I”), II.zarzutu dotyczącego niezgodnego z prawem wyboru oferty Kapibara, która powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp (dalej: „zarzut II”). Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz: • nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej; • odrzucenie oferty złożonej przez Kapibara. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. Kwestionowane w odwołaniu postanowienia o odrzuceniu oferty pozbawiają Odwołującego możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i jego realizacji na najkorzystniejszych dla Zamawiającego warunkach. Powyższe niezbicie dowodzi istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu zamówienia. Ponadto Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to prawidłowo przeprowadzona ocena i badanie ofert przyczyniło by się do wyboru oferty Odwołującego. Poprzez wskazane powyżej czynności Zamawiający pozbawił Odwołującego możliwości uzyskania niniejszego zamówienia. Zamawiający doprowadził bowiem do sytuacji, w której Odwołujący nie może uzyskać przedmiotowego zamówienia i osiągnąć zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej, przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje nadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie Odwołującemu wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpływa na wynik postępowania. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Zamawiający pismem z dnia 18 października 2024 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1. odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 224 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, że odwołanie w tym zakresie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp; 2. oddalenie odwołania; 3. obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego i zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przed Krajową Izbą Odwoławczą. Dodatkowo Zamawiający przy piśmie z dnia 29 października 2024 r. przedłożył dowody w zakresie zarzutu II. Pismem z dnia 31 października 2024 r. Odwołujący oświadczył, iż wycofuje zarzut II oraz przekazał dodatkową argumentację odnośnie zarzutu I. Po przeprowadzeniu rozprawy, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp w zakresie zarzutu I, gdyż w ocenie Izby intencją Odwołującego nie było podważanie czynności wszczęcia procedury wyjaśniającej pod kątem rażąco niskiej ceny, czego wyrazem było wezwanie Odwołującego do udzielenia wyjaśnień z dnia 13 sierpnia 2024 r. (co niewątpliwie byłoby zarzutem wniesionym po upływie terminu), lecz czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba wzięła pod uwagę, że choć podany w petitum odwołania przepis art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp mógł sugerować, że Odwołujący jakkolwiek miał zamiar zakwestionować skierowanie wezwania do wyjaśnień, tym niemniej z treści odwołania nie sposób wywieść, że poprzez częściowe przytoczenie stanu faktycznego sprawy (zacytowanie treści wyjaśnień Odwołującego z dnia 19 sierpnia 2024 r., w których to istotnie Odwołujący podejmuje polemikę z samą zasadnością wezwania), intencją Odwołującego był zarzut niezasadnego wezwania do wyjaśnień. Odwołujący w petitum wymienił, wobec których czynności i zaniechań czynności Zamawiającego wnosi odwołanie (wśród nich nie znajdowała się czynność wezwania do wyjaśnień z dnia 13 sierpnia 2024 r.). Zaś w treści uzasadnienia odwołania Odwołujący wyraźnie czynił uwagi: „Odnośnie zarzutu dotyczącego niezgodnego z prawem odrzuceniem najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego”. Przy czym zaznaczyć trzeba, że Izba nie jest związana podstawą prawną podnoszonych w odwołaniu naruszeń, a na zarzut odwołania rzecz jasna składa się nie tylko samo podanie naruszonego przepisu ustawy Pzp, ale przede wszystkim opisanie okoliczności faktycznych, sygnalizujących naruszenie przepisów ustawy Pzp, co finalnie pozwoli Izbie na dokonanie oceny zaistniałego stanu faktycznego. Tym samym odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu I byłoby zdaniem Izby niezasadne. Izba ustaliła ponadto, że Odwołujący wykazał przesłanki skorzystania ze środków ochrony prawnej zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego w ustawowym terminie nie przystąpił żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz załączone do pisma Zamawiającego z dnia 29 października 2024 r. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Pismem z dnia 13 sierpnia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz dowodów w zakresie wyliczenia ceny. W odpowiedzi na powyższe, Odwołujący w dniu 19 sierpnia 2024 r. udzielił wyjaśnień. Treść wyjaśnień została przytoczona przez Odwołującego w treści odwołania, stąd za zbędne Izba uznała powielanie tejże treści. W konsekwencji powyżej przeprowadzonej procedury wyjaśniającej, Zamawiający powiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Wobec złożenia przez Odwołującego oświadczenia o wycofaniu zarzutu II, postępowanie odwoławcze podlegało w tym zakresie umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1) ustawy Pzp stosowanego odpowiednio w sytuacji wycofania części zarzutów odwołania. W pozostałym zaś zakresie, biorąc pod uwagę stanowiska Stron oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu (tj. w zakresie zarzutu I). Przechodząc do oceny zarzutu I należy przede wszystkim zwrócić uwagę na to, co podnosił Odwołujący w treści odwołania. Co zostało już wcześniej zaznaczone, Odwołujący kwestionował czynność Zamawiającego polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego. Całość argumentacji Odwołującego sprowadzała się w tym zakresie do: - po pierwsze do lakonicznego zapewnienia o posiadanym doświadczeniu i profesjonalizmie, - po drugie do przytoczenia treści udzielonych w dniu 19 sierpnia 2024 r. wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, - po trzecie do jednozdaniowej konstatacji, że: „Zamawiający pomimo spójności złożonych wyjaśnień ze stanem faktycznym nie uznał ich i w konsekwencji dokonał odrzucenia oferty Odwołującego”, - a po czwarte do wskazania, że działanie Zamawiającego stanowi naruszenie nie tylko ustawy Pzp, a także art. 44 ust. 3 ustawy o finansach publicznych i przytoczeniu brzmienia tego przepisu. Mając na względzie tak postawiony zarzut i zaprezentowaną na jego poparcie argumentację przez Odwołującego, Izba uznała zarzut I za niezasadny. Przede wszystkim należy zwrócić uwagę, iż choć Odwołujący faktycznie podniósł zarzut niesłusznego, jego zdaniem, odrzucenia oferty przez Zamawiającego, to w rzeczywistości poza samym wymienieniem tej czynności Zamawiającego, Odwołujący nie przedstawił jakiejkolwiek argumentacji przemawiającej za uznaniem działania Zamawiającego przez Izbę za niezasadne. Za taką argumentację nie można uznać jednozdaniowego wskazania, że pomimo spójności ze stanem faktycznym, wyjaśnienia Odwołującego nie zostały uznane przez Zamawiającego. Odwołujący nie wytłumaczył w najmniejszym stopniu, na czym polegała ta spójność oraz jakich błędów dopuścił się Zamawiający przy ocenie wyjaśnień Odwołującego. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się również do podanego przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty Odwołującego. To bowiem okoliczności faktyczne i podstawa prawna czynności odrzucenia oferty wykonawcy podane w informacji o odrzuceniu oferty, powinny stanowić punkt odniesienia dla wykonawcy chcącego skorzystać ze środka odwoławczego w postaci odwołania. Odwołujący nie pokusił się jednak o polemikę z oceną wyjaśnień dokonaną przez Zamawiającego, przywołując w treści odwołania jedynie subiektywne zapewnienia o własnej rzetelności oraz krótką uwagę co do spójności sporządzonych wyjaśnień, a także zamieszczając treść tychże wyjaśnień. Postępowanie odwoławcze nie służy natomiast ponownej weryfikacji całości złożonych wyjaśnień przez Izbę w sposób abstrakcyjny, to znaczy bez wskazania w treści odwołania ewentualnej wadliwości oceny tych wyjaśnień przez Zamawiającego. Zastrzec przy tym trzeba, że zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że zakres rozpoznania sprawy przez Izbę ograniczony jest zarzutami przedstawionymi w odwołaniu. Zachowując wcześniejsze uwagi odnośnie zawartości zarzutu odwołania, należy dodać, iż odwołujący w uzasadnieniu faktycznym zobowiązany jest podać wszystkie okoliczności potwierdzające zasadność twierdzeń wyrażonych w odwołaniu, a samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy Pzp nie tworzy zarzutu. Jednocześnie nadmienić trzeba, że niezależnie od podstawy prawnej wskazanego naruszenia, nowe okoliczności faktyczne nieznane odwołaniu, nie mogą być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę. Z tego też tytułu, dodatkowa argumentacja przedstawiona przez Odwołującego przy piśmie z dnia 31 października 2024 r., nie mogła być wzięta pod uwagę przy ocenie zarzutu I. Mając wszystko powyższe na względzie, w ocenie Izby brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu I. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3694/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 30 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Paprocka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 30 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2024 r. przez wykonawcę W.F. Zakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W.F. w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść koszty pomiędzy stronami i nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dzisięć tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy W.F. Zakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W.F., uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….……. Sygn. akt: KIO 3694/24 Uzasadnienie Zamawiający, Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na wyczyszczenie wraz z umocnieniem rowów opaskowych będących w administracji Zbiornika Wodnego Nysa. Wewnętrzny identyfikator: V.ROZ.2710.40.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19 lipca 2024 r., pod nr: 2024/BZP 00420993. Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych. W dniu 7 października 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy W.F. Zakład Usług Hydrotechniczno-Melioracyjnych W.F. w Ozimku wobec czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy P.K. KRAW-POL w Grodkowie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm., dalej jako „PZP”) poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w sytuacji, gdy oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny, co zostało przez Odwołującego wykazane oraz art. 239 PZP w zw. z art. 16 pkt 1 PZP poprzez wybór oferty KRAW-POL mimo, iż oferta Odwołującego jest od niej korzystniejsza. Podnosząc wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Jak uzasadnił w odwołaniu, Odwołujący w sposób satysfakcjonując, spójny i konkretny przedstawił skąd wynikła ostateczna kwota realizacji zamówienia oraz co i w jakiej wysokości się na nią składało, a tym samym oferta Odwołującego nie zawiera rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi z dnia 22 października 2024 r. na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości, uznając, że czynności badania ofert pod kątem zgodności z wymaganiami specyfikacji warunków zamówienia zostały przeprowadzone prawidłowo, złożona prze Odwołującego oferta zawierała rażąco niską cenę, w związku z czym zasadnie została odrzucona, zaś złożona przez KRAW-POL oferta odpowiadała wymogom SWZ. W związku z powyższym, Odwołujący dnia 25 października 2024 r. w piśmie stanowiącym replikę podniósł, że z faktu, iż w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił znacznie bardziej rozbudowane stanowisko odnośnie uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego względem zawartego w jego informacji z dnia 1 października 2024 r., świadczy o oczywistej zasadności zarzutów odwołania. Dodatkowo, odniósł się do poszczególnych twierdzeń odpowiedzi na odwołanie załączając dowody. W efekcie, pismem z dnia 28 października 2024 r. Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym. Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Do uwzględnienia odwołania doszło przed otwarciem rozprawy wyznaczonej na 29 października 2024 r. Z racji tego, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, zaś do postępowania nikt nie przystąpił – postępowanie podlega umorzeniu w oparciu o art. 522 ust. 1 PZP. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do przepisów § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku gdy Zamawiający uwzględnił odwołanie, jeżeli doszło do tego przed otwarciem rozprawy, to koszty znosi się wzajemnie, zaś Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: ………………. ........ …

…Sygn. akt: KIO 3642/24 KIO 3643/24 KIO 3644/24 KIO 3645/24 WYROK Warszawa, dnia 29 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A.w dniu 4 października 2024 r. przez wykonawcę Z.D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Z.D. Vision z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 3642/24) B.w dniu 4 października 2024 r. przez wykonawcę Z.D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Z.D. Vision z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 3643/24) C.w dniu 4 października 2024 r. przez wykonawcę Z.D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Z.D. Vision z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 3644/24) D.w dniu 4 października 2024 r. przez wykonawcę Z.D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Z.D. Vision z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 3645/24) w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Jednostkę Wojskową nr 3964 ​ Warszawie w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – M.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą M.S. Poke Yoke orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Skarbowi Państwa – Jednostce Wojskowej nr 3964 w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w częściach III, V, VII oraz IX postępowania (Zadanie 1) oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w ww. częściach, a w ich wyniku odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę M.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą M.S. Poke Yoke na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą M.S. Poke Yoke i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Z.D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Z.D. Vision z siedzibą ​ Warszawie tytułem wpisów od odwołań, w 2.2. zasądza od wykonawcy M.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M.S. Poke Yoke na rzecz wykonawcy Z.D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Z.D. Vision z siedzibą w Warszawie kwotę 60 000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisów od odwołań. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 3642/24 KIO 3643/24 KIO 3644/24 KIO 3645/24 Uzasadnie nie Skarb Państwa – Jednostka Wojskowa nr 3964 w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na dostawę sprzętu kulturalno-oświatowego. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej: „ustawy Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2024/S 130-401206. W dniu 4 października 2024 r. wykonawca Z.D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Z.D. Vision z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania wobec dokonania niezgodnych z​ przepisami ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy M.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą M.S. Poke Yoke (dalej: „P.Y.”) w Zadaniu nr 1 cz. III, V, VII i IX, mimo że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę. W każdym z wniesionych odwołań obejmujących czynności i zaniechania Zamawiającego w Zadaniu nr 1 cz. III, cz. V, cz. VII i cz. IX Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: a) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie ​ sprawie i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę P.Y., w b) art. 16 pkt. 1 ustawy Pzp polegające na naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej konkurencji polegającym na wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy, którego oferta w swej treści jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu w Zadaniu nr 1 cz. III, V, VII i IX: 1/ unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2/ odrzucenia oferty wykonawcy P.Y. 3/ dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zwrócił uwagę na wartość ofert złożonych w poszczególnych częściach: - wykonawca P.Y. zaproponował za realizację Zadania nr 1 część III kwotę 334 560,00 zł, która jest o 34,27% niższa od szacowanej wartości zamówienia ​ wysokości 509 000,00 zł, w - wykonawca P.Y. zaproponował za realizację Zadania nr 1 część V kwotę 107 256,00 zł, która jest o 41,71% niższa od szacowanej wartości zamówienia w wysokości 184 000,00 zł, - wykonawca P.Y. zaproponował za realizację Zadania nr 1 część VII kwotę 119 925,00 zł, która jest o 52,97% niższa od szacowanej wartości zamówienia ​ wysokości 255 000,00 zł, w - wykonawca P.Y. zaproponowała za realizację Zadania nr 1 część IX kwotę 79273,50 zł , która jest o 47,15 % niższa od szacowanej wartości zamówienia ​ wysokości 150000,00 zł. w Pismem z dnia 4 października 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę P.Y. do udzielenia wyjaśnień zawierających szczegółową kalkulację i uzasadnienie kosztów dostawy oraz instalacji (dot. części III i VII), które miały decydujący wpływ na całościową cenę oferty. Odwołujący podniósł, iż złożone w dniu 5 października 2024 r. wyjaśnienia wykonawcy P.Y. nie odpowiadają wymaganiom, jakie na wyjaśnienia nakłada art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. Odwołujący zwrócił uwagę, że wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów w zakresie wyliczenia ceny i wyliczeń przedstawiających, że oferta wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Przedstawiona dla cz. III i VII szczegółowa kalkulacja cenowa i​ podana w niej całkowita kwota kosztu za poszczególne elementy składowe zamówienia jest taka sama jak wartość złożonych ofert. W zestawieniu nie zostały jednak uwzględnione wszystkie koszty, jakie ponosi wykonawca przy realizacji zamówienia takie jak np. koszt transportu, koszt ubezpieczenia na czas transportu, koszt wymaganego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia oraz koszty osobowe (pracownicze, ZUS i itp.). Ponadto, jak zauważył Odwołujący, biorąc pod uwagę przedstawione niepełne zestawienie kosztów, którego wartość pokrywa się z ceną oferty, nie zostało wykazane, że wykonawca posiada swoją marżę (zarobek) na realizacji całego zamówienia. Odwołujący wskazał, że w złożonych wyjaśnieniach wykonawca P.Y. ograniczył się tylko do ogólnego przedstawienia swojej firmy: „Wszystkie ceny podane przeze mnie są cenami adekwatne do realiów rynkowych, pracując w branży AV 25 lat jestem w stanie uzyskać korzystne rabaty od dystrybutorów sprzętu a co za tym idzie również moja oferta może być korzystna. Podtrzymuje moją ofertę cenową i oświadczam, że nie jest ona rażąco niska”. Ponadto, Odwołujący zwrócił uwagę, że wyjaśnienia dla cz. V i IX nie zawierają wyliczeń przedstawiających, że oferta wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wyjaśnienia ograniczają się jedynie do stwierdzenia: „Wszystkie ceny podane przeze mnie są cenami adekwatne do realiów rynkowych, pracując w branży AV 25 lat jestem w stanie uzyskać korzystne rabaty od dystrybutorów sprzętu a co za tym idzie również moja oferta może być korzystna. Podtrzymuje moją ofertę cenową i oświadczam, że nie jest ona rażąco niska.”. Odwołujący podał, że zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Wykonawca ​ wyjaśnieniu musi przekonać zamawiającego, że podana cena jest rynkowa i pozwala na profesjonalną realizację w wszystkich założeń zamówienia, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Składane wyjaśnienia muszą być konkretne, szczegółowe i rzeczowe, a także opierać się na wyliczeniach, które pokażą, co spowodowało zaproponowanie ceny w ofercie wykonawcy. Jak zauważył Odwołujący, zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wykonawca nie może liczyć na to, że podanie ogólnych informacji o jego firmie zastąpi szczegółowe objaśnienia w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca P.Y.. W odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 października 2024 r. Zamawiający uwzględnił wszystkie cztery odwołania. Pismem z dnia 18 października 2024 r. wykonawca P.Y. zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołań. Izba ustaliła: Przedmiotem zamówienia jest dostawa sprzętu kulturalno-oświatowego w podziale na 19 części pogrupowane na trzy zadania, tj.: Zadanie nr 1: „Dostawa sprzętu kulturalno – oświatowego dla Wojskowego Centrum Edukacji Obywatelskiej”; obejmuje części od I do XVII; Zadanie nr 2: „Dostawa sprzętu kulturalno – oświatowego dla Agencji Uzbrojenia”; obejmuje część XVIII; Zadanie nr 3: „Dostawa sprzętu kulturalno – oświatowego dla Centralnej Biblioteki Wojskowej”; obejmuje część XIX (pkt 5 ppkt 5 SWZ). Szacunkowa wartość zamówienia została ustalona przez Zamawiającego dla poszczególnych części zamówienia na kwoty: - część III – 509 000,00 zł, - część V – 184 000,00 zł, - część VII – 255 000,00 zł, - część IX – 150 000,00 zł. W Zadaniu 1 część III oferty złożyło dwóch wykonawców: - P.Y. – 334 560,00 zł - Odwołujący – 450 180,00 zł W Zadaniu 1 część V oferty złożyło dwóch wykonawców: - P.Y. – 107 256,00 zł - Odwołujący – 110 085,00 zł W Zadaniu 1 część VII oferty złożyło dwóch wykonawców: - P.Y. – 119 925,00 zł - Odwołujący – 239 850,00 zł. W Zadaniu 1 część IX oferty złożyło dwóch wykonawców: - P.Y. – 79 273,50 zł - Odwołujący – 164 820,00 zł. Pismem z dnia 4 września 2024 r. Zamawiający wystosował do wykonawcy P.Y. wezwanie o treści: „Dotyczy: „Dostawa sprzętu kulturalno-oświatowego” – Sprawa nr 22/2024/Z dla części III, V, VII, IX. Szanowni Państwo, Komisja przetargowa JW 3964, dokonując czynności badania i oceny ofert, które zostały złożone w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, po analizie Państwa oferty stwierdza, że spełnia ona kryteria rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 224 ust. 2 pkt 1) Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320) tj.: • w Zadaniu nr 1 części III zamówienia zaoferowano cenę brutto w wysokości 334.560,00 zł przy szacowanej wartości zamówienia w wysokości 509.000,00 zł; • w Zadaniu nr 1 części V zamówienia zaoferowano cenę brutto w wysokości 107.256,00 zł przy szacowanej wartości zamówienia w wysokości 184.000,00 zł; • w Zadaniu nr 1 części VII zamówienia zaoferowano cenę brutto w wysokości 119.925,00 zł przy szacowanej wartości zamówienia w wysokości 255.000,00 zł; • w Zadaniu nr 1 części IX zamówienia zaoferowano cenę brutto w wysokości 79.273,50 zł przy szacowanej wartości zamówienia w wysokości 150.000,00 zł. W związku z powyższym, Zamawiający wzywa Wykonawcę do udzielenia wyjaśnień zawierających szczegółową kalkulację i uzasadnienie kosztów dostawy oraz instalacji (dot. części III i VII), które miały decydujący wpływ na całościową cenę oferty.”. Pismem z dnia 5 września 2024 r. wykonawca P.Y. złożył wyjaśnienia: „Dotyczy: Dostawa sprzętu kulturalno-oświatowego” – Sprawa nr 22/2024/Z dla części III, V, VII, IX. Wyjaśnienia: W nawiązaniu do pisma z dnia 4.09.2024 wyjaśniam co następuje: Wszystkie ceny podane przeze mnie są cenami adekwatne do realiów rynkowych, pracując w branży AV 25 lat jestem w stanie uzyskać korzystne rabaty od dystrybutorów sprzętu a co za tym idzie również moja oferta może być korzystna. Podtrzymuje moją ofertę cenową i oświadczam, że nie jest ona rażąco niska. Poniżej przesyłam szczegółowe kalkulacje cenowe do zadań III i VII”. Wykonawca P.Y. przedstawił również w formie dwóch tabel kalkulacje cenowe w zadaniu III rozbijając cenę na pozycje: (1) db Technologies VIO X206, (2) Uchwyt montażowy VIO X206, (3) db Technologies VIO W15, (4) Pokrowiec, (5) Instlacja Prądowa, (6) Montaż i uruchomienie, zaś w zadaniu VII na pozycje: (1) Prolights EclFresnel 2KTW 500W w zestawie skrzydełka 4-o listne, spigot TV, ramka filtra, linka, uchwyt TV + Uchwyt do sterowania parametrów położenia reflektora za pomocą tyczki, (2) Konstrukcja, (3) Instalacja elektryczna, (4) Montaż. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego wskazanego w treści uzasadnienia, jak też po zapoznaniu się z oświadczeniami i stanowiskami stron i uczestnika postępowania złożonymi pisemnie oraz ustnie do protokołu w toku rozprawy zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając tym samym Odwołującego na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Po analizie treści wezwania z dnia 4 września 2024 r. skierowanego przez Zamawiającego do Odwołującego w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp Izba zgodziła się z​ Odwołującym i Zamawiającym, że treść ww. wezwania bez wątpienia wskazuje na obowiązek wykonawcy złożenia wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny w czterech wymienionych częściach postępowania. Wskazuje na to zarówno oznaczenie sprawy, ale także informacja Zamawiającego, że Komisja Przetargowa po analizie oferty stwierdziła, że spełnia ona kryteria rażąco niskiej ceny w częściach III, V, VII i IX. W ocenie Izby, treść wezwania w sposób nie budzący wątpliwości wskazuje, że Zamawiający żądał wyjaśnień zawierających szczegółową kalkulację i uzasadnienie kosztów, które miały decydujący wpływ na całościową cenę oferty odnośnie wszystkich czterech części. Części III i VII zostały przywołane wyłącznie dla oznaczenia, że tych części dotyczy wezwanie do wyjaśnień kosztów instalacji. Nawet gdyby przyjąć, jak twierdzi wykonawca P.Y., że wezwanie do przedstawienia szczegółowej kalkulacji i uzasadnienia kosztów dotyczyło jedynie części III i VII (co w żaden sposób nie wynika z treści wezwania), to nadal na wykonawcy spoczywał obowiązek złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny we wszystkich czterech częściach zamówienia, o czym stanowi powołany przez Zamawiającego art. 224 ustawy Pzp. Wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty jest konsekwencją stwierdzenia faktu, że cena ta w sposób zauważalny odbiega od wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej cen innych ofert. W odpowiedzi na takie wezwanie wykonawca zobowiązany jest zatem wyjaśnić, w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać dlaczego był w stanie zaoferować cenę na takim, a nie innym poziomie, czyli poziomie odbiegającym od wartości zamówienia lub cen innych złożonych w postępowaniu ofert. Podkreślić należy, że nie jest wystarczające samo powołanie się na istnienie określonych okoliczności, lecz konieczne jest wykazanie w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia. Z treści przepisu art. 224 ust. 1 ustawy Pzp wynika wprost obowiązek złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Potwierdzeniem istnienia powyższego obowiązku jest również art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, wskazujący na konieczność odrzucenia oferty w przypadku, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Konieczność poparcia przedstawianych wyjaśnień dowodami ma kluczowe znaczenie dla ich oceny, ponieważ same wyjaśnienia rzadko kiedy mogą być uznane za w pełni obiektywne, gdyż składa je podmiot bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem. Z tego powodu wykonawca, aby uwiarygodnić składane w wyjaśnieniach deklaracje co do poziomu cen, czy też szczególnie korzystnych dla niego okoliczności, na które się powołuje, zobowiązany jest poprzeć je stosownymi dowodami, potwierdzającymi wskazywane ​ wyjaśnieniach informacje. Jest to szczególnie istotne w sytuacji, gdy wykonawca powołuje się na istnienie po jego w stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków, czy posiadanie pewnych szczególnych rozwiązań, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami, zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny, czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się wykonawca, faktycznie zachodzą. Art. 224 ust. 5 ustawy Pzp stanowi, iż na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Wobec otrzymanego wezwania do wyjaśnień, wykonawca P.Y. miał zatem obowiązek wykazać Zamawiającemu, że zaoferowane ceny w poszczególnych częściach zamówienia, znacząco niższe od szacunkowej wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego, są cenami realnymi. Wykonawca P.Y. zobowiązany był do złożenia konkretnych wyjaśnień zawierających nie tylko kalkulację, ale wyjaśniających, jakie czynniki pozwalają wykonawcy na obniżenie cen. Wyjaśnienia powinny zawierać jednoznaczne informacje, przekładające się na uchwytne i wymierne wartości ekonomiczne. Wyjaśnienia te wykonawca powinien poprzeć dowodami, które w tej sprawie były możliwe do złożenia, np. w zakresie otrzymywanych rabatów. Wykonawca tymczasem nie tylko nie przedstawił kalkulacji dla dwóch części zamówienia, ale również dla wszystkich części nie podał czynników, które powodują obniżenie cen. Wskazanie na doświadczenie w prowadzeniu działalności nie stanowi rzetelnego argumentu, bowiem każdy wykonawca działający na rynku na ogół jakieś doświadczenie posiada. Podobnie rzecz się ma w przypadku rabatów, które w większości przypadków może pozyskać każdy wykonawca. W sytuacji, w której rabaty, jakie może pozyskać wykonawca P.Y. są na wyjątkowo korzystnym dla wykonawcy poziomie, wykonawca zobowiązany był je wskazać w wyjaśnieniach i poprzeć te twierdzenia dowodami. Tymczasem złożone przez wykonawcę P.Y. wyjaśnienia są wyjątkowo lakoniczne, nie wskazują na czynniki, jakie pozwoliły wykonawcy tak znacząco obniżyć cenę, dla dwóch części zamówienia przedstawiają ogólną kalkulację, nie zawierającą poszczególnych elementów kosztowych, dla pozostałych dwóch brak takiej kalkulacji. Ponadto, twierdzenia wykonawcy nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami. Zgodnie z dyspozycją art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, nieudzielenie wystarczająco konkretnych i kompletnych wyjaśnień odnosi taki sam skutek, jak brak tych wyjaśnień, a​ skutkiem tym jest odrzucenie oferty. Powyższe potwierdzają orzeczenia sądów okręgowych, które również zwracają uwagę na konieczność przedłożenia szczegółowych i kompletnych wyjaśnień. Jak trafnie dostrzegł ​ swoim wyroku Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w z​ dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 138/21: „(...) wyjaśnienia dotyczące poszczególnych elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników, zaangażowania określonego sprzętu, marże wykonawców, czy koszt zakupu określonych materiałów. Zamawiający powinien mieć możliwość pełnej weryfikacji złożonych wyjaśnień, zaś w niniejszej sprawie nie było to możliwe z uwagi na brak inicjatywy dowodowej wykonawcy w tym zakresie. Bez wątpienia dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych, przekonujących, że zaproponowana cena nie nosi znamion ceny rażąco niskiej.”. W tych okolicznościach, zaistniały podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy P.Y. we wszystkich czterech częściach postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W tych okolicznościach, zasadny okazał się również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437, dalej jako „rozporządzenie”). Jak stanowi art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego, z kolei w myśl art. 575 ustawy Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak stanowi § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi uczestnik postępowania wnoszący sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W takiej sytuacji Izba zasądza od uczestnika wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 rozporządzenia. W świetle powyższych regulacji, Izba obciążyła kosztami postępowania odwoławczego uczestnika wnoszącego sprzeciw - wykonawcę M.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą M.S. Poke Yoke nakazując zapłatę na rzecz Odwołującego poniesionych przez tego wykonawcę kosztów postępowania. Przewodnicząca:………….. …

…Sygn. akt: KIO 3662/24 WYROK Warszawa, dnia 29 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2024 r. przez wykonawcę BUD-AN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kaliszu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Kotlin przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy EKO-DBAJ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Cielczy orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego BUD-AN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kaliszu i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 3662/24 Uzasadnienie Zamawiający Gmina Kotlin (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym na roboty budowlane pn. „Rozbudowa i modernizacja sieci wodno-kanalizacyjnej wraz z urządzeniami peryferyjnymi w Gminie Kotlin” (nr postępowania: ZP.271.3.2024). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 12 lipca 2024 r. pod numerem 2024/BZP00411288/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 7 października 2024 r. wykonawca BUD-AN Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kaliszu (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty w ww. postępowaniu. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz zawierającej błąd w obliczeniu ceny oraz zmienionej w zakresie ceny jednostkowej w ramach wyjaśnień treści oferty, podczas gdy oferta ta jest zgodna z warunkami zamówienia oraz nie zawiera błędu w obliczeniu ceny oraz nie została zmieniona w zakresie ceny jednostkowej w ramach wyjaśnień treści oferty, a zatem nie podlega odrzuceniu, czego konsekwencją był nieprawidłowy wybór oferty wykonawcy EKO-DBAJ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Cielczy (dalej jako „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej; 2. art. 107 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci kosztorysu ofertowego oraz odrzucenie jego oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia oraz zawierającej błąd w obliczeniu ceny oraz zmienionej w zakresie ceny jednostkowej w ramach wyjaśnień treści oferty, skoro Zamawiający uznał złożony przedmiotowy środek dowodowy w postaci kosztorysu ofertowego za niekompletny, zaś w rozdz. XI pkt 2 SW Z przewidziano wezwanie do uzupełnienia ww. dokumentu w przypadku jego niekompletności, czego konsekwencją był nieprawidłowy wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w tym wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci kosztorysu ofertowego, wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zamawiający w dniu 18 października 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W dniu 24 października 2024 r. pismo procesowe w sprawie złożył wykonawca EKO-DBAJ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Cielczy, wnosząc o oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stornie Zamawiającego przez wykonawcę EKO-DBAJ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Cielczy. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że Odwołujący, jako podmiot, który wnosząc odwołanie dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z, wezwanie skierowane do Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty oraz złożone przez wykonawcę wyjaśnienia, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów załączonych do odwołania (tj. oferta handlowa firmy MARGO Marek Goliński, oferta cenowa firmy KAN-INVEST z 4 października 2024 r., oferta handlowa firmy RUREX Łódź) oraz złożonych na rozprawie (protokół odbioru wykonanych robót- „Budowa zbiorczej sieci kanalizacji sanitarnej w Kurcewie, Budowa kanalizacji sanitarnej we wsi Orpiszewek Gmina Kotlin, Przebudowa infra. Wod.-kan. W Kotlinie z podziałem na IV części: część II – Budowa kanalizacji sanitarnej we wsi Orpiszewek Gmina Kotlin”, oferta cenowa firmy KAN-INVEST Mariusz Gocel z 22 października 2024 r., oferta cenowa firmy Hydro-Vacuum S.A. wraz z poświadczeniem dotyczącym współpracy z Odwołującym) na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane przez Odwołującego w odwołaniu oraz do protokołu rozprawy. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Rozdziałem IV SW Z przedmiotem zamówienia jest realizacja zadania pn.: Rozbudowa i modernizacja sieci wodno – kanalizacyjnej wraz z urządzeniami peryferyjnymi w Gminie Kotlin. Zadanie składa się z następujących elementów: Zamówienie podstawowe: I element – Budowa stacji uzdatniania wody (SUW) w Kotlinie, II element – Budowa sieci wodociągowej w Gminie Kotlin, III element – Budowa sieci kanalizacyjnej w Gminie Kotlin, IV element – Odwiert studni głębinowej w Kotlinie, V element – Przebudowa urządzeń pomiarowych sieci wodociągowej wraz z oprogramowaniem, VI element – Budowa zbiornika zasobowego wody na SUW w Wyszkach wraz z instalacją zasilania awaryjnego z agregatem prądotwórczym oraz odbudową studni. oraz Prawo opcji: VII element – Budowa sieci wodociągowej w Gminie Kotlin, (ok. 1200m) VIII element – Przebudowa urządzeń pomiarowych sieci wodociągowej wraz z oprogramowaniem (954 szt.) III element tj. Budowa sieci kanalizacyjnej w Gminie Kotlin, polegać będzie: 1.W zakres zamówienia wchodzi wykonanie wszystkich niezbędnych prac dla prawidłowego funkcjonowania planowanej przebudowy dwóch przepompowni ścieków zlokalizowanych na działkach ewidencyjnych nr: 49 (ul. Powstańców Wielkopolskich - obręb Kotlin), 121 i 127 (Magnuszewice – obręb Magnuszewice, w ciągu ulicy W. Kasińskiego), gmina Kotlin, powiat jarociński, województwo wielkopolskie. Wykonawca jest zobowiązany wykonać wszystkie niezbędne opracowania projektowe wraz z koniecznymi opiniami i uzyskać w imieniu Zamawiającego niezbędne decyzje, pozwolenia, uzgodnienia lub opinie innych organów, a także inne dokumenty wymagane przepisami szczególnymi oraz zbudować i oddać do użytkowania planowane przepompownie ścieków. Powyższe w formule zaprojektuj i wybuduj, zgodnie z Programem Funkcjonalno-Użytkowym (PFU), stanowiący Załącznik nr 10 do SWZ; 2.Zgodnie z wytycznymi inwestora projekt przewiduje: wykonanie sieci kanalizacji sanitarnej odcinkowo z rur PCV średnicy 225 mm i odcinkowo z rur HDPE 200 mm wraz wykonaniem 13 szt. przykanalików średnicy 160 mm zakończonych studnią rewizyjną – odbiorczą zlokalizowaną w ulicy Sławoszewskiej, bezpośrednio przy granicy poszczególnej działki budowlanej włączenie projektowanej sieci kanalizacyjnej do odbiornika, istniejącej gminnej sieci kanalizacyjnej, projektuje się w ulicy 15 Sierpnia, ponadto: a. projektowany zakres robót nie zmienia dotychczasowego oraz w części projektowanego zagospodarowania terenu, b. układ komunikacyjny istniejący wraz z projektowanym rozwiązaniem komunikacji o terenie, c. istniejące urządzenia podziemne bez zmian, d. ukształtowanie terenu bez zmian. Powyższe zgodnie z dokumentacją projektową, stanowiącą Załącznik nr 10.1 do SWZ. W Rozdziale XI pkt 1 SW Z Zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia spełnienia parametrów oferowanego sprzętu/materiałów /usług/robót budowlanych, określonych w SW Z, należy przedłożyć wraz ofertą kosztorys ofertowy elementów objętych dokumentacją projektową , tj.: „I element tj. Budowa stacji uzdatniania wody (SUW) w Kotlinie”, „II element tj. Budowa sieci wodociągowej w Gminie Kotlin,” „III element tj. Budowa sieci kanalizacyjnej w Gminie Kotlin” (dotyczącej budowy kanalizacji sanitarnej przy ul. Sławoszewska w Kotlinie). Zgodnie z pkt 2 jeżeli Wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie w wyznaczonym terminie do ich złożenia lub uzupełnienia chyba, że pomimo złożenia przedmiotowych środków oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. W Rozdziale XVI pkt 2 SW Z wskazano, że cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SWZ. Wśród dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik nr 10.1 do SW Z znajdował się kosztorys ofertowy „Budowa kanalizacji sanitarnej ulica Sławoszewska w Kotlinie” (wzór), z podaniem opisu pozycji, jednostek miary i ilości. W postępowaniu wpłynęły dwie oferty: Odwołującego z ceną za zakres podstawowy 9 968 547,52 zł i Przystępującego z ceną za zakres podstawowy 10 498 674,23 zł. Odwołujący w ofercie za III element zamówienia wskazał cenę 649 217,57 zł netto (798 537,61 zł brutto). Identyczna cena została wskazana jako wartość kosztorysu „Budowa kanalizacji sanitarnej ulica Sławoszewska w Kotlinie”. W poz. 49 („Montaż kompletu przepompowni sieciowej średnica zbiornika polimerobetonowego 1500 mm głębokości 4,50 m wraz z kompletna armatura i systemem elektronicznej kontroli zgodnym z systemem gminnym oraz podłączeniem do sieci grawitacyjnej i ciśnieniowej. Pompa typ TORH/81-1-200-S-W1 2,2kW szt.2. Rozruch pompownie wykonanie przyłącza wewnętrznego elektrycznego Próba szczelności”, 1 kpl.) wskazał cenę 120 000 zł netto. Przystępujący w ofercie za III element zamówienia wskazał cenę 908 997,62 zł netto (1 118 067,07 zł brutto), zaś w kosztorysie „Budowa kanalizacji sanitarnej ulica Sławoszewska w Kotlinie” wskazał wartość 528 747,62 zł netto. W poz. 49 Przystępujący wskazał cenę 74 826 zł netto. Zamawiający pismem z dnia 20 września 2024 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści oferty. Zamawiający wskazał, że pojawiły się u niego uzasadnione wątpliwości odnośnie treści złożonej oferty. Wykonawca w III elemencie zakresu podstawowego złożył ofertę łączną na kwotę 649 217,57 zł netto. W zakres element III wchodzi: - wykonanie sieci kanalizacji sanitarnej; - przebudowa dwóch przepompowni ścieków zlokalizowanych na działkach ewidencyjnych nr: 49 (ul. Powstańców Wielkopolskich - obręb Kotlin), 121 i 127 (Magnuszewice – obręb Magnuszewice, w ciągu ulicy W. Kasińskiego). Wykonawca wraz z formularzem ofertowym złożył kosztorys dla wykonania sieci kanalizacji sanitarnej na kwotę 649 217,57 zł netto. Wobec tego Zamawiający poprosił o złożenie wyjaśnień: 1.Czy Wykonawca uwzględnił w ofercie (elemencie III) koszt przebudowy dwóch przepompowni ścieków zlokalizowanych na działkach ewidencyjnych nr: 49 (ul. Powstańców Wielkopolskich - obręb Kotlin), 121 i 127 (Magnuszewice – obręb Magnuszewice, w ciągu ulicy W. Kasińskiego), skoro złożony kosztorys na wykonanie sieci kanalizacji sanitarnej wyczerpuje całą oferowaną kwotę? 2.Jeżeli tak, to na jaką kwotę Wykonawca wycenił przebudowę dwóch przepompowni ścieków zlokalizowanych na działkach ewidencyjnych nr: 49 (ul. Powstańców Wielkopolskich - obręb Kotlin), 121 i 127 (Magnuszewice – obręb Magnuszewice, w ciągu ulicy W. Kasińskiego)? 3.Skoro Wykonawca nie uwzględnił w złożonym wraz z ofertą (element III) kosztorysie przebudowy przedmiotowych przepompowni, a wartość kosztorysu wyczerpuje całą oferowaną kwotę, to w jakim miejscu oferty uwzględnił przebudowę dwóch przepompowni ścieków zlokalizowanych na działkach ewidencyjnych nr: 49 (ul. Powstańców Wielkopolskich - obręb Kotlin), 121 i 127 (Magnuszewice – obręb Magnuszewice, w ciągu ulicy W. Kasińskiego)? Jednocześnie Zamawiający poinformował, że zgodnie z art. 223 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści oferty z wyjątkiem poprawy omyłek, co zostało unormowane w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp. W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący złożył wyjaśnienia, w których poinformował, że koszt związany z przebudową dwóch przepompowni ścieków zlokalizowanych na działkach ewidencyjnych nr: 49 (ul. Powstańców Wielkopolskich – obręb Kotlin), 121 i 127 (Magnuszewice – obręb Magnuszewice, w ciągu ulicy W. Kasińskiego) gmina Kotlin został uwzględniony w III elemencie – Budowa sieci kanalizacyjnej w Gminie Kotlin w oparciu o opis przedmiotu zamówienia. Wykonawca zgodnie z zapisami SW Z rozdział XI pkt. 1 przedłożył kosztorys ofertowy dla III elementu – Budowa sieci kanalizacyjnej w Gminie Kotlin na kwotę 798.537,61 zł brutto. Zgodnie z zapisem SW Z rozdział XI pkt. 2 „Jeżeli Wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, Zamawiający wezwie w wyznaczonym terminie do ich złożenia lub uzupełnienia…” firma BUD-AN Sp. z o. o. przekłada ponownie kosztorys ofertowy a dokładnie kosztorys ofertowy z rozbitą pozycie nr 49, z którego wynikają ceny za wykonanie całości elementu III. Zgodnie z zapisem SW Z rozdział XVI pkt. 2 „Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SW Z” oraz pkt. 3 „Cena podana w Formularzu Ofertowym jest ceną ostateczną, niepodlegającą negocjacji i wyczerpującą wszelkie należności Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia” firma BUD-AN Sp. z o. o. potwierdza że cena uwzględniona w formularzu ofertowym obejmuje całość przedmiotu zamówienia. Dodatkowo firma BUD-AN Sp. z o. o. otrzymała od dostawcy przepompowni ścieków ofertę na dostawę i montaż przepompowni ścieków, z których wynikają ceny za poszczególne elementy przepompowni ścieków. Istotę wynagrodzenia kosztorysowego definiuje w najbardziej zwięzły, ale uniwersalny sposób art. 629 k.c. Zgodnie z nim jest to wynagrodzenie ustalone w oparciu o zestawienie planowanych prac i przewidywanych kosztów. Ponieważ chodzi o prace planowane – stąd Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 30 lipca 2003r. (II CKN 361/01) wyraził stanowisko, że kosztorys powinien być sporządzony przed lub przy zawarciu umowy, a nie po jej wykonaniu. Wykonawca poprosił o uwzględnienie powyższej odpowiedzi w oparciu o załączoną rozbitą pozycji kosztorysowej nr 49 na skutek omyłki, która nie prowadzi do istotnych zmian w treści oferty. Nie każdy zatem „błąd” w zakresie kosztorysów powinien skutkować odrzuceniem oferty – należy dokładnie sprawdzić, czy jest możliwe poprawienie „błędu” jako omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp i na tej podstawie możliwe jest doprowadzenie do sytuacji, w której oferta wykonawcy będzie w całości zgodna z SWZ. Do pisma załączono kosztorys dla poz. 49 z uzupełnieniem opisu robót na następujący: „Montaż kompletu przepompowni sieciowej średnica zbiornika polimerobetonowego 1500 mm głębokości 4,50 m wraz z kompletna armatura i systemem elektronicznej kontroli zgodnym z systemem gminnym oraz podłączeniem do sieci grawitacyjnej i ciśnieniowej. Pompa typ TORH/81-1-200-S-W1 2,2kW szt.2. Rozruch pompownie wykonanie przyłącza wewnętrznego elektrycznego. Próba szczelności 1. Materiały Montaż kompletu przepompowni sieciowej średnica zbiornika polimerobetonowego 1500 mm głębokości 4,50 m wraz z kompletna armatura i systemem elektronicznej kontroli zgodnym z systemem gminnym oraz podłączeniem do sieci grawitacyjnej i ciśnieniowej. Pompa typ TORH/81-1-200-S-W1 2,2kW szt.2. Rozruch pompowni wykonanie przyłącza wewnętrznego elektrycznego, próba szczelności. Przebudowa pompowni ścieków w Kotlinie i Magnuszewicach.” Odwołujący załączył do wyjaśnień także ofertę firmy PW MARGO. Zamawiający pismem z 2 października 2024 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Jednocześnie poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 i 10 ustawy Pzp oraz wskazał na art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym wskazał, że: 1) Wykonawca składając ofertę pominął w jej treści wycenę jednego z elementów składowych zadania; 2) W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień Wykonawca dokonał zmiany zakresu przedmiotu zamówienia wprowadzając nowe pozycje w treści kosztorysu będącego elementem oferty. 3) Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień dokonał zmiany ceny jednostkowej elementów składowych zadania wobec złożonej pierwotnie oferty. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Przywołując na wstępie treść przepisów, których naruszenie zarzucono w odwołaniu, należy wskazać, że stosownie do: -art. 107 ust. 2 ustawy Pzp: Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia; -art. 223 ust. 1 ustawy Pzp: W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści; -art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp: Zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona; -art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; -art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp: Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; -art. 239 ust. 1 ustawy Pzp: Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Izba za bezzasadny uznała zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr 1), uznając, że decyzja Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego była prawidłowa. Izba stwierdziła, że z treści dokumentów zamówienia w sposób jednoznaczny wynikało, że zakresem Elementu III zamówienia objęto dwa zadania: po pierwsze wykonanie wszystkich niezbędnych prac dla prawidłowego funkcjonowania planowanej przebudowy dwóch przepompowni ścieków zlokalizowanych na działkach ewidencyjnych nr: 49 (ul. Powstańców Wielkopolskich - obręb Kotlin), 121 i 127 (Magnuszewice – obręb Magnuszewice, w ciągu ulicy W. Kasińskiego), które to roboty budowlane mają być realizowane w formule zaprojektuj i wybuduj (wykonawca ma wykonać niezbędne opracowania projektowe wraz z koniecznymi opiniami i uzyskać w imieniu Zamawiającego niezbędne decyzje, pozwolenia, uzgodnienia lub opinie innych organów, a także inne dokumenty wymagane przepisami szczególnymi oraz zbudować i oddać do użytkowania planowane przepompownie ścieków), a po drugie wykonanie sieci kanalizacji sanitarnej wraz wykonaniem 13 szt. przykanalików zakończonych studnią rewizyjną - odbiorczą zlokalizowaną w ulicy Sławoszewskiej, które to roboty budowlane należy wykonać zgodnie z załączoną do SWZ dokumentacją projektową. Również jednoznacznie z dokumentów zamówienia (Rozdział XI pkt 1 SW Z) wynikało, że wykonawca miał wraz z ofertą złożyć kosztorys ofertowy elementów objętych dokumentacją projektową, w tym m.in. w zakresie Elementu III kosztorys ofertowy dotyczący budowy kanalizacji sanitarnej przy ul. Sławoszewskej w Kotlinie. W ramach dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik nr 10.1 do SW Z Zamawiający przekazał wykonawcom kosztorys „Budowa kanalizacji sanitarnej ulica Sławoszewska w Kotlinie.” Z treści SW Z, jak i z samego tego dokumentu wprost wynikało, że odnosił się on jedynie do ww. zadania. Dokument ten nie obejmował prac związanych z zaprojektowaniem i wykonaniem przebudowy przepompowni przy ul. Powstańców Wielkopolskich w obrębie Kotlin i przy ul. Krasińskiego w obrębie Magnuszewice, co było logicznie uzasadnione, gdyż ten zakres prac został przewidziany do realizacji w formule projektuj i buduj i w tym zakresie Zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno – użytkowego. W konsekwencji wykonawcy zobowiązani byli w ramach Elementu III wycenić po pierwsze prace związane z zaprojektowaniem i wykonaniem przebudowy tych dwóch przepompowni (w oparciu o PFU), a po drugie prace związane z budową kanalizacji sanitarnej przy ul. Sławoszewskej w Kotlinie (w oparciu o dokumentację projektową i w tym zakresie składano kosztorys). W takiej sytuacji nie budzi wątpliwości okoliczność, że cena wskazana w formularzu ofertowym dla Elementu III powinna stanowić sumę cen za realizację obu ww. zakresów Elementu III. Tymczasem Odwołujący w formularzu ofertowym dla Elementu III wskazał cenę649 217,57 zł netto (798 537,61 zł brutto), tj. cenę tożsamą ze wskazaną jako wartość kosztorysu „Budowa kanalizacji sanitarnej ulica Sławoszewska w Kotlinie”. Z oferty Odwołującego nie wynika, aby wykonawca ujął w cenie oferty dla Elementu III prace związane z zaprojektowaniem i wykonaniem przebudowy przepompowni przy ul. Powstańców Wielkopolskich w obrębie Kotlin i przy ul. Krasińskiego w obrębie Magnuszewice. W tym stanie rzeczy za prawidłowe należy uznać stanowisko Zamawiającego, że treść oferty Odwołującego wskazuje, że Odwołujący nie dokonał wyceny jednego z dwóch zakresów prac objętych przedmiotem zamówienia w Elemencie III. Powyższe świadczy zarówno o niezgodności oferty Odwołującego z warunkami zamówienia, jak i o błędzie w obliczeniu ceny. Izba wskazuje, że niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia m.in. w przypadku, gdy oferta nie obejmuje swym zakresem pełnego przedmiotu zamówienia, wymaganego w świetle OPZ. Z kolei z błędem w obliczeniu ceny lub kosztu oferty będziemy mieli do czynienia w przypadku nieuwzględnienia bądź nieprawidłowego uwzględnienia w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów kosztotwórczych. Błąd w obliczeniu ceny jest wynikiem błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę i polega na przyjęciu niewłaściwych podstaw dokonywanej kalkulacji w świetle postanowień dokumentów zamówienia czy też przepisów prawa (tak m.in. wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2023 r., sygn. akt KIO 3576/23). W rozpoznawanej sprawie Odwołujący nieprawidłowo ustalił stan faktyczny i wymagania wynikające z dokumentów zamówienia, co doprowadziło do pominięcia w ofercie i w wycenie istotnego elementu przedmiotu zamówienia (jednego z dwóch zakresów prac objętych Elementem III). Na powyższą ocenę Izby nie wpływa treść złożonych przez Odwołującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia wyjaśnień. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego próbował wykazać, że dokonał wyceny spornego zakresu prac w poz. 49 kosztorysu ofertowego „Budowa kanalizacji sanitarnej ulica Sławoszewska w Kotlinie.” W ocenie Izby Zamawiający słusznie stwierdził, że stanowisko wykonawcy nie jest wiarygodne i zostało wykreowane na potrzeby składanych wyjaśnień, w celu ratowania oferty. Ww. kosztorys w sposób ewidentny dotyczył wyłącznie budowy kanalizacji sanitarnej przy ul. Sławoszewskiej w Kotlinie, zatem przyjęcie, że wykonawca ujął w nim elementy dotyczące całkowicie innych prac nie znajdowałoby logicznego uzasadnienia. Odwołujący składając wyjaśnienia żadnego racjonalnego uzasadnienia w tym zakresie nie przedstawił, co więcej podjęta w ramach wyjaśnień próba „rozszerzenia” opisu poz. 49 kosztorysu o dwie dodatkowe przepompownie jedynie potwierdza, że Odwołujący nie dochował należytej staranności podczas analizy dokumentów zamówienia, gdyż Element III nie obejmował swym zakresem jedynie przebudowy przepompowni przy ul. Powstańców Wielkopolskich w obrębie Kotlin i przy ul. Krasińskiego w obrębie Magnuszewic, ale również związane z tym prace projektowe, które w ramach wyjaśnień pominięto. Kosztów opracowania dokumentacji projektowej w zakresie przebudowy ww. dwóch przepompowni (zgodnie z SW Z wykonawca ma obowiązek wykonać wszystkie niezbędne opracowania projektowe wraz z koniecznymi opiniami i uzyskać w imieniu Zamawiającego niezbędne decyzje, pozwolenia, uzgodnienia lub opinie innych organów, a także inne dokumenty wymagane przepisami szczególnymi) nie uwzględnia również załączona do wyjaśnień oferta firmy PW MARGO. Wszystko powyższe powoduje, że nie sposób uznać za wiarygodne twierdzeń Odwołującego, że jego zamiarem było objęcie poz. 49 kosztorysu prac związanych z zaprojektowaniem i wykonaniem przebudowy przepompowni przy ul. Powstańców Wielkopolskich w obrębie Kotlin i przy ul. Krasińskiego w obrębie Magnuszewice. W konsekwencji nie wykazują stanowiska Odwołującego również dowody złożone przez Odwołującego w postępowaniu odwoławczym w postaci ofert handlowych. Dowody te zostały pozyskane na potrzeby postępowania odwoławczego, o czym świadczą ich daty. Za niemający znaczenia dla rozstrzygnięcia Izba uznała ponadto złożony przez Odwołującego dowód w postaci protokołu odbioru wykonanych robót dotyczących inwestycji „Budowa zbiorczej sieci kanalizacji sanitarnej w Kurcewie, Budowa kanalizacji sanitarnej we wsi Orpiszewek Gmina Kotlin, Przebudowa infra. Wod.-kan. W Kotlinie z podziałem na IV części: część II – Budowa kanalizacji sanitarnej we wsi Orpiszewek Gmina Kotlin”. Okoliczność, że Odwołujący zrealizował na rzecz Zamawiającego inne zamówienie, nie ma przełożenia na ocenę stanu faktycznego sprawy. Posiadanie doświadczenia w realizacji podobnych zamówień nie jest równoznaczne z tym, że wykonawca nie mógł popełnić błędu składając ofertę, w szczególności gdy błąd jest wynikiem przeoczenia czy niedostatecznej analizy dokumentów zamówienia. Błąd Odwołującego, polegający na pominięciu w wycenie jednego z zakresów prac objętym przedmiotem zamówienia w ramach Elementu III, nie podlega konwalidacji, nie mieści się on w stypizowanym w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp katalogu omyłek możliwych do poprawienia. Odwołujący wskazując na możliwość poprawienia jego oferty w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zasadniczo nie przedstawił argumentacji przekonującej o tym, że mamy do czynienia z tzw. inną omyłką, o której mowa w ww. przepisie. Izba podkreśla, że ewentualne poprawienie omyłki nie może prowadzić do istotnej zmiany treści oferty. Jak wskazuje się w orzecznictwie o istotności zmiany treści oferty każdorazowo będą decydowały okoliczności konkretnej sprawy, tj. na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego od złożonego przez wykonawcę w stopniu nakazującym uznać, że wykonawca nie złożyłby takiego oświadczenia, bowiem nie odzwierciedla ono jego intencji wyrażonych w poddawanej poprawie ofercie. Poprawienie omyłek w trybie przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie może prowadzić do dostosowania treści oferty do wymagań zamawiającego, wyartykułowanych w treści SW Z, czyli do rekonstrukcji oświadczenia woli wykonawcy na postawie wymogów zamawiającego, choć oświadczenie woli zawarte w ofercie nie daje takich podstaw (por. m.in. wyrok Izby z dnia 19 sierpnia 2024 r., sygn. akt KIO 2585/24). Błąd Odwołującego był wynikiem niedochowania należytej staranności w procesie ofertowania, a treść złożonej oferty nie daje żadnych podstaw do uznania go za omyłkę. Co prawda zastosowanie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp może zostać poprzedzone wyjaśnieniami, niemniej wyjaśnienia te nie mogą być wykorzystywane jako narzędzie do zmiany czy dostosowania oferty do warunków zamówienia. Poprawienie błędu w ofercie Odwołującego czy też uwzględnienie wyjaśnień Odwołującego prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany treści oferty, doszłoby bowiem do uzupełnienia oferty o nieujęty w niej, niewyceniony pierwotnie, zakres zamówienia. W tym stanie rzeczy brak jest podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego naruszył przepisy ustawy Pzp. Za całkowicie bezzasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 107 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 223 ust. 1 w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr 2) przez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci kosztorysu ofertowego. Abstrahując od tego, czy w okolicznościach stanu faktycznego sprawy niekompletny kosztorys ofertowy w ogóle mógłby podlegać uzupełnieniu w trybie przewidzianym w art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, to odnosząc się do stanowiska Odwołującego należy wskazać, że nie mamy w sprawie do czynienia z sytuacją złożenia niekompletnego dokumentu. Jak wskazano powyżej, kosztorys ofertowy odnosił się wyłącznie do budowy kanalizacji sanitarnej przy ul. Sławoszewskej w Kotlinie, a Odwołujący przedstawił w nim wszystkie wymagane przez Zamawiającego informacje. Sam Odwołujący podkreślał ten fakt w odwołaniu, wskazując, że złożony przez niego kosztorys był prawidłowy i obejmował całość prac związanych z budową kanalizacji sanitarnej przy ul. Sławoszewskej w Kotlinie. Tylko w tym zakresie wymagane było złożenie kosztorysu, a zatem dokument ten był kompletny. Natomiast nie obejmował on i nie mógł obejmować prac związanych z zaprojektowaniem i wykonaniem przebudowy przepompowni przy ul. Powstańców Wielkopolskich w obrębie Kotlin i przy ul. Krasińskiego w obrębie Magnuszewice. W konsekwencji nie byłoby uprawnione uzupełnienie tego dokumentu o wycenę prac projektowych i robót dotyczących przebudowy dwóch ww. przepompowni. Wniosek Odwołującego, że Zamawiający miałby wezwać go do uzupełnienia kosztorysu ofertowego „Budowa kanalizacji sanitarnej ulica Sławoszewska w Kotlinie” w celu uzupełnienia go o wycenę prac związanych z zaprojektowaniem i wykonaniem przebudowy przepompowni przy ul. Powstańców Wielkopolskich w obrębie Kotlin i przy ul. Krasińskiego w obrębie Magnuszewice jest w świetle treści dokumentów zamówienia pozbawiany jakichkolwiek podstaw. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego. Przewodnicząca:………….…………................. …

…Sygn. akt: KIO 3672/24 WYROK Warszawa, dnia 29 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2024 r. przez wykonawcę Varian Medical Systems Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zagłębiowskie Centrum Onkologii Szpital Specjalistyczny im. Sz. Starkiewicza w Dąbrowie Górniczej przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Elekta spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych oferty wykonawcy Elekta spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie; 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 2/3 i zamawiającego w części 1/3 i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Varian Medical Systems Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Varian Medical Systems Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego Zagłębiowskie Centrum Onkologii Szpital Specjalistyczny im. Sz. Starkiewicza w Dąbrowie Górniczej tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, 2.2zasądza od zamawiającego Zagłębiowskiego Centrum Onkologii Szpitala Specjalistycznego im. Sz. Starkiewicza w Dąbrowie Górniczej na rzecz wykonawcy Varian Medical Systems Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 3 800 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez wykonawcę Varian Medical Systems Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 3672/23 Uzasadnienie Zamawiający Zagłębiowskie Centrum Onkologii Szpital Specjalistyczny im. Sz. Starkiewicza w Dąbrowie Górniczej (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. ,,Dostawa akceleratora wysokoenergetycznego” (Numer sprawy: ZP/47/ZCO/2024). Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 12 sierpnia 2024 r. pod nr 484781-2024 Dnia 7 października 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca Varian Medical Systems Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec: 1) zaniechania odrzucenia oferty Elekta sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Elekta”), która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 2) zaniechania odrzucenia oferty Elekta, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 3) zaniechania wezwania Elekta do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych; 4) zaniechania żądania wyjaśnień ceny oferty Elekta, która wydaje się być rażąco niska; 5) wyboru oferty Elekta jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 14 ust. 1 i 3 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), dalej jako „uznk” poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Elekta, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na podaniu przez Elekta w pozycji 67 Formularza parametrów technicznych i użytkowych nieprawdziwych informacji co do wartości maksymalnej transmisji promieniowania przez listki i szczęki kolimatora MLC w celu uzyskania punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Parametry techniczne (T)” ponieważ oferowany przez Elekta akcelerator Versa HD nie zawiera w swojej budowie dodatkowych szczęk kolimatora, przez co w ogóle nie ma możliwości ograniczenia promieniowania przez jego listki i szczęki, co skutkowało naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyznanie punktów Elekta w ramach kryterium opisanego w pozycji 67 Formularza parametrów technicznych i użytkowych; 2) art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz 14 ust. 1 i 3 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), dalej jako „uznk” poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Elekta, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na podaniu w pozycji 151 formularza parametrów technicznych i użytkowych oraz w załączonym do oferty oświadczeniu Elekta z dnia 17 września 2024 r. nieprawdziwych informacji co do posiadania przez oferowany system 3 kamer w celu uzyskania punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Parametry techniczne (T)”, podczas gdy Elekta, która deklaruje, że jest producentem oferowanego systemu nie ma takiego produktu własnego w swojej ofercie, co skutkowało naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne przyznanie punktów Elekta w ramach kryterium opisanego w pozycji 151 Formularza parametrów technicznych i użytkowych; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Elekta, która nie skonkretyzowała oferowanego przedmiotu oferty, w szczególności w zakresie pozycji 129, 148-150, 152-154 oraz 171, 175 i 176-177 obejmujących wyposażenie akceleratora, w sposób umożliwiający jego identyfikację co jest równoznaczne z niezaoferowaniem wymaganego wyposażenia, a co za tym idzie oferta Elekta jest niezgodna z warunkami zamówienia; - ewentualnie: 4) art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie deklaracji zgodności z wymaganiami zasadniczymi CE dla oprogramowania MIM - będącego wyrobem medycznym - obsługującym oferowane przez Elekta rozwiązanie w ramach pozycji 133, 139 i 140 Formularza parametrów technicznych i użytkowych; 5) art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie parametrów technicznych w zakresie pozycji 148-150 oraz 152-154 Formularza parametrów technicznych i użytkowych ponieważ w załączonym do oferty oświadczeniu Elekta z dnia 17 września 2024 r. nie wskazano informacji pozwalających na identyfikację oferowanego w ramach tych pozycji wyposażenia, a co za tym idzie złożone przez Elekta dokumenty są w tym zakresie niekompletne i uniemożliwiają weryfikację oferowanych parametrów, a ponadto Elekta nie złożyła deklaracji zgodności z wymaganiami zasadniczymi CE dla wyposażenia będącego wyrobem medycznym; 6) art. 107 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w zakresie deklaracji zgodności z wymaganiami zasadniczymi CE dla będącego wyrobem medycznym wyposażenia oferowanego przez Elekta w ramach pozycji 171, 175, 176 i 177 Formularza parametrów technicznych i użytkowych; 7) art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie żądania od Elekta wyjaśnień zaoferowanej ceny, która może wskazywać, że Elekta skrajnie zaniżyła cenę akceleratora (poniżej wartości rynkowej) lub nie skalkulowała istotnych elementów cenotwórczych. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Elekta jako najkorzystniejszej; 2) ponowną ocenę ofert; 3) odrzucenie oferty Elekta; - ewentualnie 4) wezwanie Elekta do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych; 5) żądania od Elekta wyjaśnień w zakresie ceny oferty lub jej istotnych części składowych; 6) na podstawie art. 573 ustawy Pzp zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego; 7) dopuszczenie dowodu z dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia na okoliczności tam wskazane. Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania bowiem jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, który złożył ofertę sklasyfikowaną na drugim miejscu rankingu. Odwołujący wskazał, że w przypadku odrzucenia oferty Elekta, jego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący podał również, że posiada interes w stawianiu zarzutów ewentualnych. Wezwanie Elekta do uzupełnienia dokumentów przedmiotowych oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny wiąże się bowiem z ich ponowną oceną, która może okazać się negatywna. Również w tym przypadku jak zauważył Odwołujący dalej posiadać będzie realne szanse na uzyskanie zamówienia. Odwołujący wskazał, że konsekwencją wadliwych czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu jest pozbawienie Odwołującego potencjalnego zysku związanego z realizacją przedmiotowego zamówienia publicznego, co stanowi szkodę. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a). Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 27 września 2024 r. (Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 7 października 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że w ramach pozycji 67 Formularza parametrów technicznych i użytkowych Zamawiający wymagał potwierdzenia następującego parametru: Powyższy parametr nie był obligatoryjny, ale oceniany w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Parametry techniczne (T)”. Za potwierdzenie tego parametru wykonawcy mogli otrzymać 5 ppkt cząstkowych. Odwołujący zauważył, że Elekta w ramach tej pozycji oświadczyła: „TAK, Maksymalna transmisja promieniowania przez listki i szczęki kolimatora MLC: < 0,1% FMI 1 str. 14”. Odwołujący wskazał na odpowiedź udzieloną przez Zamawiającego na pytanie nr 13 oraz dokonaną w związku z tym modyfikację postanowień SWZ. Odwołujący wskazał, że w celu potwierdzenia powyższego parametru Elekta przedłożyła Specyfikację produktu Elekta VersaHD w pliku pn. „FMI 1”, dalej jako „FMI 1”. Elekta w Formularzu parametrów technicznych i użytkowych również wskazała, że parametr z pozycji 67 znajduje potwierdzenie na stronie 14 FMI 1. Na wskazanej przez Elekta stronie jak i w całym dokumencie FMI 1 nie ma mowy o parametrze wymaganym w ramach pozycji 67. Wykonawca bezwzględnie nie powinien zatem według Odwołującego otrzymać punktów w ramach tego kryterium. Elekta świadomie wprowadziła Zamawiającego w błąd w celu uzyskania punktów w ramach tego kryterium. Odwołujący podał, że oferowany przez Elekta akcelerator Versa HD nie zawiera w swojej budowie dodatkowych szczęk kolimatora, przez co w ogóle nie ma możliwości ograniczenia promieniowania przez jego listki i szczęki. Działanie to należy zdaniem Odwołującego klasyfikować w kategorii czynu nieuczciwej konkurencji bowiem podanie w Formularzu parametrów technicznych nieprawdziwych informacji, mogło przełożyć się na przysporzenie na rzecz Elekta korzyści związanych z udzieleniem tego zamówienia, co w sposób bezsprzeczny narusza interes innych wykonawców biorących udział w przetargu. Brak fakultatywnych przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp jak zauważył Odwołujący nie zwalnia tym samym Zamawiającego od weryfikacji prawdziwości podanych informacji. W uzasadnieniu zarzutu nr 2 Odwołujący wskazał, że w ramach pozycji 151 Formularza parametrów technicznych i użytkowych Zamawiający wymagał potwierdzenia następującego parametru: Powyższy parametr jak zauważył Odwołujący nie był obligatoryjny, ale oceniany w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Parametry techniczne (T)”. Za potwierdzenie tego parametru wykonawcy mogli otrzymać 5 ppkt cząstkowych. Odwołujący wskazał, że Elekta w ramach tej pozycji oświadczyła: „TAK, System synchronizacji oddechowej jest zintegrowany z akceleratorem, zawiera co najmniej 3 kamery, jest oparty o metody analizy powierzchni skóry pacjenta Oświadczenie Wykonawcy dot. parametrów”. Odwołujący w uzasadnieniu zarzutu nr 2 ponownie powołał się na odpowiedź udzieloną przez Zamawiającego na pytanie nr 13 Odwołujący podał, że w celu potwierdzenia powyższego parametru, Elekta, jako rzekomy producent oferowanego rozwiązania, powołała się na załączone do oferty oświadczenie własne z dnia 17 września 2024 r. o następującej treści: Powyższe oświadczenie jest jak zauważył Odwołujący kalką uzupełnionego przez Elekta Formularza parametrów technicznych i użytkowych, a co za tym idzie parametry te są nieweryfikowalne. Na podstawie złożonego oświadczenia nie da się bowiem zidentyfikować oferowanego rozwiązania i poznać jego parametrów. Oświadczenie własne Elekta ma w związku z powyższym taką samą wartość jak deklaracja Elekta z Formularza parametrów technicznych i użytkowych, przez co takiego dokumentu nie można uznać w ogóle za dokument szczegółowy w znaczeniu, o który mowa w odpowiedzi Zamawiającego na pytanie 13 z dnia 28 sierpnia 2024 r. Oświadczenie własne wykonawcy powinno być zdaniem Odwołującego na tyle szczegółowe, aby Zamawiający miał możliwość weryfikacji deklarowanych parametrów, a co za tym idzie prawdziwości złożonego w tym zakresie oświadczenia. Powielenie w dokumencie przedmiotowym tej samej deklaracji co w ofercie wypacza z kolei sens składania tego rodzaju dokumentów. Na tej podstawie parametry są dalej nieweryfikowalne, a co za tym idzie nieprawidłowe. Odwołujący podniósł, że Elekta nie posiada w swojej ofercie oferowanego systemu (zawierającego 3 kamery). Elekta tym samym nie tylko nie potwierdziła oferowanych parametrów złożonym dokumentem przedmiotowy, którego uzupełnić już nie może (art. 107 ust. 3 ustawy Pzp), ale przede wszystkim świadomie wprowadziła Zamawiającego w błąd, co klasyfikować należy zdaniem Odwołującego w kategorii czynu nieuczciwej konkurencji. W uzasadnieniu zarzutów nr 3 i 5 Odwołujący wskazał, że w Formularzu parametrów technicznych i użytkowych zawierającym opis przedmiotu zamówienia na dostawę, instalację i uruchomienie akceleratora wysokoenergetycznego z wyposażeniem w tabeli identyfikującej przedmiot oferty Elekta ograniczyła się do wskazania wyłącznie danych dotyczących akceleratora Versa HD. Innych danych nie ma także w poszczególnych pozycjach dotyczących konkretnych deklarowanych parametrów technicznych i użytkowych. Tymczasem jak zauważył Odwołujący wskazany przez Elektę akcelerator nie realizuje samodzielnie wszystkich deklarowanych przez wykonawcę parametrów technicznych i użytkowych, ponieważ te zapewniają dodatkowe elementy składające się na wyposażenie akceleratora. W tym celu konieczne więc było zaoferowanie i wskazanie w ofercie (skonkretyzowanie) innych elementów składających się na przedmiot oferty, aby Zamawiający był w stanie ustalić, co konkretnie wykonawca zaoferował oraz czy zaoferowany przedmiot rzeczywiście jest zgodny z warunkami zamówienia oraz parametrami deklarowanymi w ramach kryterium pozacenowego. Tymczasem zdaniem Odwołującego na podstawie oferty Elekty Zamawiający nie ma możliwości skonkretyzowania przedmiotu oferty, ani ustalenia co wykonawca zaoferował oraz potwierdzenia, że wykonawca zaoferował przedmiot zamówienia zgodny z wymaganiami Zamawiającego oraz deklaracjami Elekty w kryterium pozacenowym. Odwołujący wskazał, że Elekta w celu potwierdzenia parametrów posłużyła się w zakresie bardzo wielu parametrów oświadczeniem własnym, wskazując, że w tym zakresie działa jako przedstawiciel producenta. Tymczasem znacząca część parametrów nie jest realizowana przez wskazany w treści oferty akcelerator Elekta Versa HD, lecz przez wyroby innych producentów, stanowiące wyroby medyczne. Wyroby te nie zostały jednak wskazane w treści oferty. W konsekwencji uznać należy według Odwołującego, że nie zostały przez Elekta zaoferowane. Jako przykład Odwołujący wskazał pozycję 129 Kompletny zestaw narzędzi do pomiarów tzw. CTDI (Computed Tomography Dose Index) Elekta zadeklarowała jego spełnienie, powołując się na oświadczenie własne. Tymczasem parametr ten nie jest spełniony przez oferowany akcelerator Versa HD, lecz wymaga zaoferowania dodatkowego wyposażenia innego producenta, które nie zostało przez Elekta skonkretyzowane w ofercie. To samo dotyczy pozycji 148-150, 152-154, 171, 175 i 176-177 formularza parametrów technicznych i użytkowych. W zakresie ww. pozycji Elekta nie wskazała jakie wyroby oferuje, a także ograniczyła się do potwierdzenia oferowanych parametrów wyłącznie oświadczeniem własnym z dnia 17 września 2024 r. stanowiącym, analogicznie jak w przypadku pozycji 151, kalkę deklaracji z formularza. Na podstawie złożonego oświadczenia nie da się bowiem zidentyfikować oferowanego rozwiązania, przy czym parametry te są obligatoryjne. Skoro ocena zaoferowanych wyrobów powinna być związana z oceną złożonych dokumentów uznać zatem należy w ocenie Odwołującego, że wykonawca w ogóle nie zaoferował wyposażenia akceleratora w ww. zakresie. W uzasadnieniu zarzutów 4, 5 i 6 Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem VII ust. 1 lit. c SW Z wykonawcy zobowiązani byli złożyć następujące dokumenty przedmiotowe: c) deklaracja zgodności z wymaganiami zasadniczymi CE oraz jeżeli dotyczy certyfikat jednostki notyfikowanej, która brała udział w ocenie wyrobu medycznego o ile jest to wymagane odrębnymi przepisami. W związku z tym, że wyroby oferowane w ramach pozycji 133, 139, 140, 148-150, 152-154, 171, 175, 176 i 177 Formularza parametrów technicznych i użytkowych są wyrobami medycznymi, Elekta powinna zdaniem Odwołującego złożyć deklaracje zgodności z wymaganiami zasadniczymi CE, których nie ma w ich ofercie. Odwołujący jednocześnie wskazał, że w ramach pozycji 133, 139 i 140 zasadnym było również przedstawienie przez Elekta deklaracji zgodności z wymaganiami zasadniczymi CE dla oprogramowania MIM, będącego wyrobem medycznym. Rozwiązania oferowane w ramach pozycji 133, 139 i 140 oparte są bowiem na oprogramowaniu MIM, co potwierdza FMI 1 na stronie 29. W uzasadnieniu zarzutu nr 7 (omyłkowo wskazany w uzasadnieniu faktycznym jako zarzut nr 5) Odwołujący wskazał, że w jego ocenie Elekta zaniżyła cenę Akceleratora z uwagi na brak uwzględnienia produktów dodatkowych stanowiących wyposażenie akceleratora. Jako uzasadnienie swojego twierdzenia Odwołujący powołał się na inne postępowania, w których brał udział Przystępujący. Odwołujący zaprezentował również zestawienie elementów, których nie uwzględnił jego zdaniem Przystępujący wraz z ich przykładową wyceną. W dniu 22 października 2024 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa prawnego, według norm prawem przepisanych. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia z uwagi na to, że jego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu ofert. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego podczas rozprawy przed KIO, że Odwołujący nie ma interesu we wniesieniu odwołania z uwagi na to, że cena jego oferty przekracza kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego na realizację zamówienia. Izba wskazuje, że na obecnym etapie postępowania nie ma pewności co do tego, czy Zamawiający nie zwiększy środków na realizację przedmiotowego zamówienia. Izba wskazuje, że fakt, że zamówienie ma zostać zrealizowane ze środków z uzyskanej przez Zamawiającego dotacji, nie przesądza o tym, że Zamawiający nie będzie mógł przeznaczyć na realizację zamówienia dodatkowych środków. Ewentualna ocena możliwości zwiększenia środków dokonywana jest przez Zamawiającego po wydaniu orzeczenia przez KIO. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Elekta spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego, nie zgłosiły również opozycji. Izba postanowiła dopuścić wykonawcę Elekta spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej również: „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W dniu 22 października 2024 r. Przystępujący złożył do akt sprawy pismo procesowe. W dniu 24 października 2024 r. Odwołujący złożył do akt sprawy pismo procesowe. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, oświadczenia o przystąpieniu do postępowania odwoławczego, pisma procesowego Przystępującego z dnia 22 października 2024 r., pisma procesowego Odwołującego z dnia 24 października 2024 r. wraz z załącznikami oraz dowodów nr 1-3, 5-6 i 10 złożonych przez Odwołującego podczas posiedzenia przed KIO. Izba włączyła w poczet materiału dowodowego załącznik do pisma procesowego Przystępującego wyłącznie w zakresie, w jakim został on przetłumaczony przez Przystępującego w treści pisma procesowego oraz w zakresie pojęć, których tłumaczenie przedłożył Odwołujący podczas posiedzenia przed KIO. W pozostałej części Izba odmówiła włączenia w poczet materiału dowodowego przedłożonego załącznika z uwagi na obowiązek składania w postępowaniu przed KIO dokumentów wraz z tłumaczeniem na język polski. Izba odmówiła włączenia w poczet materiału dowodowego dowodów nr 4, 7, 8 i 9 złożonych przez Odwołującego podczas posiedzenia przed KIO z uwagi na obowiązek składania w postępowaniu przed KIO dokumentów wraz z tłumaczeniem na język polski. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 zasługiwało na uwzględnienie, zaś w pozostałym zakresie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. ,,Dostawa akceleratora wysokoenergetycznego”. W postępowaniu oferty złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący i Przystępujący. Zgodnie z rozdziałem III SWZ (OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA I WARUNKI REALIZACJI ZAMÓWIENIA): „1.Przedmiotem zamówienia jest dostawa akceleratora wysokoenergetycznego – 1 sztuka. 2.Przedmiot zamówienia jest w szczególności: 1)dostawa, magazynowanie, instalacja i uruchomienie wysokoenergetycznego akceleratora liniowego 2)demontaż i utylizacja wyeksploatowanego akceleratora liniowego True Beam firmy Varian oraz prace adaptacyjne pomieszczenia do zainstalowania i uruchomienia nowego akceleratora, 3) konfiguracja i integracja oferowanego akceleratora z systemami planowania i zarządzania, 4)sporządzenie projektu osłon radiologicznych dla oferowanego akceleratora, 5)przeprowadzenie szkoleń personelu Zamawiającego z obsługi urządzeń. (…) 2.Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (akceleratora liniowego z wyposażeniem) znajduje się w załączniku nr 1a do SWZ – Formularz parametrów technicznych i użytkowych.” W załączniku nr 1a do SW Z (Formularz parametrów technicznych i użytkowych) Zamawiający zawarł parametry, jakie powinien spełniać akcelerator oraz jego wyposażenie. Parametru nr 67 Formularza został opisany następująco: Parametr 151 Formularza został opisany następująco: W rozdziale VII SWZ(PRZEDMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE) wskazano: „1.Zamawiający żąda, by Wykonawca złożył wraz z ofertą następujące przedmiotowe środki dowodowe: a)Oświadczenie według załącznika nr 1 do SW Z (oświadczenie, że oferowane produkty kwalifikowane jakodo wyroby medyczne posiadają aktualne dokumenty potwierdzające dopuszczenie przedmiotu zamówienia do obrotu i używania zgodnie z ustawą z dnia 7 kwietnia 2022r o wyrobach medycznych oraz rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych albo rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/746 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych do diagnostyki in vitro (o ile dotyczy) oraz z innymi obowiązującymi przepisami prawymi w tym zakresie. b)dokument potwierdzający spełnienie parametrów technicznych oferowanego sprzętu, tj. w szczególności instrukcja obsługi, folder, katalog. Dotyczy opisu przedmiotu zamówienia (Formularz parametrów technicznych i użytkowych – załącznik 1a do SWZ) punkty od 1 do 170. Wykonawca powinien w ofercie w kolumnie: parametr oferowany podać numer strony załączonego dokumentu oraz w załączonym dokumencie zaznaczyć lp. z załącznika nr 1a do SW Z w celu potwierdzenia spełnienia danego parametru. W przypadku innego nazewnictwa udokumentować tożsamość. c)deklaracja zgodności z wymaganiami zasadniczymi CE oraz jeżeli dotyczy certyfikat jednostki notyfikowanej, która brała udział w ocenie wyrobu medycznego o ile jest to wymagane odrębnymi przepisami.” Udzielając odpowiedzi na pytanie nr 13 Zamawiający zmodyfikował powyższe postanowienie SW Z w następujący sposób: Wraz z ofertą Przystępujący złożył m.in. załącznik nr 1a oraz oświadczenie własne z dnia 17 września 2024 r. Pozycje 148-150 zostały uzupełnione w następujący sposób: 148 149 Kompletny zestaw TAK do realizacji planów leczenia, opracowanych w oferowanym lub posiadanym przez Zamawiającego systemie planowania leczenia 3D firmy Varian MS na podstawie skanów tomograficznych zsynchronizowanych z cyklem oddechowym pacjenta, zarówno dla posiadanego przez Zamawiającego symulatora CT Somatom Definition AS Open jak i oferowanego akceleratora. System śledzenia TAK cyklu oddechowego pacjenta Bez oceny TAK Bez oceny TAK 150 Bezpośrednie TAK sterowanie zatrzymywaniem i uruchamianiem emisji wiązki terapeutycznej przyspieszacza zgodnie z wybranym cyklem oddechowym pacjenta. Bez oceny TAK Pozycje 152-154 zostały uzupełnione przez Przystępującego w następujący sposób: 152 153 154 Automatyczne TAK zatrzymanie emisji wiązki w przypadku utraty zgodności rzeczywistej czynności oddechowej pacjenta z zarejestrowanym uprzednio wzorcem i automatyczne wznowienie emisji wiązki w przypadku odzyskania tej zgodności, dla wszystkich technik oferowanego akceleratora statycznych i dynamicznych, IMRT, VMAT Automatyczne TAK wznowienie emisji wiązki w przypadku odzyskania zgodności rzeczywistej czynności oddechowej pacjenta z zarejestrowanym uprzednio wzorcem. Monitor TAK wyświetlający dane graficzne wspierające pacjenta w procesie podtrzymania właściwego cyklu oddechowego. Bez oceny TAK Bez oceny TAK Bez oceny TAK W dniu 27 września 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o dokonaniu wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie. Przedmiotowe postępowanie dotyczyło tego, czy Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez: - zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, jak również zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, ewentualnie zaniechanie wezwania Przystępującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych oraz zaniechanie żądania od wykonawcy Elekta wyjaśnień zaoferowanej ceny. Odnosząc się do zarzutu nr 1 w pierwszej kolejności należy wskazać, że Zamawiający dokonując badania oferty obowiązany jest ustalić, czy jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 uznk znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby Przystępujący dopuścił się działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami poprzez podanie przez wykonawcę Elekta informacji w pozycji 67 Formularza parametrów technicznych i użytkowych, które w ocenie Odwołującego są nieprawdziwe. Izba wskazuje, że Odwołujący zarzucił, że Przystępujący podał nieprawdziwe informacje co do wartości maksymalnej transmisji promieniowania przez listki i szczęki kolimatora MLC w celu uzyskania punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Parametry techniczne (T)”. Co prawda Przystępujący w piśmie procesowym przyznał, że faktycznie w złożonych przez niego przedmiotowych środkach dowodowych nie znalazła się informacja co do żądanego parametru. Braku tego nie można jednak zdaniem Izby utożsamiać z tym, że oferowany przez Przystępującego produkt nie zapewnia wartości maksymalnej transmisji promieniowania przez listki i szczęki kolimatora MLC wynikającej ze złożonego przez Przystępującego oświadczenia. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby działanie wykonawcy Elekta było sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami. W uzasadnieniu faktycznym zarzutu Odwołujący zacytował wybrane postanowienia dokumentacji postępowania. Wskazał również na pytanie numer 13 oraz zacytował orzeczenia KIO. Odwołujący wskazał, że wykonawca Elekta świadomie wprowadził Zamawiającego w błąd w celu uzyskania punktów w ramach pozacenowego kryterium. Oferowany przez wykonawcę Elekta akcelerator Versa HD nie zawiera bowiem w swojej budowie dodatkowych szczęk kolimatora, przez co w ogóle nie ma możliwości ograniczenia promieniowania przez jego listki i szczęki. Były to jednak twierdzenia gołosłowne, ponieważ Odwołujący nie poparł ich żadnymi dowodami. Dowody zostały przez Odwołującego przedstawione dopiero wraz z pismem procesowym z dnia 24 października 2024 r. oraz podczas posiedzenia przed KIO. Jednak zwrócić należy uwagę, że okoliczności faktyczne, na poparcie których zostały złożone dowody powinny przez Odwołującego zostać podniesione w odwołaniu. Odwołujący nie wskazał w odwołaniu, dlaczego urządzenie oferowane przez Przystępującego nie ma możliwości ograniczenia promieniowania przez jego listki i szczęki. Brak potwierdzenia parametru w przedmiotowych środkach dowodowych oraz brak możliwości uzupełnienia tego braku Odwołujący utożsamił ze świadomym wprowadzeniem Zamawiającego w błąd w celu uzyskania korzyści związanych z udzieleniem zamówienia. Wskazać jednak należy, że Zamawiający zdaniem Izby co najwyżej mógłby nie przyznać przystępującemu punktów w pozacenowym kryterium, co nie miałoby wpływu na wynik postępowania. Odwołujący podjął próbę wykazania, dlaczego urządzenie oferowane przez Przystępującego nie ma możliwości ograniczenia promieniowania przez jego listki i szczęki dopiero w piśmie procesowym oraz podczas rozprawy. Zdaniem Izby jest to jednak działanie spóźnione. Izba jest związana zakresem zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zarzut stanowi wskazanie czynności bądź zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których jest obowiązany na podstawie ustawy oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów prawa. Dodatkowo jak wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania powinno być zawarte już w odwołaniu, a nie w uzupełniających je pismach procesowych. Co więcej wskazać należy, że z przedłożonych dowodów nie wynika wskazana przez Odwołującego okoliczność. Odwołujący przedstawił jak działa oferowane przez niego rozwiązanie, wskazując, że dodatkowe szczęki kolimatora zapewniają oczekiwany efekt. Nie przedłożył jednak żadnego dowodu, z którego by wynikało, że efektu takiego nie można osiągnąć przy zastosowaniu innego rozwiązania (tj. oferowanego przez Przystępującego). Odnosząc się do zarzutu nr 2 w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, aby Przystępujący dopuścił się działania sprzecznego z prawem lub dobrymi obyczajami poprzez podanie przez informacji w pozycji 151 Formularza parametrów technicznych i użytkowych. Podane informacje podobnie jak w przypadku zarzutu nr 1 skutkowały przyznaniem Przystępującemu punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert. W uzasadnieniu zarzutu Odwołujący podniósł, że oświadczenie własne złożone przez Przystępującego nie było w dostatecznym stopniu szczegółowe, ponieważ Zamawiający nie miał możliwości weryfikacji deklarowanych parametrów. Wskazał on również, że wykonawca Elekta nie posiada w swojej ofercie oferowanego systemu. Poprzestał jednak w tym zakresie na gołosłownym stwierdzeniu. Brak potwierdzenia parametru w przedmiotowych środkach dowodowych oraz brak możliwości uzupełnienia tego braku Odwołujący ponownie utożsamił ze świadomym wprowadzeniem Zamawiającego w błąd w celu uzyskania korzyści związanych z udzieleniem zamówienia. Wskazać jednak jak w przypadku zarzutu nr 1 należy, że Zamawiający zdaniem Izby co najwyżej mógłby nie przyznać Przystępującemu punktów w pozacenowym kryterium, co nie miałoby wpływu na wynik postępowania. Odwołujący przedłożył podczas posiedzenia przed KIO dowody w postaci wydruków kart katalogowych dostępnych na rynku kamer, co miałoby potwierdzać, że Przystępujący nie mógł zaoferować systemu z minimum 3 kamerami. Wskazać jednak należy, że część z przedłożonych dowodów została złożona w wersji anglojęzycznej bez tłumaczenia na język polski, w związku z czym nie mogły one zostać włączone w poczet materiału dowodowego. Odwołujący zdaniem Izby nie wykazał, że Przystępujący nie posiada w ofercie oferowanego systemu, podczas gdy to na nim spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie. Odnosząc się do zarzutu nr 3 Izba wskazuje, że zgodnie z ustawy Pzp przedmiotowe środki dowodowe to: "środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia." Zamawiający w Rozdziale VII SW Z określił złożenia jakich przedmiotowych środków dowodowych żąda wraz z ofertą. W odpowiedzi na pytanie nr 13 zmodyfikował on postanowienie Rozdziału VII pkt 1 lit. b) SW Z wskazując, że w przypadku, gdy w dokumentach, o których mowa w zdaniu pierwszym tego postanowienia, nie została potwierdzona cecha wymagana w opisie przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego, Zamawiający dopuszcza jako przedmiotowy środek dowodowy jedynie w tym zakresie oświadczenie Wykonawcy. Wykonawcy byli w związku z tym uprawnieni do przedłożenia oświadczenia własnego, które potwierdzałoby zgodność oferowanego urządzenia z wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia, Zamawiający zaś zobowiązany był taki dokument uznać. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem Zamawiającego i Przystępującego, że oświadczenie stanowiące powtórzenie oświadczenia zawartego w formularzu parametrów technicznych i użytkowych tj. załącznika nr 1a do SW Z jest oświadczeniem własnym wykonawcy zastępującym przedmiotowy środek dowodowy. Izba wskazuje, że czym innym jest treść oferty, a czym innym są dokumenty, które mają służyć weryfikacji oświadczenia zawartego w treści oferty. Przedmiotowy środek dowodowy powinien wskazywać na elementy, które potwierdzą zgodność np. z kryteriami oceny ofert czy potwierdzają cechy wskazane w opisie przedmiotu zamówienia. Oświadczenie Przystępującego w pozycjach 148-150, 152-154 zawiera jedynie potwierdzenie „TAK” tzn. „spełnia”, co w żaden sposób nie umożliwia Zamawiającemu dokonania oceny, czy złożona oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. Jak wskazano w Komentarzu do ustawy Pzp pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza „Na treść oferty składa się świadczenie wykonawcy. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia (…)”. Jako okoliczności, których wystąpienie powinno skutkować odrzuceniem oferty wskazuje się m.in. przedłożenie dokumentów przedmiotowych, które nie potwierdzają że produkt spełnia wymogi określone przez Zamawiającego. Podczas rozprawy Zamawiający wskazał, że w przygotowanej przez niego tabeli nie jest wymagana informacja o producencie, w związku z czym dokumenty potwierdzające spełnienie parametrów nie musiały pochodzić od producenta. Bezsporne zdaniem Izby jest to, że Przystępujący nie jest producentem elementów wskazanych pod pozycjami 148-150 i 152-154. Sam wskazał on bowiem, że wraz z akceleratorem zamierza zaoferować system zintegrowany. Niezrozumiałym zdaniem Izby jest jednak twierdzenie, że systemu tego nie można na tym etapie postępowania zidentyfikować, ponieważ jest on konfigurowany na późniejszym etapie. Jak wskazano w Rozdziale III SWZ 2. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (akceleratora liniowego z wyposażeniem) znajduje się w załączniku nr 1a do SW Z – Formularz parametrów technicznych i użytkowych. Mając na uwadze powyższe złożony przez Przystępującego przedmiotowy środek dowodowy w postaci oświadczenia własnego uniemożliwia Zamawiającemu identyfikację zaoferowanego przez Przystępującego produktu. Przystępujący w złożonym oświadczeniu powinien dookreślić poszczególne parametry, nawet jeśli nie poprzez wskazanie producenta, to poprzez wskazanie innych danych np. modelu, które pozwalałyby Zamawiającemu na zweryfikowanie poszczególnych parametrów przedmiotu zamówienia oferowanego przez Przystępującego, a co za tym idzie tego, czy treść złożonej oferty jest zgodna warunkami zamówienia. Z uwagi na uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutu głównego nr 3 rozpoznaniu merytorycznemu przez Izbę nie podlegały zarzuty ewentualne nr 4-7. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) w zw. z § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 3696/24 WYROK Warszawa, dnia 29 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2024 r. przez wykonawcę Z.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.F. "EKO-OGRÓD" Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych w Tychach w postępowaniuprowadzonym przez zamawiającego Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Tychach orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego Z.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.F. "EKOOGRÓD" Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych w Tychach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 338 zł 00 gr (słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem dojazdu na rozprawę; 2.2.zasądza od odwołującego Z.F. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Z.F. "EKO-OGRÓD" Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych w Tychach na rzecz zamawiającego Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów w Tychach kwotę 3 938 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 3696/24 Uzasadnienie Zamawiający Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Tychach (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na usługi pn. „Letnie utrzymanie czystości na terenie miasta Tychy w 2025 roku” (wewnętrzny identyfikator: 20/DZP/24). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S 188/2024 nr 579839-2024 z dnia 26 września 2024 r. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 7 października 2024 r. wykonawca Z.F. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Z.F. "EKOOGRÓD" Z.F. Konserwacja Terenów Zielonych w Tychach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 431 ustawy Pzp, art. 16 ust.1 ustawy Pzp i art. 8 ust.1 ustawy Pzp w związku z art. 353 (1) Kodeksu cywilnego oraz art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 106 ust.1 ustawy o podatku od towarów i usług i w związku z § 8 ust. 2 i 4 poprzez ukształtowanie terminu na odbiór prac dotyczących letniego utrzymania w sposób naruszający zasady swobody umów i zasady współżycia społecznego, poprzez przyznanie Zamawiającemu bardzo długiego terminu na odbiór prac (14 dni), bardzo krótkiego terminu Wykonawcy na poprawę (1 dzień), a następnie kolejnego terminu 14 dniowego na kolejny odbiór przez Wykonawcę, co jest wymogiem nieproporcjonalnym i nieadekwatnym w stosunku do przedmiotu zamówienia, powoduje naruszenie zasad współżycia społecznego z uwagi na fakt ukształtowania terminów reakcji, (14,1, 14), a także powoduje, że Zamawiający może w rezultacie nigdy nie odebrać zamówienia, co w konsekwencji prowadzi do niepewności wykonawcy, co do zapłaty za wykonane prace i co świadczy o braku jakiegokolwiek współdziałania pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, a raczej o ukształtowaniu postanowień umownych w sposób adhezyjny, na korzyść zamawiającego, co nie znajduje żadnego racjonalnego uzasadnienia. Postanowienie § 8 ust.2 i 4 narusza także art. 106i ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług, bowiem poprzez uzależnianie wystawienia faktury od odbioru trwającego 14 dni wprowadzony zostaje stanu niepewności, co do możliwości wystawienia faktury (krotność 14 dni), pomimo, iż przepis ten stanowi o określonym momencie i czasie, kiedy wykonawca może wystawić fakturę. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu zmianę § 8 ust. 2 projektowanych postanowień umowy w następujący sposób: „Dokumentem stwierdzającym wykonanie usług stanowiących podstawę do wystawienia faktury, będzie protokół wykonanych usług/prac potwierdzony przez przedstawiciela Zamawiającego i podpisany przez Wykonawcę (osobę koordynującą prace), a w przypadku zakresu prac wykonanego przez podwykonawców dodatkowo przez właściwego podwykonawcę. Przedłożony przez Wykonawcę protokół wykonanych usług/prac, Przedstawiciel Zamawiającego potwierdza w terminie do 3 dni od jego złożenia, z zastrzeżeniem, że w przypadku stwierdzenia przez Przedstawiciela Zamawiającego w przedłożonym mu protokole istotnych wad w zakresie zrealizowanych usług/prac, Wykonawca zobowiązany jest: - w terminie do 2 dni roboczych od dnia wezwania – do wskazania terminu i godziny pracy sprzętu wykonującego w/w usługi i jego numeru rejestracyjnego, w celu dokonania weryfikacji powyższych danych przy użyciu kamer systemu videomonitoringu ITS Tychy, - do ich usunięcia i ponownego złożenia Zamawiającemu do protokolarnego odbioru. Ponownie złożony protokół wykonanych usług/prac Przedstawiciel Zamawiającego potwierdza w terminie do 3 dni od dnia jego złożenia. Wady nieistotne wskazane przez Przedstawiciela Zamawiającego w protokole, odnoszące się zarówno do jakości usług/prac jak i treści lub formy dokumentacji, jaką Wykonawca zobowiązany jest przekazać Zamawiającemu wraz z protokołem, Wykonawca zobowiązany jest usunąć w terminie do 14 dni od dnia potwierdzenia protokołu przez Przedstawiciel Zamawiającego.” Zamawiający 15 października 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania, ewentualnie o umorzenie postępowania w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na wprowadzone 9 października 2024 r. zmiany SWZ. 18 października 2024 r. Odwołujący złożył pismo, w którym sprzeciwił się umorzeniu postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, wskazując, że pomimo wprowadzonych przez Zamawiającego modyfikacji SW Z spór pozostaje aktualny, a substrat zaskarżenia wciąż istnieje. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, że Odwołujący, jako podmiot bezpośrednio zainteresowany ubieganiem się o udzielenie zamówienia i złożeniem oferty w przedmiotowym postępowaniu, dążący do zmiany ustalonych w projektowanych postanowieniach umowy zasad odbioru usług, które w jego ocenie naruszają przepisy ustawy Pzp godząc w zasady swobody umówi i współżycia społecznego, wykazał że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozstrzygając sprawę uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z wraz z załącznikami oraz dokonane 9 października 2024 r. modyfikacje. Izba ponadto dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów złożonych w toku postępowania odwoławczego przez Odwołującego (tj. pisma Odwołującego do Zamawiającego z 23 października 2024 r. i wyciągu z korespondencji mailowej z Zamawiającym) oraz Zamawiającego (tj. zarządzenia Dyrektora Miejskiego Zarządu Ulic i Mostów w Tychach nr 13/2024 z dnia 30 września 2024 r. wraz z Instrukcją postępowania z pismem wpływającym do MZUIM na ePUAP, sprawozdania z ilości korespondencji przychodzącej do Zamawiającego, protokołu wykonania usług – kosztorys powykonawczy lipiec 2024 r.) na okoliczności wynikające z treści dokumentów, wskazane przez Strony. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Rozdziałem IV SW Z przedmiotem zamówienia jest letnie utrzymanie czystości na terenie miasta Tychy, w tym: -mechaniczne zamiatanie dróg i ulic na całej szerokości pasa jezdnego, -polewanie i zraszanie nawierzchni dróg i ulic na całej szerokości pasa jezdnego, -mechaniczne zamiatanie chodników, ścieżek rowerowych oraz parkingów, -ręczne oczyszczanie: jezdni, skrzyżowań, zatok i azyli oraz parkingów w miejscach utrudniających pracę sprzętem mechanicznym, -sprzątanie miejsc po kolizjach samochodowych, -opróżnianie koszy ulicznych i uporządkowanie terenu wokół koszy, -zakupienie i ustawienie w ciągach ulicznych koszy betonowych ośmiokątnych oraz wkładów metalowych do koszy betonowych, -zakupienie i montaż w ciągach ulicznych, na placach i parkingach koszy metalowych bez daszka, -opróżnianie koszy na przystankach komunikacji miejskiej, -zakup i zamocowanie koszy plastikowych PCV oraz koszy stalowych nierdzewnych z daszkiem, -opróżnienie koszy na psie odchody oraz uzupełnianie stacji na psie odchody w zestawy składające się z worków foliowych oraz worka zbiorczego, -sprzątanie nawierzchni przystanków komunikacji miejskiej, -ręczne zamiatanie parkingów, placów oraz opasek drogowych, -zamiatanie przejść podziemnych, usuwanie nieczystości z tuneli i uporządkowanie terenu wokół tuneli, kładki pieszej i chodnika, -interwencyjne usuwanie zanieczyszczeń z pasów drogowych (nie segregowane (zmieszane) odpady komunalne), -sprzątanie powierzchni dróg i ulic po odpustach. Szczegółowy opis zamówienia oraz sposób jego wykonania określony został w Opisie przedmiotu zamówienia oraz w Projektowanych postanowieniach umowy, opracowanych dla potrzeb niniejszego zamówienia stanowiących odpowiednio załącznik nr 2 oraz 7 do SWZ. Zamawiający w § 8 ust. 2 Projektowanych postanowień umowy (dalej jako „PPU”) wskazał: „Dokumentem stwierdzającym wykonanie usług stanowiących podstawę do wystawienia faktury, będzie protokół wykonanych usług/prac potwierdzony przez przedstawiciela Zamawiającego i podpisany przez Wykonawcę (osobę koordynującą prace), a w przypadku zakresu prac wykonanego przez podwykonawców dodatkowo przez właściwego podwykonawcę. Przedłożony przez Wykonawcę protokół wykonanych usług/prac, Przedstawiciel Zamawiającego potwierdza w terminie do 14 dni od jego złożenia, z zastrzeżeniem, że w przypadku stwierdzenia przez Przedstawiciela Zamawiającego w przedłożonym mu protokole istotnych wad w zakresie zrealizowanych usług/prac, Wykonawca zobowiązany jest: -w terminie do 1 dnia roboczego od dnia wezwania – do wskazania terminu i godziny pracy sprzętu wykonującego w/w usługi i jego numeru rejestracyjnego, w celu dokonania weryfikacji powyższych danych przy użyciu kamer systemu videomonitoringu ITS Tychy, -do ich usunięcia i ponownego złożenia Zamawiającemu do protokolarnego odbioru. Ponownie złożony protokół wykonanych usług/prac Przedstawiciel Zamawiającego potwierdza w terminie do 14 dni od dnia jego złożenia. Wady nieistotne wskazane przez Przedstawiciela Zamawiającego w protokole, odnoszące się zarówno do jakości usług/prac jak i treści lub formy dokumentacji, jaką Wykonawca zobowiązany jest przekazać Zamawiającemu wraz z protokołem, Wykonawca zobowiązany jest usunąć w terminie do 14 dni od dnia potwierdzenia protokołu przez Przedstawiciel Zamawiającego.” Zgodnie z § 8 ust. 4 PPU „Z apłata wynagrodzenia nastąpi w terminie do 30 dni od daty skutecznego doręczenia faktury Zamawiającemu.” W piśmie z 9 października 2024 r. Zamawiający zmodyfikował § 8 ust. 2 PPU nadając mu następujące brzmienie: „Dokumentem stwierdzającym wykonanie usług stanowiących podstawę do wystawienia faktury, będzie protokół wykonanych usług/prac potwierdzony przez przedstawiciela Zamawiającego i podpisany przez Wykonawcę (osobę koordynującą prace), a w przypadku zakresu prac wykonanego przez podwykonawców dodatkowo przez właściwego podwykonawcę. Przedłożony przez Wykonawcę protokół wykonanych usług/prac, Przedstawiciel Zamawiającego potwierdza w terminie do 12 dni od jego złożenia, z zastrzeżeniem, że w przypadku stwierdzenia przez Przedstawiciela Zamawiającego w przedłożonym mu protokole istotnych wad w zakresie zrealizowanych usług/prac lub ich zakresu przedmiotowego, Wykonawca zobowiązany jest w terminie do 7 dni od daty wezwania: -do wskazania terminu i godziny pracy sprzętu wykonującego w/w usługi i jego numeru rejestracyjnego, w celu dokonania weryfikacji powyższych danych przy użyciu kamer systemu videomonitoringu ITS Tychy, -do złożenia wyjaśnień w przedmiocie zakresu rzeczowego zrealizowanych usług (m.in. dotyczy ilości, powierzchni, wagi), -do ich usunięcia i ponownego złożenia Zamawiającemu do protokolarnego odbioru. Ponownie złożony protokół wykonanych usług/prac Przedstawiciel Zamawiającego potwierdza w terminie do 7 dni od dnia jego złożenia. Wady nieistotne wskazane przez Przedstawiciela Zamawiającego w protokole, odnoszące się zarówno do jakości usług/prac jak i treści lub formy dokumentacji, jaką Wykonawca zobowiązany jest przekazać Zamawiającemu wraz z protokołem, Wykonawca zobowiązany jest usunąć w terminie do 14 dni od dnia potwierdzenia protokołu przez Przedstawiciel Zamawiającego.” Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba za niezasadny uznała zarzut naruszenia art. 431 ustawy Pzp, art. 16 ust.1 ustawy Pzp i art. 8 ust.1 ustawy Pzp w związku z art. 353 (1) Kodeksu cywilnego oraz art. 5 Kodeksu cywilnego w związku z art. 106i ust.1 ustawy o podatku od towarów i usług i w związku z § 8 ust. 2 i 4 PPU. Przywołując treść przepisów, których naruszenie zarzucono w odwołaniu należy wskazać, że stosownie do: -art. 8 ust. 1 ustawy Pzp - Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej; -art. 16 pkt 1 ustawy Pzp - Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; -art. 431 ustawy Pzp - Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej ,,umową'', w celu należytej realizacji zamówienia; -art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (DZ. U. z 2024 r. poz. 1061 ze zm., dalej jako „KC”) - Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony; -art. 3531 KC - Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego; -art. 106i ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2024 r., poz. 361 ze zm.) Fakturę wystawia się nie później niż 15. dnia miesiąca następującego po miesiącu, w którym dokonano dostawy towaru lub wykonano usługę, z zastrzeżeniem ust. 2-9. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, aby sposób ukształtowania w PPU procedury odbioru usług naruszał zasadę swobody umów i zasady współżycia społecznego, a tym bardziej aby powodował u wykonawcy niepewność, że Zamawiający może nigdy nie odebrać zamówienia. Zamawiający ustalił w § 8 ust. 2 PPU jednoznaczny termin, w którym jest zobowiązany potwierdzić protokół wykonanych usług, ewentualnie zgłosić ich istotne wady (po modyfikacji SW Z – 12 dni od złożenia). Jednocześnie Zamawiający ustalił także termin, w którym zaakceptować ma ponownie złożony protokół (po modyfikacji SW Z – 7 dni od złożenia). Projektowane postanowienia umowy zakreślają zatem terminy maksymalne na potwierdzenie protokołu powykonawczego stanowiącego następnie podstawę do wystawienia przez wykonawcę faktury. W tym stanie rzeczy nie są zrozumiałe obawy Odwołującego, że Zamawiający może w ogóle nie odebrać usług. Założenie Odwołującego że „Zamawiający będzie ciągle wymagał poprawek i do tego będzie miał długie terminy na odbiór, przez co Wykonawca finalnie może nie otrzymać wynagrodzenia” nie zostało poparte wiarygodną argumentacją, do tego jest sprzeczne z obowiązkiem współdziałania stron umowy. Odwołujący pomija okoliczność, że sama długość trwania procedury odbioru nie jest warunkowana wyłącznie terminem określonym w § 8 ust. 2 PPU, lecz jest również pośrednio zależna od tego, czy stwierdzone zostaną istotne wady przedmiotu odbioru. Należyte wykonanie usług jest zaś okolicznością zależną od wykonawcy. Bez znaczenia dla oceny Izby pozostaje złożony przez Odwołującego dowód w postaci pisma z 23 października 2024 r., mający wskazywać na brak współdziałania Zamawiającego w zakresie odbioru usług, ponieważ dotyczy on kwestii ewidentnie między Stronami spornej i prezentuje wyłącznie stanowisko jednostronne. Odwołujący poza gołosłownymi stwierdzeniami, że to nie jedyny taki przypadek, nie przedstawił żadnych dowodów, które wykazywałyby, że opóźnienia w akceptacji protokołów powykonawczych są w dotychczasowej współpracy z Zamawiającym regułą, nie przedstawił też żadnych materialnych danych co do tego jak faktycznie przebiegają procesy odbioru prac, po jakim czasie wystawiane są faktury. W ocenie Izby nie jest również zasadne powoływanie się przez Odwołującego na okoliczność, że z uwagi na długie terminy odbioru prace wykonane przez Odwołującego zdążą „zaniknąć”. Jak wskazał Zamawiający - czemu Odwołujący jako wykonawca obecnie realizujący usługi na rzecz Zamawiającego nie przeczył - weryfikacja w zakresie jakości prac zasadniczo dokonywana jest na bieżąco przez inspektorów nadzoru. Ponadto jak wynika wprost z § 8 ust. 2 PPU Zamawiający do weryfikacji wykonania usług wykorzystywać będzie m.in. kamery systemu videomonitoringu ITS Tychy, na potrzeby czego wymaga podawania przez wykonawcę konkretnych terminów i godzin pracy sprzętu. Po to także Zamawiający wymaga przedstawiania przez wykonawcę miesięcznych harmonogramów prac, aby wiedzieć konkretnie, kiedy jakie usługi będą świadczone i móc skoordynować odpowiednio ich nadzór. Nie jest ponadto uzasadnione wskazywanie przez Odwołującego na rażącą dysproporcję pomiędzy terminami ustalonymi na potwierdzenie protokołów przez Zamawiającego, a terminem zakreślonym wykonawcy na wykazanie poprawności swojego działania. Argumentacja przedstawiona w odwołaniu w tym zakresie zdezaktualizowała się w świetle zmiany SW Z dokonanej przez Zamawiającego 9 października 2024 r., wydłużającej aż do 7 dni termin, w którym wykonawca będzie miał obowiązek wskazać termin i godziny pracy sprzętu oraz złożyć wyjaśnienia w przedmiocie zakresu rzeczowego zrealizowanych usług. W ocenie Izby w obecnym kształcie terminy dla Zamawiającego i wykonawcy zostały określone w sposób proporcjonalny, okoliczności przeciwnej Odwołujący nie wykazał. Przy tym Izba stwierdziła, że terminy przewidziane przez Zamawiającego na potwierdzenie protokołów powykonawczych znajdują uzasadnienie z perspektywy potrzeb Zamawiającego i realiów związanych z wykonywaniem usług objętych przedmiotem zamówienia. W świetle treści § 8 ust. 3 PPU fakturowanie nie będzie następować w okresach częstszych niż raz w miesiącu, co oznacza, że podstawą faktury będzie protokół powykonawczy dokumentujący usługi wykonane w okresie co najmniej miesiąca. Mając na uwadze przedmiot zamówienia oraz kosztorysowy charakter zamówienia, taki protokół będzie zawierał szereg pozycji, a podane przez wykonawcę ilości i wartości będą musiały zostać zweryfikowane przez Zamawiającego, co niewątpliwie jest działaniem czasochłonnym. Obszerność danych przedstawianych w miesięcznym protokole powykonawczym potwierdza złożony przez Zamawiającego na rozprawie dowód w postaci protokołu za usługi wykonane w lipcu 2024 r. Dlatego mimo prowadzenia przez Zamawiającego bieżącego nadzoru nad realizacją umowy, potrzebny będzie także czas na rzetelne sprawdzenie informacji zawartych w protokole. Szybkość takiej weryfikacji w przypadku jednostki Zamawiającego determinowana jest w pewnym stopniu uwarunkowaniami organizacyjnymi tej jednostki. Izba za wiarygodne uznała twierdzenia Zamawiającego, że termin na potwierdzenie protokołu odbioru został ustalony z uwzględnieniem możliwości kadrowych Zamawiającego oraz funkcjonującej w jego przedsiębiorstwie procedury obiegu dokumentów. Izba podkreśla, że to Zamawiający jest gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia i ma prawo w taki sposób ukształtować warunki realizacji umowy, aby odpowiadały one jego uzasadnionym potrzebom. W ocenie Izby sposób ustalenia procedury odbioru w § 8 ust. 2 PPU mieści się w granicach dozwolonej swobody kontraktowej, nie narusza zasad współżycia społecznego. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, aby działanie Zamawiającego stało w sprzeczności z przepisami powszechnie obowiązującymi. Jednocześnie Odwołujący sam postulował wprowadzenie § 8 ust. 2 PPU terminu na potwierdzenie protokołu przez Zamawiającego tak krótkiego, że mógłby on czynić wręcz niemożliwym należytą weryfikację informacji przedstawionych przez wykonawcę w protokole powykonawczym. Takie działanie nie zasługuje na pozytywną ocenę. Za niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia Izba uznała twierdzenia Odwołującego dotyczące ryzyka wystawienia faktury VAT niezgodnie z art. 106i ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług. Po pierwsze, Izba nie posiada ustawowych kompetencji do weryfikacji zgodności projektowanych postanowień umowy z przepisami podatkowymi, lecz weryfikuje legalność działania Zamawiającego w świetle przepisów ustawy Pzp. Po drugie, Odwołujący oparł się wyłącznie na gołosłownych przypuszczeniach, nie przedstawił w tym zakresie rzeczowej argumentacji uwzględniającej uwarunkowania rynkowe i prawno-podatkowe. Po trzecie, Odwołujący w swojej argumentacji nie tyle kwestionował zgodność ustalonego mechanizmu płatności z ustawą o podatku od towarów i usług, co raczej wskazywał na niewygodną dla niego okoliczność, że zbyt długo będzie oczekiwał na zapłatę wynagrodzenia. Jednak odwołania wnoszone wobec treści dokumentów zamówienia służą konwalidacji ewentualnych naruszeń ustawy Pzp, a nie uczynieniu warunków realizacji kontraktu bardziej dogodnymi dla wykonawców. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania w całości Izba kosztami postępowania obciążyła Odwołującego, zasądzając od niego na rzecz Zamawiającego kwotę w łącznej wysokości 3 988 zł stanowiącą koszty postępowania poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3 600 zł) oraz dojazdu na rozprawę (338 zł). Przewodnicząca:………….…………................. …

…Sygn. akt: KIO 3612/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 22 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 22 października 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2024 r. przez odwołującego Biachem Sp. z o.o. w Sowlanach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego KujawskoPomorskie Centrum Pulmonologii w Bydgoszczy postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot na rzecz odwołującego Biachem Sp. z o.o. w Sowlanach kwoty 6 750,00 zł (sześć tysięcy siedemset pięćdziesiąt złotych) stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 3612/24 Uzasadnienie Izba ustaliła, że oświadczeniem złożonym w dniu 21 października 2024 r. odwołujący – Biachem Sp. z o.o. ul. Alejkowa 21/9b, 15-528 Sowlany, skutecznie wycofał odwołanie wniesione w dniu 2 października 2024 r. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę preparatów myjących i dezynfekcyjnych”, o ogłoszeniu o zamówieniu opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2024/BZP 00430222 w dniu 25 lipca 2024 r.,prowadzonym przez zamawiającego Kujawsko-Pomorskie Centrum Pulmonologii ul. Seminaryjna 1, 85-326 Bydgoszcz. W wywiedzionym stanie faktycznym i prawnym, skład orzekający stwierdził spełnienie przesłanek opisanych w dyspozycji art. 568 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) i zobligowany był umorzyć postępowanie odwoławcze, w związku z czym orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym Izba nakazała dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu 90% kwoty uiszczonej z tytułu wpisu od odwołania. Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3682/24 POSTANOWIENIE Warszawa, 22 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: J.G. na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron 22 października 2024 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 7 października 2024 r. przez wykonawcę: Wolański Sp. z o.o. Warszawa (KRS 0000666061)ubiegającego się o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Ministerstwo Infrastruktury Warszawa, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia: A.„EU-CONSULT" Sp. z o.o. Gdańsk B.LPW Sp. z o.o. Katowice C.Polska Agencja Ewaluacji Sektora Publicznego S.A. Warszawa D.Zespół Doradców Gospodarczych TOR Sp. z o.o. Warszawa postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze 1.zwrócić z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego kwotę 13 500 zł 00 gr (trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą 90 % należnego wpisu. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ...............................................………….……. Uzasadnie nie Ministerstwo Infrastruktury - ul. Chałubińskiego 4/6, 00-928 Warszawa (dalej zamawiający) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2023.1605 z późn. zm.) (dalej Ustawa lub Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: Realizacja badania ewaluacyjnego i przygotowanie ekspertyzy w obszarze Planów Zrównoważonej Mobilności Miejskiej (SUMP) pn. „Wsparcie instytucjonalne w obszarze Planów Zrównoważonej Mobilności Miejskiej i rozwój tej idei w Polsce” (dalej: Postępowanie). 7 października 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wniósł wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia Wolański Sp. z o.o. Warszawa (Ul. Stawki 8/7, 00-193 Warszawa) (dalej: odwołujący) wobec niezgodnej z Ustawą treści ogłoszenia i SWZ. 18 października 2024 r odwołujący cofnął odwołanie w całości. Izba nie dopatrzyła się zaistnienia przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Ustawy. Izba uznała, że odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia i możliwość poniesienia szkody jako przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania z art. 505 ust. 1 Ustawy. Wobec złożenia przez odwołującego oświadczenia w trybie art. 520 Ustawy o wycofaniu złożonego odwołania izba uznała, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego w trybie art. 568 pkt. 1 Ustawy. Na posiedzeniu niejawnym, które odbyło się bez udziału stron i uczestników w związku z § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. poz. 2453) izba w sytuacji opisanej w art. 568 Ustawy, wydała postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego izba orzekła na podstawie art. 557 i art. 575 Ustawy w zw. z § 9 ust. 1 pkt. 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym odwołującemu zwraca się 90% wpisu. Izba nakazała dokonanie na rzecz odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych 90 % kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Mając na uwadze powyższe izba orzekła jak w sentencji Przewodnicząca: …………………………… …

…sygn. akt: KIO 3622/24 POSTANOWIENIE Warszawa, 21 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron 21 października 2024 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 października 2024 r. przez wykonawcę Geoinnovate Solutions sp. z o.o., ul. Ks. Józefa Szafranka 2-4; 40-025 Katowice, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowy Instytut Geologiczny – Państwowy Instytut Badawczy (PIG-PIB), ul. Rakowiecka 4; 00-975 Warszawa, postanawia: 1. Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Geoinnovate Solutions sp. z o.o., ul. Ks. Józefa Szafranka 2-4; 40-025 Katowice,kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… ​sygn. akt: KIO 3622/24 Uzasadnienie Zamawiający – Państwowy Instytut Geologiczny – Państwowy Instytut Badawczy (PIG-PIB) z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Modernizacja warstwy aplikacji i bazy danych domeny www PIG-PIB wraz z asystą utrzymaniowo-rozwojową oraz gwarancją”. 3 października 2024 roku, wykonawca Geoinnovate Solutions sp. z o.o. z siedzibą ​ Katowicach (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. w Wpis od odwołania został wniesiony w wysokości 15 000,00 zł. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zostało zgłoszone przystąpienie. Zamawiający, pismem procesowym z 17 października 2024 roku (data wpływu 18 października 2024 r.) oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie przepisu art. 568 pkt 3 w zw. z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza wzięła pod uwagę okoliczność, iż uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem rozprawy, zatem koszty te znoszą się wzajemnie stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o konieczności zwrotu kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3695/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 18 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Aleksandra Patyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 18 października 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 października 2024 r. przez wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Spółkę Wodno – Ściekową „SWARZEWO” z siedzibą w Swarzewie postanawia: 1. Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego – wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: …………………………….. Sygn. akt: KIO 3695/24 Uz as adnienie Zamawiający – Spółka Wodno – Ściekowa „SWARZEWO” z siedzibą w Swarzewie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym, o którym mowa w art. 275 pkt 1 ustawy Pzp na uporządkowanie gospodarki wodno – ściekowej w aglomeracji Puck dla zadania: budowa zbiornika retencyjnego na odbiór ścieków z kanalizacji ogólnospławnej miasta Puck (znak postępowania: BZB/01/09/2024/02). Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 2 października 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00525904. W dniu 18 października 2024 r. wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie wobec postanowień dokumentów zamówienia zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 112 ust. 1 pzp w zw. z art. 116 ust. 1 pzp oraz art. 16 pkt 1, 2 i 3 pzp poprzez sformułowanie warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej w sposób nieproporcjonalny i nadmierny względem uzasadnionych potrzeb Zamawiającego oraz w sposób przekraczający minimalne poziomy zdolności wykonawcy niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, tj.: a) poprzez określenie w rozdziale IX pkt 4) SWZ w odniesieniu do doświadczenia referencyjnego wykonawcy warunków: i. wykonania w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył budowę co najmniej trzech zbiorników na ścieki z wyposażeniem technologicznym, o pojemności co najmniej 2000 m³ każdy zbiornik, w tym co najmniej jeden posadowiony na fundamentach studniowych z kręgów betonowych, wypełnionych betonem bądź na palach CFA, ii. wykonania zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowego ukończenia w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, budowy przepompowni ścieków na czynnym obiekcie o minimalnej wydajności 1500 m3/h przy wysokości podnoszenia minimum 22 m; w sytuacji, gdy z uwagi na opis przedmiotu zamówienia, a także warunki dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia, które Zamawiający przewidział w postępowaniu o nr BZB/01/09/2024 unieważnionym na podstawie art. 255 pkt 3) pzp w dniu 20.09.2024 r., wystarczającym i adekwatnym jest żądanie wykazania przez wykonawcę, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył budowę co najmniej trzech zbiorników wodnych z wyposażeniem technologicznym, o pojemności co najmniej 2000 m³ każdy zbiornik; b) poprzez określenie w Rozdziale IX pkt 4) SWZ warunku udziału w Aktualnym Postępowaniu w zakresie dotyczącym osób delegowanych przez wykonawcę do wykonania zamówienia tj. kierownika budowy oraz kierowników robót sanitarnych i elektrycznych w sposób nieadekwatny i nadmierny w stosunku do przedmiotu zamówienia, ograniczający dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego wykonania, z uwagi na postawienie wymagania, aby ww. osoby musiały wykazać się doświadczeniem nabytym w pełnieniu funkcji odpowiednio kierownika budowy, bądź kierowników robót sanitarnych czy elektrycznych na zadaniu inwestycyjnym związanym z budową zbiornika na ścieki z wyposażeniem technologicznym o pojemności co najmniej 2000 m³, w sytuacji, gdy z uwagi na opis przedmiotu zamówienia, a także warunki dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia, które Zamawiający przewidział w postępowaniu o nr BZB/01/09/2024 unieważnionym na podstawie art. 255 pkt 3) pzp w dniu 20.09.2024 r., wystarczającym i adekwatnym jest żądanie legitymowania się przez kierownika budowy oraz kierowników robót sanitarnych i elektrycznych doświadczeniem w związku z pełnieniem danej funkcji na co najmniej jednym zadaniu inwestycyjnym związanym z budową zbiornika wodnego z wyposażeniem technologicznym o pojemności co najmniej 2000 m³; 2) art. 16 pkt 1 - 3 pzp poprzez przygotowanie Aktualnego Postępowania i ukształtowanie treści SWZ w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności oraz transparentności w zakresie, w jakim Zamawiający dokonał w ramach Aktualnego Postępowania zmiany i podwyższenia wymagań w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wykonawcy. Wobec podniesionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany: 1) treści warunku określonego w rozdziale IX pkt 4) SWZ w odniesieniu do wymaganego doświadczenia wykonawcy w brzmieniu „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył budowę co najmniej trzech zbiorników na ścieki z wyposażeniem technologicznym, o pojemności co najmniej 2000 m³ każdy zbiornik, w tym co najmniej jeden posadowiony na fundamentach studniowych z kręgów betonowych, wypełnionych betonem bądź na palach CFA”, poprzez zastąpienie go warunkiem o następującej treści: „Zamawiający wymaga, aby Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył budowę co najmniej trzech zbiorników wodnych z wyposażeniem technologicznym, o pojemności co najmniej 2000 m³ każdy zbiornik.” z jednoczesnym usunięciem fragmentu: „Zamawiający wymaga aby Wykonawca wykazał, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończył budowę przepompowni ścieków na czynnym obiekcie o minimalnej wydajności 1500 m³/h przy wysokości podnoszenia minimum 22 m”; 2) treści warunku określonego w rozdziale IX pkt 4) SWZ w zakresie dotyczącym osób delegowanych przez wykonawcę do wykonania zamówienia poprzez zastąpienie go warunkiem o następującej treści: „1 (słownie: jednego) kierownika budowy posiadającą co najmniej 5-letnie (słownie: pięcioletnie) doświadczenie zawodowe, w pełnieniu funkcji Kierownika budowy/robót, w tym przy budowie zbiornika wodnego z wyposażeniem technologicznym o pojemności co najmniej 2000 m³. Osoba wskazana na powyższe stanowisko musi posiadać znajomość języka polskiego w stopniu umożliwiającym swobodne porozumiewanie się w mowie i piśmie bądź dysponować własnym staraniem i na własny koszt osobą zapewniającą stałe i biegłe tłumaczenie na język polski, posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami w zakresie konstrukcyjno - budowlanym bez ograniczeń. 1 (słownie: jednego) kierownika robót sanitarnych posiadającego co najmniej 5-letnie (słownie: pięcioletnie) doświadczenie zawodowe, w tym pełnił funkcję Kierownika robót sanitarnych, na co najmniej jednym zadaniu inwestycyjnym, związanym z budową zbiornika wodnego z wyposażeniem technologicznym o pojemności co najmniej 2000 m³. Osoba wskazana na powyższe stanowisko musi posiadać znajomość języka polskiego w stopniu umożliwiającym swobodne porozumiewanie się w mowie i piśmie bądź dysponować własnym staraniem i na własny koszt osobą zapewniającą stałe i biegłe tłumaczenie na język polski, posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń. 1 (słownie: jednego) kierownika robót elektrycznych posiadającego co najmniej 3-letnie (słownie: trzy) doświadczenie zawodowe, w tym pełnił funkcję Kierownika robót elektrycznych, na co najmniej jednym zadaniu inwestycyjnym, związanym z budową zbiornika wodnego z wyposażeniem technologicznym o pojemności co najmniej 2000 m³. Osoba wskazana na powyższe stanowisko musi posiadać znajomość języka polskiego w stopniu umożliwiającym swobodne porozumiewanie się w mowie i piśmie bądź dysponować własnym staraniem i na własny koszt osobą zapewniającą stałe i biegłe tłumaczenie na język polski, posiadającego uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych bez ograniczeń”. Izba ustaliła, że do postępowania odwoławczego nie zgłoszono przystąpień. Pismem z dnia 16 października 2024 r. Odwołujący złożył wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie 568 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że w dniu 15 października 2024 r. Zamawiający opublikował na Platformie Zakupowej zawiadomienie o zmianie treści SWZ i ogłoszenia, a także ogłoszenie o zmianie ogłoszenia dotyczącego Aktualnego Postępowania i przewidzianego nim zamówienia. Oba te dokumenty Odwołujący przedłożył Izbie i uzasadniał, iż wynika z nich, że Zamawiający dokonał zmiany warunków udziału w Aktualnym Postępowaniu odnośnie zdolności technicznej i zawodowej wymaganych od wykonawców poprzez ukształtowanie ww. warunków w sposób analogiczny jak w Poprzednim Postępowaniu czyniąc tym samym zadość żądaniu STRABAG zawartym w odwołaniu. Izba stwierdziła, że w przedmiotowym przypadku zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Mając na uwadze, iż w dniu 15 października 2024 r. Zamawiający, dokonał modyfikacji Rozdziału IX pkt 4) SWZ zgodnie z żądaniem Odwołującego, który aktualnie posiada inne brzmienie niż w chwili wnoszenia odwołania oraz wniosek Odwołującego z dnia 16 października 2024 r. Izba uznała, że w tej kwestii nie ma już sporu pomiędzy Stronami. Tym samym postępowanie odwoławcze w omawianym zakresie stało się zbędne. Stanowi to podstawę do umorzenia postępowania odwoławczego, o której mowa wustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: …………………………….. 6 …

…Sygn. akt: KIO 3602/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 15 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 15 października 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Ekobox S.A. w Wiśniówce i Fotoze S.A. w Wiśniówce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Dystrybucja S.A. w Lublinie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy M. ENERGETYKA S.K.A. w Teodorówce Kolonii postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znieść wzajemnie między stronami koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego Ekobox S.A. w Wiśniówce i Fotoze S.A. w Wiśniówce kwoty 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 3602/24 Uzasadnienie Zamawiający – PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie, ul. Garbarska 21A, 20340 Lublin, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę modernizacji i wyposażenia stacji SN/nN w układy pomiarowe bilansowokontrolne zdalnego odczytu, wraz z uruchomieniem transmisji danych pomiarowych na terenie działania PGE Dystrybucja S.A. Oddział Rzeszów, podzielone na części, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 czerwca 2024 r. pod numerem 336410-2024, dalej zwane „postepowaniem”. Postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 18 maja 2021 r. Prawo zamówień publicznych ((Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) dalej zwanej „p.z.p.”,) jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 2 października 2024 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wniosło konsorcjum Ekobox S.A. i Fotoze S.A. Wiśniówka 75, 26-050 Zagnańsk (dalej zwane „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzut naruszenia (pisownia oryginalna): art. 239 w związku z art. 224 ust. 2 pkt 1), art. 224 ust. 1, 224 ust. 6, art. 224 ust. 5 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty M.-Energetyka S.K.A. podlegającej odrzuceniu z powodu zaoferowania w tej ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, a co w szczególności wynika z wyjaśnień złożonych przez M.-Energetyka S.K.A., na żądanie Zamawiającego, do których został wezwany na podstawie art. 224 ust. 1 p.z.p. – w tym z uwagi na: 1) przyjęcie wyjaśnień rażąco niskiej ceny od M. Energetyka S.K.A. w sytuacji, kiedy kosztorysy załączone do wyjaśnień: - pochodzą nie od Wykonawcy – M.-Energetyka S.K.A, a od podmiotu trzeciego, tj. EL-MAR s.c. M. P. M. Ł., w sytuacji gdy z oferty złożonej przez M. Energetyka S.K.A. wynika, iż zamówienie zostanie wykonane samodzielnie bez podwykonawców jak również nie będzie on polegał na zdolnościach innych osób w celu spełnienia kryteriów zamówienia. Zamawiający ma wykonać Zamówienie własnymi siłami. W tych okolicznościach brak było jakichkolwiek podstaw do przedstawienia kosztorysu pochodzącego od podmiotu trzeciego dla wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, - zawierają wyłącznie wybrane pozycje, a zatem nie stanowią kompleksowego wyjaśnienia ceny oferty - co powoduje, że Zamawiający powinien uznać, że M. Energetyka S.K.A. w ogóle nie złożył wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a co najmniej, że Wykonawca – M. Energetyka S.K.A. nie udowodnił w świetle art. 224 ust. 5 i 6 p.z.p., że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, co w świetle przytoczonych wyżej przepisów było jego obowiązkiem, z uwagi na domniemanie z nich wynikające, że zaoferowana cena jest rażąco niska (por. art. 224 ust. 2 pkt 1 p.z.p.), 2) brak przedstawienia dowodów z dokumentów w zakresie wyliczenia zaoferowanej ceny (a która to konieczność, jest wynikiem domniemania rażąco niskiej ceny z uwagi zaoferowanie przez Wykonawcę ceny o 30% niżej niż wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania) a obowiązek ten wynika nie tylko z przepisów i orzecznictwa, ale wskazał na nią wprost sam zamawiający w treści wezwania z 5 sierpnia 2024 r., 3) brak przedstawienia w treści wyjaśnień poszczególnych kosztów (np. transportu w tym kosztu użytkowania samochodu, koordynacji, napraw urządzeń, kosztów amortyzacji, kosztów związanych z obsługą firmy oraz z ryzykiem realizacji zamówienia, czy też związanych z prowadzoną działalnością gospodarczą), cen i założeń oraz zaniżenia poszczególnych kosztów (np. przyjęto w wyliczeniach tylko koszt roboczogodziny pracowników poświęcony wyłącznie na dokonanie czynności bezpośrednio przy instalacji urządzeń, a pominięto czas dojazdu do miejsca realizacji zlecenia z miejsca pobytu i przemieszczania się pomiędzy miejscami realizacji prac), nadto złożone wyjaśnienia są lakoniczne, ogólne, niekonkretne, pozbawione jakichkolwiek szczegółów i nie nadające się do jakiejkolwiek weryfikacji i w żaden sposób nie potwierdzają, że przyjęte ceny i koszty mają charakter rynkowy – w konsekwencji czego, wykonawca nie obalił domniemania, że zaoferowano rażąco niską cenę, – co doprowadziło, do nieuzasadnionego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy – M. Energetyka S.K.A., którego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu częściach nr 1 RE1 Rzeszów, nr 2 RE2 Mielec, nr 3 RE3 Staszów, nr 7 RE7 Leżajsk oraz odrzucenie oferty wykonawcy M. Energetyka S.K.A. i przeprowadzenie powtórnego badania i oceny ofert. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę M. ENERGETYKA S.K.A. Teodorówka Kolonia 17b, 24-440 Frampol, który zgłosił przystąpienie po stronie zamawiającego. W dniu 11 października 2024 r. zamawiający przekazał Izbie odpowiedź na odwołanie, w której wskazano, że zamawiający uwzględnia odwołanie w całości i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego na warunkach przewidzianych w art. 522 p.z.p. Skład rozpoznający spór, działając w trybie § 13 ust. 1 pkt 5 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453), wezwał wykonawcę przystępującego po stronie zamawiającego M. ENERGETYKA S.K.A. w Teodorówce Kolonii do wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia odwołania w całości, w terminie 3 dni od dnia otrzymania wezwania, pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego (wezwanie z 14.10.2024 r. w aktach sprawy). Pismem z dnia 15 października wykonawca oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W wywiedzionym stanie faktycznym i prawnym Izba stwierdziła spełnienie przesłanek opisanych w dyspozycji art. 522 ust. 2 p.z.p. i zobligowana była postępowanie odwoławcze umorzyć, w związku z czym orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym koszty stron postępowania odwoławczego znosi się wzajemnie, a także Izba nakazuje dokonanie zwrotu odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący: 4 …

…Sygn. akt: KIO 3632/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 14 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Monika Szymanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 14 października 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 października 2024 r. przez odwołującego Olbis Sp. z o.o. we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PGE Dystrybucja S.A. w Lublinie postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znieść wzajemnie między stronami koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot na rzecz odwołującego Olbis Sp. z o.o. we Wrocławiu kwoty 15 000,00 zł (piętnaście tysięcy złotych) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 3632/24 Uzasadnienie Zamawiający – PGE Dystrybucja S.A. z siedzibą w Lublinie, ul. Garbarska 21A, 20340 Lublin, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługę modernizacji i wyposażenia stacji SN/nN w układy pomiarowe bilansowokontrolne zdalnego odczytu, wraz z uruchomieniem transmisji danych pomiarowych na terenie działania PGE Dystrybucja S.A. Oddział Rzeszów, podzielone na części, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 7 czerwca 2024 r. pod numerem 336410-2024, dalej zwane „postepowaniem”. Postępowanie na usługę, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 18 maja 2021 r. Prawo zamówień publicznych ((Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) dalej zwanej „p.z.p.”,) jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 4 października 2024 r. odwołanie czynności i zaniechań zamawiającego w części 4 i 6 postępowania wniósł wykonawca Olbis Sp. z o.o. , ul. Grabiszyńska 163 lok. 405 , 53-437 Wrocław dalej zwany „odwołującym”. We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1. art. 226 ust. 1 pkt 3) w zw. z art. 462 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP – z uwagi na nieodrzucenie oferty M. Energetyka S.K.A. pomimo tego, że M. Energetyka S.K.A. złożyła ofertę niezgodną z przepisami ustawy PZP poprzez wyrażenie zamiaru powierzenia podwykonawcy wykonania całości zamówienia, na co jednoznacznie wskazuje załączony do wyjaśnień rażąco niskiej ceny kosztorys, w którym lwia część zamówienia została skalkulowana w oparciu o ofertę podmiotu trzeciego – El Mar M. P. M. Ł. s.c. 2. art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 p.z.p., poprzez wybór oferty M. Energetyka S.K.A podlegającej odrzuceniu z powodu zaoferowania w tej ofercie ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, a co w szczególności wynika z wyjaśnień złożonych przez M.-Energetyka S.K.A wobec wezwania tego wykonawcy przez Zamawiającego do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 1 p.zp. – w tym z uwagi na: a) przyjęcie wyjaśnień rażąco niskiej ceny od M. Energetyka S.K.A. w sytuacji, kiedy kosztorysy załączone do wyjaśnień: - pochodzą od podmiotu trzeciego, tj. EL-MAR s.c. M. P. M. Ł., podczas gdy w złożonej ofercie w sekcji III.8 M. Energetyka S.K.A. oświadczyła, że zamówienie wykona własnymi siłami. W tych okolicznościach nieuprawnione jest przedstawienia kosztorysu pochodzącego od podmiotu trzeciego na uzasadnienie zaoferowanej ceny. Co więcej złożona kalkulacja powoduje, że w istocie M. Energetyka S.K.A. nie przewidziała dla siebie żadnego zysku w przedmiotowym postepowaniu, nie jest bowiem uprawnione przypisywanie sobie prawa do zysku podmiotu trzeciego, - zawierają wyłącznie wybrane pozycje (zatem nie stanowią kompleksowego wyjaśnienia ceny oferty), co powoduje, że Zamawiający powinien uznać, że M. Energetyka S.K.A. w ogóle nie złożyła wyjaśnień rażąco niskiej ceny, b) brak przedstawienia dowodów w zakresie wyliczenia ceny (a która to konieczność wynika nie tylko z przepisów i orzecznictwa, ale wskazał na nią wprost sam zamawiający w treści wezwania z … sierpnia 2024 r.), jak również wobec braku przedstawienia w treści wyjaśnień poszczególnych kosztów (np. transportu, koordynacji), cen i założeń oraz zaniżenia poszczególnych kosztów (np. stawki za roboczogodzinę, bez uwzględnienia obciążeń publicznoprawnych), czy też oparcie się jedynie na zapewnieniu ww. wykonawcy o rzekomym doświadczeniu, co w żaden sposób nie dowodzi o prawidłowości oferty, poza tym oparcie się na kosztorysie obcym nie wskazuje na doświadczenie podmiotu składającego ofertę, nadto złożone wyjaśnienia są lakoniczne i w żaden sposób nie potwierdzają rynkowości przyjętych cen i kosztów – w konsekwencji czego wykonawca nie obalił domniemania, że zaoferowano rażąco niską cenę, a kosztorysy zawierają błędy merytoryczne, nie zawierają określenia zysku, który ma uzyskać M. Energetyka S.K.A., a za taki zysk nie można uznać zysku podmiotu trzeciego jak chce tego Wykonawca, wobec powyższego doszło do nieuzasadnionego zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy, którego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. 3. art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy p.z.p. w zw. z art. 16 ust. 1 p.z.p. poprzez brak odrzucenia oferty M. Energetyka S.K.A., a podlegającej odrzuceniu z powodu niezgodności tej oferty z warunkami zamówienia określonymi treścią specyfikacji warunków zamówienia z załącznikami, a co potwierdza treść wyjaśnień złożonych przez M. Energetyka S.K.A., z których to wynika, że wykonawca nie uwzględnił wszystkich obowiązków mających spoczywać na wykonawcy, w szczególności w zakresie koordynacji harmonogramu wyłączeń - a przez co złożona oferta nie obejmuje wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, co winno skutkować ich odrzuceniem; Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu, aby „unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzył czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym odrzucił ofertę M. Energetyka S.K.A.”. W dniu 11 października 2024 r. do Izby wpłynęła odpowiedź zamawiającego na odwołanie zawierająca stanowisko procesowe o uwzględnieniu odwołania w całości wraz z wnioskiem o umorzenie postępowania odwoławczego. Ponadto skład orzekający ustalił, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 p.z.p., który zgodnie z aktami postępowania upłynął 7 października 2024 r., żaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. W wywiedzionym stanie faktycznym i prawnym, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek opisanych w dyspozycji art. 522 ust. 1 p.z.p., tj. skuteczne uwzględnienie zarzutów podniesionych w odwołaniu i brak przystępujących po stronie zamawiającego, więc zobligowana była postępowanie odwoławcze umorzyć, w związku z czym orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 4 …