Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2819/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 19 sierpnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Prowadzisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 19 sierpnia 2024 roku ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 7​ sierpnia 2024 roku przez wykonawcę TOM-MARG ZPCH spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie – Państwowy Instytut Badawczy Oddział w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych spółka akcyjna z siedzibą w Toruniu postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy TOM-MARG ZPCH spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Krakowie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: pietnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………….…….……. Sygn. akt: KIO 2819/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie – Państwowy Instytut Badawczy Oddział w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą „Usługa prania odzieży i bielizny szpitalnej oraz najem pościeli, fartuchów, ubrań chirurgicznych i prześcieradeł operacyjnych” Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem S 148/2024 z dnia 31 lipca 2024 roku. W dniu 7 sierpnia 2024 roku Odwołujący działając na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.; dalej: ustawa / ustawa Pzp) wniósł odwołanie wobec w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Usługa prania odzieży i bielizny szpitalnej oraz najem pościeli, fartuchów, ubrań chirurgicznych i prześcieradeł operacyjnych (znak: ZP-271-38/24), tj. w części dotyczącej: 1. minimalnych wymagań dla wynajmowanego asortymentu, tj. bielizny pościelowej, asortymentu operacyjnego (koszul operacyjnych, prześcieradeł operacyjnych, sterylnego obłożenia operacyjnego, fartuchów operacyjnych, odzieży operacyjnej) w zakresie: - wymogu, aby bielizna pościelowa dostarczona była jedynie w jednym, wskazanym przez Zamawiającego wariancie kolorystycznym o określonej gramaturze, - wymogu, aby bielizna pościelowa wpisana była do rejestru wyrobów medycznych, - wymogu, aby pościel medyczna była dwustronna, - nadmiernego oraz ograniczającego konkurencję określenia parametrów dla asortymentu operacyjnego, w sposób preferujący konkretnego wykonawcę. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z​ 2023 poz. 1605 ze zm.) (dalej jako: „ustawa”) tj. zasady równego traktowania wykonawców poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, 2. art. 99 ust. 4 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 4 ustawy poprzez wadliwe sporządzenie Specyfikacji warunków zamówienia w części dotyczącej Opisu przedmiotu zamówienia oraz w konsekwencji wzoru umowy w opisanym wyżej zakresie, polegające na opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, w szczególności poprzez wskazanie wymogów, które spełnia jedynie asortyment dostarczany przez konkretnego wykonawcę, co doprowadza do uprzywilejowania niektórych wykonawców lub produktów oraz jednocześnie eliminuje z postępowania Odwołującego, który w wyniku ww. czynności Zamawiającego nie może złożyć oferty w postępowaniu, zaś zakwestionowane parametry nie wynikają z usprawiedliwionych potrzeb Zamawiającego oraz nie są uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, lecz są nakierowane wyłącznie na ograniczenie konkurencyjności w postępowaniu, 3. art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.) poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję. Odwołujący uzasadnia swój interes prawny w złożeniu odwołania wskazując, i​ ż działania Zamawiającego polegające na sporządzeniu dokumentacji przetargowej ​ sposób rażąco sprzeczny z prawem (w zakresie opisu przedmiotu zamówienia w i​ parametrów asortymentu), poprzez wprowadzenie nieuzasadnionych wymogów minimalnych dla wskazanego wyżej asortymentu skutkują uniemożliwieniem ubiegania się o​ przedmiotowe zamówienie publiczne na zasadach równości i uczciwej konkurencji. Modyfikacja załączników do SW Z, tj. Opisu przedmiotu zamówienia oraz w konsekwencji wzoru umowy w sposób opisany w niniejszym odwołaniu pozwoli doprowadzić do stworzenia stanu zgodnego z prawem i umożliwi Odwołującemu ubieganie się o zamówienie publiczne, którym jest on zainteresowany, zaś Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej cenowo w ramach tożsamej jakościowo usługi oferowanej przez Wykonawców. Odwołujący, w celu wykazania, że wykonawca wyraził pisemną zgodę na przedłużenie terminu wniósł o dopuszczenie dowodu z dokumentów postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, a mianowicie z podpisanego przez wykonawcę „USŁUGI I HANDEL”N.” M.N.” dokumentu zawierającego zgodę na przedłużenie związania ofertą do dnia 2 lipca 2024 r. oraz ze sporządzonej w takiej samej formie odpowiedzi na wezwanie dotyczące rażąco niskiej ceny. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. nakazanie Zamawiającemu dokonania w ww. postępowaniu modyfikacji brzmienia zapisów Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznika nr 1C do SW Z) oraz w konsekwencji wzoru umowy (Załącznika na 3 do SW Z) w zakresie zaskarżonym w odwołaniu poprzez wyeliminowanie lub odpowiednio modyfikację wymogów wskazanych w pkt 1 powyżej, tj.: - dopuszczenie dzierżawionej pościeli gładkiej w kolorze białym oraz białym w szaro-niebieskie paski, wykonanej z tkaniny o gramaturze 130-140 g/m2, - dopuszczenie dzierżawionej pościeli gładkiej niebieskiej wykonanej z tkaniny o gramaturze 130-140 g/m2, bez wpisu do rejestru wyrobów medycznych, - anulowanie wymogu, aby pościel medyczna była dwustronna, - modyfikację parametrów minimalnych dla asortymentu operacyjnego i dopuszczenie jako równoważnego asortymentu o parametrach wskazanych przez Odwołujący w dalszej części (uzasadnieniu) odwołania, 3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, 4. przeprowadzenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na wykazanie faktów tam wskazanych. Odwołujący podał w odwołaniu uzasadnienie podnoszonych zarzutów odwołania. Izba ustaliła: Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, ​które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Pismem z dnia 12 sierpnia 2024 roku, przesłany w dniu 13 sierpnia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej TOM-MARG ZPCH spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowiepowiadomił między innymi o tym, że: Działając w imieniu Odwołującego, w nawiązaniu do zawiadomienia Zamawiającego z dnia 9.08.2024 r. o unieważnieniu postępowania (nr postępowania: ZP-271-38/24) niniejszym wnosimy o: 1. umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 z późn. zm.) (dalej jako: „ustawa”) – w całości, 2. zwrot 100% wpisu od odwołania na rachunek bankowy, z którego go uiszczono tj. nr 48 1050 1445 1000 0090 3067 4155 2 UZASADNIENIE Odwołujący w dniu 7.08.2024 r. wniósł odwołanie wobec postanowień Specyfikacji warunków zamówienia - Opisu przedmiotu zamówienia oraz wzoru umowy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Usługa prania odzieży i bielizny szpitalnej oraz najem pościeli, fartuchów, ubrań chirurgicznych i prześcieradeł operacyjnych” (znak: ZP-271-38/24), w części dotyczącej minimalnych wymagań dla wynajmowanego asortymentu, tj. bielizny pościelowej, asortymentu operacyjnego (koszul operacyjnych, prześcieradeł operacyjnych, sterylnego obłożenia operacyjnego, fartuchów operacyjnych, odzieży operacyjnej) w zakresie: 1​ . wymogu, aby bielizna pościelowa dostarczona była jedynie w jednym, wskazanym przez Zamawiającego wariancie kolorystycznym o określonej gramaturze, 2. wymogu, aby bielizna pościelowa wpisana była do rejestru wyrobów medycznych, 3. wymogu, aby pościel medyczna była dwustronna, 4. nadmiernego oraz ograniczającego konkurencję określenia parametrów dla asortymentu operacyjnego, w sposób preferujący konkretnego wykonawcę. Odwołujący zarzucił naruszenie przepisów ustawy w zakresie zasady równego traktowania wykonawców poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ​ sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, w szczególności poprzez wskazanie wymogów, które spełnia jedynie w asortyment dostarczany przez konkretnego wykonawcę. Odwołujący podkreślił, iż doprowadza to do uprzywilejowania niektórych wykonawców lub produktów oraz jednocześnie eliminuje z postępowania Odwołującego, który w wyniku ww. czynności Zamawiającego nie może złożyć oferty w postępowaniu, zaś zakwestionowane parametry nie wynikają z usprawiedliwionych potrzeb Zamawiającego oraz nie są uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, lecz są nakierowane wyłącznie na ograniczenie konkurencyjności w postępowaniu. Odwołujący wniósł m.in. o: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. nakazanie Zamawiającemu dokonania w ww. postępowaniu modyfikacji brzmienia zapisów Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznika nr 1C do SW Z) oraz w konsekwencji wzoru umowy (Załącznika na 3 do SW Z) w zakresie zaskarżonym w odwołaniu poprzez wyeliminowanie lub odpowiednio modyfikację wymogów wskazanych powyżej, tj.: 3 - dopuszczenie dzierżawionej pościeli gładkiej w kolorze białym oraz białym ​ szaroniebieskie paski, wykonanej z tkaniny o gramaturze 130-140 g/m2 , - dopuszczenie dzierżawionej pościeli gładkiej w niebieskiej wykonanej z tkaniny o gramaturze 130-140 g/m2, bez wpisu do rejestru wyrobów medycznych, - anulowanie wymogu, aby pościel medyczna była dwustronna, - modyfikację parametrów minimalnych dla asortymentu operacyjnego i dopuszczenie jako równoważnego asortymentu o parametrach wskazanych przez Odwołujący w uzasadnieniu odwołania, 3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania. Po wniesieniu odwołania z dnia 7.08.2024 r. Zamawiający w dniu 9.08.2024 r. poinformował o unieważnieniu postępowania z uwagi na fakt, iż cena jedynej oferty złożonej ​ postępowaniu przetargowym przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie w zamówienia. Jedynie na marginesie należy wskazać, iż zgodnie z treścią odwołania jedyną ofertę złożyło konsorcjum spółek: CitoNet - Kraków sp. z o.o. (lider) oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. (członek konsorcjum). Skoro unieważniono w całości postępowanie, w zakresie którego zaskarżono ww. dokumentację postępowania, to tym samym doszło do „uchylenia” substratu zaskarżenia, tj. zakwestionowanych postanowień Specyfikacji warunków zamówienia (Opisu przedmiotu zamówienia i projektu umowy). W związku z powyższym przyjąć należy, że skoro Zamawiający unieważnił postępowanie przetargowe to tym samym nie istnieją podstawy do prowadzenia niniejszego postępowania z przyczyn niezależnych od Odwołującego. Wniesienie odwołania było zasadne, jednak wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności faktycznych (unieważnienia postępowania) dalsze prowadzenie postępowania stało się zbędne oraz w istocie niedopuszczalne. Wobec powyższego, wniosek o umorzenie postępowania oraz o zwrot 100% wpisu od odwołania na rzecz Odwołującego uznać należy za uzasadniony. Pismem z dnia 14 sierpnia 2024 roku Zamawiający przesłał w tym samym dniu d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej informację odnoszącą się do: wartości zamówienia oraz publikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz zmian w postępowaniu o zamówienie, informację o zamieszczeniu kopii odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Do pisma zostały załączone dokumenty potwierdzające powyższe okoliczności. W dniu 16 sierpnia 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła dokumentacją od Zamawiającego. Na podstawie akt postępowania odwoławczego Izba ustaliła, że pismem z dnia 9 sierpnia 2024 roku Zamawiający powiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania, podając: Zamawiający, Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej-Curie – Państwowy Instytut Badawczy Oddział w Krakowie, działając na podstawie art. 260 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, zawiadamia, że unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Uzasadnienie prawne: art. 255 pkt. 3 ustawy Pzp Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Cena jedynej oferty złożonej w niniejszym postępowaniu przetargowym przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Izba ustaliła, że zgodnie z punktem 18 Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego Zamawiający podał, że o czynności unieważnienia postępowania powiadomił wykonawców w dniu 9 sierpnia 2024 roku za pomocą środków komunikacji elektronicznej. na podstawie punktu 12 ww. Protokołu Izba ustaliła, że ofert zostały złożone i​ otwarte w przedmiotowym postępowaniu w dniu 9 sierpnia 2024 roku o godzinie 10:30. Izba stwierdziła: Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy odwoławczej, zgodnie ze stanowiskiem Zamawiającego zawartym w piśmie z dnia 9 sierpnia 2024 roku Zamawiający ​ nieważnił przedmiotowe postępowanie o udzielnie zamówienia. Te działania Zamawiającego stanowią podstawę u wydania postanowienia o umorzeniu postępowania, bowiem gdy czynność stanowiąca podstawę odwołania nie istnieje – zbędne jest prowadzenie postępowania odwoławczego opartego na tej właśnie unieważnionej czynności. Wymaga podkreślenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na dzień wydania postanowienia, nie istnieje czynność Zamawiającego stanowiącą podstawę wniesienia odwołania, co Izba ustaliła w oparciu o dokumenty przedstawione przez Zamawiającego, w tym w piśmie z dnia 9 lipca 2024 roku. Izba podkreśla również, ż​ e w przedmiotowym postępowaniu o zamówieniu doszło już do złożenia ofert oraz ich otwarcia, a w konsekwencji do unieważnienia postępowania. W oparciu o stanowisko doktryny „podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne l​ ub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, n​ a skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego.” (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). Ponadto, jak wynika z uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r. III CZP 55/18, w którym SN analizował rozbieżność orzeczniczą skutku procesowego następczej utraty interesu prawnego: przyczyna umorzenia postępowania określona w art. 355 § 1 kpc jako zbędność postępowania stanowi ogólny przejaw uznania przez ustawodawcę, że nie jest dopuszczalne kontynuowanie postępowania w sytuacji, w której jego cel został osiągnięty w inny sposób. W rezultacie wydanie wyroku stało się zbędne. Pojęcie zbędności wydania wyroku jako przyczyny umorzenia postępowania wiązane jest najczęściej z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością postępowania. Stanowi ona jej swoisty korelat (zbędność wydania wyroku jako następstwo odpadnięcia przedmiotu postępowania ewentualnie inne przypadki niecelowości wydawania wyroku). Dalej Sąd wywiódł, że skoro wskutek zgaśnięcia interesu prawnego powoda - zazwyczaj w rezultacie uzyskania ochrony prawnej poszukiwanej w toczącym się postępowaniu poza jego ramami - proces cywilny nie może doprowadzić do oczekiwanego przez powoda rezultatu (choćby powództwo to w chwili wniesienia było całkowicie zasadne), to dalsze procedowanie ​ kierunku wydania wyroku oddalającego to powództwo staje się zbyteczne i bezcelowe. w ​W konsekwencji trzeba przyjąć, że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony ochrony prawnej uległa dezaktualizacji, wydanie orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie o charakterze procesowym w postaci umorzenia procesu jest ​ pełni wystarczające dla uczynienia zadość prawu stron do sądu i rzetelnego procesu. w Wymaga także podkreślenia, że zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian ​ toku postępowania odwoławczego – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku w postępowania przed Izbą. W tym stanie rzeczy wobec spełnienia hipotezy normy wynikającej art. 568 pkt 2 ustawy zaszła podstawa do umorzenia postępowania, co znajduje odzwierciedlenie ​ orzecznictwie Izby np. Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 grudnia 2022 roku sygn. akt KIO 2557/22; w Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 grudnia 2022 roku sygn. akt KIO 3052/22; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1​ 2 kwietnia 2023 roku sygn. akt KIO 905/23; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z​ dnia 13 czerwca 2023 roku sygn. akt KIO 1557/23: Postanowienie z dnia 24 stycznia 2024 roku sygn. akt KIO 118/24; Postanowienie z dnia 7 marca 2024 roku sygn. akt 650/24; Postanowienie z dnia 10 kwietnia 2024 roku sygn. akt 1035/24. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania n​ a podstawie art. 574 oraz art. 575 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, w oparciu o który to przepis Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca: ..…………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 4304/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 4 grudnia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym, bez udziału stron, w dniu 4 grudnia 2024 roku ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 1​ 8 listopada 2024 roku przez wykonawcę C.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TECHBUD C.G. z siedzibą w Płońsku w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Stromiec postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy C.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą TECHBUD C.G. z siedzibą w Płońskukwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…….…………….…….……. Sygn. akt: KIO 4304/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Gmina Stromiec prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą „Wzmocnienie cyberbezpieczeństwa w Urzędzie Gminy Stromiec” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 2024/BZP 00571133 z dnia 30 października 2024 roku. W dniu 18 listopada 2024 roku odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z​ przepisami czynności Zamawiającego, naruszającej interes prawny Odwołującego, polegającej na: unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadania inwestycyjnego pod nazwą „Wzmocnienie cyberbezpieczeństwa w Urzędzie Gminy Stromiec” na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo Zamówień Publicznych (zwane dalej: „PZP”) z uwagi na odrzucenie złożonych ​ postepowaniu ofert, w tym oferty Odwołującego, pomimo iż oferta Odwołującego w n​ ie podlegała odrzuceniu; odrzuceniu oferty Odwołującego w toku prowadzonego Postępowania, pomimo iż oferta odwołującego nie powinna podlegać odrzuceniu; zaniechaniu wyboru niepodlegającej odrzuceniu oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Izba ustaliła: Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, ​które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Pismem z dnia 29 listopada 2024 roku, przesłany w tym samym dniu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający złożył następujące oświadczenie: Gmina Stromiec, działając jako Zamawiający w Postępowaniu, informuje, że w dniu 29 listopada 2024 r. unieważnił czynność unieważnienia Postępowania, której dotyczy złożone odwołanie. W konsekwencji tej decyzji Zamawiający przystąpił do ponownego badania i oceny ofert. W zaistniałych okolicznościach wszczęte postępowanie odwoławcze jest bezprzedmiotowe, brak bowiem przedmiotu zaskarżenia. Zamawiający wnosi zatem o​ umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2) ustawy Pzp. Dalsze prowadzenie postępowania odwoławczego jest zbędne. Pismo zostało podpisane przez Pana K.S., została podana sygnatura akt postępowania odwoławczego, strony postępowania oraz nazwa postępowania o​ zamówienie. W dniu 3 grudnia 2024 roku odwołujący przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo: „Pismo w ślad za odwołaniem wykonawcy”. Izba stwierdziła: Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy odwoławczej, zgodnie ze stanowiskiem zamawiającego przedstawionym w dniu 29 listopada 2024 roku, zamawiający w dniu 2​ 9 listopada 2024 roku unieważnił czynność unieważnienia postępowania i złożył jednocześnie oświadczenie o przystąpieniu do ponownego badania i oceny ofert. To działanie Zamawiającego stanowi podstawę wydania postanowienia o umorzeniu postępowania, bowiem gdy czynność stanowiąca podstawę odwołania nie istnieje – zbędne jest prowadzenie postępowania odwoławczego opartego na tej właśnie unieważnionej czynności. Wymaga podkreślenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na dzień wydania postanowienia, nie istnieje czynność zamawiającego stanowiącą podstawę wniesienia odwołania, co Izba ustaliła w oparciu o przedstawione dokumenty. Zamawiający uprawniony jest do podjęcia czynności polegającej na unieważnieniu wcześniej podjętej czynności w postępowaniu, co jest okolicznością znaną orzecznictwu i doktrynie. Prawem zamawiającego jest podejmowanie czynności w ramach prowadzonej procedury, również czynności polegającej na unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania oraz przystąpienia do ponownego badania i oceny ofert. W okolicznościach, gdy czynność unieważnienia postępowania została unieważniona przez zamawiającego (w dniu 29 listopada 2024 roku) w bezpośrednim powiązaniu z​ e złożonym odwołaniem w odniesieniu do tej czynności zbędne jest prowadzenie postępowania odwoławczego opartego na tej unieważnionej czynności. Wymaga podkreślenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na dzień wydania postanowienia, nie istnieje czynność zamawiającego stanowiącą podstawę wniesienia odwołania, co Izba ustaliła w oparciu o dokument z dnia 29 listopada 2024 roku. W ocenie Izby unieważnienie przez zamawiającego w dniu 29 listopada 2024 roku czynności unieważnienia postępowania oraz wskazanie o powtórzeniu czynności badania i​ oceny ofert złożonych w postępowaniu powoduje, że dalsze postępowanie odwoławcze stało się zbędne, przestał bowiem istnieć przedmiot zaskarżenia, a​ w konsekwencji orzekanie przez Izbę co do czynności lub zaniechań, które utraciły swój byt, jest bezprzedmiotowe. W tym stanie rzeczy wobec spełnienia hipotezy normy wynikającej art. 568 pkt 2 ustawy zaszła podstawa do umorzenia postępowania, co znajduje odzwierciedlenie ​ orzecznictwie Izby np. Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 grudnia 2022 roku sygn. akt KIO 2557/22; w Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 grudnia 2022 roku sygn. akt KIO 3052/22; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1​ 2 kwietnia 2023 roku sygn. akt KIO 905/23; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z​ dnia 13 czerwca 2023 roku sygn. akt KIO 1557/23: Postanowienie z dnia 24 stycznia 2024 roku sygn. akt KIO 118/24; Postanowienie z dnia 7 marca 2024 roku sygn. akt 650/24; Postanowienie z dnia 10 kwietnia 2024 roku sygn. akt 1035/24; Postanowienie z dnia 1​ 9 sierpnia 2024 roku sygn. akt KIO 2819/24; Postanowienie z dnia listopada 2024 roku sygn. akt KIO 4071/24 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania n​ a podstawie art. 574 oraz art. 575 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, w oparciu o który to przepis Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:.………………….…….…… …

…Sygn. akt: KIO 4071/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 19 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Prowadzisz Członkowie: Katarzyna Poprawa Michał Pawłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym, bez udziału stron, w dniu 19 listopada 2024 roku ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 4​ listopada 2024 roku przez wykonawcę STRABAG spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Agencja Rozwoju Miasta Krakowa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego wykonawcy MIRBUD spółka akcyjna z siedzibą w Skierniewicach postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy STRABAG spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Pruszkowie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…….…………….…….……. ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 4071/24 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Agencja Rozwoju Miasta Krakowa Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą „Budowa budynku usługowego „Krakowskie Centrum Muzyki”, przy ul. Piastowskiej w Krakowie – II Etap” Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 sierpnia 2024 r. pod numerem 486754-2024. W dniu 4 listopada 2024 roku Odwołujący działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1, art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.; dalej: ustawa /PZP) wniósł na niezgodną z​ przepisami czynność Zamawiającego podjętą w przedmiotowym postępowaniu polegającą na: -zaniechaniu odrzucenia oferty MIRBUD S. A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice (dalej: „MIRBUD”) mimo, iż oferta ta podlegała odrzuceniu z uwagi ​ na niespełnienie przez MIRBUD warunków udziału w Postępowaniu oraz jednocześnie zaistnienia w stosunku do MIRBUD przesłanek wykluczenia ​ z Postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy, -zaniechania odrzucenia oferty MIRBUD mimo złożenia tej oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na wprowadzenie Zamawiającego w błąd w celu uzyskania zamówienia oraz uniemożliwienia innym wykonawcom uzyskania zamówienia w sposób zgody z przepisami ustawy, -wyborze oferty MIRBUD jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP w zw. z art. 109 ust. 2 PZP i art. 17 ust 2 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty MIRBUD pomimo spełnienia się stosunku do tego wykonawcy przesłanek wykluczenia z Postępowania, albowiem w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej lekkomyślności lub niedbalstwa, MIRBUD wprowadził Zamawiającego w błąd ​ co do spełniania warunków udziału w Postępowaniu w zakresie, w jakim oświadczył w złożonym wykazie osób, iż Pan J.B. kierował pracami dotyczącymi akustyki wnętrz na inwestycjach oznaczonych w wykazie osób numerem 2 i 3 podczas gdy osoba ta nie pełniła tam takiej funkcji, co w konsekwencji stanowiło wprowadzenie w błąd i na jego podstawie doprowadziło do wyboru MIRBUD niezgodnie z przepisami ustawy; 2)art. 16 pkt 1 i 2 PZP w zw. z art. 17 ust 2 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP w zw. z art. 109 ust. 2 PZP przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie wykluczenia MIRBUD pomimo, że zmaterializowały się w stosunku do tego wykonawcy przesłanki wykluczenia przewidziane w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP, ​ a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia jego oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) PZP; 3)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz pkt 7) PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust 1 i 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233; dalej: „znku”) i art. 14 ust. 1 znku, a także art. 16 pkt 1) PZP, mające istotny wpływ na wynik Postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty MIRBUD, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na podaniu w celu uzyskania korzyści majątkowej ​ (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji zawartych w wykazie osób złożonych Zamawiającemu w dniu 18.10.2024 r. tj. informacji w zakresie w jakim Pan J.B. kierował pracami dotyczącymi akustyki wnętrz na inwestycji oznaczonej w wykazie osób numerem 2 i 3. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: -unieważnienie czynności wyboru oferty złożonej przez MIRBUD, jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, -odrzucenie oferty MIRBUD w Postępowaniu jako złożonej przez wykonawcępodlegającego wykluczeniu z uwagi na niespełnienie warunków udziału ​ w Postępowaniu, który jednocześnie wprowadził Zamawiającego w błąd ​ co do spełniania tych warunków, -odrzucenie oferty MIRBUD jako oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, -powtórzenie czynności badania i oceny ofert wykonawców biorących udział ​ w Postępowaniu z wyłączeniem oferty MIRBUD, oraz dokonanie wyboruoferty najkorzystniejszej z pośród pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Odwołujący podał w odwołaniu uzasadnienie podnoszonych zarzutów odwołania. Izba ustaliła: Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, ​które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Pismem z dnia 14 listopada 2024 roku, przesłany w tym samym dniu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej STRABAG spółka z ograniczona odpowiedzialnością z​ siedzibą w Pruszkowie złożył wniosek o następującej treści: Wniosek o zobowiązanie zamawiającego do zajęcia stanowiska procesowego Działając na podstawie udzielonego mi pełnomocnictwa (w aktach sprawy) w imieniu i​ na rzecz Strabag Sp. z o.o., w świetle dokonanej przez Zamawiającego czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 13.11.2024 roku wnosimy aby Izba zobowiązała Zamawiającego do zajęcia stanowiska procesowego czy dokonana przez niego czynność stanowi uwzględnienie odwołania, a jeżeli tak to w jakim zakresie, z​ prośbą o odpowiedź w terminie nie dłuższym niż 5 dni z uwagi na wyznaczony termin rozprawy. Do tego wniosku zostało załączone pismo zamawiającego z dnia 13 listopada 2024 roku zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 25.10.2024 roku W dniu 14 listopada 2024 roku zamawiający skierował do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej informacjęo unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej ​ przedmiotowym postępowaniu o zamówienie dokonaną w dniu 13 listopada 2024 roku, która została przekazana w wykonawcom w dniu 13 listopada br. oraz została zamieszczona na stronie postępowania. Załączone zostały – pismo z dnia 13 listopada 2024 roku zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 25.10.2024 roku, informacja o przekazaniu wiadomości wykonawcom biorącym udział ​w postępowaniu. W piśmie z dnia 13 listopada 2024 roku zawiadomienie o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 25.10.2024 roku, zamawiający podał: Zamawiający informuje, o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 25 października 2024 roku, w wyniku której wyłoniono Wykonawcę MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice, jako Wykonawcę który złożył najkorzystniejszą ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Jednocześnie Zamawiający zawiadamia, iż przystąpi do powtórzenia czynności badania i​ oceny ofert. Uzasadnienie: Zamawiający pismem z dnia 25 października 2024r. (nr wewnętrzy pisma: ARMK 17.2024/19), wysłał do Wykonawców za pośrednictwem poczty elektronicznej i zamieścił n​ a platformie e-Zamówienia informację o wyniku postępowania, wybierając ofertę firmy MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice, jako najkorzystniejszą. W dniu 04 listopada 2024r., wpłynęło odwołanie od Wykonawcy STRABAG Sp. z o.o., ul. Parzniewska 10, 05 – 800 Pruszków, dotyczące wyboru oferty MIRBUD S.A., ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice, jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, a także zaniechaniu odrzucenia oferty wybranego Wykonawcy. Po zapoznaniu się z treścią odwołania, Zamawiający uznał za zasadne unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania oraz oceny ofert złożonych w postępowaniu. W dniu 18 listopada 2024 roku pismem z tego samego dnia wykonawca MIRBUD spółka akcyjna z siedziba w Skierniewicach przedstawił stanowisko w sprawie oraz wniósł o​ umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy wszczętego przez Odwołującego pismem z dnia 4 listopada 2024 roku. Ww. wykonawca wskaz między innymi w piśmie: Przystępujący informuje, iż Zamawiający, pismem datowanym na dzień 13 listopada 2024 r. (opublikowanym na stronie Postępowania w tym samym dniu) poinformował o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 25 października 2024 r.). Zamawiający ​ treści pisma informującego o unieważnieniu czynności wyboru oferty wskazał, w „​ iż po zapoznaniu się z treścią odwołania, Zamawiający uznał za zasadne unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzenie czynności badania oraz oceny ofert złożonych w postępowaniu”. Na skutek dokonanej przez Zamawiającego czynności z dnia 13 listopada 2024 r. polegającej na unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, czynności, o której mowa w odwołaniu nie ma w Postępowaniu (brak substratu zaskarżenia). W związku z​ powyższym, postępowanie toczące się przed Krajową Izbą Odwoławczą z odwołania STRABAG powinno podlegać umorzeniu. Do pisma wykonawcy MIRBUD spółka akcyjna z siedziba w Skierniewicach załączone zostało pismo zamawiającego z dnia 13 listopada 2024 roku stanowiące zawiadomienie o​ unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 25 października 2024 roku. Izba stwierdziła: Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy odwoławczej, zgodnie ze stanowiskiem zamawiającego przedstawionym w dniu 14 listopada 2024 roku, zamawiający w dniu 1​ 3 listopada 2024 roku unieważnieni czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 25 października 2024 roku. To działanie Zamawiającego stanowi podstawę wydania postanowienia o umorzeniu postępowania, bowiem gdy czynność stanowiąca podstawę odwołania nie istnieje – zbędne jest prowadzenie postępowania odwoławczego opartego n​ a tej właśnie unieważnionej czynności. Wymaga podkreślenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na dzień wydania postanowienia, nie istnieje czynność zamawiającego stanowiącą podstawę wniesienia odwołania, co Izba ustaliła w oparciu o przedstawione dokumenty. Zamawiający uprawniony jest do podjęcia czynności polegającej na unieważnieniu wcześniej podjętej czynności w postępowaniu, co jest okolicznością znaną orzecznictwu i doktrynie. Prawem zamawiającego jest podejmowanie czynności w ramach prowadzonej procedury, również czynności polegającej na unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba podkreśla jednocześnie, że czynność unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jest czynnością podejmowaną w ramach prowadzonej procedury o​ udzielnie zamówienia publicznego. Postępowanie odwoławcze stanowi natomiast odrębne i prowadzone obok postępowania o udzielnie zamówienia publicznego postępowanie, przy czym na przebieg postępowania odwoławczego mają wpływ czynności podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o zamówienie. Podkreślenia wymaga jednocześnie, ż​ e czynności podejmowane w postępowaniu o udzielnie zamówienia przez zamawiającego nie muszą – tak jak to jest w rozpoznawanym przypadku – mieć odwzorowania ​ czynnościach jakie może podejmować zamawiający w ramach postępowania odwoławczego. Oznacza to, że w zamawiający podejmując czynność w ramach postępowania o zamówienie publiczne (jak w tym przypadku unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej) nie musi podejmować żadnej czynności przewidzianej ustawą w ramach postępowania odwoławczego. Do takiego stanu faktycznego odnosi się regulacja art. 568 pkt 2 ustawy, który został wprowadzony do porządku prawnego w ustawie z 2019 roku. Podkreślenia wymaga, że wcześniejsze regulacje ustawowe tj. ustawa z roku 2004 oraz ustawa z roku 1994 nie przewidywały takiego rozwiązania. Dokonanie przez zamawiającego czynności w postępowaniu o zamówienie polegającej na unieważnieniu czynności jaka stanowiła podstawę wniesienia odwołania skutkuje tym, że uległa dezaktualizacji potrzeba udzielenia żądanej przez odwołującego ochrony prawnej. W okolicznościach, gdy czynność wyboru oferty najkorzystniejszej została unieważniona przez zamawiającego (w dniu 13 listopada 2024 roku) w bezpośrednim powiązaniu ze złożonym odwołaniem w odniesieniu do tej czynności – tj. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 25 listopada 2024 roku – zbędne jest prowadzenie postępowania odwoławczego opartego na tej unieważnionej czynności. Wymaga podkreślenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na dzień wydania postanowienia, nie istnieje czynność zamawiającego stanowiącą podstawę wniesienia odwołania, co Izba ustaliła w oparciu o dokument z dnia 13 listopada 2024 roku przesłany przez zamawiającego jak również wskazany przez odwołującego, a także przedstawiony przez wykonawca MIRBUD spółkę akcyjną z siedzibą w Skierniewicach. Tym samym nie istnieją faktycznie czynności objęte zarzutami odwołania. W ocenie Izby unieważnienie przez zamawiającego w dniu 13 listopada 2024 roku czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wskazanie o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu powoduje, że dalsze postępowanie odwoławcze stało się zbędne, przestał bowiem istnieć przedmiot zaskarżenia, a w konsekwencji orzekanie przez Izbę co do czynności lub zaniechań, które utraciły swój byt, jest bezprzedmiotowe. W tym stanie rzeczy wobec spełnienia hipotezy normy wynikającej art. 568 pkt 2 ustawy zaszła podstawa do umorzenia postępowania, co znajduje odzwierciedlenie ​ orzecznictwie Izby np. Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 grudnia 2022 roku sygn. akt KIO 2557/22; w Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 grudnia 2022 roku sygn. akt KIO 3052/22; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1​ 2 kwietnia 2023 roku sygn. akt KIO 905/23; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z​ dnia 13 czerwca 2023 roku sygn. akt KIO 1557/23: Postanowienie z dnia 24 stycznia 2024 roku sygn. akt KIO 118/24; Postanowienie z dnia 7 marca 2024 roku sygn. akt 650/24; Postanowienie z dnia 10 kwietnia 2024 roku sygn. akt 1035/24; Postanowienie z dnia 19 sierpnia 2024 roku sygn. akt KIO 2819/24. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania n​ a podstawie art. 574 oraz art. 575 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania, w oparciu o który to przepis Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:.………………….…….……. ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 4706/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 9 stycznia 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, w dniu 9 stycznia 2024 roku, ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 grudnia 2024 roku przez w wykonawcę Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Leśnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Leśnej w postępowaniu prowadzonym przez Powiat Lubański przy udziale: A)wykonawcy po stronie odwołującego K.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B.K. F.H.U. BIELAWA z siedziba w Leśnej B)wykonawcy po stronie Zamawiającego Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej VOYAGER spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lubaniu postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Leśnej spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Leśnej kwoty 15 0000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt KIO 4706/24 Uzasadnienie Zamawiający – Powiat Lubański, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego na terenie Powiatu Lubańskiego”, numer referencyjny: IZP.272.4.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 12.07.2024 r., nr 135/2024 418017-2024. w W dniu 12 grudnia 2024 roku wykonawca Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Leśnej spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Leśnej działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320; dalej „ustawa”, „PZP), wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu: 1)naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP - przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Voyager, mimo że nie spełnia on warunku udziału ​ postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonego w rozdz. 9 pkt 1.4 SW Z, gdyż nie posiada w on wymaganej liczby pojazdów oraz pojazdy na które powołał się w wykazie narzędzi nie odpowiadają parametrom określonym w załączniku nr 1 do Umowy, zaś w treści warunku udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał dysponowania pojazdami o cechach wskazanych w załączniku nr 1 do Umowy pn. „Parametry techniczne i wyposażenie autobusów wymagania minimalne” — czego konsekwencją jest nieprawidłowy wybór oferty wykonawcy Voyager jako najkorzystniejszej w postępowaniu; 2)art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp - przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Voyager, mimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na świadomym i celowym wprowadzeniu Zamawiającego w błąd odnośnie parametrów i wyposażenia pojazdów, na które powołuje się wykonawca w wykazie narzędzi w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu — czego konsekwencją jest nieprawidłowy wybór oferty wykonawcy Voyager jako najkorzystniejszej w w postępowaniu; 3)art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zw. z art. 239 ust. 1 PZP - przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Voyager, mimo że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie w jakim nie przewidział on w ofercie wystarczającej liczby autobusów niskopodłogowych oraz autobusów niskopodłogowych dostosowanych do przewozu osób niepełnosprawnych do wykonywania usług przewozowych zgodnie z wymaganiami określonymi w Umowie i Załączniku nr 2.2 do SW Z pn. „Charakterystyka usługi przewozowej” - czego konsekwencją jest nieprawidłowy wybór oferțy wykonawcy Voyager jako najkorzystniejszej w postępowaniu; oraz z ostrożności procesowej; 4)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i 226 ust. 1 pkt 5 i 7 Pzp - przez odrzucenie oferty Odwołującego, mimo że nie podlega ona odrzuceniu, jako że wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31.10.2024 r. ws. KIO 3667/24 stanowiący podstawę czynności odrzucenia oferty nie jest prawomocny, został zaskarżony przez Odwołującego skargą z dnia 2.12.2024 r. do Sądu Okręgowego w Warszawie — Sądu Zamówień Publicznych, zaś skarga nie została rozpoznana. Odwołujący wniósł o: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Voyager jako najkorzystniejszej ​ postępowaniu; w 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3)odrzucenia oferty wykonawcy Voyager; 4)przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu. Izba ustaliła: Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Pismem z dnia 3 stycznia 2025 roku, przesłany do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołujący złożył następujące oświadczenie – Wniosek o umorzenie postępowania: Działając w imieniu Odwołującego „Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej w Leśnej” Sp. z o.o. (pełnomocnictwo przy odwołaniu) niniejszym wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp, zainicjowanego odwołaniem z dnia 12.12.2024 r. dotyczącego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego na terenie Powiatu Lubańskiego”, nr postępowania” IZP.272.4.2023 – w zakresie części 1 i 2 zamówienia. Wniosek znajduje uzasadnienie w okoliczności, iż zamawiający Powiat Lubański w dniu 18.12.2024 r. poinformował o unieważnieniu czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przystąpieniu do powtórzenia czynności badania i oceny ofert zmierzającej do wyboru oferty najkorzystniejszej (Informacja o cofnięciu czynności wyboru oferty z dnia 18.12.2024 r. stanowi załącznik do niniejszego wniosku). Wskutek unieważnienia czynności stanowiących podstawę do wniesienia odwołania oraz wskazania przez Zamawiającego, iż powtórzy czynność badania i oceny ofert – nie istnieje substrat zaskarżenia. Powoduje to, iż dalsze postępowanie stało się zbędne – co uzasadnia umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. Do ww. pisma załączono pismo zamawiającego z dnia 18 grudnia 2024 roku, w który zamawiający podał: INFORMACJA O COFNIĘCIU CZYNNOŚCI WYBORU OFERTY Zamawiający informuje, że unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w części 1 i 2 postepowania „Świadczenie usług w zakresie publicznego transportu zbiorowego na terenie Powiatu Lubańskiego” i przystępuje do powtórzenia czynności badania i oceny ofert zmierzającej do wyboru oferty najkorzystniejszej. UZASADNIENIE Zamawiający dokonał wyboru oferty w części 1 i 2 postępowania „Świadczenie usług ​ zakresie publicznego transportu zbiorowego na terenie Powiatu Lubańskiego” złożonej przez Wykonawcę „PKS w VOYAGER" Sp. z o.o., ul. Papieża Jana Pawła II 3, 59-800 Lubań. Zamawiający uznał, że podjęte przez niego czynności związane z wyborem Wykonawcy są obarczone wadą. Naprawienie wadliwie podjętej czynności jest konieczne. Zgodnie z art. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11.09.2019 roku Zamawiający przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Dlatego biorąc powyższe pod uwagę Zamawiający unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w części 1 i 2 oraz przystępuje do powtórzenia czynności zmierzających do wyboru oferty. Izba stwierdziła: Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy odwoławczej, gdzie zgodnie ze stanem faktycznym, zamawiający w dniu 18 grudnia 2024 roku unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1 i 2 dokonaną w dniu 2 grudnia 2024 roku, a od której złożono odwołanie w dniu 12 grudnia 2024 roku, oraz zamawiający w piśmie z dnia 18 grudnia 2024 roku złożył jednocześnie oświadczenie o przystąpieniu do czynności zmierzających d​ o ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. To działanie Zamawiającego stanowi podstawę wydania postanowienia o umorzeniu postępowania, bowiem gdy czynność stanowiąca podstawę odwołania nie istnieje – zbędne jest prowadzenie postępowania odwoławczego opartego na tej właśnie unieważnionej czynności. Wymaga podkreślenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na dzień wydania postanowienia, nie istnieje czynność zamawiającego stanowiącą podstawę wniesienia odwołania, co Izba ustaliła w oparciu o przedstawione dokumenty. Zamawiający uprawniony jest do podjęcia czynności polegającej na unieważnieniu wcześniej podjętej czynności w postępowaniu, co jest okolicznością znaną orzecznictwu i doktrynie. Prawem zamawiającego jest podejmowanie czynności w ramach prowadzonej procedury, również unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przystąpienia do ponownego badania i oceny ofert. W okolicznościach, gdy czynność wyboru oferty najkorzystniejszej została unieważniona przez zamawiającego (w dniu 18 grudnia 2024 roku) w bezpośrednim powiązaniu ze złożonym odwołaniem w odniesieniu do tej czynności zbędne jest prowadzenie postępowania odwoławczego opartego na tej unieważnionej czynności. Wymaga podkreślenia, ż​ e w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na dzień wydania postanowienia, nie istnieje czynność zamawiającego stanowiącą podstawę wniesienia odwołania, co Izba ustaliła w oparciu o dokument z dnia 18 grudnia 2024 roku. W ocenie Izby unieważnienie przez zamawiającego w dniu 18 grudnia 2024 roku czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wskazanie o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu powoduje, że dalsze postępowanie odwoławcze stało się zbędne, przestał bowiem istnieć przedmiot zaskarżenia, a w konsekwencji orzekanie przez Izbę co do czynności lub zaniechań, które utraciły swój byt, jest bezprzedmiotowe. W tym stanie rzeczy wobec spełnienia hipotezy normy wynikającej art. 568 pkt 2 ustawy zaszła podstawa do umorzenia postępowania, co znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby np. Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 grudnia 2022 roku sygn. akt KIO 2557/22; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 grudnia 2022 roku sygn. akt KIO 3052/22; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2023 roku sygn. akt KIO 905/23; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 czerwca 2023 roku sygn. akt KIO 1557/23: Postanowienie z dnia 24 stycznia 2024 roku sygn. akt KIO 118/24; Postanowienie z dnia 7 marca 2024 roku sygn. akt 650/24; Postanowienie z dnia 10 kwietnia 2024 roku sygn. akt 1035/24; Postanowienie z dnia 19 sierpnia 2024 roku sygn. akt KIO 2819/24; Postanowienie z dnia listopada 2024 roku sygn. akt KIO 4071/24. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 574 oraz art. 575 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu o​ d odwołania, w oparciu o który to przepis Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z​ rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:.………………….…….…… …

…Sygn. akt KIO 2490/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 11 lipca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, w dniu 11 lipca 2025 roku, ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 1​ 7 czerwca 2025 roku przez wykonawcę STORIO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Wieliczce w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiatowy Urząd Pracy ​ Częstochowie w postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy STORIO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Wieliczce kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt KIO 2490/25 Uzasadnienie Zamawiający – Powiatowy Urząd Pracy w Częstochowie prowadzi postępowania o​ zamówienie publiczne w trybie podstawowym na Zakup i dostawę komputerów typu ​ ll in One dla Powiatowego Urzędu Pracy w Częstochowie – znak postępowania: DPZ.271.1 .2025 A Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28 maja 2025 roku, numer ogłoszenia: 2025/BZP 00252847/01. W dniu 17 czerwca 2025 roku odwołujący – działając na podstawie art. 505 i 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej: „ustawy Pzp”, wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od: a) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę "e-Tech" J.S. Spółka Jawna ul. Nowa 29/31, 90030 Łódź (zwanej dalej „e-Tech”); b) czynności zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy „e-Tech”; c) zaniechania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego. Izba ustaliła: Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Pismem z dnia 9 lipca 2025 roku (przesłanym w dniu 9 lipca 2025 roku prezentata na piśmie) – Pismo procesowe zamawiającego – informacja o zmianie stanu faktycznego, przesłany do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający złożył następujące oświadczenie: W związku z toczącym się przed Krajową Izbą Odwoławczą postępowaniem odwoławczym wszczętym w wyniku odwołania wniesionego przez STORIO Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą ​ Wieliczce, Zamawiający – Powiatowy Urząd Pracy w Częstochowie – uprzejmie informuje, że w dniu 8 lipca 2025r. w podjął czynność odrzucenia oferty, która pierwotnie została wybrana jako najkorzystniejsza – tj. oferty złożonej przez wykonawcę „E-TECH” J.S. Sp. J. z​ siedzibą w Łodzi - z uwagi na brak zgody wykonawcy na przedłużenie terminu związania ofertą, co stanowi podstawę odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych. W konsekwencji dokonano ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. W dniu 8 lipca 2025 r. została wybrana oferta złożona przez wykonawcę STORIO Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Wieliczce, tj. Odwołującego w niniejszym postępowaniu, jako najkorzystniejsza. Zamawiający uznaje, że powyższa zmiana stanu faktycznego i prawnego może mieć wpływ na dalszy bieg niniejszego postępowania odwoławczego. W szczególności wskazujemy, i​ ż aktualnie oferta Odwołującego została uznana za najkorzystniejszą i Zamawiający zamierza zawrzeć z nim umowę. Zamawiający wnosi o uwzględnienie powyższych okoliczności przy rozpoznawaniu sprawy – w tym co do oceny przesłanek do ewentualnego umorzenia postępowania odwoławczego jako bezprzedmiotowego. Pismem „Wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego” z dnia 9 lipca 2025 roku przesłanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w tym samym dniu przez odwołującego, wniósł odwołujący, co następuje: Działając na podstawie udzielonego mi pełnomocnictwa znajdującego się w aktach sprawy, ​ imieniu STORIO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa w z​ siedzibą w Wieliczce (dalej: „Odwołujący”), w związku z opublikowaną przez Zamawiającego w dniu 8 lipca 2025 r. informacją o odrzuceniu ofert wykonawców: 1. „E-TECH” J.S. Sp. J. z siedzibą w Łodzi, 2. Grupa – MS Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W dniu 17 czerwca 2025 r. Odwołujący wniósł odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie podstawowym na Zakup i dostawę komputerów typu All in One dla Powiatowego Urzędu Pracy w Częstochowie – znak postępowania: DPZ.271.1 .2025, domagając się: - unieważnienia czynności wyboru oferty „e-Tech” jako najkorzystniejszej, - dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym dokonania odrzucenia oferty wykonawcy „e-Tech”. W dniu 8 lipca 2025 r. Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy „E-TECH” J.S. Sp. J. z siedzibą w Łodzi. W związku z powyższym, Odwołujący wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego, bowiem dalsze jego prowadzenie stało się zbędne oraz bezprzedmiotowe. Izba nie będzie bowiem orzekać merytorycznie co do zarzutów przedstawionych w odwołaniu z uwagi na brak substratu zaskarżenia. Na dzień dzisiejszy odwołanie dotyczy zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy, którego oferta 8 lipca 2025 r. została odrzucona. Z uwagi na powyższe oraz ekonomikę postępowania odwoławczego, wnoszę o niezwłoczne umorzenie postępowania odwoławczego, zniesienie terminu posiedzenia Izby, wydanie stosownego postanowienia w przedmiotowej sprawie oraz zwrot całości wpisu na rzecz Odwołującego. Do pisma odwołujący załączył pismo z dnia 8 lipca 2025 roku Zawiadomienie o odrzuceniu ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP sporządzone przez zamawiającego: Dotyczy: postępowania prowadzonego w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji, zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), którego przedmiotem jest zakup i dostawa komputerów typu All in One dla Powiatowego Urzędu Pracy w Częstochowie. Działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320) Zamawiający informuje, że w prowadzonym postępowaniu w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji, zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), którego przedmiotem jest zakup i dostawa komputerów typu All in One dla Powiatowego Urzędu Pracy w Częstochowie, zostały odrzucone następujące oferty: 1. „E-TECH” J.S. Sp. J. z siedzibą w Łodzi, 2. Grupa – MS Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. Zamawiający, w związku z upływem pierwotnego terminu związania ofertą, zwrócił się do wszystkich Wykonawców z wnioskiem o wyrażenie pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Wykonawcy wymienieni powyżej nie wyrazili pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą w wymaganym terminie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził pisemnej zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Pouczenie: Zamawiający przypomina, że wykonawcom przysługują środki ochrony prawnej przewidziane w Dziale IX ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba stwierdziła: Na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z​ 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) Izba umarza postępowanie odwoławcze, ​ formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub w niedopuszczalne. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy odwoławczej, gdzie zgodnie ze stanem faktycznym, zamawiający w dniu 8 lipca 2025 roku przekazał wykonawcom Zawiadomienie o odrzuceniu ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 12 ustawy PZP - oferty wykonawcy „E-TECH” J.S. Sp. J. z siedzibą w Łodzi, co do której były podnoszone zarzuty w odwołaniu z dnia 1​ 7 czerwca 2025 roku oraz mając na uwadze oświadczenie zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 9 lipca 2025 roku o tym, że w konsekwencji dokonano ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. W dniu 8 lipca 2025 r. została wybrana oferta złożona przez wykonawcę STORIO Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Wieliczce, tj. Odwołującego w niniejszym postępowaniu, jako najkorzystniejsza – działania te zamawiającego stanowią podstawę wydania postanowienia o umorzeniu postępowania, bowiem gdy czynność stanowiąca podstawę odwołania nie istnieje tj. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z​ dnia 12 czerwca 2025 roku, bowiem zamawiający dokonał pionowej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej – zbędne jest prowadzenie postępowania odwoławczego opartego n​ a odwołaniu dotyczącym tej właśnie nieistniejącej czynności zamawiającego. Dodatkowo należy podkreślić, że wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego został złożony również przez odwołującego, który odwoływał się do braku substratu zaskarżenia. W tym stanie rzeczy wobec spełnienia hipotezy normy wynikającej art. 568 pkt 2 ustawy zaszła podstawa do umorzenia postępowania, co znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby np. Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 grudnia 2022 roku sygn. akt KIO 2557/22; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 grudnia 2022 roku sygn. akt KIO 3052/22; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2023 roku sygn. akt KIO 905/23; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 czerwca 2023 roku sygn. akt KIO 1557/23: Postanowienie z dnia 24 stycznia 2024 roku sygn. akt KIO 118/24; Postanowienie z dnia 7 marca 2024 roku sygn. akt 650/24; Postanowienie z dnia 10 kwietnia 2024 roku sygn. akt 1035/24; Postanowienie z dnia 19 sierpnia 2024 roku sygn. akt KIO 2819/24; Postanowienie z dnia listopada 2024 roku sygn. akt KIO 4071/24; Postanowienie z dnia 9 stycznia 2025 roku sygn. akt KIO 4706/24. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 574 oraz art. 575 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu o​ d odwołania, w oparciu o który to przepis Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z​ rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:.………………….…….…… …

…Sygn. akt KIO 2177/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 23 czerwca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, w dniu 23 czerwca 2025 roku, ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2025 roku przez w wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie GRUPA VOLF spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedziba w Inowrocławiu oraz GRUPA VOLF spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Sopocie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Mogileńskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą ​ Mogilnie w przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie po stronie zamawiającego W.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe TRANSROL W.P. z siedzibą w Wyrobkach oraz Polbud Polak spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Mogilnie postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie GRUPA VOLF spółka ​ z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedziba ​ w Inowrocławiu oraz GRUPA VOLF spółka z ograniczona odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Sopocie kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt KIO 2177/25 Uzasadnienie Zamawiający – Mogileńskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej spółka ​z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Mogilnie prowadzi postępowania o​ zawarcie umowy koncesji na robotę budowlaną (nr postępowania: 03/UK/2025) pn.: Zamknięcie i rekultywacja gminnego składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i​ obojętne w m. Szerzawy gmina Mogilno. Ogłoszenie o koncesji zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 10 kwietnia 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00185905/01, zmienione Ogłoszeniem w o​ zmianie ogłoszenia dotyczącego koncesji opublikowanym w BZP w dniu 25 kwietnia 2025 r. pod numerem 2025/BZP 00206453. W dniu 30 maja 2025 roku odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegających się o​ zamówienie GRUPA VOLF spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedziba w Inowrocławiu oraz GRUPA VOLF spółka z ograniczona odpowiedzialnością z​ siedzibą w Sopocie działając na podstawie art. 54 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 21 października 2016 roku o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (tj. z dnia 16 listopada 2022 r. ) wnieśli odwołanie od czynności zamawiającego ​ przedmiotowym postepowaniu polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawców wspólnie ubiegających w się o zamówienie W.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe TRANSROL W.P. z siedzibą w Wyrobkach oraz Polbud Polak spółka z ograniczona odpowiedzialnością z​ siedzibą w Mogilnie. Podstawa prawna wniesienia odwołania – art. 54 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 21 października 2016 roku o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (tj. z dnia 16 listopada 2022 r. ). Podstawa faktyczna wniesienia odwołania – informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 22 maja 2025 roku, tj. oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie W.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe TRANSROL W.P. z siedzibą w Wyrobkach oraz Polbud Polak spółka z ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Mogilnie Izba ustaliła: Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Zgodnie z art. 54 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 21 października 2016 roku o umowie koncesji n​ a roboty budowlane lub usługi (tj. z dnia 16 listopada 2022 r. ): (ust. 1 ) Wykonawcy, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w zawarciu umowy koncesji oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, przysługuje prawo do wniesienia odwołania od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o zawarcie umowy koncesji lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest obowiązany na podstawie ustawy. (ust. 2 )Do wnoszenia i rozpoznawania odwołań stosuje się odpowiednio przepisy działu IX rozdziału 2 Prawa zamówień publicznych, jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej. Natomiast na podstawie art. 55 pkt 1 ustawy z dnia 21 października 2016 roku o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi - Odwołanie wnosi się w terminie: 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, albo 15 dni, jeżeli została przekazana w inny sposób. Pismem z dnia 16 czerwca 2025 roku – Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie, przesłany do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający złożył następujące oświadczenie: Na podstawie art. 521 ust. 1 i 2 oraz art. 522 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), (dalej zwanej jako: „ustawa Pzp”) oraz ​ związku z art. 54 ust. 2 ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (t.j. Dz. w U. z 2023 r. poz. 140), (dalej zwanej jako: „ustawa koncesyjna” lub „UUK”), w imieniu Zamawiającego – Mogileńskiego Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z​ o.o. w Mogilnie, składam odpowiedź na odwołanie z dnia 29 maja 2025 r. (zwane dalej: „Odwołaniem”), wniesione przez działających wspólnie w ramach Konsorcjum: 1. GRUPĘ VOLF Sp. z o.o. Sp. komandytowa (Lidera Konsorcjum); 2. GRUPĘ VOLF Sp. z o.o.(dalej zwanych również jako „Odwołujący”), dotyczące postępowania o zawarcie umowy koncesji na robotę budowlaną (nr postępowania: 03/UK/2025) pn.: Zamknięcie i rekultywacja gminnego składowiska odpadów innych niż niebezpieczne i obojętne w m. Szerzawy gmina Mogilno (zwane dalej jako: „Postępowanie”), i niniejszym: I.uwzględniam Odwołanie w zakresie następujących zarzutów wskazanych w punkcie IV Odwołania: w całości zarzut nr 1, 3, oraz 4 (dotyczących zasadniczo dokonania wyboru przez Zamawiającego oferty Konsorcjum TRANSROL i Polbud, których oferta, w jej obecnym stanie, w szczególności w świetle nowych dokumentów przedstawionych wraz z Odwołaniem – nie spełnia kryteriów kryterium kwalifikacji w zakresie zdolności zawodowej w postaci doświadczenia wymaganego w dokumentach Postępowania); częściowo zarzut nr 2 i 5 (dotyczących zasadniczo ww. kwestii wyboru przez Zamawiającego oferty Konsorcjum TRANROL i Polbud oraz poinformowania o tym wyborze); II.wnoszę o oddalenia Odwołania w pozostałej części, tj. zarzutów 2 i 5 ​ w nieuwzględnionej części, tj. w części dotyczącej „zaniechania odrzucenia ww. oferty” (zarzut 2) oraz „braku poinformowania (o) odrzuceniu ww. oferty” (zarzut 5). W następstwie powyższego, Zamawiający zgodnie z żądaniem zawartym w punkcie V.2. i V.3. Odwołania: uchylił w dniu 09.06.2025 r. decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 22.05.2025 r. (w załączeniu), powtarza czynności badania i oceny oferty Konsorcjum TRANROL i Polbud oraz w dalszym kroku wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie ze względów szerzej wskazanych w uzasadnieniu należy wskazać, ż​ e Zamawiający nie może na obecnym etapie Postępowania dokonać odrzucenia oferty Konsorcjum TRANSROL i Polbud, ponieważ byłoby to co najmniej działanie przedwczesne. Zamawiający najpierw musi powtórzyć czynności badania i oceny ww. oferty. W tym celu Zamawiający wezwał Konsorcjum TRANSROL i Polbud do złożenia wyjaśnień oraz złożenia uzupełnionych lub poprawionych lub nowych dokumentów dotyczących kryterium kwalifikacji określonych w dokumentacji Postępowania. Zamawiający obecnie czeka na odpowiedź na ww. pismo i dopiero po jej udzieleniu podejmie dalsze kroki, które będą wynikały z udzielonej odpowiedzi. Wnoszę również o przeprowadzenie dowodów z zawiadomienia o uchyleniu wybory najkorzystniejszej oferty z dnia 22.05.2025 roku. Zamawiający następnie w ww. piśmie przedstawił uzasadnienie podjętych czynności. Jedocześnie do przedmiotowego pisma z dnia 16 czerwca 2025 roku zostało załączone pismo z dnia 9 czerwca 2025 roku Zawiadomienie o uchyleniu wyboru najkorzystniejszej oferty z​ dnia 22 maja 2025 roku o treści: Działając na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), (dalej zwanej jako: „ustawa Pzp”) w związku z art. 54 ust. 2 ustawy z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 140), (dalej zwanej jako: „ustawa koncesyjna”), Zamawiający: Mogileńskie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., zawiadamia, że: - w związku z odwołaniem z dnia 29 maja 2025 r. (zwane dalej: „Odwołaniem”), wniesionym przez działających wspólnie w ramach Konsorcjum: 1. GRUPĘ VOLF Sp. z o.o. Sp. komandytowa (Lidera Konsorcjum); 2. GRUPĘ VOLF Sp. z o.o. (dalej zwanych również jako „Odwołujący”), jak również - z uwagi na uwzględnienie przez Zamawiającego części zarzutów przedstawionych w punkcie IV Odwołania, tj.: •w całości zarzutu nr 1, 3, oraz 4 (dotyczących zasadniczo dokonania wyboru przez Zamawiającego oferty Konsorcjum TRANSROL i Polbud, których oferta, w jej obecnym stanie, w szczególności w świetle nowych dokumentów przedstawionych wraz z Odwołaniem – nie spełnia kryteriów kryterium kwalifikacji w zakresie zdolności zawodowej w postaci doświadczenia określonego w dokumentach Postępowania); • częściowo zarzutu nr 2 i 5 (dotyczących zasadniczo ww. kwestii wyboru przez Zamawiającego oferty Konsorcjum TRANROL i Polbud oraz poinformowania o tym wyborze); - ze względu na żądanie zawarte w punkcie V.2. i V.3. Odwołania: • uchylenia (unieważnienia) decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu (p. V.2. Odwołania), • powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu oraz wyboru najkorzystniejszej oferty (p. V.3. Odwołania), w konsekwencji powyższego, Zamawiający uchyla czynność wyboru jako najkorzystniejszej oferty nr 1, złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o zawarcie umowy koncesji, tj.: Konsorcjum, w którym Liderem Konsorcjum jest: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe TRANSROL W.P., NIP: 5571367794 adres: Wyrobki 11, 88-300 Mogilno oraz partnerem konsorcjum jest: Polbud Polak Sp. z o.o. z siedzibą w Padniewku, NIP: 5571701744, adres: Padniewko 65, 88-300 Mogilno, o której poinformowano w piśmie z dnia 22.05.2025 roku. W następstwie powyższego, Zamawiający przystępuje do powtórzenia czynności badania i​ oceny ofert złożonych w Postępowaniu oraz wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie Zamawiający dodaje, że nie może na obecnym etapie Postępowania uwzględnić w całości Odwołania i dokonać odrzucenia ww. oferty Konsorcjum TRANSROL i​ Polbud, ponieważ byłoby to co najmniej działanie przedwczesne. W szczególności w związku z nowymi dokumentami przedstawionymi wraz z Odwołaniem, a​ także okolicznościami przedstawionymi w Odwołaniu, na podstawie punktu 20.2. oraz 20.4. Instrukcji dla Wykonawców (IDW), stanowiącej Rozdział I Opisu postępowania o zawarcie umowy koncesji (OPZUK), a także na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 ustawy Pzp w związku z punktem 3.3. IDW – Zamawiający jest zobowiązany najpierw do wezwania Konsorcjum TRANSROL i Polbud do złożenia, uzupełnienia lub poprawienia dokumentów lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie dokumentów dotyczących kryterium kwalifikacji określonych w dokumentacji Postępowania. Dopiero po dokonaniu ww. czynności i udzieleniu odpowiedzi przez Konsorcjum TRANSROL i Polbud będzie możliwe podjęcie dalszych czynności w Postępowaniu, w tym ewentualne odrzucenie ww. oferty, które będzie mogło nastąpić w przypadku, gdy dokumenty nie zostaną prawidłowo i należycie wyjaśnione lub uzupełnione lub ewentualnie nie zostaną złożone nowe stosowne dokumenty (odpowiadające wymogom OPZUK). Z ww. względów Zamawiający nie może na obecnym etapie odrzucić ww. oferty, tylko jest zobligowany do powtórzenia czynności badania i oceny oferty w świetle okoliczności i​ dokumentów przedstawionych w Odwołaniu. Izba stwierdziła: Zgodnie z art. 54 ust. 2 ustawy z dnia 21 października 2016 roku o umowie koncesji n​ a roboty budowlane lub usługi (tj. z dnia 16 listopada 2022 r. ) d​ o wnoszenia i rozpoznawania odwołań stosuje się odpowiednio przepisy działu IX rozdziału 2 Prawa zamówień publicznych, jeżeli przepisy niniejszego rozdziału nie stanowią inaczej. Na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień ustawy z​ dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z​ 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp) Izba umarza postępowanie odwoławcze, ​w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy odwoławczej, gdzie zgodnie ze stanem faktycznym, zamawiający w dniu 9 czerwca 2025 roku unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 22 maja 2025 roku, a od której złożono odwołanie w dniu 30 maja 2025 roku, oraz zamawiający w piśmie z dnia 16 czerwca 2025 roku złożył jednocześnie oświadczenie o przystąpieniu do powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych ​ postępowaniu oraz wyboru najkorzystniejszej oferty - to działanie zamawiającego stanowi podstawę wydania w postanowienia o umorzeniu postępowania, bowiem gdy czynność stanowiąca podstawę odwołania nie istnieje tj. czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z​ dnia 22 maja 2025 roku – zbędne jest prowadzenie postępowania odwoławczego opartego na odwołaniu dotyczącym tej właśnie unieważnionej czynności. Wymaga podkreślenia, że w postępowaniu, na dzień wydania tego postanowienia, nie istnieje czynność zamawiającego stanowiącą podstawę wniesienia odwołania, co Izba ustaliła ​ oparciu o przedstawione przez zamawiającego oświadczenie z dnia 16 czerwca 2025 roku (pismo zamawiającego w wraz z załącznikiem – pismem z dnia 9 czerwca 2025 roku Zawiadomienie o uchyleniu wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 22 maja 2025 roku). Zamawiający uprawniony jest do podjęcia czynności polegającej na unieważnieniu wcześniej podjętej czynności w postępowaniu, co jest okolicznością znaną orzecznictwu i doktrynie. Prawem zamawiającego jest podejmowanie czynności w ramach prowadzonej procedury, również unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przystąpienia d​ o ponownego badania i oceny ofert. W okolicznościach, gdy czynność wyboru oferty najkorzystniejszej została unieważniona przez zamawiającego (w dniu 9 czerwca 2025 roku) w bezpośrednim powiązaniu ze złożonym odwołaniem w odniesieniu do tej czynności zbędne jest prowadzenie postępowania odwoławczego opartego na tej unieważnionej czynności. W ocenie Izby unieważnienie przez zamawiającego w dniu 9 czerwca 2025 roku czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wskazanie o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu powoduje, że dalsze postępowanie odwoławcze stało się zbędne, przestał bowiem istnieć przedmiot zaskarżenia, a w konsekwencji orzekanie przez Izbę co do czynności lub zaniechań, które utraciły swój byt, jest bezprzedmiotowe. Wtórne natomiast są przy ocenie spełnienia przesłanek umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. art. 568 pkt 2 ustawy oświadczenia zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 16 czerwca 2025 roku odnoszące się do uwzględnienia części zarzutów odwołania. Podstawą wydania postanowienia jest bowiem unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej dokonane w dniu 9 czerwca 2025 roku, bowiem nie istnieją na ten moment okoliczności podnoszone w odwołaniu, a​ unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jest faktem. W tym stanie rzeczy wobec spełnienia hipotezy normy wynikającej art. 568 pkt 2 ustawy zaszła podstawa do umorzenia postępowania, co znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby np. Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 grudnia 2022 roku sygn. akt KIO 2557/22; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 grudnia 2022 roku sygn. akt KIO 3052/22; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2023 roku sygn. akt KIO 905/23; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 czerwca 2023 roku sygn. akt KIO 1557/23: Postanowienie z dnia 24 stycznia 2024 roku sygn. akt KIO 118/24; Postanowienie z dnia 7 marca 2024 roku sygn. akt 650/24; Postanowienie z dnia 10 kwietnia 2024 roku sygn. akt 1035/24; Postanowienie z dnia 19 sierpnia 2024 roku sygn. akt KIO 2819/24; Postanowienie z dnia listopada 2024 roku sygn. akt KIO 4071/24; Postanowienie z dnia 9 stycznia 2025 roku sygn. akt KIO 4706/24. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 574 oraz art. 575 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu o​ d odwołania, w oparciu o który to przepis Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z​ rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:.………………….…….…… …

…Sygn. akt KIO 705/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 10 marca 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, w dniu 10 marca 2025 roku, ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2025 roku przez w wykonawcę G.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlana DOLMAR J.G. z siedzibą Ruziec w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komenda Miejska Państwowej Straży Pożarnej w Grudziądzu przy udziale wykonawcy po stronie zamawiającego Tronus Polska spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy G.J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Firma Budowlana DOLMAR J.G. z siedzibą Ruziec kwoty ​ 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt KIO 705/25 Uzasadnienie Zamawiający – Komenda Miejska Państwowej Straży Pożarnej w Grudziądzu,prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego powyżej progów unijnych pod nazwą: „Budowę JRG nr 1 wraz z obiektem Komendy Miejskiej PSP w Grudziądzu – zakup, dostawa oraz montaż wyposażenia”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 24 grudnia 2004 r., nr 794806-2024. w W dniu 26 lutego 2025 roku wykonawca odwołujący działając na podstawie art. 505 ust. 1 i art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z​ 2024 r. poz. 1320; dalej „ustawa”, „pzp”), wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy pzp czynności i zaniechań zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu o​ zamówienie. Izba ustaliła: Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z par. 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) w stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o​ której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Pismem z dnia 5 stycznia 2025 roku, przesłany do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający złożył następujące oświadczenie: Komenda Miejska Państwowej Straży Pożarnej w Grudziądzu informuję, że 28 lutego 2025 roku unieważniła czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, powtarza badanie oceny ofert oraz wybór najkorzystniejszej oferty. Izba stwierdziła: Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy odwoławczej, gdzie zgodnie ze stanem faktycznym, zamawiający w dniu 28 lutego 2025 roku unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, a od której złożono odwołanie w dniu 26 lutego 2025 roku, oraz zamawiający w piśmie z dnia 5 marca 2025 roku złożył jednocześnie oświadczenie o​ przystąpieniu do czynności zmierzających do ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej - to działanie zamawiającego stanowi podstawę wydania postanowienia o umorzeniu postępowania, bowiem gdy czynność stanowiąca podstawę odwołania nie istnieje – zbędne jest prowadzenie postępowania odwoławczego opartego na tej właśnie unieważnionej czynności. Wymaga podkreślenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na dzień wydania postanowienia, nie istnieje czynność zamawiającego stanowiącą podstawę wniesienia odwołania, co Izba ustaliła w oparciu o przedstawione przez zamawiającego oświadczenie z dnia 5 marca 2025 roku. Zamawiający uprawniony jest do podjęcia czynności polegającej na unieważnieniu wcześniej podjętej czynności w postępowaniu, co jest okolicznością znaną orzecznictwu i doktrynie. Prawem zamawiającego jest podejmowanie czynności w ramach prowadzonej procedury, również unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przystąpienia do ponownego badania i oceny ofert. W okolicznościach, gdy czynność wyboru oferty najkorzystniejszej została unieważniona przez zamawiającego (w dniu 28 lutego 2025 roku) w bezpośrednim powiązaniu ze złożonym odwołaniem w odniesieniu do tej czynności zbędne jest prowadzenie postępowania odwoławczego opartego na tej unieważnionej czynności. W ocenie Izby unieważnienie przez zamawiającego w dniu 28 lutego 2025 roku czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wskazanie o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu powoduje, że dalsze postępowanie odwoławcze stało się zbędne, przestał bowiem istnieć przedmiot zaskarżenia, a w konsekwencji orzekanie przez Izbę co do czynności lub zaniechań, które utraciły swój byt, jest bezprzedmiotowe. W tym stanie rzeczy wobec spełnienia hipotezy normy wynikającej art. 568 pkt 2 ustawy zaszła podstawa do umorzenia postępowania, co znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby np. Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 grudnia 2022 roku sygn. akt KIO 2557/22; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 grudnia 2022 roku sygn. akt KIO 3052/22; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2023 roku sygn. akt KIO 905/23; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 czerwca 2023 roku sygn. akt KIO 1557/23: Postanowienie z dnia 24 stycznia 2024 roku sygn. akt KIO 118/24; Postanowienie z​ dnia 7 marca 2024 roku sygn. akt 650/24; Postanowienie z dnia 10 kwietnia 2024 roku sygn. akt 1035/24; Postanowienie z dnia 19 sierpnia 2024 roku sygn. akt KIO 2819/24; Postanowienie z dnia listopada 2024 roku sygn. akt KIO 4071/24; Postanowienie z dnia 9​ stycznia 2025 roku sygn. akt KIO 4706/24. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 574 oraz art. 575 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu o​ d odwołania, w oparciu o który to przepis Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z​ rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:.………………….…….…… …

…Sygn. akt KIO 692/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 5 marca 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, w dniu 5 marca 2026 roku, ​ Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 1​ 6 lutego 2026 roku przez wykonawcę SPINEL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Jedlina-Zdrój postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy SPINEL spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ we Wrocławiu kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej wniesiony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt KIO 692/26 Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Jedlina-Zdrój prowadzi postępowanie o zamówienie w trybie podstawowym „Dostawa sprzętu i oprogramowania w ramach projektu Cyberbezpieczny Samorząd w mieście Jedlina-Zdrój”. Ogłoszonego o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: numer publikacji ogłoszenia: 653815-2025, numer wydania Dz.U. S: 191/2025. W dniu 16 lutego 2026 odwołujący wniósł odwołane w ramach przedmiotowego postepowania o zamówienie. Izba ustaliła: Pismem z dnia 4 marca 2026 roku przesłanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w tym samym dniu zamawiający złożył następujące oświadczenie: (…) Ponadto informuję że Zamawiający w wyniku złożonego odwołania podjął następujące czynności: 1.Zamawiający unieważnił czynność wyboru wykonawcy wraz z czynnością odrzucenia oferty założonej przez Spinel Sp. zo.o. – pismo z dnia 17.02.2026 roku. 2.Zamawiający unieważnił postepowanie o zamówienie publiczne - po ponownym badaniu i ocenie ofert - pismo z dnia 18.02.2026 roku. 3.Zamawiający w dniu 23.02.2026 roku otrzymał pismo od Odwołującego tj. Spinel Sp. z o.o. – Wniosek do Krajowej Izby Odwoławczej - Pismo z dnia 18.02.2026 roku – wniosek o umorzenie odwołania. Do wyżej wymienionego pisma zostało załączone między innymi pismo z dnia 17 lutego 2026 roku zawierające informację o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej: Izba stwierdziła: Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp/ PZP) Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustalając stan faktyczny w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stwierdzić należy, że zamawiający w dniu 17 lutego 2026 roku unieważnił czynność z dnia 9 lutego 2026 roku, a która stanowiła podstawę wniesienia odwołania w dniu 16 lutego 2026 roku (pismo z dnia 17 lutego 2026 roku „Informacja o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej”). Wymaga podkreślenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na dzień wydania postanowienia, nie istnieje czynność zamawiającego stanowiącą podstawę wniesienia odwołania, co Izba ustaliła w oparciu o dokumenty przedstawione w dniu 4 marca 2026 roku. Zamawiający uprawniony jest do podjęcia czynności polegającej na unieważnieniu wcześniej podjętej czynności w postępowaniu, co jest okolicznością znaną orzecznictwu i​ doktrynie. Prawem zamawiającego jest podejmowanie czynności w ramach prowadzonej procedury, również unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przystąpienia do ponownego badania i oceny ofert (tak też w postanowieniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 marca 2025 roku sygn. akt KIO 705/25). W okolicznościach, gdy czynność wyboru oferty najkorzystniejszej została unieważniona przez zamawiającego w bezpośrednim powiązaniu ze złożonym odwołaniem w odniesieniu d​ o tej czynności zbędne jest prowadzenie postępowania odwoławczego opartego n​ a tej unieważnionej czynności. W ocenie Izby unieważnienie przez zamawiającego w dniu 1​ 7 lutego 2026 roku czynności z dnia 9 lutego 2026 roku – wyboru oferty powoduje, że dalsze postępowanie odwoławcze stało się zbędne, przestał bowiem istnieć przedmiot zaskarżenia, a w konsekwencji orzekanie przez Izbę co do czynności lub zaniechań, które utraciły swój byt, jest bezprzedmiotowe. Wymaga zaznaczenia, że innych podnoszonych w piśmie z dnia 4 marca 2026 roku czynności jakie dokonał zamawiający (unieważnienie postępowania), a które wskazał w tym piśmie Izba w ramach tego postępowania odwoławczego nie poddaje ocenie, bowiem do nich nie odnosi się odwołanie. W tym stanie rzeczy wobec spełnienia hipotezy normy wynikającej art. 568 pkt 2 ustawy zaszła podstawa do umorzenia postępowania, co znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby n​ p. Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 grudnia 2022 roku sygn. akt KIO 2557/22; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 grudnia 2022 roku sygn. akt KIO 3052/22; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2023 roku sygn. akt KIO 905/23; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 czerwca 2023 roku sygn. akt KIO 1557/23: Postanowienie z dnia 24 stycznia 2024 roku sygn. akt KIO 118/24; Postanowienie z dnia 7 marca 2024 roku sygn. akt 650/24; Postanowienie z dnia 10 kwietnia 2024 roku sygn. akt 1035/24; Postanowienie z dnia 19 sierpnia 2024 roku sygn. akt KIO 2819/24; Postanowienie z dnia listopada 2024 roku sygn. akt KIO 4071/24; Postanowienie z​ dnia 9 stycznia 2025 roku sygn. akt KIO 4706/24. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 574 oraz art. 575 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu o​ d odwołania, w oparciu o który to przepis Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z​ rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący:.………………….…….…… …

…Sygn. akt KIO 5441/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 16 stycznia 2026 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, w dniu 16 stycznia 2026 roku, ​ Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 4​ grudnia 2025 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Citonet – Bydgoszcz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych spółka akcyjna z siedzibą w Toruniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Zdrowia Psychicznego im. dr. J.B. w Świeciu przy udziale po stronie zamawiającego wykonawcy ZOLA spółka zograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Iławie postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Citonet – Bydgoszcz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych spółka akcyjna z siedzibą w Toruniu kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt KIO 5441/25 Uzasadnienie Zamawiający – Wojewódzki Szpital Zdrowia Psychicznego im. dr. J.B. w Świeciuprowadzi postępowanie o zamówienie w trybie podstawowym w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usługi w zakresie prania oraz wynajmu odzieży i pościeli. Ogłoszonego o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: numer publikacji ogłoszenia: 653815-2025, numer wydania Dz.U. S: 191/2025. W dniu 4 grudnia 2025 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie Citonet – Bydgoszcz spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy oraz Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych spółka akcyjna z siedzibą w Toruniu wnieśli odwołanie wobec wyboru oferty wykonawcy ZOLA spółka zograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Iławie w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 10) oraz art. 16 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty Zola sp. z o. o. z siedzibą w Iławie, 2. art. 239 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór oferty Zola sp. z o. o. z siedzibą w Iławie. Wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazania zamawiającemu powtórzenia czynności badania i​ oceny ofert oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty Zola sp. z o. o. z siedzibą w Iławie. Izba ustaliła: Pismem z dnia 10 stycznia 2026 roku przesłanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 stycznia 2025 roku zamawiający złożył następujące oświadczenie: W związku z otrzymanym wezwaniem dotyczącym wniesionego odwołania przez Wykonawcę Konsorcjum: Citonet Bydgoszcz Sp. z o.o., Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. ul. Wyścigowa 7, 85-740 Bydgoszcz w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Pełnienie nadzoru inwestorskiego oraz koordynacja robót w ramach realizacji projektu pn. „Świadczenie usługi w zakresie prania oraz wynajmu odzieży i pościeli”, nr sprawy V.271.17.2025, informuję że: 1) szacunkowa kwota zamówienia jest większa niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11.09.2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej jako „ustawa Pzp”), a postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 132-139 ustawy Pzp; 2) w dniu 04.12.2025 r. o godz. 15:14 Wykonawca przekazał informację o odwołaniu za pomocą platformy zakupowej (raport korespondencji w załączeniu); 3) ponadto w dniu 04.12.2025 r. o godz. 15:17 Wykonawca przekazał informację o odwołaniu w formie wiadomości e-mail (wydruk wiadomości w załączeniu); 4) w dniu 05.12.2025 r. Zamawiający poinformował uczestników postępowania za pomocą platformy zakupowej o odwołaniu do KIO (raport korespondencji w załączeniu); 5) w dniu 08.12.2025 r. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego Wykonawca biorący udział w postępowaniu - ZOLA Sp. z o.o. ul. Kętrzyńska 10, 14-200 Iława, treść zgłoszenia i potwierdzenie przystąpienia w załączeniu. Jednocześnie pragnę poinformować, że w dniu 04.12.2025 r. Zamawiający podjął decyzję o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 24.11.2025 r., w związku z wątpliwością uprzednio zgłoszoną przez Odwołującego. W konsekwencji, Zamawiający ponownie przystąpił do badania oraz oceny złożonych ofert, a po przeprowadzeniu odpowiednich czynności w dniu 15.12.2025 r. dokonano ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu. Treść informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty pozostała niezmieniona względem pierwotnej wersji z dnia 24.11.2025 r. Na tę czynność Wykonawca Konsorcjum: Citonet - Bydgoszcz Sp. z o.o., Toruńskie Zakłady Materiałów Opatrunkowych S.A. ul. Wyścigowa 7, 85-740 Bydgoszcz również złożył odwołanie w dniu 22.12.2025r. Zamawiający w dniu 23.12.2025 r., poinformował uczestników postępowania o wniesieniu kolejnego odwołania. W dokumencie została zawarta sygnatura postępowania odwoławczego, nazwa postępowania o zamówienie, jego numer i załączono dokumenty do których odnosił się zamawiający. Dokument podpisała dr inż. A.M. z-ca Dyrektora ds. Ekonomiczno-Eksploatacyjnych. Do ww. pisma zostało załączone: 1.Potwierdzenie otrzymania odwołania za pomocą platformy zakupowej. 2.Potwierdzenie otrzymania odwołania w formie wiadomości e-mail. 3.Potwierdzenie o poinformowaniu uczestników postępowania za pomocą platformy zakupowej o odwołaniu do KIO. 4.Zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego ZOLA Sp. z o.o. 5.Potwierdzenie o poinformowaniu uczestników postępowania za pomocą platformy zakupowej o drugim odwołaniu do KIO. W dniu 13 stycznia 2026 roku zamawiający uzupełnił wcześniej przesłane informacje składając do akt sprawy: - Pełnomocnictwo z dnia 25 października 2025 roku dla Pani dr inż. A.M. z-ca Dyrektora ds. EkonomicznoEksploatacyjnych, - pismo z dnia 4 grudnia 2025 roku „Informacja o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej”, - odpis pełny KRS. Izba stwierdziła: Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / ustawa Pzp/ PZP) Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Ustalając stan faktyczny w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stwierdzić należy, że zamawiający w dniu 4 grudnia 2025 roku unieważnił czynność z dnia 24 listopada 2025 roku, a która stanowiła podstawę wniesienia odwołania w dniu 4 grudnia 2025 roku (pismo z dnia 4 grudnia 2025 roku „Informacja o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej”). Wymaga podkreślenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na dzień wydania postanowienia, nie istnieje czynność zamawiającego stanowiącą podstawę wniesienia odwołania, co Izba ustaliła w oparciu o oświadczenie przedstawione w dniu 1​ 2 stycznia oraz dokumenty przedstawione w dniu 13 stycznia 2026 roku. Zamawiający uprawniony jest do podjęcia czynności polegającej na unieważnieniu wcześniej podjętej czynności w postępowaniu, co jest okolicznością znaną orzecznictwu i doktrynie. Prawem zamawiającego jest podejmowanie czynności w ramach prowadzonej procedury, również unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przystąpienia do ponownego badania i oceny ofert (tak też w postanowieniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 marca 2025 roku sygn. akt KIO 705/25). W okolicznościach, gdy czynność wyboru oferty najkorzystniejszej została unieważniona przez zamawiającego w bezpośrednim powiązaniu ze złożonym odwołaniem w odniesieniu d​ o tej czynności zbędne jest prowadzenie postępowania odwoławczego opartego n​ a tej unieważnionej czynności. W ocenie Izby unieważnienie przez zamawiającego w dniu 4​ grudnia 2025 roku czynności z dnia 24 listopada 2025 roku powoduje, że dalsze postępowanie odwoławcze stało się zbędne, przestał bowiem istnieć przedmiot zaskarżenia, a w konsekwencji orzekanie przez Izbę co do czynności lub zaniechań, które utraciły swój byt, jest bezprzedmiotowe. W tym stanie rzeczy wobec spełnienia hipotezy normy wynikającej art. 568 pkt 2 ustawy zaszła podstawa do umorzenia postępowania, co znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby n​ p. Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 grudnia 2022 roku sygn. akt KIO 2557/22; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 grudnia 2022 roku sygn. akt KIO 3052/22; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2023 roku sygn. akt KIO 905/23; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 czerwca 2023 roku sygn. akt KIO 1557/23: Postanowienie z dnia 24 stycznia 2024 roku sygn. akt KIO 118/24; Postanowienie z dnia 7 marca 2024 roku sygn. akt 650/24; Postanowienie z dnia 10 kwietnia 2024 roku sygn. akt 1035/24; Postanowienie z dnia 19 sierpnia 2024 roku sygn. akt KIO 2819/24; Postanowienie z dnia listopada 2024 roku sygn. akt KIO 4071/24; Postanowienie z​ dnia 9 stycznia 2025 roku sygn. akt KIO 4706/24. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 574 oraz art. 575 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu o​ d odwołania, w oparciu o który to przepis Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z​ rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:.………………….…….…… …

…Sygn. akt KIO 2867/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 18 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, w dniu 18 sierpnia 2025 roku, ​ Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 lipca 2025 roku przez w wykonawcę Innergo Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Państwowy Instytut Medyczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Warszawie przy udziale: A)wykonawcy po stronie odwołującego Emtel System spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu, B)wykonawcy po stronie odwołującego TDZ Technika dla zdrowia spółka ​ z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Janowie postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy Innergo Systems spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ​ z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…………………………… Sygn. akt KIO 2867/25 Uzasadnienie Zamawiający – Państwowy Instytut Medyczny Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji w Warszawie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego powyżej progów unijnych pod nazwą: Dostawa i wdrożenie "Klinicznego systemu informacyjnego (CIS)". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 1 lipca 2025 roku pod numerem 123/2025 423701-2025. w W dniu 11 lipca 2025 roku wykonawca odwołujący działając na podstawie art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / Pzp) wniósł odwołanie wobec ogłoszenia o zamówieniu i warunków zamówienia ustalonych w ramach przedmiotowego postępowania przez zamawiającego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 99 ust. 1, 2, 4 oraz ust. 5 i 6 oraz art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich okoliczności koniecznych dla sporządzenia oferty, a także nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i​ nieuzasadniony obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, a zarazem ograniczający konkurencję i naruszający zasady proporcjonalności, przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz nie dopuszczający możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych, a także naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w zakresie w jakim: a.Zamawiający wymaga, aby integracja z Urządzeniami medycznymi odbywała się z wykorzystaniem urządzeń Masimo Root i komponentu Patient SafetyNet, co prowadzi do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji i nierównego traktowania wykonawców, preferując określone rozwiązanie i jego dostawców, podczas gdy możliwe jest zrealizowanie integracji systemu z Urządzeniami medycznymi na inne sposoby; b.W warunkach zamówienia przewidziano zbyt krótkie i nierealne terminy realizacji poszczególnych Etapów zamówienia oraz nierealny termin na zakończenie realizacji podstawowego zakresu zamówienia; c.Zamawiający wymaga, aby Etapy od I do II.4 (cały zakres podstawowy zamówienia) zakończyły się do 28 listopada 2025 r., co dodatkowo stanowi naruszenie art. 436 pkt 1 Pzp, gdyż brak obiektywnych przyczyn uzasadniających oznaczenie terminu wykonania zamówienia poprzez wskazanie daty kalendarzowej, niezależnie od terminu zawarcia umowy; d.w OPZ zawarto szereg wymagań Systemu CIS, które są nadmierne, nieadekwatne do przedmiotu zamówienia i powodują ograniczenie lub eliminację konkurencji w Postępowaniu (szczegółowo wskazane i omówione w Uzasadnieniu); e.W pkt 10.1 SW Z, Zamawiający żąda przeprowadzenia próbki/prezentacji systemu jako przedmiotowego środka dowodowego. 2. art. 3531 w zw. z art. 5 oraz art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp ​w zw. z art. 99 ust. 1, 2 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1), 2) i 3) Pzp poprzez sporządzenie wzoru umowy i opisu przedmiotu zamówienia w sposób uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty, nieadekwatny, nadmierny, naruszający zasady współżycia społecznego oraz zaburzający wzajemność świadczeń i naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w zakresie w jakim Zamawiający zobowiązuje Wykonawcę d​ o integracji ze wskazanymi urządzeniami i systemami podmiotów trzecich, w tym do współpracy i pokrycia kosztów związanych z integracją po stronie dostawców tych systemów oraz dostawców Urządzeń medycznych, obarczając Wykonawcę pełną odpowiedzialnością i​ ryzykiem za okoliczności nie leżące po jego stronie. Wniósł o zmianę postanowień SWZ oraz warunków w kształcie wskazanym w odwołaniu. Izba ustaliła: Pismem z dnia 8 sierpnia 2025 roku - Wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu bez udziału stron, przesłanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w tym samym dniu, odwołujący złożył następujące oświadczenie: Działając na mocy udzielonego mi pełnomocnictwa (w aktach sprawy) w imieniu wykonawcy Innergo Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „Odwołującym”), w związku z opublikowaniem przez Zamawiającego zawiadomienia o​ unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320., dalej: „Pzp”) wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu bez udziału stron. II. W dniu 23 lipca 2025 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania, a żaden z wykonawców nie wniósł odwołania na tę czynność Zamawiającego. Zachodzi zatem podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp na posiedzeniu bez udziału stron, gdyż rozpatrzenie zarzutów odwołania stało się bezprzedmiotowe. Zgodnie z przywołanym przepisem, Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. III. Biorąc powyższe pod uwagę, wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego w oparciu o art. 568 pkt 2 Pzp i zwrot pełnej kwoty wpisu od odwołania na rachunek Odwołującego, z​ którego uiszczono opłatę. Pismem z dnia 8 sierpnia 2025 roku zamawiający przekazał informację o​ unieważnieniu postępowania w ramach informacji przekazanej w odpowiedzi n​ a pismo UZP/BO/MK/23856/33296/25 skierowane do zamawiającego w ramach postępowania: W dniu 23.07.2025 informacja o unieważnieniu postępowania została opublikowana z​ a pomocą platformy, na której prowadzone jest postepowanie pod adresem: https://e-propublico.pl (dokumenty w załączeniu), W dniu 11 sierpnia 2025 roku zamawiający przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego, wskazując: Państwowy Instytut Medyczny MSWiA, wnioskuje o umorzenie w/w postepowanie:sygn. akt. KIO 2867/2025, KIO 2860/25. Jednocześnie wnioskuje o umorzenie postępowania odwoławczego (brak sygnatury), które dotyczy odwołania z dniu 17.07.2025r. złożone przez TDZ Technika Dla Zdrowia sp. z o.o., 05-082 Janów, gm. Stare Babice, ul. Generała Władysława Sikorskiego 74, Uzasadnienie Przywołane postępowanie zostało unieważnione w dniu 23.07.2025r. na podstawie art. 256 ustawy Pzp – wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest niezasadne. W załączeniu powiadomienie o unieważnieniu postępowania. . Do ww. pisma została załączona informacja informację o czynności unieważnienia postępowania o udzielnie zamówienia publicznego z dnia 23 lipca 2025 roku: Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego Nazwa zamówienia: Dostawa i wdrożenie "Klinicznego systemu informacyjnego (CIS)" Numer referencyjny: PIMMSWiA-2375/23/06/01/2025 Zamawiający, Państwowy Instytut Medyczny MSWiA, działając na podstawie art. 260 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 poz. 1320), zwanej dalej „ustawą Pzp”, zawiadamia, że unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Uzasadnienie prawne: Art. 256 ustawy Pzp wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający unieważnia postępowanie przetargowe na podstawie art. 256 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem, zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione. W prowadzonym postępowaniu Zamawiający określił termin realizacji zamówienia do dnia 28.11.2025 r. co jest zgodne z warunkami przyznania dotacji. Zapisy SW Z spotkały się z dużym sprzeciwem ze strony wykonawców polegającym na wpłynięciu dużej ilości pytań oraz na złożeniu odwołań do KIO. W odwołaniach podniesiono zarzuty m.in. dotyczące: - "W warunkach zamówienia przewidziano zbyt krótkie i nierealne terminy realizacji poszczególnych Etapów zamówienia oraz nierealny termin na zakończenie realizacji podstawowego zakresu zamówienia". - "Zamawiający wymaga, aby Etapy od I do II.4 (cały zakres podstawowy zamówienia) zakończyły się do 28 listopada 2025 r., co dodatkowo stanowi naruszenie art. 436 pkt 1 Pzp, gdyż brak obiektywnych przyczyn uzasadniających oznaczenie terminu wykonania zamówienia poprzez wskazanie daty kalendarzowej, niezależnie od terminu zawarcia umowy. -"w OPZ zawarto szereg wymagań Systemu CIS, które są nadmierne, nieadekwatne do przedmiotu zamówienia i powodują ograniczenie lub eliminację konkurencji w Postępowaniu. Zamawiający przyznaje też, że złożenie przez wykonawców licznych zarzutów dotyczących strony merytorycznej zamówienia powoduje, że planowy termin realizacji zamówienia stał się rzeczywiście zbyt krótki i nie pozwala na jego prawidłową realizację. Mając na uwadze powyższe zamawiający nie mógł postąpić inaczej jak na wstępie, bowiem brak możliwości przesunięcia terminu realizacji zamówienia wynika z warunków dotacji co jest okolicznością powodującą, że dalsze prowadzenia postępowania jest niezasadne. Jak podkreśla się w komentarzu do Prawa zamówień publicznych, wydanym przez Urząd Zamówień Publicznych, przesłanką unieważnienia postępowania z art. 256 Pzp może być wystąpienie okoliczności, które zamawiający mógł przewidzieć na etapie przygotowywania postępowania. Poza tym stwierdzenie braku potrzeby prowadzenia postępowania nie musi być uzasadnione interesem publicznym. Liczy się również indywidualny interes zamawiającego, zwłaszcza związany z pojawieniem się możliwości bardziej efektywnego wydatkowania środków finansowych. Por. też wyrok KIO z dnia 26 kwietnia 2023 r. KIO 1022/23 W dniu 13 sierpnia 2025 roku zamawiający przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej następującą informację: Dotyczy: postępowania na ” Dostawę i wdrożenie klinicznego systemu informacyjnego (CIS)" – znak sprawy PIMMSWiA2375/23/06/01/2025 Państwowy Instytut Medyczny MSWiA,informuje, że do dnia 04.08.2025r. nie wpłynęło żadne odwołanie na czynności Zamawiającego polegające na unieważnieniu w dniu 23.O7.2025r. przywołanego wyżej postępowania. Powyższa informacja dotyczy prowadzonych postepowań odwoławczych sygn. akt. KIO 2867/25, KIO: 2860/25 oraz postępowania odwoławczego (brak sygnatury), które dotyczy odwołania z dnia 17.07.2025r. złożone przez TDZ Technika Dla Zdrowia sp. z o.o., 05-082 Janów, gm. Stare Babice, ul. Generała Władysława Sikorskiego 74, Izba stwierdziła: Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy odwoławczej, gdzie zgodnie ze stanem faktycznym, zamawiający pismem z dnia 23 lipca 2025 roku unieważnił postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiotowej sprawie, a zgodnie z pismem z dnia 13 sierpnia 2025 roku do zamawiającego nie wpłynęło żadne odwołanie na powyższą czynność, t​ o prowadzenie postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie staje się bezprzedmiotowe – zbędne, bowiem czynność stanowiąca podstawę odwołania nie istnieje. W tym stanie rzeczy wobec spełnienia hipotezy normy wynikającej art. 568 pkt 2 ustawy zaszła podstawa do umorzenia postępowania, co znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby n​ p. Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 grudnia 2022 roku sygn. akt KIO 2557/22; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 grudnia 2022 roku sygn. akt KIO 3052/22; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2023 roku sygn. akt KIO 905/23; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 czerwca 2023 roku sygn. akt KIO 1557/23: Postanowienie z dnia 24 stycznia 2024 roku sygn. akt KIO 118/24; Postanowienie z dnia 7 marca 2024 roku sygn. akt 650/24; Postanowienie z dnia 10 kwietnia 2024 roku sygn. akt 1035/24; Postanowienie z dnia 19 sierpnia 2024 roku sygn. akt KIO 2819/24; Postanowienie z dnia listopada 2024 roku sygn. akt KIO 4071/24; Postanowienie z​ dnia 9 stycznia 2025 roku sygn. akt KIO 4706/24. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 574 oraz art. 575 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu o​ d odwołania, w oparciu o który to przepis Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z​ rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:.………………….…….…… …

…Sygn. akt KIO 2744/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 8 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, w dniu 8 sierpnia 2025 roku, ​ Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2025 roku przez w wykonawcę Ekopol Górnośląski Holding Spółka Akcyjna z siedzibą ​ Piekarach Śląskich w w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego „Koleje Małopolskie” spółka z​ ograniczona odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie, przy udziale wykonawcy po stronie odwołującego Borim Paliwa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Studzienicach postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzeczwykonawcy Ekopol Górnośląski Holding Spółka Akcyjna z siedzibą ​ w Piekarach Śląskich kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………. Sygn. akt KIO 2744/25 Uzasadnienie Zamawiający – „Koleje Małopolskie” spółka z ograniczona odpowiedzialnością ​z siedzibą w Krakowie, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego powyżej progów unijnych pod nazwą: „Sukcesywna dostawa oleju napędowego wraz z najmem 6 zbiorników o pojemności 5m3 oraz system d​ o zarządzania gospodarką paliwową na potrzeby spółki koleje małopolskie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ​ dniu 19 marca 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 177817-2025, numer wydania Dz.U. S: 55/2025. w W dniu 4 lipca 2025 roku wykonawca odwołujący działając na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 oraz z 2025 r. poz. 620, dalej: ustawa / Pzp) wniósł odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: 1) zaniechaniu przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty BORIM PALIWA sp. z o.o. z siedzibą w Studzienicach przy ul. Jaskółek 12L, zwanej dalej BORIM,pomimo iż treść oferty złożonej przez w/w wykonawcę jest niezgodna z warunkami zamówienia, do czego Zamawiający był zobowiązany zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 2) zaniechaniu przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty BORIM, pomimo iż oferta złożona przez w/w wykonawcę zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, do czego Zamawiający był zobowiązany zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp; 3) zaniechaniu przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty BORIM, pomimo iż oferta złożona przez w/w wykonawcę zawiera błędy w obliczaniu ceny lub kosztu, do czego Zamawiający był zobowiązany zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp 4) zaniechaniu przez Zamawiającego czynności wezwania BORIM do uzupełnienia oświadczenia dotyczącego przesłanek wykluczenia z art. 5k Rozporządzenia 833/2014 oraz art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 7 ust. 1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego wymaganego zgodnie z Rozdziałem IX pn. Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust 1 PZP) pkt 7 ppkt 7.1 i Rozdziałem XIV pn. Opis sposobu przygotowania i składania ofert pkt 4 ppkt 4.9 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ) 5) zaniechaniu przez Zamawiającego czynności wezwania BORIM do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wskazanych w Rozdziale X SW Z pn. W YKAZ PODMIOTOW YCH ŚRODKÓW DOW ODOW YCH, ppkt 7.1.1 tj. dowodów określających, czy oferowane dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, pomimo że przedłożone przez BORIM referencje nie potwierdzają spełniania warunku udziału w postępowaniu wskazanego w rozdziale VII pkt 1.4.1 SWZ 6) niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego, polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez BORIM, pomimo iż podlegała ona odrzuceniu. Izba ustaliła: Pismem z dnia 7 sierpnia 2025 roku - Wniosek o umorzenie postępowania, przesłanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w tym samym dniu, odwołujący złożył następujące oświadczenie: Działając w imieniu Odwołującego wobec informacji Zamawiającego z dnia 9 lipca 2025 r. o​ unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o ponownym przeprowadzeniu czynności badania i oceny ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wnoszę o umorzenie postępowania wszczętego na skutek odwołania Odwołującego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy p.z.p. i zwrot w całości uiszczonego wpisu od odwołania na podstawie art. 557 Pzp w zw. z art. 574 ustawy p.z.p. i § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu o​ d odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Odwołujący załączył do ww. pisma stanowisko zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 9​ lipca 2025 roku Informacja o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o ponownym przeprowadzeniu czynności badania i oceny ofert w postępowaniu ​ udzielenie zamówienia publicznego: o Dotyczy postępowania w celu udzielenia zamówienia pn.: „SUKCESYWNA DOSTAWA OLEJU NAPĘDOWEGO WRAZ Z NAJMEM 6 ZBIORNIKÓW O POJEMNOŚCI 5m3 ORAZ SYSTEM DO ZARZĄDZANIA GOSPODARKĄ PALIWOWĄ NA POTRZEBY SPÓŁKI KOLEJE MAŁOPOLSKIE”,, prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2024 poz. 1320 z późn.zm.), znak sprawy DZ.26.23.2025 Działając na podstawie art. 16 pkt. 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2024 poz. 1320 z późn.zm.) - dalej zwanej „Pzp”, Zamawiający informuje, że z uwagi na popełnione błędy oraz pojawienie się nowych okoliczności faktycznych wymagających wyjaśnienia, unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 25.06.2025 r. i przystępuje do powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Zgodnie z art. 16. pkt. 1) ustawy Pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców” Uzasadnienie Celem wszczętego postępowania jest zawarcie ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Całe postępowanie ma zatem zagwarantować wybór wykonawcy, który nie powinien zostać wykluczony, którego oferta nie podlega odrzuceniu i który został najwyżej oceniony w świetle ustalonych kryteriów. Jeżeli więc w toku oceny ofert doszło do popełnienia jakiegokolwiek błędu, zamawiający powinien go poprawić. Błąd popełniony przez Zamawiającego jest usuwalny, a naprawienie wadliwie podjętej czynności jest konieczne. Zamawiający jest zobowiązany do jej naprawienia dla zawarcia ważnej i niepodlegającej unieważnieniu umowy. Pozostawienie dokonanego wyboru najkorzystniejszej oferty nie pozwoliłoby zawrzeć ważnej umowy. Kierując się zasadami udzielania zamówień publicznych, o których mowa w art. 16 pkt. 1) ustawy Pzp, Zamawiający dokona ponownej oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w terminach przewidzianych w ustawie. Jak wynika z wyżej cytowanych przepisów Prawa zamówień publicznych, dopuszczalne jest samodzielne podjęcie decyzji przez zamawiającego decyzji o powtórzeniu dokonanych przez siebie czynności w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, o ile zamawiający uzna, iż podjęte uprzednio czynności są obarczone wadą. Innymi słowy, zamawiający jest uprawniony do unieważnienia z własnej inicjatywy wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania badania i oceny ofert, niezakwestionowanych w drodze odwołania, gdy stwierdzi, iż uprzednio popełnił błąd wybierając oferty z naruszeniem ustawy. Wyrok KIO z 20 sierpnia 2020 r. (KIO 1542/20) „Biorąc pod uwagę, że celem postępowania przetargowego jest dokonanie zgodnego z przepisami wyboru oferty i udzielenia zamówienia, to w sytuacji, gdy ujawniają się przesłanki, które budzą jakąkolwiek wątpliwość, autoweryfikacja czynności zamawiającego jest nie tylko dopuszczalna, ale i uzasadniona”. Również oddalając odwołanie w wyroku z 20 sierpnia 2020 r. (KIO 1542/20), Izba wskazała, że zamawiający ma zawsze prawo weryfikowania i ewentualnego korygowania swoich czynności. Żaden przepis ustawy nie stoi bowiem na przeszkodzie temu, aby gospodarz postępowania, kiedy poweźmie wątpliwości co do prawidłowości swoich wcześniejszych działań, unieważnił dokonaną czynność i ponownie przeanalizował, czy była ona prawidłowa. W wyroku z dnia 22 lipca 2015 r., KIO 1462/15 Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Do czasu zawarcia umowy zamawiający może w ramach prowadzonego postępowania przeprowadzać czynności, dokonywać unieważnień czynności, powtarzać czynności nawet w wielu przypadkach nie informując o tym wykonawców”. Zamawiający jest zatem obowiązany unieważnić każdą dokonaną czynność (unieważnić wybór oferty, wykluczenie z postępowania wykonawcy, odrzucenie oferty, a także unieważnić czynność unieważnienia postępowania), jeżeli dokonanie określonej czynności nastąpiło z naruszeniem przepisu Pzp, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Zamawiający może samodzielnie unieważnić każdą czynność w postępowaniu, dokonaną z naruszeniem przepisu ustawy Pzp, a nie wyłącznie w wyniku orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Takie stanowisko prezentowane jest w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (zob. wyrok z dnia 21 listopada 2013 r., KIO 2591/13; KIO 2593/13 oraz z dnia 29 lipca 2013 r., KIO 1718/13). Jedynym ograniczeniem dla unieważnienia czynności w postępowaniu dokonanej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp jest fakt udzielenia zamówienia (zawarcia umowy). W wyroku z dnia 28 grudnia 2010 r., KIO 2685/10, KIO 2686/10 Krajowa Izba Odwoławcza uznała prawo zamawiającego do samodzielnego unieważnienia pierwotnie podjętej czynności, choćby taki obowiązek nie wynikał z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej albo sądu powszechnego, a termin na skorzystanie ze środków ochrony prawnej upłynął. (Zob. wyroki z dnia 4 października 2019 r., KIO 1850/19, z dnia 22 stycznia 2019 r., KIO 2608/18, z dnia 26 kwietnia 2017 r., KIO 683/17, z dnia 30 maja 2013 r., KIO 798/16, z dnia 22 lipca 2015 r., KIO 1500/15, z 22.01.2015 r., KIO 2832/14, z dnia 16 lipca 2013 r., KIO 1578/13, z dnia 28 grudnia 2010 r., KIO 2685/10, KIO 2686/10) Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła poglądu Odwołującego w tym zakresie, iż niedopuszczalne jest podejmowanie ponownie czynności, które nie były przedmiotem postępowania odwoławczego oraz których legalność nie podlegała kwestionowaniu. W przeciwnym wypadku mogłoby dojść do sytuacji, iż pomimo wiedzy zamawiającego o dokonaniu czynności z naruszeniem prawa zamawiający utrzymałby je w mocy pomimo ich oczywistej wadliwości. Nadrzędną zasadą dotyczącą wszelkiego rodzaju czynności przedsiębranych przez instytucje zamawiające w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest ich zgodność z przepisami ustawy Pzp. Mając na uwadze dochowanie należytej staranności w badaniu ofert, Zamawiający musi skorygować swoje działania, mamy bowiem do czynienia z wadą możliwą do usunięcia przez samego zamawiającego. W dniu 8 sierpnia 2025 roku zamawiający przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej informację w zakresie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, załączając pismo jak wyżej. Izba stwierdziła: Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W okolicznościach rozpoznawanej sprawy odwoławczej, gdzie zgodnie ze stanem faktycznym, zamawiający pismem z dnia 9 lipca 2025 roku unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej z pisma z dnia 25 czerwca 2025 roku (Zamawiający informuje, że z uwagi na popełnione błędy oraz pojawienie się nowych okoliczności faktycznych wymagających wyjaśnienia, unieważnia czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 25.06.2025 r. i przystępuje do powtórzenia czynności badania i oceny ofert.) opublikowanej w dniu 2​ 6 czerwca 2025 roku, od której złożono odwołanie w dniu 4 lipca 2025 roku, oraz mając n​ a względzie zawarte w piśmie z dnia 9 lipca 2025 roku oświadczenie zamawiającego o​ przystąpieniu do czynności zmierzających do ponownego dokonania oceny i badania ofert - takie działanie zamawiającego stanowi podstawę wydania postanowienia o umorzeniu postępowania, bowiem gdy czynność stanowiąca podstawę odwołania nie istnieje – zbędne jest prowadzenie postępowania odwoławczego opartego na tej właśnie unieważnionej czynności. Wymaga podkreślenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na dzień wydania postanowienia, nie istnieje czynność zamawiającego stanowiącą podstawę wniesienia odwołania, co Izba ustaliła w oparciu o przedstawione dokumenty z dnia 9 lipca 2025 roku. Zamawiający uprawniony jest do podjęcia czynności polegającej na unieważnieniu wcześniej podjętej czynności w postępowaniu, co jest okolicznością znaną orzecznictwu i​ doktrynie. Prawem zamawiającego jest podejmowanie czynności w ramach prowadzonej procedury, również unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz przystąpienia do ponownego badania i oceny ofert (tak też w postanowieniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 marca 2025 roku sygn. akt KIO 705/25). W okolicznościach, gdy czynność wyboru oferty najkorzystniejszej została unieważniona przez zamawiającego w bezpośrednim powiązaniu ze złożonym odwołaniem w odniesieniu do tej czynności zbędne jest prowadzenie postępowania odwoławczego opartego na tej unieważnionej czynności. W ocenie Izby unieważnienie przez zamawiającego w dniu 9 lipca 2025 roku czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wskazanie o powtórzeniu czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu powoduje, że dalsze postępowanie odwoławcze stało się zbędne, przestał bowiem istnieć przedmiot zaskarżenia, a w konsekwencji orzekanie przez Izbę co do czynności lub zaniechań, które utraciły swój byt, jest bezprzedmiotowe. W tym stanie rzeczy wobec spełnienia hipotezy normy wynikającej art. 568 pkt 2 ustawy zaszła podstawa do umorzenia postępowania, co znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby n​ p. Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 grudnia 2022 roku sygn. akt KIO 2557/22; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 grudnia 2022 roku sygn. akt KIO 3052/22; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 kwietnia 2023 roku sygn. akt KIO 905/23; Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 czerwca 2023 roku sygn. akt KIO 1557/23: Postanowienie z dnia 24 stycznia 2024 roku sygn. akt KIO 118/24; Postanowienie z dnia 7 marca 2024 roku sygn. akt 650/24; Postanowienie z dnia 10 kwietnia 2024 roku sygn. akt 1035/24; Postanowienie z dnia 19 sierpnia 2024 roku sygn. akt KIO 2819/24; Postanowienie z dnia listopada 2024 roku sygn. akt KIO 4071/24; Postanowienie z​ dnia 9 stycznia 2025 roku sygn. akt KIO 4706/24. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 574 oraz art. 575 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu o​ d odwołania, w oparciu o który to przepis Izba orzeka o dokonaniu zwrotu Odwołującemu z​ rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:.………………….…….…… …

…Sygn. akt: KIO 2819/20 WYROK z dnia 26 listopada 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 października 2020 r. przez wykonawcę D. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D. P. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „STAR-SAN-DUO” w Starachowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – 1 Regionalną Bazę Logistyczną z siedzibą w Wałczu orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego D. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą D. P. Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „STAR-SAN-DUO” w Starachowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 2819/20 Uzasadnie nie Zamawiający Skarb Państwa – 1 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Wałczu (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na naprawę główną Zespołu Urządzeń do Rozpoznania Skażeń na Samochodzie Opancerzonym BRDM-2rs (nr ref. 85/2020) Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 23 września 2020 r. pod numerem 185-447809. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 30 października 2020 r. wykonawca D. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. P.Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe „STAR-SAN-DUO” w Starachowicach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynność wykluczenia go z postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 131e ust. 1 pkt 1 i ust. 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 25a ust. 1 pkt 1, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez ich błędną wykładnię, w następstwie czego Zamawiający przyjął, że Odwołujący nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z postępowania w zakresie wskazanym w Sekcji III.2.1. ust. II pkt 5 Ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz zasądzenie na jego rzecz od Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa procesowego według spisu kosztów, który zostanie przedłożony na rozprawie. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wyjaśnił, iż podstawą jego wykluczenia z postępowania był fakt, że przedstawił informację z Krajowego Rejestru Karnego (KRK) z datą późniejszą od terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wskazał, iż kwestionuje decyzję Zamawiającego oraz poglądy wyrażone w wyroku KIO 109/18. Odwołujący powołał się na ugruntowaną od 2016 roku linię orzeczniczą KIO, stosownie do której, dokumenty i oświadczenia składane w toku postępowania powinny być aktualne wg daty ich składania. Zauważył, że orzeczenia te odnoszą się do postępowań o udzielenie zamówień publicznych prowadzonych na zasadach ogólnych niemniej wszystkie opierają się na tym samym założeniu - że nowelizacja ustawy PZP z 2016 r. jest wyrazem woli prawodawcy unijnego i krajowego przeprowadzenia oceny aktualności dokumentów i oświadczeń według daty ich składania (Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 30 kwietnia 2019 r.). Powyższe intencje prawodawcy unijnego i krajowego mają zdaniem Odwołującego kapitalne znacznie w niniejszej sprawie. Przyjęcie bowiem, że w obrębie ustawy Pzp nie zostały one w pełni implementowane wymaga wskazania uzasadnienia (ratio legis) przyjętego odstępstwa. Zdaniem odwołującego, uzasadnienia takiego brak. Uzasadnienie takie nie zostało również wskazane w wyroku KIO 109/18. Krajowa Izba Odwoławcza ograniczyła się w tej mierze jedynie do wskazania, że odmienne traktowanie zamówień obronnych znajduje uzasadnienie w literalnym brzmienia art. 131e ust. 2 ustawy PZP oraz w zmianach, jakie nastąpiły w ramach nowelizacji ustawy Pzp przeprowadzonej w roku 2016. Odwołujący podkreślił, że odmienne traktowanie zamówień obronnych - stosownie do uzasadnienia wyroku KIO 109/18 - nie zostało powiązane z argumentami, które wprost lub pośrednio byłyby powiązane ze specyfiką zamówień obronnych. Zdaniem Odwołującego, problem daty, według której należy oceniać aktualność oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawców w postępowaniach obronnych nie ma żadnego związku ze specyfiką tych postępowań. Potwierdził to Prezes Urzędu Regulacji Energetyki w jednym z pism urzędowych, którego treść Odwołujący przywołał. Odwołujący wskazał, iż data aktualności oświadczeń i dokumentów nie należy do tych okoliczności, które uzasadniałyby odmienne traktowanie zamówień zwykłych i zamówień obronnych. Zasadne jest zatem przyjęcie, że - w zakresie daty aktualności składanych przez wykonawców oświadczeń i dokumentów - intencją prawodawcy krajowego było objęcie nowelizacją z roku 2016 również zamówień obronnych. Następnie Odwołujący podniósł, iż prawidłowa wykładnia art. 131e ust. 2 ustawy Pzp wymaga odróżnienia „warunków udziału w postępowaniu”, „daty spełnienia warunków”, „dowodów składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu” oraz „aktualności oświadczeń i dokumentów”. W tym zakresie Odwołujący wskazał na wyrok z dnia 19 października 2017 r., KIO 2056/17. Odwołujący wskazał, iż takowe rozróżnienie znajduje uzasadnienie w art. 22a ust. 1 ustawy Pzp i art. 25a ust. 1 ustawy Pzp. Jego zdaniem przepisy ustawy Pzp oraz orzecznictwo Izby pozwala wyróżnić następujące pojęcia: 1) warunek rozumiany jako wymaganie, które musi spełnić wykonawca, aby wziąć udział w postępowaniu; 2) zakres warunków to zbiór warunków, które w dokumentacji przetargowej określa Zamawiający mając na uwadze przedmiot zamówienia; 3) data spełnienia warunków to data wg której oceniane jest, czy dany wykonawca może czy też nie może zostać dopuszczony do udziału w postępowaniu; 4) dowody to oświadczenia i dokumenty, które mają potwierdzić spełnienie warunku udziału w postępowaniu; 5) aktualność oświadczeń i dokumentów w znaczeniu, że dowody te „winny oddawać stan faktyczny istniejący w momencie ich złożenia” (KIO 685/19). Reasumując, zdaniem Odwołującego, istnieje potrzeba rozróżnienia: warunków udziału w postępowaniu od dowodów na potwierdzenie spełnienia tych warunków oraz daty spełnienia warunków udziału w postępowaniu od daty wystawienia oświadczeń i dokumentów wg której oceniana jest aktualność tych oświadczeń i dokumentów. Zasadnicze zdaniem Odwołującego dla rozstrzygnięcia sprawy jest pytanie, które z powyższych kwestii zostały uregulowane art. 131e ust. 2 ustawy Pzp. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej wyrażonym w wyroku KIO 109/18 - w przepisie tym została określona data, w której powinny być wystawione oświadczenia i dokumenty (czyli dowody na potwierdzenie spełnienia braku podstaw do wykluczenia). Analogiczne podejście Zamawiającego spowodowało, że Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania. Tymczasem w ocenie Odwołującego, hipotezą ww. przepisu nie jest objęta data wystawienia oświadczeń i dokumentów. Kluczowy w przytoczonym przepisie jest zwrot „w zakresie”, który odnoszony jest do „spełnienia warunków” udziału w postępowaniu oraz „braku podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków”. W przepisie tym nie ma natomiast mowy o sposobie, w jaki wykonawca warunki te powinien udowodnić. Co istotne, przedmiotowy przepis – w przeciwieństwie np. do art. 25a ust. 1 i art. 26 ust. 1 - w ogóle nie traktuje o „oświadczeniach i dokumentach” a tym bardziej o aktualności tych dowodów. Zdaniem Odwołującego literalna wykładnia w/w przepisu wskazuję zatem na to. że przepis ten reguluję wyłącznie dwie kwestie: 1) zakres warunków, jakie ma spełniać wykonawca oraz zakres braku podstaw do wykluczenia wykonawcy z powodu niespełnienia warunków (zakres ten ma określić Zamawiający); 2) daty, w którym ustalone warunki powinny być spełnione. Przepis ten nie reguluję natomiast kwestii: 1) sposobu wykazania spełnienia warunków, tj. oświadczeń i dokumentów (dowodów), na potwierdzenie spełnienia zakresu warunków udziału w postępowaniu: 2) aktualności ww. dowodów, tj. z jaka data dowody te powinny być wystawione. Tak więc, wykluczenie Odwołującego z postępowania z uwagi na datę wystawienia informacji z KRK (dowodu), z powołaniem się na art. 131 ust. 2 ustawy Pzp, nie ma umocowania w tym przepisie. Odnosząc się do kwestii czy Odwołujący wykazał brak podstaw do wykluczenia go z postępowania, Odwołujący wskazał na wyrok z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO 685/19. Podniósł, że potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu „oświadczeniem własnym” nie musi mieć miejsca tylko w ramach dokumentów JEDZ. Powołując się na art. 25a ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, iż brak podstaw do wykluczenia z postępowania „oświadczeniem własnym” wykonawcy mogą potwierdzić na dwa sposoby: 1) w dokumencie JEDZ, o którym mowa w art. 25a ust. 2 ustawy Pzp, albo 2) w innym oświadczeniu własnym. Odwołujący wskazał, iż do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołujący załączył „oświadczenie własne”, o następującej treści: „(...)Oświadczam, ż e spełniam warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego na usługę naprawa główna Zespołu Urządzeń do Rozpoznania Skażeń na Samochodzie Opancerzonym BRDM-2rs, nr sprawy 85/2020.”Dokument kończy następujące „oświadczenie własne” Odwołującego: „Oświadczam, że wszystkie informacje podane w powyższych oświadczeniach są aktualne i zgodne z prawda oraz zostały przedstawione z pełna świadomością konsekwencji wprowadzenia Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji.” Przyjmując zatem, że w postępowaniach zwykłych wykonawcy mogą uzupełniać brakujące dokumenty wystawione z datą ich składania z tego względu, że na etapie składania wniosku o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu „oświadczeniem własnym”, to warunek ten jest spełniony również w przypadku zamówień obronnych, w których również składane jest takie oświadczenie. Nie ma zatem żadnych argumentów, które uzasadniałyby wykluczenie Odwołujący z postępowania, skoro ten oświadczeniem własnym złożonym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zapewnił, że spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu oraz, że brak jest podstaw do wykluczenia go z postępowania, w ramach uzupełnienia brakujących dokumentów przedstawił informację z KRK aktualną na dzień jej składania. Powyższe, zdaniem Odwołującego, pozwala przyjąć, że Zamawiający wykluczając Odwołującego z postępowania z przyczyn wyżej wskazanych, naruszył powołane na wstępie przepisy poprzez błędną ich wykładnie przyjmując, że informacja z KRK przedstawiona w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia braków w postępowaniu obronnym nie mogła zostać wystawiona w dacie przypadającej po terminie składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (tj. nie mogła być aktualna na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu). Zamawiający w dniu 20 listopada 2020 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający wskazał, iż postępowanie prowadzone jest w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w trybie przetargu ograniczonego. Zasady na jakich przeprowadza się postępowania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa uregulowane są w przepisach Działu III, w Rozdziale 4austawy Pzp, są to przepisy szczególne, charakteryzujące się odmiennością od przepisów zawartych w innych działach tej ustawy. Mają one pierwszeństwo w sytuacjach gdy kształtują obowiązki zamawiającego i wykonawcy inaczej niż to uregulowano w przepisach pozostałych działów. Nie inaczej jest w przypadku określenia daty, w jakiej złożone dokumenty maja potwierdzać określone okoliczności, czyli w odniesieniu do niniejszej sprawy, datę z jaką wykonawca musi wykazać dokumentem KRK, że nie istnieją podstawy do jego wykluczenia z postępowania. Zamawiający wskazał, iż w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, odmiennie niż w przypadku zamówień niepodlegających przepisom Działu III, data w jakiej wykonawca winien wykazać, że nie istnieją podstawy do jego wykluczenia jest określona w przepisach art. 131e ust.2 ustawy Pzp. Skoro zaś pierwotnie dokumenty mają być aktualne na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, to zasada ta musi być zachowana do dokumentów składanych w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, czyli dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego do ich uzupełnienia. Dokument uzupełniony - w niniejszej sprawie informacja z KRK - winien być również aktualny na dzień składania wniosku i na ten dzień potwierdzać brak podstaw do wykluczenia wykonawcy z postępowania. W przypadku informacji z KRK jest to szczególnie ważne jeśli się zważy, że z zaświadczenia wydanego w danym dniu nie wynika, że osoba nie figurowała w rejestrze na określony dzień przypadający przed wystawieniem informacji. Uniemożliwia to ocenę czy wykonawca spełnił warunki określone w przepisach art. 131e ust.2 ustawy Pzp. Zamawiający podkreślił ponadto, że ww. przepisy regulujące datę z jaką mają być aktualne dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia wykonawcy są jasne i nie wymagają interpretacji (clara non sunt interpretanda). Mając powyższe na uwadze w ocenie Zamawiającego należy odrzucić wszelkie rozważania Odwołującego zmierzające do podważenia racjonalności przepisów szczególnych, regulujących odmiennie niż w postępowaniach zwykłych, okres w jakim wykonawca ma wykazać m. in. brak podstaw do wykluczenia. Pominąć należy także jako chybione, twierdzenia Wykonawcy odwołujące się do analogii z postępowaniami, w których stosuje się JEDZ, choćby przez wzgląd na to, że zgodnie z jednoznacznymi przepisami art. 131e ust. 2a pkt 1 ustawy Pzp w postępowaniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa przepisów ustawy dotyczących jednolitego dokumentu nie stosuje się. Następnie Zamawiający wskazał, iż bezsporne jest, że 1) Odwołujący został zobowiązany do przedłożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia świadczącej, że nie podlega on wykluczeniu z postępowania (Sekcja III. 2.1/ ust.2 pkt 5 str. 11 ogłoszenia o zamówieniu); 2) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa trybie przetargu ograniczonego zawiera m. in. pod lit. C - Informacje dodatkowe, z. których wynika, że Zamawiający „nie dopuszcza składania przez Wykonawcę dokumentów i oświadczeń o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w postaci dokumentów elektronicznych (ust. I pkt 5 - str. 14 Informacji dodatkowych). Niezależnie od tego Zamawiający wskazał, iż zastrzegł w Ogłoszeniu o zamówieniu (Sekcja VI.3) ust. II pkt 7 lit d - str. 16), że dokumenty lub oświadczenia, o których mowa w pkt 2-4 oraz 6-10 tabelarycznego wykazu (zał. nr 4 do „Wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu str. 10) składane są w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem. Dotyczy to m. in. informacji z KRK (wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), która zamieszczona została w tabelarycznym wykazie pod poz. 9. Ponadto Zamawiający wymagał, aby wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami był w postaci pisemnej, papierowej, opatrzony własnoręcznym podpisem ( Sekcja VI.3 ust. II pkt 1 - str. 15 ogłoszenia o zamówieniu); 3) Wykonawca, wbrew wymogom przywołanym wyżej przedłożył do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu informację z KRK, która była wizualizacją dokumentu elektronicznego czyli stanowiła wyłączn.ie prezentację treści dokumentu elektronicznego. Dokument ten nie spełniał wymagań Zamawiającego co spowodowało, że był on zobowiązany, zgodnie z przepisami art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do wezwania Wykonawcy do jego uzupełnienia. Zamawiający w dniu 15 października 2020 r. pismem nr 28719/2020 wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentu KRK wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w formie pisemnej i potwierdzonego za zgodność z oryginałem przez wykonawcę; 4) Wykonawca, odpowiadając na wezwanie uzupełnił dokument, który miał potwierdzać brak podstaw wykluczenia, przedkładając pisemną informację z KRK w postaci papierowej, z tym jednak, że potwierdza ona brak podstaw wykluczenia na dzień 16 października 2020 r. tj. po upływie terminu składania wniosków, który przypadał na dzień 6 października 2020 r. Mając na względzie zasadę wynikającą z przepisów art. 131e ust. 2 ustawy Pzp, wedle której wykonawca wykazuje brak podstaw do wykluczenia z postępowania z powodu niespełnienia warunków, nie później niż na dzień składania •wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jak również opisany wyżej fakt dostarczenia informacji z KRK aktualnej na dzień 16 października 2020 r., a nie na dzień 6 października 2020 r. (dzień składania wniosków) w ocenie Zamawiającego uznać trzeba, że Odwołujący nie potwierdził stosownym dokumentem braku podstaw do wykluczenia. To zaś uzasadniało decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba uznała, iż Odwołujący, który został wykluczony z postępowania, wykazał interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem tego postępowania oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenia o zamówieniu, wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz załączonych do niego dokumentów, wezwania skierowanego do Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dokumentów złożonych przez Odwołującego w odpowiedzi na to wezwanie oraz informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 23 listopada 2020 roku. Izba ustaliła, co następuje: Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego Izba ustaliła, iż przedmiotem zamówienia jest usługa – naprawa główna Zespołu Urządzeń do Rozpoznania Skażeń na Samochodzie Opancerzonym BRDM-2rs zgodnie z Wymaganiami Eksploatacyjno – Technicznymi. Zgodnie z Sekcją III.2.1 pkt II.5 ogłoszenia o zamówieniu w celu wykazania braku podstaw wykluczenia z postępowania, Zamawiający żądał od wykonawców złożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 131e ust. 1 pkt 1 oraz art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z Sekcją VI.3 pkt II.1 ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający wymagał, aby wykonawcy złożyli pisemny wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami w postaci papierowej opatrzony własnoręcznym podpisem. Ponadto w załączonym dokumencie, w części C „Informacje dodatkowe” pkt I.5 Zamawiający wskazał, iż nie dopuszcza składania przez wykonawcę dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w postaci dokumentów elektronicznych. Termin składania wniosków dopuszczenie do udziału w postępowaniu upływał 6 października 2020 r. Odwołujący do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu załączył m.in. oświadczenie dotyczące braku podstaw wykluczenia według załącznika nr 2 do wniosku oraz wydruk wizualizacji dokumentu elektronicznego wygenerowanego przez system e-Platforma Ministerstwa Sprawiedliwości (informacji o osobie z Krajowego rejestru Karnego dla p. Dominika Pater). Zamawiający w dniu 15 października 2020 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak podstaw wykluczenia z postępowania. W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał m.in., iż w świetle wymogu zawartego w Sekcji IV.3 pkt II.1 ogłoszenia o zamówieniu nie jest możliwym przyjęcie wizualizacji dokumentu elektronicznego jako prawidłowego. Podniósł także, że w Informacjach dodatkowych podał informację, że nie dopuszcza składania dokumentów i oświadczeń w postaci dokumentów elektronicznych. Zamawiający poprosił o uzupełnienie dokumentu wymaganego zgodnie z Sekcją III.2.1 pkt II.5 ogłoszenia o zamówieniu wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, potwierdzającego, że p. Dominik Pater nie figuruje w kartotece karnej KRK w zakresie określonym w art. 131e ust. 1 pkt 1 oraz art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp. Dokument winien być wystawiony w formie pisemnej i potwierdzony za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, Odwołujący złożył informację z Krajowego Rejestru Karnego (dot. Odwołującego - p. D. P.) wystawioną w dniu 16 października 2020 r. Zamawiający, pismem z dnia 22 października 2020 r., zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. W uzasadnieniu Zamawiający opisał wymagania wynikające z ogłoszenia o zamówieniu. Wskazał, iż do wniosku Odwołujący załączył wizualizację dokumentu elektronicznego wygenerowanego przez system e-Platforma Ministerstwa Sprawiedliwości, a nie żądany przez Zamawiającego dokument. Przedłożony dokument możliwy jest do odczytania wyłącznie za pośrednictwem odpowiednich urządzeń elektronicznych i za och pomocą możliwym jest również zweryfikowanie złożonego kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Załączona do wniosku wizualizacja jest wyłącznie prezentacją treści wystawionego dokumentu elektronicznego. Zamawiający wskazał, iż wymagał, aby wykonawcy złożyli pisemny wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami w postaci papierowej opatrzony własnoręcznym podpisem, wobec czego nie jest możliwym przyjęcie wizualizacji dokumentu elektronicznego jako prawidłowego. Ponadto Zamawiający podniósł, iż w Informacjach dodatkowych wskazał, że nie dopuszcza składania przez wykonawcę dokumentów i oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp w postaci dokumentów elektronicznych. W związku z powyższym wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentu wymaganego zgodnie z Sekcją III.2.1 pkt II.5 ogłoszenia o zamówieniu wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, potwierdzającego, że p. D. P. nie figuruje w kartotece karnej KRK w zakresie określonym w art. 131e ust. 1 pkt 1 oraz art. 131e ust. 1b pkt 1 lit. a i b ustawy Pzp. Zamawiający podniósł, iż Odwołujący na wezwanie przesłał informację z KRK, która jednakże potwierdza brak podstaw wykluczenia po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia (potwierdza stan na dzień 16 października 2020 r.). Ponieważ wykonawca nie wykazał braku podstaw wykluczenia z postępowania nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. 6 października 2020 r., to zdaniem Zamawiającego m on obowiązek wykonawcę wykluczyć z postępowania na podstawie art. 131e ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba oddaliła odwołanie w całości, uznając podniesione zarzuty za bezzasadne. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 131e ust. 1 pkt 1 i ust. 2 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 25a ust. 1 pkt 1, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wskazując, że Zamawiający dokonał błędnej wykładni ww. przepisów, co skutkowało wykluczeniem Odwołującego z postępowania z uwagi na przedstawienie informacji z Krajowego Rejestru Karnego z datą późniejszą od terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przywołując brzmienie powyższych regulacji oraz innych przepisów poddanych analizie w przedmiotowej sprawie należy wskazać, że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Jak stanowi art. 25a ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp do oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawca dołącza aktualne na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenie w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje zawarte w oświadczeniu stanowią wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ponadto zgodnie z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przed udzieleniem zamówienia, którego wartość jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym, nie krótszym niż 10 dni, terminie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1. Przepisu zdania pierwszego nie stosuje się do udzielania zamówień w przypadkach, o których mowa w art. 101a ust. 1 pkt 1 lub pkt 2 lit. a. Z kolei w myśl art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Zgodnie z art. 131e ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wyklucza się wykonawców, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 12 i 13, z wyłączeniem wykonawców skazanych za przestępstwo, o którym mowa w art. 181-188 i art. 189a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny, i pkt 14, gdy osoba o której mowa w tym przepisie, została skazana za przestępstwo wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 13, z wyjątkiem przestępstw, o których mowa w art. 181-188 i art. 189a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny, jeżeli stosowne zastrzeżenie zostało przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu. Z kolei zgodnie z art. 131e ust. 2 ustawy Pzp wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w ust. 1. Przed przejściem do dalszych rozważań zauważyć trzeba, iż bezsporny w przedmiotowym postępowaniu był fakt, że wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykonawcy zobowiązani byli złożyć wymagane w ogłoszeniu o zamówieniu dowody (w tym informację z KRK), mające potwierdzać brak podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Nie było sporne także to, że Odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie złożył informacji z KRK odpowiadającej wymogom wynikającym z ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący nie kwestionował stanowiska Zamawiającego, że wydruk wizualizacji dokumentu elektronicznego wygenerowany z platformy Ministerstwa Sprawiedliwości nie stanowi dokumentu, o którym mowa w ogłoszeniu o zamówieniu, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia. Bezsporna była także okoliczność, iż w odpowiedzi na wezwanie wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego niekaralność, Odwołujący złożył informację z KRK wystawioną później niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Istota przedmiotowego sporu sprowadzała się zatem do dokonania oceny, czy na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, który w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wystosowane na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, złożył informację z Krajowego Rejestru Karnego, potwierdzającą stan aktualny na dzień złożenia dokumentu, tj. dzień późniejszy niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykazał brak podstaw wykluczenia z postępowania jak tego wymaga art. 131e ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego odpowiedź na tak zadane pytanie jest negatywna. Z art. 131e ust. 2 ustawy Pzp literalnie i jednoznacznie wynika, że wykonawca jest zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania warunków, o których mowa w ust. 1. Moment wykazania braku podstaw do wykluczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa został określony zatem inaczej niż w przypadku pozostałych zamówień, co ma znaczenie kluczowe dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Zauważyć należy, że dopuszczalna w zamówieniach klasycznych zasada, iż wykonawca wykazuje brak podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert/wniosków w oświadczeniu wstępnym zawartym w JEDZ, a dokumenty składane na dalszym etapie przez tego wykonawcę, którego oceniono najwyżej, wykazują stan na dzień ich złożenia, wynika z brzmienia art. 25a ust. 1 oraz art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. W przypadku zamówień obronnych ustawa Pzp zawiera regulację szczególną – wspomniany art. 131e ust. 2 ustawy Pzp – który nakazuje przeprowadzania weryfikacji podmiotowej wykonawcy na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (lub odpowiednio oferty), wobec czego to stan na ten właśnie moment wykazywać mają dowody składane przez wykonawców, żądane przez zamawiającego w zakresie określonym w ogłoszeniu o zamówieniu. W konsekwencji należy uznać, że również wykonawca, który składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wykazał za pomocą wymaganych w ogłoszeniu o zamówieniu oświadczeń lub dokumentów braku podstaw do wykluczenia, w odpowiedzi na wezwanie do ich uzupełnienia z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ma obowiązek przedstawienia takich oświadczeń lub dokumentów, które wykażą, że w chwili składania wniosku nie zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Zauważenia wymaga, że rozpoznawane w niniejszej sprawie zagadnienie zostało już poddane ocenie przez Krajową Izbę Odwoławczą nie tylko w kwestionowanym przez Odwołującego wyroku Izby z dnia 31 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 109/18, ale także w szeregu innych postępowań odwoławczych. Wskazać tu można m.in. na wyrok z dnia 27 lutego 2018 r., sygn. akt KIO 258/18 i KIO 263/18, wyrok z dnia 27 marca 2018 r., sygn. akt KIO 410/18 czy też wyrok z dnia 27 marca 2019 r., sygn. akt KIO 420/19. Ze wszystkich powyższych orzeczeń wynika zbieżny wniosek, który skład orzekający w niniejszej sprawie podziela, tj. że oświadczenia lub dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp muszą potwierdzać stan nie późniejszy niż na dzień składania ofert lub wniosków, co wynika z treści art. 131e ust. 2 ustawy Pzp. Mając na uwadze, że Odwołujący za punkt wyjścia prezentowanej argumentacji uczynił ugruntowaną po 2016 r. linię orzeczniczą Izby wskazującą, że oświadczenia i dokumenty składane w toku postępowania winny być aktualne na dzień ich złożenia oraz wolę ustawodawcy krajowego i unijnego do przeprowadzania oceny aktualności dokumentów i oświadczeń według daty ich składania, wskazać trzeba, iż rzeczywiście po wejściu w życie ustawy z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw ( Dz.U. z 2016 r. poz. 1020), dokumenty składane na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia mogą potwierdzać stan późniejszy niż na dzień składania ofert lub wniosków. Możliwość potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na dzień składania ofert/wniosków za pomocą oświadczenia wstępnego w JEDZ i przedstawienia dopiero na dalszym etapie postępowania dowodów potwierdzających stan istniejący na moment ich złożenia, jak wskazano już powyżej, wyartykułowano wprost w treści przepisów – art. 25a ust. 1 oraz art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Natomiast – jak wskazano już powyżej - postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa rządzą się innymi regułami, określonymi w przepisach Działu III Rozdziału 4A ustawy Pzp. Przepisy tego Rozdziału jako przepisy szczególne, mają pierwszeństwo stosowania przed przepisami odnoszącymi się do udzielania zamówień na zasadach ogólnych. Oznacza to, że przepisy ogólne, w tym art. 25a ust. 1 i art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, do zamówień obronnych mogą znaleźć zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy przepisy szczególne nie stanowią inaczej. Tymczasem ustawodawca w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa uregulował kwestie wykazywania braku podstaw wykluczenia z postępowania odmiennie niż w art. 25a ust. 1 i art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Ustawodawca wprost wskazał, że po pierwsze przepisów ustawy dotyczących jednolitego dokumentu nie stosuje się (art. 131e ust. 2a ustawy Pzp), a po drugie, że wykonawca zobowiązany jest wykazać brak podstaw do wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (art. 131e ust.2 ustawy Pzp). Wprowadzenie dla tego rodzaju zamówień pewnych odstępstw proceduralnych w stosunku do zamówień udzielanych na zasadach ogólnych, w tym także w zakresie przeprowadzania weryfikacji podmiotowej wykonawców, uzasadnione jest celem, jakiemu służą zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oraz ich specyfiką. Już sam zakres przedmiotowy zamówień, do których stosuje się przepisy Rozdziału 4a, opisany w art. 131a ust. 1 i 1a ustawy Pzp, obejmujący dostawy sprzętu wojskowego i związane z tym newralgiczne roboty budowlane czy usługi, a także zamówienia dotyczące infrastruktury krytycznej, wskazuje, że zamówienia te poddane są nadrzędnemu celowi – zagwarantowaniu obronności i bezpieczeństwa państwa. Powyższe może uzasadniać potrzebę przeprowadzania kwalifikacji podmiotowej wykonawców w sposób bardziej szczegółowy, w odniesieniu do każdego z wykonawców i na podstawie dowodów składanych już wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a nie w oparciu wyłącznie o oświadczenie wstępne wykonawców, z ograniczeniem szczegółowej weryfikacji podmiotowej do wykonawcy ocenionego najwyżej. Jak omówiono szczegółowo w wyrokach Izby w sprawach o sygn. akt KIO 109/18, KIO 258/18 i KIO 263/18 oraz KIO 410/18, w przypadku zamówień obronnych obowiązujący obecnie stan prawny odpowiada zasadom, jakie obowiązywały w odniesieniu do wszystkich zamówień przed nowelizacją z 2016 r. Pod rządami tamtych przepisów w orzecznictwie Izby ugruntowane było stanowisko, że składane dokumenty mogą być wystawione z datą późniejszą, muszą jednak potwierdzać stan istniejący na dzień składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W związku z tym, że zmiana procedury w zakresie dokumentowania braku podstaw do wykluczenia nie odnosi się do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w przypadku tych zamówień również po nowelizacji dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia muszą potwierdzać stan na dzień składania ofert lub wniosków. Odnosząc się do okoliczności, że art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie określa momentu, na jaki mają być aktualne oświadczenia lub dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie oparte o powyższy przepis, Izba wskazuje, iż datę tę w odniesieniu do zamówień obronnych wywodzić należy z art. 131e ust. 2 ustawy Pzp. Aktualność uzupełnianych na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oświadczeń lub dokumentów musi korelować z wymaganiami wynikającymi z art. 131e ust. 2 ustawy Pzp, który wymaga by oceny podmiotowej wykonawcy dokonać na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i zobowiązuje wykonawców do wykazania braku podstaw wykluczenia waśnie na ten moment. Przy czym podkreślić należy, że to nie data wystawienia dokumentu mającego potwierdzać brak podstaw wykluczenia ma tu zasadnicze znaczenie, lecz okoliczność na jaki moment dokument ten potwierdza istnienie określonego stanu faktycznego. Izba wskazuje, iż ustawodawca wymaga potwierdzenia stanu faktycznego istniejącego w dacie nie późniejszej niż dzień upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminu składania ofert. Fakt wystawienia dokumentu potwierdzającego brak podstaw wykluczenia po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu będzie zatem bez znaczenia, jeśli z treści dokumentu wynikać będzie, że nie zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania nie później niż na dzień składania wniosków. Jak wskazała Izba m.in. w wyroku z dnia 27 marca 2019 r., sygn. akt KIO 420/19, który to pogląd skład orzekający podziela, „sama data wystawienia dokumentu bądź oświadczenia, jest wtórna, wobec wymagań, które ustawodawca stawia dla określonej treści dowodów. Istotnym jest, aby przedłożone dowody, w sposób prawidłowy, potwierdzały niekaralność w dacie nie późniejszej niż wyznaczony przez zamawiającego dzień składania wniosków w postępowaniu, przy zachowaniu wymogów wskazanych w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów.” W konsekwencji Izba stwierdziła, iż nie jest prawidłowe stanowisko Odwołującego, jakoby został on wykluczony z postępowania „z uwagi na datę wystawienia dokumentu”, ponieważ data ta – jak wyżej wskazano - ma znaczenie jedynie wtórne. Odwołujący został z postępowania wykluczony dlatego, że złożony przez niego w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dowód nie potwierdzał stanu istniejącego na moment nie późniejszy niż data składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jak tego wymaga art. 131e ust. 2 ustawy Pzp. Przy czym data wystawienia dokumentu miała tutaj o tyle znaczenie, że dowodem, o którym mowa, była informacja z Krajowego Rejestru Karnego. W przypadku tego rodzaju dokumentu data jego wystawienianie mogła być późniejsza niż dzień składania wniosków, z uwagi na fakt, że zaświadczenie to zawsze potwierdza stan na dzień jego wystawienia i nie obejmuje zdarzeń historycznych, takich jak zatarcie skazania. Z zaświadczenia wydanego w danym dniu nie wynika, że osoba nie figurowała w rejestrze na określony dzień przypadający przed wystawieniem tego zaświadczenia (por. m.in. przywołane wcześniej wyroki Izby w sprawach o sygn. akt KIO 109/18, KIO 258/18 i KIO 263/18, KIO 410/18 oraz KIO 420/19). W art. 14 ustawy z dnia 24 maja 2000 r. o Krajowym Rejestrze Karnym (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1158) wśród podstaw usunięcia danych z Rejestru wymieniono m.in. zatarcie skazania z mocy prawy, zarządzenie zatarcia skazania przez sąd tudzież jego zatarcie w drodze ułaskawienia lub na podstawie amnestii. Z uwagi na możliwość zatarcia skazania, powodującego usunięcie danych z Rejestru, informacja z KRK wystawiona po terminie na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (lub odpowiednio ofert) siłą rzeczy nie udowodni stanu, jaki istniał na dzień składania wniosków lub ofert. Mając powyższe na względzie Izba za prawidłową uznała decyzję Zamawiającego o wykluczeniu Odwołującego z postępowania z uwagi na fakt, iż złożona przez niego w odpowiedzi na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp informacja z Krajowego Rejestru Karnego wystawiona później niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie wykazywała w sposób prawidłowy braku podstaw wykluczenia według stanu istniejącego nie później niż na dzień składania wniosków. Zdaniem składu orzekającego interpretacja omawianych przepisów zaprezentowana w odwołaniu stoi w sprzeczności z wytycznymi wynikającymi wprost z art. 131e ust. 2 ustawy Pzp i prowadzi do obejścia wynikającego z tej regulacji wymogu wykazania braku podstaw do wykluczenia wykonawcy według stanu istniejącego na dzień nie późniejszy niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przy tym Odwołujący nie wyjaśnił także dlaczego implementacja dyrektywy klasycznej i sektorowej, dokonana w ramach nowelizacji ustawy Pzp z 2016 r., w zakresie weryfikacji podmiotowej wykonawców miałaby być niepełna i dlaczego te właśnie regulacje powinny zostać wprowadzone także na gruncie zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. W ocenie Izby twierdzenia Odwołującego co do zasadności weryfikowania sytuacji podmiotowej na podstawie dowodów obrazujących stan aktualny na dzień ich złożenia także w zamówieniach obronnych stanowić mogą co najwyżej postulaty de lege ferenda, nie znajdują one bowiem żadnego oparcia w świetle aktualnie obowiązujących przepisów Działu III Rozdziału 4a ustawy Pzp. Przepisy te jednoznacznie wskazują, że badaniu podlegać ma stan istniejący nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (ofert). W konsekwencji nie sposób zaakceptować także stanowiska Odwołującego, jakoby do wykazania braku podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wystarczające miałoby być złożenie samego oświadczenia wstępnego w treści wniosku, a następnie przedstawienie dowodów aktualnych na dzień złożenia. Izba wskazuje, że Odwołujący miał świadomość, że wraz z wnioskiem zobowiązany był złożyć dowody wykazujące brak podstaw wykluczenia według stanu istniejącego na dzień nie późniejszy niż dzień składania wniosków, a wymóg taki wynikał wprost z treści ogłoszenia. Odwołujący zresztą wymagane dokumenty złożył, z tym, że zamiast informacji z KRK przedstawił jedynie wizualizację dokumentu elektronicznego, która nie spełniała wymagań ogłoszenia o zamówieniu. Sprzeczne z powyższym działaniem jest zatem wywodzenie w treści odwołania, że złożenie oświadczenia własnego w treści wniosku o braku podstaw wykluczenia powinno zostać uznane za wystarczające. W ocenie Izby powyższa argumentacja stanowi wyraz przyjętej taktyki procesowej, niemniej nie broni się ona na gruncie obowiązujących regulacji. Podkreślić należy także, że Zamawiający wzywając Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wyraźnie wskazał, iż wymaga złożenia dokumentu wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Negatywne konsekwencje braku złożenia takiego dokumentu obciążają jedynie Odwołującego. W ocenie Izby zaakceptowanie możliwości złożenia na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumentu potwierdzającego stan późniejszy niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i oparcia się przez Zamawiającego podczas badania braku podstaw do wykluczenia na dzień nie późniejszy niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wyłącznie na oświadczeniu własnym wykonawcy, prowadziłoby nie tylko do naruszenia art. 131e ust. 2 ustawy Pzp, ale także zasady równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt KIO 2819/22 WYROK z dnia 14 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 października 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSV Air & Sea spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Duchnicach i DB-PRO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Opolu w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 1 Regionalna Baza Logistyczna w Wałczu orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i w zakresie zadań nr 9, 10 i 11 nakazuje Skarbowi Państwa 1 Regionalnej Bazie Logistycznej w Wałczu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSV Air & Sea spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Duchnicach i DB-PRO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Opolu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSV Air & Sea spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Duchnicach i DB-PRO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Opolu. 2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - 1 Regionalną Bazę Logistyczną w Wałczu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSV Air & Sea spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Duchnicach i DB-PRO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Opolu tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Skarbu Państwa - 1 Regionalnej Bazy Logistycznej w Wałczu na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSV Air & Sea spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Duchnicach i DB-PRO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Opolu, kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Sygn. akt KIO 2819/22 I. Skarb Państwa - 1 Regionalna Baza Logistyczna w Wałczu (dalej: Zamawiający), prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych albo PZP) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zawarcie umowy ramowej na świadczenie usługi transportu drogowego na potrzeby Sił Zbrojnych RP, numer referencyjny :43/2022. W dniu 24 października 2022 r. w tymże postępowaniu, przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia DSV Air & Sea spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Duchnicach i DB-PRO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Opolu (dalej: Odwołujący) zostało wniesione odwołanie. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10) Prawa zamówień publicznych poprzez bezzasadne przyjęcie, że oferta Odwołującego w zakresie Zadań nr 9, 10 i 11 zawiera błąd w obliczeniu ceny polegający na przyjęciu, że wykonawca nieprawidłowo uznał, że usługi w ramach tych Zadań nie podlegają opodatkowaniu VAT, a według Zamawiającego powinny podlegać stawce podatku VAT w wysokości 0%, podczas gdy uznanie przez Odwołującego, że usługi w zakresie Zadań nr 9, 10 i 11 nie podlegają opodatkowaniu VAT pozostało bez znaczenia dla oceny jego oferty, ponieważ nawet gdyby Odwołujący przyjął prawidłową według Zamawiającego stawkę VAT tj. 0%, to cena ofertowa brutto Odwołującego w zakresie Zadań nr 9, 10 i 11 byłaby taka sama, ponieważ w obu sytuacjach stosuje się tę samą regułę tj. cena netto=cena brutto, a tym samym nie sposób uznać działania Odwołującego jako błędu w obliczeniu ceny. Ewentualnie, w razie uznania przez Izbę, że powyższy zarzut nie jest zasadny, naruszenie art. 223 ust. 2 pkt 1) PZP poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego wpisanych w rubrykę dotyczącą stawki VAT dla Zadań nr 9, 10 i 11 słów „nie podlega”, poprzez zastąpienie ich wartością liczbową „0”, co w konsekwencji doprowadziło do niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie Zadań nr 9, 10 i 11 jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, podczas gdy powyższe stanowiło oczywistą omyłkę pisarską, ponieważ z treści oferty Odwołującego w zakresie Zadań nr 9, 10 i 11 jednoznacznie wynikało, iż wartość liczbowa stawki VAT jaką zastosował wykonawca wynosiła „0”, gdyż cena netto była równa cenie brutto, a więc Zamawiający miał obowiązek poprawienia tej omyłki poprzez wykreślenie słów „nie podlega” i zastąpienie ich wartością „0”, w sytuacji w której zgodnie z brzmieniem Formularza Cenowego należało wpisać tam wartość liczbową, a nie słowną. W konsekwencji tak podniesionych zarzutów, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z 14 października 2022 r. unieważnienia Postępowania w zakresie Zadania nr 9, 10 i 11 oraz czynności z 14 października 2022 r. polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego w Postępowaniu w zakresie Zadania nr 9, 10 i 11. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie wnosił o oddalenie odwołania. Zamawiający podnosił, że Odwołujący uznając, że usługi transportu drogowego wyszczególnione w zadaniach nr 9, 10 i 11 nie podlegają opodatkowaniu podatkiem VAT, działał w błędzie spowodowanym nieuprawnionym przyjęciem, że transport ten będzie odbywał się w całości poza terytorium kraju. Zgodnie z Rozdziałem IV ust. 2 SWZ Zamawiający w zadaniach nr 9, 10, 11 przewidział wykonanie usług w zakresie transportu drogowego nienormatywnego SpW na terenie krajów Europy spoza Unii Europejskiej. W SWZ ust. 9 projektowanych postanowień tak umowy ramowej jak i realizacyjnej wskazano, że „przewóz w komunikacji międzynarodowej to przewóz przesyłek wojskowych nadanych z terytorium RP do państw UE, z poza UE, (.. .), a także z państw wymienionych uprzednio, na terytorium RP”. Oznaczało to, że transport rozpocznie się zawsze w Polsce i w Polsce się skończy. Zamawiający zauważał, że Odwołujący nie skorzystał z możliwości uzyskania wyjaśnień od Zamawiającego w jaki sposób będzie realizowany transport na terenie krajów Europy poza Unią Europejską. Zdaniem Zamawiającego, błędne założenie, sprzeczne z postanowieniami SWZ, że transport odbędzie się w całości poza państwami należącymi do UE spowodowało, iż Odwołujący nie zastosował prawidłowej stawki VAT w wysokości 0%.. Zgodnie bowiem z przepisami art. 83 ustawy z dnia 1 1 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 931) ust. 1 pkt 23 usługi transportu międzynarodowego obciążone są zerową stawką VAT. Zamawiający zauważał, że definicja usługi transportu międzynarodowego, na gruncie przywołanej wyżej ustawy o podatku VAT, zakłada, podobnie jak to przyjął Zamawiający, że „przez usługę transportu międzynarodowego” rozumie się przewóz towarów z miejsca wyjazdu (nadania) na terytorium kraju do miejsca przyjazdu ( przeznaczenia) poza terytorium Unii Europejskiej oraz z miejsca wyjazdu (nadania) poza terytorium Unii Europejskiej do miejsca przyjazdu (przeznaczenia) na terytorium kraju. Ustawa o VAT w zakresie podatku od usług w transporcie międzynarodowych jest jasna i nie wymaga dalszych interpretacji. Dodawał, że stawka VAT 0% nie oznacza zwolnienia z opodatkowania, a sprzedaż usługi uwzględniająca stawkę 0% jest sprzedażą opodatkowaną. Pomimo braku podatku należnego, sprzedaż taką ujmuje się w deklaracji VAT. Dalej Zamawiający podnosił, że Wykonawca, który umieszcza na fakturze w polu odpowiadającym stawce VAT adnotację „NP.”. czy „nie podlega” wskazuje jednoznacznie, że sprzedaż usługi, której dotyczy zapis nie jest opodatkowana w Polsce. Zastosowanie ma tu zasada wynikająca z przepisów art. 28f ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, w myśl której gdy nabywca jest polskim podatnikiem VAT, natomiast usługa w całości wykonana jest poza terytorium Unii Europejskiej, wówczas miejscem świadczenia, a co za tym idzie miejscem opodatkowania, jest terytorium znajdujące się poza Unią. Nie inaczej jest w niniejszej sprawie. Wykonawca w rubryce dotyczącej VAT napisał, że „nie podlega” on podatkowi, co oznaczało, iż podatek ten będzie płacony w kraju poza Unią. Wbrew twierdzeniom Wykonawcy jest to zasadnicza zmiana dotycząca wyceny oferty. Doświadczony i racjonalnie działający na rynku Wykonawca, kalkulując cenę oferty bierze pod uwagę koszty podatku, który poniesie wykonując cały transport na terenie krajów nie należących do UE i który będzie zmuszony w danym kraju zapłacić. Oferta zatem będzie wyższa, bo ukrywa w sobie podatki płacone poza Polską. Nie sposób zgodzić się z tezą zawartą w odwołaniu, że zastosowanie prawidłowej stawki VAT (0 %) i ustalenie że usługa „nie podlega VAT” powoduje, że cena oferowana przez wykonawcę będzie taka sama. O ile matematycznie cena oferty nie uległaby zmianie to jednak należy wziąć pod uwagę, ze przyjęcie przez wykonawcę błędnego miejsca wykonania usługi spowodowało, że usługa nie podlega opodatkowaniu zgodnie z przepisami prawa polskiego, a Zamawiający nie może mieć pewności czy w przypadku gdyby wykonawca poprawnie ustalił miejsce wykonania usługi i prawidłowy podatek VAT - cena wskazana przez niego w ofercie byłaby niższa. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 Prawa zamówień publicznych, skutkujących odrzuceniem odwołania. II. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Ustaleń okoliczności, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, Izba dokonała na podstawie kopii dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy, w tym w szczególności specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), ofert złożonych w postępowaniu, wyjaśnień odnośnie zastosowanej stawki VAT oraz informacji o odrzuceniu oferty Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje. Celem postępowania prowadzonego przez Zamawiającego jest zawarcie umowy ramowej na świadczenie usługi transportu drogowego na potrzeby Sił Zbrojnych RP. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu ograniczonego na podstawie przepisów dotyczących zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (art. 422 PZP) i jest podzielone na 12 części (Zadań). Odwołanie zostało złożone w zadaniach nr 9, 10 i 11 obejmujących „transport drogowy nienormatywnego SpW (sprzętu wojskowego) na terenie krajów Europy spoza UE”. W dokumentacji postępowania Zamawiający nie wskazał stawki VAT właściwej dla przedmiotu zamówienia - ani dla usługi w ramach Zadania 9, 10 i 11 (ani dla jakiegokolwiek innego Zadania). W miejscu przeznaczonym na wskazanie stawki podatku VAT w formularzu ofertowym zamawiający pozostawił miejsce na wskazanie przez wykonawcę wartości liczbowej dla zastosowanej stawki. Na etapie pytań do specyfikacji warunków zamówienia, jeden z wykonawców zadał Zamawiającemu pytanie odnośnie stawki podatku VAT. W pytaniu została zawarta sugestia, że właściwa jest stawka 0%, jednak Zamawiający nie potwierdził tej tezy (ani jej nie zaprzeczył), a jedynie stwierdził, że to wykonawca bierze odpowiedzialność za określenie właściwej stawki podatku VAT. Termin składania ofert ramowych upływał 13 września 2022 r. W tym terminie złożono dwie oferty na każde z zadań w zakresie Zadania nr 9, 10 i 11. W ofercie w formularzu ofertowym w rubryce „stawka VAT %” Odwołujący wpisał „nie podlega”. Drugi z wykonawców wskazał stawkę 23%. Odwołujący pismem z 20 września 2022 r. został wezwany przez Zamawiającego do wyjaśnień poprzez wskazanie powodów, z których wynikać będzie, że zaoferowana przez Odwołującego usługa w zakresie Zadania nr 9, 10 i 11 nie podlega opodatkowaniu Zamawiający wskazał w treści wezwania, że „zastosował na ten przedmiot zamówienia stawkę podatku VAT w wysokości 23%”. W odpowiedzi na wezwanie, Odwołujący przedstawił 22 września 2022 r. wyjaśnienia wraz z analizą podatkową dotyczącą stawek VAT znajdujących zastosowanie do świadczenia wybranych usług transportowych. Odwołujący wskazał, że stawka 23% VAT będzie nieprawidłowa w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Przywoływał dokumentację postępowania i wywodził, że „przedmiot zamówienia został ustalony w ten sposób, że zadania 9 - 12 będą w całości realizowane na terenie krajów Europy poza Unią Europejską (na powyższe wskazują przywołane powyżej: Ogłoszenie o zamówieniu, Rozdział IV Opis części zamówienia i składanie ofert częściowych SWZ, Załącznik nr 1 do SWZ (Formularz Ofertowy) w zakresie odnoszącym się do zadań 9 - 12) albo że zadania 9 - 12 będą realizowane na terenie krajów Europy poza Unią Europejską, ale początek świadczonej usługi lub jej koniec będzie miał miejsce na terytorium RP (przywołana powyżej definicja Przewozu w komunikacji międzynarodowej).” Odwołujący w wyjaśnieniach stwierdził: „świadczenie usług objętych zadaniami 9-11 nie będzie w żadnym wypadku opodatkowane stawką 23% VAT w Polsce. Możliwe jest natomiast uznanie, że: - usługa w ogóle nie podlega opodatkowaniu VAT w Polsce w przypadku, gdy transport będzie odbywał się w całości poza UE, - usługa będzie podlegała opodatkowaniu w Polsce stawką 0%, gdy transport będzie odbywał się pomiędzy Polską a państwem nienależącym do UE lub gdy Polska będzie jedynie państwem tranzytowym. Z uwagi na powyższe, ze względu na całokształt dokumentacji Postępowania a w szczególności zapisy zawarte w Formularzu cenowym wypełnianym przez Wykonawcę, uznał on, że w przypadku zadań nr 9 - 11 realizowane usługi nie będą podlegały opodatkowaniu VAT w Polsce.” Zamawiający w dniu 14 października odrzucił ofertę Odwołującego, jako podstawę prawną wskazując art. 226 ust. 1 pkt 10 PZP, ponieważ zawiera błąd w obliczeniu ceny, a jako podstawę faktyczną, iż „Wykonawca wskazał w ofercie na zadanie 9, 10 i 11, iż usługa nie podlega opodatkowaniem podatkiem VAT”. Zdaniem Zamawiającego usługa powinna być opodatkowana stawką VAT 0% ponieważ dotyczy transportu sprzętu na terenie krajów Europy spoza Unii Europejskiej, przy czym transport ten dotyczy przewozu na terytorium RP do państw spoza ue a także z tych państw na terytorium RP. Tego samego dnia tj. 14 października 2022 r., Zamawiający poinformował o unieważnieniu Postępowania w zakresie Zadania nr 9, 10 i 11 na podstawie art. 255 pkt 2) PZP, ponieważ wszystkie oferty złożone w tych częściach Postępowania podlegały odrzuceniu. Z powyższym nie zgodził się Odwołujący i wniósł odwołanie. Wywodził, że należy przyjąć, że błędem w obliczeniu ceny byłaby taka sytuacja, w której cena wskazana przez wykonawcę jako wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych (cena brutto) byłaby inna niż wartość, którą powinien on wskazać na podstawie przepisów prawa podatkowego oraz dostępnej dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego cena ofertowa Odwołującego nie zawierała błędu w obliczeniu ceny, ponieważ w każdym przypadku cena brutto wskazana w ofercie Odwołującego dla Zadań 9, 10 i 11 była prawidłowa. Spór pomiędzy stronami nie dotyczy zatem ceny brutto wskazanej w ofercie Odwołującego dla Zadań 9, 10 i 11. Na podstawie powyższych ustaleń, Izba zważyła, co następuje. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Prawa zamówień publicznych. zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli zawiera błąd w obliczeniu ceny. Błędem w obliczeniu ceny jest m.in., jak się powszechnie przyjmuje w orzecznictwie, podanie niewłaściwej stawki VAT (uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., IIICZP 52/11). Nie było sporne między stronami, że: - usługa transportu z terytorium RP do państw Europy spoza UE, a także z tych państw na terytorium RP (transport z punktem początkowym/końcowym na terenie RP) powinna podlegać opodatkowaniu stawką VAT 0%, - usługa transportu wyłącznie na terytorium państw spoza UE nie podlega opodatkowaniu stawką VAT. W takich okolicznościach, skoro Odwołujący uznał (w treści formularza ofertowego), że usługa nie podlega stawce VAT, można zakładać, że wycenił usługę transportu wyłącznie na terytorium państw spoza UE. Tymczasem zdaniem Zamawiającego, Odwołujący powinien wycenić usługę o innym zakresie, tj. usługę transportu z terytorium RP do państw Europy spoza UE, a także z tych państw na terytorium RP (transport z punktem początkowym/końcowym na terenie RP), która jest objęta stawką VAT 0%. Może się wydawać, że jeżeli w przypadkach obu usług do ceny netto nie dolicza się podatku VAT, niezależnie od tego czy usługa nie podlega VAT, czy zastosowano 0% stawkę VAT, to nie ma różnicy również między ceną netto i ceną brutto, a więc trudno tu mówić o błędzie w obliczeniu ceny. Jednak Zamawiający dostrzegł, że wycena usługi niepodlegającej podatkowi VAT, obejmującej transport poza UE, który nie ma ani początku, ani końca na terytorium RP, może obejmować podatki płacone w krajach, na terenie których transport się odbywa. Biorąc pod uwagę ten fakt, cena netto tej usługi byłaby wyższa, niż cena usługi transportowej mającej początek lub koniec w Polsce. Wówczas wycena obu usług byłaby na innym poziomie. Z kolei Odwołujący argumentował, że Zamawiający nie badał (nie wzywał do wyjaśnień), czy Odwołujący w wycenie uwzględnił dodatkowe należności (podatki płacone w innych państwach). W istocie, Zamawiający do tej pory nie badał, co właściwie wycenił Odwołujący. Dopiero w trakcie postępowania odwoławczego okazało się, że między stronami istnieje spór, co należało wycenić w ramach przedmiotu zamówienia. Izba nie mogła badać tej kwestii, ponieważ nie była objęta zarzutami odwołania (art. 555 Prawa zamówień publicznych). Zarzuty odwołania były skorelowane z podstawami odrzucenia oferty Odwołującego a więc błędem w obliczeniu ceny w związku ze wskazaniem w ofercie niewłaściwej stawki podatku VAT. Natomiast w toku postępowania odwoławczego okazało się, że kluczowe jest pytanie, czy usługa, będąca przedmiotem wyceny oferty Odwołującego, odpowiada usłudze będącej przedmiotem zamówienia. Gdyby usługa wyceniona w ofercie nie odpowiadała usłudze zgodnej z warunkami zamówienia, to oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych. Jednak ta kwestia nie była badana na etapie oceny ofert. W niniejszym postępowaniu Zamawiający w piśmie wzywającym do wyjaśnień oświadczył, że dla przedmiotu zamówienia zastosował stawkę 23% VAT. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie polemizował z takim stwierdzeniem, wskazując, że w zależności od terytorium, na jakim odbywa się transport, usługa albo nie podlega podatkowi VAT, albo objęta jest stawką 0%. Wydaje się, że dopiero po wyjaśnianiach Odwołującego, Zamawiający doszedł do wniosku że dla przedmiotu zamówienia w ramach prowadzonego postępowania właściwa jest stawka 0% VAT. Ostatecznie, w toku postępowania odwoławczego, okazało się bezsporne przypisanie odpowiedniej stawki podatku VAT do usługi transportu na określonym terytorium. Natomiast sporne okazało się zagadnienie, co właściwie jest przedmiotem zamówienia i co Odwołujący wycenił w swojej ofercie. W konsekwencji treści wyjaśnień Odwołującego, można wywieść, że Odwołujący w momencie sporządzenia oferty miał świadomość przepisów podatkowych i odpowiednią wiedzę. O ile więc przypisanie właściwej stawki podatku VAT jest na tym etapie postępowania bezsporne, to sporne okazuje się co jest przedmiotem zamówienia i co wycenił Odwołujący. W zależności od ustaleń w tym zakresie, Zamawiający powinien podjąć odpowiednie czynności. Reasumując, na obecnym etapie postępowania, którego celem jest zawarcie umowy ramowej, w korelacji do treści oferty Odwołującego nie można było stwierdzić, że Odwołujący popełnił błąd w obliczeniu ceny w związku z wskazaniem błędnej stawki VAT (a tak a była podstawa odrzucenia oferty Odwołującego, z którą Odwołujący polemizował w odwołaniu). W konsekwencji odrzucenie oferty Odwołującego było nieprawidłowe, a więc zarzuty odwołania okazały się uzasadnione. Jak już wyżej wskazano, Izba rozpatruje odwołanie w jego granicach, wyznaczonych przez zakres zarzutów, a te były skorelowane z podstawą prawna i faktyczną odrzucenia. W tych ramach Izba nie mogła podzielić stanowiska Zamawiającego. Można zauważyć, już treść odpowiedzi na odwołanie koncentrowała się, w ocenie Izby, na innym problemie, niż zastosowanie prawidłowej stawki podatku VAT, a powiązanym, jak się wydaje, raczej ze zgodnością treści oferty z warunkami zamówienia, tj. Zamawiający kwestionował w postępowaniu odwoławczym, czy zakres wyceny oferty Odwołującego jest prawidłowy. Po pierwsze - czy zakres wycenionych usług odpowiada dokumentacji postępowania (na rozprawie Zamawiający wprost stwierdził, że Odwołujący przyjął błędną podstawę wyceny), a po drugie - czy w wycenie nie są ukryte podatki płacone państwom trzecim, jeżeli nie ma dla nich podstawy w przedmiocie zamówienia (wtedy cena byłaby zawyżona). Izba nie mogła badać tych kwestii, ponieważ do tej pory nie były przedmiotem wyjaśnień, i nie były wskazane w podstawach odrzucenia oferty. Ze względu na powyższe, Izba orzekła, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania, na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ............................ …

…Sygn. akt:KIO 2819/25 WYROK Warszawa, dnia 18 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Anna Osiecka-Baran Członkowie: B.L. Mateusz Paczkowski Protokolantka:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 sierpnia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2025 r. przez wykonawcę SPRINT Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej Kopacki Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz Kolejowe Zakłady Łączności Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze co do zarzutów wskazanych w pkt 2 oraz 3 petitum odwołania, wobec wycofania przez Odwołującego wyżej wskazanych zarzutów. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………………………... Członkowie:……………………………………... ……………………………………... ​Sygn. akt KIO 281925 Uzasadnie nie PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na Zaprojektowanie, dostawa i instalacja elementów Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej systemu monitoringu wizyjnego, elementów sieci LAN/WAN w obszarze warszawskiego węzła kolejowego„ realizowanego w ramach projektu „Poprawa infrastruktury pasażerskiej na wybranych obiektach aglomeracji warszawskiej poprzez modernizację peronów oraz zabudowę Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej”w podziale na części. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), dalej „ustawa Pzp”, z zastosowaniem przepisów wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwotę określoną w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 6 lutego 2025 r. pod numerem 82680-2025. W dniu 7 lipca 2025 r. wykonawca SPRINT Spółka Akcyjna z siedzibą w Olsztynie, dalej „Odwołujący”, wniósł odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie (pisownia oryginalna): 1) Art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp oraz art. 110 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert Orange Polska S.A. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskich 160, 02-326 Warszawa w zakresie części I, II i III zamówienia, pomimo, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp, a także pomimo, że podjęte przez tego wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności; 2) Art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Orange Polska S.A. do złożenia wyjaśnień cen ofert dla części I-III pomimo, że wydają się one rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3) Art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Orange Polska S.A. do złożenia wyjaśnień cen ofert dla części I-III w zakresie istotnych części składowych zgodnie z RCO (Pkt 1.1; Pkt 3.1; Pkt 4.1; Pkt 4.2; Pkt 4.3; Pkt 4.4; Pkt 5.1) pomimo, że wydają się one rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części I, II i III zamówienia; 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zakresie części I,II i III zamówienia; 3) odrzucenia ofert Orange Polska S.A. w zakresie części I-III zamówienia; 4) wezwania Orange Polska S.A. do wyjaśnienia cen ofert dla części I-III zamówienia ewentualnie 5) wezwania Orange Polska S.A. do wyjaśnienia cen dla poniższych części składowych (według RCO) dla części I-III: Pkt 1.1; Pkt 3.1; Pkt 4.1; Pkt 4.2; Pkt 4.3; Pkt 4.4; Pkt 5.1. Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Inżynierii Budowlanej Kopacki Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz Kolejowe Zakłady Łączności Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bydgoszczy Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca Orange Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej „Przystępujący” lub „Orange”. Zamawiający pismem z dnia 11 sierpnia 2025 r. złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania. Pisma procesowe złożyli również Przystępujący. Odwołujący na posiedzeniu oświadczył, że cofa zarzut wskazany w pkt 2 i 3 petitum odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie w zakresie rozpoznawanego zarzutu podlega oddaleniu. Izba uwzględniła przy rozpoznaniu odwołania dokumentację postępowania, w szczególności: postanowienia specyfikacji warunków zamówienia, ofertę Przystępującego wraz ze składanym dokumentem dotyczącym samooczyszczenia, informację o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz dokumentację postępowania odwoławczego w sprawie KIO 907/24. Izba wzięła również pod uwagę stanowiska wyrażone w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, pismach procesowych stron oraz Przystępujących, a także oświadczenia i stanowiska stron oraz uczestników postępowania odwoławczego wyrażone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 13 sierpnia 2025 r. Uwzględniając powyższe, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. W drugiej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu czynności. Ponadto, Izba stwierdziła, że postępowanie odwoławcze co do zarzutów wskazanych w pkt 2 i 3 petitum odwołania podlega umorzeniu, wobec wycofania przez Odwołującego wyżej wskazanych zarzutów. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie w zakresie rozpoznawanego zarzutu podlega oddaleniu. Izba uznała, że niezasadny jest zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp oraz art. 110 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Orange w zakresie części I, II i III zamówienia, pomimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) i 10) ustawy Pzp, a także pomimo że podjęte przez tego wykonawcę czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności. Zgodnie z art. 226 ust.1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Stosownie do art. 109 ust.1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp, Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: - który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; - który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak stanowi art. 110 ustawy Pzp: 1. Wykonawca może zostać wykluczony przez zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 2. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. W niniejszej sprawie spór dotyczył samooczyszczenia Przystępującego. Zdaniem Odwołującego samooczyszczenie Orange nie zawierało wyczerpująco wyjaśnienia faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym postępowaniem wykonawcy. Niesporne jest, że Zamawiający przewidział w niniejszym postępowaniu fakultatywne podstawy wykluczenia wykonawców z postępowania, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp (pkt 8.1 SWZ). Niesporne jest także, że wraz z ofertą Orange przedłożył JEDZ, gdzie w cz. III lit. C wykonawca oświadczył, że „jest winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji” a także, że wykonawca Orange skorzystał z procedury samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp, gdzie stwierdził, że „oświadcza, że przesłanka wykluczenia wynikająca z art. 109 ust. 1 pkt 8 i w konsekwencji z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, co do okoliczności stanowiących podstawę wykluczenia zaistniała w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Budowę Centralnego Systemu Dynamicznej Informacji Pasażerskiej na linii kolejowej nr 7 na odcinku Otwock – Lublin w ramach projektu pn.: „Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku Warszawa – Otwock – Dęblin – Lublin, etap I”. Numer postępowania: 9090/IREZA1/12428/00614/23/P. Stało się tak na skutek stwierdzenia przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dn. 8 kwietnia 2024 r. (KIO 907/24), że doszło do rażącego niedbalstwa ze strony Wykonawcy, które doprowadziło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia. Rozstrzygnięcie zostało podtrzymane przez Sąd Zamówień Publicznych w wyroku z dn. 19 czerwca 2024 r. (znak sprawy XXIII Zs 73/24), które to orzeczenie wraz z uzasadnieniem Orange Polska S.A. otrzymała 14 sierpnia 2024 r. W związku z powyższym Izba, a w ślad za nią Sąd uznał, że względem Orange Polska S.A. zachodzi przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy. W konsekwencji względem Orange Polska S.A. zaistniała również przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, co do okoliczności stanowiących podstawę wykluczenia. Bezpośrednią przyczyną takiej sytuacji było to, że Wykonawca Orange Polska S.A. powołał się na doświadczenie obejmujące prace, które w rzeczywistości wykonał, lecz które nie zostały należycie udokumentowane. Brak dokumentacji wykonania prac, które Wykonawca podał jako doświadczenie, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Izba oceniła jako rażące niedbalstwo, którego skutkiem było wprowadzenie Zamawiającego w błąd, co do spełniania warunków udziału w postępowaniu, skutkujące wykluczeniem na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8, a w efekcie również art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, co do okoliczności stanowiących podstawę wykluczenia. Brak odpowiedniej, wystarczającej dokumentacji wynikał ze szczególnych okoliczności, w których doszło do nieprawidłowego postępowania Wykonawcy. W związku z przygotowaniem oferty przez zespół osób pochodzących ze spółki TP Teltech Sp. z o.o., która została przejęta przez Orange Polska S. A. 1 grudnia 2022 r. i związanego z tym okresu przejściowego oraz dualizmu procesów ofertowania oferta nie została w pełni przygotowana w porozumieniu ze wszystkimi właściwymi merytorycznie jednostkami Orange Polska, a także zgodnie z obowiązującymi w Orange Polska S.A. procedurami, a dodatkowo w toku czynności związanych z przejęciem, część dokumentacji nie była dostępna, w chwili obecnej prowadzone są czynności zmierzające do jej odtworzenia.” Odwołujący podnosił, że fakt, iż Orange uważa, że wykonał zakwestionowany w postępowaniu o sygn. akt KIO 907/24 zakres referencyjny powoduje, że powinien on być wykluczony z postępowania. Zdaniem Odwołującego: „Istotne jest podkreślenie, że zaprzeczając okolicznościom ustalonym przez Izbę w wyroku KIO 907/24 wykonawca Orange Polska S.A. nadal nie przedstawia jakichkolwiek dowodów potwierdzających prawdziwość jego twierdzeń. Gdyby hipotetycznie, wykonawca Orange Polska S.A. nagle pozyskał dowody przedmiotowej realizacji, przeczące ustaleniom poczynionym w prawomocnych orzeczeniach sądowych, to niewątpliwie winien był je przedstawić w treści samooczyszczenia. Sam brak ich złożenia dyskwalifikuje te wyjaśnienia i powoduje, że ewentualna próba ich uzupełnienia musi być uznana za spóźnioną.”. Zgodzić należy się z Zamawiającym, że Odwołujący pomija fakt, że to właśnie brak dowodów na potwierdzenie wykonania usługi stanowił podstawę do uznania, że Orange podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy Pzp. Powyższe wynika z orzeczenia KIO, gdzie wskazano, że „Jednocześnie należy stwierdzić, że wprowadzenie Zamawiającego w błąd nastąpiło w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa Przystępującego. Nie sposób bowiem przyjąć, że powołując się na zasób własny (doświadczenie spółki przejętej przez Przystępującego) mógł on pozostawać w błędnym, ale w jakikolwiek sposób usprawiedliwionym przekonaniu, że zakres wykonanych przez tę spółkę prac jest taki, jak to przedstawiono Zamawiającemu. Jeżeli Przystępujący nie miał świadomości, że informacje te nie odpowiadają rzeczywistości, to musi być to uznane za rażące naruszenie reguł należytej staranności, stanowiące kwalifikowaną postać niedbalstwa. Zauważenia wymaga, że Przystępujący, jako następca prawny spółki (...), musiał być w posiadaniu pełnej dokumentacji z realizacji prac na rzecz Tramwajów Warszawskich, a ponadto - Przystępujący nie zaprzeczył twierdzeniom Odwołującego, że J. M., który przekazał Zamawiającemu odpowiedź na wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, był pracownikiem spółki (...). W tych okolicznościach trudno usprawiedliwić przekazanie Zamawiającemu informacji, że spółka (...) zrealizowała prace o zakresie wskazanym w wykazie, czego Przystępujący nie jest w stanie potwierdzić żadnymi dokumentami źródłowymi, a jedynie oświadczeniami sporządzonymi na potrzeby obecnie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia (tj. Potwierdzeniem realizacji umowy z 2 listopada 2023 r., któremu z uwagi na brak podpisu wystawcy nie można przypisać mocy dowodowej oraz oświadczeniem z 26 marca 2024 r., złożonym w postępowaniu odwoławczym). Z uwagi na powyższe okoliczności Przystępujący podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp.” Tym samym, Izba wprost wskazała, że chodzi o brak możliwości udokumentowania wykonanych prac w sposób inny niż oświadczenie o potwierdzeniu realizacji umowy, które nie zostało sporządzone w formie wymaganej przepisami prawa. Należy przypomnieć, że obowiązkiem wykonawcy wdrażającego procedurę samooczyszczenia jest wyczerpująco wyjaśnić fakty i okoliczności. Nie istnieje jednak jeden wzorzec sprostania temu obowiązkowi. Izba uznała, że Orange, w ramach samooczyszczenia, wykazał łączne spełnienie wszystkich przesłanek związanych z procedurą samooczyszczenia. Przystępujący wskazał wprost na fakt wykluczenia, podstawy wykluczenia oraz opisał przebieg postępowania w tym zakresie. Wykazał także szereg czynności jakie podjęło w związku z podjęciem działań zapobiegających możliwym przypadkom nieprawidłowości, tj.: usprawnienie dokumentowania zakresu realizowanych prac, posługiwanie się jedynie doświadczeniem, co do którego posiada pełną dokumentację, zaprzestanie korzystania z doświadczenia podmiotu, który przedłożył zakwestionowane przez Izbę i Sąd referencje, działania związane z integracją danych Orange i spółki przejętej, wdrożenie rozwiązań systemowych związanych z procesem ofertowania, przeprowadzenie szkoleń dla pracowników. Równocześnie, odnosząc się do naprawienia szkody, należy podkreślić, że zgodnie z oświadczeniem Zamawiającego, nie kierował on do wykonawcy żadnych roszczeń w tym zakresie. Wykonawca wykazał zaś, że dokonał zapłaty nałożonych na niego kosztów zastępstwa postępowań i zastępstwa procesowego. Dodatkowo, Odwołujący pomija wyjaśnienia uzupełniające (pismo z dnia 30 maja 2025 r.), których udzieliło Orange i w których odniosło się do kwestii związanych z kosztami sądowymi. Izba podziela pogląd że „Działania wykonawcy, jako następcze względem zdarzeń wyczerpujących podstawy do wykluczenia, uwzględniają zindywidualizowane okoliczności, a tym samym również podjęte środki zaradcze muszą być adekwatne do skutków naruszeń. Jeżeli nie da się stwierdzić wystąpienia szkody, to oczekiwanie aby wykonawca naprawił szkodę lub zobowiązał się do naprawienia szkody, pozostaje irrelewantne dla oceny skuteczności samooczyszczenia. Ponadto, należy zauważyć, że taka szkoda miałaby wystąpić w postępowaniach, które prowadzone były w latach 2012-2016. Skoro dotąd żaden z potencjalnych poszkodowanych nie wystąpił do wykonawcy z roszczeniem o naprawienie szkody, to brak jest podstaw do podważenia skuteczności samooczyszczenia. Izba nie zgadza się, aby decyzja Prezesa UOKiK stwierdzała wyrządzenie szkody, pozwalającej na jej naprawienie w drodze samooczyszczenia. Jak wskazał sam zamawiający organ ten nie orzeka o obowiązku naprawienia szkody, do jakiej prowadzić miałoby naruszenie prawa konkurencji. To strony umowy mogą rozstrzygnąć, czy to na drodze sądowej, czy też polubownej o istnieniu lub nie obowiązku naprawienia szkody, co wymagałoby wykazania jej rozmiarów. Na moment podejmowania środków naprawczych wykonawca nie miał podstawy do przyjęcia istnienia obowiązku naprawienia szkody, co pozwalałoby ewentualnie określić zakres działań naprawczych w tym obszarze.” (wyrok KIO z dnia 3 czerwca 2025 r., sygn. akt KIO 1847/25). Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy n​ a podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca:………………………………………. Członkowie: ………………………………………. ………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 4301/24 WYROK Warszawa, dnia 2 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia STEKOP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, STEKOP-OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz STEKOP SERW IS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 33 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Nowej Dębie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Wielobranżowe K. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu oraz K. – Serwis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia STEKOP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, STEKOP-OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz STEKOP SERW IS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 4301/24 Uzasadnienie Zamawiający 33 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Nowej Dębie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa na usługę ochrony osób i mienia realizowana w formie bezpośredniej ochrony fizycznej terenów, obszarów, obiektów i urządzeń stanowiących jego wyposażenie w kompleksach wojskowych administrowanych przez 33 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Nowej Dębie (zamówienie z podziałem na 9 części)”. Wewnętrzny identyfikator: OB1/2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 9 lipca 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej S 132/2024 r. pod numerem 408194-2024. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 18 listopada 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia STEKOP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, STEKOP-OCHRONA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz STEKOP SERW IS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie w zakresie części 1 – 9 zamówienia wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1)dopuszczeniu do udziału w postępowaniu w zakresie części 1 – 9 i zaproszeniu do składania ofert Konsorcjum składzie: Skarem Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Stalowej Woli i Skarem Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Stalowej Woli (dalej jako „Konsorcjum Skarem”), 2)zaniechaniu odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Konsorcjum Skarem, z uwagi na niespełnianie przez Konsorcjum Skarem warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganych zdolności technicznych i zawodowych, tj. doświadczenia, 3)wezwaniu Konsorcjum Skarem do wyjaśnienia treści złożonego oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, w zakresie wykonania zamówienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a następnie dopuszczeniu możliwości dokonania zmiany przez Konsorcjum Skarem treści tego oświadczenia w drodze udzielenia wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, 4)dopuszczeniu do udziału w postępowaniu w zakresie części 1 – 9 i zaproszeniu do składania ofert Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „KARABELA” spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu i KARABELA - SERW IS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie (dalej jako: „Konsorcjum K.”), 5)zaniechaniu odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Konsorcjum K. pomimo, że Konsorcjum K., w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia odpisów z Krajowego Rejestru Sądowego dla wszystkich Członków Konsorcjum K., tj. Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „KARABELA” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz KARABELA – SERW IS spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, nie złożyło dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego: 1)art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 w zw. z art. 405 ust. 5 w zw. z art. 128 ust. 4 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp poprzez: a)zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Konsorcjum Skarem, pomimo, że Konsorcjum Skarem nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, z uwagi na fakt, że usługi, do realizacji których wymagane jest posiadanie doświadczenia wykonywać ma Członek Konsorcjum Skarem – Skarem sp. z o.o. sp.k., który nie posiada wymaganego doświadczenia, b)wezwanie Konsorcjum Skarem do wyjaśnienia treści złożonego oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, w zakresie wykonania zamówienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, pomimo, że treść oświadczenia złożonego przez Konsorcjum Skarem wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie budziła wątpliwości, c)dopuszczenie możliwości dokonania zmiany treści oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, w zakresie wykonania zamówienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia złożonego przez Konsorcjum Skarem, w drodze udzielenia wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego, podczas, gdy wskazane oświadczenie nie podlega zmianom po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenia do udziału w postępowaniu, w szczególności z uwagi na fakt, że podmiotowe środki dowodowe mają potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, - a w konsekwencji dopuszczenie Konsorcjum Skarem do udziału w postępowaniu i zaproszenie Konsorcjum Skarem do składania ofert, 2)art. 128 ust. 1 w zw. z art. 405 ust. 5 w zw. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Konsorcjum K., pomimo, że Konsorcjum K. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia odpisów z Krajowego Rejestru Sądowego dotyczących wszystkich Członków Konsorcjum K., tj. Karabel Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „KARABELA” spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz KARABELA – SERW IS spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, nie złożył dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, 2)powtórzenia czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, 3)odrzucenia wniosku złożonego przez Konsorcjum Skarem, 4)odrzucenia wniosku złożonego przez Konsorcjum K.. Odwołujący wniósł także o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, według rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź na rozprawie. Zamawiający w dniu 28 listopada 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Wielobranżowe K. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu oraz K. – Serwis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący, jako podmiot, który w drodze wniesionego środka ochrony prawnej dąży do unieważnienia czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i odrzucenia wniosków dwóch konkurencyjnych podmiotów, wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba do materiału dowodowego włączyła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w oparciu o którą ustalono, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest usługa ochrony mienia realizowana w formie stałej, bezpośredniej ochrony fizycznej terenów, obszarów, obiektów i urządzeń stanowiących jego wyposażenie w jednostkach i instytucjach będących na zaopatrzeniu 33 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Nowej Dębie. Zamówienie zostało podzielone na 9 części. Zamawiający w ramach warunków udziału w postępowaniu dla każdej części wskazał m.in. na warunek w zakresie dysponowania potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia wskazując, który zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże zrealizowanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie 5 usług polegających na świadczeniu stałej i bezpośredniej ochrony fizycznej osób i mienia, z których każda trwała nieprzerwalnie minimum 12 miesięcy i jej wartość wynosiła co najmniej 300 000,00 tyś zł brutto. Do wniosku należało załączyć wykaz usług oraz dowody potwierdzające, że usługi wymienione w wykazie zostały wykonane należycie. W zakresie wszystkich części zamówienia złożono osiem wniosków o dopuszczenia do udziału w postępowaniu. Konsorcjum Skarem wraz z wnioskiem złożyło wykaz usług wraz z referencjami wystawionymi na rzecz Skarem Sp. z o.o. Ponadto Konsorcjum załączyło oświadczenie o zakresie wykonania zamówienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia składane na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, w którym wskazano m.in., że wykonawca Skarem Sp. z o.o. zrealizuje usługę ochrony fizycznej zgodnie z wymaganiami, zatrudni pracowników posiadających odpowiednie kwalifikacje zawodowe, a wykonawca Skarem Sp. z o.o. Sp. k. zrealizuje usługę ochrony fizycznej zgodnie z wymaganiami, zatrudni pracowników posiadających odpowiednie kwalifikacje zawodowe, będzie sprawował nadzór nad realizacją usługi. Pismem z 18 września 2024 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum Skarem na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wykazu usług potwierdzających zrealizowanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie 5 usług polegających na świadczeniu stałej i bezpośredniej ochrony fizycznej osób i mienia, z których każda trwała nieprzerwalnie minimum 12 miesięcy i jej wartość wynosiła co najmniej 300 000,00 tyś zł brutto. Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią ogłoszenia o zamówieniu w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia, wymagał złożenia wraz z wnioskiem wykazu usług potwierdzających zrealizowanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Lider konsorcjum Skarem Sp. z o. o. w złożonym wykazie wskazał usługi których okres obowiązywania jest krótszy niż 12 miesięcy. W odpowiedzi na wezwanie Konsorcjum Skarem złożyło poprawiony wykaz usług wraz z referencjami wystawionymi na rzecz Skarem Sp. z o.o. Zamawiający pismem z 2 października 2024 r. zawiadomił wykonawców o wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu we wszystkich częściach zamówienia, wskazując, że zaproszenia do II etapu postępowania otrzymają wszyscy wykonawcy, którzy złożyli wnioski. Wobec tej czynności Odwołujący w dniu 14 października 2024 r. wniósł odwołanie. Pismem z 15 października 2024 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu czynności oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokonanej 2 października 2024 r. oraz unieważnieniu czynności zaproszenia do złożenia ofert. Postanowieniem z dnia 23 października 2024 r., sygn. akt KIO 3798/24, Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, stwierdzając, że stało się ono bezprzedmiotowe z uwagi na fakt, że zaskarżona czynność oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z dnia 2 października 2024 r., jak i powiązane z tą czynnością zaniechania, które stanowiły podstawę do sformułowania zarzutów i wniesienia odwołania oraz czynność z dnia 4 października 2024 r. – zaproszenia wykonawców do złożenia oferty, przestały istnieć z dniem 15 października 2024 r. Zamawiający pismem z 18 października 2024 r. wezwał Konsorcjum Skarem na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonego oświadczenia w zakresie wykonania zamówienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 Pzp, poprzez wyjaśnienie, jakich czynności dotyczy zapis: „Wykonawca Skarem Sp. z o.o. Sp. K. zrealizuje usługę ochrony fizycznej zgodnie z wymaganiami, zatrudni pracowników posiadających odpowiednie kwalifikacje zawodowe, będzie sprawował nadzór nad realizacją usługi.” Odpowiadając na to wezwanie Konsorcjum Skarem wskazało, że w zakresie wykonania zamówienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie Wykonawca Skarem sp. z o. o. zrealizuję usługę ochrony fizycznej zgodnie z wymaganiami, zatrudni pracowników posiadających odpowiednie kwalifikacje zawodowe, natomiast Wykonawca Skarem sp. z o. o. sp. k. będzie sprawował nadzór nad realizacją usługi. Zamawiający pismem z 22 października 2024 r. wezwał ponadto Konsorcjum Skarem na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonego w dniu 23 września 2024r. wykazu usług w zakresie poz. 1, poz. 4 i poz. 6 poprzez wskazanie dla ww. usług wyłącznie wartości zrealizowanych usług stałej i bezpośredniej ochrony fizycznej osób i mienia, z pominięciem wartości innych usług. W odpowiedzi na to wezwanie przedstawiono wykaz usług z wyodrębnieniem konkretnych wartości dotyczących usług ochrony fizycznej osób i mienia. Ponadto Izba ustaliła, że Zamawiający pismem z 18 października 2024 r. wezwał Konsorcjum K.na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego dla wszystkich członków konsorcjum tj. zarówno dla lidera jak i wszystkich partnerów tworzących konsorcjum. Zamawiający wskazał, że Wykonawca zobowiązany jest złożyć dokumenty, będące przedmiotem wezwania aktualne na dzień ich złożenia. W odpowiedzi na to wezwanie Konsorcjum K. złożyło informację odpowiadającą odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców dla spółki Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „K.” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnobrzegu – stan na dzień 22 października 2024 r., data dokonania ostatniego wpisu 28 czerwca 2024 r. oraz informację odpowiadającą odpisowi aktualnemu z Rejestru Przedsiębiorców dla spółki K. - Serwis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie – stan na dzień 22 października 2024 r., data dokonania ostatniego wpisu 11 lipca 2024 r. Zamawiający pismem z 6 listopada 2024 r. zawiadomił wykonawców o wynikach oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu we wszystkich częściach zamówienia, wskazując, ze zaproszenia do II etapu postępowania otrzymają wszyscy wykonawcy, którzy złożyli wnioski. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 117 ust. 3 i 4 w zw. z art. 405 ust. 5 w zw. z art. 128 ust. 4 w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy Pzp, dotyczący wniosku Konsorcjum Skarem, nie potwierdził się. Zgodnie z art. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Art. 117 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z kolei w myśl ust. 4 tego przepisu w przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy. Zgodnie z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Z kolei art. 405 ust. 5 ustawy Pzp stanowi, że oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że w świetle art. 117 ust. 3 ustawy Pzp możliwość powołania się na wykształcenie, kwalifikacje zawodowe lub doświadczenie jednego z wykonawców z grona wspólnie ubiegających się o zamówienie warunkowana jest wykonaniem przez tego wykonawcę tej części zamówienia, do realizacji której dane doświadczenie, wykształcenie, czy kwalifikacje są wymagane. Istotne znaczenie dla dokonywanej przez Zamawiającego w tym zakresie oceny ma treść oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, zawierającego deklarację o podziale zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum. To właśnie ww. oświadczenie w zestawieniu z innymi podmiotowymi środkami dowodowymi składanymi w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu (przede wszystkim wykazami usług czy osób) umożliwia Zamawiającemu weryfikację, czy planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie na etapie realizacji zamówienia deklarowanych przez nich zasobów. Pomiędzy oświadczeniem z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp oraz podmiotowymi środkami dowodowymi wykazującymi spełnienie warunków udziału w postępowaniu musi zachodzić korelacja, pozwalająca na właściwe przyporządkowanie określonych elementów zamówienia temu wykonawcy, który legitymuje się wymaganymi zdolnościami (por. wyrok KIO z 3 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 159/23). Mając powyższe na względzie Izba nie neguje stanowiska Odwołującego, że w świetle przedstawionych przez Konsorcjum Skarem w postępowaniu o udzielenie zamówienia wykazów usług i referencji, to lider konsorcjum - spółka Skarem Sp. z o.o. powinna zasadniczo wykonać usługi ochrony osób i mienia składające się na przedmiot zamówienia. To ten członek konsorcjum posiada bowiem wymagane przez Zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu doświadczenie. Niemniej w ocenie Izby, uwzględniając wyjaśnienia złożone przez Konsorcjum Skarem w postępowaniu o udzielenie zamówienia, brak jest podstaw do stwierdzenia, że Skarem Sp. z o.o., czyli spółka posiadająca wymagane doświadczenie, nie będzie realizować zasadniczych usług ochrony fizycznej, do których odnosi się warunek. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że wezwanie przez Zamawiającego Konsorcjum Skarem w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści oświadczenia o podziale zadań pomiędzy członków konsorcjum naruszało przepisy ustawy. Zamawiający ma prawo wezwać wykonawcę do wyjaśnienia treści oświadczeń czy dokumentów składanych w postępowaniu, jeśli poweźmie wątpliwości np. co do tego czy wykazują one spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Niekiedy uprawnienie to przekształca się wręcz w obowiązek, to na Zamawiającym ciąży bowiem powinność dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami ustawy Pzp i przy dochowaniu należytej staranności. Jednocześnie Zamawiający kierując takie wezwanie zobowiązany jest respektować zasady ogólne, w tym w szczególności zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, dlatego skierowanie do wykonawcy wezwania do wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp nie może stanowić obejścia wypracowanej w orzecznictwie zasady jednokrotności wzywania do uzupełnienia dokumentów. Z taką sytuacją nie mamy jednak do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Zamawiający nie wzywał Konsorcjum Skarem uprzednio do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia oświadczenia o podziale zadań pomiędzy członków konsorcjum w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy w oparciu o treść złożonych oświadczeń i dokumentów zachodzić mogła wątpliwość co do ich wzajemnej korelacji (na brak takiej korelacji wskazywał Odwołujący), nie narusza przepisów ustawy Pzp. Skład orzekający nie podzielił także stanowiska Odwołującego dotyczącego braku możliwości zmiany treści oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Przepisy ustawy Pzp dotyczące zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nie wyłączają możliwości zastosowania art. 128 ustawy Pzp w odniesieniu do oświadczeń i dokumentów składanych w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu (por. art. 395 ust. 1 ustawy Pzp). Wywodzenie przez Odwołującego w oparciu o treść art. 405 ust. 5 ustawy Pzp, że oświadczenie o podziale zadań pomiędzy członków konsorcjum nie może podlegać wyjaśnieniom czy zmianom w toku postępowania o udzielenie zamówienia stanowi w ocenie Izby nadinterpretację wyłączającą w sposób nieuzasadniony zastosowanie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. W art. 405 ust. 5 ustawy Pzp jest wyłącznie mowa o momencie, na jaki oświadczenie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp lub podmiotowe środki dowodowe, mają potwierdzać brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Przepis ten nie zakazuje możliwości uzupełnienia czy poprawiania treści złożonych oświadczeń czy podmiotowych środków dowodowych. Idąc tokiem rozumowania Odwołującego należałoby uznać, że wykonawca, który złożyłby wraz z wnioskiem wykaz usług niewykazujący spełnienia warunku nie mógłby go następnie uzupełnić o inne usługi w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, Jako przykład można tu wskazać sytuację, kiedy wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wraz z wnioskiem złożyłby wykaz usług zrealizowanych przez jednego członka konsorcjum oraz skorelowane z nim oświadczenie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. W przypadku stwierdzenia, że wykazane usługi nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w postępowaniu, zamawiający zobowiązany byłby wezwać konsorcjum do uzupełnienia/poprawienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, a wykonawca byłby wówczas uprawniony do przedstawienia w wykazie usług nowych usług, w tym tych wykonanych przez innego członka konsorcjum. W takiej sytuacji wykonawca musiałby także złożyć nowe oświadczenie o podziale zadań pomiędzy członków konsorcjum odpowiednio z nim skorelowane. Tego rodzaju procedura uzupełniająca nie przeczy temu, że na moment składania wniosków wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu – posiadał bowiem wymagane doświadczenie, a jedynie wskazał inne usługi referencyjne i inny podział zadań pomiędzy członków konsorcjum. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego, że w wyniku odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia oświadczenia o podziale zadań pomiędzy członków konsorcjum doszło w rzeczywistości do złożenia nowego oświadczenia, a nie do złożenia wyjaśnień, Izba wskazuje, że jeżeli Odwołujący uważał, że w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień wystosowane w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wykonawca nie mógł zmienić czy też doprecyzować treści złożonego oświadczenia, to powinien postawić zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Wbrew stanowisku Odwołującego oświadczenie z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp może co do zasady podlegać uzupełnieniu. Jest ono powiązane z wykazaniem spełniania warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia przez co najmniej jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a skoro w świetle art. 128 ust. 1 ustawy Pzp dopuszczalne jest uzupełnienie lub poprawa złożonych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, to oświadczenie wskazane w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp również należy traktować jako uzupełnialne. Nie jest zaś możliwe odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp bez wyczerpania procedury z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem – jak już wskazano powyżej - Konsorcjum Skarem nie było wzywane przez Zamawiającego do poprawienia czy uzupełnienia oświadczenia o podziale zadań pomiędzy członków konsorcjum. W konsekwencji bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostaje okoliczność czy należałoby uznać za dopuszczalne samouzupełnienie tego oświadczenia przez wykonawcę złożone w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień, skoro Odwołujący nie objął zakresem zaskarżenia zaniechania wezwania Kosorcjum Skarem do uzupełnienia oświadczenia o podziale zadań między członków konsorcjum na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Odnosząc się do treści wyjaśnień złożonych przez Konsorcjum Skarem Izba stwierdziła, że faktycznie wyjaśnienia te zawężały pierwotnie wskazany udział partnera konsorcjum w realizacji zamówienia, przy czym udział lidera konsorcjum (Skarem sp. z o.o.), posiadającego wymagane doświadczenie, pozostał niezmienny i obejmował realizację „usług ochrony fizycznej zgodnie z wymaganiami, zatrudnienie pracowników posiadających odpowiednie kwalifikacje zawodowe”. Odwołujący nie kwestionował faktu, że taki opis zadań w sposób pełny wpisuje się w zakres usług objęty warunkiem udziału w postępowaniu. W konsekwencji w ocenie Izby planowany podział zadań pomiędzy członków konsorcjum zapewnia realne wykorzystanie na etapie realizacji zamówienia deklarowanych przez nich zasobów, ponieważ to Skarem Sp. z o.o. ma zrealizować usługi w zakresie wynikającym z warunku udziału w postępowaniu, który referował do usług polegających na świadczeniu stałej i bezpośredniej ochrony fizycznej osób i mienia trwających minimum 12 miesięcy i o wartości co najmniej 300 000,00 tyś zł brutto. Odwołujący okoliczności przeciwnej nie wykazał. Odwołujący jedynie hasłowo wskazał, że partner Konsorcjum Skarem nie posiada kompetencji, aby sprawować nadzór nad realizacją usługi, niemniej nie zmienia to faktu, że zasadniczo usługi ochrony fizycznej mają być zrealizowane przez podmiot legitymujący się wymaganym doświadczeniem – lidera konsorcjum. To ta okoliczność była kluczowa i Odwołujący w żaden sposób jej nie podważył. Przy czym warunek udziału w postępowaniu nie referował do kwestii nadzoru nad realizacją usług, Odwołujący też szerzej do samego nadzoru i wymagań wynikających z warunku udziału czy z opisu przedmiotu zamówienia się nie odniósł. Nadzór zaś może przybrać różnorodną postać, jak chociażby nadzór finansowy czy organizacyjny. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, że Odwołujący nie przedstawił twierdzeń ani dowodów, które podważyłyby fakt spełnienia przez Konsorcjum Skarem warunku udziału w postępowaniu, a to na nim spoczywał ciężar dowodu w tym zakresie. Za niezasadny Izba uznała zarzut odnoszący się do wniosku Konsorcjum K., tj. zarzut naruszenia art.128 ust. 1 w zw. z art. 405 ust. 5 w zw. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) w zw. z art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Art. 405 ust. 5 ustawy Pzp stanowi, że oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert. Zgodnie zaś z art. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący naruszenie ww. przepisów wywodził z faktu, że Konsorcjum K. na wezwanie wystosowane przez Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp złożyło informacje odpowiadające aktualnym odpisom z rejestru przedsiębiorców dla obu członków Konsorcjum wygenerowane 22 października 2024 r., a zatem potwierdzające stan istniejący na dzień 22 października 2024 r., czyli po terminie składania wniosków (12 sierpnia 2024 r.). Stanowisko Odwołującego Izba uznała za niezasadne. Zgodzić należy się z Odwołującym, że w świetle art. 405 ust. 5 ustawy Pzp, w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa składane podmiotowe środki dowodowe mają potwierdzać stan istniejący nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Niemniej powyższego nie należy utożsamiać z tym, że data wystawienia składanego podmiotowego środka dowodowego nie może być późniejsza niż termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jak wskazuje się w orzecznictwie to nie data wystawienia dokumentu mającego potwierdzać brak podstaw wykluczenia ma tu zasadnicze znaczenie, lecz okoliczność na jaki moment dokument ten potwierdza istnienie określonego stanu faktycznego. Fakt wystawienia dokumentu potwierdzającego brak podstaw wykluczenia po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu będzie zatem bez znaczenia, jeśli z treści dokumentu wynikać będzie, że nie zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania nie później niż na dzień składania wniosków. Sama data wystawienia środka dowodowego, jest wtórna, wobec wymagań, które ustawodawca stawia dla określonej treści dowodów. Istotnym jest, aby przedłożone dowody, w sposób prawidłowy, potwierdzały stan istniejący w dacie nie późniejszej niż wyznaczony przez zamawiającego dzień składania wniosków w postępowaniu (por. m.in. wyrok z dnia 27 marca 2019 r., sygn. akt KIO 420/19, wyrok z dnia 26 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2819/20). Odwołujący nie wykazał, aby w przypadku Konsorcjum K. tak nie było. Zarówno Zamawiający jak i Przystępujący w postępowaniu odwoławczym podnosili, że złożone informacje z rejestru przedsiębiorców, mimo że były informacjami odpowiadającemu odpisowi aktualnemu, a nie pełnemu i zostały wygenerowane w dniu 22 października 2024 r., to dokumentowały także stan istniejący w chwili złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Powyższe wynikało z dat ostatniego wpisu w rejestrze, którymi były odpowiednio dla lidera konsorcjum 28 czerwca 2024 r., a dla partnera konsorcjum 11 lipca 2024 r., podczas gdy termin składania wniosków upływał 12 sierpnia 2024 r. Odwołujący w ogóle do tych twierdzeń się nie odniósł, a prezentowane przez niego stanowisko było stricte formalistyczne, oparte wyłącznie o datę wygenerowania dokumentów i abstrahujące od danych wynikających z ich treści. Jedynie na marginesie Izba wskazuje, że Odwołujący pominął także okoliczność, że Zamawiający w skierowanym do Konsorcjum K. w piśmie z 18 października 2024 r. wezwaniu wskazał, że wykonawca zobowiązany jest złożyć dokumenty, będące przedmiotem wezwania, aktualne na dzień ich złożenia. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Z uwagi na oddalenie odwołania kosztami postępowania odwoławczego obciążono Odwołującego, zaliczając do nich wpis od odwołania w kwocie 15 000 zł uiszczony przez Odwołującego. Zamawiający nie złożył wniosków kosztowych w sprawie. Przewodnicząca:………….…………................. …

…Sygn. akt: KIO 3495/24 WYROK z dnia 18 października 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Justyna Tomkowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2024 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2024 roku przez wykonawcę Arkadis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Czudcu (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Powiat Miechowski z siedzibą w Miechowie przy udziale Przystępującego – R. D. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą RIN-invest R. D. z siedzibą w Dziewięciołach, zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 74 ust. 2 ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym udostepnienie Odwołującemu dokumentów z postępowania, w tym dodatkowych wyjaśnień odnośnie do ceny złożonych przez Przystępującego; 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża Odwołującego i Zamawiającego w następujący sposób: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 791 zł 20 gr (słownie: siedmiuset dziewięćdziesięciu jeden złotych dwudziestu groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę, a także kwotę 1 230 zł 00 gr (słownie: tysiąca dwustu trzydziestu złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od Zamawiającego – Powiatu Miechowskiego z siedzibą w Miechowie na rzecz Odwołującego – Arkadis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Czudcu kwotę 1 394 zł 24 gr (słownie: tysiąca trzystu dziewięćdziesięciu czterech złotych dwudziestu czterech groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem 1/5 kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: KIO 3495/24 UZASADNIENIE Powiat Miechowski z siedzibą w Miechowie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320, dalej jako „ustawa Pzp”), którego przedmiotem jest Usługa nadzoru inwestorskiego nad zadaniem pn. Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z wykonaniem robót dla zagospodarowania po scaleniowego z podziałem na dwie części: Część 1. Usługa nadzoru inwestorskiego nad zadaniem pn. Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z wykonaniem robót dla zagospodarowania po scaleniowego pn. Zagospodarowanie poscaleniowe wsi Tczyca, gmina Charsznica; Część 2. Usługa nadzoru inwestorskiego nad zadaniem pn. Opracowanie dokumentacji projektowej wraz z wykonaniem robót dla zagospodarowania po scaleniowego pn. Zagospodarowanie poscaleniowe wsi Jelcza, gmina Charsznica. Ogłoszenie nr 2024/BZP 00461906 opublikowano w dniu 2024-08-19. Dnia 23 września 2024 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, odwołanie złożył wykonawca Arkadis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Czudcu (dalej jako „Odwołujący”). Zamawiający dnia 17 września 2024r. (wtorek) przekazał Odwołującemu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. Zatem termin na wniesienie odwołania został zachowany. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP, przekazując kopię odwołania Zamawiającemu. Odwołujący wskazał, że posiada interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, na skutek czego Odwołujący traci szansę na uzyskanie zamówienia publicznego. Za najkorzystniejszą Zamawiający uznał w obu częściach ofertę wykonawcy RIN-invest R. D. z siedzibą w Dziewięciołach, pomimo iż wybrany wykonawca nie sprostał obowiązkowi dowodowemu w zakresie rażąco niskiej ceny oraz dopuści się naruszenia ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „UZNK”). Gdyby Zamawiający po dokonaniu starannej analizy założonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz złożonej oferty przez wybranego wykonawcę, który nie sprostał obowiązkowi wynikającemu z art. 224 ust. 5 Pzp, to wówczas oferta Odwołującego miała by szansę stać się ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1) . art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania bez zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 2) . art. 17 ust. 2 Pzp poprzez udzielenie zamówienia wybranemu wykonawcy, pomimo iż przedłożona oferta nie spełnia wymagań Zamawiającego zawartych w SWZ ; 3) . art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a, pkt 7, pkt 8, pkt 10 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 oraz ust. 6 Pzp – poprzez brak odrzucenia wybranego wykonawcy z uwagi na fakt, iż wyjaśnienia nie uzasadniają podanej ceny w ofercie oraz naruszają przy tym ustawę z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji albowiem oferta została złożona w ramach nieuczciwej konkurencji; 4) . art. 74 ust. 2 Pzp poprzez nieudostępnienie kompletnej dokumentacji postępowania. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1) . unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) . powtórzenia procesu badania i oceny złożonych ofert; 3) . odrzucenia oferty wybranego wykonawcy; 4) . wybór najkorzystniejszej oferty w zgodzie z Pz W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że jak wynika z dyspozycji art. 224 Pzp zamawiający jest zobowiązany ustawowo do zbadania i ustalenia czy zaoferowana cena danego wykonawcy jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z protokołu postępowania wynika, że Zamawiający na mocy art. 224 ust. 1 i ust. 2 pkt. 1 Pzp wezwał wybranego wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie szczegółów zaoferowanej ceny, czego skutkiem było przedłożenie przez Wykonawcę wyjaśnień, które w ocenie Odwołującego nie zasługiwały na uwzględnienie, albowiem naruszały interes pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zamawiający zaniechał czynności odrzucenia wybranego Wykonawcy, albowiem przedłożone wyjaśnienia złożone nie zasługują na uznanie, tym bardziej, iż Wykonawca nie uwzględnił wszystkich kosztów składowych ceny rozumianej zgodnie z art. 7 pkt. 2 Pzp, co wprost wynika z analizy wyjaśnień. W złożonych wyjaśnieniach występuje m.in. błąd w obliczeniu ceny, o którym mówi art. 226 ust. 1 pkt. 10 Pzp polegający na przyjęciu niewłaściwych danych do ustalenia stanu faktycznego. Przepisy ustawy Pzp nie zawierają definicji legalnej błędu. Niemniej jednak błędem w obliczeniu ceny, w rozumieniu przepisu art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp jest błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, a nie nieprawidłowe wykonanie czynności arytmetycznych składających się na obliczenie ceny, a co za tym idzie błędy w obliczeniu ceny charakteryzują się tym, że nie można ich w żaden sposób poprawić. Błąd w obliczaniu ceny to błąd, którego nie można poprawić na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp albowiem poprawienie takiego błędu z obiektywnych względów jest niedopuszczalne, przykładowo z uwagi na to, że taka korekta ingerowałaby w sposób nieuprawniony w treść oświadczenia woli wykonawcy w złożonej ofercie. Z treści formularza oferty jaki złożył wybrany Wykonawca wynika, że jest czynnym podatnikiem podatku od towarów i usług tzw. VAT. W swoich wyjaśnieniach Wykonawca przyjął stawkę godzinową pracy inspektora nadzoru na poziomie 32,50 zł brutto, tzn. wraz z podatkiem VAT w wysokości 23%, a co za tym idzie 26,42 zł netto, która to stawka netto jest równa 1h (godziny) kosztu pracodawcy (a nie pracownika) albowiem w tej stawce zawarte są wynagrodzenie pracownika (wraz z daninami po stronie pracownika, podatkiem PIT, oraz składkami ZUS pracownika) plus składka ZUS pracodawcy. Skoro rozporządzenie z dnia 14 września 2024r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz minimalnej stawki godzinowej w 2024r. określa w § 3, iż od dnia 01.04.2024r. ustala się minimalne wynagrodzenie za pracę w wysokości 4.300,00 zł, to oznacza iż faktyczny koszt pracodawcy na pracownika zatrudnionego na umowę o pracę (a tak ma być zatrudniony inspektor nadzoru zgodnie z wyjaśnieniami) wynosi 5.180,64zł na miesiąc. Jeżeli faktyczny koszt pracodawcy za 1h pracy pracownika (inspektora nadzoru) jest na poziomie 30.84 zł/h (5.180,64 zł / 168h), zatem faktyczny koszt pracownika na umowę o pracę jest na poziomie 30,84 zł/h (37,94 zł z VAT=23%) a nie 26,42 zł/h (32,50 zł/h z VAT=23%). Podana przez wybranego wykonawcę stawka godzinowa w wysokości 32,50 zł/h jest stawką zawierającą w sobie podatek VAT=23%, na co ewidentnie wskazują wyjaśnienia wykonawcy, z których wynika, iż na cenę oferty składa się kwota za pracę inspektora nadzoru w wysokości 11.245,00zł brutto (tj. z podatkiem VAT=23%) oraz pozostałe koszty. Zatem zdaniem Odwołującego oferta wybranego wykonawcy powinna już chociażby z tego powodu zostać odrzucona, albowiem faktyczny koszt pracy jest na poziomie 37,94 zł a nie 32,50 zł/h, jak wskazuje wybrany Wykonawca, co powoduje, iż występuje błędne ustalenie stanu faktycznego w zakresie faktycznego kosztu pracy inspektora nadzoru, a co jest podstawą do dalszej analizy kosztów. Identyczna sytuacja jest dala zadania nr 2 przedmiotu zamówienia. Ponadto wybrany Wykonawca wskazuje, iż dokonał należytej kalkulacji ceny: „Kalkulując cenę ofertową na zakres podstawowy i opcjonalny” (str.8 wyjaśnień), co jest dość ciekawe w kontekście iż Zamawiający ogłosił postępowanie na mocy art. 275 pkt. 1 Pzp. Ponadto Zamawiający nie przewidział w ogłoszeniu prawa opcji, o którym mowa w art. 441 Pzp. Zatem wybrany Wykonawca składa wyjaśnienia oderwane od przedmiotu zamówienia i faktycznego trybu udzielania przedmiotowego zamówienia. Według wyjaśnień osoba, która ma być skierowana do realizacji przedmiotu zamówienia będzie dojeżdżała z m. Dziewięcioły, odpowiednio do m. Tczyca w 14 min. dla zadania nr 1 oraz do m. Jelcza w 29 min. dla zadania nr 2 w jedną stronę, czyli daje to odpowiednio 24 min na trasie Dziewięcioły — Tczyca — Dziewięcioły dla zadania 1 oraz 58 min na trasie Dziewięcioły — Jelcza — Dziewięcioły. Odwołujący dokonał analizy tych informacji dla trasy w zadaniu nr 2. Jak wynika z rozdz. VII ust. 1 lit b SWZ usługa ma być realizowana przez 270 dni kalendarzowych. Przyjmując dla uproszczenia, że podpisanie umowy będzie miało miejsce, np. 25.09.2024r,. to zakończenie będzie datowane na dzień 22.06.2025r. Odpowiednio daje to we: wrześniu 2024r. = 3dni robocze; październiku 2024r. = 23dni robocze; listopadzie 2024r. = 19dni roboczych; grudniu 2024r. = 20dni roboczych; styczniu 2025r. = 21dni roboczych; lutym 2025r. = 20dni roboczych; marcu 2025r. = 21dni roboczych; kwietniu 2025r. = 21dni roboczych; maju 2025r. = 21dni roboczych; i do 22.06.2204r. = 14 dni roboczych; co daje razem = 183 dni roboczych. Jako ilości godzin zakontraktowanych na przedmiotową usługę Wykonawca wskazuje 325h. Do ilości wykazanych godzin na poziomie 325h należy w tych godzinach dojazd na budowę, co daje 1h(59min) na dojazd, co przedkłada się już na fakt, iż sam dojazd pochłania 183h, a tym samym pozostaje nam 142h, z czego trzeba jeszcze odjąć obsługę okresu gwarancyjnego, co wynika z rozdz. IV ust. 1 pkt 2 SWZ w zw. ust. 2 OPZ oraz w zw. z §3 ust. 2 lit u projektu umowy. Przyjmując 2 przeglądy rocznie daje nam to przy 78 miesiącach gwarancji dodatkowe 13 wizyt, a tym samym 13h na sam dojazd, co finalnie daje 129h na świadczenie faktycznych czynności nadzoru inwestorskiego na budowie, co przedkłada się na ~43minutową wizytę na placu budowy. Przy tak dużym obszarze jest to nierealne do prawidłowego wykonania czynności inspektora nadzoru inwestorskiego określonych w Prawie Budowlanym ale również w SWZ, OPZ, jak również projekcie umowy. Ponadto 2 razy w miesiącu wykonawca musi zorganizować i przeprowadzić radę budowy, co nie trwa z pewnością 43min przy tak obszernym terytorialnie zadaniu, gdzie trzeba dokonać na wstępie wizji terenu, omówić zaawansowanie na dzień rady, plan na następy okres, omówić problemy. Ponadto bacząc na zapisy projektu umowy i OPZ w zakresie obowiązków inspektora nadzoru, to przyjęta ilość godzin na poziomie 325h na cały kontrakt jest niewystarczająca, a co więcej zgodnie z §4 ust. 3 umowy wynika, iż w przypadku wydłużenia się terminu zakończenia robót budowlanych wykonawca musi świadczyć usługę w ramach wynagrodzenia ofertowego podanego w § 5 projektu umowy Kolejną sprawą jest zadeklarowanie w kryterium „czas przybycie inspektora nadzoru na budowę” 0,5h przez wybranego Wykonawcę, który to czas jest wręcz nierealny, zważywszy na wyjaśnienia odnoszące się do czasu dojazdu. Kolejną sprawą jest obsługa okresu gwarancyjnego przez wybranego Wykonawcę, w szczególności jej brak uwzględnienia w wyjaśnieniach, co już świadczy i nienależytym przygotowaniu oferty. Wybrany Wykonawca wskazuje również, iż: „Ustalając cenę kierowaliśmy się głównie opisem przedmiotu zamówienia, w skład którego wchodzi, udostępniona dokumentacja projektowa stanowiąca wykładnie w zakresie czasochłonności nadzoru” (str.8 wyjaśnień), co również jest dla Odwołującego zaskakujące w kontekście, iż dokumentacja projektowa ma powstać, o czym mówi opis przedmiotu zamówienia na nadzór inwestorski odpowiednio rozdz. IV ust. 1 pkt 1 ppkt 1.3 SWZ dla części 1 przedmiotu zamówienia oraz rozdz. IV ust. 1 pkt 2 ppkt 2.3 SWZ dla części 2 przedmiotu zamówienia, bowiem nadzorowane zadanie realizowane jest w systemie „zaprojektuj i wybuduj”. Niezrozumiała jest również weryfikacja poprawności posiadanej dokumentacji projektowej przez Zamawiającego, na co się powołuje wybrany Wykonawca, albowiem dokumentacja ma dopiero powstać, tak więc o jakiej weryfikacji mowa (oderwanie od realiów przedmiotu zamówienia). Kolejno w wyjaśnieniach Wykonawca podał, że ma możliwość i korzysta z dostaw od co najmniej kilkunastu firm dostarczających na miejsce gotowe wyroby, stąd zawsze wybiera oferty najkorzystniejsze do zakupu materiału wykorzystywanego przy realizowanych usługa. Odwołujący zaznaczył, że przy realizacji usługi nadzoru inwestorskiego jest niemożliwe wykorzystywanie czy też wbudowywanie gotowych wyrobów, albowiem to nie wyjaśnienia wykonawcy robót budowlanych. Dalej w wyjaśnieniach podniesiono, że Wykonawca wykorzystuje fakt, że prowadzi działalność ogólnopolską, od tychże cen uzyskuje dodatkowe rabaty i promocje pozwalające dodatkowo obniżyć cenę dostawców materiałów używanych do wykonania usługi, jednak stanowią one tajemnicę handlową między firmą Wykonawcy a dostawcami materiałów i sprzętu. Ponadto firma działa od 25.04.2023r. Kolejnym aspektem jest uprawianie inżynierii cenowej, w tym manipulacją ceną oraz przerzucaniem kosztów w inne już realizowane usługi, do czego sam wybrany wykonawca się przyznaje a mianowicie w wyjaśnieniach mowa jest o optymalizacji kosztów, gdzie firma posiada dodatkowo wyjątkowo sprzyjające okoliczności do wykonania przedmiotowej usługi w takim zakresie, że inspektor przewidziany do realizacji zamówienia obecnie nadzoruje kilka budów w bezpośrednim sąsiedztwie lokalizacyjnym kontraktu. Odwołujący nie neguje optymalizacji wykonania przedmiotowej usługi poprzez łączenie funkcji inspektora nadzoru ds. drogowych z inspektorem ds. sanitarnych oraz inspektora nadzoru ds. dendrologii, lecz optymalizację poprzez przerzucanie kosztów w inne realizowane już budowy bowiem takie działalnie narusza nie tylko Pzp ale również ustawę z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający zaniechał czynności odrzucenia wybranego Wykonawcy chociaż przedłożone wyjaśnienia nie zasługują na uznanie, po pierwsze nie uwzględniają już na wstępie uczestnictwa w przeglądach gwarancyjnych, ma miejsce przerzucenie kosztów, a tym samym dokonanie wyboru wykonawcy, który po pierwsze powinien już być na wcześniejszych postępowaniach wykluczony, a czego Zamawiający nie czynił w świetle podawania nieprawdziwych danych (chociażby w zakresie zatrudnienia, gdzie jak wynika z treści wyjaśnień wskazany inspektor nadzoru z imienia i nazwiska wykonuje czynności dla wybranego wykonawcy, a złożone oświadczenie przez wybranego wykonawcy mija się z prawdą) w celu uzyskiwania zamówień publicznych za wszelką cenę wcześniejszych przedmiotów zamówienia. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem: „Ustawa – Prawo zamówień publicznych stanowi narzędzie do dokonywania zakupów przez podmioty obowiązane do stosowania przepisów tej ustawy, których to zakupów sektor publiczny dokonuje na tzw. wolnym rynku, który to rynek z kolei jest chroniony m.in. przepisami ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powyższe wynika z przepisów Prawa zamówień publicznych, aktualnie jej art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych, a uprzednio art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych, w których to przepisach został sformułowany nakaz odrzucenia przez zamawiającego oferty złożonej w warunkach nieuczciwej konkurencji. Zatem zamawiający ma obowiązek respektować przepisy ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienie publiczne” (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 21 lipca 2022 roku, KIO/KD 20/22). Zamawiający jako gospodarz postępowania ma obowiązek ustawowy stać na straży postępowania albowiem do tego go zobowiązuje Ustawodawca dając odpowiedzenie narzędzie w postaci ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych oraz ustaw związanych, w tym w szczególności KC oraz UZNK. Zgodnie z UZNK czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Zatem działanie wybranego Wykonawcy polegające na inżynierii cenowej lub manipulacji cenami może być kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji. Aby wykazać czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, należy udowodnić, że: dane działanie utrudnia dostęp innych przedsiębiorców do rynku, dane działanie jest przez wykonawcę realizowane w celu eliminacji innych przedsiębiorców chociażby poprzez manipulację cenami. Zgodnie z orzeczeniem KIO 1850/20 z dnia 08.09.2020r: „Manipulowanie ceną ofertową poprawiające sytuację wykonawcy, zarówno na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i na etapie realizacji umowy, może być uważane za działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami i przeto stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Przejawem manipulacji ceną jest: wszelkie znaczące i wyraźnie wskazujące na taki zamiar (czyli wyeliminowania konkurencji) – odstępstwa od prawidłowego kalkulowania cen – bez powiązania z ich realnymi kosztami uzyskania. Sztuczne, oderwane od realiów gospodarczych ustalenie wartości jednostkowych składających się na cenę oferty, podjęte w celu uzyskania bardziej korzystnych warunków wykonywania umowy w sprawie zamówienia publicznego, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Jest bowiem działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami kupieckimi oraz naruszającym interesy innych uczestników rynku, którzy ceny swoich ofert obliczają rzetelnie”. Wybrany Wykonawca osiągnął swój cel poprzez przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami (postępowaniami) w ten sposób, że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa, rażąco niska czy wręcz symboliczna w stosunku do wymagań zamawiającego zawartych w SWZ. Problem rażąco niskich cen ofert wynika z tego, że w przypadku, gdy wykonawca zastosuje inżynierię finansową (cenową), jego oferta staje się nieporównywalna z ofertami innych wykonawców. Wykonawca ten zakłada bowiem wykonanie przedmiotu zamówienia w inny sposób, niż opisał to zamawiający w dokumentacji przetargowej. Gdyby wykonawca nie zastosował inżynierii finansowej, jego oferta mogłaby nie być najkorzystniejszą. W ten sposób dochodzi do zachwiania zasady prowadzenia postępowania w sposób zapewniający uczciwą konkurencję. Gdy zamawiający jest w stanie wykazać zastosowanie rażąco niskich cen jednostkowych przez wykonawcę albo optymalizacji sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, taka oferta powinna zostać odrzucona. Podstawę prawną odrzucenia takiej oferty stanowić może albo czyn nieuczciwej konkurencji (art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp2004), o którym mowa w art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, albo stwierdzenie, że treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji (art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp2004). Według art. 3 ust. 1 UZNK znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przy czym działanie to nie musi jednocześnie wyczerpywać znamion stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, wyraźnie wymienionych przez ustawodawcę w dalszych przepisach tej ustawy (KIO 1240/13). Ziszczenie przesłanek zawartych w tym przepisie jest wystarczającym uzasadnieniem do odrzucenia oferty, ponieważ ów przepis stanowi samodzielną podstawą do stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji (wyrok Sądu Najwyższego z 22 października 2007 r., III CKN 271/01, wyrok KIO 2819/11, wyrok KIO 1225/ 12, KIO 1229/12). Zgodnie zaś z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Manipulacja ceną jest czynem nieuczciwej konkurencji, gdzie mamy do czynienia z manipulowaniem ceną oferty w tzw. finansowaniu skrośnym. Finansowanie skrośne wiąże się często z zaoferowaniem rażąco niskiej ceny, gdzie wybrany wykonawca dopuszczający się takiego czynu nieuczciwej konkurencji zamierza sfinansować realizację zamówienia ze źródeł innych niż samo wynagrodzenie umowne polegające „przerzuceniu” kosztów wykonania zamówienia do innych zadań realizowanych przez wykonawcę (a tak jest albowiem sam się powołuje w swoich wyjaśnieniach, na fakt przerzucania części kosztów w już realizowane umowy). Taka praktyka została jednoznacznie uznana za czyn nieuczciwej konkurencji w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2022 r., sygn. akt: KIO 337/22). Wybrany Wykonawca sam wskazuje Zamawiającemu manipulację ceną oferty a mianowicie wskazuje przerzucanie kosztów raz w pozostałe zadania, przy jednoczesnym wskazaniu, że przerzuca je również w całkiem inną usługę nadzoru inwestorskiego już realizowaną, co ewidentnie w tych dwóch sytuacjach manipuluje ceną końcową a tym samym jednym ze składników cenotwórczych. Gdyby Zamawiający faktycznie dokonał analizy złożonej oferty w zw. z wyjaśnieniami wybranego Wykonawcy, zauważył by że brak niektórych składników cenotwórczych mających wpływ bezpośrednio na cenę oferty rozumianą z art. 7 pkt. 2 Pzp, w tym brak kosztu dojazdów, czy też kosztów obsługi okresu gwarancyjnego. Zamawiający daje wiarę w wyjaśnienia wybranego Wykonawcy, bez ich analizy zarówno pod kątem pranym, jak i faktycznym zaoferowanej ceny, nie widząc przekłamań i uchybień i braków, w tym manipulacji ceną poprzez stosowanie niedozwolonych praktyk przerzucania kosztów w inne już realizowane zamówienia. Kolejnym aspektem brak weryfikacji wyjaśnień w kontekście ich zasadności. Zamawiający przyjmuje je na zasadzie „jest wezwanie – jest odpowiedź”, nie bacząc na pozostałe obowiązki w zakresie ich weryfikacji. Jeżeli zamawiający będzie w stanie wykazać, iż na etapie składania oferty wykonawca zakłada już zoptymalizowanie wykonania przedmiotu zamówienia, to będzie to równoznaczne z zaproponowaniem przez niego wykonania przedmiotu zamówienia w sposób odmienny niż wymaga tego w SWZ. Wówczas oferta taka podlega odrzuceniu w trybie art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp2004. Konstrukcję taką potwierdza orzecznictwo (wyrok z 7.11.2014r., KIO 2185/14). Bierna postawa Zamawiającego jedynie świadczy na ciche przyzwolenie na stosowanie tego typu praktyk, co jest ze szkodą dla pozostałych wykonawców, którzy również biorą udział w postępowaniu ale nie mogą konkurować z wybranym Wykonawcą. Wykonawcy nie mogą przerzucać części kosztów realizacji zadania do kosztów realizacji innych umów, podobnie jak niedozwolone jest pokrywanie strat wynikających z zaniżenia ceny zyskami z kontraktów realizowanych na rzecz innych podmiotów. Praktyki takie muszą być kwalifikowane jako przykłady czynów nieuczciwej konkurencji, albowiem są one również dowodami na zaoferowanie rażąco niskiej ceny. Zamawiający wybierając jako taką najkorzystniejszą ofertę ewidentnie popiera nieuczciwe praktyki, nagradzając poprzez wybór złożonej oferty w postępowaniu w ramach nieuczciwej konkurencji, manipulacji ceną, uprawiając przy tym niedozwoloną inżynierię cenową, gdzie powyższe jest ukierunkowane na pozyskanie zamówienia za wszelką cenę. Odwołujący w dniu 23 września 2024r. przesłał Zamawiającemu informację o niezgodnej z ustawą czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a Zamawiający przyjął postawę bierną w tym przedmiocie. Ponadto Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu wszystkich wnioskowanych dokumentów Zamawiający nie udostępnił także Odwołującemu dokumentów tj. głównie wyjaśnień rażąco niskiej ceny wybranego wykonawcy, pomimo iż Odwołujący przedmiotowy wniosek uzasadnił przywołując wyrok WSA w Łodzi z dnia 14 października 2016r., SAB/Łd 190/16 „uzupełnienia i wyjaśnienia składane na wezwanie organu w przedmiocie oferty w trybie art. 26 ust. 3 i 4 u.p.z.p. oraz art. 87 ust. 1 i 2 u.p.z.p., stanowią integralny element każdej oferty i podlegają udostępnieniu zgodnie z zasadami dostępu do ofert. Nie są one natomiast - jak błędnie twierdzi organ - załącznikami do protokołu, których ujawnienie podlega czasowemu ograniczeniu. Przeciwne stanowisko, prezentowane przez organ - prowadziłoby do absurdalnej sytuacji, naruszającej fundamentalną zasadę jawności i przejrzystości procedury zamówień publicznych”. Opisane powyżej czynności oraz zaniechania Zamawiającego naruszają interes Odwołującego polegający na możliwości uzyskania przez niego zamówienia publicznego. Zamawiający dopuścił się naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp oraz art. 17 pkt 2 Pzp podając, iż wybór najkorzystniejszej oferty został dokonany zgodnie z ustawą, przy tym powodując nierówne traktowanie wykonawców, którzy złożyli oferty w postepowaniu, w tym Odwołującego. Ponadto Zamawiający wybierając wykonawcę, który nie sprostał obowiązkowi dowodowemu wynikającego z art. 224 ust. 5 Pzp, naruszył art. 224 ust. 6 Pzp oraz zwłaszcza art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a, pkt 7, pkt 8, pkt 10 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 oraz ust. 6 Pzp. Brak należytej staranności i bierność Zamawiającego podczas badania wyjaśnień wybranego Wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny powoduje nierówne traktowanie wykonawców, którzy również złożyli oferty cenowe w postępowaniu. Skutkiem nierównego traktowania jest również wybór wykonawcy z naruszeniem art. 17 pkt 2 Pzp poprzez udzielenia zamówienia nie zgodnie z ustawą wykonawcy, którego oferta powinna być odrzucona z uwagi na art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 oraz ust. 6 Pzp. Zdanie Odwołującego, biorąc pod uwagę przedstawione okoliczności faktyczne oraz wskazane naruszenia przepisów, odwołanie winno zostać uwzględnione w całości a na rzecz Odwołującego winne zostać zasądzone koszty związane z wniesieniem odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Wykonawca jest podmiotem, który złożył ofertę w postępowaniu i jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. Wybór oferty innego wykonawcy godzi w interesy ekonomiczne Odwołującego i naraża go na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z realizacji przedmiotu zamówienia. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożył Wykonawca R. D. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą RIN-invest R. D. z siedzibą w Dziewięciołach. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia i dopuściła Wykonawcę jako Przystępującego. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie w całości. Izba doszła do przekonania, że jeden z zarzutów odwołania potwierdził się, natomiast pozostałe zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 74 ust. 2 ustawy Pzp potwierdził się. Zamawiający utrzymywał, że Odwołującemu przekazane zostały wszystkie dokumenty składające się na dokumentację postępowania, poza elementami wyjaśnień Przystępującego zastrzeżonymi jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zaś samej skuteczności zastrzeżenia części elementów wyjaśnień Odwołujący nie kwestionował. W toku rozprawy przed Izbą Zamawiający i Odwołujący dokonali czynności zalogowania się na własne konta na platformie zakupowej, gdzie prowadzone jest przedmiotowe postępowanie. Na kontach można prześledzić jakie pisma zostały przekazane Odwołującemu i kiedy miało to miejsce. Zamawiający twierdził, że w dniu 18 września o godz. 14.36 Odwołujący otrzymał całość dokumentacji, o którą wnioskował (poza tajemnicą przedsiębiorstwa), w tym także plik zawierający drugie wyjaśnienia cenowe złożony przez Przystępującego. Z konta Odwołującego wynika, że rzeczywiście we wskazanej dacie i godzinie została mu przekazana korespondencja, w tym plik o nazwie „wyjaśnienia. pdf”. Taka sama okoliczność wynika z konta Zamawiającego. Jednakże o otwarciu pliku na koncie Odwołującego znajduje się pod nim dokument w postaci wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień skierowany przez Zamawiającego do Przystępującego. Zamawiający potwierdził, że treść tego pisma wskazuje, że dokumentem przekazanym Odwołującemu jest dodatkowe wezwanie skierowane do Przystępującego. Następnie czynności otwarcia pliku o podanym tytule dokonał Zamawiający na swoim koncie. Po dokonaniu powyższej czynności okazało się, że również na koncie Zamawiającego pod plikiem o przywołanym oznaczeniu zamiast drugich wyjaśnień cenowych Przystępującego znajduje się wezwanie do złożenia tych wyjaśnień. Zatem nie ulega wątpliwości, że Zamawiający, zapewne niecelowo lub przez pomyłkę, lub z innej nieustalonej przyczyny, nie przekazał Odwołującemu całości wnioskowanej dokumentacji z postępowania. Zamawiający nie umiał odpowiedzieć na pytanie w jaki sposób doszło do opisanej sytuacji. Tym samym Odwołujący nie mógł w terminie na złożenie środków ochrony prawnej zapoznać się z całokształtem wyjaśnień cenowych przedstawionych przez Przystępującego, w szczególności nie były znane Odwołującemu dodatkowe wyjaśnienia złożone przez Uczestnika postępowania. Izba dokonała oceny zasadności pozostałych zarzutów biorąc pod uwagę, że Odwołujący zapoznał się jedynie z pierwszą częścią złożonych wyjaśnień cenowych, ocenie nie podlegała treść dodatkowych wyjaśnień złożonych przez Przystępującego. Dlatego też Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 74 ust. 2 ustawy Pzp, z którego wynika, że załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania. Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie czynności badania i oceny ofert, w tym udostepnienie Odwołującemu dokumentów z postępowania, w tym dodatkowych wyjaśnień odnośnie do ceny złożonych przez Przystępującego. Izba uznała, że w tej części, podczas badania i oceny ofert doszło do naruszenia zasad prowadzenia postępowania określonych w art. 16 i 17 ustawy Pzp. Końcowo, na marginesie jedynie, wobec argumentacji Odwołującego na rozprawie, Izba zauważa, że przywołany przepis nie odnosi się do skuteczności zastrzeżenia części informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, a jego celem jest weryfikacja, czy miało miejsce prawidłowe udostępnienie wykonawcy dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący nie zawarł w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 8 ustawy Pzp, kształtującego zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i wyjątków od tej zasady. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania podlegały oddaleniu. Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp odrzuceniu podlega oferta zawierająca błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Odrzuceniu podlega również oferta, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp). Z art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp wynika, że odrzuceniu podlega oferta złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, iż zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2a ustawy Pzp nie został przez Odwołującego w żaden sposób rozwinięty. Odwołanie w zakresie przywołanego przepisu nie zawiera uzasadnienia merytorycznego. Podkreślić należy, iż na prawidłowo skonstruowany zarzut składa się wskazanie podstawy prawnej i wskazanie podstawy faktycznej czynności lub zaniechań zamawiającego. Odwołujący w odwołaniu przywołał jedynie przepis ustawy Pzp ale nie powiązał z tym przepisem okoliczności, w których mógł on zostać naruszony. O ile przywołanie podstawy prawnej nie jest elementem niezbędnym, bowiem Izba może dokonać subsumpcji stanu faktycznego do stanu prawnego, o tyle właśnie podanie okoliczności faktycznych jest kluczowe dla właściwej konstrukcji zarzuty. Wskazania istotnych elementów stanu faktycznego tworzących zarzut w odwołaniu zabrakło. Co do przesłanki odrzucenia oferty jako zwierającej błąd w obliczeniu ceny, to za błąd w obliczeniu ceny należy uznać sytuację, w której cena oferty została obliczona w sposób niezgodny ze sposobem jej obliczenia podanym w dokumentach zamówienia. Odwołujący wystąpienie takiego błędu wiąże z błędnym ustaleniem przez Przystępującego staniu faktycznego, dla którego dokonał on wyceny oferty. Izba nie podziela zapatrywań Odwołującego. Z wyjaśnień przedstawionych przez Przystępującego wynika, że znany mu jest opis przedmiotu zamówienia, zakres czynności do wykonania objęty zamówieniem, w tym obowiązek wykonywania nadzorów gwarancyjnych. liczba godzin nadzoru została oszacowana z uwzględnieniem czynności do wykonania. Przystępujący orientuje się doskonale jaki teren objęty jest zamówieniem, jakie obowiązki nakłada na inspektorów nadzoru ustawy Pzp, a przede wszystkim ustawa Prawo budowlane, jakie badania są konieczne do wykonania w ramach realizacji zamówienia. Zatem Izba nie dostrzegła w ofercie Przystępującego takich elementów, które mogłyby świadczyć o złożeniu oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny rozumiany jako błąd w ustaleniu stanu faktycznego i oddaliła zarzut jako niezadany. Odwołujący wskazywał również na zaniechanie Zamawiającego polegające na braku odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem Odwołującego złożenie oferty w określonym kształcie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, który polega na zastosowaniu przez Przystępującego tzw. inżynierii cenowej. Izba nie podziela w tym zakresie tez odwołania. Zamawiający nie przewidział żadnych szczególnych reguł dla określenia ceny oferty. Stanowisko Odwołującego, że Przystępujący dokonał kalkulacji ceny w sposób nierzetelny jest gołosłowne. Każdy z wykonawców przyjął inną metodologię wyceny. To, że wykonawca w wycenie wziął pod uwagę realizację podobnych zadań w okolicach wykonywania przedmiotowego zamówienia, nie świadczy w ocenie Izby na niekorzyść takiego Wykonawcy. W złożonych wyjaśnieniach ceny Przystępujący opisał, że dokonał kilkukrotnej wizji lokalnej, podał w jaki sposób przeprowadził wycenę, przy użyciu jakich założeń, z uwzględnieniem konieczności ponoszenia określonego rodzaju kosztów. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że w postępowaniu mieliśmy do czynienia z przerzucaniem kosztów między różnymi postępowaniami. Za niedające się pogodzić z zasadami logiki należy uznać twierdzenia Odwołującego, że w przypadku oferty Przystępującego mamy do czynienia z „tzw. finansowaniu skrośnym”, za które Odwołujący poczytuje finansowanie realizacji zamówienia ze źródeł innych niż samo wynagrodzenie umowne, czyli zjawisko polegające na „przerzuceniu” kosztów wykonania zamówienia do innych zadań realizowanych przez wykonawcę. To, że dany wykonawca przy obliczeniu ceny uwzględnia własne obciążenie pracą i możliwość pogrupowania czynności do wykonania na kilku realizowanych blisko siebie inwestycjach, zdaniem Izby z pewnością nie wpisuje się w przywołane przez Odwołującego zjawisko. Przystępujący wspomina i klarownie w wyjaśnieniach podaje, że okoliczność realizowania blisko siebie różnych inwestycji pozwala mu obniżyć koszty chociażby transportu, koszty dojazdu, koszty paliwa. W żadnym miejscu wyjaśnień nie wskazano, że przedmiotowa umowa będzie realizowana na bazie wynagrodzenia otrzymywanego w ramach innych realizowanych umów. Postawa Odwołującego charakteryzuje się całkowitym niezrozumieniem zagadnienia stosowania inżynierii cenowej. Odwołujący nie podał w jaki sposób Przystępujący utrudnia mu dostęp do rynku. Jak wynika z zestawienia złożonego przez Przystępującego, obaj wykonawcy regularnie konkurują w postępowaniach ogłaszanych przez tego samego Zamawiającego, jak i innych zamawiających. Z zestawienia wynika także, że niejednokrotnie Odwołujący składa najkorzystniejsze oferty i uzyskuje zamówienie. Dalej w zakresie rozpoznawanych zarzutów odnoszących się do wystąpienia rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego podkreślić należy, iż jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Izby oraz sądów powszechnych za ofertę z rażąco niską ceną należy uznać́ ofertę z ceną niewiarygodną, nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień́ . Oznacza to cenę znacząco odbiegającą od cen przyjętych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia usługi, dostawy, roboty budowlanej. W orzecznictwie wskazuje się również, że o cenie rażąco niskiej można mówić́ wówczas, gdy oczywiste jest, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę̨ byłoby dla niego nieopłacalne. Analiza przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż ciężar wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy, który otrzymał wezwanie do złożenia wyjaśnień. Tym samym złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie ceny oferty lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, winny być konkretne, wyczerpujące i rozwiewające wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w specyfikacji lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Wykonawca zobowiązany jest wyjaśnić w sposób szczegółowy i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia. To na wykonawcy ciąży obowiązek wykazania, jakie obiektywne czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny oferty oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena oferty została obniżona. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę powinny poparte być stosownymi dowodami. W ramach wyjaśnień, o których mowa w art. 224 Pzp, wykonawca zobligowany jest nie tylko do sformułowania twierdzeń dotyczących ceny lub kosztu ofert, ale także do przedstawienia dowodów, dzięki którym zamawiający będzie miał możliwość zweryfikowania złożonych wyjaśnień (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 maja 2016 r., sygn. akt: KIO 817/16, LEX nr 2054658; podobnie wyrok Sądu Okręgowego w Olsztynie dnia 13 marca 2015 r., sygn. akt: IX Ca 39/15, LEX nr 1835972). W ocenie Izby Zamawiający dokonał prawidłowej oceny otrzymanych wyjaśnień. Treść złożonych przez Przystępującego dokumentów i oświadczeń można było uznać za wystarczającą do wykazania, że cena oferty nie jest rażąco niska. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał w jaki sposób dokonano szacowania wartości zamówienia, z uwzględnieniem innych planowanych jeszcze w tym roku zamówień i zamówień dotychczas udzielonych. Dodatkowo Zamawiający uwzględnił jeszcze przy szacowaniu możliwość otrzymania dofinansowania zewnętrznego. Zatem to nie kwota 400 000,00 zł stanowiła kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Poddając analizie złożone przez Przystępującego wyjaśnienia w zestawieniu z zarzutami odwołania, Izba uznała, że Przystępujący przedstawił rzetelną kalkulację, wyjaśnił jakie okoliczności wpływają na możliwość obniżenia ceny ofertowej, jakie założenia przyjął do sporządzenia kalkulacji. Przystępujący wskazał, że zamówienie będzie wykonywał przy pomocy wielobranżowego inspektora, posiadającego uprawnienia w branży drogowej, sanitarnej i dendrologicznej, których pochodzi z nadzorowanego terenu, co nie generuje kosztów zakwaterowania, czy delegacji. Następnie zaznaczono, że Wykonawca dysponuje mobilnym zapleczem biurowym, urządzeniami niezbędnymi do wykonywania zamówienia. W wyjaśnieniach wspominano, że Wykonawca realizuje dużą liczbę kontraktów na danym terenie, posiada rozbudowane zaplecze i kontakty z dostawcami, przez co uzyskuje znaczne rabaty. Przystępujący opisał w jaki sposób dokonał wyliczenia pracochłonności, w tym czasu dojazdu na inwestycję, czasu pobytu na budowie, czasu analizy dokumentacji oraz innych czynności składających się na opis przedmiotu zamówienia. Odwołujący kwestionuj w odwołaniu sposób wyliczenia stawki godzinowej należnej inspektorowi. Izba przyznaje, że wywody Odwołującego są dla niej niezrozumiałe, zwłaszcza w kontekście „ubruttowienia” stawki godzinowej. Przy czym należy wskazać, że Odwołujący zamiennie dokonuje własnych przeliczeń, raz odnosząc się do stawki godzinowej, drugi raz wskazując na wysokość najniższego wynagrodzenia. Przy czym podkreślenia wymaga, iż są to dwa różne sposoby ustalenia minimalnego wynagrodzenia za płacę, określone przez przepisy odrębne. Toku rozumowania Odwołujący nie umiał także logicznie przedstawić na rozprawie przed Izbą, gdzie wracał do kwestii konieczności naliczenia podatku VAT do ustalonych wynagrodzeń. Poza tym Odwołujący w wyliczeniach przyjmował wykonywanie pracy na zadaniu jak dla całego etatu, podczas gdy Zamawiający nie zastrzegł w SWZ 8 godzinnego dnia pracy, a jedynie obowiązek zatrudnienia na umowę o pracę. Zamawiający nie określił także minimalnego czasu jednego pobytu, wskazując jedynie na ich minimalną liczbę. Odwołujący jakby całkowicie pomija okoliczność, że przy tego rodzaju zamówieniach nie ma konieczności stałości pobytu, a zatem nie cała stawka godzinowa dla inspektora jest rozliczana w ramach nadzorowanego zadania. Odwołujący pominął, że w wyjaśnieniach podano również, że do stawki podstawowej doliczono koszty dojazdu, koszty ogólne, koszty dodatkowe, a także wszystkie składniki wynagrodzenia konieczne do poniesienia przez pracodawcę, podając ich wysokość, której Odwołujący nie neguje. Wszystkie więc przedstawione w odwołaniu wyliczenia obarczone są błędnym założeniem wykonywania pracy na cały etat. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że przyjęta stawka godzinowa jest nieprawidłowa w odniesieniu do tej przewidzianej przepisami Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 września 2023 roku w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości stawki godzinowej w 2024 roku. Przedmiotem analizy Odwołujący uczynił także przedstawione w wyjaśnieniach wyliczenia czasu dojazdu na zadanie. Ponownie jednak Odwołujący pominął okoliczności wynikające z wyjaśnień, szczegółowo w nich rozpisane i zobrazowane zrzutami z wytyczeniem trasy i czasu przejazdu, że Przystępujący nie realizuje tego jednego zamówienia. Przystępujący opisał w jaki sposób optymalizuje wykonywanie kilku kontraktów na trasie jednego przejazdu. Dalej Odwołujący uważa, że w kalkulacji Przystępującego nie uwzględniono kosztów obsługi okresu gwarancyjnego. Dostrzeżenia wymaga, iż treść złożonych wyjaśnień całkowicie tezie tej przeczy. Jak podano na stronie 14 wyjaśnień w punkcie Wymogi dla Inspektora nadzoru inwestorskiego: „Ostatecznym działaniem jest reprezentowanie Inwestora przez organami Nadzoru Budowlanego i uzyskanie zgody na użytkowanie obiektu. Inżynier kontraktu uczestniczy również w przeglądach gwarancyjnych z wykonawcą prac i inwestorem. Nasza firma wszystkie te działania uwzględniła w wartości ceny zaproponowanej w ofercie”. Zdaniem Izby Odwołujący błędnie założył, że każda czynność wykonywana w ramach usług nadzoru powinna zostać odrębnie zwymiarowana w kalkulacji. Zamawiający jednak takich wymagań nie zawarł w SWZ, ani nie sformułował ich w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Reasumując, z tych powodów Izba uznała wyjaśnienia Przystępującego za wyczerpujące i wystarczające, by udowodnić prawidłowy poziom ceny ofertowej. Złożona w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kalkulacja i wyjaśnienia obrazują rzeczowość kosztów i przyjętą przez Wykonawcy metodologię wyceny, akcentując istotne dla Przystępującego założenia do wyceny. Dokonując oceny złożonych w postępowaniu wyjaśnień Zamawiający postąpił zgodnie z zasadami prowadzenia postępowania ustalonymi w ustawie Pzp O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i § 7 ust. 3 pkt 1 i 2 oraz ust. 6 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami Zamawiającego w części 1/5 oraz Odwołującego w częściach 4/5 (5 zarzutów rozpoznawanych z odwołania, z czego 1 zarzut został uwzględniony, 4 zarzuty oddalono). Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez Odwołującego w kwocie 7 500 zł, koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł, ustalone na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy oraz koszty podróży na posiedzenie i rozprawę w wysokości 791, 20 zł, co łącznie dawało kwotę 11 891,20 zł oraz koszty Zamawiającego w wysokości 1 230,00 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie rachunku złożonego do akt postępowania odwoławczego. Łącznie kwota kosztów postępowania wyniosła 13 121,20 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 11 891,20 zł, tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 4/5 kwoty kosztów rozliczonych w postępowaniu odwoławczym, czyli kwoty 10 496,96 zł. Zamawiający winien natomiast ponieść koszty w wysokości 1/5 kwoty rozliczanej, czyli 2 624,24 zł. Należało więc rozliczyć powyższą różnicę między Stronami. Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 1 394,24 zł (11 891,20 zł – 10 496,96 zł), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Zasądzona od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwota 1 394,24 zł wyrównuje także koszty, które powinien ponieść Zamawiający (1230,00 zł + 1394,24 zł = 2 624,24 zł). Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 1 394,24 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca: 19 …

…Sygn. akt: KIO 2819/23 POSTANOWIENIE z dnia 3 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 3 października 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 września 2023 r. przez wykonawcę H.Z., prowadzącego w Kołbieli działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe, Asenizacyjne, Roboty Ziemne i Drogowe H.Z. w postępowaniu prowadzonym przez Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie przy udziale wykonawcy M.R. prowadzącej w Mińsku Mazowieckim działalność gospodarczą pod firmą DRÓGPOL, Roboty drogowe i remontowo-budowlane M.R., zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty10.000,00 zł (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy H.Z., prowadzącego w Kołbieli działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe, Asenizacyjne, Roboty Ziemne i Drogowe H.Z., stanowiącej wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….………… ​ Sygn. akt: KIO 2819/23 Uzasadnie nie Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie, zwany dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „wykonanie robót w zakresie letniego utrzymania dróg wojewódzkich na terenie jednostek administracyjnych MZDW z podziałem na 21 zadań - nr postępowania 168/23”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 13 lipca 2023 roku nr 2023/BZP 00305943. Wykonawca H.Z., prowadzący w Kołbieli działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Transportowe, Asenizacyjne, Roboty Ziemne i Drogowe H.Z., zwany dalej „odwołującym”, w dniu 25 września 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 8, zadania nr 18 i zadania nr 20. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: I.art. 18 ust. 1 i 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.08.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), dalej jako „Uznk” w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp — poprzez: a)zaniechanie udostępnienia mu przekazanego przez wykonawcę DrógPol „uzasadnienia” zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zawartej w złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny (tj. informacji i dokumentów wykazujących, że zastrzegane wyjaśnienia zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa), podczas gdy takie uzasadnienie nie zawiera tajemnicy przedsiębiorstwa (nie posiada wartości gospodarczej) i jak wynika z utrwalonego orzecznictwa ze swej istoty nie może być utajniane, a nadto Dróg-Pol nie wykazał, aby samo uzasadnienie zastrzeżenia zawierało tajemnicę przedsiębiorstwa, alternatywnie — w przypadku braku istnienia uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa której Zamawiający nie przekazał odwołującemu lub na wypadek braku nieuwzględnienia zarzutu podniesionego w pkt a) lub uznania, że uwzględnienie tego zarzutu nie jest wystarczające do uwzględnienia odwołania w zakresie nakazania Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty najkorzystniejszej, b)uznanie za skuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a także uzasadnienia objęcia ww. informacji tajemnicą (w zakresie uzasadnienia jeżeli takie uzasadnienie zostało sporządzone) i tym samym zaniechanie ich ujawnienia jemu, pomimo iż Dróg-Pol nie wykazał zasadności uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, w szczególności: inie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, ii.nie wykazał, aby podjął konkretne działania w celu zachowania poufności przedmiotowych informacji, iii.dokonał zastrzeżenia wyjaśnień w sposób całościowy, w zakresie całej treści ww. wyjaśnień i wszystkich zawartych w nich informacji, bez ich rozróżnienia na odrębne kategorie czy rodzaje informacji, co świadczy o braku dokonania przez tego wykonawcę jakiejkolwiek analizy odnośnie do tego, które konkretnie informacje i dlaczego posiadają wartość gospodarczą, a jednocześnie skutkuje objęciem zastrzeżeniem informacji, które w oczywisty sposób żadnej wartości nie zawierają, a jednocześnie uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy samo w sobie nie mogło zawierać tajemnicy, bowiem nie obejmuje ono żadnych innych informacji niż te, które miałyby przekonać Zamawiającego o zasadności utajnienia wyjaśnień, a nadto, nawet gdyby miało ono zawierać (wyłącznie w określonym, wąskim zakresie) jakąkolwiek tajemnicę, to DrógPol również powinien uzasadnić objęcie zastrzeżeniem poufności treści „uzasadnienia”, czego jak on zakłada, Dróg-Pol nie uczynił, i w konsekwencji - poprzez przedwczesny wybór oferty wykonawcy Dróg-Pol w zadaniach 8, 18 i 20 postępowania oraz zaniechanie wyboru swej oferty w ww. częściach postępowania. II.art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 Pzp - poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy DRÓG-MAG do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w Zadaniu 8, pomimo iż pomimo iż cena zaoferowana przez DRÓG-MAG w tym zadaniu wydaje się rażąco niska, w szczególności jest niższa o ponad 30% w stosunku do kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 18.09.2023 r. w zadaniach 8, 18 i 2.odtajnienia części wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Dróg-Pol w zadaniach 8, 18 i 20 postępowania wraz z dowodami oraz uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa bezskutecznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, 3.udostępnienia mu pełnej dokumentacji postępowania — w szczególności: - części wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Dróg-Pol w zadaniach 8, 18 i 20 postępowania wraz z dowodami oraz uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa - bezskutecznie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa; 4.wezwania wykonawcy DRÓG-MAG do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny w zadaniu 8, 5.powtórzenia czynności oceny i badania ofert w zadaniach 8, 18 i 20. Ustalono także, że 28 września 2023 r., przed otwarciem posiedzenia Izby, zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 8, zadania nr 18 i zadania nr 20 i przystąpił do powtórzenia czynności badania i oceny ofert. W tej sytuacji, odwołujący pismem z dnia 29 września 2023 r. wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć odwoławcze, gdyż dalsze postępowanie stało się zbędne. Stosownie do art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Zbędność postępowania odwoławczego wynikała z faktu, że po wniesieniu odwołania zamawiający w dniu 28 września 2023 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 8, zadania nr 18 i zadania nr 20, która została zaskarżona w odwołaniu, oraz powrócił do czynności badania i oceny ofert. Na uwagę zasługuje fakt, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej jest tym momentem, który wyznacza koniec procesu badania i oceny ofert, w tym analizy istnienia podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania, podstaw odrzucenia oferty, czy badania skuteczności zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstw informacji składanych przez wykonawców. Zamawiający wybierając daną ofertę jako najkorzystniejszą przesądza, że oferta ta nie podlega odrzucaniu, a wykonawca który ją złożył nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Skutkiem unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej było to, że zamawiający powrócił do etapu badania i oceny ofert. O zakończeniu tego procesu będzie można mówić w momencie zawiadomienia wykonawców o rezultatach badania (np. zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej czy unieważnienia postępowania). Dostrzeżenia wymaga również, że zgodnie z art. 513 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Z przepisu tego wynika zatem, że odwołanie nie przysługuje wobec zamiaru czy zapowiedzi dokonania bądź niedokonania jakiejś czynności. W tej sytuacji rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów skierowanych wobec historycznych, nieistniejących na moment wyrokowania, czynności zamawiającego stało się zbędne. Wykonawcom służyć będzie prawo wniesienia odwołania w terminie liczonym od dnia zawiadomienia o ewentualnej nowej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej lub czynności unieważnienia postępowania, gdyż dopiero w tym momencie będzie można mówić o istnieniu substratu zaskarżenia (to jest czynności lub zaniechania zamawiającego). Na konieczność umorzenia postępowania odwoławczego w analogicznej sytuacji wielokrotnie zwracano uwagę w orzecznictwie Izby, por. przykładowo postanowienie Izby z dnia 4 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3094/21 oraz KIO 3105/21. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” J.J., Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: D.W.., J.J.., S.M.. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Izba, kierując się wynikiem postępowania odwoławczego, stosując przepis § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), postanowiła znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego oraz zwrócić odwołującemu kwotę 10.000 zł uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:………….………… …

…Sygn. akt: KIO 3376/24 WYROK Warszawa, dnia 10.10.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Aleksandra Kot Emil Kuriata Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 16 września 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Transprojekt Gdański Sp. z o.o. oraz „B-Act” S.A. z siedzibą lidera w Gdańsku, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3. Zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Transprojekt Gdański Sp. z o.o. oraz „B-Act” S.A. z siedzibą lidera w Gdańsku na rzecz zamawiającego Zakład Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy). Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………..................... Sygn. akt: KIO 3376/24 Uzasadnienie Zakład Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego z siedzibą w Warszawie, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustaw z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest weryfikacja dokumentacji projektowej budowlanej i wykonawczej, sprawowanie kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad robotami budowlano-montażowymi oraz opracowanie rozliczenia rzeczowo-finansowego w ramach realizacji zadań „Budowa i modernizacja składów MPS”, „Budowa magazynu olejów i smarów”, „Rozbudowa i modernizacja lotniskowego składu paliw nr 3”, oznaczenie sprawy: NCB/7/2024. Wartość zamówienia jest równa lub wyższa od kwot progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 27 czerwca 2024 r., pod numerem 380748-2024. Postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy Działu VI ustawy PZP (zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa). W dniu 16 września 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Transprojekt Gdański Sp. z o.o. oraz „B-Act” S.A. z siedzibą lidera w Gdańsku, dalej jako: „Odwołujący” wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 128 ust. 2 w zw. z art. 395 ustawy PZP poprzez zaniechanie jego zastosowania, podczas gdy ustawa nie wyłącza obowiązku jego zastosowania w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa; 2. art. 405 ust. 5 ustawy PZP poprzez jego zastosowanie szersze, niż określa ustawa PZP, w konsekwencji nieprawidłowe przyjęcie, że podmiotowe środki dowodowe, składane w trybie uzupełnienia na wezwanie z datą określoną dla nich w regulacjach wynikających z procedury wezwania (art. 128 ust. 2 PZP), muszą być datowane nie później niż na dzień składania wniosków, podczas gdy ustawa – w przypadku zastosowania procedury wezwania do uzupełnienia - umożliwia wykonawcom składanie podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia; 3. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy PZP poprzez odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu Odwołującego, podczas gdy Odwołujący nie podlega wykluczeniu z Postępowania; 4. art. 255 pkt 2 ustawy PZP przez unieważnienie Postępowania z tego powodu, że wszystkie złożone w Postępowaniu wnioski o dopuszczenie do udziału podlegały odrzuceniu, podczas gdy wniosek Odwołującego nie podlegał odrzuceniu, a w związku z tym nie zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania określone w art. 255 pkt 2 ustawy PZP. Wobec postawionych zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na wykluczeniu Odwołującego i w konsekwencji odrzuceniu wniosku Odwołującego; 2) zaproszenia Odwołującego do złożenia oferty w Postępowaniu; 3) unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania; 4) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa prawnego. Stanowisko Odwołującego: Argumentując postawione zarzuty Odwołujący opisał stan faktyczny sprawy, przede wszystkim wskazując, że przyczyną odrzucenia wniosku Odwołującego był fakt, iż składając informację z KRK dotyczącą jednej z osób wchodzących w skład organu członka konsorcjum datowaną na dzień 22.08.2024 r. – odwołujący nie potwierdził braku podstaw wykluczenia na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący przytoczył część uzasadnienia, w którym Zamawiający wskazywał, że zgodnie z przepisem art. 405 ust. 5 Pzp Konsorcjum zobligowane było potwierdzić brak podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, tj. na dzień 7.08.2024 r. W ocenie Zamawiającego: „(…) oświadczenia i dokumenty w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z postepowania, składane w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego muszą być aktualne na dzień ich złożenia, a zatem mogą być datowane na dzień późniejszy niż data złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, co nie zmienia jednak faktu, że treść oświadczeń lub dokumentów składanych w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia nie może podważać prawdziwości złożonego w tym zakresie oświadczenia wstępnego. Wszystkie oświadczenia i dokumenty składane na wezwanie z art. 128 ust. 1 Pzp 3 musza potwierdzać okoliczności wynikające z oświadczenia wstępnego, które wykonawca złożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”. Zamawiający nie kwestionował wiarygodności oświadczenia Odwołującego ani dokumentów podmiotowych, a jedyną kwestią zastosowania sankcji wykluczenia stała się data wystawienia informacji z KRK, która była późniejsza niż data składania wniosków w Postępowaniu. Zdaniem Odwołującego ocena Zamawiającego nie była prawidłowa. Jak wskazywał, ustawodawca nie wyłączył w przypadku postępowań z zakresu obronności i bezpieczeństwa zastosowania art. 128 Pzp – bowiem nie ma go w katalogu przepisów wyłączonych w art. 395 lit. a) tiret pierwsze. Z tego powodu procedura uzupełnienia dokumentów opisana w art. 128 Pzp powinna być traktowana jako wyczerpująca i regulacja szczegółowa względem art. 405 ust. 5 Pzp. Tym samym skoro zamawiający prowadzący postępowanie z dziedziny obronności i bezpieczeństwa ma obowiązek stosowania art. 128 Pzp bez wyłączeń – dokumenty otrzymane w tym trybie oceniać powinien z zastosowaniem art. 128 ust. 2 Pzp. Jeśli otrzymane dokumenty są z daty ich złożenia (później niż data składania wniosków) Zamawiający powinien przyjąć, że dla tych dokumentów wypełniona została przesłanka art. 128 ust. 2 Pzp i w ten sposób (zgodny z prawem) potwierdził wykonawca, że nie zachodziły wobec niego przesłanki wykluczenia na datę składania wniosków, czytając je łącznie z oświadczeniem z daty wniosku. Dokładna treść odwołania znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Do akt sprawy, już po zamknięciu rozprawy, wpłynęło dodatkowe pismo procesowe Zamawiającego zawierające rozszerzoną argumentację. Izba nie wzięła przedmiotowego pisma pod uwagę przy wydawaniu rozstrzygnięcia. W myśl bowiem art. 535 ustawy PZP dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Niniejsza sprawa dotyczyła de facto tylko i wyłącznie interpretacji przepisów prawa i nie zawierała elementów spornych w zakresie stanu faktycznego, a więc dodatkowa argumentacja powinna zostać potraktowana jako dowód i w myśl przywołanego przepisu – pominięta. Stanowisko Zamawiającego: Odpowiedzią na odwołanie z dnia 7 października 2024 r. stanowisko w sprawie zajął Zamawiający – wnosząc o odrzucenie odwołania w zakresie jednego z zarzutów oraz o oddalenie odwołania w pozostałej części (lub jego oddalenie w całości w razie nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania). Zamawiający wnosząc o odrzucenie odwołania, wskazał że dotyczy to zarzutu naruszenia art. art. 405 ust. 5 Pzp. Zdaniem Zamawiającego zarzut ten został postawiony z naruszeniem terminu. Zdaniem Zamawiającego rzekomo naruszony art. 405 ust. 5 ustawy Zamawiający zastosował w ramach Wezwania do uzupełnienia dokumentów z dnia 19 sierpnia 2024 r. Tym samym termin odwoławczy w tym zakresie minął w dniu 29 sierpnia 2024 r. W pozostałym zakresie Odwołujący wniósł o oddalenie odwołania przytaczając szczegółową argumentację oraz orzecznictwo na jej poparcie. W szczególności zdaniem Zamawiającego wymóg o którym mowa w art. 405 ust. 5 ustawy dotyczący potwierdzenia, że Odwołujący nie podlega wykluczeniu z postępowania w dniu składania wniosków, nie mógł zostać wypełniony wyłącznie przez oświadczenie Odwołującego złożone wraz z Wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albowiem oświadczenie to nie znalazło potwierdzenia w dokumentach złożonych pierwotnie przez Wykonawcę. Jak wskazywał Zamawiający Odwołujący nie potwierdził braku podstaw wykluczenia z postępowania na dzień składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu tj. na dzień 07.08.2024 r. W sprawie - wbrew twierdzeniom Odwołującego - nie obowiązuje inny termin aktualności podmiotowych środków dowodowych aniżeli podany wyżej. Nieprawdziwy jest zatem pogląd Odwołującego, który stwierdza że „na gruncie przepisów Pzp, w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (tj. w tym przypadku informacji z KRK) w trybie art. 128 ust. 1, wystarczające było złożenie dokumentu aktualnego na dzień jego złożenia i nie było wymogu, aby dokument ten został wystawiony przed terminem składania wniosków o dopuszczenie". Taką argumentację skrytykowała już Krajowa Izba Odwoławcza wskazując że ,przyznanie, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie muszą spełniać warunku udziału w postępowaniu w dniu wyznaczonym na składanie ofert, natomiast mogą brak ten później usunąć przez swego rodzaju „konwalidację”, byłoby zarówno naruszeniem dyspozycji art. 125 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz rodziłoby ryzyko, iż w do postępowań zgłaszałyby udział podmioty niespełniające warunków udziału w postępowaniu i - tym samym - niedające gwarancji należytego wykonania umowy" (KIO 3221/21). W rezultacie powyższego Zamawiający prawidłowo odrzucił Wniosek Odwołującego o dopuszczenie do udziału postępowaniu oraz na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy prawidłowo i konsekwentnie unieważnił prowadzone postępowanie. Dokładna treść odpowiedzi na odwołanie znajduje się w aktach niniejszej sprawy odwoławczej. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła istnienie materialnoprawnych przesłanek do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania. Odnosząc się do wniosku Zamawiającego o odrzucenie zarzutu nr 2 należy wskazać, iż zdaniem składu orzekającego chociaż w petitum odwołania postawiono kilka zarzutów, to są one nierozerwalnie połączone i tak naprawdę Odwołujący kwestionuje skutek jaki Zamawiający wyciągnął wobec niego w związku z uzupełnieniem podmiotowych środków dowodowych – zaświadczenia z KRK. Co prawda Zamawiający w treści wezwania wskazał na treść art. 405 niejako sugerując jaki ten skutek może być jednak Odwołujący nie mógł mieć w tym zakresie pewności, a jedynie pewnie przypuszczenia. Pewność tę zyskał dopiero po otrzymaniu informacji o odrzuceniu jego wniosku, a więc od tego terminu zdaniem Izby należy liczyć czas na wniesienie odwołania – co za tym idzie, termin został zachowany. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz dokumenty, które załączone zostały przez strony do pism procesowych. Uzasadnienie prawne: Izba stwierdziła, że okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu postępowania w zakresie mającym znaczenie dla podniesionych zarzutów nie były pomiędzy stronami sporne. Ww. okoliczności faktyczne przedstawione przez strony znajdują ponadto potwierdzenie w dokumentacji Postępowania. Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby nie będzie w tym miejscu powtarzać okoliczności faktycznych dotyczących przebiegu postępowania, które nie były pomiędzy stronami sporne. Dla potrzeb niniejszego uzasadnienia należy jedynie wskazać, iż w przedmiotowym postępowaniu wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykonawcy zobowiązani byli złożyć wymagane w ogłoszeniu o zamówieniu podmiotowe środki dowodowe (w tym informację z KRK), mające potwierdzać brak podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie złożył informacji z KRK dla jednej z osób pełniących funkcję w radzie nadzorczej jednego z konsorcjantów. Następnie Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wskazując, że muszą one potwierdzać spełnianie brak podstaw do wykluczenia, zgodnie z art. 405 ust. 5 ustawy PZP, na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Dalej należy wskazać, że spór pomiędzy stronami dotyczył zagadnienia aktualności podmiotów środków dowodowych składanych w postępowaniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa – konkretnie chodziło o dokument w postaci zaświadczenia z KRK. Istota przedmiotowego sporu sprowadzała się zatem do dokonania oceny, czy na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów ustawy PZP wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, który w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, złożył informację z Krajowego Rejestru Karnego, potwierdzającą stan aktualny na dzień złożenia dokumentu, tj. dzień późniejszy niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykazał brak podstaw wykluczenia z postępowania jak tego wymaga art. 405 ust. 5 ustawy PZP. Zgodnie z tym przepisem oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert. Z przytoczonego przepisu jednoznacznie wynika, że wykonawca jest zobowiązany wykazać nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, brak podstaw do wykluczenia. Moment wykazania braku podstaw do wykluczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa został określony zatem inaczej niż w przypadku pozostałych zamówień, co ma znaczenie kluczowe dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Zauważyć należy, że dopuszczalna w zamówieniach klasycznych zasada, iż wykonawca wykazuje brak podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert/wniosków w oświadczeniu wstępnym, a dokumenty składane na dalszym etapie przez tego wykonawcę, którego oceniono najwyżej, wykazują stan na dzień ich złożenia, wynika z brzmienia art. 125 ust. 1, 3 w zw. z art. 126 ust. 1 ustawy PZP. Co godne odnotowania, przypadku zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, stosowanie art. 125 ust. 3 ustawy PZP zostało wyłączone zgodnie z treścią art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) tiret pierwszy. Oznacza to, że w przypadku tych zamówień nie obowiązuje zasada wstępnego potwierdzania spełniania warunków udziału oraz braku podstaw wykluczenia, a następnie potwierdzania tego stanu rzeczy odpowiednimi środkami dowodowymi. Zasadą jest, że już wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertą należy przedłożyć stosowne środki dowodowe. Zdaniem Izby to samo dotyczy uzupełniania podmiotowych środków dowodowych, które mają potwierdzać określone okoliczności na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert. Należy oddać Odwołującemu, że słusznie zauważył, iż wyłączenie stosowania przepisów w stosunku do zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa zawarte w art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) tiret pierwszy, nie dotyczy przepisu art. 128 ust. 2 ustawy PZP. Jednakże w przypadku zamówień obronnych ustawa PZP zawiera regulację szczególną – wspomniany art. 405 ust. 5 ustawy PZP - który nakazuje przeprowadzanie weryfikacji podmiotowej wykonawcy na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (lub odpowiednio oferty), wobec czego to stan na ten właśnie moment wykazywać mają dowody składane przez wykonawców, żądane przez zamawiającego w zakresie określonym w ogłoszeniu o zamówieniu. W konsekwencji należy uznać, że również wykonawca, który składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wykazał za pomocą wymaganych w ogłoszeniu o zamówieniu podmiotowych środków dowodowych braku podstaw do wykluczenia, w odpowiedzi na wezwanie do ich uzupełnienia, ma obowiązek przedstawienia takich oświadczeń lub dokumentów, które wykażą, że w chwili składania wniosku nie zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Należy oczywiście podkreślić, że to nie data wystawienia dokumentu mającego potwierdzać brak podstaw wykluczenia ma tu zasadnicze znaczenie, lecz okoliczność na jaki moment dokument ten potwierdza istnienie określonego stanu faktycznego. Izba wskazuje, iż ustawodawca wymaga potwierdzenia stanu faktycznego istniejącego w dacie nie późniejszej niż dzień upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminu składania ofert. Fakt wystawienia dokumentu potwierdzającego brak podstaw wykluczenia po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu będzie zatem bez znaczenia, jeśli z treści dokumentu wynikać będzie, że nie zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania nie później niż na dzień składania wniosków. Jak wskazała Izba m.in. w wyroku z dnia 27 marca 2019 r., sygn. akt KIO 420/19, który to pogląd skład orzekający podziela, „sama data wystawienia dokumentu bądź oświadczenia, jest wtórna, wobec wymagań, które ustawodawca stawia dla określonej treści dowodów. Istotnym jest, aby przedłożone dowody, w sposób prawidłowy, potwierdzały niekaralność w dacie nie późniejszej niż wyznaczony przez zamawiającego dzień składania wniosków w postępowaniu, przy zachowaniu wymogów wskazanych w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów.” Kluczowym jest jednak, że w niniejszej sprawie uzupełnienie dotyczyło zaświadczenia z KRK, które jest dokumentem specyficznym, gdyż potwierdza określony stan na dzień jego wydania. Zatem w sytuacji, w której przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykonawca nie uzyska takiego zaświadczenia, nie będzie możliwym następcze potwierdzenie braku karalności danej osoby z datą wsteczną. Innymi słowy, jeśli wykonawca w postępowaniu z dziedziny obronności i bezpieczeństwa nie dysponował zaświadczeniem z KRK przed złożeniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, na skutek wezwania do uzupełnienia dokumentów nie będzie możliwym potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wydaje się, że argument wzmacniający powyższe stanowisko można również odnaleźć w przepisach rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415). W § 2 ust. 1 mowa jest o informacji z KRK – sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem. Tymczasem w § 11 regulującym odrębności w zakresie postępowań z dziedziny obronności i bezpieczeństwa ustawodawca w odniesieniu do informacji z KRK używa określenia - wystawiane nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (§ 11ust. 1 pkt 4). Wydaje się więc, że różne uregulowanie tej kwestii także w rozporządzeniu było zabiegiem celowym mającym oparcie w intencji ustawodawcy takiego uregulowania dla postępowań w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Mając na uwadze argumentację przytoczoną wcześniej, w przedmiotowej sprawie zdaniem Izby nie można zaakceptować stanowiska Odwołującego, że wystarczającym byłoby zaakceptowanie informacji z KRK wystawionej na dzień przypadający po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z posiłkową rolą oświadczenia wstępnego – jak bowiem było wspomniane, oświadczenie wstępne w postępowaniach z dziedzin obronności i bezpieczeństwa nie pełni funkcji, jaka przypisana mu jest w zamówieniach klasycznych – wyłączone bowiem jest stosowanie art. 125 ust. 3 ustawy PZP. W ocenie Izby twierdzenia Odwołującego co do zasadności weryfikowania sytuacji podmiotowej na podstawie dowodów obrazujących stan aktualny na dzień ich złożenia także w zamówieniach obronnych stanowić mogą co najwyżej postulaty de lege ferenda, nie znajdują one bowiem żadnego oparcia w świetle aktualnie obowiązujących przepisów, które jednoznacznie wskazują, że badaniu podlegać ma stan istniejący nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (ofert). Dodać należy, że co do zasady rozpatrywane zagadnienie jest jednolicie traktowane w orzecznictwie Izby. Przykładowo można powołać następujące orzeczenia: wyrok z 26 listopada 2020 r. KIO 2819/20, wyrok z 27 lutego 2018 r. KIO 258/18, wyrok z 31 stycznia 2018 r. KIO 109/18, wyrok z 17 kwietnia 2023 r. KIO 950/23 czy też wyrok KIO z 27 października 2023 r. KIO 3017/23. W związku z powyższym, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… 10 …

…Sygn. akt: KIO 4902/24 WYROK Warszawa, dnia 28.01.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2024 r. przez Odwołującego: "SARINŻ" Sp. z o.o. z/s w Warszawie(ul. Cyprysowa 47, 02265 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z/s w Warszawie działający w imieniu i na rzecz Zamawiających: (1) Miasta Stołecznego Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z/s w Warszawie oraz (2) PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z/s w Warszawie (ul. Senatorska 29/31, 00-099 Warszawa), - Uczestnik po stronie zamawiającego: Warbud S.A. z/s w Warszawie (ul. Domaniewska 32, 02-672 Warszawa) orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: "SARINŻ" Sp. z o.o. z/s w Warszawie(ul. Cyprysowa 47, 02​265 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika przez Zamawiającego; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z/s w Warszawie działający w imieniu i na rzecz Zamawiających: (1) Miasta Stołecznego Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z/s w Warszawieoraz (2) PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z/s w Warszawie (ul. Senatorska 29/31, 00-099 Warszawa) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 4902/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 grudnia 2​ 024 r. przez wykonawcę "SARINŻ" Sp. z o.o. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Miasto Stołeczne Warszawa Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z/s w Warszawie działający w imieniu i na rzecz Zamawiających: (1) Miasta Stołecznego Warszawa – Stołeczny Zarząd Rozbudowy Miasta z/s w Warszawie oraz (2) PKP Polskie Linie Kolejowe S.A.z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Rozbudowa drogi powiatowej nr 5625W – ul. Praskiego Pułku wraz z budową tunelu drogowego pod linią kolejową nr 2 i rozbudową innych dróg publicznych – ul. Okuniewskiej i ul. Bartosza Głowackiego oraz przebudową istniejącej infrastruktury technicznej na terenie Dzielnicy Wesoła m. st. Warszawy w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa tunelu drogowego w ciągu ul. 1 Praskiego Pułku w połączeniu z drogą wojewódzką nr 637 – ul. Okuniewską w Warszawie wraz z budową układu drogowego w Dzielnicy Wesoła i jednoczesną likwidacją przejazdu kolejowego (km 16,300 linii kolejowej nr 2 Warszawa Zachodnia – Terespol) w poziomie szyn” (nr postępowania: RZP/PW /10/2024.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w dniu 05/04/2024 w Dz. Urz. UENumer publikacji ogłoszenia: 202133-2024. Odwołujący podał (...) I.wnoszę odwołanie wobec następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: (1) nieuzasadnionego odrzucenia oferty wykonawcy Sarinż; (2)zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: Warbud S.A. z siedzibą w Warszawie („Warbud”), Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie („Trakcja”), Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie („Skanska”), Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie („Strabag”) oraz Primost Południe sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie („Primost”) w sytuacji, w której oferty te podlegają odrzuceniu z uwagi na okoliczności szerzej opisane w uzasadnieniu niniejszego odwołania; (3)nieuzasadnionego wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Warbud w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona z uwagi na okoliczności szerzej opisane w uzasadnieniu niniejszego odwołania; II.Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów: (1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty wykonawcy Sarinż z uwagi na rzekome złożenie oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, co objawiać się miało wyceną w ofercie pozycji nr 47 – „Budowa bypassów torowych” (Branża konstrukcyjno – mostowa – budowa tunel) w sytuacji, w której Sarinż złożył ofertę zgodną z wymaganiami Zamawiającego narzuconymi dokumentacją Postępowania oraz wycenił każdy element uwzględniony w przygotowanym przez Zamawiającego kosztorysie; (2)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez niezasadne zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: Warbud, Trakcja, Skanska, Strabag oraz Primost w sytuacji, w której ww. wykonawcy, złożyli oferty sprzeczne z warunkami zamówienia, pomijając w złożonej ofercie wycenę oraz wykonanie pozycji nr 47 – „Budowa bypassów torowych” (Branża konstrukcyjno – mostowa – budowa tunel) – co na gruncie dokumentacji niniejszego Postępowania oraz wzorów kosztorysów przygotowanych przez Zamawiającego, należało uwzględnić w złożonej ofercie; (3)art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp i art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”) poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Warbud oraz Strabag w sytuacji, w której ci wykonawcy złożyli oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, dopuszczając się przy tym działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, co objawia się w zastosowaniu tzw. „inżynierii cenowej”, usiłując doprowadzić do niedozwolonego „zaliczkowania” wynagrodzenia, co polega na rażącym zawyżeniu cen jednostkowych za prace, które zostaną zrealizowane na początku realizacji przedmiotu zamówienia udzielonego w ramach niniejszego Postępowania, tj. ustaleniu stawki odbiegającej od realiów rynkowych, drastycznie zawyżonej za wykonanie poz. 21 Formularza cenowego i poz. 9 Kosztorysu ofertowego - Przejazd tymczasowy; a w konsekwencji powyższego; (2) art. 16 pkt 1-3 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. III.Na podstawie art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a) i b) Pzp wnoszę o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: (1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; (2)unieważnienie czynności odrzucenia oferty Sarinż; (3)dokonanie ponownego badania i oceny ofert; (4)odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: Warbud, Trakcja, Skanska, Strabag oraz Primost; (5)uznanie oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w Postępowaniu. IV.Na podstawie art. 534 ust. 1 w zw. z art. 535 Pzp wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; V.Na podstawie art. 573 Pzp wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Wykonawca podał: (...) Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów prawa. Oferta Odwołującego została odrzucona jako (w ocenie Zamawiającego) sprzeczna z warunkami zamówienia. Gdyby Zamawiający dokonał oceny i badania ofert zgodnie z przepisami Pzp, doszedłby do przekonania, że to oferty wszystkich innych wykonawców (poza Sarinż) podlegają odrzuceniu w Postępowaniu, a to oferta Sarinż jako jedyna jest zgodna z warunkami zamówienia i zawiera w sobie wszystkie elementy wymagane przez Zamawiającego – a w konsekwencji, uznać należy ją za najkorzystniejszą w Postępowaniu. Na skutek wadliwie powziętych czynności przez Zamawiającego, Odwołujący, który złożył prawidłową ofertę, został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W sposób oczywisty wskazuje to na szkodę po stronie Odwołującego. Nie budzi też wątpliwości, iż Odwołujący ma interes w pozyskaniu przedmiotowego zamówienia. Pozwoli to zawrzeć umowę i zrealizować przedsięwzięcie za wskazaną w ofercie kwotę wynagrodzenia. Sarinż legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania, o którym mowa w art. 505 ust. 1 Pzp”. W uzasadnieniu stanowiska podał: I. Istotne dla sprawy elementy stanu faktycznego 1.Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem jest rozbudowa drogi powiatowej nr 5625W – ul. Praskiego Pułku wraz z budową tunelu drogowego pod linią kolejową nr 2 i rozbudową innych dróg publicznych – ul. Okuniewskiej i ul. Bartosza Głowackiego oraz przebudową istniejącej infrastruktury technicznej na terenie Dzielnicy Wesoła m. st. Warszawy w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa tunelu drogowego w ciągu ul. 1 Praskiego Pułku w połączeniu z drogą wojewódzką nr 637 – ul. Okuniewską w Warszawie wraz z budową układu drogowego w Dzielnicy Wesoła i jednoczesną likwidacją przejazdu kolejowego (km 16,300 linii kolejowej nr 2 Warszawa Zachodnia – Terespol) w poziomie szyn”. 2.W toku Postępowania, swoje oferty złożyło 7 wykonawców: Warbud, Trakcja, Skanska, Strabag, Primost, Intop Warszawa Sp. z o.o. („Intop”) oraz Sarinż. 3.W ramach niniejszego Postępowania, Zamawiający przygotował dwa wzory w zakresie rozbicie ceny – ogólny formularz cenowy podzielony na 28 pozycji oraz (szczegółowy) kosztorys ofertowy. 4.Jedną z pozycji, które wykonawcy byli zobowiązani wycenić w formularzu cenowym była pozycja nr 21 – przejazd tymczasowy. Wykonawcy, którzy złożyli oferty, wycenili tę pozycję w następujący sposób (ceny podane w PLN): Lp. Roboty budowlane i inne elementy Warbud Trakcja Skanska Strabag Primost Intop Sarinż 21. Przejazd tymczasowy (brak wyceny) 2 007 244.11 1 025 741.85 2 479 722.23 (wstawiono znak – X) 571 148.85 1 097 747.69 5.Zamawiający działając w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, dokonał poprawienia oferty Warbud oraz Primost. Finalnie, wycena powyższego elementu w ofertach przedstawiała się następująco (wartości w PLN): Lp. Roboty budowlane i inne elementy Warbud Trakcja Skanska Strabag Primost Intop 21. Przejazd tymczasowy 2 564 112.31 2 007 244.11 1 025 741.85 2 479 722.23 1 370 550.03 571 148.85 Sarinż 1 097 747.69 6. W Rozdziale XV ust. 5 SW Z, Zamawiający podkreślił, żezabronione są jakiekolwiek modyfikacje formularzy, które przyczynią się do osiągnięcia ostatecznej sumy ceny oferty: 7.Jednocześnie w pozycji nr 47 Formularza kosztorysu do oferty należało wycenić i przewidzieć do realizacji budowę bypassów torowych (Branża konstrukcyjno – mostowa – budowa tunel). Żaden z wykonawców nie wycenił tego elementu i nie przewidział go do realizacji – poza Odwołującym. 8.W toku Postępowania wykonawcy zadawali Zamawiającemu szereg pytań dotyczących dokumentów zamówienia, w tym formularza kosztorysu ofertowego. Wykonawcy zwrócili bowiem uwagę, iż w dołączonych przez Zamawiającego dokumentach (formularzu) widnieje pozycja pn.: „budowa bypassów torowych”: 9.W dniu 13 września 2024 r. Zamawiający zmienił treść Specyfikacji Warunków Zamówienia załączając zaktualizowany Projekt Wykonawczy Tunel wskazując w schemacie etapowania PW_I_ETA_0100oraz pkt. 8.2 – tymczasowy tor (bypass). 10. Następnie w dniu 20 września 2024 r. Zamawiający uzupełnił dokumentację techniczną o specyfikację nr K.10.05.01 – Bypass torowy: 11.W ramach tej samej modyfikacji/uzupełnień Zamawiający dodał zaktualizowane kosztorysy ofertowe, w których widniała pozycja dot. budowy bypassów torowych 12.W modyfikacjach SW Z z dnia 1 i 2 października 2024 r. Zamawiający potwierdził, że oferty należy przygotować w oparciu o formularze kosztorysów ofertowych przekazanych przez Zamawiającego jako załącznik do odpowiedzi na pytania w dniu 20 września 2024 r., przy uwzględnieniu modyfikacji, które wprowadzone zostały z kolei w dniu 26 września 2024 roku. Zamawiający wskazał, że formularze przygotować należy na podstawie przekazanych w dniu 20 września 2024 r. dokumentów w formacie Excel, w których widnieje pozycja „budowa bypassów torowych”. 13.W dniu 25 października 2025 r., Sarinż skierował do Zamawiającego pismo w przedmiocie wyrażenia zgody na dokonanie poprawy omyłek rachunkowych (art. 223 ust. 2 pkt 2 Pzp) oraz nie wyraził zgody na dokonanie poprawy innych omyłek, które rzekomo spowodowały, że oferta Sarinż jest/była niezgodna z warunkami zamówienia – art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp. 14.Jednocześnie pismem z dnia 28 października 2024 r., Sarinż wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej („KIO”, „Izba”), domagając się m.in. unieważnienia czynności Zamawiającego polegającej na poprawieniu w ofercie Odwołującego innej omyłki sprowadzającej się do wpisania w kosztorysie ofertowym w branży konstrukcyjno – mostowej – budowa tunel znaku „-„ w pozycji nr 47 tj.: budowa bypassów torowych. 15.Zamawiający unieważnił w dniu 8 listopada 2024 r. czynność poprawienia tzw. „innej omyłki” w ofercie Sarinż, a ww. postępowanie odwoławcze zostało umorzone. 16.W dniu 12 grudnia 2024 r., Zamawiający opublikował na swojej platformie zakupowej informację o wyborze oferty Warbud jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. 17.Jak zostanie jednak wykazane w dalszej części niniejszego odwołania, oferty wykonawców Warbud oraz Strabag powinny zostać odrzucone w Postępowaniu z uwagi na zastosowanie praktyk naruszających zasady uczciwej konkurencji, w szczególności poprzez sztuczne zaliczkowanie. Działania te skutkują zniekształceniem rzeczywistej wartości ofert, co w sposób nieuprawniony wpływa na wynik postępowania przetargowego. 18.Ponadto – tylko i wyłącznie oferta Odwołującego została sporządzona w sposób prawidłowy, uwzględniając wszystkie wymagane przez Zamawiającego w dokumentach postępowania elementy zamówienia, podczas gdy pozostali wykonawcy pominęli ten składnik wyceny (nie wycenili pozycji – bypassy torowe), który to stanowi konieczny element zamówienia niezbędny do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, którego celem jest utrzymanie dwutorowego ruchu kolejowego wymaganego przez Zamawiającego. W rezultacie – tylko oferta Sarinż jest zgodna z warunkami zamówienia i obejmuje jego pełny zakres zgodny z wymagania Zamawiającego, wobec czego winna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w niniejszym Postępowaniu. II.Uzasadnienie prawne II.1. Niezasadne odrzucenie oferty Sarinż - Odwołujący prawidłowo wypełnił kosztorys ofertowy 19.Istota sporu w przedmiotowej sprawie sprowadza się do kwestii wyceny i uwzględnienia przez wykonawców realizacji bypassów torowych (poz. 47 Kosztorysu). Kluczowym elementem jest fakt, że jedynie Wykonawca Sarinż przewidział w swojej ofercie ten istotny „komponent” realizacji zamówienia i dokonał jego wyceny, co pozostaje w pełnej zgodności z dokumentacją udostępnioną przez Zamawiającego. Pozostali wykonawcy pominęli ten element, co należy uznać za działanie niezgodne z wymaganiami wynikającymi z dokumentacji postępowania. 20.Pomimo udzielenia przez Zamawiającego odpowiedzi na wniosek jednego z wykonawców, gdzie Zamawiający wskazał, iż nie przewiduje realizacji prac dot. budowy bypassów torowych (aktualnie pozycja 47, wówczas pozycja nr 50), Zamawiający w swoich dalszych czynnościach pozostawał sprzeczny co do zadeklarowanego stanu rzeczy w lipcu 2024 roku i finalnie, podejmowanymi czynnościami zaprzeczył przedstawionej wcześniej informacji o braku realizacji prac dot. bypassów torowych. Odwołujący zwraca uwagę, że pytania, które zadali Zamawiającemu wykonawcy były konsekwencją braku dołączenia przez Zamawiającego do dokumentacji Postępowania specyfikacji technicznych dot. analizowanego zakresu, a który pozostawał niezbędny do wycenienia pozycji 47, która od samego początku widniała w udostępnionym formularzu kosztorysu ofertowego. Powyższe pozostawało wówczas spójne i jednoznaczne – Zamawiający nie przedkłada specyfikacji technicznych określających zakres prac, wskazuje, że wynika to z faktu, iż nie przewiduje zlecenia ich realizacji, a tym samym dla wykonawców oczywistym jest, iż obie te okoliczności skutkują brakiem konieczności wycenienia prac dot. budowy bypassów torowych. 21.Sytuacja w tym zakresie uległa jednak zmianie, w momencie, w którym Zamawiający dodał do dokumentacji Postępowania specyfikację techniczną, która jednoznacznie dotyczyła pozycji nr 47 kosztorysu ofertowego – budowy bypassów torowych (20 września 2024 r.). Specyfikacja ta ma przypisany numer - K.10.05.01 (taki sam jak wskazano w kosztorysie), i wskazuje na zakres prac, jaki należy wykonać w związku z pracami dot. tychże bypassów torowych. Innymi słowy, wraz z dodaniem w dniu 20 września 2024 r. (pisma datowane na 18 września 2024 r.) do dokumentacji Postępowania specyfikacji technicznej dotyczącej budowy bypassów technicznych przy jednoczesnym pozostawieniu w kosztorysie ofertowym tej pozycji w wersji nie zmienionej (nieskreślonej, nieusuniętej etc.), Zamawiający uwzględnił konieczność wyceny tychże prac. 22.Jedynie tytułem dygresji dostrzec należy, że gdyby Zamawiający definitywnie wykluczył konieczność realizacji prac dot. budowy bypassów torowych, wówczas wykreśliłby z formularza kosztorysowego przedmiotową pozycję. Ostatecznie bowiem dokumentacja Postępowania była wielokrotnie aktualizowana, a wraz z tą aktualizacją Zamawiający przedkładał także zaktualizowane kosztorysy – w formie PDF, jak i w formie Excel. Skoro jednak mimo aktualizacji dokumentacji i kosztorysów Zamawiający nie wykreślił pozycji 47, lecz uzupełnił dokumentację o szczegółowe specyfikacje techniczne określające zakres prac związanych z budową bypassów, to oczywistym jest, że prace te wykonawcy winni byli wycenić, a tym samym – koniecznym było wypełnienie wskazanej części formularza kosztorysowego. Zupełnie inny stan rzeczy kształtowałby się w przypadku, gdyby po odpowiedzi na pytania do SW Z z 18 lipca 2024 r. Zamawiający: a) nie dodał do dokumentacji Postępowania specyfikacji technicznej dot. budowy bypassów torowych (K.10.05.01 ); b) w ramach aktualizowania kosztorysów wykreślił pozycję nr 47 dot. budowy bypassów torowych. Ponadto Odwołujący dostrzega, iż Zamawiający nawet w ramach odpowiedzi z 18 lipca 2024 r, nie wyraził wcale jednoznacznej deklaracji, iż zakres prac dot. bypassów torowych jest wyłączony z zakresu zamówienia. Zamawiający na tamten moment wskazał wyłącznie, iż „nie przewiduje realizacji bypassa kolejowego.”, i stąd brak załączania przez Niego specyfikacji technicznej dla tego zakresu. Skoro jednak po dwóch miesiącach Zamawiający dołączył taką specyfikację techniczną do dokumentów zamówienia, zaś w ostatnich udzielanych przez siebie wyjaśnieniach wskazał, iż przedmiot zamówienia wycenić należy w oparciu o kosztorysy ofertowe dołączone przez Zamawiającego w dniu 20 września 2024 r., w których widniała analizowana pozycja, to bezspornym jest, iż pozycję 47 należało uwzględnić w wycenie. Innymi słowy – powód, dla którego Zamawiający w lipcu udzielił odpowiedzi o braku przewidywanych prac w zakresie bypassa torowego (brak dokumentacji technicznej) „odpadł” w momencie, w którym ta dokumentacja została dołączona. 23.Wydaje się, że niebagatelne znaczenie w tej sprawie mają przy tym zasadnicze postanowienia SW Z, gdzie Zamawiający nakreślił jasno i precyzyjnie sposób wypełnienie kosztorysu ofertowego. Otóż zgodnie z rozdziałem XV pkt 2 i 3 SW Z wykonawcy zobowiązany byli wycenić wszystkie pozycje wyszczególnione w kosztorysach ofertowych, zaś samą cenę oferty oprzeć należało m.in. o zakres prac wskazany w kosztorysach ofertowych: 24.Nie można więc nie zauważyć, iż dokumentacja Postępowania wskazywała w jaki sposób należało dokonać wyceny zamówienia oraz wskazywała sposób wypełnienia kosztorysu ofertowego – poprzez określenie wartości dla wszystkich pozycji wymienionych w kosztorysach ofertowych. 25.Skoro więc Zamawiający: 1)dodał do dokumentacji zamówienia specyfikację techniczną nr K.10.05.01 – bypass torowy; 2)nie usunął z kosztorysów ofertowych pozycji nr 47 – budowa bypassa torowego (pomimo dokonywania zmian i aktualizacji tych kosztorysów); 3)nakazał wykonawcom wyliczenie ceny oferty w oparciu o zakres prac i robót przedstawiony m.in. w kosztorysach ofertowych; 4)nakazał wykonawcom w SWZ określenia cen dla wszystkich pozycji wymienionych w kosztorysach ofertowych, to wszystkie te okoliczności dają jednoznaczną podstawę do twierdzenia, iż pozycja 47 podlegała wycenie, zaś Zamawiający nie był uprawniony do tego by zmienić ofertę Odwołującego w ten sposób, że wycenę tą usunie z kosztorysu ofertowego złożonego przez Odwołującego. 26.Okoliczność, że pozycję 47 należało wycenić, mając na uwadze dokumentację Postępowanie oraz czynności podjęte przez Zamawiającego wydaje się być całkowicie poza przedmiotem sporu. Nie jest przy tym tak, jak wskazał Zamawiający w uzasadnieniu odrzuceniu oferty Sarinż, iż [w]ycena (…) w ofercie zarówno konstrukcji odciążających, jak i bypassu kolejowego prowadziłoby do zapłaty przez Zamawiającego dwukrotnie za roboty tymczasowe mające to samo zadanie zapewnienia ciągłości ruchu na czas prowadzenia robót budowlanych. Skoro Zamawiający wymagał, aby oferta uwzględniała zarówno wycenę bypassu, jak i konstrukcji odciążającej (w formularzu kosztorysowym uwzględniono te dwie pozycje), to Wykonawca miał obowiązek przewidzieć w ofercie oba warianty. 27.Całokształt dokumentacji Postępowania przemawia za przyjęciem, że dopiero na późniejszym etapie, Zamawiający miałby możliwość wyboru jednego z dwóch wariantów, kierując się swoimi preferencjami lub potrzebami technicznymi, organizacyjnymi czy finansowymi. Wymóg uwzględnienia obydwu opcji w ofercie miał swoje uzasadnienie (w ocenie Odwołującego) w postaci ewentualnego zabezpieczenia Zamawiającego przed koniecznością renegocjacji warunków po wyborze wykonawcy. 28.Nie można przy tym uznać, jakoby wymóg wyceny zarówno bypassu, jak i konstrukcji odciążającej prowadził do podwójnej wyceny de facto tego samego elementu, ponieważ wynagrodzenie przewidziane przez Zamawiającego ma charakter kosztorysowy. Oznacza to, że Zamawiający zobowiązuje się do zapłaty wyłącznie za faktycznie wykonane i wykazane prace, a nie za elementy, które zostały jedynie oszacowane w ofercie, ale ostatecznie nie były realizowane. Całkowite zaniechanie z realizacji z bypassu drogowego czy też zamiennie z konstrukcji odciążającej nie doprowadziłby do otrzymania zapłaty za wykonanie obydwu elementów. Zasada ta wynika z istoty wynagrodzenia kosztorysowego, które przewiduje rozliczenie w oparciu o rzeczywiście poniesione koszty, zgodnie z zakresem robót wykonanych na podstawie zatwierdzonego kosztorysu powykonawczego. 29.Z daleko idącej ostrożności, gdyby przyjąć inną niż zaprezentowana powyżej przez Odwołującego wykładnię dokumentacji Postępowania (uznając, że bypassy torowe mogły nie podlegać wycenie), Sarinż wskazuje, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wszelkie rozbieżności treści SW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy. Jak wskazała bowiem Izba w uchwale z dnia 3 sierpnia 2017 r. sygn. akt KIO/KD 38/17: Także Izba wskazuje, co nie zostało podniesione przez Kontrolującego, a co należy tu przytoczyć - wszelkie wątpliwości odnośnie treści SIW Z Zamawiający musi rozpatrywać na korzyść wykonawcy. Zostało to celnie wskazane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 660/15 (str. 33) "Należy wskazać, że obowiązuje swoista święta zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców. Reguła ta wynika z prawniczej paremii <> znaczącej w języku polskim <>". 30.W orzecznictwie prezentowany jest pogląd, że dokonywanie przez zamawiającego oceny złożonych ofert pod kątem spełniania wymagań, które nie zostały w SW Z zapisane, bądź nie wynikają wyraźnie z jej brzmienia, lecz jedynie hipotetycznie mogłoby być z niej wyinterpretowane, stanowi naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych wyrażonych w art. 16 Pzp, tj. przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. 31.Powyższe, tj. opisana „święta zasada”, znajduje potwierdzenie m.in. w nw. wyrokach Izby: •wszelkie wątpliwości wynikające z niespójności sformułowań użytych w treści SIW Z ostatecznie należy, zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca 2020 roku, sygn. KIO 934/20); •wszelkie niejasności czy wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść wykonawców i nie sposób obciążać wykonawcę negatywnymi konsekwencjami, które z tego wynikają. Zasada równego traktowania i przejrzystości oznacza bowiem również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 czerwca 2020 roku, sygn. KIO 883/20). 32.W konsekwencji, mając na uwadze brak konsekwencji Zamawiającego, który na gruncie części dokumentacji Postępowania stale utrzymywał, ze bypassy torowe podlegają wycenie (poz. 47 Kosztorysu), niespójność postanowień dokumentacji nie może nieść ze sobą negatywnych konsekwencji dla Sarinż. 33.Odwołujący pozostaje na stanowisku, że jako jedyny przewidział do realizacji oraz wycenił element, do czego zobowiązał wykonawców Zamawiający na gruncie dokumentacji Postępowania. W konsekwencji – Sarinż jako jedyny wykonawca złożył ofertę zgodną z warunkami zamówienia (pozostałe oferty w Postępowaniu należy odrzucić). II.2. Odrzucenie ofert pozostałych wykonawców – brak wyceny pozycji w kosztorysie ofertowym 34.Mając na uwadze powyższe ustalenia, należy jednoznacznie stwierdzić, że oferty złożone przez pozostałych wykonawców, poza Odwołującym, podlegają odrzuceniu w Postępowaniu. Wykonawcy ci nie wycenili ani nie przewidzieli do realizacji istotnego elementu zamówienia – bypassów torowych – co skutkuje niezgodnością ich ofert z warunkami zamówienia określonymi w dokumentacji postępowania. 35.Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający jest zobowiązany odrzucić ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. W przedmiotowym przypadku dokumentacja zamówienia jednoznacznie wskazywała na obowiązek wyceny wszystkich elementów zamówienia, w tym bypassów torowych. Brak ich wyceny w ofertach pozostałych wykonawców stanowi rażące naruszenie tego wymogu, co skutkuje koniecznością ich odrzucenia. 36.Obowiązek odrzucenia oferty w sytuacji zaniechania wyceny wszystkich elementów przewidzianych przez zamawiającego do realizacji na gruncie dokumentacji postępowania wprost dostrzeżono m.in. na gruncie komentarza do Pzp wydanym pod egidą UZP . Jak czytamy - Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: (…) 2) zakresu świadczenia wykonawcy lub sposobu spełnienia świadczenia, które nie odpowiadały warunkom zamówienia (np. nieuwzględnienie w wycenie wszystkich wymogów i elementów, jakie postawił zamawiający, zaoferowanie krótszego terminu gwarancji niż żądany przez zamawiającego, zaoferowanie dłuższego terminu na wykonanie zamówienia niż wynikający z dokumentów zamówienia, powierzenie przez wykonawcę kluczowych części zamówienia do wykonania przez podwykonawcę, pomimo iż zamawiający zażądał ich osobistego wykonania przez wykonawcę, wskazanie 1 osoby na 2 różne stanowiska wbrew wyraźnemu zakazowi zawartemu w dokumentach zamówienia). 37.Bypassy torowe są jednym z kluczowych elementów zamówienia, niezbędnymi do utrzymania dwutorowego ruchu kolejowego, zgodnie z założeniami Zamawiającego. Pominięcie ich w ofercie oznacza, że wykonawca nie przewidział pełnego zakresu obowiązków wynikających z zamówienia, co podważa rzetelność jego oferty oraz jej zgodność z wymaganiami określonymi w SW Z. W orzecznictwie KIO jednolicie podnosi się, że „pominięcie” danych elementów w ofercie (które należało wycenić – tak jak bypassy torowe w niniejszym Postępowaniu), skutkuje bezwzględnym obowiązkiem odrzucenia oferty. Jak czytamy w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2018 r. : [u]stawa [przyp. własny – Pzp] nie zna instytucji "pominięcia" w ofercie treści wymaganych dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dlatego też nie może być owo "pominięcie" ocenione inaczej jak niezgodność z treścią SW IZ. Uzupełnienia oferty o treści, jakie winny się w niej znajdować na dzień składania ofert, tak aby była ona zgodna z treścią SW IZ, nie mogą być uzupełniane w oparciu o regulacje, jakie przewidywane są dla etapu realizacji zamówienia. 38.W konsekwencji, należy odrzucić oferty wykonawców, którzy nie wycenili wykonania bypassów torowych, tj. ofert wykonawców: Warbud, Trakcja, Skanska, Strabag oraz Primost. II.3. Sztuczne zaliczkowanie wykonawców – złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji 39.Poza zaniechaniem wyceny jednego z obligatoryjnych elementów, przewidzianych przez Zamawiającego, Odwołujący pragnie zauważyć, że wykonawcy Warbud oraz Strabag, wycenili prace, które należy wykonać na samym początku realizacji w sposób rażąco wygórowany oraz oderwany od jego faktycznej wartości. 40.Jak już wskazano niniejszym pismem, Warbud wycenił bowiem w formularzu cenowym wykonanie przejazdów tymczasowych (poz. 21) na kwotę 2 564 112.31 zł, a Strabag na kwotę 2 479 722.23 zł. Średnia wycena tego elementu przez innych wykonawców wynosi natomiast 1 214 486.00 zł. 41.Realizacja inwestycji infrastrukturalnych, szczególnie tych obejmujących prace na istniejących szlakach komunikacyjnych, wymaga zapewnienia ciągłości ruchu drogowego i dostępności komunikacyjnej już od samego początku prowadzenia robót. Przejazdy tymczasowe stanowią techniczne rozwiązanie, które pozwala na: •zabezpieczenie przepustowości tras; •minimalizację utrudnień dla użytkowników dróg; •zapewnienie dostępu do obszaru budowy zarówno dla mieszkańców, jak i dla sprzętu budowlanego. 42.Nie da się zatem rozpocząć realizacji zaawansowanych robót budowlanych w sposób prawidłowy bez wcześniejszego wykonania przejazdów tymczasowych. Są one bowiem pierwszym krokiem organizacji placu budowy, warunkującym zarówno techniczne, jak i logistyczne przygotowanie terenu do dalszych kompleksowych prac. 43.W Opisie Przedmiotu Zamówienia („OPZ”), Zamawiający również wprost przewidział, że przejazdy tymczasowe zostaną wykonane na początku realizacji umowy (de facto pierwsze prace w I etapie) 44.Nie stanowi zatem dzieła przypadku okoliczność, że akurat powyższy, pierwszy do realizacji zakres prac, został wyceniony przez Warbud i Strabag w sposób drastycznie zawyżony i całkowicie nierynkowy (na poziomie 2 500 000.00 zł, kiedy średnia wycena tego elementu przez innych wykonawców wynosi 1 214 486.00 zł). Mamy tutaj w rzeczywistości do czynienia z tzw. „sztucznym zaliczkowaniem” otrzymanego wynagrodzenia. 45.Sztuczne zaliczkowanie polega na nierównomiernym rozłożeniu kosztów w ofercie, co skutkuje znaczącym zawyżeniem wartości prac przewidzianych do wykonania na początkowych etapach realizacji zamówienia. Dzięki temu wykonawcy stosujący tę praktykę uzyskują szybki dostęp do środków finansowych wypłacanych w ramach płatności etapowych, niezależnie od rzeczywistej wartości i zakresu wykonanych prac. 46.W niniejszej sprawie można uznać, że „nadwyżka” finansowa, nieobejmująca w rzeczywistości wykonania przejazdów tymczasowych pozwala w sposób całkowicie nieuzasadniony uzyskać Warbud oraz Strabag przewagę nad pozostałymi wykonawcami, którzy złożyli oferty w Postępowaniu. 47.Sposób wyceny oferty Warbud oraz Strabag przeczy wszelkim zasadom współżycia społecznego oraz stanowi okoliczność potwierdzającą, że oferty ww. wykonawców zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Wykonawcy rzetelnie i realistycznie wyceniający każdy element realizacji zamówienia pozostają w gorszej sytuacji, ponieważ ich kosztorys ofertowy odzwierciedla rzeczywiste koszty prac w poszczególnych etapach. Tymczasem wykonawcy sztucznie zawyżający koszty początkowych robót uzyskują znaczną przewagę finansową, która może być wykorzystywana na inne cele, w tym na finansowanie innych projektów, czy zwolnienie z obowiązku zaciągnięcia kredytu, co w sposób nieuprawniony wzmacnia ich pozycję konkurencyjną na rynku. 48.Podkreślić należy, że żaden z podmiotów, który złożył ofertę w postępowaniu nie uzyskałby za pracę w tym samym zakresie, zbliżonej sumy, co Warbud oraz Strabag. Wykonawcy ci, podejmując się działań, które nie mają nic wspólnego z uczciwą konkurencją spowodowali, że Odwołujący, który zbudował cenę oferty w sposób prawidłowy i realny, jest w dużo gorszej pozycji. Działania Warbud oraz Strabag utrudniają w sposób bezpośredni dostęp do rynku i zagrażają interesom Odwołującego, innych wykonawców oraz Zamawiającego. 49.Za koszt rynkowy, z uwzględnieniem wszystkich zmiennych (w tym marże, narzuty etc.), należałoby uznać w niniejszym Postępowaniu koszt około 800 000.00 – 1 300 000.00 zł, który w pełni powinien pokryć wszystkie prace związane z budową przejazdów tymczasowych. Wprost odzwierciedla on ze średnią ceną wykonawców, którzy złożyli ofert w Postępowaniu (poza Warbud oraz Strabag). 50.Z technicznego punktu widzenia wykonanie przejazdów tymczasowych nie należy do przedsięwzięć skomplikowanych ani wyjątkowo kosztownych (jak w ofercie Warbud oraz ofercie Strabag). Tego rodzaju prace obejmują przede wszystkim przygotowanie podłoża, stworzenie odpowiedniej nawierzchni tymczasowej oraz zapewnienie podstawowych funkcji użytkowych, takich jak nośność i odwodnienie. Rozwiązania stosowane przy budowie przejazdów tymczasowych są proste technologicznie i przewidziane na krótki czas użytkowania, co dodatkowo ogranicza koszty. Technologie wykorzystywane do takich prac są dobrze znane i standardowe, co oznacza brak konieczności stosowania zaawansowanych maszyn czy materiałów o wysokich parametrach technicznych. Materiały wykorzystywane w tego rodzaju konstrukcjach są tanie i powszechnie dostępne, a ich montaż oraz utrzymanie nie wymagają skomplikowanego procesu budowlanego. 51.W powyższym kontekście, wycena realizacji przejazdów tymczasowych na takim poziomie jak uczynił to Warbud oraz Strabag, tj. 2 500 000.00 zł jest technicznie nieuzasadniona. Standardowe doświadczenia rynkowe wskazują, że koszty takich robót są znacznie niższe, nawet przy uwzględnieniu specyficznych warunków terenowych czy większej skali przedsięwzięcia. Zawyżenie tej kwoty przesądza w niniejszej sprawie o próbie niedozwolonego „zaliczkowania” realizacji niniejszego zamówienia (przez Warbud i Strabag). 52.Ograniczenia i warunki związane z niniejszym Postępowaniem powinny być identyczne dla wszystkich podmiotów składających ofertę. W zaistniałej jednak sytuacji, poprzez „inżynierię cenową”, Warbud oraz Strabag wykorzystali pewnego rodzaju „lukę”, doprowadzając do próby otrzymania środków, które w rzeczywistości będą mogły zostać wykorzystane („przerzucone”) na inny zakres prac, niż wskazany w Kosztorysie. Odmiennie - inni wykonawcy (o ile uzyskaliby przedmiotowe zamówienie), wyceniający każdy elementów oferty rzetelnie – oraz przede wszystkim – na poziomie rynkowym i realnym, utraciliby szansę na uzyskania dodatkowych środków na początkowym etapie realizacji umowy. 53.Z dużą dozą prawdopodobieństwa, celowość działania Warbud oraz Strabag potwierdzają m.in. §5 Projektowanych Postanowień Umowy („PPU”): oraz postanowienia Warunki Realizacji Kontraktu SZRM – pkt 8: w których wskazano, że wynagrodzenie zostanie zapłacone w przypadku realizacji już tylko części zamówienia (na podstawie protokołu częściowego odbioru robót). Zamawiający przewidział mechanizm tzw. „płatności etapowej”. 54.Należy ponadto zauważyć, że ukończenie realizacji Etapu I, w skład którego wchodzi wykonanie przejazdów tymczasowych, zgodnie z dokumentacją Postępowania powinno mieć miejsce maksymalnie do 4 miesięcy od dnia podpisania umowy, kiedy cały okres realizacji robót wynosi 24 miesiące. Odbiór Etapu I połączony z dokonaniem płatności m.in. za przejazdy tymczasowe, przy skorzystaniu przez Warbud i Strabag tzw. inżynierii cenowej i otrzymaniem w związku z tym istotnej faktycznej „zaliczki” na dalsze prace prowadzone w ciągu dalszych 20 miesięcy niósłby ze sobą (w sposób nieuzasadniony) szereg korzyści dla tych wykonawców. 55.Gdyby Zamawiający wprowadził w ramach niniejszego postępowania „zaliczkę” mogłoby to wyrównać szanse wszystkich wykonawców na otrzymanie niniejszego zamówienia. Z uwagi jednak, że sytuacja taka nie ma miejsca, Warbud oraz Strabag usiłują sobie zapewnić takie „przedwczesne” otrzymanie środków poprzez manipulację ceną widoczną już „na pierwszy rzut oka”. 56.W tym miejscu Odwołujący wskazuje na wyrok Krajowej Izby Odwoławczejz dnia 17 marca 2015 roku, w którym w analogicznym stanie faktycznym (zawyżenie kosztów prac przewidzianych do realizacji w pierwszym etapie prac) Izba nakazała odrzucenie oferty jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji oraz podkreśliła, że: „[w]skazać należy w pierwszej kolejności, że katalog deliktów opisanych w rozdziale II ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 roku, Nr 153, poz. 1503 ze zm.) (dalej "uznk") ma charakter otwarty, co wynika z art. 3 ust. 2 tej ustawy. Oznacz to, iż w razie stwierdzenia, że nie zaistniał żaden z deliktów nazwanych, należy ocenić, czy w sprawie nie ziściły się przesłanki i klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 uznk. Ziszczenie przesłanek zawartych w przywołanym przepisie jest wystarczającym uzasadnieniem do odrzucenia oferty, gdyż przepis ten może być samodzielną podstawą do określenia czynu nieuczciwej konkurencji (vide: wyrok Sądu Najwyższego z 22 października 2007r. III CKN 271/01, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2819/11 i wyrok z dnia 26 czerwca 2012, sygn. akt KIO 1225/12, KIO 1229/12). Przesłankami koniecznymi do uznania danego czynu wykonawcy za czyn nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 3 ust. 1 uznk jest wykazanie, iż działanie wykonawcy było sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami oraz, że działanie takie zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. W ocenie Izby Zamawiający w sposób prawidłowy ustalił, iż działanie Odwołującego II polegające na zawyżeniu cen jednostkowych za wykonanie prac geodezyjnych w branży drogowej stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.” (…)Odwołujący II, aby pokryć koszty wykonania robót zaniżonych musi otrzymać wynagrodzenie za roboty zawyżone. Odwołujący II dopuścił się więc manipulacji i przerzucenia kosztów pomiędzy cenami jednostkowymi, gdyż faktyczny koszt wykonania robót ziemnych przerzucił do cen za wykonanie robót geodezyjnych czyli robót wykonywanych na początku realizacji poszczególnych części zamówienia, z góry zakładają, że w ten sposób skredytuje kosztem Zamawiającego wykonanie robót ziemnych. Zastosowana przez Odwołującego II "inżyniera wyceny" sprowadza się do manipulacji cenami jednostkowymi w celu pozyskania odnawialnych zaliczek od Zamawiającego, które nie były przewiedzione w SIW Z.” (.,…) W ocenie Izby takie działanie Odwołującego II prowadzi do naruszenia interesu wykonawców, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, jak i tych potencjalnych wykonawców, którzy mogliby ubiegać się o zamówienie. Niewątpliwie informacja o zaliczkowaniu robót mogła wpłynąć na krąg wykonawców ubiegających się o zamówienia. W konsekwencji takie postępowanie Odwołującego II wypełnia przesłanki określone w art. 3 ust. 1 uznk stanowi, że złożenie oferty jest czynem nieuczciwej konkurencji. W ocenie Izby jest to działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, podjęte w celu polepszenia swojej sytuacji przy realizacji zamówienia”. 57.Podobnie - dostrzeżono w komentarzu do Pzp UZP , że de facto najczęściej odrzucano oferty z powołaniem się na ich złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na próby dokonywania „inżynierii cenowej” czy uzyskania „sztucznego zaliczkowania” - W praktyce stosowania Pzp2004 w zakresie odrzucenia oferty na podstawie przesłanki wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji wskazać należy, iż najczęściej takie odrzucenia dotyczyły: (…) 3) manipulowania wyceną oferty w taki sposób, że w przypadku przedmiotu zamówienia składającego się z poszczególnych etapów najwyżej wycenione są etapy realizowane wcześniej, jeśli nie jest to uzasadnione faktyczną wartością poniesionych nakładów (np. w zamówieniu na zaprojektowanie i wybudowanie – wartość projektu stanowi istotny procent wartości budowy)”. 58.Konkludując – należy uznać, że sposób kalkulacji ceny Warbud oraz Strabag przesądza o tym, że oferty tych wykonawców zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a zachowanie tych wykonawców spełnia ustawowe przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 3 Uznk, tj.: 1)działanie podjęte jest w związku z działalnością gospodarczą – swoją ofertę zarówno Warbud jak i Strabag złożyli w ramach prowadzonej działalności gospodarczej; 2)działanie to wskazuje na sprzeczność z prawem lub dobrymi obyczajami zawyżenie cen na pracach wykonywanych na początku inwestycji z pewnością narusza dobre obyczaje, powoduje też nieuprawnione polepszenie pozycji wykonawcy Warbud oraz Strabag kosztem pozostałych oferentów (por. wyrok KIO z dnia 17 września 2020 r., KIO 2048/20); 3)doszło do zagrożenia lub naruszenia interesu innego przedsiębiorcy lub klient - nieuprawnione przyznanie sobie zaliczki, wykorzystując braki dokumentacji Postępowania, podczas, gdy inni wykonawcy musieli (muszą) się posiłkować własnymi zasobami finansowymi powoduje, że mogło to mieć potencjalny wpływ na krąg podmiotów mogących ubiegać się o zamówienie. 59.W świetle powyższego, ofertę Warbud oraz ofertę Strabag należy odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp jako złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 17/10/24) wniósł o oddalenie. W uzasadnieniu stanowiska podał: (...) I. Wstęp. 1.W pierwszej kolejności Zamawiający stwierdza, że oczywiście wykonawcom przysługują środki ochrony ich interesów, jednak jak wskazuje Odwołanie, zawsze można próbować ustanowić nowe standardy manipulacji faktami i zdrowym rozsądkiem, a jeżeli rzeczywistość przeczy wersji wykonawcy, tym gorzej dla rzeczywistości. 2.Odwołanie jest w całości bezzasadne, zarówno w zakresie zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty Sarinż, zaniechania odrzucenia ofert pozostałych wykonawców w zakresie niezgodności oferty z SW Z w odniesieniu do bypassu, jak też zarzutu zaniechania odrzucenia ofert dwóch wykonawców z powodu czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie rzekomego „sztucznego zaliczkowania” w ramach inżynierii cenowej. 3.Odwołujący usiłuje uzyskać zamówienie, tłumacząc że Zamawiający musi zamówić zakres, co do którego wyraźnie oświadczał, iż go nie zamawia. Następnie Odwołujący w zdumiewający sposób tłumaczy, że przecież Zamawiający nie zapłaci za ten zakres (czyli za zakres, który wycenił Odwołujący, a nie wycenił żaden inny wykonawca), na który opiewa umowa z powodu kosztorysowego charakteru wynagrodzenia. Całe to „rozumowanie” jest oparte na hipotezach wykonawcy co Zamawiający chciał, a czego nie chciał zamawiać, w całkowitym oderwaniu od dokumentacji zamówienia, instrukcji wypełnienia ofert i SWZ. 4.Niewiele bardziej zrozumiałe są argumenty dotyczące nieistniejącego czynu nieuczciwej konkurencji. II. Stan faktyczny 5.Żeby zrozumieć rzeczywisty cel Odwołania należy w pierwszej kolejności uchwycić realny stan faktyczny postępowania, który w Odwołaniu nie występuje, bowiem zaprzecza wprost tezom Odwołującego. 6.W Odwołaniu stan faktyczny zgodnie z opisem Odwołującego zawiera się w części I Istotne dla sprawy elementy stanu faktycznego i zajmuje punkty 1 do 16, ostatni dwa punkty tej części to ocena własna Odwołującego jako jedynego wykonawcy, który (nie)zrozumiał sposobu wypełnienia formularza ofertowego. 7.Zamawiający potwierdza opis zawarty w punkcie I.1 – opis przedmiotu postępowania, który podany jest również we wstępie Odwołania, potwierdza również listę uczestników zawartą w punkcie I.2 i sposób wyliczenia ceny oferty zawarty w punkcie II.3. Dalszy opis stanu faktycznego w niewielkiej części ma znaczenie dla zarzutu II.3 – to jest złożenia przez wykonawców Warbud i Strabag ofert rzekomo w ramach czynu nieuczciwej konkurencji. 8.W zakresie najbardziej istotnej części zarzutów – to jest zarzutów dotyczących rzekomo nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego, stan faktyczny przedstawia się następująco. 9.Zamawiający jeszcze dokonując publikacji ogłoszenia o wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego planował, iż na czas budowy tunelu objętego inwestycja utrzymanie ruchu kolejowego nastąpi poprzez realizację bypassów kolejowych, przesuwających ruch kolejowy poza granice prac. 10.W dniu 1 lipca 2024 r. Zamawiający, na skutek dalszych uzgodnień (pomiędzy SZRM a PKP PLK S.A.) dokonał znaczących zmian opisu przedmiotu zamówienia. Wówczas to uzgodniono iż czasowa organizacja ruchu kolejowego, w ogóle do tej pory nieopisana w OPZ, zostanie zrealizowana przez montaż konstrukcji odciążającej. 11. Powyższezmiany Zamawiający wprowadził pismem SZRM-ZPIL.260.5.2024.MGO(3), w szczególności dodając następujące zapisy a.W Rozdziale II OPZ – Wymagania realizacji dodał pkt 4 opisujący etapowanie i zamieścił następujący opis: b. Do części Rozdział II – wymagania Realizacji – Wykonawca zobowiązany jest do: Zamawiający do części 4.1. dodał punkt 4: 12.Jak się wydaje, powyższe zmiany OPZ, o których informacji próżno szukać w Odwołaniu, jasno określają jakiego rozwiązania w zakresie zapewnienia ciągłości ruchu kolejowego (czyli czasowej organizacji ruchu) oczekuje Zamawiający. Zamawiający podkreśla, że rozwiązanie w postaci budowy bypassu nigdy nie znalazło się w SW Z (w szczególności w OPZ), a wynikało jedynie z kosztorysu. 13.Nowy OPZ został opublikowany również w dniu 1 lipca 2024 r. Wraz z tym dokumentem uległ zmianie formularz cenowy, w którym dodano między innymi punkty 24 i 25, które są różnymi wariantami konstrukcji odciążąjacej. 14.Zamawiający zatem, tak przez zmiany OPZ jak i przez zmianę formularza oferty jasno wskazał, iż zostaną wykonane konstrukcje odciążające. Jednocześnie kosztorys w punkcie 50 (obecnie 47) pod hasłem inne roboty zawierał pozycję: 15.Bypass i konstrukcja odciążająca to dwie różne metody zapewnienia ciągłości ruchu kolejowego, które nie są stosowane razem, bowiem każdorazowo wystarcza jedna z nich. 16.W dniu 18 lipca 2024 r. opublikowane pytania o treść SW Z i wyjaśnienia Zamawiającego. Znaczenie dla sprawy mają dwa pytania i udzielone na nie odpowiedzi: 17.Innymi słowy, w oczywiście niecytowanych przez Odwołującego odpowiedziach 45 i 50 Zamawiający potwierdził to, co jest oczywiste dla każdego inżyniera, iż jedno rozwiązanie czyni drugie zbędnym. Brak jest uzasadnienia ekonomicznego czy organizacyjnego stosowania dwóch metod czasowej organizacji ruchu, z których każda w całości zabezpiecza ciągłość ruchu pasażerskiego. Samo zadanie pytań, których nota bene nie sformułował Odwołujący, wynika jedynie z faktu ich sformułowania przed zmianą SW Z z dnia 1 lipca 2024 r. Widać to choćby z faktu, iż zmiana w kosztorysie numeru, pod którym ujęto bypassy z nr 50 na nr 47 nastąpiła w dniu 2 lipca 2024 r., a pytania posługują się odniesieniami do starego kosztorysu. 18.Zamawiający wskazał w odpowiedziach na trzy kwestie: a.bypass nie będzie realizowany z powodu zastosowania konstrukcji odciążających, przy czym Zamawiający podał, z jakiej zmiany SWZ to wynika, b.w pozycję nr 50 kosztorysu należy wstawić znak „-„, c.w przypadku wstawienia kwoty pieniężnej w tę pozycję zamiast znaku „-„ Zamawiający dokona poprawy oferty. 19.Innym słowy, Zamawiający wskazał dokładną instrukcję wypełnienia formularza kosztorysu, stanowiącego część oferty, jednak zaznaczył iż w przypadku wypełnienia oferty w tym miejscu w sposób inny, niż żądany przez Zamawiającego, Zamawiający nie odrzuci oferty, a poprawi jej cenę. 20.Uprzedzając fakty – ani zmiana SW Z polegająca na dodaniu konstrukcji odciążającej, ani wyjaśnienia Zamawiającego nigdy nie uległy modyfikacji ani odwołaniu, za to zostały kilkukrotnie potwierdzone. 21.Pismem z dnia 25 lipca 2024 r. Zamawiający potwierdził modyfikację SWZ z dnia 1 lipca 2024 r.: 22.Pismem z dnia 19 sierpnia 2024 r. Zamawiający potwierdził zastosowanie konstrukcji odciążających, co spowodowało brak konieczności budowy bypassa, co pociągnęło za sobą brak budowy peronów tymczasowych przy tych bypassie. 23.W dniu 5 września 2024 r. Zamawiający w ramach wyjaśnień umieścił następującą informację, o której nie ma informacji w Odwołaniu: 24.Zamawiający potwierdza, iż w dniu 13 i 20 września 2024 r. dodał dokumentację, która zawierała bypassy, jednak: a.nie szła za tym jakakolwiek zmiana OPZ; b.Przekazanie dokumentacji miało na celu zapewnienie, że wykonawcy będą dysponować całością projektu, który został opracowane wcześniej (2022/2023), a uaktualniony podczas postępowania o zgłoszone usterki; c.projekt etapowania pochodził z roku 2022; d.dokumenty (przedmiary) w postaci pliku Excel przekazane w dniu 20 września 2024 r. nie zmieniały dokumentu, którego niewłaściwe wypełnienie zarzuca Odwołującemu Zamawiający; 25.Złożenie powyższej dokumentacji nie spowodowało powstania wątpliwości u innych wykonawców. 26.W dniu 3 października 2024 r. upłynął termin złożenia ofert. Po ich otwarciu okazało się, że Odwołujący niewłaściwie – niezgodnie ze zmianą SW Z i niezgodnie z treścią wyjaśnień Zamawiającego z dnia 18 lipca 2024 r. wypełnił ofertę. Żaden inny wykonawca nie wypełnił oferty w sposób, w jaki zrobił to Odwołujący. 27.Zgodnie ze swoją zapowiedzią, w dniu 22 października 2024 r. Zamawiający dokonał poprawienia oferty Odwołującego, na co jednak Odwołujący nie wyraził zgody, znając już oczywiście sposób wypełnienia innych ofert i formułując swoją aktualną strategię. 28.W dniu 28 października 2024 r. Odwołujący wniósł odwołanie, w którym zaskarżył czynność Zamawiającego polegającą na poprawieniu oferty na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3) PZP. 29.Znając treść oferty oraz treść SW Z, znając wprowadzane zmiany i odpowiedzi na pytania jak również zarzuty odwołania, Zamawiający przyjął do wiadomości, stanowisko Odwołującego, iż do wypełnienia formularza przez Odwołującego nie doszło na skutek omyłki. Oznaczało to, że opisana wyżej zmiana SW Z, której dokonał Zamawiający nie została uwzględniona w ofercie przez Odwołującego w sposób celowy 30.Tym samym, nie mogło być mowy o po prawieniu omyłki na gruncie art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy, a podtrzymanie decyzji przez Zamawiającego mogłoby stanowić o naruszeniu wskazanych art. 16 pkt 1-3 Ustawy zasad postępowania o zamówienie publiczne względem innych wykonawców, którzy złożyli prawidłowe oferty, uwzględniające powyższą zmianę SW Z. W szczególności dojść mogło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, na przykład poprzez negocjację treści oferty Odwołującego. 31.Z uwagi na powyższe, jako że zgodnie z art. 17 ust. 2 Ustawy „Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”, Zamawiający dokonał autokorekty poprzez unieważnienie wskazanej we wstępie czynności poprawienia innej omyłki z uwagi na jej niezgodność z art. 16 pkt 1-3 PZP w związku z art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy. 32.Następnie, w dniu 12 grudnia 2024 r. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucił ofertę Odwołującego jako zawierającą w swoim zakresie wycenę bypassów, które nie są objęte zamówieniem i nie podlegają wycenie, co skutkowało również błędnym wypełnieniem formularza oferty. III. Zasadność odrzucenia oferty Sarinż i brak podstaw odrzucenia ofert innych wykonawców 33.Odwołujący podnosi w Odwołaniu, że jego oferta nie powinna zostać odrzucona, bowiem jako jedyny wycenił pozycję kosztorysową w postaci bypassu torowego. W jego ocenie Zamawiający w ramach swoich oświadczeń w toku postępowania najpierw wyraźnie zrezygnował z zamówienia tego elementu, a następnie go przywrócił do SW Z (w kosztorysie ofertowym oraz w specyfikacji technicznej). Z kolei oferty pozostałych wykonawców powinny zostać odrzucone na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP z powodu niezgodności z SW Z, skoro nie wycenili oni powyższego elementu, który rzekomo został przywrócony do SWZ jako podlegający zamówieniu. 34.Interpretacja oświadczeń Zamawiającego w toku postępowania przez Odwołującego jest oportunistyczna i błędna i nie znajduje uzasadnienia w niebudzącej wątpliwości treści tych oświadczeń. Powoduje to, że należy uznać, iż prawidłowa była czynność odrzucenia oferty Sarinż z powodu niezgodności z SW Z w zakresie niezamawianego bypassu torowego i zaniechanie odrzucenia prawidłowych ofert innych wykonawców z uwagi na zgodne z SW Z pominięcie wyceny tego elementu. 35.Kluczowe znaczenie z punktu widzenia wykładni oświadczeń woli Zamawiającego w odniesieniu do bypassu torowego mają dwie okoliczności: a)po pierwsze, Zamawiający dokonał wyraźnej zmiany SW Z pismem z 1 lipca 2024 r., w którym Zamawiający dokładnie opisał etapowanie robót z uwzględnieniem robót tymczasowych w zakresie konstrukcji odciążających, z pominięciem potrzeby budowy bypassów kolejowych, a rozwiązania te wzajemnie się wykluczają; b)po drugie, Zamawiający w odpowiedziach na pytanie nr 44 i 50 pismem z dnia 18 lipca 2024 r. wprost oświadczył, że nie będzie w tym zakresie korygował dokumentów SW Z, a rezygnacja z zamówienia bypassu ma zostać odzwierciedlona przez wykonawców poprzez wpisanie w tej pozycji w kosztorysie ofertowym znaku „-”. 36.Co kluczowe zatem z technicznego punktu widzenia, Zamawiający dokonał zamiany jednego rozwiązania tymczasowego na inne – zamiast bypassu (objazdu) ustalono, że dzięki konstrukcjom odciążającym zostanie zachowany przejazd w rejonie robót budowlanych na istniejącym szlaku. Przejazd pociągów powoduje znaczne naprężenia, których może nie wytrzymać konstrukcja tunelu podczas jego budowy. Wykonanie bypassu oznacza przełożenie toru, co powoduje, że tunel nie przenosi żadnych obciążeń od ruchu pociągów. Wykonanie konstrukcji odciążających oznacza wykonanie robót inżynierskich, które przenoszą obciążenia zamiast tunelu. Jak przyznaje Wykonawca w odwołaniu, obydwie te pozycje znajdowały się w kosztorysie ofertowym. Bez instrukcji Zamawiającego każdy wykonawca miał je obowiązek wycenić, co przy zamówieniu w formule buduj oznacza, że elementy te zostały zamówione. 37.Zamówienie obydwu tych elementów prowadzi do podwójnej zapłaty za roboty tymczasowe spełniające innymi metodami tę samą funkcję – utrzymania ruchu kolejowego na czas robót. W przypadku wykonania obydwu rodzajów robót pociągi w sposób całkowicie zbędny miałyby dwie trasy do wyboru – pierwotną oraz tymczasowy bypass. Jest to pozbawione jakiejkolwiek racjonalności i wykluczone: (i) brakiem zapisów w OPZ dotyczących wykonania bypassów, (ii) informacją Zamawiającego, iż nie planuje wykonania bypassów. 38.Wyjaśnienia nr 44 i 50 pismem z dnia 18 lipca 2024 r. w odpowiedzi na pytania wykonawców wprost uniemożliwiają uznanie, że bypassy były objęte zamówieniem Zamawiającego. Wbrew twierdzeniom Wykonawcy, które są próbą przypisania Zamawiającemu nigdy przez niego aktów woli, Zamawiający nigdy nie odwołał, ani nie zmodyfikował swojego oświadczenia tak co do zmiany SWZ i wprowadzenia konstrukcji odciążających jak i braku woli wybudowania bypassów. 39.Późniejsze przedłożenie kosztorysu zawierającego bypass torowy, jak też specyfikacji STWiORB zawierających ten bypass nie powoduje, że element ten ulega przywróceniu do SW Z jako podlegający zamówieniu, skoro Zamawiający wyraźnie wcześniej zakomunikował, że nie będzie zmieniał w tym zakresie dokumentów zamówienia, a jedynie dał instrukcję odpowiedniego wypełnienia kosztorysu ofertowego poprzez wstawienie „-” w pozycji bypassu torowego. 40.Wszyscy pozostali wykonawcy prawidłowo zinterpretowali oświadczenia Zamawiającego w zakresie braku intencji korekty dokumentów SW Z w zakresie wykreślenia z kosztorysu bypassu torowego, jak też, co za tym idzie logicznie, bezprzedmiotowości specyfikacji technicznej na bypass. Zamawiający korygował różne elementy SW Z , ale jego stanowisko co do formy zmiany OPZ w zakresie bypassu (pozostaje w treści, ale ma być pominięty przy wycenie) pozostawało do końca postępowania niezmienne. Żaden wykonawca, wliczając w to Sarinż, nie zadał już żadnego pytania co do tej kwestii. 41.Podkreślić należy, że pozycja bypassu torowego stanowi część szerszego zakresu dokumentacji. Dokumentacja była rzeczywiście korygowana na bieżąco, jednak nie można było przewidzieć wszystkich skutków niezałączenia jej części, przygotowanej również w roku 2022 i 2023. Stąd też Zamawiający nie usuwał poszczególnych jej elementów, by nie doprowadzić do wad dokumentacji w postaci braku jej części – dlatego też załączył dodatkową dokumentację we wrześniu 2024 r. 42.Co istotne, Zamawiający zapowiedział nawet, że w razie wyceny tej pozycji przez wykonawcę poprzez jej wycenę, będzie korygował oczywistą omyłkę w tym zakresie. Wykonawca Sarinż nie wyraził jednak zgody na takie sprostowanie, wiedząc iż po korekcie swojej ceny pozabawia się szans na wybór jego oferty. 43.Nawet po odjęciu siedmiu milionów złotych za wykonanie bypassów Odwołujący wycenił swoją ofertę na kwotę 142 mln zł, to jest prawie 50% więcej niż kolejna, najwyższa oferta i kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia. Jedyną szansą na pozyskanie zamówienia w postępowaniu, którego dotyczy odwołanie, jest odrzucenie wszystkich innych ofert i do tego w rzeczywistości zmierza odwołanie. 44.Zamawiający nie miał intencji odrzucenia oferty Sarinż, a jej korektę, zgodnie z treścią SW Z. Wobec zawartych w treści odwołania twierdzeń, że błędne wypełnienie formularza i zaoferowanie innego zakresu zamówienia było zamierzone, Zamawiający został zmuszony do unieważnienia swojej czynność korekty, co musiało doprowadzić do odrzucenia oferty Sarinż z uwagi na niezgodność z SWZ. 45.Całkowicie chybiona jest teza Wykonawcy, jakoby kosztorysowy charakter wynagrodzenia decydował o tym, że Zamawiający nie zapłaci dwukrotnie za roboty o tej samej funkcji utrzymania ruchu – bypass kolejowy i konstrukcje odciążające. Otóż w razie ujęcia obydwu tych pozycji w kosztorysie ofertowym i w razie wyboru tej oferty, obydwie te pozycje staną się przedmiotem zamówienia, a ceny obydwu tych pozycji staną się składową wynagrodzenia umownego. Wynagrodzenie w tym zakresie nie ma charakteru warunkowego (warunkowy charakter ma wybór konstrukcji odciążającej – projektowanej przez Zamawiającego albo przez Wykonawcę), a elementy te nie stanowią opcji. Byłyby zamówione na zasadach ogólnych, a wykonawca miałby obowiązek zrealizować je łącznie i przysługiwałoby mu z tego tytułu wynagrodzenie. Wynagrodzenie kosztorysowe nie ma tu więc nic do rzeczy, bowiem określa ono sposób rozliczenia w razie różnic między przedmiarem robót a ich realnym obmiarem po wykonaniu, a nie wpływa na to, jakie pozycje są ujęte w kosztorysie. Kosztorysowy charakter wynagrodzenia nie sprawiłby, że Zamawiający miałby prawo wyboru między tymi elementami, a wykonawca miałby obowiązek wykonać tylko jeden z nich. Zamawiający zamówiłby obydwa elementy, z czego jeden byłby zbędny, a wykonawca musiałby wykonać i uzyskać wynagrodzenie z tytułu obydwu rodzajów prac, co jest bezzasadne. 46.By nie doszło do wykonania dwóch tymczasowych organizacji ruchu Zamawiający musiałby odstąpić od części umowy, do czego nie tylko brak podstaw, ale powodowałoby to zarzut naruszenia konkurencji. 47.Z ostrożności podkreślić w należy, iż oświadczenie woli Zamawiającego w przedmiocie zmiany SW Z może zostać dokonane w dowolny sposób, jasno ujawniający wolę Zamawiającego. Może nastąpić także przy okazji odpowiedzi na pytania, co jest powszechną praktyką, a zmiana taka jest bezwzględnie wiążąca dla wykonawców. 48.Powyższe potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo w wyroku Izby z dnia 23 marca 2022 r. KIO 658/22 dokonano analizy orzecznictwa w tym zakresie: „Izba zwraca uwagę, że wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści s.w.z. (art. 135 ust. 1 ustawy P.z.p.). Zamawiający jest obowiązany udzielić wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż na 6 dni przed upływem terminu składania ofert albo nie później niż na 4 dni przed upływem terminu składania ofert w przypadku, o którym mowa w art. 138 ust. 2 pkt 2 ustawy P.z.p, pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści s.w.z. wpłynął do zamawiającego nie później niż na odpowiednio 14 albo 7 dni przed upływem terminu składania ofert (art. 135 ust. 2 ustawy P.z.p.). Ratio legis art. 135 ust. 2 ustawy P.z.p. polega na uzyskaniu przez wykonawców pewności co do wymagań zawartych w s.w.z., w szczególności dotyczących opisu przedmiotu zamówienia i konsekwencji umożliwieniu podjęcia decyzji, czy są w stanie ubiegać się o udzielenie zamówienia i złożyć oferty nie podlegające odrzucenia. Każdorazowo, jeżeli wyjaśnienia treści s.w.z. prowadzą do nadania jej zapisom nowego znaczenia, mamy do czynienia z modyfikacją (zmianą) jej treści (zob. wyrok z dnia 8 marca 2011 r., sygn. akt: KIO 368/11). Treść odpowiedzi na pytania wykonawców udzielona w trybie art. 135 ust. 1 i 2 ustawy P.z.p. stanowi integralną część s.w.z. i ocena ofert wykonawców winna dokonywać się z uwzględnieniem wyjaśnień i zmian specyfikacji dokonanych w ramach udzielonych odpowiedzi (zob. wyrok z dnia 28 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1615/18). Analogicznie w przypadku zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W wyroku z dnia 14 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1479/18, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „odpowiedzi udzielane w ramach wyjaśnień treści specyfikacji zamówienia są bezwzględnie wiążące dla wykonawców (tak np. wyrok z 16 sierpnia 2011 r., KIO 1648/11; wyrok z 7 marca 2012 r., KIO 388/12). Odpowiedź na pytanie związane ze specyfikacją staje się częścią SIW Z i może zmieniać jej pierwotną treść. W takim przypadku zamawiający nie musi dokonywać żadnych dodatkowych czynności, ponieważ zarówno on, jak i wykonawcy, są związani treścią pytań i odpowiedzi. A zatem, oceniając konsekwencje udzielonej przez zamawiającego odpowiedzi, Krajowa Izba podkreśla, że odpowiedziom na pytania dotyczące treści s.i.w.z. przypisywane są doniosłe skutki. Odpowiedzi te są bowiem uznawane za rodzaj wykładni autentycznej, wiążącej zarówno zamawiającego jak i wykonawców (tak np. w wyroku z dnia 17 listopada 2015 r., KIO 2412/15).” 49.Zmiana SW Z nie może być dorozumiana, musi być wyrażona jasno tak, by nie budzić wątpliwości, stąd też niejednokrotnie jest ona potwierdzona zamianą w samej treści dokumentów SW Z takich jak PFU czy OPZ lub załączników do tych dokumentów. Zmiany dokonane 1 lipca 2024 r. uczyniono wprost w treści dokumentów, wyjaśnienia co do sposobu wypełnienia formularza i braku zamówienia bypassów z dnia 18 lipca również są jasne i przejrzyste, nie budziły wyjaśnień co jest potwierdzone faktem, iż wykonawcy je zrozumieli i pozycji 47 nie wypełnili. 50.Nic takiego nie można powiedzieć o rzekomych zmianach przez załączenie dodatkowej dokumentacji. Każdy, nawet średnio rozsądny wykonawca, gdyby uznał, iż jest to zmiana SW Z, dopytałby o sposób jej przeprowadzenia, pochodzenie torów do bypassa, etapowanie robót – czyli informacje, które były potrzebne do wykonania, choćby pozbawionego uzasadnienia, dwóch tymczasowych organizacji ruchu kolejowego. Nic takiego w dokumentach nie było. O ile niezbędne było ukompletowanie dokumentacji, to wyciąganie z tego wniosku o konieczności wybudowania bypassów pozbawione było logiki i nie znajdowało i nie znajduje uzasadnienia. Ubocznie można przytoczyć zasadę rozumowania prawnego, iż lex posterior generali non derogat legi priori speciali. Późniejsze zmiany ogólne nie derogują wcześniejszych zmian szczegółowych. Gdyby dokumentacja wprowadzała tylko bypassy to prawdopodobnie rzeczywiście wywołałoby to wątpliwości i skończyło się pytaniami w ramach wyjaśnień treści SWZ. 51.Powtórzyć należy, że oświadczenie Zamawiającego w przedmiocie rezygnacji z bypassów kolejowych na rzecz konstrukcji odciążających nigdy nie zostało odwołane ani zmienione. To nie jest tak, ze Zamawiający usunął bypassy a później je ponownie wprowadził. Bypassy były częścią pierwotnej dokumentacji projektowej, ale Zamawiający w OPZ nie wspominał o bypassach i jedyne rozwiązanie czasowej organizacji kiedykolwiek przewidziane w tym dokumencie to konstrukcje odciążające, powszechnie stosowane przez PKP PLK S.A. z racji kosztów i uwarunkowań terenowych, o czym Odwołujący doskonale wie. 52.W kontekście powyższego uznać należy, iż oferta Wykonawcy Sarinż została słusznie odrzucona z powodu niezgodności z SW Z na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP, a oferty pozostałych wykonawców odrzucone nie zostały. Brak było więc zarzucanego zaniechania Zamawiającego w tym zakresie. IV. Brak podstaw odrzucenia ofert Warbud i Strabag oraz prawidłowość wyboru oferty Warbud. 53.Wykonawca Sarinż czyni zarzut wyboru oferty Warbud pomimo, iż podlegała ona odrzuceniu, jak też zarzut zaniechania odrzucenia ofert Warbud i Strabag z uwagi na fakt, iż wykonawcy ci dopuścili się w ofercie czynu nieuczciwej konkurencji w postaci sztucznego powiększania zaliczki w ramach inżynierii cenowej. 54.Wykonawca zarzuca zatem, iż oferty Warbud i Strabag zostały złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i winny podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7) PZP. Jest to bardzo poważny zarzut i powinien zostać udowodniony, a ciężar dowodu spoczywa na Wykonawcy jako odwołującym. W szczególności podkreślenia wymaga, iż zarzut inżynierii cenowej wymaga wiadomości specjalnych co do tego, jaka wycena danej pozycji kosztorysowej ma charakter zawyżonej, nieuzasadnionej. Nie może więc podlegać samodzielnej ocenie przez tut. Izbę. Rzecz w tym, że odwołanie w tym zakresie jest całkowicie gołosłowne, a odwołujący nie czyni nic poza zwykłym zestawieniem kwot z tytułu wykonania robót tymczasowych wedle wyceny poszczególnych wykonawców. 55.Odwołanie w tym punkcie ogranicza się do wywodu prawnego, którego teoretycznej poprawności Zamawiający nie kwestionuje. Rzeczywiście sztuczne zawyżenie elementów ceny rozliczanych na początku może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Sztuczność to przeciwieństwo racjonalności i uzasadnionej potrzeby otrzymania zapłaty za pierwszą część w wykonanych prac. 56.Odwołujący najwyraźniej uważa, że oferta Trakcja, w której przejazd tymczasowy wyceniono na dwa miliony złotych nie zawiera zawyżonej ceny za przejazd, a oferta w tym zakresie wyższa o 25% już tak. Gdzie biegnie granica? Z czego ona wynika? Gdzie w Odwołaniu można znaleźć jakiekolwiek konkretne argumenty czy wskazania zawyżenia konkretnych pozycji z kosztorysu na przejazd tymczasowy, który był przecież składany z ofertą. Zamawiający zakłada, że konkretne twierdzenia rozszerzające zakres faktyczny zarzutu zostaną mu przekazane pod szyldem dowodu. 57.Zamawiający zauważa, że być może zarzut jest jednak wynikiem kolejnej omyłki, bowiem średnia cena ofert za przejazd tymczasowy nie wynosi ok. 1 214 tys. złotych, a 1 587 tys. złotych. 58.Podkreślenia wymaga, iż obecnie faktem notoryjnym jest, że kilku, a nawet kilkudziesięciomilionowe różnice między wycenami poszczególnych wykonawców, zwłaszcza w dobie rynkowej niepewności wobec trwającej wojny na Ukrainie, są po prostu powszechne. Z samego tego tytułu nie można zarzucać czynu nieuczciwej konkurencji tylko dlatego, że wykonawca uznaje określoną pozycję kosztorysu za zbyt wysoko wycenioną. 59.Wykonawca bez żadnych specjalistycznych dowodów usiłuje wykazać ogólnymi stwierdzeniami, że początkowe prace tymczasowe nie mogłyby być tak kosztowne, ponieważ są to roboty standardowe, o charakterze nieskomplikowanym i użytkowane przez krótki czas. Tezy te jednak są sprzeczne z ryzykami dużych inwestycji budowlanych na terenie takich aglomeracji jak Warszawa, a wiedza o takich ryzykach przynależna jest doświadczonym wykonawcom. Tacy wykonawcy są w stanie wycenić również tzw. premię za ryzyko, zwłaszcza w przypadku opóźnienia prac. Pamiętać bowiem należy, że roboty tymczasowe mogły zostać wycenione wyżej przez doświadczonego wykonawcę, bowiem ma on świadomość, że roboty te muszą być wykonane przy pomocy dobrych i relatywnie trwałych materiałów budowlanych, bowiem może dojść do znacznych opóźnień. W takim przypadku roboty tymczasowe takie jak tymczasowy przejazd kolejowy będą musiały wytrzymać w dobrym stanie dłużej niż to przewiduje harmonogram, bo inaczej wykonawca będzie musiał ponieść koszt ich naprawy. 60.Przykładowo, biorąc pod uwagę np. doświadczenie firmy Strabag, zamówienie publiczne pn. „Rozbudowa al. 29 Listopada na odcinku od ul. Opolskiej do granicy miasta Krakowa” miało być zrealizowane w terminie do 31 grudnia 2021 r. , podczas gdy droga ta została otwarta dopiero 29 grudnia 2023 r. [sic!]2. Opóźnienie zatem wyniosło aż 2 lata, czyli niemal połowę pierwotnej długości zamówienia. Takie są niestety realia inwestycji na terenie dużych miast takich jak Warszawa, czy Kraków – liczna ilość nieprzewidzianej infrastruktury podziemnej do przebudowy, odkrycia archeologiczne, nieprzewidziane warunki gruntowe, przedłużające się uzgodnienia i pozyskiwanie decyzji. Doświadczony wykonawca tym się różni od niedoświadczonego, że ma świadomość tych wszystkich ryzyk i w szczególności tego, że roboty tymczasowe realizowane na początku kontraktu będą musiały wytrzymać znacznie dłużej niż to przewiduje harmonogram, a ponadto mogą z tego powodu wymagać napraw. To wszystko łącznie może powodować, że doświadczony wykonawca wyceni roboty tymczasowe (które podlegają użytkowaniu w toku realizacji robót!) znacznie wyżej, aniżeli wykonawca niedoświadczony. 61.W kontekście powyższego, biorąc pod uwagę realia przedłużających się robót budowlanych w dużych miastach, należy sobie zadać elementarne pytanie: czy oferty Warbud i Strabag są zawyżone w zakresie wyceny prac tymczasowych, czy też są adekwatne do ryzyka, a to inni, mniej doświadczeni wykonawcy wycenili w sposób zaniżony te elementy, nie uwzględniając chociażby ryzyka przedłużających się robót? Nie sposób jest ocenić tej kwestii bez specjalistycznej wiedzy, na podstawie samych gołosłownych tez Odwołującego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca Warbud S.A. z/s w Warszawie (Uczestnik lub Przystępujący). W piśmie procesowym z dnia 17/10/24 wnosząc także o oddalenie, w uzasadnieniu stanowiska podał: (...) II. Ad Zarzut 1 i Zarzut 2 1.Wykonawca Sarinż zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez, jego zdaniem, nieuzasadnione odrzucenie oferty Sarinż oraz zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: Warbud, Trakcja S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: Trakcja), Skanska S.A z siedzibą w Warszawie (dalej: Skanska), Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej: Strabag) oraz Primost Południe sp. z o.o. z siedzibą w Będzinie (dalej: Primost). Oba zarzuty opierają się o tą samą oś sporu: czy należało wycenić koszt bypassa (pozycja nr 47 -„Budowa bypassów torowych”), w związku z tym Przystępujący odniesie się do nich łącznie. 2.Wykonawca Sarinż w pkt 22-22 odwołania podnosi, że Zamawiający dokonywał czynności, które wykonawcom musiały wydać się ze sobą sprzeczne. Jednak w nieuzasadniony sposób Odwołujący przypisuje czynnościom dla niego korzystnym wagę dominującą w stosunku do czynności dla Odwołującego niekorzystnych: i.Odwołujący wywodzi korzystną dla siebie interpretację poprzez wnioskowanie z czynności Zamawiającego: Zamawiający zaktualizował dokumenty zamówienia (w nowej wersji pojawiła się dokumentacja techniczna dla bypassów i nie została usunięta pozycja w kosztorysie: budowa bypassu) oraz wskazał w odpowiedzi na pytanie, że należy kosztorys przygotować w oparciu o dokumenty zamówienia. ii.Odwołujący pomija natomiast czynności Zamawiającego, w których wyraził on wprost swoją wolę, tak jak np.: w odpowiedzi na pytanie z 18 lipca 2024r. Pytanie nr 44: „Dot. kosztorysu „Konstrukcja tunelu” poz. 50: Pozycja dotyczy wykonania budowy bypassów torowych i odwołuje się do specyfikacji technicznej nr. K.10.04.01. Specyfikacja te nie obejmuje swoim zakresem wykonania w/w bypassu. Prosimy o uzupełnienie specyfikacji technicznej. Odpowiedź na pytanie nr 44: Zamawiający nie przewiduje realizacji bypassa kolejowego. Pismem znak SZRM-ZPIL.260.5.2024.MGO(3) z dnia 01.07.2024 r. wraz z ogłoszeniem zmiany SW Z, Zamawiający poinformował, o realizacji budowy tunelu drogowego przy użyciu konstrukcji odciążających oraz udostępnił opis etapowania robót. Zamawiający informuje, że zakres prac objętych poz. 50 „budowa bypassów torowych” przedmiaru robót branży mostowej, nie będzie realizowany. W przedmiotowej pozycji należy wstawić znak „-”. W przypadku wyceny niniejszej pozycji Zamawiający dokona poprawy oferty na podstawie art. 223 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W powyższej odpowiedzi Zamawiający odniósł się do Modyfikacji treści SW Z z dnia 01.07.2024 r. W rozdziale II OPZ dodano pkt 4 będący harmonogramem realizacji robót branży kolejowej. Znajdują się w nim odniesienia do montażu i demontażu konstrukcji odciążających, wraz z podaniem konkretnych czasookresów ich realizacji. Nie ma tam natomiast słowa o bypassie kolejowym. W tym samym piśmie z dnia 01.07.2024 r. Zamawiający dodał do OPZ rozdział II – Wymagania realizacyjne, następujący zapis: „Wykonawca zobowiązany jest przy budowie tunelu drogowego zastosować konstrukcję odciążającą celem utrzymania ruchu dwutorowego pociągów. Wykonawca zobowiązany jest do wykonania projektu technologicznego zawierającego rozwiązanie konstrukcyjne wraz z montażem konstrukcji. Konstrukcja odciążająca zaprojektowana do prędkości 100 km/h ruchu pociągów. Należy uwzględnić tymczasową przebudowę sieci trakcyjnej wraz z jej odbudową po zrealizowaniu tunelu drogowego. Zamawiający dopuszcza wprowadzenie zmian w konstrukcji tunelu w zakresie niezbędnym dla zastosowania konstrukcji odciążających. Ewentualna zmiana konstrukcji tunelu wymaga uzgodnienia Inżyniera/Zamawiającego. Zmiany konstrukcji nie mogą powodować konieczności zmiany decyzji o zezwoleniu na realizację inwestycji drogowej. Wycenę konstrukcji należy wykonać w dwóch wariantach: 1)przy zastosowaniu konstrukcji odciążającej przekazanej przez Zamawiającego, 2)przy zastosowaniu konstrukcji odciążającej Wykonawcy” iii. Odwołujący Sarinż, opisując stan faktyczny, pominął zatem, dosyć istotną okoliczność, iż Zamawiający rezygnując z bypassu kolejowego wprowadził do kosztorysu pozycje dotyczące wykonania konstrukcji odciążających. iv.Dokonana zmiana jest istotna, ponieważ wbrew argumentacji Odwołującego, bezcelowe jest zawarcie obu rozwiązań w dokumentacji kosztorysowej. v.Ponadto, zauważyć również należy, iż Zamawiający przesyłając Specyfikację Techniczną dla bypassa, nie przesłał jej jako indywidualny dokument, lecz jako część większej paczki brakujących dokumentów, co wobec jednoznacznej deklaracji o braku zamiaru korzystania z tego rozwiązania, wskazywało na brak konieczności jego wyceny. 3.W tym miejscu warto wyjaśnić co to jest bypass kolejowy i czym się różni od konstrukcji odciążającej: i.Bypass kolejowy to inaczej droga objazdowa dla kolei. Jej zaletą jest ograniczenie wyłączenia czasowego toru kolejowego do minimum. Natomiast wadą jest wysoka cena. ii.Konstrukcja odciążająca podobna jest do wiaduktu lub mostu tymczasowego. Jej zaletą jest mniejsza cena w porównaniu do bypassu, natomiast wadą takiej konstrukcji jest czas, na który trzeba wyłączyć tor z użytku. 4.Przedstawione rozwiązania służą więc zaspokojeniu tej samej potrzeby na dwa różne sposoby. Za pierwszym rozwiązaniem przemawia krótki czas, przez który pociągi napotykać będą utrudnienia (w związku z wyłączeniem toru). Za drugim zaś niższa cena. 5.Odwołujący argumentuje, że Zamawiający celowo pozostawił obie pozycje w kosztorysie (bypass i konstrukcję odciążającą), żeby móc odłożyć decyzję, co do wyboru rozwiązania, na czas po wyborze oferty najkorzystniejszej, bez konieczności jej renegocjacji. Takie tłumaczenie nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji postępowania. Gdyby bowiem Zamawiający potrzebował dodatkowego czasu na podjęcie decyzji, które rozwiązanie zastosować – bypass czy konstrukcję odciążającą – powinno to zostać jednoznacznie wskazane w SWZ. 6.Odwołujący w uzasadnieniu do zarzutów 1 i 2 (pkt 29-32 odwołania) poświęca sporo miejsca na argumentację odnoszącą się do niejasności dokumentów przygotowanych przez Zamawiającego. Argumentuje, że pojawiające się wątpliwości należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy (w tym przypadku Odwołującego). Co do zasady trzeba zgodzić się, że niejasności w dokumentacji zamówienia należy rozpatrywać na korzyść wykonawcy, należy jednak podkreślić, że w przedmiotowej sprawie powyższa zasada mogłaby jedynie ewentualnie skutkować brakiem odrzucenia oferty Odwołującego Sarinż (co z resztą Zamawiający chciał uczynić, dokonując poprawienia omyłki w ofercie Sarinż poprzez wykreślenie wyceny spornej pozycji, a na co Odwołujący się nie zgodził). Nie można jednak na jej podstawie żądać odrzucenia ofert pozostałych wykonawców, ponieważ, tak samo jak Sarinż, chroni ich ta sama zasada. Jednym słowem, zasada ta ma zastosowanie tylko na gruncie sporu o zasadność odrzucenia oferty Odwołującego i nie może być podstawą odrzucenia ofert pozostałych wykonawców. 7.Podsumowując odpowiedź na zarzuty 1 i 2, nie można jednak stwierdzić, że Zamawiający prowadził postępowanie w sposób niejasny, gdyż co warto podkreślić, jedynie Sarinż z siedmiu wykonawców, którzy złożyli oferty niepoprawnie zrozumiał postanowienia SW Z w tym zakresie. Bez wątpienia nie można uznać, że intencją Zamawiającego była chęć uzyskania wyceny dwóch alternatywnych rozwiązań w celu wyboru jednego z nich na etapie realizacji zamówienia, gdyż takiej informacji brak jest w SW Z, a w świetle przytoczonych argumentów, wyciąganie takich wniosków jest nie do obronienia. III.Ad Zarzut 3 1.Sarinż zarzucił Zamawiającemu również naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp i art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”) poprzez: „zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Warbud oraz Strabag w sytuacji, w której ci wykonawcy złożyli oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, dopuszczając się przy tym działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, co objawia się w zastosowaniu tzw. „inżynierii cenowej”, usiłując doprowadzić do niedozwolonego „zaliczkowania” wynagrodzenia, co polega na rażącym zawyżeniu cen jednostkowych za prace, które zostaną zrealizowane na początku realizacji przedmiotu zamówienia udzielonego w ramach niniejszego Postępowania, tj. ustaleniu stawki odbiegającej od realiów rynkowych, drastycznie zawyżonej za wykonanie poz. 21 Formularza cenowego i poz. 9 Kosztorysu ofertowego - Przejazd tymczasowy” 2.Jako dowód Odwołujący przedstawił analizę cen z pozycji 21 (przejazd tymaczasowy) kosztorysu. 3.Nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że adekwatnym sposobem określenia czy badana cena w kosztorysie jest zawyżona jest porównanie jej z cenami innych Wykonawców. Na dodatek Odwołujący nie argumentuje, dlaczego akurat kwota między 800 000 zł a 1 300 000 zł jest kwotą rynkową. Jest to dość osobliwe biorąc pod uwagę, iż tylko dwóch na siedmiu wykonawców wycenia pozycję nr 21 (przejazd tymczasowy) w podanym przedziale. Jeden z wykonawców ma cenę niższą niż 800 000 zł, a pozostałych czterech, czyli więcej niż połowa oferentów, wyższą niż 1 300 000 zł. Również średnia wycena tego elementu przez wykonawców jest wyższa niż 1 300 000 zł i wynosi 1 588 038 zł. Trudno zatem zrozumieć dlaczego akurat przedział cen między 800 000 zł a 1 300 000 zł jest, zdaniem Odwołującego, „kosztem rynkowym”. Odwołujący nie wyjaśnił dlaczego w swoim zarzucie pominął wykonawcę Trakcja, której cena jest o ponad połowę wyższa niż górna granica zaproponowanego przez Sarinż przedziału. 4.Należy zwrócić uwagę, iż Odwołujący w swoich wyjaśnieniach nie posługuje się średnią arytmetyczną cen wszystkich Wykonawców, wynoszącą dla omawianej pozycji 1 588 038 zł, ale średnią która nie uwzględnia ofert Wykonawców Warbud i Strabag i dlatego wynosi ona zaledwie 1 214 486 zł. Rozumiejąc efekt jaki próbuje osiągnąć Odwołujący manipulując liczbami, można na przykład przedstawić średnią wartość z pominięciem najniższej wyceny Wykonawcy Intop. Wynosić ona wtedy będzie 1 757 519 zł. Można również nie uwzględnić dwóch najniższych wycen Wykonawców Intop i Skanska. Wtedy średnia wynosić będzie 1 903 875 zł. W zależności od tego wyceny których wykonawców będziemy uwzględniać przy liczeniu średniej, różnice w wartości są zasadnicze i dają odmienne wyniki. 5.Chybionym jest również zarzut, jakoby Warbud poprzez zawyżenie kosztorysu I etapu zamówienia kredytował następne roboty. W porównaniu do Sarinż Warbud swoje prace wycenił drożej o 1 500 000 złotych. Jednak w skali całego zamówienia (90 721 385,7 złotych – na tyle wartość zamówienia oszacował Warbud) jest to kwota nieistotna (stanowi zaledwie 1,6% wartości oferty Warbud) i w sposób zdecydowany niewystarczająca, żeby Warbud mógł zdobyć, w ten sposób, przewagę cenową nad pozostałymi Wykonawcami. Biorąc pod uwagę, iż różnica w cenie pomiędzy ofertą Odwołującego, a ofertą Warbud wynosi blisko 60 mln zł (oferta Odwołującego - 149 440 940,7 zł brutto, oferta Warbud - 90 721 385,7 zł brutto, różnica 58 719 555 zł brutto), nie sposób uznać, iż rzekome zawyżenie kosztów wskazanej pozycji wpłynęło w jakikolwiek sposób na sytuację Odwołującego w tym postępowaniu. 6.Odwołujący nie wykazał, również w jaki sposób rzekome zawyżenie kosztu tej pozycji powoduje „zniekształcenie rzeczywistej wartości ofert”, a także w sposób nieuprawniony wpływa na wynik postępowania. 7.Odwołujący wskazał, iż budowa przejazdu tymczasowego będzie wykonywana na początku realizacji umowy. Nie wskazał natomiast, iż kwota z pozycji 21 nie będzie w całości wypłacona po wykonaniu przejazdu tymczasowego, ale znaczna jej część będzie rozliczana aż do zakończenia kontraktu. Wynika to z faktu, iż w pozycji należało wycenić m.in. koszt wykonania, utrzymania oraz likwidacji czasowej organizacji ruchu. Stosowanie inżynierii cenowej w pozycji, której płatność będzie rozłożona na prawie cały czas trwania umowy jest z zasady pozbawione sensu. Trudno zatem zgodzić się z zarzutem „inżynierii wyceny” w odniesieniu do poz. 21. 8.Na koniec nieadekwatny jest wyrok KIO z dnia 17 marca 2015r sygn. akt: 404/15 409/15 przywołany przez Sarinż. W rozpatrywanej przez Izbę sprawie doszło do przerzucenia kwot z etapów późniejszych na etapy wcześniejsze dzięki czemu wykonawca miał uzyskać nielegalnie zaliczkę. Sarinż nie podjął się jednak wykazania, które ceny Warbud obniżył by utrzymać koszt oferty i jednocześnie podnieść cenę I etapu. 9.Podsumowując odpowiedź na zarzut 3, Warbud nie podjął się inżynierii cenowej. Wskazują na to między innymi ceny zaoferowane przez Wykonawców Strabag i Trakcja. Dodatkowo, w kosztorysie Warbudu brak jest typowego dla inżynierii cenowej zabiegu przerzucania kosztów między pozycjami. Najwyższa cena Warbudu jest wyłącznie wynikiem indywidualnej wyceny i nie powoduje uzyskania nieuzasadnionych korzyści. Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (KIO lub Izba) ustalił i zważył, co następuje: Podnoszone w odwołaniu zarzuty nie podlegają uwzględnieniu. Odwołujący - "SARINŻ" Sp. z o.o. z/s w Warszawie w odwołaniu wskazał na naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na niezasadne odrzucenie oferty wykonawcy Sarinż z z powodu złożenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, co objawiać się miało wyceną w ofercie pozycji nr 47 – „Budowa bypassów torowych” (Branża konstrukcyjno – mostowa – budowa tunel); (2) art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: Warbud, Trakcja, Skanska, Strabag oraz Primost z powodu złożenia przez tych wykonawców ofert sprzecznych z warunkami zamówienia, pomijając w złożonej ofercie wycenę oraz wykonanie pozycji nr 47 – „Budowa bypassów torowych” (Branża konstrukcyjno – mostowa – budowa tunel); (3) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp i art. 16 ust. 1 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („Uznk”) z uwagi na zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców Warbud oraz Strabag którzy złożyli oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, dopuszczając się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, co objawia się w zastosowaniu tzw. „inżynierii cenowej”, usiłując doprowadzić do niedozwolonego „zaliczkowania” wynagrodzenia tj. ustaleniu stawki odbiegającej od realiów rynkowych, drastycznie zawyżonej za wykonanie poz. 21 Formularza cenowego i poz. 9 Kosztorysu ofertowego - Przejazd tymczasowy; a w konsekwencji powyższego; (2) art. 16 pkt 1-3 Pzp z uwagi na prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Izba rozpoznając zarzut odrzucenia oferty Odwołującego oraz zaniechania odrzucenia pozostałych konkurencyjnych ofert z naruszeniem art. 226 ust.1 pkt5 ustawy Pzp miała na uwadze następujące okoliczności: Zamawiający w piśmie z dnia 12 grudnia 2024 r. informując wykonawcę SARINŻ o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w uzasadnieniu faktycznym decyzji podał: (...) Wykonawca SARINŻ Sp. z o.o. złożył w niniejszym postępowaniu ofertę, która zawierała wycenę pozycji nr 47 – „Budowa bypassów kolejowych” zamiast znaku „-”. Wszyscy pozostali wykonawcy, poza wykonawcą, który nie przesłał kosztorysu ofertowego wypełnili ofertę prawidłowo. Zamawiający w odpowiedziach na pytanie nr 44 i 50 wyraźnie wskazał, iż: Zamawiający nie przewiduje realizacji bypassa kolejowego. Pismem znak SZRM-ZPIL.260.5.2024.MGO(3) z dnia 01.07.2024 r. wraz z ogłoszeniem zmiany SW Z, Zamawiający poinformował, o realizacji budowy tunelu drogowego przy użyciu konstrukcji odciążających oraz udostępnił opis etapowania robót. Zamawiający informuje, że zakres prac objętych poz. 50 „budowa bypassów torowych” przedmiaru robót branży mostowej, nie będzie realizowany. W przedmiotowej pozycji należy wstawić znak „-”. W przypadku wyceny niniejszej pozycji Zamawiający dokona poprawy oferty na podstawie art. 223 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Powyższe odpowiedzi na pytania nr 44 i 50 stanowiły wyjaśnienie znaczenia zmian SW Z dokonanych pismem znak: SZRM-ZPIL.260.5.2024.MGO(3) z dnia 1 lipca 2024 r.W zmianie tej Zamawiający określił, że robotami tymczasowymi zapewniającymi zachowanie ciągłości ruchu kolejowego w trakcie robót będą konstrukcje odciążające, co wykluczyło samo w sobie potrzebę wykonania bypassów kolejowych. Z uwagi na fakt, iż bypassy kolejowe nadal znajdowały się w pozycji 47 kosztorysu ofertowego, wykonawcy oczekiwali doprecyzowania, czy na pewno bypass nie będzie realizowany, co też Zamawiający potwierdził w drodze wyjaśnień. Powyższe dwa rodzaje robót tymczasowych – konstrukcje odciążające vs bypass - mające na celu zapewnienie możliwości wykonywania robót „pod ruchem” wykluczają się wzajemnie, co winno być wiadome każdemu profesjonalnemu wykonawcy. Wycena zatem w ofercie zarówno konstrukcji odciążających, jak i bypassu kolejowego prowadziłoby do zapłaty przez Zamawiającego dwukrotnie za roboty tymczasowe mające to samo zadanie zapewnienia ciągłości ruchu na czas prowadzenia robót budowlanych. Wskazania w pierwszej kolejności zatem wymaga, iż zmiana SWZ w zakresie rezygnacji z bypassów dokonała się już pismem z 1 lipca 2024 r., w którym Zamawiający dokładnie opisał etapowanie robót z uwzględnieniem robót tymczasowych w zakresie konstrukcji odciążających, z pominięciem potrzeby budowy bypassów kolejowych. Następnie w odpowiedzi na pytania wykonawców potwierdził, że tak należy rozumieć zmianę i jej konsekwencją jest brak potrzeby wyceny pozycji 47 w zakresie bypassów kolejowych, wskazując na sposób sporządzenia oferty. Podkreślić w tym kontekście należy, iż oświadczenie woli Zamawiającego w przedmiocie zmiany SW Z może zostać dokonane w dowolny sposób, dostatecznie ujawniający wolę Zamawiającego, z zachowaniem przyjętego dla zamówienia sposobu komunikacji. Może nastąpić także przy okazji odpowiedzi na pytania, co jest powszechną praktyką, a zmiana taka jest bezwzględnie wiążąca dla wykonawców. Jednocześnie wskazać należy, iż oświadczenie Zamawiającego w przedmiocie rezygnacji z bypassów kolejowych na rzecz konstrukcji odciążających nigdy nie zostało odwołane ani zmienione. Analizując dogłębnie treść oferty oraz treść SW Z w kontekście zmian i odpowiedzi na pytania, Zamawiający doszedł do przekonania, iż w istocie z uwagi na fakt, że doszło do skutecznej zmiany SW Z w zakresie rezygnacji z bypassu kolejowego na rzecz konstrukcji odciążających, oferta Wykonawcy SARINŻ Sp. z o.o. podlega odrzuceniu z uwagi na niezgodność z SW Z.W związku z powyższym oraz biorąc pod uwagę brak możliwości poprawienia oferty Wykonawcy, który sprzeciwił się uznaniu jego ofertę za omyłkowa, Zamawiający dokonuje odrzucenia oferty jako niezgodnej z dokumentami zamówienia”. Ustalenia Zamawiającego są prawidłowe i tym samym brak jest podstaw do zmiany decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, a tym samym brak jest podstaw do nakazania przez KIO odrzucenia na tej podstawie pozostałych konkurencyjnych ofert. Zamawiający - jak podał w odpowiedzi na odwołanie wprowadził istotne zmiany w Opisie Przedmiotu Zamówienia, które były wynikiem uzgodnień pomiędzy SZRM a PKP PLK S.A. i, o których to zmianach poinformował wykonawców w dniu 1 lipca 2024 r. W wyniku tych uzgodnień ustalono, że czasowa organizacja ruchu kolejowego, (dotychczas nieopisana w OPZ) ma być zrealizowana przez montaż konstrukcji odciążającej. Zamawiający te zmiany wprowadził pismem SZRM-ZPIL.260.5.2024.MGO(3), w szczególności dodając postanowienia: a.W Rozdziale II OPZ – Wymagania realizacji dodał pkt 4 opisujący etapowanie i zamieścił następujący opis: b. Do części Rozdział II – wymagania Realizacji – Wykonawca zobowiązany jest do: Zamawiający do części 4.1. dodał punkt 4: Zmiany dotyczyły także formularza cenowego, w którym dodano m.in. punkty 24 i 25, dotyczące różnych wariantów konstrukcji odciążąjacej. Rozwiązanie dotyczący budowy bypassu - jak podkreślał Zamawiający i Uczestnik - nie było zamieszczone w SW Z (w szczególności w OPZ), a wynikało jedynie z kosztorysu. W odpowiedzi na pytania z dnia 18/07/24 Zamawiający podał: To stanowisko, w szczególności w zakresie pytania 44 i 50, nie uległo zmianie w toku udzielanych odpowiedzi i modyfikacji dokumentacji. Zamawiający wskazał w odpowiedziach niewątpliwie na następujące kwestie: (a) bypass nie będzie realizowany z powodu zastosowania konstrukcji odciążających, przy czym Zamawiający podał, z jakiej zmiany SW Z to wynika; (b) pozycja 50 kosztorysu nie podlega wycenie - w tej pozycji należy wstawić znak „-„; (c) w przypadku wstawienia kwoty pieniężnej w tę pozycję zamiast znaku „-„ Zamawiający dokona poprawy oferty. W tych odpowiedziach (nr 44 i nr 50) udzielonych 18/07/24 Zamawiający zawarł dokładną instrukcję wypełnienia formularza kosztorysu, stanowiącego część oferty, zaznaczając, że w przypadku wypełnienia oferty w tym miejscu w sposób inny, niż żądany przez Zamawiającego, Zamawiający nie odrzuci oferty, a poprawi jej cenę. W odpowiedziach udzielonych z dnia 25 lipca 2024 r. Zamawiający potwierdził modyfikację SWZ z dnia 1 lipca 2024 r.: Także w piśmie z dnia 19 sierpnia 2024 r. Zamawiający potwierdził zastosowanie konstrukcji odciążających, co spowodowało brak konieczności budowy bypassa, co pociągnęło za sobą brak budowy peronów tymczasowych przy tych bypassie. Takie potwierdzenie także wynikało z odpowiedzi udzielonej 5 września 2024 r. Zamawiający w ramach wyjaśnień umieścił następującą informację: Zamawiający w dniu 13 i 20 września 2024 r. dodał dokumentację, która zawierała bypassy, jednakże nie zostały jednocześnie wprowadzone zmiany w OPZ w zakresie wynikającym z udzielonych odpowiedzi z dnia 18/07/2024, co do pozycji 50 kosztorysu (po zmianie pozycja 47 kosztorysu): „budowa bypassów torowych”. Także dokumenty (przedmiary) w postaci pliku Excel przekazane w dniu 20 września 2024 r. nie zmieniały dokumentu OPZ, co do zasad wypełniania tej pozycji. Reasumując Izba zgodziła się z Zamawiającym i Uczestnikiem, że w odpowiedzi nr 44 i 50 Zamawiający odniósł się do modyfikacji SW Z z dnia 01.07.2024 r. W rozdziale II OPZ dodano pkt 4 będący harmonogramem realizacji robót branży kolejowej, który dotyczy montażu i demontażu konstrukcji odciążających, wraz z podaniem konkretnych czasookresów ich realizacji. Nie odnosi się natomiast do bypassów torowych. Instrukcja wypełniania kosztorysu oraz sposób jego poprawienia w zakresie spornym była jednoznaczna. W konsekwencji brak zgody wykonawcy na poprawienie tej pozycji w kosztorysie ofertowym zgodnie ze wskazaną instrukcją powodował, że oferta została uznana za niezgodną z warunkami i odrzucenie tej ofertę na podstawie art. 226 pkt 1 ustawy Pzp. Tym samym, w tym stanie faktycznym, brak było podstaw do odrzucenia pozostałych ofert. Te oferty bowiem, jak wynika z ustaleń KIO, były zgodne z warunkami zamówienia w przeciwieństwie do oferty Odwołującego. Wykonawcy bowiem w zakresie spornej pozycji – zgodnie z instrukcją – wstawili znak „-„. Także trzeci z zarzutów skierowany do oferty wykonawcy Warbud i oferty wykonawcy Strabag nie podlega uwzględnieniu. Izba w tym przypadku zgodziła się z Zamawiającym, że wykonawca SARINŻ zarzut „inżynierii cenowej” opiera na ogólnych stwierdzeniach, że początkowe prace tymczasowe nie mogłyby być tak kosztowne, jak to wyceniali wskazani wykonawcy, ponieważ są to roboty standardowe, o charakterze nieskomplikowanym i użytkowane przez krótki czas. Tych tez wykonawca nie popiera dowodami, nie uwzględniając jednocześnie obiektywnych ryzyk opóźnienia związanych z dużymi inwestycjami budowlanymi na terenie takich aglomeracji jak Warszawa, na które wskazuje Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Niewątpliwie ta wiedza przynależna wykonawcom z dużym doświadczeniem (m.in. do takich należy zaliczyć Warbud i Strabag) pozwala uwzględniać stosowne koszty m.in. w przypadku opóźnienia prac. W takim przypadku, nie można wykluczyć, że roboty tymczasowe takie jak tymczasowy przejazd kolejowy będą musiały wytrzymać w dobrym stanie dłużej niż to przewiduje harmonogram, co wymaga zastosowania materiałów o relatywnie dobrej jakości (trwałych) z czym z kolei wiąże się wyższa cena. W przeciwnym wypadku wykonawca będzie musiał ponieść koszt ich naprawy, a to z kolei również będzie musiało mieć wpływ na podwyższenie ich początkowych (planowanych) kosztów wykonania. Izba także zauważa, że nie można zarzucać czynu nieuczciwej konkurencji tylko dlatego, że wykonawca uznaje określoną pozycję kosztorysu za zbyt wysoko wycenioną nie wykazując jednocześnie, że z tego powodu wykonawcy uzyskali przewagę cenową nad Odwołującym lub, że ich wycena spowodowała – jak zauważał Uczestnik - zniekształcenie rzeczywistej wartości tych ofert. Odwołujący nie wykazuje w odwołaniu, że wykonawcy podnosząc cenę I etapu obniżyli sztucznie koszty z innych pozycji. Ponadto wykonawca w argumentacji – jak wskazuje Uczestnik – pomija, że kwota z pozycji 21 nie będzie w całości wypłacona po wykonaniu przejazdu tymczasowego, ale znaczna jej część będzie rozliczana aż do zakończenia kontraktu, co wynika z faktu, że w tej pozycji należało wycenić m.in. koszt wykonania, utrzymania oraz likwidacji czasowej organizacji ruchu. Reasumując KIO stwierdza, że wykonawca nie wykazał, aby kalkulacja dla tego etapu w tych pozycjach była nie racjonalna i nie odzwierciedlała uzasadnionych potrzeb otrzymania przez wykonawców zapłaty za pierwszą część wykonanych prac w projektowanych w kosztorysie kwotach wynikających z indywidualnej wyceny wykonawców. Wobec powyższych ustaleń także zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp podlega oddaleniu, albowiem okoliczności w zakresie wskazanym nie potwierdziły, aby przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, czy z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady proporcjonalności i przejrzystości. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak sentencji wyroku. .................................................... …

…Sygn. akt: KIO 1060/19 WYROK z dnia 27 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w 10 czerwca 2019 r. przez wykonawcę FOXMET Sp. z o.o., ul. Kopalniana 9a, 44-230 Czerwionka-Leszczyny w postępowaniu prowadzonym przez Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom przy udziale wykonawcy Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k., ul Hutnicza 2, 41-709 Ruda Śląska zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu dotyczącego zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego z uwagi na nie przedstawienie wraz z ofertą oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby o braku podstaw do wykluczenia z postępowania oraz w zakresie zarzutu dotyczącego tego, iż treść oferty Przystępującego nie odpowiada treści SIWZ, w zakresie w jakim wykonawca miał zatrudnić na podstawie umowy o pracę osoby wykazane w „Wykazie pracowników", tj. kierownika budowy, z uwagi na ich wycofanie. 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, mimo, iż niniejszy Wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 03.06.2019 r., jak i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach których nakazuje odrzucenie oferty: Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k., ul Hutnicza 2, 41-709 Ruda Śląska na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, z uwagi na potwierdzenie się wskazanego wyżej zarzutu. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża Spółkę Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę FOXMET Sp. z o.o., ul. Kopalniana 9a, 44-230 Czerwionka-Leszczyny tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Spółki Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom na rzecz FOXMET Sp. z o.o., ul. Kopalniana 9a, 44-230 Czerwionka-Leszczyny kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 16 października 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1060/19 Uzasadnienie Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Rozbiórka 8 obiektów budowlanych ZPMWzlokalizowanych na terenie SRK SA, KWK „Krupiński” Oddział w Suszcu wraz z likwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz pozostałego wyposażenia” - znak sprawy: KWKK/33/18/19, zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 663886 - N - 2019, data zamieszczenia 21.12.2019 r., przez Spółka Restrukturyzacji Kopalń S.A., ul. Strzelców Bytomskich 207, 41-914 Bytom zwaną dalej: „Zamawiającym”. W dniu 03.06.2019 r. (e-mailem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej - Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k. Drugą pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta - FOXMET Sp. z o.o., ul. Kopalniana 9a, 44-230 CzerwionkaLeszczyny zwane dalej: „FOXMET Sp. z o.o.”albo „Odwołującym”. W dniu 10.06.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) FOXMET Sp. z o.o. wniosła odwołanie na w/w czynność z 03.06.2019 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 10.06.2019 r. (e-mailem). Polegających na: 1. dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Recycling Logo Group Sp. z o. o., 2. zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy Recycling Logo Group Sp. z o. o. 3. zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Recycling Logo Group Sp. z o. o. - w skutek czego w postępowaniu doszło do naruszenia: 1. art. 22 ust. 1 pkt 1) w zw. z 24 ust. 1 pkt 12) Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Recycling Logo Group, podczas gdy ww. wykonawca nie przedstawił wraz z ofertą oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby (Tree Polska Sp. z o. o., Lubna 50c, 05-532 Baniocha) o braku podstaw do wykluczenia z postępowania (załącznik nr 1 a do formularza oferty); 2. art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Recycling Logo Group, podczas gdy ww. wykonawca nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do wymogu wykazania się doświadczeniem w wykonaniu rozbiórki obiektów budowlanych o łącznej wartości minimum 3,000.000,00 zł brutto; 3. art. 24 ust. 1 pkt 16) Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Recycling Logo Group, podczas gdy ww. wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd co do udziału innego podmiotu w wykonywaniu zamówienia, podczas gdy w rzeczywistości wykonawca zamierza zrealizować zamówienie samodzielnie bez korzystania z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego; 4. art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Recycling Logo Group, podczas gdy ww. wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 5. art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Recycling Logo Group, podczas gdy jej treść nie odpowiada treści SIWZ, w zakresie w jakim wykonawca miał: - zatrudnić na podstawie umowy o pracę osoby wykazane w „Wykazie pracowników" (wykonawca zamierza zatrudnić kierownika budowy i kierownika robót na podstawie umowy zlecenia); - wykonać roboty rozbiórkowe obiektu pod nazwą „Most przenośnikowy 3,4 - 3,5" koparką o zasięgu roboczym 30 m (wykonawca przewidział koparkę o zasięgu 28 m); - wykonać roboty rozbiórkowe obiektu pod nazwą „Dyspozytornia zakładu" koparką o zasięgu roboczym 15 m (wykonawca przewidział koparkę o zasięgu 12 m); - wykonać roboty rozbiórkowe obiektu pod nazwą „Budynek laboratorium chemicznego” koparką o zasięgu roboczym 15 m (wykonawca przewidział koparkę o zasięgu 12 m); - wykonać roboty rozbiórkowe obiektu pod nazwą „Pomost nad przenośnikiem zał. węgla nad torem 19” koparką o zasięgu roboczym 15 m (wykonawca przewidział koparkę o zasięgu 12 m); 6. art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Recycling Logo Group, podczas gdy ww. wykonawca podlega wykluczeniu z Postępowania, a jego oferta podlega odrzuceniu; Wobec wskazanych czynności Zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przytoczonymi przepisami ustawy, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. dokonania wykluczenia z postępowania wykonawcy Recycling Logo Group; 3. dokonania odrzucenia oferty złożonej przez Recycling Logo Group; 4. powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Brak złożenia wraz z ofertą oświadczenia Tree Polska Sp. z o. o.o. braku podstaw do wykluczenia z postępowania (załącznik nr 1 a do formularza oferty). Zgodnie z pkt 6.3 SIWZ, Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania w zakresie w jakim powołują się na ich zasoby warunków udziału w postępowaniu składa Oświadczenie dotyczące podmiotu udostępniającego swoje zasoby o braku podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia z powodu niespełnienia warunków w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt. 13-22 i ust. 5 pkt. 1 ustawy (załącznik nr 1 a do druku „FORMULARZ OFERTOWY”). Wykonawca Recycling Logo Group przedstawił wraz z ofertą własne oświadczenie jako załącznik nr 1 a do druku „FORMULARZ OFERTOWY", zaś w ofercie nie przedstawiono żadnego innego oświadczenia firmy Tree Polska Sp. z o. o, o braku podstaw do wykluczenia z postępowania. _W tym stanie rzeczy wykonawca Recycling Logo Group nie zdołał wykazać, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. Brak wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.Wykonawca Recycling Logo Group nie posiada własnego doświadczenia w wykonywaniu robót rozbiórkowych w skali wymaganej przez Zamawiającego (tj. robót o łącznej wartości minimum 3.000.000,00 zł brutto). W związku z powyższym wykonawca Recycling Logo Group usiłował wykazać, że na potrzeby wykonania zamówienia będzie korzystał z zasobów innego podmiotu - Tree Polska Sp. z o. o., Lubna 50c, 05-532 Baniocha. Analiza treści formularza oferty, treści „Zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonywania zamówienia" oraz treści wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wskazuje, że mamy do czynienia z fikcyjnym korzystaniem ze zdolności podmiotu trzeciego. W załączniku nr 1 do formularza oferty wykonawca Recycling Logo Group oświadczył, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach firmy Tree Polska Sp. z o. o. w zakresie doświadczenia zawodowego (referencji) i zasobów sprzętowych. Z oferty nie wynika jednak czy wykonawca zamierza powierzyć ww. podmiotowi wykonanie części zamówienia (podwykonawstwo). Tymczasem, w punkcie 19.2.2 SIWZ Zamawiający wyraźnie zażądał wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez wykonawcę firm podwykonawców. Brak jest zatem w ofercie Recycling Logo Group wyraźnego i jednoznacznego wskazania jakie części zamówienia wykonawca zamierza powierzyć do wykonania firmie Tree Polska Sp. z o. o. Zamawiający nie może domyślać się tego, bowiem oświadczenie wykonawcy dotyczące zakresu podwykonawstwa stanowi treść oferty, a tak jak wiadomo nie podlega negocjacjom. Ogólnikowa wzmianka na temat części zamówienia, jakie wykonawca zamierza powierzyć do wykonania firmie Tree Polska Sp. z o. o. została przekazana Zamawiającemu już po upływie terminu składania ofert, tj. w dokumencie pod nazwą „Oświadczenie o zamiarze powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy” (zgodnie z art. 36b ust. 1 Pzp), gdzie Recycling Logo Group oświadczył, że zakres podwykonawstwa obejmuje jedynie wykonanie części rozbiórki obiektu kompleksowego oraz układanie płyt drogowych i ich demontaż. Wobec ustawowego zakazu modyfikowania treści oferty po upływie terminu składania ofert brak jest możliwości uznania takiego oświadczenia jako części oferty. Równie ogólnikowe w 5 swej treści jest zobowiązanie podmiotu trzeciego złożone wraz z wykazem robót na wezwanie Zamawiającego, gdzie Tree Polska Sp. z o. o. zobowiązała się wobec Recycling Logo Group do oddania niezbędnych zasobów, tj. „zdolności technicznych, w tym referencji dla potwierdzenia spełniania wymogów SIWZ”, co również samodzielnie może świadczyć o fikcyjnym charakterze omawianego oświadczenia. Co istotne, treść zobowiązania Tree Polska Sp. z o. o. zawiera szerszy katalog udostępnionych zasobów niż wynika to z załącznika nr 1 do formularza oferty Recycling Logo Group. - w ofercie (załącznik nr 1 do formularza oferty) podano zakres wykorzystanych zasobów: „doświadczenie zawodowe (referencje) i zasoby sprzętowe”. - W oświadczeniu podmiotu trzeciego wskazano szerszy zakres oddanych do dyspozycji zasobów: „personel, ciężki sprzęt wyburzeniowy podwykonawcy oraz doświadczenie”. Biorąc pod uwagę rozmiar prac wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia oraz brak własnego doświadczenia i większego sprzętu po stronie Recycling Logo Group należy uznać, że wykonawca ten nie wykazał, że udział podmiotu trzeciego (Tree Polska Sp. z o. o.) w realizacji zamówienia będzie wystarczający dla skorzystania przez wykonawcę z zasobów tego podmiotu. W istocie mamy do czynienia z fikcyjnym „korzystaniem" z zasobów innego podmiotu, co uniemożliwia uznanie, że wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Zasadność zarzutów Odwołującego potwierdzają również wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny składane przez Recycling Logo Group. Z wyjaśnień tych wynika jedynie, że wykonawca będzie korzystał z jednej koparki o zasięgu roboczym 45 m oraz koparko-ładowarki udostępnionej przez Tree Polska Sp. z o. o. W wyjaśnieniach nigdzie nie ma mowy o uczestnictwie podmiotu trzeciego w wykonaniu robót rozbiórkowych stanowiących przedmiot zamówienia. Reasumując, oddanie wykonawcy zasobów przez podmiot trzeci ma charakter fikcyjny i iluzoryczny, ogranicza się bowiem do „dysponowania referencjami" na potrzeby związane ze „spełnieniem wymogów SIWZ”. W rzeczywistości, udział podmiotu trzeciego w wykonywaniu zamówienia będzie polegał jedynie na udostępnieniu dwóch maszyn (nie wiadomo czy z operatorami czy bez nich), natomiast nie ma mowy o faktycznym udziale tego podmiotu przy realizacji zamówienia. Czasowe wypożyczenie maszyn (nawet z operatorami) nie gwarantuje transferu wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego do wykonawcy. Prawidłowe korzystanie przez wykonawcę z zasobów innego podmiotu wymagałoby ciągłego, stałego udziału tego podmiotu w procesie wykonywania zamówienia w charakterze podwykonawcy realizującego większość robót rozbiórkowych bądź też poprzez oddelegowanie brygadzisty czy kierownika budowy na czas realizacji zamówienia. Wprowadzenie Zamawiającego w błąd. Oświadczenia złożone przez Recycling Logo Group w ofercie oraz w dokumentach składanych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu wywołały u Zamawiającego błędne przeświadczenie, że wykonawca ten spełnia warunki udziału w postępowaniu. W praktyce, spełnianie warunków dotyczących zdolności technicznych i zawodowych w odniesieniu do wiedzy i doświadczenia miało zostać zapewnione poprzez udział w realizacji zamówienia innego bardziej doświadczonego podmiotu. Na etapie składania wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny ujawniło się, że wcześniejsze deklaracje wykonawcy miały na celu jedynie spełnienie formalnego wymogu (złożenie oświadczenia innego podmiotu wraz z wykazem robót i referencjami), podczas gdy w rzeczywistości Recycling Logo Group nie będzie mógł korzystać z zasobów tego podmiotu w wystarczającym stopniu. Powyższa sytuacja jest kwalifikowana przez przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp) jako przesłanka do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Rażąco niska cena. Przechodząc do omówienia zarzutu niewykazania braku rażąco niskiej ceny w ofercie Recycling Logo Group należy zacząć od przypomnienia, że przedmiot zamówienia obejmuje rozbiórkę 8 obiektów budowlanych zakładu przeróbki mechanicznej węgla kamiennego zlokalizowanych na terenie byłej KWK „Krupiński" Oddział w Suszcu wraz z likwidacją przyłączy, instalacji, urządzeń technicznych oraz pozostałego wyposażenia. Zgodnie z projektem umowy (załącznik nr 3 do SIWZ), Zamawiający dopuścił częściowe fakturowanie po wykonaniu każdego z 8 obiektów osobno (§ 6 ust. 2), przy czym Zamawiający przewidział możliwość jednostronnej rezygnacji z całości lub części zakresu przedmiotu zamówienia (§ 19 ust. 3). Jednocześnie, umowa może zostać rozwiązana ze skutkiem ex nunc w przypadku ograniczenia działalności lub reorganizacji w jednostkach organizacyjnych Zamawiającego, powodujących możliwość wykorzystania uwolnionych środków produkcji lub potencjału ludzkiego do samodzielnej realizacji przez Zamawiającego świadczeń objętych przedmiotem umowy (§ 18 ust. 3 pkt 1). Działalność obejmująca restrukturyzację nieczynnych zakładów górniczych cechuje się dużą niepewnością co do stabilności decyzji politycznych i gospodarczych podejmowanych w związku zamykaniem poszczególnych kopalń, stąd też Zamawiający udzielając zamówienia Wykonawcy pozostawił sobie wiele możliwości pozwalających na ograniczenie zakresu zamówienia bądź całkowitą rezygnację z jego wykonania. Powyższe oznacza, że cena oferty Recycling Logo Group winna uwzględniać ryzyko ekonomiczne związane z ograniczeniem zakresu zamówienia przez Zamawiającego. Nacisk na uwzględnienie wspomnianego ryzyka w praktyce Zamawiającego odzwierciedla się w treści wezwań, jakie były kierowane do Recycling Logo Group w ramach procedury wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Otóż, w ramach procedury przewidzianej art. 90 ust. 1 Pzp Zamawiający oczekiwał nie tylko ogólnego przedstawienia kosztów wykonania zamówienia, ale przede wszystkim oczekiwał przedstawienia szczegółowego wyliczenia osobno dla każdego obiektu 7 budowlanego przeznaczonego do rozbiórki. Tymczasem, wyjaśnienia udzielone w piśmie Recycling Logo Group z dnia 23 kwietnia 2019 r. zawierają jedynie częściowe zestawienie robocizny, sprzętu, materiałów i kosztów dodatkowych z podziałem na poszczególne obiekty. Wyjaśnienia wykonawcy nie zawierają jednak najważniejszych informacji pozwalających na weryfikację kalkulacji ceny oferty z uwzględnieniem kosztów i zysku z wykonania rozbiórki każdego obiektu z osobna. Wyjaśnienia nie pozwalają Zamawiającemu na ocenę, czy w przypadku ograniczenia zakresu zamówienia wykonawca zdoła z zyskiem wykonać poszczególne rozbiórki osobno. Tymczasem, w bliźniaczym postępowaniu (KWK K/34/18/19) Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jedynie z tego względu, że cena wykonania rozbiórki jednego spośród 16 obiektów wydawała się rażąco niska. Świadczy to tym, że ewentualne niedobory w kalkulacji wykonania jednej rozbiórki nie mogą być kompensowane większymi zyskami z wykonania innej rozbiórki. Zamawiający tak skonstruował warunki przyszłej umowy, że wykonawca nie ma pewności czy i w jakim zakresie finalnie będzie realizował przedmiot zamówienia. W ofercie wykonawca Recycling Logo Group oświadczył, że będzie polegać na zasobach innych podmiotów celem wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W istocie wykonawca ograniczył zakres wykorzystywanych zasobów podmiotu trzeciego do „doświadczenia zawodowego (referencji) oraz zasobów sprzętowych". Wykonawca nie sprecyzował jaki sprzęt, w jakiej liczbie i na jaki okres czasu zostanie oddany do dyspozycji wykonawcy przez podmiot trzeci. W ofercie oraz w pismach stanowiących wyjaśnienie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny brak jest zmianki o liczbie, czy rodzaju personelu udostępnionego przez inny podmiot. Z wyjaśnień wynika jedynie, że wykonawca Recycling Logo Group podnajmuje koparkę o zasięgu roboczym 45 m za 144.000,00 zł netto oraz koparko- ładowarkę za 19.200,00 zł netto. Wykonawca nie wyjaśnia czy podane stawki obejmują pracę operatorów tych maszyn. W istocie wykonawca nie sprecyzował nawet czy te dwie koparki zostaną udostępnione przez podmiot udostępniający (Tree Polska Sp. z o. o.) czy też przez inny podmiot. W wyjaśnieniach brakuje informacji, czy i jaki zakres robót został powierzony do wykonania podmiotowi udostępniającemu wiedzę i doświadczenie. Dodatkowo zgodnie z dokumentacją projektową rozbiórkę części obiektów należy wykonać koparką o zasięgu roboczym 45 m. Nie wiemy czy wykonawca Recycling Logo Group posiada taką koparkę czy też pozyska ją od innego podmiotu. Z informacji zawartych na stronie internetowej firmy Tree Polska Sp. z o. o. wynika, że największa koparka jaką ten podmiot dysponuje posiada zasięg roboczy 41 m. Czy zatem Recycling Logo Group zamierza wynająć ten sprzęt od innego podmiotu? Czy też wykonawca zamierza wykorzystać koparkę o zasięgu 41 m usiłując wprowadzić Zamawiającego w błąd co do jej rzeczywistych parametrów. Zgodnie z § 5 ust. 1 projektu umowy, wykonawca lub podwykonawca w okresie realizacji zamówienia zatrudni na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1502 z późn. zm.) osoby wykazane w „Wykazie pracowników", wykonujące powierzone czynności w realizacji zamówienia zatrudnione na stanowiskach; operatów maszyn i urządzeń budowlanych posiadających odpowiednie kwalifikacje i uprawnienia pracowników brygad rozbiórkowych, osób sprawujących bezpośredni nadzór nad pracami rozbiórkowymi - brygadziści. Tymczasem, zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi przez Recycling Logo Group kierownik budowy (p. T. K.) oraz Kierownik robót (p. L. M.) są zatrudnieni na umowę zlecenie, a nie umowy o pracę. Świadczy to o wadliwym skalkulowaniu ceny oferty. Co do zysku ze sprzedaży kruszywa Recycling Logo Group nie wyjaśnił kto będzie kruszył pozyskany gruz, jaki sprzęt oraz operatorzy i od kogo będzie zaangażowany w tą operację. Dodatkowo, nie wiadomo gdzie będzie przetwarzany gruz w kruszywo (czy na terenie budowy czy na terenie bazy wykonawcy Recykling Logo Group). Podany zysk ze sprzedaży kruszywa (10 zł za 1 tonę) w żaden sposób nie został udokumentowany - brak dowodu, że wykonawca posiada nabywcę na kruszywo za zadeklarowaną cenę. Ponadto, wykonawca nie przedstawił dowodów na posiadanie stosownych uprawnień środowiskowych na przetwarzanie odpadów (gruzu) w kruszywo. Co do samego przekruszenia gruzu w kruszywo, o czym wspomina Recykling Logo Group w zestawieniu materiałów, należy stwierdzić, że wyjaśnienia wykonawcy są na tyle enigmatyczne, że nie sposób poddać je kontroli. Wykonawca nie wskazuje czy dysponuje własną kruszarką czy też sprzęt będzie wypożyczał. W zestawieniu sprzętu wykonawca nie wymienił kruszarki. Wykonawca wspomina również o wykorzystaniu dwóch koparek, przy czym nie wiadomo czy są to te same koparki wykorzystywane w procesie rozbiórki czy też dodatkowe jednostki sprzętu. Wykonawca nie przedstawia żadnych informacji na temat procesu kruszenia oraz jego kosztów. Rażąco niska cena realizacji rozbiórki obiektu pod nazwą „Pomost nad przenośnikiem zał. węgla nad torem 19”. Jak wspomniano wyżej, w niniejszym postępowaniu prawidłowość kalkulacji ceny oferty należy badać nie tylko w odniesieniu do całości przedmiotu zamówienia ale również w odniesieniu do poszczególnych obiektów. W przypadku rozbiórki obiektu pod nazwą „Pomost nad przenośnikiem zał. węgla nad torem 19”, przyjmując wartości czynników cenotwórczych podanych przez wykonawcę Recycling Logo Group należy stwierdzić, że koszty wykonania tej części zamówienia przewyższają przychód spodziewany z jego realizacji. Przy założeniu, że koszty opisane przez Recycling Logo Group jako pozycje stałe (nierozbite na poszczególne obiekty) dzielą się równo na poszczególne obiekty (po 1/8) koszty wykonania zadania wyniosłyby wg. kalkulacji wykonawcy 14.640,52 zł netto. Jeżeli koszty pozycji „stałych" zostałyby podzielone proporcjonalnie do czasu realizacji (z wyjątkiem geodety) wówczas otrzymalibyśmy kwotę 7.463,74 zł. Przy kwocie zaoferowanej przez Odwołującego (42 241,54 zł netto) powyższe wartości świadczą o tym, że cena oferty Recycling Logo Group jest ceną rażąco niską. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ. Odwołujący podnosi, że treść oferty Recycling Logo Group nie odpowiada treści SIWZ, w następującym zakresie: Wykonawca miał zatrudnić na podstawie umowy o pracę osoby wykazane w „Wykazie pracowników” (wykonawca zamierza zatrudnić kierownika budowy i kierownika robót na podstawie umowy zlecenia). Zgodnie z§ 5 ust. 1 projektu umowy, wykonawca lub podwykonawca w okresie realizacji zamówienia zatrudni na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1502 z późn. zm.) osoby wykazane w „Wykazie pracowników", wykonujące powierzone czynności w realizacji zamówienia zatrudnione na stanowiskach: operatów maszyn i urządzeń budowlanych posiadających odpowiednie kwalifikacje i uprawnienia pracowników brygad rozbiórkowych, osób sprawujących bezpośredni nadzór nad pracami rozbiórkowymi brygadziści. Tymczasem, zgodnie z wyjaśnieniami udzielonymi przez Recycling Logo Group kierownik budowy (p. T. K.) oraz Kierownik robót (p. L. M.) są zatrudnieni na umowę zlecenie, a nie umowy o pracę. Brak zatrudnienia kluczowego personelu na podstawie umów o pracę skutkuje uznaniem, że treść oferty wykonawcy nie odpowiada treści SIWZ. Zgodnie z dokumentacją projektową Wykonawca miał: a) wykonać roboty rozbiórkowe obiektu pod nazwą „Most przenośnikowy 3,4 - 3,5” koparką o zasięgu roboczym 30 m (wykonawca przewidział koparkę o zasięgu 28 ml: b) wykonać roboty rozbiórkowe obiektu pod nazwą „Dyspozytornia zakładu” koparką o zasięgu roboczym 15 m (wykonawca przewidział koparkę o zasięgu 12 ml: c) wykonać roboty rozbiórkowe obiektu pod nazwą „Budynek laboratorium chemicznego” koparką o zasięgu roboczym 15 m (wykonawca przewidział koparkę o zasięgu 12 ml: d) wykonać roboty rozbiórkowe obiektu pod nazwą „Pomost nad przenośnikiem zał. węgla nad torem 19” koparką o zasięgu roboczym 15 m (wykonawca przewidział koparkę o zasięgu 12 m). Zgodnie z dokumentacją projektową wyburzenia należy wykonać maszynami wyburzeniowymi (koparkami podsiębiernymi) o określonym zasięgu roboczym wyposażonymi w nożyce do cięcia i kruszenia cegieł i żelbetu, w młot wyburzeniowy hydrauliczny, oraz nożyce do cięcia stali. Zastosowanie maszyn pozwoli na bezpieczny przebieg robót wyburzeniowych. Ogólna koncepcja wyburzania metodą mechaniczną obiektu budowlanego sprowadza się do spowodowania utraty stateczności jego poszczególnych elementów konstrukcyjnych, mniej obciążonych. Reasumując, zastosowanie maszyn wyburzeniowych o krótszym zasięgu roboczym niż zostało to opisane w dokumentacji projektowej prowadziłoby do braku bezpieczeństwa wykonywanych robót wyburzeniowych. Projekty z góry określają wymaganą długość roboczą koparek, a zatem wykonanie przedmiotu zamówienia sprzętem o mniejszym zasięgu roboczym prowadziłoby do realizacji robót w sposób niezgodny z wiążącą dokumentacją projektową. Zamawiający w dniu 11.06.2019 r. (e-mailem) wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, wezwał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 14.06.2019 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k., ul Hutnicza 2, 41-709 Ruda Śląska zwana dalej: „Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp. k.” albo „Przystępującym" zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 24.06.2019 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. Wnosił o: 1) oddalenie odwołania w całości. 2) zasądzenie od odwołującego się na rzecz zamawiającego zwrotu kosztów postępowania wywołanych wniesieniem odwołania według norm przepisanych, 3) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania w postaci: a) Wezwanie do uzupełnienia braku z 14.03.2019 r.; b) Oświadczenie podmiotu udostępniającego swoje zasoby o braku podstaw wykluczenia w trybie art. 25 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 1 Pzp. Na okoliczność braku podstaw do przyjęcia, iż Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp.k nie dopełnił warunków udziału w postępowaniu, złożenia Oświadczenia podmiotu udostępniającego swoje zasoby o braku podstaw wykluczenia w trybie art.25 ust. 1 w zw. z art.22 ust. 1 Pzp; c) Wezwanie do złożenia aktualnych oświadczeń z 8.05.2019 r. d) Oświadczenie wykonawcy o zamiarze wykonania części zamówienia podwykonawcy; e) Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów Na okoliczność ich treści, wypełnienia przez wykonawcę obowiązków w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu; f) Wezwanie do wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny z 14.03.2019 r. g) Wyjaśnienia oferenta w związku z zapytaniem Zamawiającego z 19.03.2019 r. h) Wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny z 27.03.2019 r. i) Wyjaśnienia oferenta w związku z zapytaniem Zamawiającego z 1.04.2019 r. j) Wezwanie do wyjaśnień elementów mających wpływ na wysokość ceny z 11.04.2019 r. k) Wyjaśnienia oferenta w związku z zapytaniem Zamawiającego z 15.04.2019 r. l) Wezwanie do wyjaśnienia treści oferty z 17.04.2019 r. m) Wyjaśnienia oferenta w związku z zapytaniem Zamawiającego z 23.04.2019 r. n) Wyniki po aukcji elektronicznej; Na okoliczność braku podstaw do przyjęcia, iż oferta Recycling Nogo Group Sp. z o. o. Sp.k z siedzibą w Rudzie Śląskiej zawiera rażąco niską cenę; Zarzut dotyczący naruszenia art. 22 ust. 1 pkt. 1) w zw. z 24 ust. 1) pkt.12 Pzp poprzez brak przedłożenia wraz z ofertą oświadczenia Tree Polska sp. z o.o. o braku podstaw do wykluczenia z postępowania. Zgodnie z pkt.6.3 SIWZ Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełnienia w jakim w zakresie w jakim powołują się na ich zasoby warunków udziału w postępowaniu składa także Oświadczenie dotyczące każdego z tych podmiotów udostępniających swoje zasoby o braku podstaw wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia z powodu niespełnienia warunków okolicznościach, o których mowa w art.24 ust. 1 pkt. 13-22 i ust. 5 pkt. 1 ustawy Pzp - załącznik nr 1a do druku „FORMULARZ OFERTOWY.” Pismem z 14 marca 2019 r. Zamawiający zwrócił się do Recycling Logo Group sp. z o.o. z wezwaniem do złożenia: „Oświadczenia podmiotu udostępniającego swoje zasoby o braku podstaw wykluczenia w trybie art.25 ust. 1 w związku z art.22 ust. 1 ustawy prawo zamówień publicznych.” Wskazano, iż uzupełnienie w formie pisemnej należy złożyć w siedzibie Zamawiającego w | Bytomiu, ul. Strzelców Bytomskich 207 w terminie do dnia 20.03.2019 r. Wykonawca uzupełnił powyższy brak w zakreślonym przez Zamawiającego terminie przedkładając oryginał oświadczenia o braku podstaw wykluczenia złożony przez TREE POLSKA sp. z o.o. Dowód: 1) Wezwanie do uzupełnienia braku z 14.03.2019 r.; 2) Oświadczenie podmiotu udostępniającego swoje zasoby o braku podstaw wykluczenia w trybie art. 25 ust. q w zw. z art. 22 ust. 1 Pzp. Jednocześnie przytoczył stanowisko zaprezentowane przez KIO z 29.10.2018 r., sygn. akt: KIO 2109/18 w którym wskazano, iż: „Wykluczenie wykonawcy z postępowania z powodu niewykazania braku podstaw wykluczenia, z pominięciem obowiązku wynikającego z art. 26 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, tj. z pominięciem obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń lub dokumentów, powoduje, że wykluczenie staje się przedwczesne i bezzasadne. Zamawiający, pomijając bowiem procedurę przewidzianą w ww. przepisie, nie posiada wiedzy, czy wykonawca rzeczywiście nic spełnia warunków.” Zarzut braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Odwołującego się, Zamawiający dopuścił się naruszenia art.24 ust. 1 pkt. 12) ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Recycling Logo Group, podczas gdy w.w. wykonawca nic wykazał, że spełnia warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do wymogu wykazania się doświadczeniem w wykonaniu rozbiórki obiektów budowlanych o łącznej wartości minimum 3.000.000,00 zł brutto. Wskazał na niezasadność powyższego należy odnotować, iż wykonawca pismem z dnia 13 maja 2019 r. przedłożył wszystkie wymagane dokumentyDoświadczenie wykonawcy i Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonywania Zamówienia, w tym wskazujące na wykazywanie się doświadczeniem w wykonaniu rozbiórki obiektów budowlanych o łącznej wartości minimum 3.000.000,00 zł brutto. Dokumenty te stanowią załącznik do niniejszej odpowiedzi na odwołanie. Dalej Odwołujący wywodzi, iż analiza treści formularza oferty, treści „ Zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonywania zamówienia” oraz treści wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wskazuję, iż doszło do fikcyjnego korzystania ze zdolności podmiotu trzeciego. Ogólnikowość zarzutu nie pozwala na jednoznaczne odniesienie się do jego treści, nie mniej jednak należy wyjaśnić co następuje. Z dokumentów i oświadczeń przedłożonych przez Wykonawcę Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp.k. w tym: doświadczenia wykonawcy, oświadczenia wykonawcy o zamiarze powierzenia części zamówienia podwykonawcy, zobowiązania podmiotu trzeciego tj. TREE POLSKA Sp. z o.o. do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów oraz oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby tj. TREE POLSKA Sp. z o.o. o braku podstaw wykluczenia w trybie art.25 ust. 1 w związku z art.22 ust. 1 Pzp. TREE POLSKA Sp. z o.o. w oświadczeniu zobowiązała się do udostępnienia Wykonawcy niezbędnych zasobów na potrzeby wykonywania zamówienia dla całości zadania, w zakresie: personelu, ciężkiego sprzętu wyburzeniowego Podwykonawcy oraz doświadczenia. W ocenie Zamawiającego, treść złożonych oświadczeń spełnia warunki określone w pkt. 5.3. SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu.” Dowód: 1) Oświadczenie wykonawcy o zamiarze wykonania części zamówienia podwykonawcy; 2) Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów. Jednocześnie przytoczyć należy stanowisko KIO wyrażone w wyroku z 08.01.2019 r., sygn. akt: KIO 2597/18 w którym zostało wyjaśnione, iż: „1. Przepis art. 22a ust. 1 ustany z dnia 29 stycznia 2004 r. Prano zamówień publicznych dotyczy sytuacji, w której wykonawca, w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego Zamówienia, lub jego czyści, polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomiczniej innych podmiotów. W kontekście art. 22a ust. 4 ustany z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane, w praktyce udział podmiotu trzeciego udostępniającego wykonawcy określony wyżej potencjał najczyściej przybierze formę podwykonawstwa. Jednakże dostrzec tryba, iż ocena fryz zamawiającego realności udostępnienia wykonawcy niezbędnych zasobów następuje, w szczególności poprzez przedstawienie zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy niezbędnych Zasobów na potrzeby realizacji zamówienia." W tym kontekście nic sposób zrozumieć stanowiska Odwołującego, który formuje stanowcze wnioski w zakresie „fikcyjnego korzystania z zasobów innego podmiotu." Nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego, który zarzucił ponadto, iż „brak jest w ofercie Recycling Logo Group wyraźnego i jednoznacznego wskazania jakie części zamówienia zamierza powierzyć do wykonania firmie TREE POLSKA Sp. z o.o." W dokumencie pod nazwą „Oświadczenie o zamiarze powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy” zostało wskazane, iż TREE POLSKA sp. z o.o. zobowiązała się do wykonania części rozbiórki obiektu kompleksowego oraz układania płyt i ich demontaż. Zgodnie z ugruntowanym na gruncie wykładni art.36 b ust. 1 Pzp zapatrywaniem, na podstawie dotychczasowej praktyki i orzecznictwa można przyjąć, że wykonawca powinien przynajmniej ogólnie podać zakres prac albo rodzaj prac, które zamierza powierzyć podwykonawcy. (Art. 36 b PZP, Pieróg 2019 wyd. 15). Poza wystraczającym stopnieli określenia prac powierzonych podwykonawcy, za niezasadny uznać należy także zarzut Odwołującego, iż takie oświadczenie stanowi naruszenie zakazu modyfikowania treści oferty po upływie terminu składania ofert. Należy wyjaśnić, iż brak informacji w ofercie o podwykonawstwie i podwykonawcach zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem nie dyskwalifikuje wykonawcy. (Art. 36 b PZP, Pieróg 2019 wyd. 15). Przepisy ustawy nic przewidują żadnej sankcji z tytułu nie zawarcia w ofercie informacji o zamiarze 14 powierzenia części zamówienia podwykonawcom. Orzecznictwo KIO wskazuje, że w szczególności nie można mówić o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ w takim przypadku, czyli brak jest podstawy do odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 PrZamPubl. W wyroku z dnia 13.02.2017 r. (KIO 192/17) Izba zwróciła uwagę, że przepisy pozwalają na zmianę podwykonawcy na każdym praktycznie etapie, także w trakcie realizacji umowy, a zatem informacja o podwykonawcy nie stanowi treści oferty. Jest to zresztą tylko informacja o zamiarze, a nic oświadczenie woli. Izba podniosła też, że przepisy nie wprowadzają granicy czasowej podania tego typu informacji, a odrzucanie oferty z powodu niepodania informacji o podwykonawcy i części zamówienia, która miałaby być mu powierzona, stanowiłoby zbytni formalizm. Podobne stanowisko zajęła KIO w wyroku z 22.02.2017 r. (KIO 234/17) oraz w wyroku z 17.04.2018 r. (KIO 606/18), gdzie określiła, iż „zamiar”, o którym mowa w przepisie art. 36b ust. 1 ustawy odnosi się do przekazania zamawiającemu projektu wykazu podwykonawców, a nie definitywnego zobowiązania się w tym zakresie wykonawcy. Tym samym taki wykaz należy traktować jako dokument oferty nic stanowiący jej treści w sensie merytorycznym. Dokument taki stanowi dookreślenie sposobu wykonania zamówienia, a nie jego zakresu, a więc nie determinuje treści oferty (przedmiotu zamówienia) w sensie materialnym, ale dookreśla proponowany przez wykonawcę sposób jego wykonania. (Art. 36 b PZP, Pieróg 2019 wyd. 15). W ocenie Odwołującego wyżej wskazane okoliczności a także analiza wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny prowadzą do wniosku, iż w rzeczywistości Recycling Logo Group nic będzie mógł korzystać z zasobów tego podmiotu w wystraczającym stopniu a tym samym doszło do wprowadzenia Zamawiającego w błąd, co jest kwalifikowane przez przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych jako przesłanka do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Wskazując na niezasadność powyższego wniosku podkreślić należy, iż: „ dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986) muszą zostać kumulatywnie spełnione następujące przesłanki: przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, która wprowadziła zamawiającego w błąd, błąd ten polegał na przyjęciu przez zamawiającego, że wykonawca nie podlega wykluczeniu, a przedstawienie informacji jest wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Istotne znaczenie ma przy tym charakter informacji, gdyż w art. 24 ust. 1 pkt 16 Prawa zamówień publicznych ustawodawca wskazał wprost, że norma ta dotyczy wprowadzenia zamawiającego w błąd wyłącznie przy wykazywaniu braku podstaw do wykluczenia, spełnianiu warunków lub kryteriów selekcji, a zatem informacji w zakresie sytuacji podmiotowej wykonawcy, których ocena decyduje o udziale wykonawcy w postępowaniu. Dla zbadania czynności wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Prawa zamówień publicznych niezbędne jest ustalenie, czy 15 wykonawca działał umyślnie, z zamiarem wprowadzenia zamawiającego w błąd, czy też nieumyślnie, jednakże z naruszeniem w sposób rażący standardu ostrożności wymaganej od podmiotu działającego na rynku w sposób profesjonalny. O przypisaniu winy w tej postaci decyduje zachowanie się wykonawcy w określonych warunkach sprawy w sposób znacząco odbiegający od właściwego miernika staranności.” (wyrok KIO z 11.06.2018 r., sygn. akt: KIO 928/18). W przedmiotowej sprawie, w świetle przedstawionych przez wykonawcę dokumentów i oświadczeń nie sposób wskazać na zaistnienie którejkolwiek ze wskazanych wyżej przesłanek. Brak ich także w zarzutach Odwołującego, który nic wskazuje konkretnie na czym miałoby polegać wprowadzenie Zamawiającego w błąd i kilkukrotnie akcentowane przez niego „ fikcyjne korzystanie” z zasobów podmiotu trzeciego. Zarzut rażąco niskiej ceny. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny. Zamawiający podnosi, iż Wykonawca Recycling Logo Group Sp. z o.o. Sp.k. zgodnie z art. 90 ust. 1 Pzp złożył dokumenty, dotyczące wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. 7 2017 r. poz. 847 oraz z 2018 r. poz. 650); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Na skutek składanych przez Zamawiającego wezwań zawierających zakres oczekiwanych wyjaśnień w przedmiocie elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, Wykonawca każdorazowo przedkładał w wyznaczonym terminie wyczerpujące wyjaśnienia i kalkulację. Jednocześnie wyjaśnił przesłankę oszczędności w wykonaniu zamówienia, którą zaprezentował w trzech płaszczyznach: 1) kosztów sprzętu i transportu, 2) kosztów utylizacji 3) kosztów dodatkowych. Dowód: 1) Wezwanie do wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny z 14.03.2019 r.; 2) Wyjaśnienia oferenta w związku z zapytaniem Zamawiającego z 19.03.2019 r.; 3) Wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny z 27.03.2019 r.; 4) Wyjaśnienia oferenta w związku z zapytaniem Zamawiającego z 1.04.2019 r.; 5) Wezwanie do wyjaśnień elementów mających wpływ na wysokość ceny z 11.04.2019 r.; 6) Wyjaśnienia oferenta w związku z zapytaniem Zamawiającego z 15.04.2019 r.; 7) Wezwanie do wyjaśnienia treści oferty z 17.04.2019 r.; 8) Wyjaśnienia oferenta w związku z zapytaniem Zamawiającego z 23.04.2019 r. Szczegółowe wyjaśnienia wykonawcy, poparte kalkulacjami kosztów nie dawały po ich przeanalizowaniu podstaw do uznania, iż zawarta w ofercie cena jest rażąco niska. W wyniku otwarcia ofert w dniu 13.03.2019, otrzymano informację, że firma Recykling Logo Group Sp. z o.o. Sp. K. złożyła ofertę o wartości 5 879 400,00 zł. Była to druga co do wartości cenowej oferta (niższa złożona oferta wynosiła 4 135 260,00 zł), a kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosiła 6 649 400,00 zł. Mając na uwadze powyższe, już na etapie otwierania ofert firma Recykling Logo Group Sp. z o.o. Sp. K. zaoferowała kwotę, która zawiera się w kwocie jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć. Należy zaznaczyć, że kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zadania ustalana jest na podstawie sporządzonych kosztorysów rozbiórek sporządzonych na podstawie odrębnej umowy na opracowanie dokumentacji budowlanej. W dniu 11.04.2019 otrzymano informację, że na podstawie przeprowadzonej w dniu 11.04.2019 aukcji elektronicznej firma Recykling Logo Group Sp. z o.o. Sp. K. złożyła ofertę o wartości 2 993 000,00 zł i uzyskała 100 pkt. Zdecydowana większość ofert mieściła się w przedziale 80-86 pkt, co oznacza, że oferta firmy Recykling Logo Group Sp. z o.o. Sp. K. nic była niższa o więcej niż 20 pkt. Dowód: 1) Wyniki po aukcji elektronicznej W dniu 25.04.2019 w związku z otrzymanym wyjaśnieniem (pismo z dnia 23.04.2019) przedstawionym przez firmę Recykling Logo Group Sp. z o.o. Sp. K. oraz po szczegółowej weryfikacji elementu kalkulacyjnego, wystosowano opinię do Działu Zamówień Publicznych do Pani M. K. z informacją, że ww. firma dokonała wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, a przedstawione składniki oferty są zgodne z projektem jak i przedmiarem rozbiórki. Firma oświadczyła, że osiągnie zysk, a zaproponowana oferta mieści się w realiach rynkowych. Analizując ofertę Oddział bazował na podstawie przedstawionych przez Oferenta oświadczeń, dokumentów, kalkulacji oraz rozeznania rynkowego. W przekonaniu Zamawiającego przedłożone wyjaśnienia pozwalają na uznanie, że Wykonawca w całości wykazał, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny zgodnie z art. 90 ust 1 Pzp, mając na uwadze obiektywne czynniki, w szczególności metody wykonywania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostęp dla tego Wykonawcy, warunki organizacyjne i wyposażenie firmy Wykonawcy. Zaznaczenia również wymaga, iż postępowanie w sprawie 17 ustalenia, czy cena oferty zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, ma charakter wyjaśniający, a nie dowodowy, (SO w Poznaniu w wyr. z 12.6.2008 r., X Ga 140/08). Zarzut niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Odwołujący się wskazał, iż treść oferty Recycling Logo Group nie odpowiada treści SIWZ w następującym zakresie: wykonawca miał zatrudnić na podstawie umowy o pracę osoby wykazane w „Wykazie pracowników” (wykonawca zamierza zatrudnić kierownika budowy i kierownika robót na podstawie umowy zlecenia). Odpowiadając na powyższe wskazał, iż zgodnie z § 5 ust. 1 projektu umowy, wykonawca lub podwykonawca w okresie realizacji zamówienia zatrudni na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r.- Kodeks pracy (Dz.U. z 2014 r. poz.1502 z póżn.zm.) osoby wykazane w „Wykazie pracowników” wykonujące powierzone czynności w realizacji zamówienia zatrudnione na stanowiskach: operatorów maszyn i urządzeń budowlanych posiadających odpowiednie kwalifikacje i uprawnienia, pracowników brygad rozbiórkowych, osób sprawujących bezpośredni nadzór nad pracami rozbiórkowymi- brygadziści.” Powyższe jest powtórzeniem wymagań określonych w załączniku nr 2 pkt.4 do SIWZ. W ocenie Zamawiającego osoby pełniące funkcję kierownika budowy oraz kierownika robót nic mieszczą się w wyżej wskazanym enumeratywnym katalogu, zatem obowiązek zatrudnienia w oparciu o umowę o pracę nie ma w stosunku do nich zastosowania. Odwołujący wskazał ponadto, iż treść oferty Recycling Logo Group nie odpowiada treści SIWZ w zakresie Dokumentacji projektowej, zgodnie z którą Wykonawca miał: a) Wykonać roboty rozbiórkowe obiektu pn „Most przenośnikowy 3,4-3,5” koparką o zasięgu roboczym 30 m - podczas gdy wykonawca przewidział koparkę o zasięgu 28 m; b) Wykonać roboty rozbiórkowe obiektu pn „Dyspozytornia zakładu” koparką o zasięgu roboczym 15 m- podczas gdy wykonawca przewidział koparkę o zasięgu 12 ; c) Wykonać roboty rozbiórkowe obiektu pn „ Budynek laboratorium chemicznego „koparką o zasięgu roboczym 15 m- podczas gdy wykonawca przewidział koparkę o zasięgu 12m; d) Wykonać roboty rozbiórkowe obiektu pn „ Pomost nad przenośnikiem zał. Węgla nad torem 19 koparką o zasięgu roboczym 15 m- podczas gdy wykonawca przewidział koparkę o zasięgu 12 m. W ocenie Odwołującego, zastosowanie maszyn wyburzeniowych o krótszym zasięgu roboczym niż zostało to opisane w dokumentacji projektowej prowadziłoby do braku bezpieczeństwa wykonywanych robót wyburzeniowych. Odpowiadając na powyższy zarzut należy wskazać, że minimalny wykaz sprzętu dotyczącego realizacji zadania określony jest w projektach budowlanych rozbiórek, które w czasie trwania postępowania były dostępne 18 w wersji elektronicznej na stronie internetowej Zamawiającego jako załącznik do SIWZ. Na etapie postępowania przetargowego Zamawiający nie wymagał dostarczenia wykazu sprzętu, wymagając jednakże deklaracji wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z projektami rozbiórki i takie oświadczenie każdy ze składający ofertę złożył. Na etapie otwarcia ofert Zamawiający przeprowadził badania rażąco niskiej ceny, zażądał od Oferenta firm Recykling LOGO Group Sp. z o.o. Spółka Komandytowa wyjaśnień. Oferent w dniu 20.03.2019 na wezwanie przedłożył wyjaśnienie z którego wynika, że do realizacji całości zadania przewiduje sprzęt o parametrach zgodnych z dokumentacją projektową rozbiórki w wykazie pojawia się sprzęt: Koparka gąsienicowa o wysięgu 12 m Koparka gąsienicowa o wysięgu 45 m Koparka gąsienicowa o wysięgu 12/28 m Jednocześnie informując, że na tym etapie: „Zestawienie wykonano zgodnie z wezwaniem, dlatego w niektórych pozycjach występują różnice do tabel powyżej, zwłaszcza w sprzęcie.” Po przeprowadzeniu aukcji internetowej Zamawiający ponownie przeprowadził badanie rażąco niskiej ceny wzywając oferenta do przedstawienia dokumentów. W dniu 15.04.2019 Oferent firma Recykling LOGO Group Sp. z o.o. Spółka Komandytowa przesłał wyjaśnienie z którego wynika, że sprzęt wymieniony między innymi: Koparka gąsienicowa o wysięgu 12 m, Koparka gąsienicowa o wysięgu 45 m oraz Koparka gąsienicowa o wysięgu 12/28 m będzie znajdował się na terenie rozbiórki przez cały okres wykonania zadania, a Oferent skierował w całości ten sprzęt do realizacji zadania. W dniu 16.04.2019 pismem TMG/MGB/74/19 zwrócono się do Działu Zamówień SRK S.A. w celu wezwania Oferenta do przedstawienia sporządzonego wyjaśnienia w rozbiciu na poszczególne obiekty budowlane. W dniu 23.04.2019 Oferent przedłożył uzupełnienie z tabelarycznym zestawieniem między innymi sprzętu rozpisując pracę koparek jako „koszt” na poszczególne obiekty do rozbiórki. Zamawiający przyjął taką formę rozliczenia. Mając na uwadze oświadczenie Oferenta, że cały sprzęt będzie dostępny na budowie przez okres rozbiórki oraz o wykonaniu robót rozbiórkowych zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym rozbiórki przyjęto, że firma posiada odpowiedni sprzęt oraz na etapie sporządzania technologu wykonania robót sprzęt będzie równoważny lub o lepszych parametrach od sprzętu wymienionego w dokumentacji projektowej. Przyjęto, że Oferent posiada odpowiedni sprzęt zgodny z dokumentacją projektową ponieważ cały wymagany sprzęt będzie dostępny przy realizacji zadania. Nadmienił, że Oferent w wykazie sprzętu jako parametr podał „wysięg”, a wymagany w dokumentacji projektowej jest „zasięg roboczy”. W nomenklaturze ogólnej słowo „wysięg” 19 jest to długość samego ramienia koparki pomijając dołączony do niej osprzęt który w zestawie ma określony zasięg roboczy wymagany w projekcie budowlanym, bez osprzętu samo ramie koparki nie może pracować. W dokumentacji projektowej zakładano, że do zasięgu roboczego wlicza się zmiennie wyposażenie: nożyce do cięcia i kruszenia cegieł i żelbetu; w młot wyburzeniowy hydrauliczny; nożyce do cięcia stali. Mając na uwadze powyższe parametry zakwestionowane przez Odwołującego: - Dla obiektu most przenośnikowy 3.4.-3.5 - obiekt 15.3 - przewidziano w dokumentacji projektowej koparkę o zasięgu roboczym 30 m - Oferent przewidział w ofercie i wyjaśnieniu, całość sprzętu do realizacji zadania czyli koparkę o wysięgu 12 m, 45m oraz 12/28 m. W tym konkretnym przypadku w tabeli koparkę o wysięgu 12 m oraz koparkę o wysięgu 12/28 m mając na uwadze poprzednie wyjaśnienie zasięg roboczy to wysięg + osprzęt, można więc stwierdzić, że w przypadku ramienia 28 m po dołożeniu osprzętu (wymaganego w projekcie) zasięg roboczy będzie wynosił powyżej 30 m - Dla obiektu dyspozytornia zakładu 13.1 - obiekt 58 - przewidziano w dokumentacji projektowej koparkę o zasięgu roboczym 15 m - Oferent przewidział w ofercie i wyjaśnieniu, całość sprzętu do realizacji zadania czyli koparkę o wysięgu 12 m, 45m oraz 12/28 m. W tym konkretnym przypadku w tabeli koparkę o wysięgu 12 m - mając na uwadze poprzednie wyjaśnienie zasięg roboczy to wysięg + osprzęt, można więc stwierdzić, że w przypadku ramienia 12 m po dołożeniu osprzętu (wymaganego w projekcie) zasięg roboczy będzie wynosił 15 m - Dla obiektu laboratorium chemicznego - obiekt 59 - przewidziano w dokumentacji projektowej koparkę o zasięgu roboczym 15 m - Oferent przewidział w ofercie i wyjaśnieniu, całość sprzętu do realizacji zadania czyli koparkę o wysięgu 12 m, 45m oraz 12/28 m. W tym konkretnym przypadku w tabeli koparkę o wysięgu 12 m - mając na uwadze poprzednie wyjaśnienie zasięg roboczy to wysięg + osprzęt, można więc stwierdzić, że w przypadku ramienia 12 m po dołożeniu osprzętu (wymaganego w projekcie) zasięg roboczy będzie wynosił 15 m. Nie zachodzi więc przesłanka braku bezpieczeństwa wykonywanych robót wyburzeniowych ponieważ sprzęt będzie odpowiedni do dokumentacji projektowej. Mając na uwadze fakt, że na etapie przed przystąpieniem do wykonania prac rozbiórkowych będzie sporządzona Technologia robót która będzie przygotowana przez Wykonawcę, a akceptowana i zatwierdzona przez służby techniczne Oddziału, nie będzie możliwości zastosowania innych parametrów „gorszych” niż przewidzianych w projekcie budowlanym czyli warunek zasięgu roboczego będzie musiał być spełniony. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu złożonych ofert, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności treści postanowień SIWZ /pkt 5.3 ust.1 lit. a tiret drugi/, w tym opisu przedmiotu zamówienia /pkt 4 zał. nr 2 do SIWZ - OPZ/, czy też § 5 ust. 1 projektu umowy (zał. nr 3 do SIWZ), projekt rozbiórki budynku dyspozytorni zakładu 13.1 obiekt 58, projekt rozbiórki budynku laboratorium chemicznego obiekt 59, projekt rozbiórki pomostu pod przenośnikiem nad torem 19 - obiekt 128 oraz projekt rozbiórki mostu przenośnikowego 3.4 - 3.5 wraz z punktem załadowczym obiekt 15.3 (w każdym wypadku fragmenty na str. 98), oferty Odwołującego, wezwania skierowanego do Odwołującego do wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, wyjaśnień, tj. - wezwania z 11.04.2019 r., wyjaśnienia z 15.04.2019 r. z dowodami: cennik na odpady za które będzie dokonywana utylizacja odpadów obowiązujący od 01.04.2019 r., oferta geodetów z 12.03.2019 r., rachunek za paliwo (faktura nr MAG/0501/2019) - wezwania z 17.04.2019 r., wyjaśnienia z 18.04.2019 r. /wpływ 24.04.2019 r./) z dowodem: oświadczenie podmiotu zewnętrznego o możliwości nieodpłatnego przekazania gruzu z przedmiotowej rozbiórki, oferty Przystępującego, wezwania do złożenia aktualnych oświadczeń z 08.05.2019 r. w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, złożonych w odpowiedzi: Wykazu osób z 09.05.2019 r., Wykazu usług z poświadczeniami, Oświadczenia wykonawcy o zamiarze wykonania części zamówienia podwykonawcy z 09.05.2019 r.; Zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów z 09.05.2019 r.; Wezwanie do wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny z 14.03.2019 r. (I wezwanie przed aukcją); Wyjaśnienia oferenta w związku z zapytaniem Zamawiającego z 19.03.2019 r.; Wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny z 27.03.2019 r. (II wezwanie przed aukcją); Wyjaśnienia oferenta w związku z zapytaniem Zamawiającego z 01.04.2019 r.; Wyniki po aukcji elektronicznej; Wezwanie do wyjaśnień elementów mających wpływ na wysokość ceny z 11.04.2019 r. (I wezwanie po aukcji); Wyjaśnienia oferenta w związku z zapytaniem Zamawiającego z 15.04.2019 r.; Wezwanie do wyjaśnienia treści oferty z 17.04.2019 r. (II wezwanie po aukcji); Wyjaśnienia oferenta w związku z zapytaniem Zamawiającego z 23.04.2019 r. oraz informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej z 03.06.2019 r. Izba w poczet materiału dowodowego zaliczył także złożone przez Odwołującego jako dowód na rozprawie: 1) cennik odpadów na składowisku odpadów w Gliwicach obowiązujący od 01.04.2019 r. 2) projekty Zamawiającego z przedmiotowego postępowania przetargowego: projekt rozbiórki budynku dyspozytorni zakładu 13.1 obiekt 58 oraz projekt rozbiórki mostu przenośnikowego 3.4 - 3.5 wraz z punktem załadowczym obiekt 15.3 (formalnie gdyż stanowią już część dokumentacji Zamawiającego). 3) wydruki kart katalogowych różnych koparek. (3 karty katalogowe). Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, przystąpienie, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Odwołującego, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania oraz podtrzymanych na posiedzeniu i rozprawie zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 22 ust. 1 pkt 1) w zw. z 24 ust. 1 pkt 12) Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego, podczas gdy ww. wykonawca nie przedstawił wraz z ofertą oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby (Tree Polska Sp. z o. o., Lubna 50c, 05-532 Baniocha) o braku podstaw do wykluczenia z postępowania (zał. nr 1 a do formularza oferty); 2. art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego, podczas gdy ww. wykonawca nie wykazał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w odniesieniu do wymogu wykazania się doświadczeniem w wykonaniu rozbiórki obiektów budowlanych o łącznej wartości min. 3,000.000,00 zł brutto; 3. art. 24 ust. 1 pkt 16) Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego, podczas gdy ww. wykonawca wprowadził Zamawiającego w błąd co do udziału innego podmiotu w wykonywaniu zamówienia, podczas gdy w rzeczywistości wykonawca zamierza zrealizować zamówienie samodzielnie bez korzystania z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego; 4. art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, podczas gdy ww. wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 5. art. 89 ust. 1 pkt 2) Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, podczas gdy jej treść nie odpowiada treści SIWZ, w zakresie w jakim wykonawca miał: - zatrudnić na podstawie umowy o pracę osoby wykazane w „Wykazie pracowników" (wykonawca zamierza zatrudnić kierownika budowy i kierownika robót na podstawie umowy zlecenia); - wykonać roboty rozbiórkowe obiektu pod nazwą „Most przenośnikowy 3,4 - 3,5" koparką o zasięgu roboczym 30 m (wykonawca przewidział koparkę o zasięgu 28 m); - wykonać roboty rozbiórkowe obiektu pod nazwą „Dyspozytornia zakładu" koparką o zasięgu roboczym 15 m (wykonawca przewidział koparkę o zasięgu 12 m); - wykonać roboty rozbiórkowe obiektu pod nazwą „Budynek laboratorium chemicznego” koparką o zasięgu roboczym 15 m (wykonawca przewidział koparkę o zasięgu 12 m); - wykonać roboty rozbiórkowe obiektu pod nazwą „Pomost nad przenośnikiem zał. węgla nad torem 19” koparką o zasięgu roboczym 15 m (wykonawca przewidział koparkę o zasięgu 12 m); 6. art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Przystępującego, podczas gdy ww. wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta podlega odrzuceniu; Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności należy przywołać stan faktyczny wynikający z treści wniesionego odwołania, przystąpienia, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego złożonego na posiedzeniu przez Odwołującego. Istotna jest również treść wezwań (dwukrotnie przed aukcją /14.03.2019 r., 27.03.2019 r./ oraz dwukrotnie po aukcji /11.04.2019 r., 17.04.2019 r./) i udzielonych wyjaśnień (dwukrotnie przed aukcją /19.03. 2019 r., 01.04.2019 r./ oraz dwukrotnie po aukcji /15.04.2019 r., 23.04.2019 r./) wskazanych w odwołani - bez dowodów. Nadto, z uwagi na okoliczności wskazane w dalszej części uzasadnienie istotne są również wezwania skierowanego do Odwołującego na tą sama okoliczność po aukcji: /z 11.04.2019 r., 17.04.2019 r./ oraz wyjaśnienia /z 15.04.2019 r. z dowodami: cennik na odpady za które będzie dokonywana utylizacja odpadów obowiązujący od 01.04.2019 r., oferta geodetów z 12.03.2019 r., rachunek za paliwo (faktura nr MAG/0501/2019), jak i wyjaśnienia z 18.04.2019 r. /wpływ 24.04.2019 r./ z dowodem: oświadczenie podmiotu zewnętrznego o możliwości nieodpłatnego przekazania gruzu z przedmiotowej rozbiórki. W zakresie zarzutu dotyczącego koparek o zasięgu roboczym. Istotne są postanowienia przywołanych powyżej czterech projektów Zamawiającego z przedmiotowego postępowania przetargowego - w każdym wypadku na str. 98: „Wyburzanie będzie wykonywane maszynami wyburzeniowymi (koparkami podsiębiernymi) o zasięgu roboczym (dopisek autora 30 m/15 m) wyposażonymi w nożyce do cięcia i kruszenia cegieł i żelbetonu, w młot wyburzeniowy hydrauliczny, oraz nożyce do cięcia stali. Dodatkowo do prac posłużą następujące maszyny budowlane takie jak: ładowarka kołowa o masie 20-25 ton i łyżce 3-4 m 3, zestaw do ciecia gazowego, ręczne młoty wyburzeniowe, pilarki elektryczne, narzędzia ręczne.’’, jak i udzielone wyjaśnienia we fragmencie przywołanym przez Odwołującego w odwołaniu. W zakresie zarzutu piątego istotne są postanowienia SIWZ /pkt 5.3 ust.1 lit, a tiret drugi - „5.3. Warunki udziału w postępowaniu: 1. Zamawiający uzna warunek w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej za spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże się: a) dysponowaniem osobami skierowanymi przez Wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnymi za kierowanie robotami budowlanymi posiadającymi uprawnienia w zakresie: (...) • osoba kierownika robót rozbiórkowych / brygadzista posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno - budowlanej, aktualne zaświadczenie o przynależności do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa oraz stwierdzenie kwalifikacji osoby dozoru w specjalności budowlanej, które należy dołączyć do oferty - minimum 1 osoba. Osoba stale obecna na terenie rozbiórki. (...)”/, w tym opisu przedmiotu zamówienia /pkt 4 zał. nr 2 do SIWZ - OPZ: ,,1) Wykonawca zobowiązany jest w okresie realizacji zamówienia do zatrudnienia na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1502 z późn. zm.) osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia, jeżeli wykonanie tych czynności polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 1 Kodeksu pracy: o operatów maszyn i urządzeń budowlanych posiadających odpowiednie kwalifikacje i uprawnienia o pracowników brygad rozbiórkowych o osób sprawujących bezpośredni nadzór nad pracami rozbiórkowymi - brygadziści”/, czy też § 5 ust. 1 projektu umowy (zał. nr 3 do SIWZ): „1. Wykonawca lub podwykonawca w okresie realizacji zamówienia zatrudni na podstawie umowy o pracę w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (Dz. U. z 2014 r., poz. 1502 z późn. zm.) osoby wykazane w „Wykazie pracowników”, wykonujące powierzone czynności w realizacji zamówienia zatrudnione na stanowiskach: o operatów maszyn i urządzeń budowlanych posiadających odpowiednie kwalifikacje i uprawnienia o pracowników brygad rozbiórkowych o osób sprawujących bezpośredni nadzór nad pracami rozbiórkowymi - brygadziści”. Do dalszych kwestii Izba odniesie się w dalszej części w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego /art. 22 ust. 1 pkt 1) w zw. z 24 ust. 1 pkt 12) Pzp/, Odwołujący wycofał zarzut na posiedzeniu. Odnośnie zarzutu piątego w zakresie zatrudnienia na umowę pracę kierownika budowy - Odwołujący wycofał zarzut na rozprawie. Odnośnie zarzutu piątego w zakresie podtrzymanym /zatrudniania na podstawie umowy o pracę osoby wykazanej w „Wykazie pracowników", tj. kierownika robót rozbiórkowych na podstawie umowy zlecenia/, Izba zarzut oddaliła. Odwołujący nadinterpretuje postanowienia § 5 ust. 1 projektu umowy (zał. nr 3 do SIWZ), jak i pkt 4 zał. nr 2 do SIWZ - OPZ. Przywołany w tym kontekście na potwierdzenie swojego zarzutu pkt 5.3 ust.1 lit. a tiret drugi SIWZ jest z kolei zupełnie nieadekwatny, gdyż odnosi się do warunków udziału w zakresie zdolności technicznej i zawodowej i w ogóle nie jest związany z wymogiem zatrudnienia na umowę o prace. W tym zakresie przywołane na wstępie postanowienia projektu umowy oraz OPZ dotyczą jedynie brygadzisty, a nie kierownika robót rozbiórkowych i mają charakter rozstrzygający. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu piątego w zakresie podtrzymanym /przewidzenia przy wykonywaniu roboty rozbiórkowe obiektu pod nazwą „Most przenośnikowy 3,4 - 3,5" - obj. 153 koparki o zasięgu roboczym 28 m zamiast 30m; przewidzenia przy wykonywaniu roboty rozbiórkowe obiektu pod nazwą „Dyspozytornia zakładu" - obj.58 koparki o zasięgu roboczym 12 m zamiast 15 m; przewidzenia przy wykonywaniu roboty rozbiórkowe obiektu pod nazwą „Budynek laboratorium chemicznego” - obj.59 koparki o zasięgu roboczym 12 m zamiast 15 m oraz przewidzenia przy wykonywaniu roboty rozbiórkowe obiektu pod nazwą „Pomost nad przenośnikiem zał. węgla nad torem 19”- obj. 128 koparki o zasięgu roboczym 12 m zamiast 15 m/, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. Po pierwsze, wnioski Odwołującego są oparte na wyjaśnieniach dotyczących ceny rażąco niskiej, gdyż na etapie składnia ofert Zamawiający nie wymagał przedstawienia wykazu sprzętu. Po drugie, kwestia „zasięgu roboczego” oraz „wysięgu”. Użycie w wyjaśnieniach przy wykazanych kosztach dotyczących koparek sformułowania „wysięg” nie daje dostatecznych podstaw do uznania, że koparki nie mają oczekiwanego przez Zamawiającego „zasięgu roboczego”. W pierwszej kolejności dlatego, że Zamawiający nigdzie nie zdefiniował obu tych pojęć, w następnej wobec niejednoznaczności tych pojęć, braku ich zdefiniowania należy wszelkie wątpliwości z tym związane rozpatrywać na korzyść Przystępującego. Zostało to celnie wskazane przykładowo w wyroku KIO z 16.04.2015 r. sygn. akt: KIO 660/15: "Należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców". Podkreślono także w uchwale KIO z 03.08.2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17, że: "Reguła ta wynika z prawniczej paremii »in dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpiiwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ, które zostały zredagowane przez Zamawiającego.". Podobnie w wyroku SO w Nowym Sączu z 18.03.2015 r., sygn. akt: III Ca 70/15: "Zapisy w SiWZ (...) muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny; a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu (...)" oraz w wyroku SO w Szczecinie z 07.03.2018 r. (sygn. akt. VIII Ga 102/18) wskazujący, że: "Wyrażona w art. 7 ust 1 p.z.p. zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk [por. postanowienie TSUE z 13.07.2017 r. w sprawie C-35/17, Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o. o. v. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Poznaniu; wyrok TSUE z 2.06.2016 r. w sprawie C-27/15, Pizzo v. CRGT Srl; wyrok TSUE z 7.04.2016 r. w sprawie C-324/14, Partner A. D. v. Zarządowi Oczyszczania Miasta, Monitor Prawniczy z 2016 r., Nr 11, s. 570; oraz wyrok TSUE z 10.05.2012 r. w sprawie C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów". Dodatkowo, przedstawione przez Zamawiającego w odpowiedzi na dowołanie stanowisko, co do sposobu rozumienia zasięgu roboczego (ramie + osprzęt), mimo że nie znajdujące odzwierciedlenia w SIWZ, jest wiarygodne i nie zostało skutecznie podważone dowodami złożonymi przez Odwołującego na rozprawie. Przedłożone wydruki z kart katalogowych koparek dotyczą określonych, przykładowych koparek, jak sam przyznał Odwołujący, nie wie jakie koparki, tj. modele jakich koparek zamierza wykorzystać Przystępujący. W konsekwencji ich walor dowodowy jest niski. Dodatkowo, przedstawione na rozprawie przez Odwołującego argumentacja nie podważa argumentacji Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie i rozprawy - dotyczy ona de facto kwestii bezpieczeństwa. W tym zakresie, Zamawiający wskazał, że kwestie bezpieczeństwa zostaną zachowane, a oczekiwane było dostosowanie sprzętu do wskazanych przez projektanta parametrów rozbieranych obiektów. Niewątpliwie, w ocenie Izby, oczekiwany parametr zasięgu roboczego, nie anuluje wymogów bezpieczeństwa, które należy bezwzględnie, czyli bez względu na wszystko zachować przy rozbiórce poszczególnych obiektów. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała, że w/w podlega oddaleniu. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że w ocenie Izby Odwołujący de facto w swoim piśmie procesowym złożonym na posiedzeniu zmienił zarzut, tj. dokonał jego modyfikacji. Pierwotnie bowiem w odwołaniu fikcyjność udostępnienia upatrywał w braku wskazania jakie części zamówienia Przystępujący zamierza powierzyć podmiotowi trzeciemu (Tree Polska). Stwierdził, że Zamawiający nie może się tego domyślać, gdyż oświadczenie dotyczące zakresu podwykonawstwa - stanowi treść oferty i nie podlega zmianie. Oświadczenie bowiem złożone w tym zakresie po terminie składnia ofert, nie może być brane pod uwagę (tak z pierwszego, jak i drugiego dokumentu złożonego na wezwanie z 08.05.2019 r.). Podnosił na szerszy katalog tych oświadczeń niż złożony w ofercie (formularzu ofertowym). Stwierdzał także że brak jest informacji, iż podmiot trzecie będzie brał udział w robotach rozbiórkowych. Uznawał, że de facto udostępnione zostaną jedynie dwie maszyn, które zostaną wypożyczone. W piśmie procesowym, natomiast, fikcyjność upatrywał w tym, ze podmiot trzeci winien wykonywać zamówienie - proporcjonalnie w stosunku do całości przedmiotu zamówienia. Stwierdzał, że podmiot trzeci będzie brał udział w rozbiórce części obiektu kompleksowego, układania płyt drogowych i demontażu, a pozostałe „sam” Przystępujący. Wyliczając na podstawie udzielonych wyjaśnień odnośnie podejrzenia ceny rażąco niskiej ten udział na 15 %. Z tych względów Izb odniesie się do zarzutu jedynie w jego pierwotnym brzmieniu, uznając, że Odwołujący dokonał zmiany zarzutu, jedynie pozornie zachowując jego pierwotny sens. Odnośnie możliwości zmiany tak podmiotu wskazanego, jako podwykonawca, jak 1 samego zakresu podwykonawstwa, Izba przywołuje za wyrokiem KIO z 17.07.2018 r., sygn. akt: 1304/18: „(...) Skoro zatem powierzenie podwykonawcy części zamówienia może nastąpić dopiero w trakcie realizacji zamówienia, tym bardziej dopuszczalne jest doprecyzowanie zakresu podwykonawstwa w okresie od złożenia oferty do zawarcia umowy. W orzecznictwie Izby kształtuje się pogląd, zgodnie z którym zmiana zakresu prac powierzanych podwykonawcy nie uzasadnia odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Przykładowo w wyroku wydanym w sprawie KIO 1528/17 stwierdzono, że o ile zamawiający nie zmodyfikuje w szczególny sposób przepisów Prawa zamówień publicznych, to zakres prac podwykonawcy nie jest objęty zakresem treści oferty, nie przekłada się więc na treść przyszłego zobowiązania. Podanie zakresu prac, które będą wykonane przez podwykonawcę ma charakter wyłącznie informacyjny. Ponadto w wyroku w sprawie KIO 2336/17, Izba wywiodła, że wymóg wskazania podwykonawców w związku z treścią art. 36b ust. 1 Pzp nie ma charakteru bezwzględnego, a zaniechanie podania wyczerpujących informacji w tym zakresie nie może skutkować wyciąganiem wobec wykonawców negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia oferty. Wynika to przede wszystkim z tego, iż przepisy art. 36b, a także 36ba Pzp odnoszą się do etapu realizacji umowy (a nie etapu oceny oraz wyboru oferty najkorzystniejszej). Wykonawcy nie muszą znać pełnej listy podwykonawców na etapie składania oferty, a ich wskazanie może nastąpić także na etapie realizacji umowy. Informacje dotyczące podwykonawców nie stanowią zatem treści oferty sensu stricto. Skoro zatem, co do zasady, ewentualna zmiana zakresu podwykonawstwa nie uzasadnia odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, to tym bardziej doprecyzowanie zakresu podwykonawstwa podmiotu, na którego zasoby powołuje się wykonawca, następujące w granicach podwykonawstwa ustalonego w treści oferty, nie stanowi podstawy do odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp. (...)”. W niniejszym orzeczeniu zostało przedstawione aktualne i wiążące stanowisko KIO w kontekście aktualnego stanu prawnego w tym zakresie. Podobne stanowisko wynikało z orzeczeń KIO przedstawionych przez Zamawiającego w jego odpowiedzi na odwołanie, czy też wcześniejszego orzecznictwa - wyrok KIO z 26.01.2016 r., sygn. KIO 2755/15; KIO 2756/15; KIO 2819/15; KIO 2826/15; KIO 2833/15; KIO 2837/15: "Izba w tym zakresie podzieliła stanowisko Przystępującego, że oświadczenie o udziale podwykonawców jest oświadczeniem wiedzy, ma jedynie walor informacyjny, a brak podania tej informacji nie wywołuje żadnych negatywnych skutków prawnych. Nawet zmiana takiego oświadczenia w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie jest istotną zmianą treści oferty." Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzeciego. Izba z uwagi na oddalenie zarzutu drugiego, oddaliła także niniejszy zarzut. Uznając zarazem nie została spełniona żadna z trzech przesłanek zastosowania tego przepisu. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp zawiera w swojej treści kilka elementów, których spełnienie jest wymagane do stwierdzenia naruszenia tego przepisu. W pierwszej kolejności, należy wykazać, iż wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd. Następnie, wprowadzenie Zamawiającego w błąd musi być wynikiem podania nieprawdziwych informacji związanych z przesłankami wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub w wyniku zatajenia określonych informacji. Poza tym, należy wykazać, że działanie wykonawcy było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Podstawą wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp może być zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawcę chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, godzi się na to. Niezależnie od tego, podstawą wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp może być zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo. Rażące niedbalstwo nie jest winą umyślną, lecz kwalifikowaną postacią winy nieumyślnej zakładającą, że osoba podejmująca określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu czwartego, Izba uznała w/w za podlegający uwzględnieniu. Izba nie przeczy, że mimo, iż ciężar dowodu spoczywa na Przystępującym, nie zwalnia to Odwołującego z obowiązku dowodzenia, a przynajmniej uprawdopodobnienia określonych twierdzeń. Inaczej mówiąc na Odwołujący ciąży obowiązek udowodnienia twierdzeń zwartych w odwołaniu, a art. 190 ust. 1 a Pzp wprowadzając szczególny rozkład ciężaru dowodu odnośnie rażąco niskiej ceny (pkt 1 - na Wykonawcę, który ją złożył, jeśli jest stroną albo uczestnikiem postepowania, pkt 2 - na Zamawiającego, jeżeli wykonawca, który złożył ofertę, nie jest uczestnikiem postępowania) nie zwalnia Odwołującego z reguły, ze wpierw musza zaistnieć w postepowaniu odwoławczym fakty, z których wywodzone są skutki prawne (podobnie w wyroku SO w Warszawie z 05.11.2018 r., sygn. akt: XXIII Ga 423/18), to w przedmiotowej sprawie Odwołujący sprostał powyższemu obowiązkowi. W tym wypadku Przystępujący czterokrotnie przedstawił wyjaśnienia nie przedstawiając żadnego dowodu w zakresie czynników mających charakter zewnętrzny, a które pozwoliły na zaoferowanie przez Przystępującego tak korzystnej, tj. niskiej ceny. Izba także nie przeczy ze wyjaśnienia są szczegółowe i obszerne, jak i że Przystępujący odnosił się szczegółowo do kolejnych wezwań. Przy czym, czynił to z jednym wyjątkiem w zakresie dowodów, wzmiankował jedynie możliwość ich złożenia, co do kosztów wynagrodzenia pracowników. Mimo, że został wyraźny o nie także wezwany. W tym zakresie należy zauważyć, że jeśli w wypadku kosztów wewnętrznych może taki dowód stanowić stosowna tabela ze szczegółowym wyliczeniem, jak została złożona. Podobnie w wyroku KIO z 13.03.2018 r., sygn. akt: KIO 315/18: „(.) Izba przypomina za orzecznictwem, że tego rodzaju kalkulacja, jak złożona - ma charakter dowodu wewnętrznego, który ma charakter wystarczający, gdy na cenę składają się przed wszystkim elementy, o których wartości decyduje głównie Wykonawca (za wyrokiem KIO z 17.07. 2015 r., sygn. akt: KIO 1410/15, czy też wyrok KIO 05.05.2016 r., sygn. akt: KIO 598/16)(.)”. To jeśli Wykonawcy dostępne są szczególne tylko jemy uwarunkowania cenowe musi przedstawić dowody potwierdzające ich realne istnienie po jego stronie. Same wyjaśnienia nie wystarczą gdyż są gołosłowne. W zakresie konieczności załączenia dowodów do wyjaśnień Izba podkreśla za wyrokiem KIO z 29.04.2016 r., sygn. akt: KIO 596/16: „W odniesieniu do obowiązku przedstawienia dowodów Izba wskazuje, że obowiązek ten spoczywa na wykonawcy w każdej sytuacji powołania się na okoliczności, w przypadku których możliwe jest przedłożenie dowodów. Poprzestanie w takiej sytuacji na oświadczeniu własnym wykonawcy jest niewystarczające i czyni wyjaśnienia gołosłownymi. Mogą oczywiście pojawić się w wyjaśnieniach takie okoliczności, w przypadku których złożenie dodatkowych dowodów nie jest niezbędne, a samo oświadczenie wykonawcy pokazuje prawidłowość kalkulacji ceny. Jeżeli jednak wykonawca powołuje się na takie okoliczności jak szczególnie niskie koszty zakupu materiałów/środków potrzebnych do wykonania zamówienia, innowacyjną politykę czy dysponowanie własnym sprzętem może i powinien załączyć do wyjaśnień stosowne umowy, oferty, dokumenty wewnętrzne firmy, które potwierdza powyższe okoliczność.”. Podobnie w wyroku KIO z 14.09.2018 r., sygn. akt: KIO 1764/18. Takich dowodów Przystępujący nie przedstawił mimo, iż wezwania wyraźnie do tego także się odnoszą (pierwsze przed aukcją i pierwsze po aukcji). Ich dodatkowe warunkowanie przez Przystępującego w złożonych wyjaśnieniach jest niedopuszczalne (pierwsze przed aukcją i pierwsze po aukcji). W ocenie Izby, Przystępujący winien przedstawić kluczowe dokumentu w zakresie tego, czy rzeczywiście dysponuje własną kruszarką, ma prawo do zbierania i utylizacji określonych frakcji odpadów, a w jakim zakresie i za jaką cenę korzysta z podmiotów zewnętrznych (kwestia papy poruszona na rozprawie jest jedynie tego przykładem i dobitnie potwierdza zasadność stanowiska Izby w tym zakresie). Ponadto, dokumenty odnośnie ofert geodetów, w zakresie w którym jak wyraźnie podał w wyjaśnieniach korzysta z podmiotów zewnętrznych (pierwsze przed aukcją i pierwsze po aukcji). Podobnie, co do kosztów paliwa. Jest rzeczą oczywistą, notoryjną, że Wykonawca korzysta w sposób co najmniej regularny z określonych źródeł, tj. dostawców paliwa i bez żadnych problemów jest w stanie przedstawić dokument potwierdzający - koszt paliwa. Podobnie, czynią to inni Wykonawcy praktycznie każdorazowo przy tego typu, jak w tym wypadku wyjaśnieniach. Stanowisko Przystępującego przedstawione na rozprawie, że nie musiał składać dowodów jest zaskakujące, gdyż na wstępie uniemożliwiał wiarygodne zweryfikowanie kosztów związanych np. kruszeniem gruzu i jego sprzedażą za określoną cenę wraz generowanym z tego tytułu zysku. Jest to istotne z punktu widzenia przedmiotu zamówienia, który dotyczy rozbiórki - 8 obiektów budowlanych ZPMW zlokalizowanych na terenie SRK SA, KWK „Krupiński” Oddział w Suszcu, gdzie gruz będzie dość istotnym elementem kosztotwórczym. W tym zakresie Izba podkreśla za orzecznictwem, że Zamawiający nie może zastępować Przystępującego. Izba w tym zakresie podzieliła stanowisko wyrażone w wyrok KIO z 03.01.2017 r., sygn. akt: KIO 2391/16; KIO 2392/16: „(...) Zamawiający natomiast w odpowiedzi na odwołanie, z enigmatycznych wyjaśnień wykonawcy (....) wyprowadził własne uzasadnienie oferowanych cen (....), w istocie bazując na swojej własnej wiedzy, a nie na złożonych wyjaśnieniach. (....) zamawiający, wbrew postanowieniom art. 90 ust. 2 ustawy Pzp - przejął na siebie obowiązek uzasadnienia prawidłowości ceny oferty wykonawcy (...) Sam fakt uruchomienia procedury z art. 90 ust. 1 Pzp potwierdza, że zamawiający powziął wątpliwości co do realności cen wezwanego wykonawcy, które w konsekwencji, bez wyjątku wymagają wyjaśnienia w myśl wskazań danej normy i oceny tychże wyjaśnień. Zgłoszone dowody odnoszą się ogólnej wiedzy zamawiającego na temat kształtowania się cen danych usług, a nie do enigmatycznych wyjaśnień wykonawcy (...). Można rzec, zamawiający "wyręcza" wykonawcę (....) w zakresie złożenia dowodów na okoliczności zaprzeczenia - rażąco niskiej ceny oferty (...)”. Podobnie za wyrokiem KIO z 19.01.2017 r., sygn. akt: KIO 28/17, czy też wyrokiem KIO z 05.04.2017 r., sygn. akt: KIO 539/17: „Żądanie wyjaśnień i dowodów na ich potwierdzenie, jest niezależne od tego, czy Zamawiający aktualnie współpracuje z danym wykonawca, czy też nie. Zgodnie z zasadami określonymi w art. 7 ust. 1 Pzp, Zamawiający jest zobowiązany wymagać wyjaśnień pełnych i obiektywnych, potwierdzonych dowodami dotyczącymi sposobu kalkulacji ceny oferty w równym stopniu od wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Zamawiający nie może opierać się w tym zakresie wyłącznie na własnej wiedzy lub informacjach ogólnodostępnych (np. składanych przez wykonawcę w innym postępowaniu). Zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny spoczywa wyłącznie na wykonawcy. Zamawiający nie może zwolnić wykonawcy z tego obowiązku z tego względu, że wykonawca realizuje na jego rzecz umowę na zbliżony przedmiot zamówienia. Takie działanie stanowi naruszenie elementarnych zasad obowiązujących w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności zasady zachowania w postępowaniu uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także zasady jawności i przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.”, (str. 16-17 uzasadnienia). Nie chodzi przy tym tylko i wyłącznie o nie spełnienia przez Przystępującego wymogu formalnego - braku dowodów, ale zachowania zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp). Odwołujący bowiem wbrew sugestiom przeciwnym Przystępującego z rozprawy złożył dowody wraz z wyjaśnieniami (na wezwanie z 11.04. 2019 r., wyjaśnienia z 15.04.2019 r.), tak cennik na odpady za które będzie dokonywana utylizacja odpadów obowiązujący od 01.04.2019 r., jak i ofertę geodetów z 12.03.2019 r., rachunek za paliwo (faktura nr MAG/0501/2019), a nawet przy dopytaniu (wezwanie z 17.04.2019 r., wyjaśnienia z 18.04.2019 r. /wpływ 24.04.2019 r./) oświadczenie podmiotu zewnętrznego o możliwości nieodpłatnego przekazania gruzu z przedmiotowej rozbiórki. Wynika wiec z tego również, że dowody były możliwe do uzyskania. Ewentualne dopytywanie Przystępującego w tym zakresie byłoby działaniem sprzecznym ze wskazana wyżej zasadą i stanowiłoby de facto, przywracanie terminu. Za wyrokiem KIO z 24.08.2017 r., sygn. akt: KIO 1637, sygn. akt: KIO 1673/17: „Izba naturalnie pamięta o możliwości wieloetapowego wezwania do wyjaśnień (dopytywania), ale także w granicach pierwszych wyjaśnień, a nie ponad je. Izba wskazuje, że można wnosić o dowody dodatkowe, a nie dowody, których nie było, gdyż jest to przejaw (brak ich załączenia do wyjaśnień, czy też brak wskazania) - braku współpracy ze strony Wykonawcy. W przedmiotowym stanie faktycznym, Izba nie dopuszcza możliwości nakazania ponownego wezwania o wyjaśnienia - tzn. dopytywania (doprecyzowania), gdyż byłoby to ponad to, co zostało faktycznie złożone przez Odwołującego. Brak wiarygodnych wyjaśnień i dowodów brak ich załączenia do wyjaśnień - to brak współpracy ze strony Wykonawcy. Podobnie w wyroku KIO z 14.06.2016 r., sygn. akt: KIO 962/16, czy też w wyroku KIO z 06.09.2016 r., sygn. akt: KIO 1598/16.” Nadto, Przystępujący mimo bycia profesjonalistą, wzywania do dowodów, wyraźnie oświadczył na rozprawie, że nie widział potrzeby ich składnia: „(...) SIWZ nie zakładała obowiązku składania faktur i umów w tym zakresie (...)”. Tak przynajmniej Izba odczytała stanowisko wyrażone podczas rozprawy przez Przystępującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu szóstego, Izba z uwagi na uwzględnienie zarzutu czwartego, uwzględniła ten zarzut, nakazując unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej z 03.06.2019 r. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. Jednocześnie w zakresie kosztów, Izba dodatkowo względem tego co przedstawiono poniżej podkreśla, że mimo uwzględnienia jednego zarzutu, ma on charakter kluczowy, gdyż skutkuje odrzuceniem oferty Przystępującego i jego uznanie wpływa na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący: 34 …

…Sygn. akt: KIO 2245/25 WYROK Warszawa, dnia 7 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2025 r. przez wykonawcę JDT TechSolutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Agencja Mienia Wojskowego z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników: 1.wykonawcy EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp z o.o. z siedzibą we Wrocławiu 2.wykonawcy B-ACT S.A. z siedzibą w Bydgoszczy 3.wykonawcy MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę JDT TechSolutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę JDT TechSolutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………………. Sygn. akt: KIO 2245/25 Uzasadnie nie Agencja Mienia Wojskowego z siedzibą w Warszawie (dalej „zamawiający”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, w trybie przetargu ograniczonego pn.: Kompleksowy Nadzór Inwestorski nad realizacją zadania Inwestycyjnego nr 91822 Augustów „Budowa dwóch budynków koszarowych z częścią administracyjno - biurową w technologii modułowej i czterech mobilnych hal magazynowych wraz z infrastrukturą techniczną”, nr postępowania: DZP-BP.2611.43.2025 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej powyżej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 lutego 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 126767-2025, numer wydania Dz.U. S: 40/2025. Pismem z 22 maja 2025 r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, w tym o odrzuceniu wniosku złożonego przez wykonawcę JDT TechSolutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „JDT” lub „odwołujący”). W dniu 2 czerwca 2025 r. wykonawca JDT wniósł odwołanie na powyższą czynność, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1.art. 405 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania, podczas gdy nie została spełniona żadna z przesłanek opisanych w art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, na dowód czego odwołujący przedłożył odpisy z CEiDG; 2.art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, poprzez nieuzasadnione odrzucenie przez zamawiającego wniosku odwołującego, podczas gdy brak było podstaw wykluczenia odwołującego z postępowania, a także spełnił on wszystkie warunki udziału w postępowaniu, co bezsprzecznie narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron i prowadzi do naruszenia praw podmiotowych wykonawców; 3.art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez skonstruowanie Opisu Warunków Udziału w Postępowaniu w sposób powodujący uprzywilejowanie zamawiającego oraz naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku zobowiązaniowego oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługujących mu praw podmiotowych, prowadząc do naruszenia podstawowych zasad przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, poprzez ustanowienie rażąco wygórowanych i nieproporcjonalnych wymogów dotyczących przedkładania podmiotowych środków dowodowych, w szczególności odpisu z CEiDG,a więc zastosowanie przez zamawiającego środków nadmiernych i wykraczających poza działania, które są konieczne dla osiągnięcia celu, jakiemu służyć ma udostępnianie przez oferentów podmiotowych środków dowodowych. Zarzucając powyższe odwołujący wnosił o uwzględnienie w całości odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny wniosków; unieważnienia czynności odrzucenia wniosku odwołującego; dokonania ponownej czynności badania i oceny wniosków, z uwzględnieniem wniosku odwołującego; dokonania ponownej czynności zaproszenia do złożenia ofert wykonawców, których wniosek nie podlega odrzuceniu, z uwzględnieniem wniosku odwołującego. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili wykonawcy: (1) EKOCENTRUM - Wrocławski Ośrodek Usług Ekologicznych Sp z o.o. z siedzibą we Wrocławiu; (2) B-ACT S.A. z siedzibą w Bydgoszczy; (3) MGGP S.A. z siedzibą w Tarnowie. Zamawiający w piśmie z 25 czerwca 2025 r., działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp (Odpowiedź na odwołanie) zaprezentował swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Odwołujący podtrzymał zarzuty i żądania odwołania, w konsekwencji Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią na nie, jak również po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania, która przejawia się w następujący sposób. Odwołujący jest wykonawcą, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, który został przez zamawiającego odrzucony. Tym samym, na skutek działań zamawiającego, odwołujący może ponieść szkodę związaną z nieuzyskaniem zamówienia publicznego i osiągnięcia zysku z tytułu jego realizacji. Gdyby bowiem zamawiający nie odrzucił złożonego przez odwołującego wniosku, ten miałby szansę na złożenie oferty i uzyskanie zamówienia. Izba włączyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania, przesłaną przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła i przeprowadziła dowód z innych dokumentów, wnioskowanych przez odwołującego, w szczególności opinii przygotowanej przez Departament Prawny Urzędu Zamówień Publicznych, sporządzonej 11 grudnia 2023 r., znak DP.O.022.781.2023.AŚ. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że zgodnie z opisem zawartym w rozdziale IV ust. 1 Opisu Warunków Udziału w postępowaniu (dalej „OWU”) przedmiotem zamówienia jest kompleksowy Nadzór Inwestorski nad realizacją zadania Inwestycyjnego nr 91822 Augustów „Budowa dwóch budynków koszarowych z częścią administracyjno-biurową w technologii modułowej i czterech mobilnych hal magazynowych wraz z infrastrukturą techniczną”. Nadzór Inwestorski obejmuje nadzór nad opracowywaną dokumentacją projektową oraz wykonywanymi robotami budowlanymi. Następnie ustalono, że w rozdziale VI ust. 2 zamawiający przewidział, że z postępowania o udzielenie zamówienia wykluczy wykonawcę: (ppkt 1) na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 4 i 6 ustawy, tj.: (lit. a) w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zwieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury. Zgodnie z rozdziałem VIII ust. 3 OW U w przypadku, gdy wykonawca w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji polega na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotu udostępniającego zasoby w odniesieniu do tego podmiotu składa dokumenty określone w: w rozdz. VIII ust. 4 pkt 2 OW U (jeżeli dotyczy); w rozdz. VIII ust. 4 pkt 4 OW U; w rozdz. VIII ust. 4 pkt 7-11 OW U; w rozdz. VIII ust. 4 pkt 17-19 OW U (jeżeli dotyczy). Z kolei w ust. 4 zamawiający wymagał, aby wrazz wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, którego wzór stanowi załącznik nr 2 do OWU, wykonawca złożył następujące dokumenty: (1) Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 w zw. z art. 395 ust. 1 ustawy, o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wskazanym przez zamawiającego - wzór stanowi załącznik nr 3 do OW U oraz (10) Odpis lub informację z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarcze, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy, sporządzone nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji. Dalej w rozdziale XV zamawiający opisał w jaki sposób dokona oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. I tak w ust. 1 wskazał: Zamawiający dokona oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie analizy dokumentów i oświadczeń złożonych wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Z treści dokumentów i oświadczeń musi wynikać jednoznacznie, że wykonawca spełnia warunki oraz nie podlega wykluczeniu. Zgodnie z art. 405 ust. 5 ustawy oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy oraz podmiotowe środki dowodowe musza potwierdzać brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Zgodnie z ust. 2 w toku badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz dokumentów i oświadczeń Zamawiający może żądać w szczególności złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów lub złożenia wyjaśnień ich treści. Ust. 3: Dokumenty i wyjaśnienia złożone na wezwanie zamawiającego muszą potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ust. 4: Zamawiający odrzuci wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jeśli zaistnieją przesłanki wskazane w art. 146 ust. 1 w zw. z art. 395 ustawy. Ust. 5: O wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zamawiający poinformuje wykonawców, którzy złożyli wnioski. Ust. 6: Zamawiający zaprosi do składania ofert wykonawców, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały odrzuceniu. Ust. 7: Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy niezaproszonego do składania ofert uznaje się za odrzucony. Swoje wnioski w postępowaniu złożyło ośmiu wykonawców, w tym odwołujący. Odwołujący, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wiedzy i doświadczenia, polegał na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby. W złożonym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczeniu oraz zobowiązaniu do udostępnienia zasobów wskazał podmiot - spółkę cywilną Matej & Matej Architekci Inżynierowie s.c. ul. Lwowska 17 22-600 Tomaszów Lubelski, której wspólnikami są Pan B.M., Pan T.M., Pani K.M., Pani E.M.. Pismem z 25 kwietnia 2025 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, złożenia wyjaśnień oraz uzupełnienia dokumentów. W tym w pkt 3 pisma wskazał, że: Zamawiający zobowiązany jest zbadać, czy wobec podmiotu udostępniającego zasoby nie zachodzą podstawy wykluczenia, które przewidział względem wykonawcy. Mając na uwadze powyższe zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy wzywa do uzupełnienia poniższych dokumentów dot. podmiotu udostępniającego zasoby, tj. MATEJ & MATEJ ARCHITEKCI INŻYNIEROW IE S.C. ul. Lwowska 17 22-600 Tomaszów Lubelski.: (1) odpisu z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - dla: (a) T.M., (b) K.M., (c) E.M., nie załączono do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, (2) oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 w zw. z art. 395 ust. 1 ustawy, o niepodleganiu wykluczeniu i spełnianiu warunków udziału w postępowaniu - dla: (a) T.M., (b) K.M., (c) E.M.; nie załączono do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. (3) Oświadczenia, w zakresie art. 405 ust. 1 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej - dla: (a) T.M., (b) K.M., (c) E.M.; nie załączono do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, (4) oświadczenie o braku podstaw wykluczenia w zakresie podstaw wykluczenia wymienionych w § 2 ust. 1 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracyi Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r.) - dla: (a) T.M., (b) K.M., (c) E.M., nie załączono do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, (5) Informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla: (a) B.M., (b) T.M., (c) K.M., (d) E.M., dokumenty dołączone do wniosku zostały opatrzone za zgodność z oryginałem przez wykonawcę, natomiast winny zostać poświadczone przez osobę, której informacja dotyczy lub przez pełnomocnika podmiotu trzeciego. Zamawiający ponadto wskazał, że: Złożone dokumenty winny być aktualne na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. na dzień 18.03.2025 r. Forma złożenia dokumentów: Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020 r., poz. 2452) wskazane wyżej dokumenty, sporządzone w postaci papierowej należy przekazać: 1. w oryginale - ust. 3 pkt 2), 2. w oryginale lub jako kopie poświadczone za zgodność z oryginałem przez: odpowiednio wykonawca, wykonawca wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, podmiot udostępniający zasoby lub podwykonawca albo uczestnik konkursu, w zakresie podmiotowych środków, które każdego z nich dotyczą. Poświadczenie za zgodność z oryginałem następuje przez opatrzenie kopii, sporządzonej w postaci papierowej, własnoręcznym podpisem. Poświadczenia za zgodność z oryginałem może dokonać również notariusz. W przypadku gdy dokumenty te zostały wystawione przez upoważnione podmioty jako dokument elektroniczny, należy przekazać uwierzytelniony wydruk wizualizacji treści tego dokumentu. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia, przez upoważnione podmioty, należy rozumieć podmioty upoważnione inne niż Wykonawca, podmiot udostępniający zasoby lub Podwykonawca. Uwierzytelniony wydruk powinien zawierać w szczególności identyfikator dokumentu lub datę wydruku, a także własnoręczny podpis wykonawcy, potwierdzający zgodność wydruku z treścią dokumentu elektronicznego. Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie, załączył do pisma z 7 maja 2025 r. (wpłynęło do zamawiającego 9 maja 2025 r.) trzy wymagane zaświadczenia o wpisie do CEIDG w postaci wygenerowanych wydruków z systemu teleinformatycznego. Na każdym z nich widniała informacja, że odzwierciedlają one stan wpisu na dzień 8 maja 2025 r. W dniu 22 maja 2025 r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny wniosków, w tym o odrzuceniu wniosku odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy, tj.: Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jeżeli został złożony przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń. W uzasadnieniu faktycznym podał: Zgodnie z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu Warunków Udziału w postępowaniu (dalej OW U) zamawiający zobowiązany jest wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę min. na podstawie art. 405 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy, tj.: w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zwieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury. Wykonawca w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wiedzy i doświadczenia, polega na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby. W złożonym wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczeniu oraz zobowiązaniu do udostępnienia zasobów wskazał podmiot - spółkę cywilną Matej & Matej Architekci Inżynierowie s.c. ul. Lwowska 17 22-600 Tomaszów Lubelski, której wspólnikami są Pan B.M., Pan T.M., Pani K.M., Pani E.M.. Zgodnie z art. 119 ustawy Zamawiający zobowiązany jest zbadać, czy wobec ww. podmiotu nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Zgodnie z częścią VIII ust. 3 OW U wykonawca wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zobowiązany był złożyć min. odpis lub informację z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy, sporządzone nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji w odniesieniu do podmiotu, na którego zdolnościach polega. Wykonawca zobowiązany był złożyć dokumenty dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby, które winny potwierdzić, że nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia, które zamawiający przewidział względem wykonawcy. Spółka cywilna nie jest osobą prawną ani jednostką organizacyjną posiadającą zdolność prawną. To wspólnicy spółki są przedsiębiorcami i podmiotami praw i obowiązków wynikających z działalności gospodarczej. Wykonawca zobowiązany był złożyć odpis z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, dotyczący każdego ze wspólników spółki cywilnej. Mając na uwadze powyższe zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy wezwał wykonawcę do uzupełnienia odpisu z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dla Pana T.M., Pani K.M., Pani E.M.. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przesłał trzy wymagane zaświadczenia o wpisie do CEIDG w postaci wygenerowanych wydruków z systemu teleinformatycznego. Na każdym z dokumentów wygenerowana została informacja, że odzwierciedla on stan wpisu na dzień 08.05.2025 r. Zgodnie z częścią XV ust. 3 OW U tj. dokumentu zamówienia, zamieszczonego na stronie internetowej prowadzonego postępowania w dniu 26.02.2025 r.: Dokumenty i wyjaśnienia złożone na wezwanie zamawiającego muszą potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ponadto w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów oraz złożenia wyjaśnień (pismo nr BP -DZP.2611.1.2025/54) zamawiający wyraźnie wskazał, że uzupełnione dokumenty winny być sporządzone nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków oraz aktualne na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. na dzień 18.03.2025 r. W trakcie postępowania przetargowego, powyższa treść OW U oraz pouczenie zawarte w piśmie nie były kwestionowane przez wykonawcę. W postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa moment wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia został określony inaczej niż w przypadku pozostałych zamówień. W postępowaniach tych została wprowadzona regulacja szczególna, wskazana w art. 405 ust. 5 ustawy, nakazująca przeprowadzenie weryfikacji podmiotowej wykonawcy na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wymóg zawarty w art. 405 ust. 5 ustawy ma charakter ogólny, nie jest uzależniony od chwili złożenia podmiotowych środków dowodowych. W związku z powyższym, w przypadku przedmiotowego postępowania zarówno podmiotowe środki dowodowe złożone wraz z wnioskiem jak i składane na wezwanie zamawiającego, powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia najpóźniej na dzień składania wniosków. Powyższe potwierdza aktualna linia orzecznicza (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (KIO)z dnia 18.02.2025 r., sygn. akt: KIO 198/25; Wyrok KIO z dnia 10.10.2024 r., sygn. akt: KIO 3376/24; Wyrok KIO z dnia 27.10.2023 r., sygn. akt: KIO 3017/23; Wyrok KIO z dnia 14.04.2023 r., sygn. akt: KIO 950/23; Wyrok KIO z dnia 26.11.2020 r., sygn. akt: KIO 2819/20; Wyrok KIO z dnia 27.02.2018 r., sygn. akt: KIO 258/18; Wyrok KIO z dnia 31.01.2018 r., sygn. akt: KIO 109/18). Jak potwierdza orzecznictwo KIO, nie data wystawienia danego dokumentu ma zasadnicze znaczenie lecz okoliczność na jaki moment złożony dokument potwierdza zaistnienie określonego stanu faktycznego. W przypadku przedmiotowego zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wymagane jest potwierdzenie zaistnienia stanu faktycznego, którym jest spełnienie warunków udziału w postępowaniu i wykazanie braku podstaw wykluczenia, nie później niż na dzień upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Informacja z CEIDG jest dokumentem, który potwierdza opisany w niej stan faktyczny na dzień jej wygenerowania, tj. na dzień 08.05.2025 r. Z dokumentu wydanego w danym dniu nie wynika natomiast czy osoba nie podlegała wykluczeniu w zakresie wskazanym w art. 405 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy, przed jego wystawieniem. Mając na uwadze powyższe zamawiający zobowiązany jest odrzucić wniosek wykonawcy, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Z powyższą decyzją zamawiającego nie zgodził się odwołujący, składając swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Skład orzekający po dokonaniu oceny stanu faktycznego w sprawie, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz mając na uwadze treść przepisu art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia stwierdził, że postawione przez odwołującego zarzuty nie znajdują potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, zatem rozpoznawane odwołanie, jako nieposiadające uzasadnionych podstaw, zostało przez Izbę oddalone. Rozstrzygając sformułowane przez odwołującego zarzuty Izba w pierwszej kolejności zwraca uwagę na treść przepisów, które znajdą zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń. Art. 109 ustawy Pzp wprowadza tzw. fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania. I tak, zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury. W ust. 2 tego przepisu ustawodawca wskazał, że jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia - w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zgodnie z art. 405 ust. 2 pkt 5, który zamieszczono w Dziale VI - Zamówieniaw dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, Rozdział 2 - Postępowanie o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert. Na wstępie należy wskazać, co nie było sporne w sprawie, że zamawiający działając na podstawie art. 405 ust. 2 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przewidział w OW U fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawców z postępowania, tj. wskazał, że wykluczy wykonawcę w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zwieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury. Ponadto, również w tym dokumencie opisał, że na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia będzie wymagał złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, sporządzonej nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji. Powyższe jest zgodne z katalogiem podmiotowych środków dowodowych, które zostały ustalone w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020, poz. 2415 ze zm.). Odwołujący z kolei, celem potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia, polegał na zdolnościach podmiotu udostępniającego zasoby. Wynika to zarówno z treści złożonego wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu oświadczenia oraz zobowiązania do udostępnienia zasobów. Z nich z kolei wynika, że podmiotem udostępniającym zasoby jest spółka cywilna Matej & Matej Architekci Inżynierowie s.c. ul. Lwowska 17 22-600 Tomaszów Lubelski, w której wspólnikami są następujące osoby: Pan B.M., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BIURO INŻYNIERSKIE BOLESŁAW MATEJ;MATEJ & MATEJ ARCHITEKCI INŻYNIEROW IE S.C., Pan T.M., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ARCHITEKT TOMASZ MATEJ; MATEJ & MATEJ ARCHITEKCI INŻYNIEROW IE S.C., Pani K.M., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą PRACOW NIA PROJEKTOWA KAROLINA MATEJ MATEJ & MATEJ ARCHITEKCI INŻYNIEROW IE S.C.; Pani E.M., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą USŁUGI PROJEKTOW E ELŻBIETA MATEJ; MATEJ & MATEJ ARCHITEKCI INŻYNIEROWIE S.C. Tym samym zamawiający, zgodnie z art. 119 ustawy Pzp zobowiązany był zbadać, czy wobec podmiotu udostępniającego zasoby nie zachodzą podstawy wykluczenia, przewidziane względem wykonawcy, który wraz z wnioskiem zobowiązany był złożyć podmiotowe środki dowodowe, dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie braku podstaw wykluczenia. W rozdziale VIII ust. 3 OW U zamawiający przewidział, że wykonawca, wrazz wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zobowiązany jest złożyć podmiotowe środki dowodowe, w tym min. odpis lub informację z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, sporządzone nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji. Trafnie zamawiający wskazał, że spółka cywilna nie jest osobą prawną ani jednostką organizacyjną posiadającą zdolność prawną, a wspólnicy spółki są przedsiębiorcami i podmiotami praw i obowiązków wynikających z działalności gospodarczej. W takim przypadku obowiązkiem odwołującego było złożenie, wraz z wnioskiem, odpisów z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, dotyczących każdego ze wspólników spółki cywilnej. Te z kolei nie zostały przedłożone wraz z wnioskiem. Mając na uwadze powyższe zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał odwołującego do uzupełnienia brakujących dokumentów. Przy tym, co istotne w sprawie, pouczył w treści pisma, że dokumenty te mają być sporządzone nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Oczekiwanie takie było zgodne z treścią zapisów w rozdziale XV ust. 3 OW U, gdzie wskazano, że dokumenty i wyjaśnienia złożone na wezwanie zamawiającego muszą potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, którego to postanowienia odwołujący, na etapie przed złożeniem wniosku, nie kwestionował. Nie formułował także zastrzeżeń co do treści skierowanego do niego wezwania. Następnie JDT udzielił odpowiedzi na wezwanie, przy czym przedłożył trzy wymagane zaświadczenia o wpisie do CEIDG w postaci wygenerowanych wydruków z systemu teleinformatycznego. Na każdym z dokumentów wygenerowana została informacja, że odzwierciedlają one stan wpisu na dzień 8 maja 2025 r. Ustalony stan faktyczny nie budzi sporu, nie jest także sporne w sprawie samo wymaganie, które zamawiający opisał w treści rozdziału XV ust. 3 OW U, gdyż przyznaje to sam odwołujący w treści złożonego odwołania: „Prawdą jest, że zgodnie z treścią Rozdziału XV ust. 3 OW U - dokumenty i wyjaśnienia składane przez Wykonawcę muszą potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postepowaniu. Ponadto, w wezwaniu Zamawiający wskazał, że uzupełnione dokumenty powinny być sporządzone nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków oraz aktualne na dzień składania wniosków, tj. na dzień 18 marca 2025 r.” Powyższe ustalenie jest kluczowe w sprawie, gdyż jak wynika z przekazanej przez zamawiającego informacji o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, przekazanej wykonawcom 22 maja 2025 r. powodem odrzucenia wniosku JDT była, chociaż odwołujący w treści odwołania poruszał szereg kwestii takich jak: poświadczanie dokumentów, formy w jakiej są sporządzane i kto je powinien poświadczyć, wyłącznie okoliczność ustalona przez zamawiającego tj., że dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia najpóźniej na dzień składania wniosków. Odwołujący i z tą podstawą polemizuje, całkowicie pomijając jasne i precyzyjne regulacje w tym zakresie, zamieszczone w OW U. Trafnie z kolei zwraca uwagę zamawiającyw piśmie procesowym - Odpowiedzi na odwołanie, że żądał od wykonawców przedłożenia wyłącznie dokumentów, które zostały opisane, dokonał oceny wniosków w oparciu o zapisy zawarte w dokumentach postępowania, na równych zasadach. Izba wielokrotnie w swoich orzeczeniach podkreślała, że zarówno zamawiający jak i wykonawcy są związani postanowieniami opisanymi w dokumentach zamówienia. Te nie mogą ulegać zmianie po terminie składania ofert, gdyż powyższe godziłoby z zasady obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia - równego traktowania, uczciwej konkurencji i przejrzystości. W niniejszej sprawie oznacza to tyle, że jeśli JDT nie zgadzało się z wprost opisanym i wyartykułowanym w OWU wymaganiem, aby uzupełnione dokumenty były sporządzone nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków oraz aktualne na dzień składania wniosków, tj. na dzień 18 marca 2025 r. - powinien na powyższe zwrócić uwagę już na etapie przed złożeniem wniosku. Jeśli tego nie uczynił, to analogicznie jak w przypadku zapisów SW Z, także wymagania OW U stały się wiążące dla wszystkich wykonawców ubiegających się o to zamówienie, i na obecnym etapie nie mogą być ani zmienione, ani dowolnie interpretowane. Tym samym oczekiwanie od zamawiającego, aby ten dokonywał oceny złożonych dokumentów mając na uwadze ich treść i cel jakiemu służą, a nie wyłącznie brał pod uwagę datę ich pobrania - stanowi nieuprawnioną, gdyż spóźnioną polemikę z zapisami OWU. W konsekwencji także bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy będzie opinia prawna przygotowania przez Departament Prawny Urzędu Zamówień Publicznychnr DP.O.022.781.2023.AŚ KW3960/23 z 11 grudnia 2023 r., na którą odwołujący powołuje się w treści złożonego odwołania i, którą składa jako dowód na rozprawie. Opinia taka nie jest bowiem źródłem prawa, może być zatem traktowana przez zamawiającego jako interpretacja i wytyczna w zakresie poruszonym w tej opinii. Trafnie zatem zamawiający zauważa, że przygotowując dokumentację tego postępowania znane mu były wątpliwości interpretacyjne, pojawiające się na tle przepisu art. 405 ust. 5 ustawy Pzp, stąd w treści OW U zawarł jednoznaczne w swojej treści pouczenia, które następnie powtórzył dodatkowo w wezwaniach do uzupełnienia dokumentów. Izba pragnie podkreślić jednak w tym miejscu, że stoi na jednoznacznym stanowisku, że powyższe zapisy zawarte w treści OWU są zgodne z obowiązującymi w tym zakresie przepisami. Z przepisu art. 405 ust. 5 ustawy Pzp jednoznacznie wynika, że wykonawca jest zobowiązany wykazać nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, brak podstaw do wykluczenia. Moment wykazania braku podstaw do wykluczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa został określony zatem inaczej, niż w przypadku zamówień klasycznych. W istocie w przypadku tych zamówień obowiązuje zasada, na jaką odwołujący się powołuje tj. że wykonawca wykazuje brak podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert/ wniosków w składanym wraz z nimi oświadczeniu wstępnym. Z kolei dokumenty składane na dalszym etapie przez tego wykonawcę, którego oceniono najwyżej, wykazują stan na dzień ich złożenia. Powyższe jest zgodne z art. 125 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Co istotne jednak, w przypadku zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, stosowanie art. 125 ust. 2, ust. 3 i ust. 6 ustawy Pzp zostało wyłączone, o czym stanowi przepis art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) tiret pierwszy. Oznacza to, że w przypadku tych zamówień nie obowiązuje zasada wstępnego potwierdzania spełniania warunków udziału oraz braku podstaw wykluczenia, a następnie potwierdzania tego stanu rzeczy odpowiednimi środkami dowodowymi. Zasadą jest, że już wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertą należy przedłożyć stosowne, żądane środki dowodowe. W ocenie Izby powyższe dotyczy uzupełniania podmiotowych środków dowodowych, które mają potwierdzać określone okoliczności na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub na dzień składania ofert. Izba nie podziela również argumentacji odwołującego, który na rozprawie wywodził, że to przepis art. 128 ust. 2 ustawy Pzp jest przepisem szczególnym, wobec treści art. 405 ust. 5 ustawy Pzp i, że znajdzie on zastosowanie jako, że nie został ujęty w art. 395 ustawy Pzp, przewidującym katalog regulacji wyłączonych ze stosowania przy prowadzeniu postępowań w tym reżimie. W tym zakresie Izba podziela pogląd, wyrażony w jednym z orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej z 10 października 2024 r., sygn. akt: KIO 3376/24, w którym Izba trafnie wskazała: „w przypadku zamówień obronnych ustawa PZP zawiera regulację szczególną - wspomniany art. 405 ust. 5 ustawy PZP - który nakazuje przeprowadzanie weryfikacji podmiotowej wykonawcy na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (lub odpowiednio oferty), wobec czego to stan na ten właśnie moment wykazywać mają dowody składane przez wykonawców, żądane przez zamawiającego w zakresie określonym w ogłoszeniu o zamówieniu. W konsekwencji należy uznać, że również wykonawca, który składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wykazał za pomocą wymaganych w ogłoszeniu o zamówieniu podmiotowych środków dowodowych braku podstaw do wykluczenia, w odpowiedzi na wezwanie do ich uzupełnienia, ma obowiązek przedstawienia takich oświadczeń lub dokumentów, które wykażą, że w chwili składania wniosku nie zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania”. Nadmienić w tym miejscu należy, że powyższe orzeczenie zostało zaskarżone przez stronę i Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych wydał w tej sprawie w dniu 8 stycznia 2025 r. orzeczenie (sygn. akt XXIII Zs 171/24) oddalając skargę. Izba podziela również poglądy, wypracowane w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, które w tym zakresie są jednolite, cytowane zresztą licznie przez zamawiającego zarówno w informacji o wynikach oceny wniosków przekazana wykonawcy w piśmie z 22 maja 2025 r., jak w treści Odpowiedzi na odwołanie. Przy czym nie sposób stwierdzić, jak chciałby tego odwołujący, że brak jest analogii stanów faktycznych w rozpoznawanych wcześniej sprawach z tego powodu, że wyroki dotyczyły innych dokumentów składanych na wezwanie zamawiającego, które miały potwierdzać brak podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania. Izba nie widzi podstaw, aby uznać, że odpis z CEIDG jest dokumentem z jakichkolwiek powodów szczególnym, którego ocena miałaby odbywać się na zasadach odmiennych, niż innych dokumentów wymienionych w katalogu potwierdzających brak podstaw wykluczenia z postępowania. Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja podnoszona w treści odwołania, zgodnie z którą chociaż odwołujący dostrzega, że z treści odpisu z CEIDG nie da się wprost ustalić,czy na dzień składania wniosków wykonawca był w likwidacji lub upadłości, niemniej zauważa, że ze strony https://aplikacja.ceidg.gov.pl/ceidg/ceidg.public.ui/search.aspx można pobrać tzw. historię wpisu. Ta z kolei zawiera informacje o wcześniejszych zmianach danych udostępnianych w ewidencji działalności gospodarczej a skoro tak to połączenie tych dokumentów, tj. wyciągu z CEIDG oraz historii wpisu poświadcza, że wykonawca na dzień składania wniosków nie podlegał wykluczeniu. Odwołujący zatem domaga się w istocie od zamawiającego, aby ten dokonał oceny wniosków nie tyle na podstawie i w oparciu o dokumenty, jakich w postępowaniu żądał od wykonawców, które to należy przypomnieć mieszczą się w katalogu dokumentów wymienionych w Rozporządzeniu, ile dokonywał w tym zakresie własnych ustaleń. Nic nie stało na przeszkodzie, aby odwołujący taką historię przedstawił, zwłaszcza jeśli jej pozyskanie jest tak proste. Jeśli tego nie uczynił, to zamawiający nie ma podstaw, aby zastępować w jakikolwiek sposób odwołującego, w szczególności poszukiwać źródeł, które dawałyby zamawiającemu podstawę do dokonania pozytywnej oceny złożonych dokumentów, a w konsekwencji także złożonego przez niego wniosku. Trafnie też zauważył zamawiający w swoim piśmie procesowym, że w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, prowadzonych zgodnie z Działem VI ustawy Pzp ustawodawca wyłączył również stosowanie art. 127 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków, jeżeli może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych. Tym samym jeszcze raz należy podkreślić, że ocenie, w zakresie braku podstaw wykluczenia, podlegały wyłącznie dokumenty złożone przez JDT w toku postępowania, a nie informacje pozyskiwane samodzielnie przez zamawiającego ze stron internetowych, czy innych źródeł zewnętrznych. Z tych samych powodów nie można uznać argumentacji, którą prezentuje odwołujący na rozprawie, że już z treści dokumentów złożonych wraz z wnioskiem w dniu 18 marca 2025 r. wynikało, że JDT nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż jak zauważył został przedłożony dokument z CEIDG dla Pana B.M., jednego ze wspólników spółki cywilnej. Tym samym, skoro wobec jednego ze wspólników nie zaszły okoliczności wymienione w przepisie, to i wobec podmiotu (spółki cywilnej) nie zaistniały podstawy wykluczenia. Skoro bowiem, jak wskazano powyżej, zamawiający dokonuje oceny podstaw wykluczenia na podstawie dokumentów, żądanych w postępowaniu i opisanych w dokumentach zamówienia, nie może takiej oceny przeprowadzić na innych podstawach. Niezależnie od powyższego należy podkreślić, że JDT nie polemizowało z treścią wezwania do uzupełnienia dokumentów, skierowanym do niego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wobec czego zgadzając się z wnioskami zamawiającego, jak też zakresem wezwania do uzupełnienia, wykonawca pozbawił się prawa kwestionowania zasadności żądania tych dokumentów w postępowaniu. W konsekwencji Izba uznała, że trafnie zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu wniosku odwołującego, powołując się na przepis art. 146 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy, tj.: zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jeżeli został złożony przez wykonawcę który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń. Mając na uwadze powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia się zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 198/25 WYROK Warszawa, dnia 18 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu20 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KREATOR sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Toruniu, JSCP S., N. sp. j. z siedzibą w Łodzi oraz Zakład Odzieżowy MODAR sp. z o.o. z siedzibą w Staszowie (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Pastwa – 2 Regionalną Bazę Logistycznąz siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu z pkt II. 3 petitum odwołania. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………… KIO 198/25 Uzasadnienie Skarb Pastwa – 2 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający” lub „Regionalna Baza Logistyczna”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa na dostawę przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w latach 2025-2026 – koszulka polowa (Nr referencyjny: W/192/2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 8 listopada 2024 r. pod numerem: 2024/S 218-681443. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 20 stycznia 2025 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: KREATOR sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Toruniu, JSCP S., N. sp. j. z siedzibą w Łodzi oraz Zakład Odzieżowy MODAR sp. z o.o. z siedzibą w Staszowie (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum Kreator”) wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętej w Postępowaniu, polegającej na: nieprawidłowej ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu i w konsekwencji odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonego przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 128 ust. 2 w związku z art. 395 ust. 1 ustawy Pzp przez przyjęcie, że podmiotowe środki dowodowe złożone w ramach uzupełnień na wezwanie Zamawiającego muszą być aktualne na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu a nie na dzień ich złożenia, co skutkowało odrzuceniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Konsorcjum Kreator, mimo że spełniał on wszystkie warunki udziału w postępowaniu; 2)art. 146 ust. 1 pkt 1 lit. c) ustawy Pzp przez odrzucenie wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołującego, mimo że spełniał on wszystkie warunki udziału w postępowaniu; 3)art. 7 pkt 36 ustawy Pzp przez niewłaściwe zakwalifikowanie przedmiotowego zamówienia jako zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, mimo że jego przedmiotem jest dostawa koszulek polo dla administracji wojskowej. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności polegającej na badaniu spełniania przez Konsorcjum Kreator warunków udziału w postępowaniu – zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. 10 lutego 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o: 1)odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 3 jako wniesionego po upływie terminu określonego w ustawie Pzp na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, ewentualnie o oddalenie odwołania w tym zakresie oraz 2)oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, w całości, jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że zaszła przesłanka do odrzucenia odwołania w zakresie zarzutu z pkt II.3 petitum odwołania, o której stanowi przepis art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z wyżej wymienionym przepisem „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (…) 3) odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie (…)”. Słusznie podniósł Zamawiający, że odwołanie co do zakwalifikowania postępowania na dostawę przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w latach 2025-2026 – koszulka polowa, prowadzonego przez Regionalną Bazę Logistyczną, jako mieszczącego się w kategorii zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, mogło być sformułowane przez Konsorcjum Kreator w terminie 10 dni liczonych od dnia 8 listopada 2024 r., tj. od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej – zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Jeżeli Odwołujący miał wątpliwości co do postanowień ogłoszenia, czy też co do kwalifikacji przedmiotu zamówienia jako zamówienia z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, winien był po publikacji przez Zamawiającego treści ogłoszenia, zwrócić się z wnioskiem o wyjaśnienie swoich wątpliwości, które podnosi obecnie w treści odwołania lub wnieść odwołanie wobec treści ogłoszenia. Skoro Odwołujący z tych możliwości nie skorzystał, to jego zarzut odnoszący się de facto do postanowień ogłoszenia należy uznać za spóźniony. Ponadto okoliczność, iż Konsorcjum Kreator, zamiast wniesienia odwołania wobec tych postanowień ogłoszenia, które jemu nie odpowiadały, w terminie 10 dni od dnia opublikowania ogłoszenia, dopiero aktualnie występuje z odwołaniem, skarżąc czynność Regionalnej Bazy Logistycznej w postaci odrzucenia jego wniosku, dokonaną według zasad określonych w ogłoszeniu, w żaden sposób nie uzasadnia „przywrócenia” terminu do kwestionowania postanowień ogłoszenia na obecnym etapie. Treść ogłoszenia była bowiem znana uczestnikom postępowania od dnia udostępnienia tego dokumentu. Podkreślenia wymaga, że terminy na wniesienie odwołania są terminami zawitymi i nie podlegają przywróceniu (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 1339, art. 515 ustawy Pzp). Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: W niniejszym Postępowaniu Zamawiający wskazał w ogłoszeniu o zamówieniu, że „1. Zgodnie z art. 57 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 1.1. nie podlegają wykluczeniu – o udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków określonych w art. 405 ust. 1 oraz art. 405 ust. 2 pkt 3 i 5 ustawy Pzp. Zamawiający uzna, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania zgodnie z art. 405 ust. 1 i art. 405 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli z przedstawionych przez Wykonawcę oświadczeń i dokumentów wynikać będzie, że nie występują uwarunkowania określone w art. 108 oraz 109 ust. 1 pkt 1, 4 i 7 ustawy Pzp (…)”. Wykonawcy wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zobowiązani byli złożyć wymagane w ogłoszeniu o zamówieniu podmiotowe środki dowodowe, w tym informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp (dalej: „informacja z KRK” lub „zaświadczenie z KRK”). Dokument ten miał być wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków. Odwołujący wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie złożył informacji z KRK dla wspólnika JSCP S., N. sp. j. z siedzibą w Łodzi – GARMENTS PRO sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi oraz dla Prokurenta GARMENTS PRO sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi – Pana M.B.. W związku z powyższym, 18 grudnia 2024 r. Regionalna Baza Logistyczna działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwała Konsorcjum Kreator do uzupełnienia dokumentów, w tym informacji z KRK w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp dla GARMENTS PRO sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi – wspólnika JSCP S., N. sp. j. z siedzibą w Łodzi oraz dla Pana M.B. – Prokurenta GARMENTS PRO sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi. W treści pisma Zamawiający podkreślił, że „Zgodnie z art. 405 ust. 5 ustawy Pzp oświadczenia oraz podmiotowe środki dowodowe potwierdzają brak podstaw wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu”. W odpowiedzi na wezwanie Regionalnej Bazy Logistycznej, Konsorcjum Kreator we wskazanym terminie uzupełniło informację z KRK dla GARMENTS PRO sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi – wspólnika JSCP S., N. sp. j. z siedzibą w Łodzi oraz dla Pana M.B. – Prokurenta samoistnego GARMENTS PRO sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi. Oba dokumenty zostały wystawione w dacie 19 grudnia 2024 r., a zatem po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. 10 stycznia 2025 r. Zamawiający, działając zgodnie z art. 147 ustawy Pzp, poinformował, że dokonał oceny wniosków złożonych w Postępowaniu. Regionalna Baza Logistyczna wskazała, że wniosek Konsorcjum Kreator podlega odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 1 lit. c) ustawy Pzp, podając uzasadnienie faktyczne o następującej treści (pisownia oryginalna): „Zamawiający 2. Regionalna Baza Logistyczna w Warszawie prowadzi postępowanie w trybie przetargu ograniczonego w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa na dostawę przedmiotów umundurowania i wyekwipowania w latach 20252026 Koszulka polowa, o numerze referencyjnym W/192/2024. Zgodnie z zapisami ogłoszenia o zamówieniu 2024/S 218-681443. Zgodnie z art. 57 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: 1.1. Nie podlegają wykluczeniu – o udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełnienia warunków określonych w art. 405 ust. 1 oraz art. 405 ust. 2 pkt 3 i 5 ustawy Pzp. Zamawiający uzna, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania zgodnie z art. 405 ust. 1 i art. 405 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, jeżeli z przedstawionych przez Wykonawcę oświadczeń i dokumentów wynikać będzie, że nie występują uwarunkowania określone w art. 108 oraz 109 ust. 1 pkt 1, 4 i 7 ustawy Pzp; W celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający żądał załączenia (…) następujących dokumentów: 2.1. informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym: w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy Pzp, dotyczące orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed terminem złożenia wniosków; Zamawiający dokonał weryfikacji informacji zawartych w dziale II KRS i stwierdził, że w skład organu zarządzającego JSCP S., N. Sp. J. wchodzą następujący wspólnicy reprezentujący spółkę: •N.P., •S.D., •GARMENTS PRO Sp. z o. o. Po pobraniu oraz z weryfikacji odpisu KRS GARMENTS PRO Sp. z o.o. wynika, iż w skład organu zarządzającego GARMENTS PRO Sp. z o.o. wchodzą następujący wspólnicy: •N.P., •S.D. Jednocześnie w KRS GARMENTS PRO Sp. z o.o. został wskazany Prokurent p. M.B. – Prokura samoistna. Po analizie złożonych przez JSCP S., N. Sp. J. dokumentów i oświadczeń Zamawiający stwierdził,że Wykonawca nie złożył: a)oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia – załącznik nr 3 do wniosku; b)informacji z KRK dla •Podmiotu zbiorowego GARMENTS PRO Sp. z o.o. •Prokurenta M.B.; Zamawiający w dniu 18.12.2024 r., pismem RTD 1250/2024/318 na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wezwał Wykonawcę Konsorcjum firm: KREATOR Sp. z o.o. Sp. k. ul. Bolesława Chrobrego 97, 87-100 Toruń – lider konsorcjum; JSCP S., N. Sp. J. ul. Brukowa 10, 91-341 Łódź – partner konsorcjum, Zakład Odzieżowy MODAR sp. z o.o. ul. Krakowska 50, 28-200 Staszów – partner konsorcjum do uzupełnienia następujących dokumentów: •oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia – załącznik nr 3 do wniosku; •informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy, sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków dla GARMENTS PRO Sp. z o.o. – wspólnika JSCP S., N. Sp. J. oraz p. M.B. – Prokurenta GARMENTS PRO Sp. z o.o. w terminie do dnia 27.12.2024 r. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Wykonawca Konsorcjum firm: KREATOR Sp. z o.o. Sp. k. ul. Bolesława Chrobrego 97, 87-100 Toruń – lider konsorcjum; JSCP S., N. Sp. J. ul. Brukowa 10, 91-341 Łódź – partner konsorcjum, Zakład Odzieżowy MODAR sp. z o.o. ul. Krakowska 50, 28-200 Staszów – partner konsorcjum w oznaczonym terminie uzupełnił następujące dokumenty: •oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia – załącznik nr 3 do wniosku; •informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4 ustawy, dla GARMENTS PRO Sp. z o.o. – wspólnika JSCP S., N. Sp. J. oraz p. M.B. – Prokurenta GARMENTS PRO Sp. z o.o. Po dokonaniu analizy uzupełnionych dokumentów Zamawiający stwierdził, iż dokumenty KRK dla GARMENTS PRO Sp. z o.o. p. M.B. – Prokurenta GARMENTS PRO Sp. z o.o. zostały wystawione w dacie 19.12.2024 r., tj. po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W wezwaniu do uzupełnienia dokumentów Zamawiający podkreślił, iż zgodnie z art. 405 ust. 5 ustawy Pzp oświadczenia oraz podmiotowe środki dowodowe potwierdzają brak podstaw wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Jak wskazała KIO w wyroku z dnia 10.10.2024 r., sygn. Akt. 3376/24: (…) Wobec powyższego należy uznać, iż Wykonawca nie potwierdził braku podstaw wykluczenia z postępowania na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i podlega odrzuceniu”. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Art. 128 ust. 1-2 ustawy Pzp stanowi: „1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 2. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia”. Stosownie do brzmienia art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp „1. Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli: (…); 2) został złożony przez wykonawcę: (…), c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, innych dokumentów lub oświadczeń; (…)”. W myśl art. 395 ustawy Pzp: „1. Do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa: 1) stosuje się przepisy: a) działu II: - z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100-102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2-5, art. 245 ust. 6 i art. 262, - rozdziału 3, z wyjątkiem art. 129 i art. 130 ust. 2, chyba, że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej, b) działu IV rozdziału 1, z wyjątkiem art. 311 ust. 1 i 3; 2) nie stosuje się przepisów art. 21-23, art. 72 ust. 1 pkt 5, art. 78 ust. 4, art. 442 ust. 1 i 2, art. 443, art. 446 i art. 448. 2. Do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nie stosuje się przepisów działu I rozdziału 7 w zakresie, w jakim przewidują obowiązek komunikacji z wykonawcą wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz art. 97 ust. 10 w zakresie, w jakim przewiduje obowiązek przekazania oryginału gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. 3. Do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa nie stosuje się przepisów ustawy właściwych dla przetargu nieograniczonego, partnerstwa innowacyjnego, dynamicznego systemu zakupów oraz konkursu”. Art. 405 ust. 1-5 ustawy Pzp: „1. Z postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wyklucza się wykonawców, o których mowa w art. 108. 2. W postępowaniach o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 1) będącego osobą fizyczną, spółką jawną, spółką partnerską, spółką komandytową, spółką komandytowo-akcyjną albo osobą prawną, jeżeli, odpowiednio, w stosunku do takiej osoby, wspólnika, partnera lub członka zarządu, komplementariusza, urzędującego członka organu zarządzającego, lub w związku z podejmowanym przez niego działaniem lub zaniechaniem podjęto decyzję o cofnięciu poświadczenia bezpieczeństwa, o której mowa w art. 33 ust. 11 pkt 1 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych; 2) który naruszył zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw; 3) którego uznano za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych; 4) który ma siedzibę albo miejsce zamieszkania w innym państwie niż państwa, o których mowa w art. 404 ust. 1, z zastrzeżeniem art. 404 ust. 2; 5) o którym mowa w art. 109; 6) będącego osobą fizyczną, która naruszyła zobowiązania dotyczące bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw, w związku z wykonaniem, niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia; 7) jeżeli urzędujący członek jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnik spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusz w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurent naruszył zobowiązania dotyczące bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa dostaw w związku z wykonaniem, niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia. 3. W przypadkach, o których mowa w ust. 2 pkt 2, 6 i 7, wykluczenie wykonawcy następuje, jeżeli nie upłynęło 5 lat od stwierdzenia naruszenia, o którym mowa w tych przepisach. 4. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia do oferty, wykonawca dołącza oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe. 5. Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert. (…)”. Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 1 i § 11 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415, dalej: „rozporządzenie w sprawie dokumentów”): „§ 2 1. W celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zwanego dalej „postępowaniem”, zamawiający może żądać następujących podmiotowych środków dowodowych: 1) informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie: a) art. 108 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej ,,ustawą'', b) art. 108 ust. 1 pkt 4 ustawy, dotyczącej orzeczenia zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne tytułem środka karnego, c) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy, d) art. 109 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy, dotyczącej ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu, e) art. 109 ust. 1 pkt 3 ustawy, dotyczącej skazania za przestępstwo lub ukarania za wykroczenie, za które wymierzono karę aresztu - sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem; (…) § 11 1. W przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa przepisy § 2 i § 4-10 stosuje się, z zastrzeżeniem że: (…); 4) podmiotowe środki dowodowe, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1, § 4 ust. 1 pkt 1 i § 6, są wystawiane nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; (…)”. Przechodząc do rozpoznania zarzutów z pkt II.1-II.2 petitum odwołania należy wskazać, co następuje. Spór pomiędzy stronami dotyczył zagadnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych składanych w postępowaniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa – konkretnie chodziło o dokument w postaci zaświadczenia z KRK. Istota przedmiotowego sporu sprowadzała się zatem do dokonania oceny, czy na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, który w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów wystosowane na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, złożył informację z KRK, potwierdzającą stan aktualny na dzień złożenia dokumentu, tj. dzień późniejszy niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykazał brak podstaw wykluczenia z postępowania jak tego wymaga art. 405 ust. 5 ustawy Pzp. Z wyżej wymienionego przepisu jednoznacznie wynika, że wykonawca jest zobowiązany wykazać nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, brak podstaw do wykluczenia. Moment wykazania braku podstaw do wykluczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa został więc określony inaczej niż w przypadku pozostałych zamówień, co ma znaczenie kluczowe dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Należy zauważyć, że dopuszczalna w zamówieniach klasycznych zasada, iż wykonawca wykazuje brak podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert/wniosków w oświadczeniu wstępnym, a dokumenty składane na dalszym etapie przez tego wykonawcę, którego oceniono najwyżej, wykazują stan na dzień ich złożenia, wynika z brzmienia art. 125 ust. 3 oraz art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. Tymczasem w przypadku zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, stosowanie art. 125 ust. 3 oraz art. 126 ust. 1 ustawy Pzp zostało wyłączone zgodnie z treścią art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) tiret pierwszy ustawy Pzp. Oznacza to, że w przypadku tych zamówień nie obowiązuje zasada wstępnego potwierdzania spełniania warunków udziału oraz braku podstaw wykluczenia, a następnie potwierdzania tego stanu rzeczy odpowiednimi środkami dowodowymi. Zasadą jest, że już wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertą należy przedłożyć oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz podmiotowe środki dowodowe, co wynika wprost z brzmienia art. 405 ust. 4 ustawy Pzp. Zdaniem Izby również w przypadku uzupełniania podmiotowych środków dowodowych, mają one potwierdzać określone okoliczności nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert. Należy odnotować, że słusznie zauważył Odwołujący, iż wyłączenie stosowania przepisów w stosunku do zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa zawarte w art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) tiret pierwszy ustawy Pzp, nie dotyczy przepisu art. 128 ust. 2 wyżej wymienionej ustawy. Jednakże w przypadku zamówień obronnych ustawa Pzp zawiera regulację szczególną – wspomniany art. 405 ust. 5 ustawy Pzp – który nakazuje przeprowadzanie weryfikacji podmiotowej wykonawcy na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (lub odpowiednio oferty), wobec czego to stan na ten właśnie moment wykazywać mają dowody składane przez wykonawców, żądane przez zamawiającego w zakresie określonym w ogłoszeniu o zamówieniu. W konsekwencji należy uznać, że również wykonawca, który składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wykazał za pomocą wymaganych w ogłoszeniu o zamówieniu podmiotowych środków dowodowych braku podstaw do wykluczenia, w odpowiedzi na wezwanie do ich uzupełnienia, ma obowiązek przedstawienia takich oświadczeń lub dokumentów, które wykażą, że w chwili składania wniosku nie zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania. Podkreślenia wymaga, że rozpoznawane w niniejszej sprawie zagadnienie zostało już poddane ocenie przez Krajową Izbę Odwoławczą w szeregu innych postępowań odwoławczych (zob. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 31 stycznia 2018 r. o sygn. akt KIO 109/18; z dnia 27 lutego 2018 r. o sygn. akt KIO 258/18 i KIO 263/18; z dnia 27 marca 2018 r. o sygn. akt KIO 410/18, KIO 449/18 i KIO 471/18; z dnia 27 marca 2019 r. o sygn. akt KIO 420/19; z dnia 26 listopada 2020 r. o sygn. akt KIO 2819/20 – wydane na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), lecz pozostające aktualne oraz wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 27 października 2023 r. o sygn. akt KIO 3017/23 oraz z dnia 10 października 2024 r. o sygn. akt KIO 3376/24). Ze wszystkich powyższych orzeczeń wynika zbieżny wniosek, który skład orzekający w tej sprawie podziela, tj. że w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa oświadczenia lub dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp muszą potwierdzać stan nie późniejszy niż na dzień składania ofert lub wniosków, co wynika z treści art. 405 ust. 5 ustawy Pzp. Należy oczywiście zaznaczyć, że to nie data wystawienia dokumentu mającego potwierdzać brak podstaw wykluczenia ma tu zasadnicze znaczenie, lecz okoliczność na jaki moment dokument ten potwierdza istnienie określonego stanu faktycznego. Izba wskazuje, iż ustawodawca wymaga potwierdzenia stanu faktycznego istniejącego w dacie nie późniejszej niż dzień upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminu składania ofert. Fakt wystawienia dokumentu potwierdzającego brak podstaw wykluczenia po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu będzie zatem bez znaczenia, jeśli z treści dokumentu wynikać będzie, że nie zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania nie później niż na dzień składania wniosków. Jak bowiem wskazała Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 27 marca 2019 r. o sygn. akt KIO 420/19 „(…) sama data wystawienia dokumentu bądź oświadczenia, jest wtórna, wobec wymagań, które ustawodawca stawia dla określonej treści dowodów. Istotnym jest, aby przedłożone dowody, w sposób prawidłowy, potwierdzały niekaralność w dacie nie późniejszej niż wyznaczony przez zamawiającego dzień składania wniosków w postępowaniu, przy zachowaniu wymogów wskazanych w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów (…)”. Nie można jednak tracić z pola widzenia, że w niniejszej sprawie uzupełnienie dotyczyło zaświadczenia z KRK, który jest dokumentem specyficznym, gdyż potwierdza określony stan na dzień jego wydania. W przypadku tego rodzaju dokumentu data jego wystawienia nie mogła być późniejsza niż dzień składania wniosków, z uwagi na fakt, że zaświadczenie to zawsze potwierdza stan na dzień jego wystawienia i nie obejmuje zdarzeń historycznych, takich jak zatarcie skazania. Z zaświadczenia wydanego w danym dniu nie wynika, że osoba nie figurowała w rejestrze na określony dzień przypadający przed wystawieniem tego zaświadczenia (zob. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 31 stycznia 2018 r. o sygn. akt KIO 109/18; z dnia 27 lutego 2018 r. o sygn. akt KIO 258/18 i KIO 263/18; z dnia 27 marca 2018 r. o sygn. akt KIO 410/18, KIO 449/18 i KIO 471/18; z dnia 27 marca 2019 r. o sygn. akt KIO 420/19 oraz z dnia 26 listopada 2020 r. o sygn. akt KIO 2819/20). Dodatkowo należy wskazać, że w § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów mowa jest o informacji z KRK „sporządzonej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed jej złożeniem”, natomiast § 11, który reguluje odrębności w zakresie postępowań z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, w odniesieniu do informacji z KRK posługuje się określeniem „wystawiane nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu” (vide: § 11 ust. 1 pkt 4 rozporządzenia w sprawie dokumentów). Wydaje się więc, że różne uregulowanie tej kwestii także w wyżej wymienionym rozporządzeniu było zabiegiem celowym mającym oparcie w intencji ustawodawcy takiego uregulowania dla postępowań w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2024 r. o sygn. akt 3376/24). Tym samym zasadne jest przyjęcie, że w sytuacji, w której przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykonawca nie uzyska zaświadczenia z KRK, nie będzie możliwym następcze potwierdzenie braku karalności danej osoby z datą wsteczną. Innymi słowy, jeśli wykonawca w postępowaniu z dziedziny obronności i bezpieczeństwa nie dysponował zaświadczeniem z KRK przed złożeniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, na skutek wezwania do uzupełnienia dokumentów nie będzie możliwym potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ponadto Izba wskazuje, że twierdzenia Odwołującego co do zasadności weryfikowania sytuacji podmiotowej na podstawie dowodów obrazujących stan aktualny na dzień ich złożenia także w zamówieniach obronnych stanowić mogą co najwyżej postulaty de lege ferenda, nie znajdują one bowiem żadnego oparcia w świetle aktualnie obowiązujących przepisów ustawy Pzp, które jednoznacznie wskazują, że badaniu podlegać ma stan istniejący nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (ofert). Reasumując, w ocenie składu orzekającego analiza powyższych przepisów ustawy Pzp oraz rozporządzenia w sprawie dokumentów prowadzi do wniosku, że w przypadku zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, dokumenty składane przez wykonawców m.in. w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania muszą potwierdzać stan nie późniejszy niż na dzień składania ofert lub wniosków, co wynika wprost z treści art. 405 ust. 5 ustawy Pzp. W stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy, złożone przez Odwołującego informacje z KRK dla GARMENTS PRO sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi – wspólnika JSCP S., N. sp. j. z siedzibą w Łodzi oraz dla Pana M.B. – Prokurenta samoistnego GARMENTS PRO sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, wystawione 19 grudnia 2024 r., a zatem po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie potwierdzały braku podstaw do wykluczenia w dacie określonej przepisami dla postępowań w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Mając na uwadze przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała za prawidłową decyzję Zamawiającego o odrzuceniu wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu z uwagi na fakt, że złożone przez niego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zaświadczenia z KRK, wystawione później niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie wykazywały w sposób prawidłowy braku podstaw wykluczenia według stanu istniejącego nie później niż na dzień składania wniosków. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557, art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 w związku z § 5 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca:....................................................... …

…Sygn. akt: KIO 3017/23 WYROK z dnia 27 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Małgorzata Matecka Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 października 2023 r. przez wykonawcę „PROJMORS” Biuro Projektów Budownictwa Morskiego spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zakład Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego z siedzibą w Warszawie orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: Sygn. akt: KIO 3017/23 Uzasadnienie Zamawiający Zakład Inwestycji Organizacji Traktatu Północnoatlantyckiego z siedzibą w Warszawie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (postępowanie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa) na opracowanie dokumentacji projektowo – kosztorysowej oraz uzyskanie niezbędnych uzgodnień, pozwoleń i decyzji administracyjnych wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego dla zadania: „Zespół laboratoriów systemów dowodzenia, wsparcia i zabezpieczenia działań SZ RP ze szkolnym ośrodkiem dowodzenia i cyberbezpieczeństwa” (dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 12 czerwca 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2023/S 111-349173. I. W dniu 10 października 2023 r. wykonawca „PROJMORS” Biuro Projektów Budownictwa Morskiego spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 146 ust. 1 pkt lit. b w zw. z art. 405 ust. 5, art. 125 ust. 1 oraz art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.; dalej jako „ustawa Pzp”) poprzez jego zastosowanie i przyjęcie, że dokumenty składane w odpowiedzi na wezwanie wystosowane w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, nie potwierdziły spełniania warunku udziału w Postępowaniu na dzień składania wniosków o dopuszczenie udziału w Postępowaniu, pomimo, że Odwołujący złożył oświadczenie w trybie 125 ust. 1 ustawy Pzp, gdzie wskazał, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu. W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności odrzucenia wniosku o dopuszczeniu do udziału w Postępowaniu, - unieważnienia czynności poinformowania o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, - powtórzenia czynności badania i oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, - dopuszczenia wniosku Odwołującego do udziału w Postępowaniu. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał m.in., co następuje: Zamawiający zgodnie z rozdziałem IX SWZ wymagał złożenia wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu m.in. oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu (Załącznik nr 2 do SWZ), a także szeregu podmiotowych środków dowodowych w zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu. Wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu Odwołujący załączył wymagane oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie spełnienia warunków udziału w Postępowaniu (Załącznik nr 2 do SWZ), które to nie było na późniejszym etapie kwestionowane przez Zamawiającego. Pismami datowanymi na 28 sierpnia 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień oraz do uzupełnienia m.in. Wykazu osób – w części A i B, w zakresie określonym wezwaniem. W odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie Odwołujący złożył stosowne wyjaśnienia, a także złożył uzupełniony wykaz, gdzie wskazał osoby z odpowiednim doświadczeniem i uprawnieniami. W dniu 2 października 2023 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu złożonego wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, wskazując, że Odwołujący był zobligowany potwierdzić spełnianie warunku udziału w Postępowaniu nie później niż na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu tj. wskazać datę na jaką Odwołujący dysponował odpowiednim personelem. Zamawiający zaznaczył, że podpisanie uzupełnionych dokumentów z datą 6 września 2023 r., (tj. po terminie złożenia wniosków – 20 lipca 2023 r.), „skutkuje koniecznością uznania, iż Wykonawca nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowania…”. W ocenie Odwołującego Zamawiający dokonał wybiórczej interpretacji art. 405 ust. 5 ustawy Pzp, w oderwaniu od pozostałych przepisów ustawy Pzp, a także innych składanych oświadczeń przez Przystępującego, w szczególności Załącznika nr 2 do złożonego wniosku, w którym to Przystępujący złożył oświadczenie o spełnianiu warunku udziałów w Postępowaniu. Skutek jaki przypisuje się oświadczeniu złożonemu w trybie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, to powstanie swoistego domniemania, że dokumenty podmiotowe składane w toku Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego potwierdzają, że wykonawca składający ofertę spełnia warunki udziału w Postępowaniu od dnia składania ofert, niezależnie od tego czy są one składane wraz z ofertą, składane w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp czy też uzupełniane w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego przeciwna wykładnia wskazanego przepisu pozbawiałaby go jakiejkolwiek doniosłości prawnej, a w konsekwencji prowadziłaby do uznania, że składane oświadczenie jest instytucją martwą, pozbawioną jakiegokolwiek sensu. Odwołujący powołał się na orzecznictwo Izby – np. wyrok z dnia 13 marca 2020 r., sygn. akt. KIO 430/20, który zachowuje aktualność na gruncie obecnie obowiązujących przepisów: „Za wystarczające obecnie należy uznać przedstawienie aktualnego na dzień złożenia dokumentu z datą po dniu składania wniosków, z poświadczeniem stanu faktycznego na dzień wystawienia dokumentu, o ile zachowuje on swą aktualność na dzień składania wniosków (tu ofert) rozumianą jako brak sprzeczności treściowej z oświadczeniem składanym wstępnie w ramach JEDZ.” Zdaniem Odwołującego bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma fakt, że uzupełniony wykaz został podpisany z datą późniejszą, jeżeli nie wynika z niego sprzeczność z oświadczeniem złożonym na podstawie art. 125 ust. 1 Pzp, co potwierdza również stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych: „Również oświadczenie przedkładane po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert (np. w razie wezwania do uzupełnienia jego złożenia w sytuacji, o której mowa w art. 128 ust. 1 Pzp, albo w procedurze odwróconej), musi potwierdzać stan istniejący na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert. Nie oznacza to jednak, że nie może być wystawione z datą późniejszą.” (por. red. H. Nowak, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Wydanie II, Warszawa 2023, art. 125). II. W dniu 25 października 2023 r. do akt sprawy wpłynęła odpowiedź Zamawiającego na odwołanie. Zamawiający uznał zarzuty odwołania za niezasadne i wniósł o jego oddalenie. Uzasadniając zajęte stanowisko Zamawiający wskazał m.in., co następuje: Zamawiający stwierdził, że zarzut naruszenia „art. 146 ust. 1 pkt lit. b Pzp” jest zarzutem w istocie nieistniejącym, albowiem powołany przepis nie występuje w ustawie. Dodatkowo, Zamawiający w ramach czynności odrzucenia wniosku Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nr NCB/5/2023 zastosował wyłącznie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Stosowane zaś przez Zamawiającego normy prawne w postaci art. 405 ust. 5 ustawy Pzp, art. 125 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 128 ust. 1 ustawy Pzp były wykorzystywane w ramach działań poprzedzających ww. odrzucenie i nie powinny być obecnie samoistną podstawą odwołania. Niezależnie od powyższego, Zamawiający podtrzymał, że wniosek Odwołującego o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nr NCB/5/2023 został złożony w sytuacji niespełniania przez Odwołującego warunków udziału w tymże postępowaniu (art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp). Zauważył, że skarżone postępowanie nie jest zamówieniem klasycznym (z jego art. 128 ust. 2 ustawy Pzp), a zamówieniem w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (w którym funkcjonuje art. 405 ust. 5 ustawy Pzp). W jego ocenie odwołujący zdaje się tego nie dostrzegać, co widać w uzasadnieniu odwołania, które powiela wyłącznie orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej wydawane w ramach zamówień klasycznych. Odwołujący wskazał, że na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu nr NCB/5/2023, tj. na datę 20 lipca 2023 r. spełniał warunki udziału w Postępowaniu, w szczególności w zakresie podmiotowych środków dowodowych dotyczących dysponowania odpowiednimi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. W tym jednak zakresie Zamawiający ustalił, że część personelu Odwołującego (A. Z., ale także m.in. W. K.) „nie posiada wymaganego min. 2–letniego doświadczenia zawodowego”, co skutkowało wezwaniem Odwołującego skierowanym do niego (w dacie 28 sierpnia 2023 r.) do usunięcia w/w braku przez przedstawienie „uzupełnionego Wykazu osób” potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu „na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, tj. na dzień 20.07.2023 r.”. Wezwanie to nie zostało zakwestionowane przez Odwołującego. W wezwaniu Zamawiający wskazał również na podstawę uzupełnienia, która została określona przez odniesienie się do art. 405 ust. 5 ustawy Pzp. Odpowiedzi na to wezwanie Odwołujący udzielił w dniu 06 września 2023 r. (data podpisu złożonego na uzupełnianym dokumencie) przedstawiając na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu „Wykaz osób” poszerzony o nowego członka personelu Odwołującego (J. Z. miał zastąpić A. Z., a W. K. - B. G.). Takie uzupełnienie – pozbawione innych oświadczeń lub zapewnień – dowodzi wprost, że nowy członek personelu Odwołującego (J. Z., ale także W. K. i M. K.) jest w domenie Odwołującego na pewno od dnia 06 września 2023 r. Takie uzupełnienie – pozbawione innych oświadczeń lub zapewnień – nie dowodzi, że nowy członek personelu Odwołującego (J. Z. i inni) był w domenie Odwołującego „na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu, tj. na dzień 20.07.2023 r.” Opierając się na powyższym dowodzie z uzupełnionego „Wykazu osób” datowanego na dzień 06 września 2023 r., Zamawiający zmuszony był konsekwentnie uznać, że na dzień złożenia wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nr NCB/5/2023, tj. na datę 20 lipca 2023 r. Odwołujący nie potwierdził spełniania warunków udziału. Zamawiający stwierdził, że Odwołujący zignorował podstawę wezwania (art. 405 ust. 5 ustawy Pzp). Odwołujący aktualność na datę 20 lipca 2023 r. uzupełnionego „Wykazu osób” datowanego na dzień 06 września 2023 r. broni posiadanym przez Zamawiającego oświadczeniem Odwołującego w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu – złożonym w dniu 20 lipca 2023 r. jako załącznik do wniosku o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. Zamawiający zauważył, że oświadczenie Odwołującego zostało złożone na określoną datę i ta okoliczność wyklucza uznanie, że treść tegoż oświadczenia rozciąga się na zdarzenia przyszłe i całkowicie hipotetyczne. Przeczy temu również art. 405 ust. 5 ustawy Pzp. Z samego faktu przystąpienia do uzupełnienia „Wykazu osób” i zastąpieniu A. Z. J. Z. oraz W. K. B. G. (w dniu 06 września 2023 r.) Odwołujący potwierdził, że złożone w dniu 20 lipca 2023 r. oświadczenie w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest nieprawdziwe. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu Postępowania w zakresie mającym znaczenie dla podniesionych zarzutów nie były pomiędzy stronami sporne. Ww. okoliczności faktyczne przedstawione przez strony znajdują ponadto potwierdzenie w dokumentacji Postępowania. Wobec niepełnej dokumentacji Postępowania przekazanej przez Zamawiającego ustaleń tym zakresie Izba dokonała na podstawie dokumentów pochodzących z tej dokumentacji, stanowiących załączniki do odwołania, które nie były kwestionowane przez Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, skład orzekający Izby nie będzie w tym miejscu powtarzać okoliczności faktycznych dotyczących przebiegu Postępowania, które nie były pomiędzy stronami sporne Spór pomiędzy stronami dotyczył zagadnienia aktualności podmiotów środków dowodowych składanych w postępowaniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Zgodnie z przepisem art. 405 ust. 5 ustawy Pzp oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert. Na gruncie przepisów ustawy Pzp regulujących postępowania w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa kwestia aktualności podmiotowych środków dowodowych regulowana jest zatem odmiennie niż w przypadku postępowań klasycznych – art. 126 ust. 1, art. 128 ust. 2 w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 126 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Natomiast zgodnie z art. 128 ust. 2 ustawy Pzp wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. Słusznie zauważył Odwołujący, że zgodnie z przepisem art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) tiret pierwsze ustawy Pzp do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa stosuje się przepisy działu II: - z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100-102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2-5, art. 245 ust. 6 i art. 262. Wymaga dodania, że w regulacji tej nie dodano: „chyba, że przepisy niniejszego działu stanowią inaczej” jak w przypadku regulacji art. 395 ust. 1 pkt 1) lit. a) tiret drugie ustawy Pzp. Należy jednak stwierdzić, że przepis regulacji art. 405 ust. 5 ustawy Pzp stanowi regulację szczególną i w związku z tym znajduje zastosowane przed ogólnym przepisem art. 128 ust. 2 ustawy Pzp. Ponadto, uregulowanie w przepisie art. 128 ust. 2 ustawy Pzp kwestii aktualności podmiotowych środków dowodowych stanowi konsekwencję unormowania art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, w którym przyjęto zasadę aktualności podmiotowych środków dowodowych na dzień ich złożenia. Złożenie podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu na ten dzień, tworzy domniemanie, że warunek ten wykonawca spełnia przez cały czas trwania postępowania, od dnia składania ofert. Przepisu art. 126 ust. 1 ustawy Pzp nie stosuje się w postępowaniach w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Natomiast znajdujący zastosowanie w tych postępowaniach przepis art. 405 ust. 5 ustawy Pzp wskazuje, że podmiotowe środki dowodowe mają potwierdzać brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert. Wymóg ten będzie dotyczył m.in. podmiotowych środków dowodowych składanych w odpowiedzi na wezwanie wystosowane na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Wymóg zawarty w art. 405 ust. 5 ustawy Pzp ma bowiem charakter ogólny w tym znaczeniu, że nie jest uzależniony od chwili złożenia podmiotowych środków dowodowych. Należy zauważyć, że podobne stanowisko Izba zajmowała już we wcześniejszych orzeczeniach - np. wyrok z 26 listopada 2020 r. KIO 2819/20, wyrok z 27 lutego 2018 r. KIO 258/18, wyrok z 31 stycznia 2018 r. KIO 109/18 (wydane na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych z 2004 r., lecz pozostające aktualne), a także wyrok z 17 kwietnia 2023 r. KIO 950/23. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wystosowane na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący złożył uzupełniony podmiotowy środek dowodowy w postaci wykazu osób, częściowo zmieniony w zakresie składu personelu wykonawcy. W wykazie tym nie zostało zawarte oświadczenie co daty dysponowania przez Odwołującego personelem wskazanym w tym wykazie. Odwołujący nie potwierdził zatem, że spełnia warunek udziału w Postępowaniu dotyczący personelu wykonawcy zgodnie z art. 405 ust. 5 ustawy Pzp, tj. na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w Postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie podlega uwzględnieniu i w związku z tym orzekła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: 7 …

…Sygn. akt: KIO 165/23 WYROK z dnia 02 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Ryszard Tetzlaff Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 stycznia 2023 r. przez wykonawcę: A. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Firma Usługowa „AGA” A. K., ul. Energetyków 5, 43-170 Łaziska Górne w postępowaniu prowadzonym przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie, ul. Szamocka 3, 5, 01-748 Warszawa, Oddział w Rybniku, ul. Reymonta 2, 44-200 Rybnik przy udziale wykonawcy Ulisses Sp. z o.o. SKA, Al. Wojska Polskiego 113, 42-200 Częstochowa zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża A. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Firma Usługowa „AGA” A. K., ul. Energetyków 5, 43-170 Łaziska Górne i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę A. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Firma Usługowa „AGA” A. K., ul. Energetyków 5, 43-170 Łaziska Górne tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 165/23 Uz as adnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa utrzymania czystości w obiektach Oddziału ZUS w Rybniku i Inspektoratach oraz na terenach zewnętrznych, znak postępowania: 340000.271.14.2022-ZAP”, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18.10.2022 r. pod nr 2022/S 201-572339 przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych z siedzibą w Warszawie, ul. Szamocka 3, 5, 01-748 Warszawa, Oddział w Rybniku, ul. Reymonta 2, 44-200 Rybnik zwany dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „p.z.p”. W dniu 09.01.2023 r. (na stronie internetowej prowadzonego postępowania: ) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej: Ulisses Sp. z o.o. SKA, Al. Wojska Polskiego 113, 42-200 Częstochowa zwana dalej: „Ulisses Sp. z o.o. SKA” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Drugą pozycje: w rankingu zajęła oferta A. K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Firma Usługowa „AGA” A. K., ul. Energetyków 5, 43-170 Łaziska Górne zwana dalej: „Firma Usługowa „AGA” A. K.” albo „Odwołującym”. Dnia 19.01.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem czynności z 09.01.2023 r. złożył Firma Usługowa „AGA” A. K.. Wnosił odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy PZP czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie Zamówienia polegających na: 1) wyborze oferty wykonawcy Ulisses Sp. z o.o. SKA jako najkorzystniejszej - w sposób niezgodny z przepisami ustawy tj.: a) naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wynikające z art. 16 ustawy PZP, b) naruszający regułę wynikającą z art. 17 ust. 2 ustawy PZP, 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Ulisses Sp. z o.o. SKA, pomimo że złożenie oferty tego wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegający na przeniesieniu kosztów wykonania usług na terenach wewnętrznych do kosztów wykonania usług na terenach zewnętrznych w celu sztucznego obniżenia wysokości podatku VAT od ceny ofertowej netto, a w konsekwencji do obniżenia wysokości ceny ofertowej łącznej (tzw. inżynieria cenowa, czy manipulacja cenowa), co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, 3) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ulisses Sp. z o.o. SKA, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę za realizację przedmiotu zamówienia, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, 4) poprzez zaniechanie wezwania Ulisses Sp. z o.o. SKA do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, pomimo, iż oferta Ulisses Sp. z o.o. SKA, obejmuje wartość skrajnie niższą niż wszystkich pozostałych wykonawców, co stanowi naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy PZP, Podnosząc powyższe zarzuty, wnosił o: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty Ulisses Sp. z o.o. SKA, 2) nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Ulisses Sp. z o.o. SKA, ewentualnie: 3) w przypadku nieuwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Ulisses Sp. z o.o., nakazanie Zamawiającemu wezwania Ulisses Sp. z o.o. SKA do udzielenia wyjaśnień, w tym: złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny za realizację usług z wyszczególnieniem wartości usługi utrzymania czystości wewnątrz budynków oraz na terenach zewnętrznych. 4) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert, 5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm przepisanych. W toku postępowania złożono siedem ofert. Spośród nich, sześć ofert zawierało się w wartości pomiędzy: 8.275.663,51 zł a 10.661.876,32 zł, przy czym aż cztery spośród tych sześciu ofert obejmowało cenę poniżej 9 milionów złotych. Można więc powiedzieć, iż w toku postępowania złożono 2 oferty na bardzo wysokie ceny (powyżej 10 milionów złotych) oraz 4 oferty o umiarkowanych cenach (pomiędzy 8 a 9 milionów złotych). W toku postępowania złożono też jedną ofertę, której ceny według odwołującego nie da się racjonalnie objaśnić i która już na pierwszy rzut oka, skrajnie odbiega od ofert pozostałych oferentów. Jest to oferta firmy Ulisses Sp. z o.o. SKA, której wartość wynosi niewiele ponad 6,5 miliona złotych (6.562.457,42 zł). W tak przedstawionym stanie faktycznym, odwołująca zwróciła się do Zamawiającego pismem z dnia 28 grudnia 2022r. W ramach tego pisma, odwołująca podniosła, iż w toku analizy ofert złożonych przez konkurencyjnego Wykonawcę, jedna oferta budzi wątpliwości Odwołującej, co do zaoferowanych w formularzu oferty ceny za realizację przedmiotu zamówienia. Wątpliwość dotyczyła właśnie firmy Ulisses Sp. z o.o. SKA. Odwołująca zwróciła uwagę na poniższe - co wciąż podtrzymuje: Po szczegółowej analizie złożonych ofert przez wszystkich Wykonawców biorących udział w postępowaniu, jedna z nich wzbudziła uzasadniony niepokój Wykonawcy. Możemy podejrzewać tak zwaną inżynierię cenową polegającą na przenoszeniu kosztów pomiędzy pozycjami formularza cenowego celem uzyskania jak najniższej wartości brutto oferty. Zgodnie z założeniami SWZ Zamawiający określił minimalną ilość etatów 42 w okresie letnim i 43 w okresie zimowym jaką ma Wykonawca skierować do realizacji Przedmiotu Umowy. Zakładając że wykonawca skieruje odpowiednio: - dla sprzątania wewnątrz 35 etatów - dla sprzątania zewnątrz w okresie letnim 6 etatów / 7 etatów zimowym - koordynator 1 etat Zakładając wynagrodzenie pracowników na poziomie minimalnej krajowej obowiązującej w 2023r. - 3 490,00 od 01-012023 zł brutto oraz 3 600,00 od 01-07-2023, koszt pracodawcy kształtuje się następująco: UMOWA O PRACĘ obowiązująca od 01.01.2023 do 30.06.2023 płaca brutto 3 490,00 zł koszty uzyskania przychodu 250,00 zł ulga podatkowa 300,00 zł skala podatkowa 12% podstawa opodatkowania do ubez. zdrow. 3 011,50 zł podstawa opodatkowania 2 761,50 zł zaliczka podatku 31,00 wypłat a netto 2 709,46 zł Płaci składka ZUS % Pracownik pracodawca Razem Wypadkowe 1,67 58,28 58,28 Emerytalne 9,76 340,62 340,62 681,24 zł Rentowe 8,00 52,35 226,85 279,20 zł Chorobowe 2,45 85,51 85,51 zł Fundusz pracy 2,45 85,51 85,51 zł Zdrowotne 9,00 271,04 271,04 zł FGŚP 0,10 3,49 3,49 zł Razem PRACOWNIK NETTO 2 709,46 4 204,75 ŁĄCZNE KOSZTY WYNAGRODZENIA UMOWA O PRACĘ obowiązująca od 01.07.2023 do 31.12.2023 płaca brutto 3 600,00 zł koszty uzyskania przychodu 250,00 zł ulga podatkowa 300,00 zł skala podatkowa 12% podstawa opodatkowania do ubez. zdrow. 3 106,44 zł podstawa opodatkowania 2 856,44 zł zaliczka podatku 43,00 wypłat a netto 2 783,86 zł Płaci składka ZUS % Pracownik pracodawca Razem Wypadkowe 1,67 60,12 60,12 Emerytalne 9,76 351,36 351,36 702,72 zł Rentowe 8,00 54,00 234,00 288,00 zł Chorobowe 2,45 88,20 88,20 zł Fundusz pracy 2,45 88,20 88,20 zł Zdrowotne 9,00 279,58 279,58 zł FGŚP 0,10 3,60 3,60 zł Razem PRACOWNIKETTO 2 783,86 4 337,28 ŁĄCZNE KOSZTY WYNAGRODZENIA Z powyższego jasno wynika, iż zatrudnienie osób w wymaganym przez Zamawiającego minimalnym wymiarze czasu pracy, generowałoby koszt w wysokości (35 x 4 202,75 x 4 = 588 385,00 + 35 x 4 337,28 = 910 828,80) /10 msc = 149 921,38 miesięcznie Oczywiście Wykonawca zapewne w celu obniżenia kosztów personelu może skierować do realizacji zamówienia osoby z orzeczeniem o niepełnosprawności, do których uzyska dofinansowanie z PFRON, z uwzględnienie dofinansowań obowiązujących od 2023 co pozwoli obniżyć koszty odpowiednia o: • 1 350,00 zł w przypadku niepełnosprawności stopnia umiarkowanego, • 2 250,00 zł w przypadku niepełnosprawności stopnia umiarkowanego ze schorzeniem specjalnym. • 2 400,00 zł w przypadku niepełnosprawności stopnia znacznym Zakładając, iż Wykonawca „ Ulisses" do realizacji przedmiotu zamówienia zatrudni jedynie osoby o znacznym stopniu niepełnosprawności, pozwoli to na obniżenie kosztów personelu o 84 000,00 zł. Ostatecznie Wykonawca mógłby obniżyć cenę swojej oferty do poziomu 65 921,38 zł. Podkreślenia wymaga fakt, iż są to wyłącznie koszty personelu przy założeniu zatrudnienia do realizacji zamówienia jedynie osób niepełnosprawnych. Kwota 65 921,38 zł nie zawiera żadnych kosztów środków higieny, sprzętu i wyposażenia osób realizujących przedmiot umowy takiego jak wózki, mopy czy nawet środku chemiczne niezbędne do realizacji przedmiotu postępowania, czy nawet zysku Wykonawcy „ Ulisses" składającego ofertę. Należy również podkreślić, że Zamawiający podał średnie miesięczne zużycie artykułów sanitarno-higienicznych: - papier toaletowy rolki 1428 - ręczniki papierowy op. 124 opakowanie- 6 szt. - mydło l. 195 - płyn do mycia naczyń 1.180 - gąbki do zmywania naczyń szt. 130 - odświeżacz do sanitariatów - elektroniczne szt. 44 wkład o poj. 250-270 ml. do zamontowanych elektronicznych odświeżaczy powietrza z programatorem typu SELECT firmy Merida oraz Dabex (liczba cykli ustawiona na 30) -odświeżacz w sprayu o pojemności 300 ml. o zapachu morskim, leśnym, cytrusowym lub kwiatowym do kabin WC szt. 224 - worki o pojemności 240 l rolki 3 - worki o pojemności 120 l rolki 24 - worki o pojemności 60 l rolki 170 - worki o pojemności 35 l rolki 195 - worek do niszczarki EBA 5146C szt. 1 Przyjmując wydatki na powyższe aspekty na poziomie 23 900,00 zł miesięcznie (jest to kwota z uwzględnieniem cen producentów ) powyższa kwota nie obejmuje sprzętu i wyposażenia osób, oraz marży, Wykonawca „Ulisses" mógłby zaoferować ofertę w wysokości 89 821,38 zł - co jest kwotą wyższą od oferty złożonej przez „Ulisses". Nadal nie jest to kwota uwzględniająca wszystkie koszty Wykonawcy „Ulisses", gdyż nie zostały uwzględnione w niej takie aspekty jak rezerwa chorobowo- urlopowa czy , koszty usług okresowych, które również są wymagane przez Zamawiającego zgodnie z SWZ. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie (KIO 3113/20) „Taka bowiem inżynieria cenowa, jaką zarzuca Odwołujący, tj. jednoczesne zaniżenie ceny usługi objętej podatkiem od towarów i usług w wysokości 23% i zawyżenie ceny objętej podatkiem od towarów i usług w wysokości 8%, jeśli rzeczywiście zaistniała w ofercie, nie może być akceptowana na gruncie uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Daje bowiem takiemu wykonawcy nieuzasadnioną przewagę w postaci 15% ceny oferty (lub jej części). Narusza więc interes innych wykonawców, którzy prawidłowo ujęli podatek od towarów i usług. Zwłaszcza, że w niniejszym postępowaniu - jak wskazał Odwołujący - to właśnie różnica w kwocie podatku od towarów i usług wynikającej z zastosowanej stawki podatku spowodowała, że oferta Przystępującego okazała się korzystniejsza cenowo, a tym samym zajęła pierwsze miejsce w rankingu ofert." Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, iż zarzut rażąco niskiej ceny nie powinien dotyczyć jedynie kwoty oferowanej za realizację całości zamówienia, ale również elementów składowych tejże oferty. W przypadku oferty Wykonawcy „Ulisses" mamy do czynienia z różnicą sięgającą 135% z średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert w zakresie zaoferowanej ceny jednostkowej za sprzątania powierzchni wewnętrznych. Proszę też o zwrócenie uwagi, że oferta całościowa Wykonawcy „Ulisses" to niewiele ponad 6,5 miliona złotych, podczas gdy wszystkie inne oferty (pozostałych wykonawców) obejmują kwoty powyżej 8,2 miliona złotych. Już więc na pierwszy rzut oka dostrzegalna jest skrajna różnica ofert, która czyni ofertę Wykonawcy „Ulisses" wręcz nierealną do wykonania przy obecnych uwarunkowaniach rynku, jak też przy uwzględnieniu kosztów legalnego zatrudnienia. Krajowa Izba Odwoławcza, również w kwestii elementów składowych oferty, prezentuje jednolite stanowisko (KIO 1379/17) „zamawiający może wezwać wykonawcę również w każdej innej sytuacji, w której wysokość ceny lub kosztu oferty, a nawet jedynie ich istotne części składowe budzą jego wątpliwości, mimo iż cena całkowita lub koszt nie jest niższa niż szczególny ustawowy limit. W zakresie istotnych części zamówienia ważne jest, aby te części miały znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia (przy wynagrodzeniu ryczałtowym) albo jeśli są to istotne części zamówienia, które stanowią przedmiot odrębnego wynagrodzenia (np. przy wynagrodzeniu kosztorysowym)" Reasumując, wobec takiego stanu rzeczy oraz potencjalnego czynu nieuczciwej konkurencji w związku z tzw. inżynierią cenową, wnosimy o wnikliwe zbadanie oferty Wykonawcy „Ulisses" poprzez zastosowanie art. 224 ust. 1 Pzp. Nadto wnosimy o niezwłoczne przesłanie nam wyjaśnień Wykonawcy „Ulisses" oraz wszelkich innych wyjaśnień do złożonych w toku postępowania ofert, jeśli takie wpłyną do Zamawiającego. Pomimo tak przedstawionych okoliczności, Zamawiający nie wezwał Ulisses Sp. z o.o. SKA. W trybie art. 224 ustawy PZP do wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych - zwłaszcza wyliczenia co do usług objętych stawką podatku VAT 8% i 23 %. Postawa Zamawiającego w tym zakresie jest zaskakująca, bowiem różnice cen ofertowych pomiędzy Ulisses Sp. z o.o. SKA, a pozostałymi wykonawcami są tak daleko idące, iż nie sposób nie powziąć wątpliwości co do oferty tej firmy. W myśl art. 224 ust. 5 PZP obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Tym samym, gdyby Zamawiający zastosował omawiane przepisy, Ulisses Sp. z o.o. SKA zobowiązana byłaby do sprostania temu ciężarowi dowodowemu, a jednocześnie zarówno Zamawiający jak i pozostali Wykonawcy uzyskaliby wiedzę, czy zaoferowana cena pozostaje realna i jako taka zgodna z przepisami prawa. Co ciekawe i warte podkreślenia - inny oddział Zamawiającego, w Częstochowie prowadzi równolegle postępowanie dotyczące usług utrzymania czystości wchodzących w zasób tego oddziału, dane jak poniżej: Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział ZUS w Częstochowie ul. Dąbrowskiego 43/45, 42-218 Częstochowa Znak sprawy 090000/271/4/2022-ZAP Pod nazwą: Usługi kompleksowego sprzątania i utrzymania czystości w budynkach biurowych i terenach przyległych do budynków Oddziału ZUS w Częstochowie oraz Inspektoratów ZUS w Kłobucku, Lublińcu, Myszkowie oraz Biura Terenowego ZUS w Koniecpolu W ramach wskazanego postępowania również konkurują odwołująca i Ulisses Sp. z o.o. SKA. Podobnie jak w postępowaniu, którego odwołanie dotyczy, również i w tym przypadku doszło do skrajnych różnic cenowych pomiędzy ofertą Ulisses Sp. z o.o. SKA, a pozostałych wykonawców. W tym przypadku jednak, pismo odwołującej o możliwości zaistnienia rażąco niskiej ceny oraz czynie nieuczciwej konkurencji, skłoniło Zamawiającego do wezwania Ulisses Sp. z o.o. SKA do złożenia wyjaśnień i kalkulacji. Niezrozumiałym więc pozostaje rozbieżna praktyka Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, który w zależności od Oddziału podejmuje decyzje skrajnie różne, w niemal identycznych stanach faktycznych. Warto również nadmienić, iż odwołująca zwróciła się do Zamawiającego o podanie przewidzianej przez Zamawiającego ilości etatów dedykowanych na teren wewnętrzny i ilości etatów dedykowanych do usług na zewnątrz (tereny zewnętrzne) Pomimo złożonego wniosku, Zamawiający nie udzielił odwołującej wnioskowanych informacji, poprzestając na ogólnych stwierdzeniach wynikających z SWZ. Odnosząc się do poszczególnych wartości wynikających ze złożonych ofert, należy dostrzec, że oferta Ullises Sp. z o.o. SKA, zakładała wykonanie przedmiotu zamówienia: - w kwocie brutto 6.562.457,42 (z podatkiem VAT) * zł (słownie: sześć milionów pięćset sześćdziesiąt dwa tysiące czterysta pięćdziesiąt siedem złotych czterdzieści dwa grosze*), - w kwocie netto 5.775.257,03 * zł (słownie: pięć milionów siedemset siedemdziesiąt pięć tysięcy dwieście pięćdziesiąt siedem złotych trzy grosze.*), - wartość podatku VAT 787.200,39 zł (słownie: siedemset osiemdziesiąt siedem tysięcy dwieście złotych trzydzieści dziewięć groszy*) według stawki 23% i 8%, zgodnie z Formularzem cenowym. W tym miejscu wskazać należy, że Zamawiający przewidział (oszacował) koszt całościowy wykonania usługi na wartość 9.209.588,70 zł brutto (informacja dostępna poprzez platformę zakupową Zamawiającego. Porównując tą wartość z kwotą oferty brutto Ulisses Sp. z o.o. SKA tj. 6.562.457,42 zł - różnica pomiędzy rzeczonymi kwotami sięga aż 29,75 %. Porównanie z kolei średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert (średnia ta wynosi 8 857 583,05 zł) względem oferty brutto Ulisses Sp. z o.o. SKA, wykaże różnicę na poziomie 26%. Co również konieczne do wskazania, w kontekście art. 224 ust. 1 zdanie pierwsze, jeszcze dalej idące różnice dostrzegalne są przy porównaniu istotnych części składowych oferty, chociażby przy porównaniu tej części usług która objęta jest stawką VAT 8% i stawką VAT 23%. O ile oferta brutto Ulisses Sp. z o.o. SKA okaże się w takim zestawieniu (w porównaniu ofert złożonych) zdecydowania najniższa w pozycjach objętych VAT 23% (tereny wewnętrzne), o tyle okaże się najdroższa w pozycjach objętych VAT 8% (tereny zewnętrzne). Powyższe w ocenie odwołującej dobitnie świadczy o tzw. inżynierii cenowej (manipulacji cenowej) stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, gdy do wyboru oferty dochodzi kosztem fiskusa (przerzucenie wynagrodzenia do pozycji z VAT 8% wywołuje różnicę w opodatkowaniu sięgającą 15%). W ocenie odwołującej takie działanie powoduje uszczuplenie należności publicznoprawnych względem sytuacji, gdyby oferta była podzielona kosztowo w sposób naturalny (rzeczywisty) w zakresie usług, bez względu na VAT, a wysokość takiego uszczuplenia sięga około pół miliona złotych (co poniżej zostanie wyliczone). Powyższe w ocenie odwołującej, wypacza zasady równego dostępu do rynku i zasady związane z uczciwą konkurencyjnością. Potwierdzając powyższe, przytoczyć należy przykłady w oparciu o formularze cenowe. Przykład I - sprzątanie wewnętrzne, oddział w Rybniku, ul. Reymonta 2 - w nawiasach, na końcu każdego punktu ponumerowane oferty od najtańszej do najdroższej 1) Oferta DGP Clean Partner Sp. z o. o. i konsorcjanci - 2.663.486, 72 zł (5) 2) Oferta EZT i konsorcjanci - 1.802.597,34 zł (2) 3) Oferta Praxima Krakpol Sp. z o.o. (lider konsorcjum) - 2.972.704,56 zł (6) 4) Oferta AGRO SERVICE P. K. - 2.396.435,37 zł (4) 5) Oferta konsorcjum ERA Sp. z o.o. i Novia Sp. z o.o. - 3.257.324,92 zł (7) 6) Oferta FU AGA A. K. - 1.950.178,41 zł (3) 7) Oferta Ulisses Sp. z o.o. SKA - 1.047.122.81 zł (1) Porównując ofertę Ulisses względem drugiej najtańszej w tym zestawieniu (tj. EZT, która doskonale zna specyfikę zamówienia bowiem jest obecnym wykonawcą), różnica sięga 42 %. Gdyby z kolei ustalić średnią arytmetyczna złożonych ofert w ww. zadaniu, wyniesie ona 2.298.550,02 zł. Porównując tą średnią względem oferty Ulisses Sp. z o.o. SKA - różnica sięga 54,45 %. Innymi słowy, żadna z ofert poza Ulisses Sp. z o.o. SKA nie zbliżyła się nawet do wartości zaoferowanej przez tą firmę, bowiem wartość taka jest nierzeczywista przy uwzględnieniu faktycznych, realnych kosztów wykonania usługi we wskazanym zakresie. Oferta Ulisses Sp. z o.o. SKA odbiega tak skrajnie od pozostałych, iż nie sposób, aby nie powziąć wątpliwości co do jej rzetelności. Przykład II - tereny zewnętrzne w okresie letnim, oddział w Rybniku, ul. Reymonta 2 - w nawiasach, na końcu każdego punktu ponumerowane oferty od najtańszej do najdroższej 1) Oferta DGP Clean Partner Sp. z o. o. i konsorcjanci 517.138,02 zł (6) 2) Oferta EZT i konsorcjanci - 395.323,29 zł (5) 3) Oferta Praxima Krakpol Sp. z o.o. (lider konsorcjum) - 149.395,43 zł (1) 4) Oferta AGRO SERVICE P. K. - 287.298,90 zł (3) 5) Oferta konsorcjum ERA Sp. z o.o. i Novia Sp. z o.o. - 156.290,60 zł (2) 6) Oferta FU AGA A. K. - 330.334,20 zł (4) 7) Oferta Ulisses Sp. z o.o. SKA - 540.121.93 zł (7) Średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert wynosi 339.414,62 zł. Porównując tą wartość do kwoty oferty Ulisses Sp. z o.o. SKA - różnica procentowa wynosi 37,16%. Analizując składniki ofert dotyczące terenu zewnętrznego, trudno odnaleźć oferty do więcej niż jednego obiektu, w którym inny oferent niż Ulisses Sp. z o.o. SKA, byłby droższy. Sytuację przeciwną zaobserwować można z kolei w części dotyczącej sprzątania wewnątrz, gdzie wykonawca Ulisses Sp. z o.o. SKA zawsze jest najtańszy w zakresie złożonej oferty. Dalej analizując sumy ofert w kontekście podatku VAT, należy zauważyć, iż średnia arytmetyczna podatku VAT wszystkich ofert wynosi wedle wyliczeń odwołującej: a) 23% - 1.170.059,03 zł, b) 8% - 197.880,44 zł Co daje sumę VAT w podanych stawkach łącznie - 1.367.939,47 zł. Tymczasem oferta Ulisses Sp. z o.o. SKA składa się z łącznej kwoty VAT -787.200,39 zł, przy czym VAT w stawce 8% z tej kwoty wynosi wedle wyliczeń odwołującej -ponad 288.000,00 zł tj. blisko 90.000,00 zł więcej niż w przypadku średniej arytmetycznej wszystkich ofert dla podatku 8%. W podsumowaniu powyższego rozliczenia, należy zauważyć, że w przypadku wyboru oferty Ulisses Sp. z o.o. SKA, wykonawca ten zapłaci o 580.739,08 zł podatku VAT mniej niż zapłaciłby wykonawca o ofercie stanowiącej średnią arytmetyczną (1.367.939,47 zł -787.200,39 zł). Zakładając zróżnicowanie wartości złożonych ofert netto, łączna kwota VAT oferty Ulisses Sp. z o.o. SKA jest niższa od tej jaką zapłaciłby jakikolwiek innych wykonawca, a różnica ta sięgać musi w opisywanych okolicznościach wartości pomiędzy 400 a 600 tysięcy złotych. Szczegóły obliczeniowe zawarto w pliku przygotowanym przez odwołującą, plik w formacie excel. II. Kwestie prawne, stanowisko odwołującego W ocenie odwołującej, Zamawiający naruszył przepisy wskazane w petitum. W szczególności Zamawiający, pomimo przesłanek dla uznania, iż wykonawca Ulisses Sp. z o.o. SKA, zastosował rażąco niską ceny, nie wezwał tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień i dowodów. Nawet sygnał od odwołującej w postaci pisma zawierającego wyliczenia i podstawy prawne, nie skłoniły Zamawiającego do wyjaśnienia zaistniałej sytuacji, co służyłoby rzetelności i przejrzystości postępowania, oraz co pomogłoby wyeliminować z postępowania ofertę zbudowaną na zasadzie tzw. inżynierii czy manipulacji cenowej, stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji. Problem tzw. przenoszenia kosztów realizacji usługi z terenów wewnętrznych, na tereny zewnętrzne, co do których usługi są niżej opodatkowane w zakresie VAT, stanowi zagadnienie będące już wielokrotnie przedmiotem analizy i orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. W tym miejscu przywołał wyrok KIO z dnia 17.12.2020 r., sygn. akt: KIO 3110/20. W uzasadnieniu tego wyroku, Krajowa Izba Odwoławcza przedstawiła zagadnienia dotyczące usług sprzątania, powiązane właśnie z tzw. manipulacją cenową: I - ze stanowiska odwołującego: Czyn nieuczciwej konkurencji został zdefiniowany w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynem nieuczciwej konkurencji jest również naruszanie interesów innych wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez zaniżanie ceny ofertowej w wyniku zaniżenia wysokości podatku od towarów i usług. Manipulacja cenowa jest szczególnym rodzajem czynu nieuczciwej konkurencji, sprowadzającym się do przerzucania kosztów między poszczególnymi elementami cenotwórczymi. Celem takiej „optymalizacji" jest uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami wedle przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Jest to działanie, które prowadzi do wynaturzeń pozbawiających system zamówień publicznych jego ekonomicznego sensu, jak również narusza to interes innych przedsiębiorców. Okolicznością przesądzającą o naganności postępowania wykonawcy w stopniu uzasadniającym zastosowanie przepisu art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest manipulowanie ceną w celu uzyskania zamówienia. Ponieważ taka czynność zagraża interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi, a więc zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny ich ofert, niewątpliwym jest, że działanie wykonawcy utrudniło im dostęp do rynku, mimo zaoferowania wykonania usługi zgodnie z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Konsorcjum E. dokonało sztucznego zaniżenia wartości prac polegających na utrzymaniu czystości terenów wewnętrznych opodatkowanych stawką VAT 23%, zawyżając jednocześnie wartość prac wykonywanych na zewnątrz (opodatkowanych stawką 8% ). Tym samym wykonawca poprzez zaniżenie wartości części zamówienia opodatkowanej wyższą stawką VAT zaniżył rzeczywistą wysokość podatku, który zobowiązany byłby zapłacić, przez co sztucznie obniżył wysokość ceny ofertowej. Jednocześnie Konsorcjum E. przerzuciło koszty usługi sprzątania powierzchni wewnątrz na usługi utrzymania powierzchni zewnętrznej, które objęte są stawką podatku VAT w wysokości 8% i w konsekwencji uzyskało niższą cenę brutto za wykonanie całego przedmiotu zamówienia. Takie działanie niewątpliwie jest rażąco sprzeczne z prawem (przepisami prawa podatkowego), narusza interes Odwołującego i utrudnia Odwołującemu dostęp do rynku. Rażące zaniżenie kosztu usługi utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych i przerzucenie go na koszt usług utrzymania terenów zewnętrznych było świadomym i celowym zabiegiem Konsorcjum E. w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej w kryterium cenowym, ponieważ usługi utrzymania powierzchni zewnętrznych korzystają z opodatkowania niższą stawką VAT, w przeciwieństwie do usług utrzymania czystości powierzchni wewnętrznych, które opodatkowane są podstawową stawką VAT. Praktykę taką należy uznać za niedopuszczalną i szczególnie naganną, a przede wszystkim naruszającą przepisy Prawa zamówień publicznych, ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz przepisów prawa podatkowego, ponieważ została zastosowana wyłącznie w zamiarze nieuczciwego obniżenia całkowitej ceny brutto oferty, a także w celu uzyskania wyższej punktacji. Przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi stawkami w formularzu cenowym w ten sposób, że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa i absurdalnie wysoka, zaś z drugiej cena nierynkowa, rażąco niska czy wręcz symboliczna, ma na celu nie - zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków zamawiającemu, nie - konkurowanie ceną, czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu kryteriów oceny ofert ze szkodą dla Zamawiającego. W ten sposób działanie Konsorcjum E. polegające na świadomym wykorzystaniu przyjętych przez Zamawiającego zasad przyznawania punktów doprowadziło do sytuacji, w której oferta Konsorcjum E. uzyskuje największą liczbę punktów. Wykorzystanie przez Konsorcjum E. ustalonych kryteriów oceny ofert i sztuczne zaniżenie realnych kosztów utrzymania powierzchni wewnętrznych w obiektach objętych zamówieniem spowodowało, iż jego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. Konsorcjum E., manipulując wartościami usług opodatkowanych według różnych stawek VAT doprowadziło do sztucznego zaniżenia wysokości podatku od towarów i usług, a co za tym idzie, do obniżenia ceny ofertowej. Działania Konsorcjum E. stanowią niewątpliwie czyn nieuczciwej konkurencji, w związku z czym oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. II - Ustalenia Izby Izba uznała natomiast, że okolicznościom tym należy się przyjrzeć w ramach wyjaśnień co do sposobu konstrukcji ceny i kształtowania cen jednostkowych sprzątania poszczególnych budynków oraz terenów zewnętrznych. W szczególności ze względu na to, że Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia określił sposób budowania ceny - w odniesieniu do każdego budynku osobno oraz z podziałem na tereny wewnętrzne i zewnętrzne, a do poszczególnych rodzajów powierzchni przepisy wymagają zastosowania innej stawki podatku od towarów i usług, co w konsekwencji ma wpływ na wybór oferty najkorzystniejszej. W ocenie Izby istotne dla realizacji zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest zbadanie przez Zamawiającego, czy w ofercie nie wystąpił czyn nieuczciwej konkurencji. Taka bowiem inżynieria cenowa, jaką zarzuca Odwołujący, tj. jednoczesne zaniżenie ceny usługi objętej podatkiem od towarów i usług w wysokości 23% i zawyżenie ceny objętej podatkiem od towarów i usług w wysokości 8%, jeśli rzeczywiście zaistniała w ofercie, nie może być akceptowana na gruncie uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Daje bowiem takiemu wykonawcy nieuzasadnioną przewagę w postaci 15% ceny oferty (lub jej części). Narusza więc interes innych wykonawców, którzy prawidłowo ujęli podatek od towarów i usług. Zwłaszcza, że w niniejszym postępowaniu - jak wskazał Odwołujący - to właśnie różnica w kwocie podatku od towarów i usług wynikającej z zastosowanej stawki podatku spowodowała, że oferta Przystępującego okazała się korzystniejsza cenowo, a tym samym zajęła pierwsze miejsce w rankingu ofert. Z drugiej strony narusza także interes zamawiającego - i to nie tylko przez nieprawidłową identyfikację oferty najkorzystniejszej - ale także jako podmiotu ponoszącego realny koszt podatku i/lub rozliczającego podatek od towarów i usług na podstawie otrzymywanych od wykonawców faktur. Na uwagę zasługuje również teza wyroku KIO z 20.05.2019 r. w sprawie KIO 766/19, w myśl której: Za niedopuszczalne, należy uznać działanie odwołującego, uniemożliwiające zamawiającemu dokonanie oceny oferty odwołującego w każdej z pozycji wymaganej treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Takie działanie ma bowiem wpływ na zachwianie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak zatem zamawiający miałby porównać oferty, w szczególności dokonać oceny ofert w ramach kryteriów oceny ofert, w sytuacji, gdy jeden z wykonawców „ukrywa" koszty w innych pozycjach, nie dając szansy zamawiającemu na rzetelne ocenienie jego oferty w kontekście innych ofert złożonych w danym postępowaniu. Takie zachowanie wykonawcy (odwołującego) narusza zasadę przejrzystości postępowania, uniemożliwiając innym uczestnikom oraz zamawiającemu prawidłową i rzetelną ocenę oferty. W konsekwencji przywołanego orzeczenia Izba stwierdziła, iż: odwołujący dokonując manipulacji cenowej, mogącej być uznawaną za tzw. „inżynierię cenową" czy „kreatywną politykę cenową", dopuścił się naruszenia ww. przepisów ZamPublU oraz ZNKU. Na kanwie walki z tym zjawiskiem ukształtowała się obszerna i jednolita linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej, w ramach której Izba wskazuje, że działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami jednostkowymi (przerzucanie kosztów) jest: a) sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi jako normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość kupiecka). Istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo (tak: wyrok SA w Katowicach z 28.06.2007 r. V AC 71/07); b) co najmniej zagraża interesom innych przedsiębiorców (wykonawców), którzy kalkulując cenę uczciwie nie mogą w ten sposób realnie konkurować z podmiotem, który dopuszcza się manipulowania ceną, a w konsekwencji ich dostęp do rynku jest ograniczany przez podmiot popełniający delikt uczciwej konkurencji. Działanie takie może również zagrażać interesom samego zamawiającego, który w następstwie tego typu manipulacji cenowej byłby zmuszony niejednokrotnie dokonać wyboru oferty sumarycznie droższej (zawierającej wyższą cenę całkowitą). Tytułem przykładu należy odesłać w tym zakresie do tez KIO, zawartych chociażby w następujących orzeczeniach: wyrok z 05.04.2011 r., KIO 640/11; wyrok KIO z 26.09.2012 r., KIO 1934/12; wyrok KIO z 18.01.2013 r., KIO 7/13; wyrok z 19.02.2014 r., KIO 216/14; wyrok KIO z 17.09.2015 r., KIO 1945/15; wyrok z 14.11.2016 r., KIO 2038/16; wyrok KIO z 10.08.2017 r. KIO 1476/17; wyrok z 28.03.2017 r., KIO 473/17; wyrok z 04.07.2018 r. KIO 1186/18; wyrok z dnia 16.08.2018 r. KIO 1578/18. Podobne stanowisko, Izba wyraziła też w wyroku z 24 sierpnia 2018r., w sprawie KIO 1578/18. W myśl powołanego wyroku: 1. Manipulowaniu ceną polega na określaniu cen jednostkowych w taki sposób, że część cen określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów związanych z realizacją zamówienia, a część jest bez uzasadnienia zawyżona, by rekompensować zaniżenie innych cen, przy czym celem dokonywania takiej operacji jest zamierzona optymalizacja dokonanych wycen. Manipulacja cenowa sprowadza się zatem do przerzucania kosztów pomiędzy poszczególnymi elementami cenotwórczymi. Celem takiej „optymalizacji" jest nic innego jak uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami wedle przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert. Wskazać należy, że jest to działanie, które prowadzi do wynaturzeń pozbawiających system zamówień publicznych jego ekonomicznego sensu, jak również narusza to interes innych przedsiębiorców (ibidem). 2. Działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami jednostkowymi (przerzucanie kosztów) jest sprzeczne z dobrymi obyczajami rozumianymi jako normy moralne i obyczajowe w stosunkach gospodarczych, a więc pozaprawnymi normami postępowania, którymi powinni kierować się przedsiębiorcy (tzw. uczciwość kupiecka). Istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo. 3. Działanie wykonawców w postaci manipulowania cenami jednostkowymi zagraża interesom innych przedsiębiorców (wykonawców), którzy kalkulując cenę uczciwie nie mogą w ten sposób realnie konkurować z podmiotem, który dopuszcza się manipulowania ceną, a w konsekwencji ich dostęp do rynku jest ograniczany przez podmiot popełniający delikt uczciwej konkurencji. Działanie takie może również zagrażać interesom samego zamawiającego, który w następstwie tego typu manipulacji cenowej byłby zmuszony niejednokrotnie dokonać wyboru oferty sumarycznie droższej (zawierającej wyższą cenę całkowitą). Zwrócił także uwagę na treść wyroku Izby w sprawie KIO 2046/14: Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 ZamPublU, polegający zaniechaniu odrzucenia oferty przystępujących w sytuacji, gdy dokonali oni manipulacji stawkami kosztorysu (zawyżając jedne z nich a zaniżając inne), dzięki czemu stworzyli sytuację, która mogłaby im umożliwić skredytowanie przez zamawiającego robót wykonywanych na późniejszych etapach realizacji zamówienia. Przystępujący ani w złożonych wyjaśnieniach, do których został wezwany przez zamawiającego, ani w postępowaniu odwoławczym, nie wykazali prawidłowości i rzetelności kalkulacji wyceny zakwestionowanych w odwołaniu pozycji kosztorysu. W ocenie Izby jest to działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, podjęte w celu polepszenia swojej sytuacji przy realizacji zamówienia. W konsekwencji prowadzi to do naruszenia interesu przedsiębiorców, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, jak i tych potencjalnych wykonawców, którzy mogliby złożyć swoje oferty w tym postępowaniu. Takie działanie jest objęte dyspozycją normy prawnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm. - dalej ZNKU) i jako takie stanowi samoistną podstawę stwierdzenia, że w danym przypadku mamy do czynienia z nieuczciwymi praktykami (tak w orzeczeniu Sądu Najwyższego z 22.10.2002 r., sygn. akt III CKN 271/01). Dobre obyczaje, na które się wskazuje w cytowanym przepisie, wskazują na działanie, które może prowadzić do zniekształcenia określonych interesów i zachowań gospodarczych w przeciętnych warunkach praktyki rynkowej, które jednocześnie prowadzi do pogorszenia sytuacji innego przedsiębiorcy na tym konkurencyjnym rynku, poprzez naruszenie w tym zakresie jego interesu. W zakresie subsumcji czynu, którego dopuścili się przystępujący do zastanych norm prawnych ZNKU, wskazać należy, iż katalog deliktów opisanych w rozdziale II tej ustawy ma charakter otwarty, co wynika z art. 3 ust. 2 ustawy. Zatem w razie stwierdzenia, że nie zaistniał żaden z deliktów nazwanych, należy ocenić, czy w sprawie nie ziściły się przesłanki i klauzuli generalnej zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ziszczenie przesłanek zawartych w przywołanym przepisie jest wystarczającym uzasadnieniem do odrzucenia oferty, gdyż przepis ten może być samodzielną podstawą do określenia czynu nieuczciwej konkurencji (vide: wyrok Sądu Najwyższego z 22 października 2007 r. III CKN 271/01, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2819/11 i wyrok z dnia 26 czerwca 2012, sygn. akt KIO 1225/12, KIO 1229/12). Zamawiający w dniu 20.01.2023 r. (na stronie internetowej prowadzonego postępowania: ) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 23.01.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Ulisses Sp. z o.o. SKA zgłosiło przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Wskazał, że na podstawie wszczętego postępowania, którego przedmiotem jest utrzymanie czystości w obiektach Oddziału ZUS w Rybniku i Inspektoratach oraz na terenach zewnętrznych Zamawiający tj. ZUS Oddział w Rybniku dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego tj. Ulisses Sp. z o.o. SKA. Oferta złożona przez Wykonawcę oferuje cenę brutto za wykonanie niniejszego zamówienia w wysokości 6 562 457,42 zł. Na cenę brutto składają się następujące składniki: 1. netto - 5 775 257,03 zł; 3. VAT 23% i 8% - 787 200,39 zł. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu nieprawidłowości wynikające z zaniechania odrzucenia w/w oferty oraz zaniechanie zwrócenia się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień w związku z przypuszczeniem wystąpienia rażąco niskiej ceny. Odwołujący ocenił zasadność i wiarygodność oferty jak stwierdził „na pierwszy rzut oka” Analizując prawidłowo złożone oferty należy bezwzględnie podkreślić że w niniejszym postępowaniu rażąco niska cena nie występuje. Na potwierdzenie tego faktu przystępujący załącza poniżej zestawienie ofert. Ulisses AGA EZT Praxima Agro - Serwice ERA DGP Clean 6 562 457,42 8 275 663,51 8 312 050,96 8 941 084,81 8 994 959,11 10 254 989,25 10 661 876,32 62 003 081,38 8 857 583,05 30% 2 657 274,92 rażąco niska cena 6 200 308,14 kwota przeznaczona przez Zamawiającego 9 209 588,70 30% 2 762 876,61 rażąco niska cena 6 446 712,09 suma Jak wynika z powyższego zestawienia cena zaoferowana przez Przystępującego nie spełnia warunków wynikających z art. 226 ustawy PZP. Kalkulacja kosztów przedstawiona przez Odwołującego jest niezgodna ze stanem faktycznym i uwzględnia błędne założenia co Przystępujący wykazuje w poniższym zestawieniu: Odwołujący przyjął do kalkulacji kosztów 35 etatów (str. 5 odwołania) Zamawiający żądał zatrudnienia 42 etatów lato i 43 etaty zima w tym 1 etat koordynatora. Ponadto posłużył się kwotami dofinansowań do wynagrodzeń osób niepełnosprawnych nie występującymi w aktualnym obrocie prawnym. W tym przypadku do kalkulacji kosztów również przyjął 35 etatów. Już na tym etapie badania zasadności odwołania należy przyjąć, że oferta firmy AGA została skalkulowana nierzetelnie i nie zawiera wszystkich wymagań Zamawiającego dotyczących wymaganego zatrudnienia. Przystępujący do odwołania w załączeniu przedstawia szczegółowe koszty związane z wykonaniem zamówienia. Ponadto podkreśla, że bardzo dobrze zna obiekty zamawiającego ponieważ świadczył usługi w tych obiektach w latach 2019 - 2021. I. Wyjaśnienia do kalkulacji kosztów dla sprzątania budynków. Kalkulacja i oszacowanie kosztów zostały oparte na wieloletnim doświadczeniu firmy z uwzględnieniem cen dostawców, posiadanych rabatów i upustów. Koszt wszystkich materiałów niezbędnych do realizacji usługi został oszacowany z uwzględnieniem wzrostu cen w ciągu realizacji usługi na podstawie waloryzacji umowy. Wzięto pod uwagę aktualne na dzień składania oferty dofinansowania do wynagrodzeń osób niepełnosprawnych. Wykonawca posiada doświadczenie w wykonywaniu niniejszej usługi co pozwoliło na rzetelne skalkulowanie wszystkich kosztów. Do przedmiotowej kalkulacji zastosowano uśrednioną stawkę wynagrodzenia brutto obowiązującą w 2023r. (tj. 01.01. 30.06.2023 - 3490,00 zł brutto oraz 01.07. - 31.12.2023 -3600,00 zł brutto w pełnym wymiarze czasu pracy) która wynosi 3545,00 zł. brutto. Skierowani do świadczenia usługi pracownicy legitymują się orzeczeniami o stopniu niepełnosprawności. Do wszystkich wynagrodzeń pracowników zatrudnionych do sprzątania wewnątrz budynków wykonawca otrzyma dofinansowanie z PFRON w wysokości 3150,00 zł lub 2100,00 zł. Z uwagi na obowiązujące przepisy ustawy o ochronie danych osobowych pracodawca nie może ujawnić stopnia niepełnosprawności i rodzaju schorzeń pracowników. Ponadto Wykonawca w celu poprawienia efektywności czasu pracy oraz oszczędności środków chemicznych ma zamiar wprowadzić od 2023r. na stałe technologie sprzątania parą. W tym celu zostały zakupione parownice, których koszt został ujęty w kosztach z tytułu wyposażenia pracowników. Technologia sprzątania parą charakteryzuje się wysoką skutecznością w usuwaniu zabrudzeń bez użycia chemii i ze znacznym ograniczeniem użycia wody oraz oszczędnością czasu pracy i energii. Wykonawca do bieżącej usługi stosuje wysoko skoncentrowaną chemię, która charakteryzuje się bardzo dużą wydajnością. Posiadamy profesjonalny sprzęt do wykonywana prac okresowych i codziennych: - Wysokiej jakości drobny sprzęt do sprzątania firmy Ecolab charakteryzujący się skutecznością przy wykonywaniu prac porządkowych i odpornością na uszkodzenia. - odkurzacze dwufunkcyjne - na kurz i wodę, - wózki dwusystemowe do sprzątania, - szorowarki jednotarczowe do gruntownego doczyszczania posadzek i schodów - do prac okresowych - HAKO. - polerki j ednotarczowe - HAKO. - Rusztowanie 16 mb. - Wielofunkcyjne urządzenia parowe - KARCHER. - Wielofunkcyjne urządzenie do prania tapicerki, czyszczenia rolet, ram okiennych itp. -KARCHER. - Miniładowarki AVANT do świadczenia usług na zewnątrz - Ciagnik Kubota do świadczenia usług na zewnątrz - Kosy spalinowe, podkaszarki - Wielofunkcyjne miniciągniki KUBOTA Wyżej wymieniony sprzęt jest w posiadaniu Wykonawcy i jest własnością Wykonawcy. Poza miniładowarką i ciągnikami jest przeznaczone na stałe na wyposażeniu obiektów Zamawiającego Sprzęt jest w pełni sprawny i przystosowany do wykonywania bieżącej usługi. W związku z tym wykonawca w kalkulacji kosztów usługi wewnątrz budynku ujął tylko kwotę wynikającą z bieżącej eksploatacji. Wykonawca posiada status zakładu pracy chronionej i w związku z tym koszt zakupu sprzętu na wyposażenie stanowisk pracy osób niepełnosprawnych pokrywa z funduszu ZFRON tworzonego na podstawie odrębnych przepisów (Rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z 19.12.2007 r. w sprawie zakładowego funduszu rehabilitacji osób niepełnosprawnych). Szczegółowy katalog kosztów pokrywanych z ZFRON wynika z § 2 niniejszego rozporządzenia: § 2. 1. Środki funduszu rehabilitacji przeznacza się na następujące rodzaje wydatków: 1) wyposażenie stanowiska pracy oraz przystosowanie jego otoczenia do potrzeb osób niepełnosprawnych, w szczególności na: a) zakup, modernizację, remont maszyn i urządzeń, b) finansowanie robót budowlanych w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego, dotyczących obiektów budowlanych ujętych w ewidencji bilansowej zakładu pracy chronionej, zwanego dalej "zakładem", proporcjonalnie do przewidywanej liczby stanowisk pracy osób niepełnosprawnych w tym obiekcie, pod warunkiem utrzymania w nim przewidywanego poziomu zatrudnienia osób niepełnosprawnych przez okres co najmniej trzech lat od dnia odbioru obiektu budowlanego, c) wyposażenie i dostosowanie pomieszczeń zakładu; 2) finansowanie części kosztów wprowadzania nowoczesnych technologii i prototypowych wzorów oraz programów organizacyjnych proporcjonalnie do liczby zatrudnionych osób niepełnosprawnych w przeliczeniu na pełny wymiar czasu pracy; 3) tworzenie, modernizację, remont, rozbudowę i utrzymanie bazy: a) rehabilitacyjnej, w szczególności przychodni, gabinetów fizjoterapii, b) socjalnej, w szczególności internatów, hoteli, stołówek, c) wypoczynkowej; 4) podstawową i specjalistyczną opiekę medyczną, poradnictwo i usługi rehabilitacyjne; 5) dodatkowe wynagrodzenie pracowników za znajomość i posługiwanie się językiem migowym oraz wynagrodzenie lektorów dla pracowników niewidomych; 6) szkolenia i przekwalifikowanie w celu nabycia lub podnoszenia kwalifikacji zawodowych; 7) dowożenie do pracy i z pracy osób niepełnosprawnych; 8) zakup samochodów wyłącznie do przewozu osób niepełnosprawnych, w szczególności mających trudności w korzystaniu z publicznych środków transportu; 9) organizację turnusów rehabilitacyjnych i usprawniających; 10) działalność sportową, rekreacyjną i turystyczną; Z tego funduszu pokrywane są również naprawy i zakup elementów dodatkowego wyposażenia oraz ewentualnych szkoleń pracowników. W związku z tym zakup sprzętu i wyposażenia nie stanowi kosztu ze środków obrotowych Wykonawcy tym samym pozwala na uzasadnione obniżenie kosztów usługi wykonywanej wewnątrz budynków. Dowodem na potwierdzenie powyższych informacji jest załączony do niniejszego pisma aktualny status ZPCHR, przykładowa faktura zakupu sprzętu potwierdzona zaświadczeniem z Urzędu Skarbowego o otrzymanej pomocy de minimis oraz wyciąg z potwierdzający wykaz wydatków z ZFRON zrealizowanych przez Spółkę. Z uwagi na fakt, że sprzęt przeznaczony na tereny zewnętrzne jest obsługiwany przez pracowników nie posiadających orzeczeń o stopniu niepełnosprawności koszt amortyzacji i eksploatacji tych urządzeń wykonawca ujął w kwocie przeznaczonej na obsługę terenów zewnętrznych. W załączonej tabeli wykonawca przyjął następujące zasady wyliczeń poszczególnych pozycji kosztowych: 1. Prace na terenach zewnętrznych będą wykonywane w godz. 06.00 do 22.00 i adekwatnie do potrzeb wynikających z warunków atmosferycznych ,ale poza godzinami nocnymi, natomiast godziny pracy w dni świąteczne (jeśli wystąpią to tylko w okresie zimowym) zostaną rozliczone zgodnie z obowiązującym w naszej Spółce Regulaminem - tj. trzymiesięcznym okresem rozliczeniowym z uwzględnieniem przepisów wynikających z art. 1513 KP. W związku z powyższym koszty wynagrodzenia z tyt. zatrudniania w godzinach nocnych i nadliczbowych nie będą występować. 2. Wykonawca dla pracowników zatrudnionych przy sprzątaniu budynku zastosował stawki ZUS z podziałem na wiek 55 lat kobiety i 60 lat mężczyźni. Na podstawie posiadanych danych średnia wartość ZUS wynosi 19,19%. 3. Wykonawca szacuje otrzymać dofinansowanie do wynagrodzeń pracowników niepełnosprawnych w wysokości: - 3150,00 zł - znaczny st. niepełnosprawności - 2100,00 zł - umiarkowany st. niepełnosprawności Orzeczenia o stopniu niepełnosprawności są wydane na stałe lub na okres 3 i 5 lat. 4. Do kalkulacji przyjęto 43 etaty. 0,5 etatu poza okresem zimowym jest dodatkowym etatem na uzupełnienie wynikające z urlopów lub absencji chorobowej. Wykonawca posiada status Zakładu Pracy Chronionej - od 2000 roku, wykazuje ponad 80% wskaźnik zatrudnienia osób niepełnosprawnych, ma doświadczenie w organizowaniu pracy dla osób niepełnosprawnych. Wykonawca jest zgłoszony do PFRON pod numerem 24Q8128A4 i uzyskuje comiesięczne dofinansowanie do wynagrodzeń na podstawie składanych wniosków Wn-d zgodnie z obowiązującymi przepisami. Zamawiający posiada wiedzę na temat wysokości wskaźnika zatrudnienia osób niepełnosprawnych ponieważ uzyskuje miesięczne informacje INF-U zgodnie z art. 22 ustawy o zatrudnianiu i rehabilitacji osób niepełnosprawnych. 5. W kalkulacji zostały ujęte koszty wynikające z tytułu zakupu artykułów niezbędnych do realizacji niniejszego zamówienia, w ujęciu miesięcznym (np. papier toaletowy, mydło w płynie, ręczniki papierowe, chemia itp) Miesięczny koszt zakupu wymienionych materiałów został oszacowany na kwotę 18.000,00 zł netto. W tym 17.000,00 na materiały bieżące i 1.000,00 (12.000,00 rocznie) zł na materiały do tz. prac okresowych. Zużycie materiałów higienicznych i chemii zostało oszacowane na podstawie danych zawartych w SWZ oraz doświadczeniu z lat świadczenia usługi w obiektach Zamawiającego. Zgodnie z zasadami współpracy z naszymi dostawcami a w szczególności dostawcy materiałów higienicznych i chemii sami dostarczają bezpośrednio dostawy na obiekty co pozwala zaoszczędzić na kosztach transportu, magazynowania i obsługi dostaw przez naszych pracowników. W związku z powyższym wykonawca nie ponosi tych kosztów. Koszty które poniesie Wykonawca na wykonanie usługi sprzątania w budynkach zostały wyliczone w oparciu o dane za rok 2023 z uwagi na zapisy waloryzacyjne w umowie dotyczące zarówno waloryzacji wynikającej ze wzrostu minimalnego wynagrodzenia a także cen materiałów niezbędnych do realizacji kontraktu. Wykazywanie wzrostu kosztów pracy w poszczególnych latach byłoby nieuzasadnionym zawyżeniem wartości kontraktu, ponieważ na dzień składania oferty ani Wykonawca ani Zamawiający nie posiadają wiedzy o wysokości minimalnego wynagrodzenia w latach od 2024r. i powyżej. Dlatego Wykonawca mając na uwadze waloryzacje umowy w tym zakresie przyjął wartości znane na dzień składania oferty. Przewidywalność wykonywanej usługi pozwala na oparcie kalkulacji na stałych kosztach. Koszty wynikające z zatrudnienia pracowników i zużycia materiałów są waloryzowane więc nie będą stanowiły w przyszłości dodatkowego obciążenia finansowego. Wykonawca założył minimalny zysk na poziomie 3073,11 zł ponieważ obiekt Zamawiającego jest dla wykonawcy priorytetowy i taka wysokość zysku jest dla wykonawcy satysfakcjonująca. Ponadto zgodnie z aktualnie prowadzonymi końcowymi pracami legislacyjnymi dotyczącymi zmiany stawy o rehabilitacji i zatrudnianiu osób niepełnosprawnych Wykonawca zakłada zwiększenie zysku wynikające ze wzrostu dofinansowań do osób niepełnosprawnych o ok. 10.000,00 zł. Jest to dodatkowa kwota mogąca zwiększyć zysk lub stanowić pokrycie na ewentualne nieokreślone koszty. Wyjaśnienia do kalkulacji kosztów dla sprzątania terenów zewnętrznych. Koszty wynikające z realizacji usługi terenów zewnętrznych zostały szczegółowo przedstawione w tabeli załączonej do niniejszego pisma. 1. W kalkulacji kosztów wykonawca przewidział zatrudnienie na poziomie 10 etatów. Zamawiający nie określił wymaganej liczby etatów z podziałem na sprzątanie wewnątrz i na zewnątrz obiektów. W związku z tym opierając się danych wynikających z metrażu terenów zewnętrznych wykonawca oszacował zatrudnienie na poziomie: Rybnik Reymonta - 2 etaty, Rybnik Jankowicka - 2,5 etatu, Pszczyna - 1 etat, Racibórz - 1 etatu, Tychy - 1 etat, Wodzisław - 2,5 etatu W sytuacjach bardzo intensywnych opadów śniegu wykonawca wspomaga się zatrudnianiem firm zewnętrznych. Faktury za usługi wykonywane na obiektach o mniejszym metrażu w załączeniu w załączeniu do niniejszego pisma. (ZUS w Bielsku Białej, ul. Krasińskiego i Traugutta 2298,22 m2; ZUS w Zabrzu ul. Szczęść Boże 3856,54 m2) 2. Wykonawca z uwagi na posiadane doświadczenie założył koszty ryczałtowe wynikające z warunków atmosferycznych. Z ostrożności przewidział wykonanie usług wywozu śniegu, usuwania sopli, odśnieżania dachów 1 raz w miesiącu zimowym. W kalkulacji przyjął szacunkowe ryczałty rozłożone w czasie 12 miesięcy. W kosztach zimowych wykonawca przewidział koszt jaki ponosi na wynajem pomieszczeń w których przechowuje sprzęt do wykonywania usług na terenach zewnętrznych. Pomimo to, że odśnieżanie dachu jest wyodrębnione w arkuszu cenowym i dodatkowo płatne takie rozwiązanie nie jest satysfakcjonujące dla Wykonawcy, ponieważ zatrudnia własnych pracowników na stałe na podstawie umowy o pracę, ponosi stałe comiesięczne koszty wypłaty wynagrodzeń, wynajmu pomieszczeń garażowych itp. W kalkulacji wykazano kwotę średniomiesięczną lato + zima / 2. Zabezpiecza tym samym rzetelność, terminowość i jakość wykonywanej usługi. 3. Ze względu na zapisy waloryzacyjne wynagrodzenia pracowników zatrudnianych na stałe na potrzeby kontraktu są wykazane w wysokości na rok 2023r. Pozostałe koszty z uwagi na brak możliwości ich waloryzacji zostały przyjęte w szacunkowej wysokości na podstawie średnich cen usług, które Wykonawca poniósł na podobnych obiektach w ostatnim okresie czasu. W załączeniu kopie faktur. 4. Zakładając ok 20% wzrost cen usług dodatkowych na przestrzeni 3 lat jednocześnie będzie malał przewidywany zysk na terenach zewnętrznych. Wykonawca szacując koszty wykonania usługi na terenach zewnętrznych musiał założyć dane szacunkowe w przeciwieństwie do sprzątania budynku, gdzie przewidywalność kosztów nie wynika z np. warunków atmosferycznych. Wykonawca ma świadomość, że koszty usługi na terenach zewnętrznych podlegają waloryzacji tylko w zakresie wynagrodzenia pracownika i materiałów do realizacji usługi. Na potwierdzenie wiarygodności znajomości obiektów i rzetelności oszacowania kosztów załączył otrzymane referencje. II. Wyjaśnienia dotyczące braku okoliczności występujących w art.16 ustawy PZP. Przystępujący przeanalizował poszczególne wartości wpływające na cenę końcową odwołującego i przystępującego. Odwołujący zarzuca wykonawcy Ulisses naruszenia z art. 16 ustawy PZP i manipulację cenową tym samym podział procentowy ceny odwołującego różni się marginalnie (wahania do 2%) od oferty Ulisses. Procentowy udział w cenie został zaznaczony na czerwono. "AGA" wewnątrz zima lato Reymonta 44041,97 20391,00 19761,30 0,39 0,24 0,23 Jankowicka 21449,53 25651,50 24665,55 0,19 0,30 0,29 Pszczyna 11626,14 4140,50 2969,85 0,10 0,05 0,04 Racibórz 6771,00 8976,24 11645,40 0,06 0,11 0,14 Tychy 12984,50 8778,00 7932,60 0,12 0,10 0,09 Wodzisław Śl . 15132,08 16422,00 17391,66 0,14 0,19 0,21 suma 112005,22 84359,24 84366,36 1,00 1,00 1,00 cena netto 196364,46 196371,58 Ulisses wewnątrz zima lato Reymonta 23647,76 23740,95 23814,90 0,39 0,24 0,24 Jankowicka 11517,04 29755,74 29725,15 0,19 0,30 0,30 Pszczyna 6223,16 3750,11 3754,20 0,10 0,04 0,04 Racibórz 3623,4 12707,79 12720,36 0,06 0,13 0,13 Tychy 6948,46 9793,74 9783,54 0,12 0,10 0,10 Wodzisław Śl . 8097,71 20269,44 20245,68 0,13 0,20 0,20 suma 60057,53 100017,77 100043,83 1,00 1,00 1,00 cena netto 160075,30 160075,30 Tym samym zauważył, że Odwołujący zarzucając przystępującemu jakakolwiek manipulację cenową zupełnie nieuzasadnioną jak wykazał przystępujący jednocześnie sam podważa wiarygodność swojej oferty. Mając dodatkowo na uwadze, że posługuje się nieaktualnymi na dzień składania oferty wartościami wynikającym z dofinansowań do wynagrodzeń niepełnosprawnych pracowników i zaniża wysokość etatów należy uznać że jego oferta zawiera rażące błędy tym samym budzi wątpliwość realizacja kontraktu w perspektywie 36 miesięcy. Analizując powyższe wyjaśnienia jednoznacznie należy zauważyć, że oferta wybrana przez Zamawiającego zawiera wszystkie koszty realizacji usługi, które zostały oszacowanie rzetelnie zgodnie z posiadaną wiedzą, doświadczeniem na wszystkich obiektach, posiadanym specjalistycznym sprzętem. Planowany zysk z realizacji tego kontraktu również Spółkę satysfakcjonuje. Na poparcie wyżej wymienionych argumentów załączam stosowne dowody wynikające z niniejszego pisma. Mając na uwadze wszystkie wyżej przytoczone argumenty należy uznać, że wniesione przez Odwołującego odwołanie jest niezasadne i powinno być oddalone w całości jako bezprzedmiotowe. W dniu 30.01.2023 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującemu. W trakcie przeprowadzenia procedury przez Zamawiającego nie naruszono żadnych przepisów, w tym w szczególności nie dokonano naruszenia, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W treści odwołania nie wykazano by w istocie doszło do naruszenia wskazanych norm prawnych. Nie przedstawiono żadnych dowodów na naruszenie zasad uczciwej konkurencji, wobec czego twierdzenia w tym zakresie uznać należy za gołosłowne, wobec czego nie zachodziły przesłanki do odrzucenia kwestionowanej przez odwołującego oferty. Również zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny nie znajdują oparcia w faktach. Przedstawione na tę okoliczność wyliczenia są oparte na nieprawdziwych i nieprawidłowych założeniach i zawieraj ą błędy matematyczne. Nie wykazano również aby faktycznie w niniejszej sprawie zachodziła konieczność wzywania Przystępującego do złożenia wyjaśnień, ani tym bardziej do odrzucenia jego oferty z powodu rażąco niskiej ceny. Zarzuty Odwołującego oscylują wokół zagadnienia rażąco niskiej ceny, wskazać w tym miejscu należy, iż w świetle ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. W orzecznictwie wskazywano, iż o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Zamawiający przystępując do oceny złożonych ofert ocenił również rażąco niski „charakter” złożonych ofert. Przepisy ustawy nie określają żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w powyższym zakresie. Zamawiający kierując się doświadczeniem nabytym przy udzielaniu tego rodzaju zamówień, znajomością cen obowiązujących na rynku, ceną innych ofert złożonych w postępowaniach w innych oddziałach ZUS - a więc kierując się wytycznymi wypracowanymi w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (wyr. KIO z 29.6.2022 r., KIO 1543/22, Legalis), doszedł do przekonania, iż cena oferowana przez Ulisses sp. z o.o. SKA nie budzi jego wątpliwości, gdyż współpracował już z tym podmiotem, i obecnie podmiot ten świadczy tożsame usługi na rzecz innych Oddziałów ZUS, prawidłowo wywiązując się z przyjętych na siebie obowiązków. Zamawiający ma wiedzę, że firma korzysta z dofinansowania z PFRON-u, posiada własny park maszynowy i zajmuje się sprzedażą profesjonalnych środków czystości co pozwala firmie świadczyć usługę za wskazaną cenę. Jednocześnie konieczność wezwania do złożenia wyjaśnień w oparciu o ust. 1 komentowanego przepisu nie można rozumieć w ten sposób, że przepis ten powinien być stosowany każdorazowo wobec najkorzystniejszej cenowo (lub kosztowo) oferty przed dokonaniem jej wyboru. Obowiązek wezwania do złożenia wyjaśnień, zgodnie z intencją ustawodawcy powstaje jedynie w sytuacji gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 36 ust. 1 i 2 PZP; 2) średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP. Tymczasem żadna z powyższych okoliczności nie miała miejsca w niniejszej sprawie. Analizując zestawienie prawidłowo złożonych ofert stwierdzić należy iż oferowana przez Ulisses sp. z o.o.. SKA cena ( 6562457,41 zł) jest wyższa zarówno od kwoty stanowiącej 30% wartości zamówienia powiększonej o należny VAT, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 36 ust. 1 i 2 PZP ( 9209588,72x 30% = 2762876,61 zł; 9209588,722762876,61=6446712,09) jak i od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 PZP. (6562457,41 + 8276363,46 + 8312051,02 + 8949189,87 + 8994959,11 + 10254989,25 + 10661876,32 = 62011886,44; 62011886,44: 7 = 8858840,92; 8858840,92 x 30% = 2657652,28; 8858840,92 - 2657652,28 = 6201188,64) Brak więc było podstaw do wzywania o wyjaśnienia ceny Ulisses sp. z o.o. SKA mimo sugestii Odwołującego w tym zakresie, szczególnie, iż sugestie dotyczące „inżynierii cenowej” oparte są o oczywiście błędne założenia i wadliwe obliczenia matematyczne. Odnosząc się do przedstawionych w odwołaniu zarzutów i kalkulacji wskazać należy, iż : Po pierwsze Odwołujący przedstawił kalkulację kosztów wynagrodzenia dla 35 pracowników oraz 10 miesięcy świadczenia usługi. Odwołujący założył, że do realizacji przedmiotu zamówienia skieruje odpowiednio: - dla sprzątania wewnątrz - 35 etatów, - dla sprzątania zewnątrz w okresie letnim 6 etatów/ 7 etatów w okresie zimowym - koordynator - 1 etat Tymczasem Zamawiający w Opisie Przedmiotu Zamówienia nie określił ile osób/etatów wymaga do realizacji poszczególnych czynności tj. sprzątania wewnętrznego i zewnętrznego. Określił natomiast wymagania co do zatrudnienia pracowników zgodnie z Opisem Przedmiotu Zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do Projektowanych Postanowień Umowy Cz. I Informacje dotyczące wszystkich jednostek ust. 5. Wymagania ogólne dotyczące sposobu realizacji usługi sprzątania pkt 24: „Wykonawca skieruje do realizacji Przedmiotu Umowy minimum 42 pracowników w sezonie letnim i 43 pracowników w sezonie zimowym (w przeliczeniu na pełny etat) zatrudnionych na umowę pracę. W podanej ilości pracowników wliczona jest osoba koordynatora.” Wykonawca może skierować tych samych pracowników zarówno do sprzątania wewnętrznego jak i do sprzątania zewnętrznego. Po wtóre przedstawione przez Odwołującego wyliczenia miesięcznych kosztów zatrudnienia pracowników w wysokości 149921,38 zł są matematycznie błędne- przyjęte składowe nie dają założonego przez Odwołującego wyniku. Także wskazana przez Odwołującego kwota obniżenia kosztów personelu w wysokości 84 000,00zł miesięcznie nie jest kwotą prawidłową, gdyż odnosi się wyłącznie do 35 etatów. W rzeczywistości dofinansowanie może być udzielone dla 42/43 etatów, co znacznie zwiększy kwotę obniżenia kosztów. Zamawiający dokonał własnej analizy kosztów zatrudnienia pracowników. Przy dofinansowaniu z PFRON w wysokości 2400,00zł dla 42 etatów w sezonie letnim i 43 etatów w sezonie zimowym przy założeniu minimalnej płacy w wysokości 3 490,00 zł od marca do czerwca 2023r. i 3600,00zł od lipca 2023 r. do końca umowy łączne koszty zatrudnienia wynoszą 2 910 080,03 zł co w przeliczeniu na miesiąc daje 80 835,56 zł (2 910 080,03 zł : 36 m-cy). Firma Ulisses Sp. z o.o. SKA złożyła w postępowaniu ofertę na łączną kwotę 6.562.457,41 zł brutto, z czego sprzątanie wewnętrzne i zewnętrzne w okresie letnim i zimowym dają łączną kwotę 6.548.629,36 zł brutto (5 763 258,06 zł netto). Po przeliczeniu na miesiąc firma będzie świadczyć te usługi za kwotę 160 090,50 zł (5 763 258,06 zł : 36 miesięcy). Po odjęciu kosztów zatrudnienia firmie pozostaje na realizację, w tym materiały, zysk, koszty administracyjne itd. kwota 79 254,94 zł. Nawet gdyby dofinansowanie z PFRON na etat wynosiło jedynie 1350,00zł na etat miesięcznie, koszty zatrudnienia wynosiłyby 125 373,06 zł miesięcznie. Po odjęciu kosztów zatrudnienia firmie pozostaje na realizację, w tym materiały, zysk, koszty administracyjne itd. kwota 34 717,44 zł. Kwota ta nie budzi wątpliwości w ocenie Zamawiającego i znacznie przewyższa kwotę wskazaną przez Odwołującego. Dalej wskazał iż podana przez Odwołującego, w treści odwołania, cena oferty FU AGA A. K. w przykładzie II - tereny zewnętrzne w okresie letnim, Oddział w Rybniku, ul. Reymonta 2 w wysokości 330.334,20 zł jest nieprawidłowa. Prawidłowa kwota zgodnie ze złożoną ofertą w Formularzu Cenowym wynosi 448.186,28 zł. W związku z tym wskazana przez Odwołującego średnia arytmetyczna również jest nieprawidłowa i powinna wynosić 356.250,64 zł. Nieprawdziwe jest również stwierdzenie, jakoby firma Ulisses Sp. z o.o. SKA oferowała najdroższe ceny na świadczenie usług wykonania sprzątania terenów zewnętrznych na poszczególnych obiektach, kiedy inny Wykonawca DGP CLEAN PARTNER Sp. z o.o. oferuj ą wyższe ceny na dwóch obiektach w sprzątaniu zewnętrznym w okresie zimowym i jednym obiekcie w okresie letnim, wyższą cenę oferuje również Zakład Usługowy EZT S.A. w jednym obiekcie. Nadmienił dodatkowo, iż Odwołujący, również wykazał w Formularzu Cenowym przy sprzątaniu wewnętrznym cenę niższą niż sprzątanie zewnętrzne w okresie zimowym. Odwołujący w treści odwołania skupia się wyłącznie na analizie jednej pozycji Formularza cenowego, tymczasem świadczenie usługi w poszczególnych budynkach nie stanowi osobnego zadania w postępowaniu, zamówienie nie było podzielone na części, zatem porównywanie jedynie jednej pozycji z Formularza Cenowego, a nie całej oferty jest niezasadne, gdyż pracownicy Wykonawcy mogą świadczyć usługę na różnych obiektach np. w sytuacji zastępstw chorobowych lub czynności okresowych, a poza tym pracownicy wykonujący sprzątanie wewnętrzne mogą być skierowani do prac na zewnątrz i na odwrót Ponadto Zamawiający zwraca uwagę, że przywołany w odwołaniu wyrok KIO o sygn. akt KIO 3110/20 nie dotyczy zagadnienia dotyczącego usług sprzątania, powiązanego z tzw. manipulacją cenową. Wyrok o ww. sygnaturze dotyczy zamówienia na „kompleksową usługę żywienia pacjentów Szpitala Wojewódzkiego im. dr. Ludwika Rydygiera w Suwałkach wraz z dzierżawą kuchni i prowadzeniem bufetu”. Dalej wskazał, iż zarzut, iż Zamawiający nie udzielił odwołującej informacji o podanie przewidzianej przez Zamawiającego ilości etatów dedykowanych na teren wewnętrzny i ilości etatów dedykowanych do usług zewnątrz jest bezpodstawny. Zamawiający wyjaśnia, że Wykonawca przesłał pytanie e-mailem na adres: dnia 20.12.2022r. tj. po otwarciu ofert, które odbyło się w dniu 23.11.2022r. Zamawiający przesłał dnia 21.12.2022r. Odwołującej informację, że zgodnie z zapisem pkt 1.5.5 SWZ, komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami, w tym wszelkie oświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje, przekazywane są elektronicznie za pośrednictwem Platformy zakupowej, w zakładce „Korespondencja”. Jednocześnie informując, że pytania do treści SWZ Wykonawca mógł przesłać do Zamawiającego przed upływem terminu składania ofert, zgodnie z zapisem pkt 1.5.21 SWZ. Na końcu wskazać należy iż uwaga Odwołującego co do rozbieżności w podejmowaniu różnych decyzji Oddziałów ZUS Rybnik a Oddziału ZUS Częstochowa jest bezzasadna. Oddział ZUS w Częstochowie nie jest tym samym Zamawiającym co Oddział ZUS w Rybniku zatem postawiony przez Odwołującego zarzut, że Oddział ZUS w Rybniku postąpił inaczej niż prowadzący tożsame postępowanie Oddział ZUS w Częstochowie jest bezpodstawny. Każdy Oddział jest samodzielnym Zamawiającym, posiada własną Komisję Przetargową, która podejmuje własne decyzje zgodnie z przepisami wewnętrznymi. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ” (pozostałe elementy zaliczone przy odwołaniu) oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z 09.01.2023 r. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone przez Odwołującego do odwołania na okoliczności wskazane w odwołaniu: 1) zestawienie złożonych ofert (Informacja_z_otwarcia_ofert); 2) pismo Wykonawcy z dnia 28 grudnia 2022r.; 3) dokumentacja postępowania, w tym SWZ oraz złożone oferty (SWZ - Usługi utrzymania czystości; Zał. nr 1 do Umowy - Opis przedmiotu zamówienia; espd-request; Projektowane postanowienia umowy załącznik nr 3 do SWZ.; Zal_Nr_1__-_Formularz_ofertowy ULISSES; Zal_Nr_2_-_Formularz_cenowy DGP; Zal_Nr_2__Formularz_cenowy EZT; Zal_Nr_2_-_Formularz_cenowy_Praxima Impel; Zal_Nr_2_-_Formularz_cenowy-AGRO; Zal_Nr_2_-_Formularz_cenowyULISSES; Zal_Nr_10_- oświadczenia-wykonawcy ULISSES; Formularz_cenowy-zal.2- ERA Novia; Formularz-cenowy-AGA); 4) korespondencja pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą w sprawie udzielenia informacji (odpowiedź zamawiającego z 17.01.23 r.; wiadomość e-mail do Zamawiającego); 5) informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty; 6) wyliczenia do odwołania - plik w formacie excel. Nadto, Izba zaliczyła również załączone przez Przystępującego do przystąpienia na okoliczności wskazane w przystąpieniu: 1) Zestawienie szacowanych kosztów realizacji usługi; 2) Wykaz pomocy de minimis oraz dofinansowań do wynagrodzeń os. niepełnosprawnych za ostatnie 3 lata; 3) Faktury zakupu 3 szt. (poglądowe) + zaświadczenie o pomocy de minimis Urząd Skarbowy; 4) Faktury za usługi i materiały na terenach zewnętrznych (poglądowe); 5) Wyciąg z SWZ – ZUS w Bielsku Białej i Zabrzu; 6) Rachunek najmu pomieszczenia garażowego; 7) Decyzja o nadaniu statusu ZPChr; 8) Referencje 3 szt. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także stanowisko wynikające ze złożonych pism, tj. odwołania, przystąpienia oraz odpowiedzi na odwołanie Zamawiającego, stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na oddalenie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: 1) wyborze oferty wykonawcy Ulisses Sp. z o.o. SKA jako najkorzystniejszej - w sposób niezgodny z przepisami ustawy tj.: a) naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, wynikające z art. 16 ustawy PZP, b) naruszający regułę wynikającą z art. 17 ust. 2 ustawy PZP, 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Ulisses Sp. z o.o. SKA, pomimo że złożenie oferty tego wykonawcy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegający na przeniesieniu kosztów wykonania usług na terenach wewnętrznych do kosztów wykonania usług na terenach zewnętrznych w celu sztucznego obniżenia wysokości podatku VAT od ceny ofertowej netto, a w konsekwencji do obniżenia wysokości ceny ofertowej łącznej (tzw. inżynieria cenowa, czy manipulacja cenowa), co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP, 3) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Ulisses Sp. z o.o. SKA, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę za realizację przedmiotu zamówienia, co stanowi naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP, 4) poprzez zaniechanie wezwania Ulisses Sp. z o.o. SKA do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, pomimo, iż oferta Ulisses Sp. z o.o. SKA, obejmuje wartość skrajnie niższą niż wszystkich pozostałych wykonawców, co stanowi naruszenie art. 224 ust. 1 ustawy PZP, Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, przystąpienia oraz odpowiedzi na odwołanie. Spór nie dotyczył stanu faktycznego, ale oceny czynności, tj. wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, jak i zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji, tudzież nieodrzucenia oferty Przystępującego wobec zaoferowania ceny rażąco niskiej, ewentualnie zaniechania wezwania do wyjaśnień Przystępującego w wobec zaistnienia w ocenie Odwołującego podejrzenia wystąpienia domniemania ceny rażąco niskiej w ofercie Przystępującego. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach poszczególnych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający oddaleniu. W ocenie Izby brak jest podstaw do uznania, że mamy do czynienia w okolicznościach niniejszej sprawy z inżynieria cenową tylko i wyłącznie na podstawie tego, że koszt wykonania usług na terenach wewnętrznych jest niższy niż na terenach zewnętrznych. Teza, że koszty zostały celowo i bez żadnej przyczyny przeniesione, czy też są wyższe, tj. koszty wykonania usług na terenach zewnętrznych, gdyż pochodzą z kosztów wykonania usług na terenach wewnętrznych nie została potwierdzona. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, iż mamy do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji. Niewątpliwe bowiem we wszystkich ofertach złożonych w postępowaniu mamy do czynienia z tendencją tego rodzaju, co Izba przyjmuje za stanowiskiem Zamawiającego (za wyrokiem SO w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów, co słusznie zauważył uczestnik w odpowiedzi na skargę.”), że koszty wykonania usług na terenach wewnętrznych są niższe niż koszty wykonania usług na terenach zewnętrznych. W ocenie Izby, związane jest to chociażby z tym, iż 3 – letni koszty wykonania usług zewnętrznych, zwłaszcza odśnieżania generują zdecydowanie wyższe koszty i wymagają skalkulowania konieczności ich wykonywania przez okres 3 letnie, czyli ryzyko z tym związane, jak i uwzględnienia, że waloryzacja przewidziana przez Zamawiającego w § 16 projektowanych postanowień umowy nie może przekroczyć 10 % wartości brutto umowy (§ 16 ust. 12 pkt 7). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzeciego i czwartego, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające oddaleniu. Względem zarzutu zaniechania wezwania do wyjaśnienie na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp należy wskazać, że po pierwsze nie zaistniały podstawy do obligatoryjnego wezwania, zaś konieczność wezwania w zakresie ceny rażąco niskiej do wyjaśnień z przesłanki fakultatywnej ma charakter oceny. Odwołujący skupił się w odwołaniu na wykazywaniu przekroczenia przesłanki 30 % względem istotnej części składowej oddzielnie w zakresie kosztów wykonywania usług na terenach wewnętrznych, oddzielnie w zakresie kosztów wykonywania usług na terenach zewnętrznych, a nawet średniej arytmetycznie podatku VAT abstrahując od okoliczności takich, jak fakt, że Zamawiający nie określił ilości etatów wymaganych do realizacji poszczególnych czynności, a jedynie podał minimalną liczbę pracowników których skierują w sezonie letnim i zimowym. W konsekwencji przedstawione w odwołaniu wyliczenia były niemiarodajne, i jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, czemu nie zaprzeczył na rozprawie Odwołujący w kilku wypadkach błędne. Jednocześnie, Odwołujący w żaden sposób nie uwzględnił okoliczności, że Przystępujący jest zakładem pracy chronionej (od wielu lat) i uzyskuje z tego tytułu dodatkowo dofinansowanie, co stanowi dość istotną okoliczność różnicującą względem oferty Odwołującego. Jest to bowiem czynnik obniżający koszty o charakterze obiektywnym i nie jest wspólny z Odwołującym. Nadto, ta okoliczność była znana Zamawiającemu. Jednocześnie na rozprawie Przystępujący podtrzymał swoje stanowisko, tak jak w przystąpieniu, że w zakresie wykonywania usług na terenach wewnętrznych prace będą realizowały osoby niepełnosprawne, w tym w stopniu znacznym, dodając że – wyłącznie. W przystąpieniu wskazywał na dofinansowanie na zakup sprzętu. Na rozprawie wskazywał na dodatkowe dofinansowanie kosztów administracyjnych i transportowych dowozu pracowników. Na wątpliwości Odwołującego czy realizacja takich usług na terenach wewnętrznych wyłącznie przez osoby niepełnosprawne, w tym w stopniu znacznym jest zasadna stwierdził, że chodzi o obiekty administracyjne Zamawiającego, a nie obiekty w zakładzie produkcyjnym (obiekty produkcyjne). Izba wzięła także pod uwagę, w tym zakresie, wzrost dofinansowanie do wynagrodzenia pracowników niepełnosprawnych (w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do znacznego stopnia niepełnosprawności - w sumie kwota dofinansowania wynosi 3600 zł; w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do umiarkowanego stopnia niepełnosprawności -w sumie kwota dofinansowania wynosi 2250 zł; w przypadku osób niepełnosprawnych zaliczonych do lekkiego stopnia niepełnosprawności - w sumie kwota dofinansowania wynosi 1100 zł). W zakresie wykonywania usług na terenach zewnętrznych, Przystępujący wskazywał na konieczność wywozu śniegu z terenu Zamawiającego, tak aby nie zalegał na parkingu, czyli brak miejsca do jego składowania na terenie Zamawiającego. Podkreślał także konieczność uwzględnienia korzystania z ewentualnego wsparcia firm zewnętrznych z racji 8 godzinnego dnia pracy, zwłaszcza zimą. Należy także ponownie wskazać, że koszt wykonywania usług na terenach zewnętrznych jest zdecydowanie bardziej kosztotwórczy, a Przystępujący musiał wziąć pod uwagę okres 3 letni realizacji zamówienia i ryzyko z tym związane i maksymalną możliwość waloryzacji do 10 %. Izba kierował się także ekonomiką procesową i po zapoznaniu się z wyczerpującymi wyjaśnieniami przedstawionymi w przystąpieniu i załączonymi dowodami, dodatkowo pogłębionymi na rozprawie, w tym co do odśnieżania w innych oddziała Zamawiającego, uznając że ewentualne wezwanie jest zbędne. Tym bardziej, że Zamawiający miał wiedze na temat charakteru Przystępującego, jako zakładu pracy chronionej, jak i korzystania z dofinansowania, z racji dotychczasowej realizacji zamówienia na jego rzecz. W konsekwencji niezasadnym był także zarzut zaniechania odrzucenia przez Zamawiającego oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W konsekwencji oddalenia wcześniejszych zarzutów, Izba oddala zarzut pierwsz, który ma charakter wyników względem poprzednich. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 34 …

…Sygn. akt: KIO 3766/21 WYROK z dnia 17 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Anna Wojciechowska PrzewodniczącyProtokolant: Rafał Malinowski Członkowie: Agnieszka Trojanowska Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 12 stycznia 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych przez odwołującego, a dotyczących pełnomocnictwa dla osoby dokonującej postąpień w trakcie aukcji elektronicznej w imieniu wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach oraz w zakresie zarzutów dotyczących przyznania wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu Wykonawcy”. 2. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy i 3.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy tytułem wpisu od odwołania, 3.2. Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................... Członkowie: ........................... Sygn. akt KIO 3766/21 Uzasadnienie Zamawiający - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Zaprojektowanie i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 w ramach projektu POIiŚ 5.1 - 10 Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka - Radom (LOT C,D,E)”, nr postępowania: 9090/IREZA1/10303/02941/21/P. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 lipca 2021 r., za numerem 2021/S 136363036. W dniu 27 grudnia 2021 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Thales Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Thales Deutschland GmbH z siedzibą w Ditzingen, Niemcy - dalej „Odwołujący”. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1. zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. (dalej jako „Bombardier” lub „Przystępujący”) pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, po ewentualnym wezwaniu Bombardiera do wyjaśnień, o których mowa w punkcie 2, bowiem: 1.1. Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy (dalej jako „HRZW”) załączony do oferty Bombardiera nie określa terminu realizacji zamówienia wg wymagań Zamawiającego, zaś zaoferowany okres realizacji zamówienia i jego poszczególnych Etapów jest krótszy, niż minimalne okresy realizacji narzucone przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia; 1.2. oferta Bombardiera nie uwzględnia wykonania istotnych prac polegających na adaptacji istniejących urządzeń Sterowania Ruchem Kolejowym („Srk”) do współpracy z systemem ERTMS/ETCS, których Bombardier nie wycenił w pozycji 3.4 oraz 4.1. Rozbicia Ceny Ofertowej (dalej jako „RCO”) - co czyni ofertę Bombardiera niezgodną z warunkami zamówienia, a także niemożliwą do porównania z prawidłowo wycenioną ofertą Thales; 1.3. oferta Bombardiera przewiduje udział podwykonawców w zakresie prac, co do których Zamawiający wymagał ich osobistego wykonania przez wykonawcę; 2. zaniechania wezwania Bombardiera do wyjaśnienia jego oferty w zakresie: 2.1. treści HRZW oraz zaoferowanego przez Bombardier okresu realizacji zamówienia, pomimo, że: a) HRZW załączony do oferty nie zawiera określenia terminu realizacji zamówienia (w tym, w odniesieniu do jego poszczególnych Etapów), czego wymagał Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia, Tom I „Instrukcja dla Wykonawców” (dalej odpowiednio jako „SWZ” oraz „IDW”); b) okres (czas) realizacji zamówienia oraz jego poszczególnych Etapów, przedstawione przez Bombardiera w HRZW, w szczególności za pomocą pasków, są krótsze niż minimalne okresy wynikające z IDW; 2.2. prac wycenionych przez Bombardiera w pozycji 3.4 oraz 4.1. RCO, pomimo, że ich nadzwyczaj niska wartość budzi istotne wątpliwości co do tego, czy Bombardier uwzględnił w ww. pozycjach pełen zakres prac wymagany przez Zamawiającego, w szczególności związany z adaptacją istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS; 2.3. części zamówienia, które Bombardier zamierza zrealizować przy pomocy podwykonawców, pomimo, że zakres podwykonawstwa wskazany w JEDZ Bombardiera obejmuje prace, co do których Zamawiający wymagał ich osobistego wykonania przez wykonawcę; 3. zaproszenia Bombardiera do udziału w aukcji elektronicznej pomimo tego, że jego oferta podlega odrzuceniu z przyczyn wskazanych powyżej, zaś jej treść nie została przez Zamawiającego wyjaśniona; 4. zaniechania wezwania Bombardiera przed rozpoczęciem aukcji do uzupełnienia pełnomocnictwa wystawionego dla p. M. D. o wyraźne umocowanie do dokonywania wiążących postąpień cenowych w trakcie aukcji, a w konsekwencji bezzasadnym dopuszczeniu ww. osoby do dokonywania w imieniu Bombardiera postąpień cenowych w toku aukcji, która odbyła się dnia 20 grudnia b.r., pomimo nieposiadania przez p. M. D. umocowania do dokonywania tego rodzaju czynności; 5. przeprowadzenia w dniu 20 grudnia b.r. aukcji elektronicznej z udziałem Bombardiera, pomimo braku przesłanek warunkujących odbycie aukcji; a ponadto z ostrożności procesowej również wobec: 6. bezpodstawnego przyznania Bombardierowi dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu Wykonawcy”, pomimo, iż osoba wskazana przez Bombardiera w Wykazie personelu załączonym do oferty nie posiada doświadczenia, za które zgodnie z IDW Zamawiający może przyznać dodatkowe punkty; 7. zaniechania unieważnienia postępowania przez Zamawiającego pomimo, iż opis przedmiotu zamówienia ujęty w Programie funkcjonalno-użytkowym (dalej jako „PFU”) w zakresie dotyczącym adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS jest wadliwy i nie pozwala na złożenie ofert możliwych do porównania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji, gdy oferta Bombardiera powinna zostać odrzucona, ze względu na to, że jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi w SWZ, tj.: 1) HRZW załączony do oferty Bombardiera nie spełnia wymogu wynikającego z pkt. 20.8.2.4 IDW co do tego aby HRZW zawierał nie tylko określenie czasu trwania wg HRZZ oraz wg HRZW, lecz również określenie terminu wg HRZZ oraz wg HRZW, który to termin został pominięty w HRZW Bombardiera; 2) okres realizacji Etapu 1, 2, 3 oraz całkowity czas realizacji zamówienia wskazane przez Bombardiera w HRZW załączonym do oferty zostały nadmiernie skrócone w stosunku do wymagań Zamawiającego wskazanych w Harmonogramie Realizacji Zadania Zamawiającego (dalej jako „HRZZ”) oraz konsekwentnie w IDW; 3) oferta złożona przez Bombardiera nie uwzględnia pełnego zakresu prac wymaganych do realizacji w ramach pozycji 3.4 oraz 4.1. RCO, co czyni tą ofertę niemożliwą do porównania z ofertą Thales, który w przeciwieństwie do Bombardiera prawidłowo rozeznał i wycenił zakres zamówienia; 4) Bombardier zaoferował realizację zamówienia z udziałem podwykonawców w odniesieniu do zadań objętych obowiązkiem ich osobistego wykonania przez wykonawcę z wykluczeniem podwykonawców. 2. art. 232 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zaproszenie Bombardiera do udziału w aukcji elektronicznej, pomimo, iż jego oferta podlegała odrzuceniu z przyczyn wskazanych powyżej, a co najmniej konieczne było wyjaśnienie jej treści oraz uzupełnienie dokumentu pełnomocnictwa dla p. M. D. na wezwanie Zamawiającego, które jednak nie nastąpiło; 3. art. 16 pkt 1 ustawy pzp, poprzez nieuzasadnione, preferencyjne traktowanie Bombardiera, polegające na zaniechaniu odrzucenia jego oferty, a co najmniej jej wyjaśnienia i prowadzące do naruszenia zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Z ostrożności procesowej, w razie uznania przez Izbę, że odrzucenie oferty Bombardiera z uwagi na jej niezgodność z IDW, bądź unieważnienie aukcji z przyczyn opisanych w odwołaniu, byłoby przedwczesne lub niemożliwe, względnie, że opis przedmiotu zamówienia obarczony jest wadą uniemożliwiającą złożenie porównywalnych ofert, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 4. art. 223 ust. 1 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Bombardiera do złożenia wyjaśnień odnośnie treści oferty w części dotyczącej: a) okresu i terminu realizacji zamówienia (oraz jego poszczególnych Etapów) w kontekście złożonego wraz z ofertą HRZW - a to w celu ustalenia okresu i terminu realizacji zmówienia (oraz jego poszczególnych Etapów) zaoferowanych przez Bombardiera i ich zgodności z wymaganiami IDW; b) zakresu prac wycenionych przez Bombardiera w pozycjach 3.4 oraz 4.1 RCO - a to w celu ustalenia, czy jest on zgodny z wymaganiami Zamawiającego, w szczególności czy obejmuje adaptację istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS; c) zakresu prac przewidzianego przez Bombardiera w dokumencie JEDZ do realizacji przez podwykonawców - a to w celu ustalenia, czy przewidziane w ofercie podwykonawstwo nie narusza obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę w obszarach opisanych w punkcie 24.1. IDW; 5. art. 128 ust. 1 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Bombardiera do uzupełnienia pełnomocnictwa dla p. M. D. w zakresie jednoznacznego umocowania do dokonywania przez tą osobę postąpień cenowych w toku aukcji elektronicznej; 6. art. 255 pkt 6 ustawy pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy pzp oraz art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie unieważnienia postępowania pomimo wadliwego opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwiającego złożenie porównywalnych ofert, co powoduje, iż postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia aukcji elektronicznej przeprowadzonej przez Zamawiającego w dniu 20 grudnia b.r., 2) unieważnienia czynności zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej z dnia 14 grudnia 2021 r., 3) odrzucenia oferty Bombardiera z uwagi na jej niezgodność z SWZ, po ewentualnym wezwaniu Bombardiera do wyjaśnienia i uzupełnienia treści oferty w zakresie opisanym w odwołaniu - jeżeli Izba uzna, że wezwanie takie byłoby zasadne na obecnym etapie, 4) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej bez przeprowadzania aukcji, względnie po ponownym przeprowadzeniu aukcji z uwzględnieniem poprawionej punktacji przyznanej Bombardierowi w ramach kryterium pn. „Doświadczenie personelu Wykonawcy”. Z ostrożności, na wypadek uznania przez Izbę, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie dotyczącym adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS jest niejednoznaczny i podlegać może różnej interpretacji, przez co niemożliwe jest precyzyjne ustalenie zakresu prac podlegających wycenie w RCO - Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy pzp, bowiem wadliwy opis przedmiotu zamówienia w ww. zakresie uniemożliwił jednakowe i niewątpliwe rozpoznanie przez wszystkich wykonawców ich obowiązków, co doprowadziło do złożenia ofert uwzględniających różne zakresy prac, których nie sposób porównać. Ponadto Odwołujący wniósł o: 1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów załączonych do odwołania na okoliczności wskazane w jego uzasadnieniu; 2. zobowiązanie Bombardiera do przedłożenia HRZW załączonego do oferty Bombardiera w wersji elektronicznej, pozwalającej na jego uruchomienie w programie Microsoft Project (lub innym równoważnym programie wykorzystanym przez Bombardiera do przygotowania HRZW załączonego do oferty tego wykonawcy); 3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał (uzasadnienie w zakresie zarzutów skierowanych do rozpoznania na rozprawie): I. Niezgodność HRZW Bombardiera z warunkami zamówienia 1. Wymagania Zamawiającego dotyczące treści HRZW 1.1. Zamawiający określił w pkt 3 IDW, iż okres realizacji zamówienia wynosi maksymalnie 38 miesięcy od Daty Rozpoczęcia (zgodnie z Subklauzulą 8.1. Warunków Szczególnych Umowy, za Datę Rozpoczęcia uważać się będzie następny dzień po podpisaniu Umowy przez drugą Stronę). Jednocześnie, wymaganym elementem oferty uczynił HRZW, który zgodnie z pkt 15.1 lit. e) IDW, wykonawcy zobowiązani byli załączyć do oferty, sporządzając go na podstawie załącznika nr 6 do IDW, w którym Zamawiający zamieścił wzorcowy HRZZ. Z kolei sporządzony przez Zamawiającego HRZZ przewidywał minimalny oraz maksymalny czas na wykonanie całości zamówienia, jak i jego poszczególnych Etapów, wskazując, że: • całkowity okres realizacji zamówienia wynosi minimum 34 miesiące, zaś maksymalnie 38 miesięcy; • okres realizacji Etapu 1 wynosi od 3 do 4 miesięcy; • okres realizacji Etapu 2 wynosi od 9 do 10 miesięcy; • okres realizacji Etapu 3 wynosi od 9 do 10 miesięcy; • okres realizacji Etapu 4 wynosi od 7 do 8 miesięcy; • okres realizacji Etapu 5 wynosi od 6 miesięcy. 1.2. Jak wynika z kolei z pkt 20.8. IDW, „Termin realizacji” stanowi jedno z trzech kryteriów oceny oferty, z którym HRZW składany przez wykonawców pozostaje ściśle związany. Zamawiający wymagał bowiem, aby w celu potwierdzenia możliwości skrócenia terminu realizacji zamówienia (zwanego zadaniem) oraz jego poszczególnych Etapów, wykonawcy przedstawili wraz z ofertą ww. HRZW, stworzony na podstawie HRZZ. Zamawiający zastrzegł przy tym wyraźnie, iż: „w przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje w Formularzu Ofertowym termin realizacji powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona.” (pkt 20.8.2.1. IDW). 1.3. W kolejnych punktach IDW Zamawiający zawarł jednoznaczne wymagania dotyczące sposobu sporządzenia HRZW przez wykonawców, tj.: a) w pkt 20.8.2.3 IDW Zamawiający wskazał m.in., że: wykonawca podczas tworzenia HRZW uwzględni wytyczne dotyczące: a) Czasu na Ukończenie (całkowitego terminu realizacji) oraz b) minimalnego i maksymalnego terminu na wykonanie poszczególnych Etapów, zgodnie z założeniami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy. b) w pkt. 20.8.2.4 IDW Zamawiający wskazał m.in., że: • wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia HRZW z zachowaniem wszystkich wytycznych podanych w punkcie 20.8.2.3 IDW oraz bazując na załączonym HRZZ; • HRZW zostanie przedstawiony w formie Wykresu Gantta z osią czasu o dokładności co najmniej jednego miesiąca oraz jednostką mierzoną w miesiącach; • na wykresie Gantta zadania planowane przez wykonawcę będą przedstawione za pomocą pasków lub punktów kontrolnych; • HRZW będzie zawierał porównanie przedstawionych przez Wykonawcę rozwiązań do założonych przez Zamawiającego w HRZZ. Niezbędne do przedstawienia będą: - czas trwania wg HRZZ, czas trwania wg HRZW, - termin wg HRZZ, - termin wg HRZW. Zamawiający podkreślił jednocześnie, iż przedstawienie powyższych informacji w HRZW „pozwoli zobrazować wprowadzone zmiany w terminach realizacji poszczególnych Etapów, jak również poprawność modyfikacji HRZZ.” 1.4. Jednocześnie w pkt 20.8.2.5. IDW Zamawiający przyjął następujące zasady weryfikacji HRZW: a) dokonanie oceny czy całkowity termin realizacji (Czas na Ukończenie) zawiera się w przedziale: od 34 do 38 miesięcy; jeżeli wykonawca zaproponuje całkowity termin realizacji (Czas na Ukończenie) powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona. b) dokonanie oceny czy zachowane zostały minimalne i maksymalne czasy trwania poszczególnych Etapów; jeżeli którykolwiek Etap zostanie wydłużony lub skrócony, niezgodnie z zapisami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy - oferta zostanie odrzucona. 1.5. W świetle powyższego, nie ulega wątpliwości, że HRZW stanowił część oferty, o ściśle określonej roli oraz wymaganej szczegółowo treści. Odnosząc się zaś do jego treści, Zamawiający po pierwsze wymagał, aby HRZW zawierał nie tylko całkowity czas przewidywany przez wykonawcę na realizację zamówienia i jego poszczególnych Etapów, lecz również terminy realizacji. 1.6. Konsekwentnie, złożenie przez wykonawcę HRZW nie zawierającego wszystkich wymaganych elementów, w szczególności nie przedstawiających terminu wykonana zamówienia oraz wszystkich Etapów (zgodnie z wymogiem IDW), czy też złożenie HRZW zawierającego okresy, bądź terminy realizacji nie mieszące się w przedziale od 34 do 38 miesięcy - skutkować powinno bezwzględnym odrzuceniem oferty, jako niezgodnej z treścią IDW, co Zamawiający wielokrotnie podkreślał w przywołanych powyżej postanowieniach IDW. 1.7. Jak zatem wynika z powyższego, na wykonawcach przygotowujących HRZW ciążył wymóg szczególnej precyzji i dokładności. Świadczą o tym liczne wymagania stawiane przez Zamawiającego w tym zakresie w IDW, związane z kolei z funkcją jaką spełniać miał HRZW w kontekście kryterium oceny ofert odnoszącym się do terminu realizacji. Tak doniosła rola HRZW zobowiązuje zatem wykonawców do szczególnej dbałości przy jego opracowaniu. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 24 listopada 2017 r., sygn. akt KIO 2326/17, KIO 2329/17. Staranności takiej nie zachował Bombardier, co skutkować powinno odrzuceniem jego oferty. 2. Brak wskazania w HRZW Bombardiera terminów wykonania zamówienia oraz jego poszczególnych Etapów 2.1. Z postanowień IDW przywołanych powyżej wynika jednoznaczny obowiązek wskazania przez wykonawców w HRZW nie tylko czasu trwania zmówienia i jego poszczególnych Etapów, lecz również terminu - wg HRZZ oraz HRZW (por. pkt 20.8.2.4 IDW). Zamawiający podkreślił dodatkowo w IDW, że informacje odnoszące się do czasu trwania oraz terminu są w treści HRZW „niezbędne”, zaś ich podanie przez wykonawcę miało pozwolić „zobrazować wprowadzone zmiany w terminach realizacji poszczególnych Etapów, jak również poprawność modyfikacji HRZZ.” 2.2. W ocenie Odwołującego, brak wskazania przez wykonawcę terminu powoduje, że HRZW jest dokumentem niekompletnym, a skoro stanowi on immanentną część oferty, to tym samym czyni niekompletną również samą ofertę, aktualizując obowiązek jej odrzucenia jako niezgodnej z warunkami zamówienia określonymi w IDW. 2.3. Jednocześnie Odwołujący zauważył, że wprawdzie Zamawiający nie zdefiniował co rozumie poprzez sformułowanie „termin”, niemniej, skoro wyraźnie rozróżnił „termin” od „czasu trwania”, to w ślad za definicją słownikową przyjąć należy, że „termin” stanowić powinien oznaczenie konkretnej daty, w której dana okoliczność ma nastąpić - w analizowanym przypadku chodzi o datę zrealizowania/zakończenia zamówienia, bądź jego poszczególnych Etapów (Takie rozumienie wynika również z Tomu II SWZ - Warunki Umowy (WU), w szczególności z Subklauzuli 8.13 WU, która określa terminy realizacji poszczególnych Etapów). Tym samym, posługując się wskazaną przez Zamawiającego jednostką czasu wynoszącą 1 miesiąc, wskazanie „terminu” wg HRZW polegać powinno na określeniu liczby miesięcy biegnących od konkretnego momentu na osi czasu - tak jak to uczynił w HRZW Thales. Przekładając to przykładowo na termin realizacji całości zamówienia, przyjmując jego maksymalne skrócenie dopuszczalne w IDW, w HRZW należało go określić jako 34 miesiące od Daty Rozpoczęcia. 2.4. HRZW załączony do oferty Bombardiera nie zawiera w swej treści terminu realizacji zamówienia oraz jego Etapów, jak tego wymagał w IDW Zamawiający. Brak ten ma doniosłe praktyczne znacznie, bowiem w konsekwencji niemożliwe jest dokonanie przez Zamawiającego weryfikacji oferty wg zasad określonych w pkt 20.8.2.5. IDW, nakierowanej na ustalenie czy zaoferowane przez wykonawcę terminy uwzględniają terminy minimalne oraz maksymalne wynikające z IDW. 2.5. Skoro Bombardier nie wywiązał się z obowiązku umieszczenia w HRZW terminów wykonania zamówienia oraz jego poszczególnych Etapów, to uznać należy, że tak sporządzony HRZW jest sprzeczny z warunkami zamówienia wynikającymi z IDW, co aktualizuje obowiązek odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, a czego Zamawiający niezasadnie zaniechał. 2.6. Odwołujący wskazał dalej, że nawet gdyby uznać, iż rolę wymaganych w IDW terminów realizacji spełniać mogłyby paski widoczne po prawnej stronie HRZW przygotowanego przez Bombardiera (oznaczone w kolorze niebieskim), to zważywszy na daleko idącą niedokładność w ich opracowaniu, brak byłoby podstaw do ich uwzględnienia przy ocenie tego dokumentu. Jak bowiem Odwołujący szczegółowo wykazał w pkt 3 odwołania, długość pasków wygenerowanych przez Bombardiera w HRZW tak dla całego zamówienia, jak i dla Etapu 1, 2 oraz 3, nie odpowiada czasom trwania wskazanym przez tego wykonawcę w środkowej kolumnie HRZW, ani terminom zadeklarowanym w „Załączniku do oferty” (załącznik nr 2 do IDW). Co więcej, pomiędzy paskami obrazującymi poszczególne Etapy występują przerwy („puste” odstępy czasowe), stawiające pod znakiem zapytania wiarygodność informacji, jakie niosą ze sobą przedmiotowe paski w HRZW. 2.7. Tymczasem do istoty pojęcia „terminu”, w szczególności przewidzianego w sformalizowanym postępowaniu o zamówienie publiczne, należy jego precyzyjność, która całkowicie wyklucza się z niejednoznacznością pasków sporządzonych w HRZW Bombardiera. 2.8. Gdyby zaś paski te wziąć jednak pod uwagę, to ich analiza prowadzić musi do tego samego wniosku, a mianowicie o konieczności odrzucenia oferty Bombardiera jako niezgodnej z wymaganiami IDW, odnoszącymi się do minimalnych terminów realizacji zamówienia oraz jego Etapów. 2.9. Przyjmując więc wyżej zaprezentowane podejście, należy w ocenie Odwołującego uznać, że przygotowany przez Bombardiera dokument HRZW jest wadliwy, a przez to nieprzydatny dla Zamawiającego, który chciał za jego pomocą uzyskać precyzyjny obraz wprowadzonych przez wykonawców zmian w terminach realizacji poszczególnych Etapów i poprawności modyfikacji HRZZ. 3. Nadmierne skrócenie czasu na realizację zamówienia, wynikające z pasków uwzględnionych w HRZW Bombardiera 3.1. Przyjmując, że przedstawione przez Bombardiera w HRZW paski graficzne stanowią integralną część tego dokumentu, Odwołujący podniósł, że czasy realizacji całego zamówienia oraz jego poszczególnych Etapów, wynikające z długości tych pasków, są krótsze, niż minimalne dopuszczalne czasy trwania wynikające z IDW, co skutkować powinno odrzuceniem oferty tego wykonawcy. 3.2. Odnosząc się do ww. zarzutu, w pierwszej kolejności wyjaśnić należy, że HRZW został opracowany przez Bombardiera w programie Microsoft Project (względnie innym równoważnym programie do profesjonalnego harmonogramowania prac), stanowiącym jedną z najbardziej zaawansowanych platform zarządzania projektami, która pozwala na precyzyjne rozplanowanie przebiegu prac w danym projekcie z dokładnością co do jednego dnia. W przypadku korzystania z tego narzędzia, paski (słupki) stanowiące graficzne odzwierciedlenie harmonogramu prac, tworzy się poprzez wpisanie do arkusza danych konkretnej daty początkowej oraz końcowej dla okresu, który ma zostać objęty przez sporządzaną grafikę (pasek/słupek). Potwierdza to przygotowana przez Thales poglądowa prezentacja załączona do niniejszego odwołania, gdzie na str. 7 przedstawiono kolumny wymagane do uzupełnienia przez program Microsoft Project, co następuje poprzez wpisanie konkretnych dat, na podstawie których program automatycznie generuje harmonogram paskowy (wykresu Gantta). Jednocześnie Thales wyjaśnia, iż w HRZW Bombardiera kolumny te nie są widoczne, niemniej możliwe jest ich poglądowe odtworzenie na podstawie pasków widocznych w HRZW Bombardiera - co też Thales uczynił, przyjmując na potrzeby przedmiotowej prezentacji przykładowe daty, takie jakie prawdopodobnie przyjął Bombardier przygotowując swój HRZW. Dowód: - Prezentacja podsumowująca wady w HRZW Bombardiera 3.3. Posłużenie się przez Bombardiera zaawansowanym programem do harmonogramowania sprawia, że wytworzenie pasków w HRZW musiało być poprzedzone doborem przez Bombardiera dla danego zadania konkretnej daty początkowej oraz końcowej, w oparciu o które program generował następnie paski, stanowiące graficzny odpowiednik konkretnego okresu czasu, możliwego do wyliczenia co do jednego dnia. 3.4. Mając na uwadze powyższe, stwierdzić należy, że długość pasków wygenerowanych przez Bombardiera w HRZW tak dla całego zamówienia, jak i dla Etapu 1, 2 oraz 3, nie odpowiada czasom trwania wskazanym przez tego wykonawcę w środkowej kolumnie HRZW (podanych w pełnych miesiącach), ani terminom zadeklarowanym w „Załączniku do oferty” (również podanym w pełnych miesiącach). Długość tychże pasków w żadnym przypadku nie obejmuje na wykresie Gantta pełnej liczby miesięcy, tj.: a) w zakresie czasu realizacji całego zamówienia - niepełne miesiące to: M1 i M34; b) w zakresie poszczególnych Etapów - niepełne miesiące to: • dla Etapu 1 - M1 i M3; • dla Etapu 2 - M4; • dla Etapu 3 - M13. Skrócenie czasu trwania dla całego zamówienia oraz dla ww. Etapów zobrazowano na prezentacji załączonej do odwołania (strony od 4 do 6 włącznie). Dowód: - Prezentacja podsumowująca wady w HRZW Bombardiera 3.5. Biorąc pod uwagę profesjonalizm oraz dokładność oprogramowania wykorzystanego przez Bombardiera do przygotowania HRZW, przyjąć należy, iż wykonawca ten świadomie i celowo skrócił powyższe „paskowe” czasy trwania. W konsekwencji należy skonstatować, że HRZW Bombardiera w części, w jakiej zawiera paski obrazujące czasy trwania poszczególnych zadań, odznacza się daleko idącą precyzyjnością w postaci dokładności tychże czasów co do jednego dnia realizacji zamówienia/Etapu. Jednocześnie, mając na uwadze, że paski Etapu 1, 2, 3 oraz czasu trwania całego zamówienia obejmują przynajmniej jeden niepełny miesiąc, to należy przyjąć, że czas realizacji wynikający z pasków wynosi odpowiednio: • dla całego zamówienia 33 miesiące + x dni (lecz mniej niż 30 dni - Przyjęcie zmiennej X wynika z faktu, że Odwołujący nie może na podstawie HRZW złożonego przez Bombardiera wraz z ofertą stwierdzić o jaką dokładnie liczbę dni skrócił on długość realizacji zamówienia. W każdym jednak przypadku zmienna X będzie krótsza niż 30 dni) = czas realizacji krótszy niż minimum 34 miesiące wynikające z IDW - zgodnie ze zmianą SWZ nr 11 z 15 października 2021 r.; • dla Etapu 1 2 miesiące + x dni (lecz mniej niż 30 dni) = czas realizacji krótszy niż minimum 3 miesiące wynikające z IDW; • dla Etapu 2 8 miesięcy + x dni (lecz mniej niż 30 dni) = czas realizacji krótszy niż minimum 9 miesiące wynikające z IDW; • dla Etapu 3 8 miesięcy + x dni (lecz mniej niż 30 dni) = czas realizacji krótszy niż minimum 9 miesiące wynikające z IDW. 3.6. Mając na uwadze wymóg IDW co do tego, że: „Wykonawca podczas tworzenia HRZW uwzględni wytyczne dotyczące: (...) minimalnego i maksymalnego terminu na wykonanie poszczególnych Etapów, zgodnie z założeniami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy”, a także zasady weryfikacji HRZW przyjęte w IDW, należy jednoznacznie stwierdzić, że okresy realizacji wyznaczone przez Bombardiera na wykresie Gantta nie spełniają minimalnych wymogów narzuconych przez Zmawiającego. 3.7. Odwołujący podniósł, że wskazane na paskach wartości są niespójne z długością poszczególnych Etapów zadeklarowaną przez Bombardiera w środkowej kolumnie tabeli HRZW, Załączniku do oferty, jak i w samym formularzu oferty. Niemniej to wykres Gantta z uwagi na zastosowany przez Bombardiera profesjonalny i precyzyjny program projektowy stanowi najdokładniejsze odzwierciedlenie jego woli odnośnie długości terminów realizacji poszczególnych zadań. W takim ujęciu nasuwa się wniosek, że liczby miesięcy zadeklarowane w tabeli HRZW, formularzu oferty oraz Załączniku do oferty musiały zostać niezasadnie zaokrąglone i nie mogą zostać uznane za decydujące dla interpretacji woli wyrażonej przez Bombardiera. 3.8. Z powyższym wiąże się jeszcze jedna kwestia. Terminy ustalone przez Bombardiera przekładają się bezpośrednio na liczbę punktów przyznanych w jednym z trzech kryteriów oceny ofert o wadze 30%. Przyjęcie poglądu, że Bombardier mógł bez żadnych konsekwencji dopuścić się tak poważnej niedokładności, a mimo to otrzymać za to kryterium najwyższą liczbę punktów, stanowiłoby jaskrawe naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. 3.9. Z powyższych przyczyn za odrzuceniem oferty Bombardiera przemawia nie tylko jednoznaczna treść SWZ, ale również wzgląd na ochronę podstawowych wartości kluczowych z punktu widzenia prawa zamówień publicznych. 4. Niemożliwość uzupełnienia ani poprawienia HRZW w trybie art. 223 ust. 2 ustawy pzp. 4.1. Odwołujący podniósł, że rozpatrywane uchybienie Bombardiera nie może zostać ani uzupełnione, ani poprawione przez Zamawiającego jako oczywista omyłka pisarska, bądź jako tzw. „inna omyłka”, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. 4.2. HRZW stanowi integralną część oferty, na podstawie której Zamawiający przyznaje punkty w ramach kryteriów oceny ofert. Na obecnym etapie nie jest zatem możliwe uzupełnienie tego dokumentu poprzez przedłożenie przez Bombardiera nowego HRZW, zawierającego wszystkie wymagane elementy (w tym brakujące terminy realizacji), z uwzględnieniem minimalnych i maksymalnych czasów trwania narzuconych w IDW. Prowadziłoby to bowiem do niedopuszczalnej zmiany treści oferty po terminie jej złożenia. 4.3. Zważywszy na rolę przedmiotowego dokumentu, dostrzeżone przez Thales wady nie mogą być również poprawione przez Zamawiającego. Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem KIO, „(...) o omyłce można mówić, gdy jest ona jednoznaczna dla każdego i każdy taką omyłkę powinien jednakowo poprawić. Jeżeli dochodzi do różnic w traktowaniu czegoś jako omyłki, to trudno mówić, że mamy do czynienia z omyłką. Co istotne, zarówno omyłki pisarskie, jak i rachunkowe muszą cechować się oczywistością. Istotą uznania dokonanej omyłki za oczywistą, jest możliwość jej stwierdzenia bez specjalistycznej wiedzy oraz jej bezsporność (por. I. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualny, s. 562-563).” Tak KIO w wyroku z dnia 4 czerwca 2021 r. (sygn. akt: KIO 1234/21). Natomiast odnośnie tzw. „innej omyłki”, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp, dopuszczalność jej poprawienia uzależniona jest od tego, „(.) czy omyłka jest możliwa do poprawienia samodzielnie przez zamawiającego i czy poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.” Tak KIO w wyroku z dnia 15 kwietnia 2014 r. (sygn. akt: KIO 643/14). 4.4. Rozpatrywane uchybienia w HRZW Bombardiera nie są ani bezsporne, ani możliwe do poprawienia samodzielnie przez Zamawiającego. Biorąc bowiem pod uwagę precyzyjność programu Microsoft Project (bądź innego równoważnego) oraz okoliczność, że Bombardier przyjął stopień dokładności wyższy niż oczekiwany przez Zamawiającego - tj. co do jednego dnia, liczba możliwych wariantów ewentualnej poprawki nie pozwala na samodzielne odtworzenie woli Bombardiera. 4.5. Jak podkreśliła KIO w cytowanym już wcześniej wyroku zapadłym na tle zbliżonego stanu faktycznego: „Jako dodatkowo przesądzającą o oddaleniu odwołania Izba uwzględniła argumentację Zamawiającego, że chcąc poprawić omyłkę musiałby z góry znać wynik poprawy. Możliwe terminy skrócenia realizacji to: zero miesięcy, jeden miesiąc, dwa miesiące i trzy miesiące. Zamawiający chcąc poprawić ofertę Odwołującego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp nie miał wystarczających podstaw do uznania że skrócenie 12 miesięczne powinien zastąpić trzymiesięcznym. (...) Biorąc pod uwagę, że Zamawiający miał do dyspozycji cztery możliwe kombinacje skrócenia terminu w ofercie Odwołującego to należy zgodzić się z jego stanowiskiem, że zwrócenie się w tej materii do Odwołującego o zajęcie stanowiska i dokonanie wyboru ilości miesięcy skrócenia realizacji zadania w praktyce oznaczałoby przeprowadzenie zabronionych w art. 87 ust. 1 Pzp negocjacji treści oferty.” Por. wyrok KIO z dnia 24 listopada 2017 r. (sygn. akt: KIO 2326/17, KIO 2329/17). 4.6. Z uwagi na przyjęcie przez Bombardiera w HRZW dokładności co do jednego dnia, a nie miesiąca, liczba potencjalnych kombinacji poprawek wynosi nie cztery, ale kilkadziesiąt, czyniąc niemożliwym wprowadzenie ewentualnych poprawek na podstawie art. 223 ust. 1 i 2 ustawy pzp. II. Złożenie oferty niezgodnej z zakresem prac wynikającym z PFU oraz uwzględnionym w RCO 1. Obowiązek uwzględnienia w ofercie oraz w wycenie przedstawianej w RCO prac związanych z adaptacją istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS. 1.1. Jak wywieść można z treści pkt 4.2, ppkt 8 PFU, w zakresie zamówienia mieści się dokonanie przez wykonawcę adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS. Zgodnie bowiem z ww. punktem PFU: „W ramach zamówienia Wykonawca odpowiedzialny jest za powiązanie i integrację urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej.” 1.2. Obowiązek wykonawcy w zakresie dokonania przedmiotowej adaptacji potwierdzają również wyjaśnienia Zamawiającego udzielone w związku z pytaniami kierowanymi w tym zakresie przez wykonawców. Odwołujący wskazał na wyjaśnienia Zamawiającego dot. treści SWZ z dnia 20 września 2021 r., gdzie w odpowiedziach nr 242, 243 oraz 244 Zamawiający wyjaśnił, że istniejące urządzenia Srk warstwy podstawowej na linii nie są dostosowane do interfejsu CBI/CBR oraz że w ramach realizowanego zamówienia „Wykonawca zobowiązany jest do realizacji powiązania systemu ETCS poziom 2 z urządzeniami warstwy podstawowej zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 4.2, ppkt 8 oraz pkt 4.11, ppkt 1 Tomu III SWZ Programu funkcjonalno-użytkowego (PFU).” (dalej jako „Wyjaśnienia Zamawiającego”). Dowód: - Wyjaśnienia Zamawiającego do SWZ z dnia 20.09.2021 r. 1.3. Zgodnie natomiast z przywołanym powyżej pkt. 4.11 ppkt 1 PFU: „Urządzenia systemu ERTMS/ETCS poziom 2 muszą współpracować z urządzeniami SRK zgodnie z protokołem Euroradio+/Subset098 oraz specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC - nastawnica (załącznik nr 3) na którą składają się następujące dokumenty: • „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, • „EGO Protocol. Interface Specification”, • „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”. 1.4. Jak też wynika z przebiegu posiedzenia, jakie obyło się przed KIO w związku z odwołaniami Thales oraz Bombardier, jakie wykonawcy ci złożyli wobec treści Wyjaśnień Zamawiającego, Zamawiający stał na stanowisku, że o ile pozostawia wykonawcom swobodę jeżeli chodzi o zastosowane rozwiązania techniczne, to niemniej oczekuje od wykonawców aby urządzenia Srk były powiązane z systemem ERTMS. Jednocześnie Zamawiający wskazywał na obowiązki wykonawców wynikające z ww. pkt. 4.2. ppkt 8 oraz pkt. 4.11 ppkt 1 PFU podkreślając, że dotyczą one wszystkich urządzeń Srk. Dowód: - protokół posiedzenia KIO z dnia 27.10.2021, odbytego w połączonych sprawach o sygn. akt: KIO 2819/21, 2824/21, KIO 2894/21, KIO 2895/21. 1.5. Wyjaśnienia Zamawiającego oraz jego stanowisko zaprezentowane na posiedzeniu przed KIO, mogły budzić wątpliwości co do ich spójności z wcześniejszymi zmianami jakie Zamawiający wprowadził do treści PFU (chodzi o Zmianę nr 4 do SWZ z 27.08.2021 r., pkt. 3 oraz pkt. 4). Co jednak istotne, Zamawiający nie dokonał jednak jednoznacznego wyłączenia ww. prac adaptacyjnych z zakresu zamówienia, a w odpowiedzi nr 243 zawartej w Wyjaśnieniach Zamawiającego, na prośbę wykonawcy o potwierdzenie, że w ofercie składanej w Postępowaniu nie należy uwzględniać kosztów dostosowania urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS (konkretnej współpracy z urządzeniami RBC), Zamawiający udzielił odpowiedzi w brzmieniu: „Zamawiający nie potwierdza”. Tym samym, należało przyjąć, że zakres ten należy do obowiązków wykonawcy i podlega wycenie w RCO składanym wraz z ofertą, jako element prac przewidzianych w pozycji nr 3.4 oraz 4.1 RCO. Takie też założenie przyjął Thales, składając ofertę, która uwzględniała ten element prac. Odwołujący zaznaczył, iż powyżej wspomniane pozycje RCO są jedynymi dotyczącymi prac w urządzeniach RBC, a więc również jedynymi, w ramach których należy wycenić dostosowanie warstwy srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS. 1.6. Tymczasem analiza RCO załączonego do oferty Bombardiera prowadzi do wniosku, iż oferta tego wykonawcy nie obejmuje wykonania ww. prac adaptacyjnych w wymaganym przez Zamawiającego zakresie, a co najmniej okoliczność ta budzi poważne wątpliwości i powinna być wyjaśniona przez Zamawiającego jeszcze przed aukcją, czego Zamawiający zaniechał. 1.7. W tym kontekście Odwołujący wskazuje, że w RCO załączonym do oferty (a więc jeszcze przed aukcją) Bombardier wycenił sporne pozycje nr 3.4 oraz 4.1. RCO w następujący sposób: |4.1 Testy wewnętrzne w laboratorium Wykonawcy | kwota ryczałtowa | 7 5451.30.or>| 1-3.4 | Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie | kwota ryczałtowa | 24829270,oo| 1.8. Biorąc pod uwagę wyniki aukcji elektronicznej, powyższe ceny należy obniżyć o ok. 28%. Po aukcji wynoszą one zatem odpowiednio: • pozycja 3.4 RCO - ok. 17,9 mln zł; • pozycja 4.1 RCO - ok. 5,6 mln zł; - co razem za obie te pozycje daje kwotę w wysokości ok. 24 mln zł. 1.9. Powyższa kwota łączna (ok. 24 mln zł) istotnie odbiega od wyceny dokonanej przez Bombardiera na podobny zakres prac (tj. związany z adaptacją urządzeń Srk do współpracy z systemem ETCS), w ramach Zadania pn. „Zaprojektowanie i zabudowa półsprzęgu interfejsu po stronie istniejących urządzeń sterowania ruchem kolejowym produkcji Bombardier Transportation (ZWUS) Polska.” dla urządzeń na linii Warszawa Zachodnia Koluszki w km 3,900 - 104,918 linii nr 1 i Koluszki - Łódź Widzew w km 26,400 - 7,200 linii nr 17. Zadanie to Zamawiający powierzył Bombardier do wykonania w trybie zamówienia z wolnej ręki, zaś dostosowanie urządzeń Skr Bombardier wycenił w związku z otrzymanym Zadaniem na kwotę 35,3 mln zł za dostosowanie 8 nastawnic produkcji Bombardier do współdziałania z systemem ETCS (produkcji Thales). Dzieląc ww. kwotę 35,3 mln zł przez liczbę nastawnic/systemów zależnościowych jakie Bombardier miał do dostosowania w ramach ww. Zadania (tj. 8 sztuk), otrzymujemy realny koszt dostosowania 1 nastawnicy na poziomie 4,4 mln zł (35,3 mln zł/8 nastawnic = 4,4 mln zł). Dowód: - Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki firmie Bombardier. 1.10. Dalej Odwołujący wyjaśnił, że jak wynika z zapytania ofertowego Bombardiera przesłanego do Odwołującego w związku z ofertą przygotowywaną na potrzeby Postępowania (i planowanego podzlecenia przedmiotowej adaptacji firmie Thales), Bombardier zakładał dostosowanie 10 sztuk systemów zależnościowych (nastawnic) - co wynika ze str. 2 tegoż zapytania, tiret drugie, gdzie mowa o koniecznej obsłudze w AUI czterech systemów zależnościowych dla LCS Warszawa Okęcie i sześciu systemów zależnościowych dla LCS Radom. Dowód: - Zapytanie ofertowe Bombardier z dnia 22 października 2021 r. skierowane do Thales przed złożeniem oferty w Postępowaniu. 1.11. Zestawiając powyższe, w ocenie Odwołującego przyjąć należy, że gdyby Bombardier uwzględnił w ofercie składanej w Postępowaniu adaptację istniejących urządzeń Skr jak tego wymagał Zamawiający w PFU, to koszt tych prac wynosić powinien około 44 mln zł, a co wynika z przemnożenia ww. kwoty 4,4 mln za dostosowanie 1 nastawnicy (systemu zależnościowego) przez liczbę 10 sztuk systemów zależnościowych (nastawnic) przewidzianych do wykonania w ramach Postępowania. Tymczasem jak wskazano w pkt 1.8. powyżej, pozycje 3.4. oraz 4.1. RCO zostały przez Bombardiera wycenione w sumie na kwotę niemalże dwukrotnie niższą (tj. około 24 mln zł po aukcji). 1.12. Odwołujący wskazał, iż w podanych pozycjach RCO, oprócz zakresu związanego z dostosowaniem urządzeń warstwy podstawowej (niejako stanowiącego zakres dodatkowy, umożliwiający zabudowę głównego komponentu), należało ująć również inne prace stanowiące główny zakres zadania, takie prace jak: dostawa, zabudowa i uruchomienie samych urządzeń RBC (główny komponent systemu ETCS poziomu 2), stworzenia aplikacji systemu ETCS jej walidacji, dowodu bezpieczeństwa, systemu diagnostyki, zabudowę systemu zasilania, klimatyzacji, systemów przeciwpożarowych i antywłamaniowych. Tym bardziej zatem nie jest możliwe, aby kwota 24 mln zł była wystarczająca do pokrycia kosztów wykonania ww. prac oraz jeszcze spornej adaptacji istniejących urządzeń Srk. 1.13. Dodatkowym argumentem na niekorzyść Bombardiera jest również zdaniem Odwołującego fakt, iż w odpowiedzi na ww. zapytanie ofertowe z 22 października 2021 r. Thales złożył Bombardierowi wycenę, w zakresie której mieściło się wykonanie przez Thales (jako podwykonawcy) spornej adaptacji urządzeń Srk do współdziałania z systemem ETCS. Thales przedstawiając wspomnianą wycenę, przedstawił również RCO, gdzie wskazane powyżej pozycje 3.4 oraz 4.1 wycenione zostały przez Thales łącznie na poziomie 30 mln zł. Dowód: - Informacja handlowa Thales z dnia 15 listopada 2021 r. 1.14. Biorąc pod uwagę powyższe, w żadnym przypadku kwota zaoferowana przez Bombardiera w RCO (z uwzględnieniem obniżki ceny dokonanej w aukcji) nie jest wystarczającą na pokrycie zakresu prac związanego z adaptacją istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ETCS. Okoliczność ta świadczy o pominięciu w ofercie Bombardiera tego zakresu prac, co czyni ofertę tego wykonawcy niezgodną z warunkami zamówienia, aktualizując przesłanki do jej odrzucenia, którego jednak Zamawiający zaniechał. 1.15. Odwołujący domyśla się , że Bombardier pominął przedmiotowy zakres prac w swojej ofercie, próbując wykorzystać niejasności interpretacyjne jakie mogły wynikać z przywołanej wcześniej treści PFU, Zmiany nr 4 do SWZ oraz Wyjaśnień Zamawiającego, które zresztą doprowadziły ostatecznie do złożenia przez Thales oraz Bombardiera wspomnianych odwołań do KIO. Znamienne przy tym, że Bombardier domagał się w swym odwołaniu z dnia 30 września 2021 r. potwierdzenia przez Zamawiającego, że zakres zamówienia objętego Postępowaniem nie obejmuje zaprojektowania i wykonania przez wykonawcę adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 oraz że urządzenia warstwy podstawowej sterowania ruchem kolejowym będą dostosowane do współpracy z systemem ERTMS/ETCS przez Zamawiającego. Ze względów formalnych nie doszło jednak do merytorycznego rozpoznania odwołań. Skład KIO orzekający w połączonych sprawach stwierdził bowiem, iż oba odwołania zostały złożone po upływie ustawowego terminu, wydając w dniu 27 października 2021 r. postanowienie o ich odrzuceniu. Dowód: - kopia odwołania Thales z dnia 30.09.2021 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2895/21); - kopia odwołania Bombardier z dnia 30.09.2021 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2894/21); - kopia postanowienia KIO z dnia 27.10.2021 r. (sygn. akt: KIO 2894/21, KIO 2895/21). 1.16. Wobec ww. niejasności, które nie zostały ostatecznie rozstrzygnięte przez KIO pomimo odwołań złożonych przez obu wykonawców, tym bardziej oczekiwać należało od Zamawiającego wykazania szczególnej staranności przy badaniu ofert wykonawców w zakresie wyceny wskazywanej w ww. pozycji nr 3.4. oraz 4.1. RCO. W tym zaś kontekście fakt zaoferowania przez Bombardiera tak istotnie zaniżonej wyceny tych pozycji powinien skłonić Zamawiającego co najmniej do wezwania Bombardiera do wyjaśnień w celu ustalenia, czy jego oferta uwzględnia wykonanie wymaganej adaptacji istniejących urządzeń Srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS, czego jednak Zamawiający nie uczynił. Pominięcie natomiast tych prac przez Bombardiera czyni jego ofertę niezgodną z warunkami zamówienia, a także niemożliwą do porównania z prawidłowo wycenioną ofertą Thales, co skutkować powinno jej odrzuceniem, nie zaś zaproszeniem Bombardiera do udziału w aukcji. 1.17. Na zakończenie tej części, z ostrożności procesowej, na wypadek uznania przez Izbę, że w istocie treść PFU oraz Wyjaśnienia Zamawiającego, w powiązaniu z jego stanowiskiem wyrażonym na posiedzeniu KIO w dniu 27 października 2021 r., budzą istotne wątpliwości odnośnie tego, czy zakres zamówienia obejmuje wykonanie spornej adaptacji, co z kolei spowodować mogło przyjmowanie przez wykonawców rozbieżnych założeń co do zakresu wycenianego zamówienia - Odwołujący zarzucił Zamawiającemu zaniechanie unieważnienia Postępowania z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. Istnienie tego rodzaju wątpliwości dotyczących prac o niebagatelnej wartości uniemożliwia bowiem złożenie porównywalnych ofert. Dokonanie w takich okolicznościach wyboru oferty najkorzystniejszej stanowiłoby rażące naruszenie zasady uczciwej konkurencji. III. Naruszenie obowiązku osobistego wykonania części prac przez wykonawcę 1. Postanowienia IDW dot. osobistego wykonania części prac przez wykonawcę 1.1. W punkcie 24.1 IDW pn. „Podwykonawstwo”, Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę następujących części zamówienia: a) Inwentaryzacji; b) Szczegółowej koncepcji wyposażenia linii; c) Aktualizacji Scenariuszy Operacyjnych; Aktualizacji Przypadków Testowych; d) Robót budowlanych ERTMS/ETCS poziom 2 dot. Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie; e) Przeprowadzenia testów wewnętrznych w laboratorium Wykonawcy; f) Przeprowadzenia testów funkcjonalno-integracyjnych z systemem GSM-R; g) Przeprowadzenia szkoleń personelu użytkownika. 1.2. Wobec powyższego, podwykonawstwo zostało przez Zamawiającego ograniczone jedynie do tych prac, które nie zostały objęte powyższym zastrzeżeniem. Co przy tym istotne, części zamówienia wskazane przez Zamawiającego do osobistego wykonania odpowiadają pozycjom numer 1.1, 1.2, 1.3, 3.4, 4.1, 4.2, oraz 6 RCO zdefiniowanym w Tomie IV SWZ. TOMI INSTRUKCJA DLA WYKONAWCÓW (IOW) TOM II WARUNKI UMOWY (WU) TOM III PROGRAM FUNKCJONALNO UŻYTKOWY 2.4. W zakresie podzleconych przez Bombardier prac projektowych, zgodnie z treścią PFU: a) pkt 4.1.1 na str. 21 PFU - jako prace projektowe Zamawiający kwalifikuje m.in.: inwentaryzację oraz dokumentację wstępną (tj. zakres objęty w pkt 24.1 IDW obowiązkiem osobistego wykonania); b) pkt. 3.2.1, 3.2.2, 3.2.3, 3.2.4 na str. 22 PFU - w skład dokumentacji wstępnej wchodzą z kolei koncepcja wyposażania linii, zasady przygotowania danych dla systemu ERTMS/ETCS, scenariusze operacyjne dla systemu ERTMS/ETCS oraz Przypadki Testowe dla systemu ERTMS/ETCS. Tak więc skoro Bombardier wskazał w JEDZ, iż planuje podzlecić „prace projektowe”, to tym samym podzleca również zakres objęty koniecznością osobistego wykonania w następującym zakresie wycenionym w RCO: • inwentaryzacje, • szczegółową koncepcję wyposażenia linii, • aktualizacje scenariuszy operacyjnych i przypadków testowych. Ad roboty budowlano-montażowe 2.5. Również kolejny zakres wskazany przez Bombardiera jako zlecany podmiotom trzecim, obejmujący roboty budowlano - montażowe odnosi się do prac objętych obowiązkiem osobistego wykonania przez wykonawcę. Patrząc na wzór RCO zaproponowany przez Zamawiającego, całość prac rozumianych jako budowlano - montażowe zdefiniowana została w pozycji zbiorczej numer 3 RCO pn. „Roboty budowlane ERTMS/ETCS poziom 2”. Ponownie Odwołujący zwrócił uwagę, iż wśród tych pozycji Zamawiający przewidział jedną, na której podzlecanie nie wyraża zgody - jest to pozycja nr 3.4 RCO pn. „Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie”, zgodna w treści z zakresem zdefiniowanym w pkt. 24.1. IDW, ppkt 4) i jednoznacznie zakazanym do podzlecania. Ad Udział w powiązaniu i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej 2.6. Niezależnie od powyższego, Odwołujący zwrócił uwagę na kolejne wątpliwości, które nie powinny być pozostawione bez wyjaśnienia przed zaproszeniem Bombardiera do aukcji. Mianowicie pkt. 3.4 RCO jako jedyny w całym RCO, dotyczy zabudowy urządzeń RBC. Urządzenia RBC są urządzeniami z którymi powiązać należy urządzenia warstwy podstawowej. Z kolei prace obejmujące „Udział w powiązaniu i integracji urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej”, Bombardier wskazał w JEDZ jako element przewidziany do podzlecenia firmie Thales Polska, co bezsprzecznie stanowi naruszenie pkt. 24.1 IDW w zakresie ppkt 4) pn. „Roboty budowlane ERTMS/ETCS poziom 2 dot. Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie.” 2.7. Powyższe dowodzi sprzeczności oferty Bombardiera z warunkami zamówienia określonymi w pkt 24.1 IDW, polegającej na zaoferowaniu realizacji zamówienia przy pomocy podwykonawców w obszarach, dla których Zamawiający zastrzegł obowiązek osobistego wykonania prac przez wykonawcę. Naruszenie tego obowiązku przez Bombardiera skutkować zatem powinno odrzuceniem jego oferty, czego Zamawiający zaniechał, nie wzywając Bombardiera nawet do wyjaśnienia oferty w tym zakresie. 2.8. Odwołujący podkreślił, iż zakres przewidziany przez wykonawców do podzlecenia powinien być zdefiniowany jak najdokładniej tak, aby Zamawiający nie miał wątpliwości, iż oferent nie planuje podzlecić zakresu objętego koniecznością osobistego wykonania. Za przykład może posłużyć tu oferta złożona przez Thales Polska w zakresie prac podzlecanych, bazująca na RCO Zamawiającego. Skoro zaś Bombardier określił zakres podwykonawstwa w sposób ogólny a zarazem szeroki, to powinien ponieść tego konsekwencje w postaci odrzucenia jego oferty. W dniu 7 stycznia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 12 stycznia 2022 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonym piśmie oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Bombardier Transportation (ZWUS) Polska sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO: 2225/21, dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowody: Prezentacja podsumowująca wady w HRZW Bombardiera, protokół posiedzenia KIO z dnia 27.10.2021, odbytego w połączonych sprawach o sygn. akt: KIO 2819/21, 2824/21, KIO 2894/21, KIO 2895/21, ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie z wolnej ręki firmie Bombardier, zapytanie ofertowe Bombardier z dnia 22 października 2021 r. skierowane do Thales przed złożeniem oferty w Postępowaniu, informacja handlowa Thales z dnia 15 listopada 2021 r., kopia odwołania Thales z dnia 30.09.2021 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2895/21), kopia odwołania Bombardier z dnia 30.09.2021 r. (sprawa o sygn. akt: KIO 2894/21), kopia postanowienia KIO z dnia 27.10.2021 r. (sygn. akt: KIO 2894/21, KIO 2895/21)), odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego oraz dowody złożone przez Odwołującego (odpowiedź Odwołującego na zapytanie ofertowe w zakresie przypisania odpowiednich prac do pozycji RCO (oferta handlowa), porównanie zakresu prac z przedmiotowego postępowania oraz na linii kolejowej nr 1, wycena prac adaptacyjnych dla L8 na bazie L1), i Zamawiającego (umowa oraz aneks do umowy dotyczący zamówienia w zakresie linii L1 Warszawa-Łódź Widzew) na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: W związku ze złożeniem przez Odwołującego w dniu 12 stycznia 2022 r. na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego oświadczenia o wycofaniu zarzutów dotyczących pełnomocnictwa dla osoby dokonującej postąpień w trakcie aukcji elektronicznej w imieniu Przystępującego oraz w zakresie zarzutów dotyczących przyznania Przystępującemu dodatkowych punktów w ramach kryterium oceny ofert pn. „Doświadczenie personelu Wykonawcy” Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów wycofanych, bowiem rozstrzyganie odwołania w części, której nie dotyczy już spór pomiędzy stronami jest bezcelowe. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W myśl pkt 2 Tomu I SWZ - IDW: KRÓTKI OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA: „2.1 Przedmiotem niniejszego Zamówienia jest Zaprojektowanie i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 w ramach projektu POIiŚ 5.1 - 10 Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka - Radom (LOT C,D,E), obejmującego dwa obszary LCS: tj. Warszawa Okęcie i Radom. Przedmiot Zamówienia obejmuje wykonanie: 1) Dokumentacji projektowej, w tym: a) projektu budowlanego wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego, b) uzyskanie pozwolenia na budowę i innych niezbędnych decyzji administracyjnych, c) opracowanie projektu wykonawczego, d) opracowanie dokumentacji powykonawczej, w tym geodezyjnej dokumentacji powykonawczej. 2) Robót budowlanych w zakresie zabudowy, integracji z systemem ERTMS/GSM-R , przeprowadzenia testów i uruchomienia systemu ERTMS/ETCS poziom 2/GSM-R.3). 3) Przeprowadzenia procesu oceny zgodności podsystemów strukturalnych w zakresie objętym zamówieniem na każdym etapie (projektowania, budowy i końcowych prób podsystemu) i przekazanie odpowiednich deklaracji weryfikacji WE i certyfikatów weryfikacji WE dla podsystemów. 2.2. Szczegółowy opis przedmiotu Zamówienia przedstawiony został w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (PFU) stanowiącym Tom III niniejszej SWZ.” Pismem z dnia 14 grudnia 2021 r. Zamawiający zaprosił Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej informując, że oferta Przystępującego, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia w wyniku badania i oceny oferty uzyskała 1 miejsce w klasyfikacji. Pismem z dnia 14 grudnia 2021 r. (przesłane do Wykonawcy dnia 15 grudnia 2021 r.) Zamawiający zaprosił Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej informując, że oferta Odwołującego, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia w wyniku badania i oceny oferty uzyskała 1 miejsce w klasyfikacji. Następnie pismem z dnia 16 grudnia 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że oferta Odwołującego, zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia w wyniku badania i oceny oferty uzyskała 2 miejsce w klasyfikacji. Artykuł 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp stanowi: „ 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Zgodnie z art. 232 ust. 1 ustawy pzp: „1. Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu.” W myśl art. 16 pkt 1-2 ustawy pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty”. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy pzp: „1. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” Artykuł 255 pkt 6 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (.) 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” W myśl art. 99 ust. 1 ustawy pzp: „1. Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Odnosząc się kompleksowo do zarzutów podniesionych w odwołaniu wskazać należy, że przedmiotem sporu w niniejszej sprawie była ocena prawidłowości czynności Zamawiającego zaproszenia Przystępującego do udziału w aukcji elektronicznej i zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego za niezgodność z warunkami zamówienia (ewentualnie wyjaśnienia jej treści) w okolicznościach podniesionych w odwołaniu. Zaznaczenia wymaga, że na gruncie nowej ustawy pzp i wykładni art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, aktualne pozostają tezy orzecznictwa i stanowisko doktryny dotyczące art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy pzp z 2004 r. Niewątpliwie, aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy, analiza dokumentacji postępowania oraz materiału dowodowego zgromadzonego w trakcie postępowania odwoławczego doprowadziła Izbę do przekonania, że czynności Zamawiającego były prawidłowe, gdyż oferta Przystępującego nie wykazywała niezgodności z warunkami zamówienia i tym samym nie mogła podlegać odrzuceniu. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp - niezgodność z warunkami zamówienia określonymi w SWZ w zakresie HRZW (ewentualnie art. 223 ust. 1 ustawy pzp) Izba ustaliła: Zgodnie z Tomem I SWZ - IDW pkt 3 po zmianie SWZ z dnia 15 października stanowi: „Okres realizacji Zamówienia: maksymalnie 38 miesięcy (zgodnie z terminem wskazanym w ofercie przez Wykonawcę) od Daty Rozpoczęcia, zgodnie z Subklauzulą 8.1 Warunków Szczególnych Umowy, znajdujących się w Tomie II SWZ.” W myśl pkt 15 Tomu I SWZ - IDW: ZAWARTOŚĆ OFERTY: „15.1 . Do Formularza złożenia oferty przekazywanego za pośrednictwem Platformy Zakupowej, należy załączyć następujące dokumenty: a) „Formularz Ofertowy" - sporządzony zgodnie ze wzorem zawartym w Załączniku nr 1 do IDW; b) „ZAŁĄCZNIK DO OFERTY” sporządzony zgodnie z wzorem zawartym w Załączniku nr 2 do IDW; (...) e) Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy (HRZW) - sporządzony na podstawie Załącznika nr 6 do IDW." W myśl załącznik nr 1 - Formularz Ofertowy do IDW z uwzględnieniem zmian SWZ z dnia 15 października 2021 r. pkt 12 stanowi: „12. OŚWIADCZAM(Y), że zrealizuję(-emy) roboty objęte Zamówieniem w terminie: ....*** (miesięcy), licząc od Daty Rozpoczęcia. (.) *** terminy wskazane w punkcie 12 załącznika nr 1 do IDW muszą być zgodne z terminami określnymi w HRZW." Zgodnie z załącznikiem nr 2 do IDW (załącznik do oferty), Czas na Ukończenie, Subklauzula Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy: 1.1.3.3: Dane: (z uwzględnieniem zmian SWZ z dnia 15 października 2021 r.): „.. (wpisać właściwe) miesięcy, liczonych od .. (wpisać właściwe)." Zgodnie z załącznikiem nr 2 do IDW (załącznik do oferty), Etapy, Subklauzula Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy: 1.1.3.10: Dane: (z uwzględnieniem zmian SWZ z dnia 15 października 2021 r.): „Zgodnie z Subklauzulą 8.13 WU Etap 1 - [..] miesięcy od Daty Rozpoczęcia, opracowanie i odbiór kompletnej dokumentacji wstępnej. Etap 2 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 1,opracowanie kompletnych Projektów wykonawczych i budowlanych zatwierdzonych przez ZOPI oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu projektowania; Etap 3 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 2, zabudowa systemu ERTMS/ETCS oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu zabudowy systemu. Etap 4 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 3, przeprowadzenie testów dynamicznych zabudowanego systemu oraz przekazaniem certyfikatu i raportu z weryfikacji WE na etapie prób końcowych. Etap 5 - [...] miesięcy od zakończenia Etapu 4, uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie podsystemu do eksploatacji.” W załączniku nr 6 do IDW: HARMONOGRAM REALIZACJI ZADANIA: ZAPROJEKTOWANIE I ZABUDOWA SYSTEMU ERTMS/ETCS NA LINII KOLEJOWEJ NR 8 W RAMACH PROJEKTU POIIŚ 5.1-10 "PRACE NA LINII KOLEJOWEJ NR 8, ODCINEK WARKA-RADOM (LOT C,D,E) po zmianach z dnia 26 października 2021 r. Zamawiający wskazał terminy poszczególnych etapów realizacji zamówienia w miesiącach oraz przedstawił wersję graficzną za pomocą pasków wskazujących czas trwania danego etapu w miesiącach. Załącznik nr 6 został załączony do SWZ w formacie Excel, pdf oraz MS Projekt. W myśl pkt 20.8 Tomu I SWZ - IDW: „20.8. W celu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający przyjmuje następujące kryteria: a) Całkowita cena brutto - waga: 60% b) Termin realizacji - waga 30% c) Doświadczenie personelu Wykonawcy - waga 10%.” Zgodnie z Tomem I SWZ - IDW pkt 20.8.2. - Termin realizacji - wariant z określeniem MINIMUM I MAXIMUM z uwzględnieniem zmian z dnia 15 października 2021 r. stanowił: „20.8.2.1. Ocena punktowa (z uwzględnieniem wagi kryterium) w kryterium: Termin realizacji zostanie dokonana wg poniższego wzoru: (100 x Wkr) TR= (Tmax - Tn) x -----------------------------(Tmax - Tmin) gdzie: Wkr - waga kryterium [%], Tmax - maksymalny termin dopuszczalny przez Zamawiającego, Tmin - minimalny termin dopuszczalny przez Zamawiającego, Tn - termin realizacji z oferty badanej, TR - ilość punktów oferty badanej. Uwaga: wynik przeprowadzonych obliczeń podany zostanie z dokładnością do 10 miejsc po przecinku. Uwaga: W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje w Formularzu Ofertowym termin realizacji powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona. Wykonawca w celu potwierdzenia możliwości skrócenia terminu realizacji zadania i Etapów przedstawi Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy (HRZW), o którym mowa w punktach poniżej, stworzony na podstawie wzorcowego Harmonogramu Realizacji Zadania Zamawiającego (HRZZ). Skutki braku realizacji umowy w terminach określonych w HRZW określa Tom II SWZ - Warunki Umowy. 20.8.2.2. Harmonogram Realizacji Zadania Zamawiającego. HRZZ, stanowiący Załącznik nr 6 do IDW, przedstawia maksymalne i minimalne terminy na wykonanie poszczególnych Etapów, z których wynika minimalny i maksymalny termin realizacji Umowy przewidziany przez Zamawiającego. 20.8.2.3 Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy. HRZW będzie zawierał wszelkie terminy wykonania Etapów szczegółowo opisanych w Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy przedstawionych jako zadania w formie pasków lub jako punkty kontrolne. HRZW będzie przedstawiał również inne zadania wymienione w HRZZ, tj. niebędące Etapami. HRZW będzie zawierał porównanie do HRZZ. Wykonawca podczas tworzenia HRZW uwzględni wytyczne dotyczące: a) Czasu na Ukończenie (całkowitego terminu realizacji), b) minimalnego i maksymalnego terminu na wykonanie poszczególnych Etapów, zgodnie z założeniami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy. Przy tworzeniu HRZW nie dopuszcza się skracania lub wydłużania terminów na wykonanie zadań wymienionych w HRZZ, które nie są określone jako Etapy wg Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy. Dopuszcza się modyfikację terminu na wykonanie zadań wyłącznie tych, określonych jako Etapy, których możliwość modyfikacji przewiduje Subklauzula 8.13 Warunków Umowy. Przy tworzeniu HRZW nie dopuszcza się usuwania żadnych zadań wymienionych w HRZZ. Wykonawca w HRZW uwzględni możliwości realizacyjne oraz trudności, które mogą wystąpić podczas realizacji i mogą mieć wpływ na osiągnięcie poszczególnych terminów pośrednich. Zaoferowany przez Wykonawcę termin na wykonanie poszczególnych Etapów będzie obejmował wykonanie Robót w każdym z Etapów, w tym m.in.: powstanie dokumentów Wykonawcy, zamówień, dostaw, montaży, dokonanie prób, kolejność i rozłożenie w czasie inspekcji i odbiorów. 20.8.2.4 Forma Harmonogramu Realizacji Zadania Wykonawcy. Wykonawca jest zobowiązany do przedstawienia HRZW z zachowaniem wszystkich wytycznych podanych w punkcie powyżej oraz bazując na załączonym HRZZ. HRZW zostanie przedstawiony w formie Wykresu Gantta z osią czasu o dokładności co najmniej jednego miesiąca oraz jednostką mierzoną w miesiącach oraz przedłożony w wersji elektronicznej zgodnie z pkt 14 IDW. Na wykresie Gantta zadania planowane przez Wykonawcę będą przedstawione za pomocą pasków lub punktów kontrolnych, które określają termin na wykonanie każdego pojedynczego Etapu lub zadania niebędącego Etapem według Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy. Założenia przedstawione przez Zamawiającego w HRZZ należy zapisać jako plan bazowy. Widok wykresu Gantta winien pokazywać planowaną przez Wykonawcę realizację zadań w porównaniu do planu bazowego (HRZZ) przedstawionego przez Zamawiającego (2 wiersze). HRZW będzie zawierał porównanie przedstawionych przez Wykonawcę rozwiązań do założonych przez Zamawiającego w HRZZ. Niezbędne do przedstawienia będą: czas trwania wg HRZZ, czas trwania wg HRZW, termin wg HRZZ, termin wg HRZW. Powyższe pozwoli zobrazować wprowadzone zmiany w terminach realizacji poszczególnych Etapów, jak również poprawność modyfikacji HRZZ. 20.8.2.5. Zasady weryfikacji: Ocena całkowitego Czasu na Ukończenie. Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w następujący sposób: Czy całkowity termin realizacji (Czas na Ukończenie) zawiera się w przedziale: od 34 do 38 miesięcy? Jeżeli Wykonawca zaproponuje całkowity termin realizacji (Czas na Ukończenie) powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona. Ocena poprawności modyfikacji poszczególnych Etapów. Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w następujący sposób: Czy zostały zachowane minimalne i maksymalne czasy trwania poszczególnych Etapów? Jeżeli którykolwiek Etap zostanie wydłużony lub skrócony, niezgodnie z zapisami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy, to oferta zostanie odrzucona. Ocena modyfikacji zadań innych niż Etapy. Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w następujący sposób: Czy zostały skrócone lub wydłużone terminy na wykonanie zadań, które nie są określone jako Etapy według Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy? Jeżeli którykolwiek z terminów na wykonanie zadań niebędących Etapami (według Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy), zostanie wydłużony lub skrócony, to oferta zostanie odrzucona. Ocena poprawności uwzględnienia zadań. Zamawiający dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawcę zmian w następujący sposób: Czy zostały usunięte jakiekolwiek zadania wymienione w HRZZ? W przypadku usunięcia jakiegokolwiek zadania, wymienionego w HRZZ, oferta zostanie odrzucona." Zgodnie z § 2 Tomu II SWZ - Warunki Umowy po zmianach z dnia 15 października 2021 r.: „Wykonawca niniejszym zobowiązuje się, że zaprojektuje i wykona Roboty nie dłużej niż w ciągu 38 miesięcy od Daty Rozpoczęcia zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.1 Warunków Szczególnych." Zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.1 Tomu II SWZ - Warunki Umowy: „Za Datę Rozpoczęcia uważać się będzie następny dzień po podpisaniu Umowy przez drugą Stronę. Po Dacie Rozpoczęcia, Wykonawca przystąpi do projektowania, a następnie rozpocznie realizację Robót. Zarówno prace związane z projektowaniem jak i realizacja Robót będą prowadzone zgodnie z zaakceptowanym przez Inżyniera Harmonogramem rzeczowo-finansowym lub jego aktualizacjami wprowadzonymi zgodnie z Kontraktem. (.)" Zgodnie z SubKLAUZULĄ 8.3 Harmonogram rzeczowo-finansowy Tomu II SWZ - Warunki Umowy: „1. W terminie 28 dni od Daty Rozpoczęcia Wykonawca przedstawi Zamawiającemu oraz Inżynierowi do zatwierdzenia - w programie MS Project bądź równoważnym, który będzie umożliwiał odtwarzanie, przechowywanie, zapis i zmianę plików w formacie *.mpp, (z zastrzeżeniem informacji dotyczącej przepływów pieniężnych (cash flow) związanych z wykonaniem Umowy, która ma być przedstawiana także w formacie Excel) Harmonogram rzeczowo-finansowy (dalej także jako „HRF”) (.)” W myśl SubKLAUZULI 8.13 ETAPY Tomu II SWZ - Warunki Umowy po zmianach z dnia 15 października 2021 r.: „Dla Kontraktu ustanawia się następujące Etapy, które Wykonawca zobowiązany jest wykonać w następujących terminach: Etap 1 - [..] miesięcy od Daty Rozpoczęcia, opracowanie i odbiór kompletnej dokumentacji wstępnej. Etap 2 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 1,opracowanie kompletnych Projektów wykonawczych i budowlanych zatwierdzonych przez ZOPI oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu projektowania; Etap 3 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 2, zabudowa systemu ERTMS/ETCS oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu zabudowy systemu. Etap 4 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 3, przeprowadzenie testów dynamicznych zabudowanego systemu oraz przekazaniem certyfikatu i raportu z weryfikacji WE na etapie prób końcowych. Etap 5 - [.] miesięcy od zakończenia Etapu 4, uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie podsystemu do eksploatacji.” Przystępujący w pkt 12 załącznika nr 1 - Formularz oferty do IDW wskazał: „12. OŚWIADCZAM(Y), że zrealizuję(-emy) roboty objęte Zamówieniem w terminie: 34*** (miesięcy), licząc od Daty Rozpoczęcia.” W załączniku nr 2 do IDW Przystępujący wskazał: Czas na Ukończenie, Subklauzula Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy: 1.1.3.3: Dane: „34 miesiące, liczone od Daty Rozpoczęcia.”; Etapy, Subklauzula Warunków Ogólnych i Szczególnych Umowy: 1.1.3.10: Dane: „Etap 1 - 3 miesiące od Daty Rozpoczęcia, opracowanie i odbiór kompletnej dokumentacji wstępnej. Etap 2 - 9 miesięcy od zakończenia Etapu 1,opracowanie kompletnych Projektów wykonawczych i budowlanych zatwierdzonych przez ZOPI oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu projektowania; Etap 3 - 9 miesięcy od zakończenia Etapu 2, zabudowa systemu ERTMS/ETCS oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu zabudowy systemu. Etap 4 - 7 miesięcy od zakończenia Etapu 3, przeprowadzenie testów dynamicznych zabudowanego systemu oraz przekazaniem certyfikatu i raportu z weryfikacji WE na etapie prób końcowych. Etap 5 - 6 miesięcy od zakończenia Etapu 4, uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie podsystemu do eksploatacji.” W załączniku nr 6 do IDW: Harmonogram Przystępujący przedstawił graficznie za pomocą wykresu Gantta w dokumencie w formacie pdf porównanie czasu trwania poszczególnych Etapów zaoferowanych przez niego oraz ustalonych przez Zamawiającego za pomocą pasków (HRZW oraz HRZZ), przy czym: HRZW: Etapy od 1 do 5: 34 mies. pasek niebieski (M1-M34); HRZW: Etap 1 - od Daty Rozpoczęcia, opracowanie I odbiór kompletnej dokumentacji: 3 mies. pasek niebieski: (M1-M3), HRZW: Etap 2 - od zakończenia Etapu 1,opracowanie kompletnych Projektów wykonawczych i budowlanych zatwierdzonych przez ZOPI oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu projektowania: 9 mies. pasek niebieski (M4 - M12), HRZW: Etap 3 - od zakończenia Etapu 2, zabudowa systemu ERTMS/ETCS oraz przekazanie certyfikatu i raportu z weryfikacji WE dla zakresu zabudowy systemu: 9 mies. pasek niebieski (M13 - M21), HRZW: Etap 4 - od zakończenia Etapu 3, przeprowadzenie testów dynamicznych zabudowanego systemu oraz przekazaniem certyfikatu i raportu z weryfikacji WE na etapie prób końcowych: 7 mies. pasek niebieski (M22 - M28), HRZW: Etap 5 - od zakończenia Etapu 4, uzyskanie zezwolenia na dopuszczenie podsystemu do eksploatacji: 6 mies. pasek niebieski (M29 - M34). W HRZW Przystępującego przykładowo w poz. 3 pasek niebieski nie rozpoczyna biegu od początku kolumny M1. Podobnie pasek zielony - bazowy. HRZW Odwołującego przedstawia paski jako oferowany czas trwania danego Etapu realizacji zamówienia. Wersja graficzna przykładowo dla poz. 2 harmonogramu - pasek zakończony punktem wykracza poza kolumnę 34 mies. (M 34), natomiast poz. 6 pasek nie rozpoczyna biegu od początku kolumny M4. Zgodnie z prezentacją podsumowującą wady w HRZW Przystępującego załączoną do odwołania wskazano na graficzne przestawienie (wykresy Gantta) przez Przystępującego pasków niebieskich odpowiadających czasom trwania poszczególnych Etapów w przybliżeniu. Dla wiersza 3 wskazano, iż pasek przedstawia krótszy czas trwania realizacji zamówienia. Pomiędzy Etapami 1 i 2 oraz 2 i 3 wskazano, że występują okresy przejściowe, gdyż paski nie rozpoczynają swojego biegu od początku kolumny danego miesiąca i nie kończą wraz z końcem kolumny. Odwołujący przedstawił jak w jego ocenie zostały podane konkretne daty poszczególnych Etapów w programie MS Project dla oferty Przystępującego. W odniesieniu do zarzutu niezgodności oferty Przystępującego z warunkami zamówienia w zakresie HRZW Odwołujący podnosił, iż w ofercie - HRZW Wykonawcy nie został wskazany termin realizacji zamówienia zgodnie z wytycznymi IDW. Odwołujący argumentował również, że z przedstawionych graficznie w HRZW okresów realizacji wynika, iż Przystępujący oferuje krótsze okresy wykonania zamówienia i poszczególnych Etapów niż określone przez Zamawiającego w IDW jako minimalne, co powinno skutkować odrzuceniem oferty Przystępującego, ewentualnie wezwaniem do wyjaśnienia jej treści. W ocenie Izby, twierdzenia Odwołującego nie zasługują na uwzględnienie z kilku powodów. W pierwszej kolejności Izba zauważa, że w pkt 20.8.2.1. IDW Zamawiający ustalił termin realizacji zamówienia jako kryterium oceny ofert. Z postanowień tego punktu można wywieść, iż Zamawiający planował przyznać punkty w kryterium z uwzględnieniem danych wskazanych przez Wykonawcę w formularzu ofertowym. Powyższe wynika z postanowienia, iż „W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje w Formularzu Ofertowym termin realizacji powyżej 38 miesięcy lub poniżej 34 miesięcy - oferta zostanie odrzucona." Niewątpliwie z treści IDW wynika, iż Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawców wraz z ofertą HRZW bazującego na załączonym przez Zamawiającego HRZZ. Celem złożenia HRZW miało być potwierdzenie możliwości skrócenia terminu realizacji zadania i poszczególnych Etapów. Wraz z ofertą należało również złożyć załącznik nr 2 do IDW, w którym wykonawca był zobowiązany wskazać terminy realizacji poszczególnych Etapów. W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że dokumentacja postępowania przewidywała w zakresie terminu realizacji czy też czasu trwania Etapów wyłącznie jednostkę mierzoną w miesiącach. Ponadto, Data Rozpoczęcia realizacji zamówienia określona została jako „następny dzień po podpisaniu Umowy przez drugą Stronę." Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że tak ustalona jednostka miary oraz Data Rozpoczęcia - nieznana wykonawcom na etapie składania ofert powoduje, iż zarówno termin realizacji wskazany przez wykonawców jak i czasy trwania poszczególnych Etapów mogły zostać określone wyłącznie w miesiącach. Tym samym, czas trwania odpowiadał terminowi realizacji całego zamówienia czy też Etapu. Twierdzenie to znajduje odzwierciedlenie zarówno w ofercie Przystępującego, jak i Odwołującego. Izba zwraca uwagę, że Odwołujący w HRZW dołączonym do oferty zarówno w kolumnie: „termin” jak i „czas trwania” wskazuje terminy miesięczne realizacji zamówienia i poszczególnych Etapów, które co oczywiste następują po realizacji Etapu poprzedniego. W konsekwencji stwierdzić należało, że w zakresie wymagania podania terminu realizacji zamówienia oferta Przystępującego, w tym HRZW została przygotowana prawidłowo. Kolumna „czas trwania” w HRZW Przystępującego określa jednocześnie termin realizacji całego zakresu zamówienia, jak i poszczególnych Etapów. Skoro jednostką miary był wyłącznie miesiąc to nie budzą wątpliwości także terminy realizacji wynikające ze zobrazowania graficznego za pomocą wykresu Gantta HRZW Przystępującego, pomimo „niedokładności” wskazywanych przez Odwołującego. Informacje te są spójne z danymi zawartymi zarówno w formularzu ofertowym oraz w załączniku nr 2 i pozwalały na odczytanie treści oświadczenia woli Przystępującego w tym zakresie. Chybiona okazała się również argumentacja Odwołującego dotycząca graficznego przedstawienia czasu na ukończenie oraz danych Etapów w HRZW Przystępującego. W świetle postanowień IDW nie można przyjąć za prawidłowe twierdzeń Odwołującego, iż HRZW Przystępującego w wersji graficznej przedstawia krótsze okresy wykonania zamówienia i poszczególnych Etapów niż określone przez Zamawiającego w IDW jako minimalne, czy też wykazuje przerwy pomiędzy danymi Etapami. Skoro jednostką miary był miesiąc to wyłącznie zobrazowanie krótszego o pełen miesiąc terminu na ukończenie od określonego przez Zamawiającego jako minimalny, czyli przykładowo 33 miesiące, mogłoby zostać uznane za nieprawidłowe. Powyższego nie można wywieść z „niedokładności” występujących w wersji graficznej HRZW Przystępującego. Ponadto, analiza HRZW Przystępującego, Odwołującego oraz HRZZ przygotowanego przez Zamawiającego prowadzi do wniosku, iż podnoszone przez Odwołującego „niedokładności” w zobrazowaniu czasu na ukończenie można dostrzec w każdym z tych dokumentów. W HRZZ Zamawiającego Izba zauważa, że zarówno punkt końcowy realizacji całego zamówienia, ale przede wszystkim koniec realizacji Etapu 5 w wersji graficznej nie kończy się wraz z linią graniczną kolumny M38. W HRZW Odwołującego w wersji graficznej widoczne jest, iż okres realizacji zamówienia kończy się z początkiem kolumny M35, a więc przyjmując za prawidłową argumentację Odwołującego należałoby uznać, że przekracza deklarowany w kolumnie „termin” i „czas trwania” termin realizacji zamówienia 34 mies. W ocenie Izby, nie znajduje odzwierciedlenia w HRZW Odwołującego stanowisko, iż Odwołujący zadeklarował rozpoczęcie terminu realizacji zamówienia 5 dnia, dlatego też zakończenie następuje 5 dnia miesiąca, co miało by uzasadniać wykroczenie „paska graficznego” poza kolumnę M34. Przechodząc natomiast do HRZW Przystępującego Izba stwierdza podając za przykład paski obrazujące całkowity termin realizacji zamówienia, że zarówno w przypadku paska zielonego, czyli bazowego terminu przewidzianego przez Zamawiającego, jak i niebieskiego oferowanego przez Wykonawcę można dostrzec, iż termin nie rozpoczyna się z początkiem kolumny M1. Przechodząc do skutków ww. „niedokładności” Izba zaznacza, że jak wynika z treści IDW przedstawienie wersji graficznej terminu realizacji miało na celu wyłącznie zobrazować wprowadzone zmiany w terminach realizacji poszczególnych Etapów, jak również poprawność modyfikacji HRZZ. Nie można zatem uznać za prawidłowe twierdzenia, że wersja graficzna HRZW miała stanowić wyłączną podstawę przyznania wykonawcom punktów w kryterium „termin realizacji.” Odwołujący nadał wersji graficznej HRZW doniosłe znaczenie nie znajdujące potwierdzenia w treści IDW. W konsekwencji Zamawiający przyjął zasadnie, iż „niedokładności” wersji graficznej harmonogramów Wykonawców nie niweczą spójnych oświadczeń woli wynikających zarówno z HRZW Wykonawców, jak i formularzy ofertowych oraz załączników nr 2 złożonych wraz z ofertą co do deklarowanego terminu realizacji. W tym kontekście podkreślić należy, że Zamawiający w myśl zasady równego traktowania wykonawców w sposób tożsamy potraktował „niedokładności” zawarte w HRZW Odwołującego i Przystępującego, co czyni również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy pzp niezasadnym. Pochodzenie powyższych niedokładności, czy to wynikające z procesu konwertowania pliku, czy innych przyczyn, jest w ocenie Izby irrelewantne w kontekście jednoznacznej treści oświadczenia Przystępującego co do oferowanego czasu na ukończenie oraz poszczególnych Etapów. Dlatego też, Izba postanowiła oddalić wniosek Odwołującego o zobowiązanie Przystępującego do przedstawienia HRZW w wersji przygotowanej w MS Project celem określenia dat wprowadzonych przez Przystępującego w harmonogramie. Jak zostało wskazane, Zamawiający nie wymagał wskazania terminów realizacji w jednostce dnia a miesiąca. Ponadto, przedmiotem oceny przez Zamawiającego był wyłącznie HRZW Przystępującego złożony wraz z ofertą, co powoduje iż złożenie żądanego przez Odwołującego dokumentu było zbędne dla rozstrzygnięcia. Izba zwraca uwagę za Przystępującym, że z SubKLAUZULI 8.3. Warunków Umowy wynika, iż konkretne harmonogramy realizacji będą przedstawiane w programie MS Project dopiero na etapie realizacji Umowy. Podsumowując Izba uznała, że Przystępujący przygotował HRZW zgodnie z warunkami zamówienia, dlatego też zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp co do odrzucenia oferty Wykonawcy nie potwierdził się. Dodatkowo zaznaczenia wymaga, jako że termin realizacji deklarowany przez Przystępującego wynikał z kilku dokumentów złożonych wraz z ofertą, Zamawiający nie mógł mieć wątpliwości, które obligowałyby go do skierowania wezwania do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ustawy pzp. Z tych względów Izba nie uwzględniła również tego zarzutu odwołania. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp - niezgodność z warunkami zamówienia określonymi w SWZ w zakresie nie uwzględnienia pełnego zakresu prac wymaganych do realizacji w ramach pozycji 3.4 oraz 4.1. RCO (ewentualnie naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy pzp oraz naruszenie art. 255 pkt 6 ustawy pzp) Izba podtrzymując wcześniejsze ustalenia faktyczne, dodatkowo ustaliła: W myśl pkt 12.4 i 12.5 Tomu I SWZ - IDW: „12.4. Cena ofertowa musi uwzględniać wszystkie wymagania oraz czynności i badania składające się na ich wykonanie, określone w Programie Funkcjonalno-Użytkowym, w tym roboty tymczasowe i prace towarzyszące konieczne dla wykonania tych robót. 12.5. Wykonawca musi dołączyć do oferty wypełnione Rozbicie Ceny Ofertowej („RCO”). Wykonawca musi wycenić wszystkie pozycje Rozbicia Ceny Ofertowej, gdzie zarówno ceny jednostkowe, jak i cena za daną pozycję jest podana z matematycznym zaokrągleniem do dwóch miejsc po przecinku i jest różna od zera. Każda pozycja RCO powinna zostać wyceniona zgodnie z zakresem w niej opisanym. Nie dopuszcza się wliczania kosztów wykonania jakiejkolwiek pozycji RCO w inną pozycję RCO.” W myśl pkt 15 Tomu I SWZ - IDW: ZAWARTOŚĆ OFERTY: „15.1 . Do Formularza złożenia oferty przekazywanego za pośrednictwem Platformy Zakupowej, należy załączyć następujące dokumenty: (.) d) wypełnione „Rozbicie Ceny Ofertowej.” Zgodnie z pkt 21, 21.17. oraz 21.18 oraz Tomu I SWZ - IDW: „21. AUKCJA: Zamawiający zastrzega możliwość dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej. (.) 21.17. Po zakończeniu aukcji elektronicznej Zamawiający dokona wyliczenia cen jednostkowych netto oferty (jeżeli występują) w następujący sposób: 1) wyliczony zostanie procentowy wskaźnik upustu cenowego od wartości oferty pierwotnej, uzyskany w wyniku aukcji, który zostanie zaokrąglony matematycznie do 10 miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane według wzoru: U = 100 - (W aukcji x 100) / W oferty [%] 2) następnie wyliczone zostaną indywidualnie poszczególne ceny ryczałtowe netto znajdujące się w RCO z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert poprzez obniżenie tych cen (z wyłączeniem pozycji dotyczących Kwoty Warunkowej) o wartości upustu wyliczoną przy zastosowaniu wartości wskaźnika upustu (U), przy czym ceny te zostaną zaokrąglone matematycznie do dwóch miejsc po przecinku. Obliczenia zostaną wykonane wg wzoru: C aukcji = C oferty - (C oferty x U) gdzie: U - wartość wskaźnika upustu cenowego od wartości oferty pierwotnie złożonej (pomniejszonej o wartości brutto Kwoty Warunkowej) uzyskanego w wyniku aukcji elektronicznej W oferty - wartość oferty pierwotnie złożonej brutto pomniejszona o wartości brutto Kwoty Warunkowej z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert W aukcji - wartość oferty uzyskanej w toku aukcji elektronicznej brutto pomniejszona o wartości brutto Kwoty Warunkowej z oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert C aukcji - cena ryczałtowa netto poszczególnych pozycji RCO przyjęta do Umowy C oferty - cena ryczałtowa netto poszczególnych pozycji RCO oferty złożonej przez Wykonawcę w terminie składania ofert, z zastrzeżeniem, że pozycje dotyczące Kwoty Warunkowej nie podlegają obniżeniu. 3) Zamawiający wyliczy sumę wartości poszczególnych pozycji RCO, wynikającą z przeliczenia pozycji RCO po przeprowadzeniu aukcji elektronicznej o współczynnik upustu (z zastrzeżeniem, że pozycja Kwota Warunkowa, nie podlega obniżeniu), którą powiększy o należny podatek od towarów i usług (VAT). Wyliczenie cen ryczałtowych Zamawiający przekaże Wykonawcy po aukcji i będzie ono stanowić załącznik do Umowy (wersja elektroniczna, format pdf.). 21.18. Całkowita cena brutto, będzie to wartość oferty brutto uzyskana w wyniku aukcji elektronicznej, zaś całkowita cena netto zostanie obliczona poprzez odjęcie od całkowitej ceny brutto podatku od towarów i usług (VAT) zgodnie ze stawką wskazaną w ofercie Wykonawcy. Ww. wartości zostaną przyjęte jako wartość Umowy. Wyliczone zgodnie z pkt 21.17. ppkt 2 IDW ceny ryczałtowe poszczególnych pozycji RCO będą uznawane za wiążące i na ich podstawie będą prowadzone wszelkie rozliczenia między Wykonawcą, a Zamawiającym w trakcie realizacji Umowy. Zamawiający zwraca uwagę, że całkowita cena brutto uzyskana w wyniku aukcji elektronicznej, będąca wynagrodzeniem Wykonawcy, wskazanym w Umowie może różnić się, od kwoty o której mowa w pkt 21.17. ppkt 3 IDW. Sposób rozliczenia różnicy między tymi kwotami określa Umowa." W Tomie IV: ROZBICIE CENY OFERTOWEJ (RCO) z uwzględnieniem zmian SWZ z dnia 14 września 2021 r. Zamawiający wskazał następujące pozycje cenowe: „1. Wykonanie prac przedprojektowych (suma poz. 1.1 -1.3) 1.1 Inwentaryzacja 1.2 Szczegółowa Koncepcja Wyposażenia Linii 1.3 Aktualizacja Scenariuszy Operacyjnych; Aktualizacja Przypadków Testowych 2 Wykonanie prac projektowych (suma poz. 2.1-2.2) 2.1 Projekty budowlane 2.2. Projekty wykonawcze 3 Roboty budowlane ERTMS/ETCS poziom 2 (suma poz. 3.1.-3.5) 3.1 Urządzenia przytorowe systemu ERTMS/ETCS - balisy wraz z oprogramowaniem 3.2 Urządzenia przytorowe systemu ERTMS/ETCS - kodery LEU wraz z oprogramowaniem 3.3 Zabudowa kabli balisowych 3.4 Urządzenia centrum sterowania radiowego (RBC) - Dostawa, zabudowa i uruchomienie 3.5 Demontaż zbędnej infrastruktury 4. Przeprowadzenie testów (suma poz. 4.1.-4.2) 4.1 Testy wewnętrzne w laboratorium Wykonawcy 4.2 Testy funkcjonalno-integracyjne z systemem GSM-R 5 Dokumentacja powykonawcza, kolaudat 6 Szkolenie personelu użytkownika 7 Dostawa sprzętu specjalistycznego wraz z DTR 8 Koszty inne." Wykonawcy byli zobowiązani wskazać kwoty ryczałtowe w poszczególnych pozycjach. Ponadto, Zamawiający określił kwotę warunkową; 2 703 586,19 zł oraz wskazał: „Uwaga! Sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania dokumentacji projektowej (poz. 1 (1.1-1.3) oraz poz. 2 (2.1.-2.2)) nie może przekroczyć 7% wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kwoty warunkowej). Płatności wszystkich pozycji będą dokonane na podstawie ustalonej kwoty ryczałtowej. Opisy pozycji podane w Rozbiciu Ceny Ofertowej, nie będą uznane za ograniczające obowiązki Wykonawcy wynikające z Kontraktu na wykonanie. Wszystkie pozycje będą wycenione w PLN. Cena ofertowa nie będzie zawierać podatków, ceł i opłat importowych, które są nakładane zgodnie z prawami i regulacjami kraju Zamawiającego dla produkcji, wytwarzania, sprzedaży i transportu sprzętu Wykonawcy, urządzeń, materiałów i dostaw użytych lub dostarczonych na rzecz Kontraktu. Niezależnie od jakichkolwiek ograniczeń, które mogą być wywnioskowane ze sformułowań dla indywidualnych pozycji i/lub objaśnień w tym Wstępie, jasno będzie zrozumiane przez Wykonawcę, że kwoty, wniesione przez Wykonawcę do Rozbicia Ceny Ofertowej, odnosić się będą do całościowego ukończenia prac w każdym względzie. Uważać się będzie, że Wykonawca uwzględnił wszystkie wymagania i zobowiązania zawarte, wyrażone jak i wynikające ze wszystkich części Kontraktu i odpowiednio wycenił zawarte tu pozycje. Dlatego kwota ta musi uwzględniać wszystkie dodatkowe i nieprzewidziane wydatki oraz ryzyka każdego rodzaju konieczne do zabudowania, ukończenia i utrzymania przedmiotu Robót zgodnie z Kontraktem. Jeżeli nie wyodrębniono stosownej pozycji w Rozbiciu Ceny Ofertowej to należy całościowo uwzględnić wszystkie stawki I kwoty dla wszystkich występujących kosztów. Kwoty wykazane przez Wykonawcę we wszystkich pozycjach Rozbicia Ceny Ofertowej muszą być w odpowiednim stosunku do kosztu wykonania robót opisanych w Kontrakcie. Wszystkie koszty ogólne, zyski, narzuty i temu podobne opłaty (o ile wyszczególnione oddzielnie), które odnoszą się do Kontraktu jako całości mają być rozłożone na wszystkie kwoty w Rozbiciu Ceny Ofertowej. Kwoty ujęte w tym wykazie będą użyte do wyliczenia należnych płatności etapowych.” Zgodnie z Częścią I - Opisową pkt I (OGÓLNY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA) pkt 1 Tomu III SWZ: PROGRAM FUNKCJONALNO-UŻYTKOWY (PFU): „Dla realizacji zadania pn.: Projekt i zabudowa systemu ERTMS/ETCS na linii kolejowej nr 8 w ramach projektu: POIiŚ 5.1-10 Prace na linii kolejowej nr 8, odcinek Warka - Radom (LOT C,D,E): 1. Lot A w obszarze LCS Warszawa Okęcie. Od km 5,440 (tory nr 1R, 2R, 3R, 4R) - linii kolejowej nr 8, oraz od km 3,617 tor 1P linii kolejowej nr 510 do km 38,800 (granica IZ Warszawa/IZ Skarżysko Kamienna). Linia kolejowa 440 Warszawa Służewiec - Warszawa Lotnisko Chopina 2. Lot B w obszarze LCS Radom (odcinek z urządzeniami w stanie istniejącym). Od km 38,800 do km 58,100 3. Lot C w obszarze LCS Radom (odcinek z urządzeniami w stanie realizacji). od km 58,100 do km 63,400 4. Lot D w obszarze LCS Radom (odcinek z urządzeniami w stanie realizacji). od km 63,400 do km 85,500. 5. Lot E w obszarze LCS Radom (odcinek z urządzeniami w stanie realizacji). od km 85,500 do km 100,850 6. Lot F w obszarze LCS Radom wraz ze stacją Radom Wschodni (odcinek z urządzeniami w stanie istniejącym oraz planowane do zabudowy nowe rozjazdy na stacji Radom Wschodni szt. 9). od km 100,850 do km 104,471 - LK8; (LK 22; ). st. Radom Wschodni (LK 26) Uwaga! Dokładne granice działania ETCS, zostaną określone przez Wykonawcę w dokumentacji projektowej. 1. Zamawiający wymaga, aby realizacja zadania została przeprowadzona w następujący sposób: a) na odcinkach (lotach A,B,C,D,E,F) zostanie zabudowany system ERTMS/ETCS poziom 2, b) na ww. odcinkach/lotach zostanie przeprowadzone dostosowanie eksploatowanych urządzeń srk do współpracy z systemem ERTMS/ETCS zgodnie ze specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC - nastawnica na którą składają się następujące dokumenty: „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, „EGO Protocol. Interface Specification”, „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”.” Zgodnie z pkt 4.2. Tomu III SWZ: PROGRAM FUNKCJONALNO-UŻYTKOWY (PFU): „4.2. Zakres robót 1. Wykonawca dokona zabudowy zespołu przytorowego systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na wskazanych poniżej odcinkach linii kolejowych: Linia kolejowa nr 8 2. Obszar pełnego nadzoru systemu ERTMS/ETCS poziom 2 objętego niniejszym zamówieniem na linii nr 8 ograniczony będzie urządzeniami srk stanowiącymi granicę obszarów LCS. 3. Obszar pełnego nadzoru systemu ERTMS/ETCS poziom 2 będzie tożsamy z obszarami zdalnego sterowania nadzorowanym przez Lokalne Centra Sterowania zlokalizowane w Warszawa Okęcie i Radom. 4. Obszar pełnego nadzoru sytemu ERTMS/ETCS będzie obejmował wszystkie tory szlakowe (dla obu kierunków jazdy) oraz wszystkie tory stacyjne na posterunkach ruchu, na których realizowane będą przebiegi pociągowe (dla obu kierunków jazdy). 5. Granica obszaru wyposażonego w urządzenia systemu ERTMS/ETCS poziom 2 na liniach stycznych będzie tożsama z granicą obszaru zdalnego sterowania nadzorowanym przez Lokalne Centrum Sterowania. Granicę obszaru systemu ERTMS/ETCS na liniach stycznych nie objętych Lokalnym Centrum Sterowania stanowić będą semafory wjazdowe z tych linii. 6. Na liniach objętych zamówieniem, na których planowane jest wyposażenie w system ERTMS/ETCS poziom 2 zabudowane zostaną następujące składniki interoperacyjności: Centra Sterowania Radiowego (RBC), balisy, kodery LEU w ilości niezbędnej do prawidłowej realizacji wszystkich funkcji systemu ERTMS/ETCS poziom 2. 7. W ramach zamówienia Wykonawca zaprojektuje i wykona adaptację istniejących urządzeń SRK do współpracy z systemem ERTMS/ETCS poziom 2 zgodnie ze specyfikacją warstwy aplikacji interfejsu RBC - nastawnica (załącznik nr 3) na którą składają się następujące dokumenty: „CBI-CBR Interface. Top Level Specification”, „EGO Protocol. Interface Specification”, „Interface Specification CBI-CBR Interface, Application layer”. 8. W ramach zamówienia Wykonawca odpowiedzialny jest za powiązanie i integrację urządzeń systemu ERTMS/ETCS poziom 2 z urządzeniami sterowania ruchem kolejowym warstwy podstawowej. 9. W ramach zamówienia Wykonawca odpowiedzialny jest za powiązanie systemu ERTMS/ETCS zabudowanego w ramach przedmiotowego zamówienia z urządzeniami systemu ERTMS/ETCS zabudowanymi lub przewidzianymi do zabudowy na liniach kolejowych graniczącymi z obszarem objętym zamówieniem odcinkami linii nr 8 (powiązanie z sąsiednimi RBC wraz z implementacją funkcji „handover”) 10. Dla każdej lokalizacji objętej projektem Wykonawca: a) opracuje wielobranżowy projekt budowlany i wykonawczy w zakresie umożliwiającym wykonanie całości robót jak i uzyskanie decyzji administracyjnych wymaganych Prawem Budowlanym oraz warunkami finansowania w ramach POIiŚ, b) zrealizuje, na podstawie opracowanej dokumentacji, wszystkie roboty w poszczególnych branżach. 11. Szczegółowy opis granic obszaru wyposażonego w system ERTMS/ETCS zo…