Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2794/23 WYROK z dnia 5 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 5 października 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2023 r. przez: wykonawcę R. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą WILD BEAR R. J. z siedzibą w Złotnikach, ul. Krzemowa w 1 postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa 3 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Krakowie, ul. Montelupich 3 przy udziale Packman spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łajski, ul. Przemysłowa 4 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 2794/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie Packman spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łajski, ul. Przemysłowa 4 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w związku z art. 224 ust. 6 ustawy, gdyż złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa 3 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Krakowie, ul. Montelupich 3 i 2.1.Zalicza na poczet postępowania kwotę 15 000 zł. 00 gr (słownie piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę R. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą WILD BEAR R.J. z siedzibą w Złotnikach, ul. Krzemowa 1 tytułem wpisu od odwołania, 2.2.Zasądza od zamawiającego Skarb Państwa 3 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Krakowie, ul. Montelupich 3 na rzecz R. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą WILD BEAR R.J. z siedzibą w Złotnikach, ul. Krzemowa 1 kwotę 15 000zł. 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy ) tytułem zwrotu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. t. j. z 2023 r., poz. 1605 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…………………………. Sygn. akt KIO 2794/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę sprzętu gastronomicznego zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej za numerem 2023/S 130413953. W dniu 13 września 2023 r. zamawiający w zakresie zadania nr 2 wybrał ofertę wykonawcy Packman spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łajski. W dniu 22 września 2023 r. wykonawca R. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą W ILD BEAR R.J. z siedzibą w Złotnikach, ul. Krzemowa 1 wniósł odwołanie w zakresie zadania 2. Odwołanie zostało wniesione przez właściciela firmy. Do odwołania dołączono dowód przekazania odwołania zamawiającemu. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż złożył, w zadaniu nr 2, prawidłową ofertę. W ocenie odwołującego po wyeliminowaniu błędów zamawiającego wskazanych w tym odwołaniu oferta odwołującego zostanie uznana za najkorzystniejszą, co może doprowadzić do uzyskania zamówienia objętego zadaniem nr 2. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Packman Sp. z o. o., pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę; - art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Packman Sp. z o. o., pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę, a oferent ten nie złożył przekonujących wyjaśnień i żadnych dowodów uzasadniających zaoferowaną cenę (oferent nie podołał obowiązkowi należytego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny); - art. 16 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy przez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji i przejrzystości w trakcie prowadzenia przedmiotowego postępowania, polegające na tych, że zamawiający w piśmie z dnia 10 sierpnia 2023 r. (nr wych. 18975/23) zażądał od Packman Sp. z o. o. dowodów wykazujących, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, po czym dowodów tych nie otrzymał, zupełnie na fakt ten nie reagując i kontynuując czynności w postępowaniu, co budzi uzasadnione wątpliwości co do zachowania zasad określonych w art. 16; - art. 16 w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy w zw. art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, a zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Packman Sp. z o. o., podczas gdy informacje te nie powinny być utajnione. Wniósł o: uwzględnienie odwołania i - nakazanie zamawiającemu odtajnienia całości wyjaśnień wykonawcy Packman Sp. z o. o., ul. Przemysłowa 4, 05-119 Łajski, w przedmiocie rażąco niskiej ceny, złożonych przez tegoż wykonawcę w dniu 16 sierpnia 2023 r.; - nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; - nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, z jednoczesnym odrzuceniem oferty Packman Sp. z o. o., ul. Przemysłowa 4, 05-119 Łajski, - obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odwołujący nie zna treści kalkulacji ceny zaoferowanej przez Packman Sp. z o. o., gdyż kalkulacja ta została utajniona. Odwołujący jest jednak przekonany, że cena niższa o 73,11 % od kwoty przeznaczonej na zadanie nr 2 (zaoferowano 250.108,20 zł, a przeznaczono na zamówienie 930.000,00 zł) jest nierealna gospodarczo. Zamawiający, wobec treści art 224 ust. 2 ustawy był do wszczęcia procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zamawiający, w piśmie z dnia 10 sierpnia 2023 r. (nr wych. 18975/23) zażądał od Packman Sp. z o. o. złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, przez wskazanie czy oferta przedłożona przez tego wykonawcę nie zawiera rażąco niskiej ceny. W wezwaniu żądanie „w tym złożenia dowodów” podkreślono. Reakcja zamawiającego była początkowo prawidłowa, zgodna z zasadami wyjaśniania rażąco niskiej ceny określonymi w doktrynie i orzecznictwie, i tak: wyrok KIO z dnia 11 kwietnia 2023 r. o sygn. KIO 824/23, wyrok KIO z dnia 14 lutego 2022 r. o sygn. KIO 220/22. Zamawiający otrzymał wyjaśnienia i kalkulację ceny ofertowej (utajniony załącznik nr 1 do pisma Packman Sp. z o. o. z dnia 16 sierpnia 2023 r.), nie otrzymał natomiast żadnych dowodów kalkulację tę popierających – jak wskazuje treść samych wyjaśnień. Niezrozumiałym jest dlaczego zamawiający brak udowodnienia kalkulacji zupełnie zbagatelizował. W ocenie odwołującego, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przedstawione przez Packman Sp. z o. o. są niemerytoryczne, pobieżne, pozbawione koniecznych szczegółów. Tym samym oferent Packman Sp. z o. o. nie podołał obowiązkowi udowodnienia braku rażąco niskiej ceny. Oferent ten nie powinien być też ponownie wzywany do przedkładania dalszych dowodów – powinny być one przedstawione w piśmie z dnia 16 sierpnia 2023 r. (o konieczności udowodnienia swojego stanowiska oferent ten wiedział – na ostatniej stronie swojego pisma z dnia 16 sierpnia 2023 r. wskazał: „Z uwagi na daleko posuniętą ostrożność wskazujemy, że w przypadku konieczności uzupełnienia naszych wyjaśnień zasadne jest powtórne wezwanie nas do wyjaśnienia ceny.” oraz „Jeśli zamawiający chciałby pozyskać dodatkowe informacje co do wyceny naszej oferty chętnie ich udzielimy.”). Wobec czego oferta Packman Sp. z o. o. powinna zostać odrzucona. Ewentualnie, przyjmując interpretację możliwie korzystną dla tegoż oferenta, zamawiający powinien ponownie wezwać go do udowodnienia wyjaśnień (konsekwentnie, zgodnie z żądaniem zawartym w piśmie zamawiającego z dnia 10 sierpnia 2023 r.). Zamawiający zaniechał ponownego wezwania – co jest zachowaniem niekonsekwentnym, budzącym uzasadnione wątpliwości. Nadto jest to zachowanie sprowadzające wyjaśnienie rażąco niskiej ceny do zaledwie oświadczenia oferenta, a takie działanie jest nieprawidłowe, co potwierdza stosowne orzecznictwo: wyrok KIO z dnia 17 kwietnia 2023 r. o sygn. KIO 880/22. Odnosząc się do samej warstwy merytorycznej wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, przedstawionych przez Packman Sp. z o. o., odwołujący wskazał, że poprzestano na dwóch argumentach – zakupach bezpośrednio od producenta oraz zakupach produktu w dużej ilości. Argumenty te przystają do każdego dostawcy tego rodzaju produktów, w tym również do odwołującego, i nie wyjaśniają tak naprawdę niczego. W wyjaśnieniach nie wskazano poziomu osiąganego zysku (chyba że w utajnionej części), choć można było (bez narażenia żadnej tajemnicy przedsiębiorstwa) przedstawić procentowy udział zysku w zaoferowanej cenie, procentowy udział kosztów pozyskania/zakupu towarów, procentowy udział kosztów związanych z realizacją zamówienia (takich jak cła, transport, pakowanie, certyfikowanie, koszty załadunku, rozładunku u zamawiającego, koszty przygotowania oferty, koszty ubezpieczenia, koszty obsługi bankowej, koszty magazynowania, koszty odprawy na granicy, koszty pracowników obsługujących zamówienie, itp.). W ocenie odwołującego tak sformułowane wyjaśnienia są zdecydowanie niewystarczające i zamawiający nie powinien ich zaakceptować. Oferent Packman Sp. z o. o. zastrzegł, jako tajemnicę przedsiębiorstwa, kalkulację cenową – stanowiącą załącznik nr 1 do pisma stanowiącego wyjaśnienie rażąco niskiej ceny datowanego na dzień 16 sierpnia 2023 r. Zamawiający zaakceptował to zastrzeżenie. W ocenie odwołującego decyzja zamawiającego była błędna – oferent Packman Sp. z o. o. nie wykazał i nie uzasadnił przekonująco zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zdaniem odwołującego zastrzeżeniu mogłyby podlegać takie informacje jak: dane producenta, umowa z tymże producentem, przedstawiając na to dowody. Nie powinna natomiast podlegać zastrzeżeniu sama kalkulacja cenowa – prowadzi to do niemożliwości weryfikacji gospodarczej realności ceny, tym samym jest czynem nieuczciwej konkurencji. Zaoferowana cena może być nawet ceną poniżej kosztów pozyskania/wytworzenia towaru, czego weryfikacja nie jest możliwa. Wydaje się, że zamawiający zbyt pobieżnie dopuścił zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, popełniając po raz kolejny błąd polegający na poprzestaniu wyłącznie na oświadczeniu Packman Sp. z o. o. (który to oferent w żaden sposób nie udokumentował i nie udowodnił, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa jest konieczne). Działanie zamawiającego wydaje się być też sprzeczne z przyjętym w orzecznictwie modelem postępowania w analogicznych sytuacjach, i tak: wyrok KIO z dnia 15 maja 2023 r. o sygn. KIO 1195/23, wyrok KIO z dnia 31 marca 2023 r. o sygn. KIO 708/23; wyrok KIO z dnia 29 marca 2023 r. o sygn. KIO 717/23; wyrok KIO wyrok z dnia 31 marca 2023 r. o sygn. KIO 701/23. W dniu 22 września 2023 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 25 września 2023 r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca Packman spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łajski. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa zarządu przystępującego, zgodnie z odpisem z KRS. Do zgłoszenia dołączono dowody przekazania zgłoszenia stronom. Przystępujący wskazał, że Packman ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, gdyż zamawiający dokonał wyboru oferty Packman jako oferty najkorzystniejszej (Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 13.09.2023 r.) w odniesieniu do zadania nr 2, gdyż zgodnie z oceną zamawiającego oferta Packman odpowiada wymogom określonym w przepisach oraz specyfikacji warunków zamówienia („SW Z”) oraz zgodnie z kryterium wyboru – cena- spełnia 100% wymagań. Oferta odwołującego została oceniona przez zamawiającego i przyznane zostały jej 24, 25 punkty, podczas gdy Packman przyznane zostało 100 punktów. Treść odwołania bezpośrednio dotyczy interesu Packman, gdyż ewentualne uwzględnienie odwołania będzie miało bezpośredni i negatywny wpływ na sytuację Packman- tj. uniemożliwiałoby Packman realizację zamówienia publicznego i narażałoby Packman na straty natury finansowej i wizerunkowej, gdyż Packman działał w dobrej wierze w oparciu o dokonany wybór najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego i podjął działania, które mają znaczący wymiar finansowy. W związku z czym interes w rozstrzygnięciu postępowania zgodnie ze stanowiskiem zamawiającego jest dla Packman uzasadniony i z tego względu przystąpienie Packman do postępowania powinno być uwzględnione. Podniesione w odwołaniu zarzuty są niezasadne zarówno z prawnego, jak i faktycznego punktu widzenia – tym samym nie mogą stanowić podstawy dla uwzględnienia wniosków odwołującego. Zamawiający prawidłowo przeprowadził postępowanie i wybrał najkorzystniejszą ofertę nie naruszając w tym żadnych przepisów, w szczególności przepisów ustawy. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Podniesione w odwołaniu kwestie skupiają się na 2 aspektach: a) Rażąco niskiej cenie; b) Tajemnicy przedsiębiorstwa. Rażąca niska cena Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zamawiający wezwał w dniu 10.08.2023 r. Packman do wyjaśnienia dot. ceny zamówienia (zadania nr 1 oraz zadania nr 2). W dniu 16.08.2023 r. Packman przesłał zamawiającemu wyjaśnienia, na które składało się pismo oraz Załącznik nr 1 – który przedstawiał kalkulację wszystkich kosztów ze wskazaniem na poszczególne kategorie. Załącznik nr 1 obejmujący kalkulację został zastrzeżony przez Packman jako tajemnica przedsiębiorstwa na podstawie art. 11 ust. 2 UZNK. W związku z czym główne pismo otrzymali inni wykonawcy, w tym odwołujący, a załącznik nr 1 – kalkulację – jedynie zamawiający. Packman dodatkowo zastrzegł, że jeżeli zamawiający będzie potrzebował dalszych wyjaśnień lub uzupełnienia – jak najbardziej może je dostarczyć. Zamawiający nie zwrócił się do Packman o żadne dodatkowe informacje i nie podważył żadnych informacji przekazanych przez Packman, a wybierając ofertę Packman jako najkorzystniejszą uznał bezsprzecznie, że wyjaśnienia Packman były w pełni wystarczające i prawidłowe. Przystępujący powołał wyrok KIO z dnia 24 maja 2023 r. sygn. akt KIO 1090/23, wyrok KIO z dnia 22 maja 2023 r. (sygn. 1166/23). To zamawiający ocenia czy wyjaśnienia były dostateczne i zgodne z wezwaniem i przepisami PZP. Packman w kalkulacjach ujął wszystkie pozycje kosztowe i wskazał relację ceny, kosztów i zysku. Wykazując jednoznacznie, że jest przewidywany zysk w określonej kwocie. W swoich wyjaśnieniach Packman wskazał, że powodem ceny jest zakup produktów bezpośrednio od producenta, a także wielkość zamówienia (ilość produktów). Ponadto Packman w ten sposób zorganizował transport zamówionych towarów, aby cena realizacji usługi transportu była jak najniższa (towar będący zamówieniem wynikającym z zadania nr 2 będzie transportowany również z innymi towarami, co znacząco obniża cenę transportu). W związku z powyższym nie można w żaden sposób stwierdzić, z czym zgadza się zamawiający, że oferta Packman ma określoną rażąco niską cenę. Ponadto gdyby wyjaśnienia Packman były według zamawiającego niekompletne wówczas w każdej chwili mógł on wezwać Packman do uzupełnienia. Powołał wyrok KIO z 12 maja 2014 r. (KIO 785/14). Zamawiający jednak podjął inną decyzję, zgodną z przepisami ustawą oraz zgodną ze stanowiskiem Packman i uznał, że wyjaśnienia są wystraczające i prawidłowe. Packman oświadcza, że posiada dokumenty potwierdzające kalkulacje ujęte w Załączniku nr 1, przy czym stanowią one, tak jak treść Załącznika nr 1 – tajemnicę przedsiębiorstwa. Z tych samych powodów co treść Załącznika nr 1 (uzasadnienie jest w punkcie b) poniżej). Jednym z dokumentów jest chociażby faktura proforma, która potwierdza cenę towaru stanowiącego zamówienie wynikające z zadania nr 2, dodatkowo zawiera ona również cenę innego zamówienia na inny towar (łącznie na jednej fakturze) (Załącznik nr 4 – faktura proforma – tajemnica przedsiębiorstwa). W związku z czym Załącznik nr 4 do pisma nie został wysłany do odwołującego jako, że stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Packman, a został bezpośrednio wysłany zamawiającemu (jako dokument niejawny przez platformę). Tajemnica przedsiębiorstwa - Packman zastrzegł wyraźnie w wyjaśnieniach z dnia 16.08.2023 r. dotyczących rażąco niskiej ceny, że załącznik nr 1 stanowiący kalkulację kosztów stanowi informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a także uzasadnił dlaczego treść załącznika nr 1 stanowi takie informacje. Zastrzeżenie informacji jako objętych tajemnicą przedsiębiorstwa jest umotywowane: 1) istotną wartością gospodarczą tych informacji (jaka jest kalkulacja ceny, jaka cena jest ustalona u producenta itd.) 2) negatywnym wpływem ujawnienia tych informacji na konkurencyjność; 3) wskazaniem przez informacje na poziom kosztów Packman, a więc umożliwienie na ich podstawie żądania obniżenia ceny przy innych postępowaniach– co negatywnie będzie wpływać na zyski i działalność gospodarczą Packman; 4) przedstawieniem sytuacji finansowej Packman oraz prognozowanych zysków – o których wiedzą jedynie bardzo nieliczne osoby w Packman (zarządzające Packman)- co ma bezpośredni wpływ na działalność Packman; 5) tym, że informacje te mogą służyć innemu podmiotowi w celu podjęcia skutecznej współpracy z dostawcą/ producentem Packman przez zaoferowanie lepszych warunków współpracy i tym samym bardzo negatywny wpływ na działalność Packman przez potencjalne pozbawienie współpracy na rzecz Packman lub znacznego pogorszenia warunków współpracy. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ze względu na wskazane powyżej powody, które zostały przedstawione zamawiającemu, zamawiający uznał, że treść załącznika nr 1 stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Packman. Ponownie to zamawiający ocenia czy uzasadnienie danego wykonawcy co do tego, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa jest wystarczające. Packman w całości podtrzymuje swoje stanowisko ujęte w wyjaśnieniach z dnia 16.08.2023 r. oraz decyzję zamawiającego zachowującą informacje jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zarzuty odwołującego i ich uzasadnienie nie zasługują na uwzględnienie. W szczególności stwierdzenie odwołującego, że choć nie zna on treści kalkulacji (załącznik nr 1) to według niego jest to nierealna gospodarczo kwota. Nie sposób zaakceptować stanowiska odwołującego, który ocenia ofertę i wyjaśnienia Packman, co należy do roli zamawiającego, stawiając opinię, że jest ona nierealna gospodarczo. Pozostałe zarzuty również opierają się na bezzasadnej krytyce oceny zamawiającego w odniesieniu do wyjaśnień z dnia 16.08.2023 r. przedstawionych przez Packman, które jak już było wspomniane powyżej nie muszą zostać sporządzone wedle jakiegoś jednolitego wzoru, gdyż taki nie istnieje, a jeżeli wyjaśnienia spełniły wymagania zamawiającego, co miało miejsce w tej sytuacji, zostały one przyjęte i stanowiły podstawę wyboru oferty Packman jako najkorzystniejszej. W ocenie Packman nie zostały naruszone żadne przepisy ustawy przy wyborze najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego, a zatem odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i powinno zostać w całości oddalone. W dniu 4 października 2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o: 1.oddalenie odwołania w całości; 2.podnosząc dalsze twierdzenia jak w treści uzasadnienia; 3.oraz o zasądzenie na rzecz zamawiającego od odwołującego zwrotu kosztów postępowania wywołanego wniesieniem niniejszego odwołania według norm przepisanych wraz ze zwrotem poniesionych kosztów dojazdu celem stawiennictwa na posiedzeniu i rozprawie. Pismem z dnia 10 sierpnia 2023 roku zamawiający skierował do wykonawcy (przystępujący) — Packman Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wezwanie do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, poprzez wskazanie czy oferta przedłożona przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa sprzętu gastronomicznego, nr sprawy 129/2023/D nie zawiera rażąco niskiej ceny. W odpowiedzi na wezwanie przystępujący przedstawił wyjaśnienie ceny oferty, dołączając kalkulację kosztów i zastrzegając, że załącznik ten stanowi tajemnice przedsiębiorstwa. Zamawiający uznał wyjaśnienia Packman Sp. z o.o. za przekonywujące, a następnie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Zadanie numer 2 dotyczy tac jednorazowych biodegradowalnych do spożywania posiłków (z minimum 6 przegrodami). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo Zamówień Publicznych w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny złożonych przez Packman Sp. z o.o. Z zarzutem tym nie zgadza się zamawiający. Pomimo, iż zasadą jest prowadzenie postępowania o udzielnie zamówienia publicznego w sposób jawny, to jednak w sytuacji, gdy wymagana jest ochrona tajemnicy przedsiębiorstwa, reguła ta może zostać ograniczona. Biorąc pod uwagę poczynione przez przystępującego zastrzeżenie, zamawiający dokonał oceny i weryfikacji tego, czy przedstawione w załączniku numer 1 informacje stanowią tajemnice przedsiębiorstwa zgodnie z ustawą z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. zamawiający uznał, że kalkulacja kosztów, w tym nie tylko podanie konkretnych kwot przez Wykonawcę, ale także zestawienie składników, na podstawie których kwoty te zostały przedstawione stanowi informacje, które mogą być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający uznał, że pismo z dnia 16 sierpnia 2023 roku wraz z załącznikiem stanowi nie tylko uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, ale również wyjaśnienia w zakresie ceny. W ocenie zamawiającego wykonawca wykazał łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, tj.: 1) informacje mają wartość gospodarczą — w tym zakresie przystępujący wskazał, że ceny jakie uzyskuje u producenta mogłyby wpłynąć niekorzystnie na konkurencyjność jego działalności, w tym w szczególności: - ujawnienie poziomu kosztów i możliwość obniżenia ceny w innych postępowaniach; - kondycja finansowa i prognozowane zyski co mogłoby powodować na podjęcie przez inne podmioty współpracy z dostawcą przystępującego poprzez zaoferowanie lepszych warunków; 2)informacje te nie są powszechnie znane — przystępujący ograniczył dostęp do tych informacji jedynie do osób zarządzających spółką i do producenta; 3)uprawniony do korzystania z informacji podjął działania w celu utrzymania tych informacji w poufności — przystępujący wskazał, że zawarł z producentami umowy o współpracy, które zastrzegają tajemnicę przekazywanych informacji, a ponadto osoby w przedsiębiorstwie, które posiadają dostęp do tych informacji, zobowiązane są do zachowania poufności. Zamawiający uznał, że wprawdzie sama kalkulacja ceny, bez szczegółów dotyczących np. producenta opakowań prawdopodobnie nie stanowiłaby tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednakże, w ramach przedmiotowego postępowania wykonawca Packman Sp. z o.o. wskazywał m.in. producenta tac gastronomicznych, a także inne szczegóły, które prowadziły do uznania, że zastrzeżone informacje mogą stanowić tajemnice przedsiębiorstwa. Zamawiający doszedł do takich wniosków m.in. mając na uwadze orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 roku, sygn. KIO 413/23 Zamawiający rozważył ponadto okoliczność czy kalkulacja przedstawiona przez Packman Sp. z o.o., jako dokument wytworzony przez wykonawcę może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym zakresie, z uwagi na ugruntowane orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający uznał, że wytworzony przez wykonawcę dokument może stanowić tajemnice przedsiębiorstwa, przede wszystkim ze względu na metodykę wyliczania ceny, która może stanowić o konkurencyjności firmy na danym rynku, a także na posiadane przez przedsiębiorcę know-how, które pozwala mu na kalkulację ceny na danym poziomie. Powołał wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2023 roku, sygn. KIO 708/23. Packman Sp. z o.o. w piśmie z dnia 16 sierpnia 2023 roku — Wyjaśnienia ceny oferty, w zakresie odnoszącym się do tajemnicy przedsiębiorstwa, wskazał uzasadnienie dla zastrzeżenia informacji zawartych w kalkulacji cenowej oraz omówił z jakich powodów i na jakiej podstawie uznaje, że wskazane tam informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie zamawiającego zastrzeżenie to było dokonane w sposób wyraźny, skonkretyzowany i nie budzący wątpliwości. Przystępujący nie ograniczył się wyłącznie do przywołania stosownej regulacji prawnej, czy też lakonicznych twierdzeń. Zamawiający uznał, że przedstawione w takiej formie argumenty są wystarczające i uznał, że wykonawca wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Podkreślił, że ustawodawca nie posłużył się w tym kontekście sformułowaniem „udowodnił”, a jedynie „wykazał”. Jak wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 sierpnia 2019 r., sygn. KIO 1410/19 W art. 8 ust. 3 p.z.p. nie ma mowy o "udowodnieniu”, a "jedynie” o "wykazaniu”, co oznacza, że każdorazowo w okolicznościach danej sprawy wymaga rozważenia, czy złożenie dowodu/dowodów jest niezbędne. Ustawodawca dopuszcza w tym zakresie odpowiednią elastyczność, pod warunkiem jednak, że zostanie osiągnięty cel tej regulacji, a więc skuteczne wykazanie przez wykonawcę faktycznego istnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Podobnie wskazała KIO w wyroku z dnia 3 marca 2020 r., sygn. KIO 330/20., w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 roku, sygn. KIO 649/23 Zamawiający wziął także wziąć pod uwagę okoliczność, że cena odwołującego jest kilkukrotnie wyższa niż cena wskazana przez przystępującego wskazuje, że informacje zastrzeżone przez Packman Sp. z o.o. mogą mieć istotną wartość gospodarczą. W ocenie odwołującego zamawiający naruszył art. 16 w zw. z art. 224 ustawy przez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji i przejrzystości w trakcie prowadzenia przedmiotowego postępowania, polegające na tym, że zamawiający w piśmie z dnia 10 sierpnia 2023 roku zażądał od Packman Sp. z o.o. dowodów wykazujących, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, po czym dowodów tych nie otrzymał, a mimo to kontynuował czynności w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że treść wezwania odpowiada treści art. 224 ust. 1 ustawy. W tym zakresie zamawiający nie wskazywał jakie konkretnie treści (dokumenty, oświadczenia, kalkulacje) ma przedstawić wykonawca i posiłkował się wyłącznie na normie wskazanej w art. 224 ust. 1. W konsekwencji przesłanych wyjaśnień wraz z załącznikiem zamawiający doszedł do wniosku, że wyjaśnienia są przekonywujące, a podana w ofercie cena jest realna i niezaniżona. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wskazuje się, że same wyjaśnienia w tej kwestii można uznać za wystarczające. W szczególności w tym zakresie wskazać można na wyrok z dnia 15 maja 2023 roku, sygn. KIO 1191/23. Zamawiający zwrócił uwagę, że w przedmiotowej sprawie, oprócz wyjaśnień wykonawca przedłożył także kalkulację, która podlegała szczegółowej analizie przez zamawiającego. Na podstawie wyjaśnień oraz przedłożonej kalkulacji zamawiający uznał, że Packman Sp. z o.o. podołał obowiązkowi i wykazał, że cena wskazana w ofercie nie jest rażąco niska. W komentarzu do art. 224 ustawy wskazano Z braku definicji dowodu należy przyjąć, że będzie to każdy dokument, opinia, oświadczenie strony (te rodzaje dowodów są przykładowo wymienione w art. 583 ustawy i nie sposób odmówić wykonawcy posługiwania się nimi także w relacjach z zamawiającym). Wykonawca, odpowiadając na wezwanie, musi natomiast przedstawić przede wszystkim wyjaśnienia, gdyż ich niezłożenie skutkuje odrzuceniem oferty zgodnie z ust. 6. Niezłożenie dowodów może natomiast być przyczyną uznania, że wykonawca nie podołał obowiązkowi wykazania realności ceny, a to jego obciąża taki obowiązek. Jeśli jednak złożone same wyjaśnienia okażą się wystarczające do przyjęcia, że cena jest skalkulowana prawidłowo, to niezłożenie dokumentów nie wywoła żadnego negatywnego skutku dla wykonawcy. Odwołujący podnosi, że oferta złożona przez Packman Sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę, wskazując w uzasadnieniu, że cena niższa o 73,11% od kwoty przeznaczonej na zadanie nr 2 jest nierealna gospodarczo. Zamawiający, przed wyborem oferty Packman Sp. z o.o. dokonał jednak analizy w tym zakresie i uznał, że jest to cena osiągalna. Zwrócił uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2023 roku. W przedmiotowej sprawie do zamawiającego wpłynęły trzy oferty: l) Konrad Burczyński prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Konrad Burczyński Corrado — cena 227.181,61 zł — oferta odrzucona — cena jednostkowa netto 1,09 zł 2)Packman Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością cena 250.108,20 zł - cena jednostkowa netto 1,20 zł 3)R. J. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Wild Bear R. J. — cena 1.031.696,33 zł - cena jednostkowa netto 4,95 zł Dwie oferty były więc zbliżone do siebie cenowo, zaś trzecia oferta zawierała cenę zdecydowanie wyższą od pozostałych dwóch (różnica pomiędzy tymi ofertami wynosi w stosunku do średniej cen złożonych ofert 4,55%). Dodatkowo wskazać należy, że kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczać na sfinansowanie zadania jest niższa niż oferta odwołującego, a zamawiający nie posiada zabezpieczonych środków finansowych na takim poziomie. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności wątpliwym wydaje się także interes prawny odwołującego w uzyskaniu pozytywnego rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Zamawiający już w trakcie szacowania wartości zamówienia natrafił na problem związany z brakiem takich tac na polskim rynku producentów i importerów tac biodegradowalnych. Z uwagi na powyższe zamawiający w dużej mierze oparł szacunek o informacje uzyskane z azjatyckich stron zakupowych, gdzie rozpiętość cenowa produktów mieściła się w granicy od 1 zł do 7,5 zł za jedną tacę. Zamawiający zwrócił ponadto uwagę na koszty związane z ewentualnym transportem tac do Polski. Po wpłynięciu ofert zamawiający w pierwszej kolejności podjął ponowne czynności w celu wyjaśnienia rozbieżności cenowych, zwłaszcza mając na uwadze, że dwie z trzech ofert zawierały ceny znacznie niższe niż trzecia oferta. Zamawiający dokonał ponownego sprawdzenia cen tego typu produktu. Ceny w tym okresie spadły, a koszt zakupu jednej tacy rozpoczynał się od kwoty 13 groszy za sztukę. Zamawiający nie miał jednak możliwości dokładnej weryfikacji ceny, ponieważ ostateczna kwota w przeważającej części była zależna od ilości zamówionych produktów oraz organizacji transportu. Zamawiający zwrócił także uwagę, że zmiany kalkulacji cen mogą wynikać dodatkowo z regulacji prawnych, w tym w szczególności w związku z wejściem w życie w dniu 24 maja 2023 roku części przepisów wprowadzających do polskiego porządku prawnego tzw. „dyrektywę plastikową” Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/904 z dnia 5 czerwca 2019 roku w sprawie zmniejszenia wpływu niektórych produktów z tworzyw sztucznych na środowisko. Okoliczności te nie zostały wzięte pod uwagę przy szacowaniu wartości zamówienia. Wprawdzie regulacja dotyczyła wyłącznie produktów z tworzyw sztucznych, jednak mogła mieć ona wpływ na wszelkiego rodzaju opakowania jednorazowe. Zamawiający zwrócił również uwagę na asortyment oferowany na stronie wykonawcy, którego odbiorcami najprawdopodobniej są restauracje i inne punkty gastronomiczne. Wprawdzie na stronie internetowej wykonawcy nie ma produktów, które odpowiadałyby wymaganiom stawianym przez zamawiającego (tzn. brak identycznych produktów), jednak mając na uwadze inne produkty oferowane przez Packman Sp. z o.o. wskazana cena jawiła się jako realna. Jako przykład można wskazać talerz biodegradowalny z trzciny cukrowej — trójdzielny, którego cena przy zakupie 50 sztuk wynosi około 45 groszy. Mając na uwadze skalę zamówienia — 169.450 sztuk w ramach niniejszego postępowania, zamawiający przyjął, że cena 1.20 zł netto za jedną sztukę tacek nie koniecznie jest kwotą nierealną. Mając jednak na uwadze szczególne zasady jakie obowiązują zamawiającego przy dysponowaniu środkami publicznymi, brak informacji o kalkulacji ceny (w tym m.in. kalkulacji transportu) a także treść art. 224 ustawy, zamawiający wezwał Packman Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień. Zwrócił uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2023 roku, sygn. KIO 901/23. W tej sprawie trudno wprawdzie oczekiwać od odwołującego szczegółowych wyliczeń w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny, jednakże ograniczenie się przez niego do niepopartego niczym stwierdzenia nie pozwala żadnej ze stron odniesienia się w sposób kompleksowy do tych uwag. Po zapoznaniu się z treścią wyjaśnień zamawiający uznał, że Packman Sp. z o.o. wskazał cenę, która ma charakter rynkowy i została określona powyżej poziomu kosztu realizacji zamówienia oraz uwzględnia warunki określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia. W szczególności kalkulacja przedstawiona przez przystępującego pozwala na przyjęcie, że poczynione wyliczenia są realne i mogą wynikać z bliskich stosunków z producentem, zakupem produktów w dużej ilości i ograniczeniami kosztów dostawy produktów. Wyjaśnienia wskazują także na skalkulowanie rezerwy z tytułu ryzyka pojawienia się nieprzewidzianych niesprzyjających okoliczności w realizacji zamówienia oraz kwotę oszacowaną na podstawie wcześniejszego doświadczenia w realizacji innych podobnych prac kwotę związaną z ogólnymi kosztami prowadzenia działalności. Packman Sp. z o.o. wziął pod uwagę także zysk. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 7 kwietnia 2023 roku, sygn. KIO 810/23, wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lutego 2023 roku, sygn. KIO 266/23. Po przeanalizowaniu wyjaśnień wraz z kalkulacją kosztów, zamawiający uznał, że nie ma wątpliwości, iż Packman Sp. z o.o. ma możliwość zrealizowania zamówienia za wskazaną w ofercie cenę, co skutkowało wyborem tej oferty jako najkorzystniejszej. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. wniosku o wszczęcie postępowania, SW Z wraz z załącznikami, informacji z otwarcia ofert, wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez przystępującego ceny, udzielonych wyjaśnień wraz z załącznikiem nr 1 – kalkulacją cenową, wezwania do wyjaśnień treści oferty i udzielonych wyjaśnień. Na podstawie powyższych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający wyszacował wartość zadania 2 na kwotę 929 985,66 zł. brutto. W zadaniu 2 zamawiający zamawiał tacę żołnierską jednorazową biodegradowalną do spożywania posiłków w ilości 169 450 sztuk i oczekiwał podania oferowanego modelu i producenta oraz ceny jednostkowej netto, wartości netto, stawki VAT i wartości brutto. W zadaniu 2 wpłynęły 3 oferty na kwoty: Konrad Buczyński Corrado – 227 181,62 zł. (po poprawie omyłki) Przystępującego – 250 108, 20zł. Odwołującego 1 031 696,33zł. W dniu 14 sierpnia 2023 r. zamawiający wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, przez wskazanie czy oferta przedłożona przez wykonawcę w zakresie zadania nr 1 oraz zadania nr 2 nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zaoferowana przez cena za realizację; zadania nr 2 - jest niższa o 73,11% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, tj. kwoty: 929 985,66 zł; - jest niższa 0 50,28% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10; Wobec powyższego zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień wraz z dowodami w zakresie zaoferowanych za realizację zamówień cen. Ważnym jest określenie, czy całkowita wartość oferty w zakresie ww. zadań zawiera wszystkie koszty niezbędne do wykonania całości poszczególnych zadań, zgodnie Z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w SW Z. Istotnym jest, aby wykonawca udowodnił czy przedstawione w ofercie kwoty przeznaczone na realizację zamówień, są kwotami realnymi, pozwalającymi na realizację zamówień z należytą starannością. Czy nie pozwoli na realizację przedmiotów zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, co może skutkować brakiem wygenerowania zysku, wykonawca zobowiązany jest do wskazania, co spowodowało obniżenie cen, jak również to, w jakim stopniu wskazany czynnik wpłynął na ich obniżenie. Wyjaśnienia, o których mowa powyżej zgodnie z art. 224 ust. 3 ustawy, mogą dotyczyć w szczególności: 1)wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków realizacji dostaw; 2)oryginalności dostaw oferowanych przez wykonawcę; 3)zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r, o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 4)zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publiczne) ; 5)zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 6)zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 7)wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wyjaśnienia wraz z dowodami należy przesłać w postaci elektronicznej, w nieprzekraczalnym terminie do 16.08.2023 r. W dniu 16 sierpnia 2023 r. przystępujący wyjaśnił: - oświadczamy, iż cena wskazana w naszej ofercie ma charakter rynkowy, została określona powyżej poziomu kosztu realizacji zamówienia oraz uwzględnia wszelkie warunki i wymagania zamawiającego wyrażone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 czerwca 2014 r. (sygn. akt KIO 1121/14): „rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych, nieadekwatna do przedmiotu zamówienia, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia”. W dalszej części wyjaśnień wykażemy, iż cena naszej oferty została rzetelnie skalkulowana i jest adekwatna do zakresu przedmiotu zamówienia. • Kalkulacja kosztów W załączeniu przedstawiamy kalkulację kosztów dla zamówienia stanowiącą załącznik nr 1 do niniejszych wyjaśnień. Jednocześnie zastrzegamy, że wskazany załącznik stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa i zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych nie może być ujawniony (uzasadnienie przedstawiamy na końcu pisma). Kalkulacja zawiera wyszczególnienie kosztów wszystkich istotnych świadczeń wykonawcy wymaganych do należytego zrealizowania zamówienia tj. zakupu produktów, transportu oraz obsługi realizacji zamówienia. Dodatkowo założono odpowiednią rezerwę z tytułu ryzyka pojawienia się nieprzewidzianych niesprzyjających okoliczności w realizacji zamówienia oraz oszacowano na podstawie wcześniejszego doświadczenia w realizacji innych podobnych prac kwotę związaną z ogólnymi kosztami prowadzenia działalności. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 29 listopada 2016 r. (sygn. akt KIO 2146/16): „W przypadku dostaw realizowanych przez podmioty będące firmami dystrybucyjnymi na oferowaną cenę nie mają wpływu oszczędności w metodzie wykonania, oryginalność projektu, ani wybrane rozwiązania techniczne. Wykonawca pośredniczący w handlu między zamawiającym a producentem, czy kolejnymi ogniwami obrotu - powinien wykazać i udokumentować zdolność nabycia tego towaru za oznaczoną cenę, która po dodaniu dalszych udokumentowanych kosztów logistycznych i marży - może potwierdzać prawidłową kalkulację ceny oferty”. W ten sposób postąpiliśmy przedstawiając i dokumentując koszt zakupu urządzeń u producentów (oferty producentów dostarczanych produktów stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i na podstawie z art. 8 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych nie mogą być ujawnione zgodnie z uzasadnieniem zawartym na końcu pisma) oraz innych obowiązków wykonawcy. • Zysk Różnica pomiędzy wskazanymi kosztami, a ceną ofertową stanowi nasz planowany zysk. Jednocześnie pragniemy wskazać, iż przewidywany zysk nie jest wartością sztywną. W razie wystąpienia nieprzewidzianych kosztów zysk ten po prostu ulegnie zmniejszeniu. Stanowi dodatkową rezerwę i zabezpieczenie na wypadek wystąpienia nieprzewidzianych utrudnień w trakcie realizacji zamówienia. Tym samym nawet w przypadku ewentualnego wzrostu kosztów cena ofertowa nie stanie się rażąco niska, gdyż taki charakter ma tylko cena, która nie pokrywa kosztów, a nie taka, która przynosi niski zysk lub pozwala jedynie na pokrycie kosztów bez zapewnienia zysku. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2014 r. (KIO 3012/13) „Dla uznania, że cena jest rażąco niska konieczne jest wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę.” • Czynniki wpływające na korzystny poziom ceny Nasza przewaga konkurencyjna nad innymi dostawcami wynika z bliskich stosunków z producentami dostarczany produktów. • zakup bezpośrednio od producenta, • zakup produktu w dużej ilości, Zamawiane pozycje zamawiamy bezpośrednio od producenta Spełnianie wymogów zamawiającego Charakterystyka wszystkich oferowanych produktów została przez nas uzgodniona z producentami pod kątem spełniania wymagań zamawiającego. • Porównanie ofert Ceny oferowane w postępowaniu oraz budżet określony przez zamawiającego ilustruje poniższa tabela: Zadanie nr 2 Złożone oferty, Cena, Różnica w stosunku do budżetu, Różnica w stosunku do średniej cen zamawiającego złożonych ofert Nasza oferta 250108,20 73,11% 50,28% Kolejna oferta 227 181,61 75,57% 54,83% Kolejna oferta 1 031 696,33 -10,94% -105,11% Budżet zamawiającego 930 000,00 Budżet zamawiającego oparty jest najprawdopodobniej na szacowaniu wartości zamówienia, pragniemy zwrócić uwagę, iż różnica znajduje łatwe uzasadnienie w okolicznościach przytoczonych w treści naszego pisma. Warto tu wskazać na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 sierpnia 2014 roku (sygn. akt KIO 1680/14): „Jak wynika z orzecznictwa dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez jednego z wykonawców, jest ceną rażąco niską, gdyż zależne jest to od efektywności oraz kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny rażąco niskiej, a nie ceny niskiej. Te dwa pojęcia nie są tożsame. Samo stwierdzenie różnic pomiędzy składanymi ofertami jest naturalnym objawem konkurencji i nie jest wystarczające dla wykazania rażąco niskiej ceny którejś z ofert.” • Tajemnica przedsiębiorstwa W związku z zastrzeżeniem treści załącznika nr 1 do niniejszych wyjaśnień zwracamy uwagę zamawiającego na możliwość zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa również informacji przekazywanych w ramach wyjaśnienia ceny oferty. Potwierdza to m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 kwietnia 2013 r. (sygn. akt KIO 848/13), gdzie stwierdzono: „Zamawiający prawidłowo przeprowadził czynności weryfikacyjne w tym zakresie, i nie odtajnił złożonych przez przystępującego wyjaśnień w odniesieniu do sposobu kalkulacji ceny oferty - stanowiących zasób chroniony i niepodlegający upowszechnianiu bez żadnych ograniczeń, zatem spełniający kryteria tajemnicy przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 8 ust. 3 ustawy P.z.p.”. Załącznik ten stanowi tajemnicę naszego przedsiębiorstwa z uwagi na istotną wartość gospodarczą takich informacji. Ujawnienie sposobu kalkulacji ceny oraz ceny jaką uzyskujemy u producentów podmiotom konkurencyjnym mogłoby wpłynąć niekorzystnie na konkurencyjność naszej działalności. Po pierwsze, informacje te wskazują na nasz poziom kosztów, a tym samym i możliwość obniżenia ceny w innych postępowaniach. Po drugie, informacje te pokazują naszą kondycję finansową i prognozowane przez nas zyski. Po trzecie, informacje te mogą służyć innemu podmiotowi w celu podjęcia skutecznej współpracy z naszym dostawcą przez zaoferowanie lepszych warunków współpracy. Informacje te nie są ujawniane do wiadomości publicznej. Oferta dotyczy jedynie tego postępowania, tak samo jak i kalkulacja, jednak wskazują one na generalny poziom naszych kosztów przy realizacji podobnych dostaw. Informacje te pozostają jedynie w dyspozycji osób zarządzających spółką i samego producenta. Dodatkowo jesteśmy związani z producentami umowami o współpracy, które zastrzegają tajemnicę przekazywanych informacji o charakterze handlowym. Również wszystkie osoby w naszym przedsiębiorstwie posiadające te informacje zobowiązane są do zachowania poufności. Informacje te, w sytuacjach takich jak niniejsza, są zawsze przekazywane z zastrzeżeniem konieczności zachowania poufności. • Uwagi końcowe Z uwagi na daleko posuniętą ostrożność wskazujemy, iż w przypadku konieczności uzupełnienia naszych wyjaśnień zasadne jest powtórne wezwanie nas do wyjaśnienia ceny. Nasze wyjaśnienia nie są ogólnikowe, lecz wskazują konkretne informacje. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 12 maja 2014 r. (KIO 785/14): „Wyjaśnienia ceny rażąco niskiej powinny zmierzać do ustalenia stanu faktycznego, aby umożliwić ocenę prawidłowości zastosowanej ceny. Wyjaśnienia nie muszą być jednoetapowe, gdyż w miarę uzyskiwania wyjaśnień mogą powstawać kolejne pytania.” Zasada ta jest podtrzymana również w aktualnym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, by wskazać jedynie na wyrok z dnia 8 czerwca 2017 r. (sygn. akt KIO 1021/17): „Celem postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 90 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych jest ustalenie faktów świadczących o tym, że zaoferowana przez wykonawców cena jest nierealna, niewiarygodna i nie zapewni prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Powyższa procedura wyjaśniająca musi zmierzać do wyjaśnienia zaoferowanej ceny, a także wątpliwych jej kosztów. Jedynie przedłożenie przez wykonawcę ogólnych, lakonicznych wyjaśnień i niewiarygodnych dowodów mogłoby prowadzić do odrzucenia oferty bez prowadzenia dodatkowych wyjaśnień”. Jeśli zamawiający chciałby pozyskać dodatkowe informacje co do wyceny naszej oferty chętnie ich udzielimy. Warto wskazać, iż to na zamawiającym spoczywa ciężar ostatecznej oceny czy oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 21 sierpnia 2013 r. (KIO 1904/13) ocena zamawiającego musi być „rzetelna, oparta na faktach, umotywowana i przekonująca.” Taka ocena nie jest możliwa przez samo porównanie naszej ceny z ceną oferowaną w postępowaniu przez konkurencję. W naszym przekonaniu zaoferowana przez nas cena pozwala na rzetelne zrealizowanie zamówienia. załącznik nr 1 – kalkulacja cenowa (zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa). W dniu 21 sierpnia 2023 r. zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnienia treści złożonej oferty W złożonej ofercie w formularzu cenowym w zakresie zadania nr_2 widnieje zapis: Oferowany model, producent: Taca żołnierska jednorazowa 6 komorowa, Packman Sp. z o. o. produkcja dla Packman Sp. z o. o. W toku badania ofert zamawiający stwierdził, że na oficjalnej stronie internetowej firmy Packman Sp. z o, o. widnieje jedynie taca żołnierska jednorazowa 6 komorowa posiadająca indeks katalogowy KATT07296, Z uwagi na brak opisu jej parametrów technicznych zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień potwierdzających, iż oferowany przez Państwa produkt w zakresie zadania nr 2: Taca żołnierska jednorazowa 6 komorowa, Packman Sp. z o. o. produkcja dla Packman Sp. z o. o. spełnia wymagania postawione przez zamawiającego w Załączniku nr 4 do SW Z Wymagania taktyczno-techniczne, ze szczególnym wskazaniem na parametry techniczne wyrobu, których Zamawiający wymagał, tj: - Odporność na wodę i wilgoć z potraw w czasie 30 minut od serwowania - Odporność termiczna, - Struktura tacy, - Czy taca posiada wzmocnienie na całym obwodzie w postaci wywinięcia obrzeza min 3-5 mm, które tworzy podstawę uchwytu dla konsumenta, - Czy taca posiada na całym obwodzie rant o szerokości 5-10 mm, - Czy taca posiada wyokrąglenie 0 promieniu minimum r15-30 mm na styku dna i ścianki bocznej naczynia, - Czy taca posiada ścianki boczne każdego naczynia pod kątem rozwartym w stosunku do dna min 15 0' pojemności poszczególnych elementów, - czy wyrób posiada atest (świadectwo jakości zdrowotnej) lub inny równoważny dokument w języku polskim oraz trwałe oznakowanie symbolem „do kontaktu z żywnością lub zgodnie z Rozporządzeniem (W E) 1935/2004, oraz nazwą producenta i bieżącym rokiem produkcji. Dodatkowo, z uwagi na treść złożonego przez wykonawcę w formularzu cenowym oświadczenia „produkcja dla Packman Sp. z o. o.” — w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia zarówno w zakresie zadania nr 1 oraz 2 zamawiający wzywa do złożenia jednoznacznych wyjaśnień czy wymieniona w formularzu cenowym firma „Packman Sp. z o.o." jest producentem oferowanych W tych zadaniach wyrobów. Wyjaśnienia należy złożyć do dnia 24.08.2023 r. W dniu 23 sierpnia 2023 r. przystępujący wyjaśnił, że: W odpowiedzi na wezwanie z dnia 21 sierpnia 2023 r. wzywające do wyjaśnienia treści oferty oświadczamy, iż oferowana przez nas tacka w zadaniu 1 spełnia wymagania zamawiającego wyrażone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zaproponowana tacka jest produkowana przez firmę Zhejiang Bosi Technology Co., Ltd pod nazwą „6 Compartment Lunch Tray Item No FTD061”. Wyrób jest produkowany dla Packman sp. z o.o. pod naszą nazwą Taca żołnierska jednorazowa 6 komorowa numer katalogowy kat 07296. Ofertowany model FTD061 można zobaczyć na stronie producenta pod linkiem https://bosipacking.com/?list_37/129.html Materiał wykonania - trzcina cukrowa duża odporność na wilgoć - Odporna na wrzątek i olej o temperaturze 100°C do 30 min można używać w mikrofalówkach, zamrażarkach od -30 do + 180 °C w 100% biodegradowalne neutralna pod względem przenikania zapachu oraz smaku struktura jednolita – tacka stabilna, sztywna, wykonana z jednego elementu kolor jasny wymiary zewnętrzne 220mm x 280 mm x 45mm. Na poniższym zdjęciu widać wywinięcie obrzeża 5mm, rant na całej szerokości 10mm, wyokrąglenie r15-30mm oraz ścianki boczne pod kątem 25°. Wyrób jest dopuszczony do kontaktu z żywnością, posiada deklarację zgodności wystawianą przez naszą firmę Na opakowaniu zbiorczym oraz jednostkowym jest etykieta z symbolem „do kontaktu z żywnością”, rokiem produkcji, nazwą producenta. Poniższe zdjęcie przedstawia pojemności poszczególnych elementów Chciałbym poinformować, że w przypadku wątpliwości możemy przesłać próbkę powyższej tacki w celu dokładnego porównania czy w pełni spełnia oczekiwania zamawiającego. W zakresie zadania 2 tacka będzie wyprodukowana przez firmę Hessil sp. z o.o. na specjalne zamówienie dla Packman sp. z o.o. zgodnie z przekazanymi wymaganiami taktyczno-technicznymi zawartymi w zamówieniu. Proces produkcji tacy został dokładnie dostosowany do spełnienia oczekiwań i wytycznych określonych w zamówieniu zgodnie ze specyfikacją techniczną . Wytworzenie formy do wytłaczania tac oraz czas produkcji został ustalony z producentem i zapewnia nam należyte wykonanie zamówienia określone przez zamawiającego. Dodatkowo, wszelkie szczegóły dotyczące wyglądu, wymiarów i funkcjonalności są rygorystycznie przestrzegane, aby finalny produkt spełniał wszystkie oczekiwania zamawiającego. W dniu 24 sierpnia 2023 r. przystępujący sprostował pierwotne wyjaśnienia: Po przenalizowaniu przesłanych wcześniej wyjaśnień „wyjaśnienia Wezwanie - pismo nr 19589.23” chciałbym skorygować pewne błędy występujące w piśmie. Niestety, zauważyłem, że w moich poprzednich wyjaśnieniach występuje błąd dotyczący omyłki w numeracji zadań. Proszę o przyjęcie poprawionej wersji poprzednich wyjaśnień, uwzględniającej tę korektę. Oto poprawiona wersja wyjaśnień: W odpowiedzi na wezwanie z dnia 21 sierpnia 2023 r. wzywające do wyjaśnienia treści oferty oświadczamy, iż oferowana przez nas tacka w zadaniu 2 spełnia wymagania zamawiającego wyrażone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Model FTD061 jest to kod produktu producenta tacy, wyrób jest produkowany dla Packman sp. z o.o. pod naszą nazwą Taca żołnierska jednorazowa 6 komorowa numer katalogowy kat 07296. Materiał wykonania - trzcina cukrowa duża odporność na wilgoć - Odporna na wrzątek i olej o temperaturze 100°C do 30 min można używać w mikrofalówkach, zamrażarkach od -30 do + 180 °C w 100% biodegradowalne neutralna pod względem przenikania zapachu oraz smaku struktura jednolita – tacka stabilna, sztywna, wykonana z jednego elementu kolor jasny wymiary zewnętrzne 220mm x 280 mm x 45mm. Na poniższym zdjęciu widać wywinięcie obrzeża 5mm, rant na całej szerokości 10mm, wyokrąglenie r15-30mm oraz ścianki boczne pod kątem 25°. Wyrób jest dopuszczony do kontaktu z żywnością, posiada deklarację zgodności wystawianą przez naszą firmę Na opakowaniu zbiorczym oraz jednostkowym jest etykieta z symbolem „do kontaktu z żywnością”, rokiem produkcji, nazwą producenta. Poniższe zdjęcie przedstawia pojemności poszczególnych elementów Chciałbym poinformować, że w przypadku wątpliwości możemy przesłać próbkę powyższej tacki w celu dokładnego porównania czy w pełni spełnia oczekiwania zamawiającego. W zakresie zadania 1 tacka będzie wyprodukowana na specjalne zamówienie dla Packman sp. z o.o. zgodnie z przekazanymi wymaganiami taktyczno-technicznymi zawartymi w zamówieniu. Proces produkcji tacy został dokładnie dostosowany do spełnienia oczekiwań i wytycznych określonych w zamówieniu zgodnie ze specyfikacją techniczną . Wytworzenie formy do wytłaczania tac oraz czas produkcji został ustalony z producentem i zapewnia nam należyte wykonanie zamówienia określone przez zamawiającego. Dodatkowo, wszelkie szczegóły dotyczące wyglądu, wymiarów i funkcjonalności są rygorystycznie przestrzegane, aby finalny produkt spełniał wszystkie oczekiwania zamawiającego. Izba zważyła, co następuje: Izba dopuściła Packman spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łajski w charakterze uczestnika postępowania. Izba nie dopatrzyła się okoliczności, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Packman Sp. z o. o., pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę oraz Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Packman Sp. z o. o., pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę, a oferent ten nie złożył przekonujących wyjaśnień i żadnych dowodów uzasadniających zaoferowaną cenę (oferent nie podołał obowiązkowi należytego wyjaśnienia rażąco niskiej ceny) oraz Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 16 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy przez niezachowanie zasad uczciwej konkurencji i przejrzystości w trakcie prowadzenia przedmiotowego postępowania, polegające na tych, że zamawiający w piśmie z dnia 10 sierpnia 2023 r. (nr wych. 18975/23) zażądał od Packman Sp. z o. o. dowodów wykazujących, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, po czym dowodów tych nie otrzymał, zupełnie na fakt ten nie reagując i kontynuując czynności w postępowaniu, co budzi uzasadnione wątpliwości co do zachowania zasad określonych w art. 16 Zarzuty zostaną rozpoznane łącznie. W sprawie bezsporne jest, że uczestnik w dniu 16 sierpnia 2023 r. złożył wyjaśnienia na wezwania zamawiającego dotyczące wyjaśnienia realności ceny zaoferowanej w postępowaniu i samych wyjaśnień nie objął tajemnicą przedsiębiorstwa, natomiast do wyjaśnień dołączył kalkulację cenową jako załącznik nr 1, który był objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Izba po uważnej lekturze złożonych wyjaśnień wraz z załączoną kalkulacją doszła do następujących wniosków: - wprawdzie wyjaśnienia zostały opatrzone datą 16 sierpnia 2023 i adresowane są do zamawiającego oraz podają nazwę i numer postępowania, to jednak ich lektura nastręcza uzasadnionych wątpliwości czy wyjaśnienia te faktycznie dotyczą tego postępowania, gdyż: - odwołują się do art. 8 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych – przy wskazaniu, że pewne informację będą objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Z tego można wyciągnąć wniosek, że są to wyjaśnienia składane w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2019 poz. 1843), gdyż wówczas art. 8 ust. 3 dotyczył możliwości zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa, a w ustawie z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2023 poz. 1605) czyli obecnie obowiązującej art. 8 ust. 3 ustawy dotyczy sposobu obliczania terminów, natomiast o możliwości zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi art. 18 ust. 3 ustawy. Nie można w tym przypadku mówić o zwykłej omyłce pisarskiej, gdyż przystępujący jest w tym błędzie konsekwentny na str. 1 jak i na 2 wyjaśnień, nadto orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej przytoczone przez odwołującego, to wszystko orzeczenia zapadłe na gruncie ustawy z 2004 r. i są to sygn. akt KIO 1121/14, KIO 2146/16, KIO 3012/13, KIO 1680/14, KIO 848/13, KIO 785/14, KIO 1021/17 oraz KIO1904/13. Przy czym Izba zwraca uwagę, że o ile można mówić o pewnej ciągłości orzeczeń w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa, bo treść art. 8 ust. 3 ustawy z 2004 i 18 ust. 3 ustawy z 2019 jest w zasadzie tożsama za wyjątkiem określenia momentu zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, to już w przypadku rażąco niskiej ceny nie ma takiej tożsamości, gdyż art. 90 ust. 3 ustawy z 2004 stanowił „Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.”, a obecnie art. 224 ust. 6 ustawy z 2019 stanowi „Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu.” Inny jest zatem zakres oceny składanych wyjaśnień, obecnie wystarczy, aby wyjaśnienia nie uzasadniały podanej ceny, a poprzednio musiały wprost potwierdzać, że cena jest rażąco niska, zatem odrzucenie oferty z uwagi na wadliwości wyjaśnień w uprzednio obowiązującym stanie prawnym było trudniejsze niż obecnie, a w konsekwencji bez ścisłej analizy stanów faktycznych w których zapadły orzeczenia wydane na gruncie ustawy z 2004 nie sposób mówić o ich adekwatności. - nadto przystępujący na str. 2 akapit 4 mowa jest o przedstawieniu i udokumentowaniu kosztu zakupu urządzeń – podczas, gdy przedmiotem badanego postępowania o udzielenie zamówienia nie są urządzenia czyli według definicji słownika języka polskiego PWN 1. «mechanizm lub zespół mechanizmów, służący do wykonania określonych czynności» 2. daw. «wyposażenie jakiegoś pomieszczenia», a tacki jednorazowe biodegradowalne. - kolejnym elementem wskazującym na oderwanie składanych wyjaśnień, od faktycznych czynności w tym postępowaniu jest wskazanie przez przystępującego w tym samym akapicie przedstawienia i udokumentowania kosztu zakupu urządzeń (oferty producentów dostarczanych produktów stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy prawo zamówień publicznych nie mogą być ujawnione zgodnie z uzasadnieniem zawarty na końcu pisma) podczas gdy do wyjaśnień nie dołączono żadnych ofert producentów. - nie można też uznać, że przystępujący wykazał, że osiągnie jakikolwiek zysk w związku ze złożoną ofertą, gdyż jak wynika z wyjaśnień zysk nie jest wartością sztywną i w razie wystąpienia nieprzewidzianych kosztów zysk ten po prostu ulegnie zmniejszeniu. Stanowi dodatkową rezerwę i zabezpieczenie na wypadek wystąpienia nieprzewidzianych utrudnień w trakcie realizacji zamówienia. W ocenie Izby takiego stwierdzenia nie sposób uznać, że przedstawienie wyjaśnień uzasadniających podaną w ofercie cenę. - przystępujący wskazał na bliskie kontakty z producentami dostarczanych produktów, przy czym w tym postępowaniu w zadaniu 2 oferowany jest tylko jeden produkt, od jednego producenta, co potwierdzają wyjaśnienia treści oferty złożone w dniu 23 i 24 sierpnia 2023r. - przystępujący wskazał na zakup produktów bezpośrednio od producenta, ale z tego oświadczenia nie wynika, czy ceny producenta są wynegocjowane w sposób korzystny wyłącznie dla przystępującego, czy też oferowane różnym podmiotom na tych samych warunkach, więc wyjaśnienia nie uzasadniają przewagi konkurencyjnej przystępującego, - przystępujący wskazuje, że zakupu je produkt w dużych ilościach – jednak ta okoliczność nie została w żaden sposób nawet uprawdopodobniona, ani nie wskazano jakie korzyści z tego tytułu płyną dla przystępującego, - kolejny argument, to zgodność oferty z warunkami zamówienia, co jednak nie świadczy w żaden sposób o prawidłowości wyliczenia ceny, gdyż każda oferta o ile ma być wybrana nie może podlegać odrzuceniu z powodu niezgodności z warunkami zamówienia – art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, - porównanie ofert wskazuje jedynie na fakt, że złożono dwie zbliżone do siebie cenowo oferty i jedną od nich wyższą, co zgadza się z ustaleniami zamawiającego, które stały się podstawą do obligatoryjnego wezwania do wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny. - w dalszej kolejności przystępujący przedstawił uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, które nie świadczy o realności zaoferowanej ceny oraz zobowiązał się do udzielenia dalszych wyjaśnień, gdyby zaistniała taka potrzeba, co również nie odnosi się do realności ceny. W konsekwencji same wyjaśnienia nie wskazują na ich dedykowany charakter wyłącznie na potrzeby tego postępowania, nie odnoszą się do rzeczywistych kosztów tego postępowania i mogą być składane w szeregu postępowań, których przedmiotem jest dostawa materiałów, urządzeń lub innych dóbr. Izba dokonała również analizy złożonej kalkulacji. Izba ma oczywiście świadomość, że skuteczność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest elementem oceny w tym rozstrzygnięciu, z tego też względu odniesienie się do kalkulacji w sposób nie ujawniający zawartych w niej danych ponad te, które ujawnił przystępujący w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub na jawnej rozprawie przed Izbą i tak. Kalkulacja ta zawiera koszt zakupu (str. 1 akapit 1 wyjaśnień) – cenę jednostkową brutto przemnożoną przez ilość tac zamawianych przez zamawiającego. Przy czym nie można zweryfikować, czy podana cena jednostkowa jest ceną, za którą przystępujący może nabyć tace, bo do wyjaśnień nie dołączono jakiegokolwiek dowodu dotyczącego tej ceny, a dowód złożony w postępowaniu odwoławczym jest dowodem w języku obcym złożony został bez tłumaczenia na język polski mimo wymogu wynikającego z 506 ust. 2 ustawy, stąd Izba nie może czynić na jego podstawie wiarygodnych ustaleń. Kolejnym kosztem jaki zawiera kalkulacja, a na jaki wskazuje przystępujący w akapicie 1 str. 1 wyjaśnień to koszty transportu, z rozprawy wiadomo, że przystępujący koszty te rozbił na koszty transportu od producenta i koszty transportu do klienta, jednak poza podanymi globalnie wartościami nie można ustalić, jakie składowe kosztów przystępujący wziął pod uwagę, ani jaki rodzaj transportu został przez niego założony. - przystępujący wskazuje też na rezerwę i zysk, jednak w wyjaśnieniach sam podaje, że nie są to wartości sztywne, a jednocześnie nie przedstawia wyliczeń, ani dowodów dlaczego przy szacowny poziom ryzyka należy uznać za adekwatny. - przystępujący wreszcie wskazał, że w kalkulacji podał koszty pracownicze związane z czasem wykonywania czynności jaki i wynagrodzeniem – str. 6 zdanie ostatnie protokołu rozprawy, jednak jak wynika z ustaleń Izby poczynionych na podstawie informacji zawartych w kalkulacji choć przystępujący podał ilość roboczogodzin i ich łączny koszt nie można ustalić, czy są to koszty związane z transportem np. do zamawiającego, czy z rozładunkiem, czy z innymi czynnościami związanymi z zakontraktowaniem, dostawą, transportem załadunkiem czy rozładunkiem przedmiotu zamówienia. Nie wiadomo na jaką ilość osób zostały skalkulowane stąd trudno ocenić ich wiarygodność i przydatność dla ustalenia realności ceny ofertowej. Z tych wszystkich względów Izba uznała, że choć nie można kategorycznie stwierdzić, że kalkulacja własna wykonawcy nie jest wystarczającym dowodem na realność ceny, to w tym postępowaniu i ze względu na mocno zagregowany poziom kosztów nie może stanowić przydatnego dowodu na okoliczność ustalenia, że dowód ten uzasadnia zaoferowaną cenę. Mając to na uwadze należało uznać, że wyjaśnienia świadczące o ich uniwersalnym charakterze i oparte o nieaktualny stan prawny oraz oświadczenie własne przystępującego w postaci kalkulacji nie stanowi złożenia wyjaśnień uzasadniających podaną cenę. Z tego względu Izba uznała za wadliwą ocenę przez zamawiającego złożonych wyjaśnień i jako niezgodne z ustawą zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego mimo zaistnienia okoliczności, o których mowa w art. 224 ust. 6 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy. W konsekwencji konieczne stało się nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny oferty i nakazanie odrzucenia oferty przystępującego. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 16 w zw. z art. 18 ust. 3 ustawy w zw. art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia) i udostępnienia informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa, a zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Packman Sp. z o. o., podczas gdy informacje te nie powinny być utajnione Zarzut potwierdził się. Sam zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uznał, że wprawdzie sama kalkulacja ceny, bez szczegółów dotyczących np. producenta opakowań prawdopodobnie nie stanowiłaby tajemnicy przedsiębiorstwa, przy czym nie dostrzegł, że z kalkulacji stanowiącej załącznik nr 1 do wyjaśnień dotyczących ceny z dnia 16 sierpnia 2023 r. nie wynikają szczegóły dotyczące producenta opakowań. Dane producenta wraz z kodem produktu i linkiem do strony producenta stanowią część wyjaśnień z dnia 23 sierpnia 2023 r., których przystępujący nie objął zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, zatem dane podmiotu od którego przystępujący nabywa tace nie są poufne. Co zatem mogłoby być poufne w odniesieniu do producenta tac, to jedynie cena jednostkowa tacy brutto podana w kalkulacji, jednak odwołujący poza oświadczeniem, że z producentami jest związany umowami o współpracy, które zastrzegają tajemnicę przekazywanych informacji o charakterze handlowym, w żaden sposób nie wskazał, że konkretnie z producentem wskazanym w wyjaśnieniach z dnia 23 sierpnia 2023 r. jest związany taką umową i że taka umowa dotyczy poufności cen jednostkowych. Co więcej w ogóle nie zostało wykazane, że przystępującego z tym producentem łączy jakikolwiek stosunek handlowy o charakterze stałym lub inny rodzaj współpracy gwarantujący mu preferencyjne w stosunku do pozostałych kontrahentów producenta warunki. Jeśli bowiem producent nie różnicuje swoich kontrahentów i wszystkim swoje towary oferuje na tych samych warunkach, to cena jednostkowa jest powszechnie znana i nie ma waloru tajemnicy. Istotą tajemnicy przedsiębiorstwa jest to, że określone dane są uznawane za poufne, nie są dostępne innym podmiotom w zwykły sposób i podmioty, których dotyczą chronią te dane przed nieuprawnionym ujawnieniem. W przypadku przystępującego okoliczność zachowania danych w poufności budzi co najmniej uzasadnione wątpliwości, skoro ujawnia on dane swojego kontrahenta i odsyła do jego strony internetowej. Poddaje to w wątpliwość wiarygodność informacji o istnieniu umów lub postanowień umownych o zachowaniu w poufności. Co do informacji o sposobie kalkulacji ceny, poziomie kosztów i prognozowanych zyskach, także budzą wątpliwości co do posiadanej wartości gospodarczej, bowiem same grupy kosztowe ujęte w kalkulacji zostały przez przystępującego podane w jawnych wyjaśnieniach oraz na jawnej rozprawie, co więcej są wysoce zagregowane, nie zwierają danych wyjściowych do przyjętych kalkulacji, a zatem wbrew stanowisku przystępującego nie informują o kondycji finansowej przystępującego czy jego poziomie kosztów. Oświadczenie o możliwości ustalenia kondycji finansowej przystępującego w ocenie Izby jest nie wiarygodne w zestawieniu z informacją, że wysokość podanego zysku nie jest wartością sztywną, a może ulegać zmianom wraz ze zmianami poziomu ryzyka. Z kolei poziom kosztów przystępującego bez wskazania jaki rodzaj transportu, jakie odległości, jaką obsadę pracowniczą i pracochłonność przystępujący przewiduje także nie daje się w ocenie Izby ustalić na podstawie informacji zawartych w kalkulacji. W ocenie Izby zatem informacje te nie przenoszą informacji o organizacji przedsiębiorstwa przystępującego, nie wykazują wartości gospodarczej, a ponadto jak już powyżej podkreślono, nie zostało wykazane, że nie zostały podane do powszechnej wiadomości – chodzi tu w szczególności o ceny jednostkowe producenta tac. Nie zostało również wykazane, że przystępujący podejmuje działania zmierzające do zachowania informacji w poufności. Jedynymi elementami odnoszącymi się do tej przesłanki skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa są gołosłowne zapewnienia o istnieniu umów o współprace z klauzulami poufności, czy zobowiązaniu osób zatrudnionych u przystępującego do zachowania poufności. W świetle bieżącego orzecznictwa Sądu Zamówień Publicznych – Sądu Okręgowego w Warszawie patrz wyrok z 6 kwietnia 2023 r. sygn. akt XXIII Zs 19/23 „wykazanie” na gruncie art. 18 ust. 3 ustawy oznacza więcej niż wyjaśnienie i przez Sąd traktowane jest w kategorii „udowodnienie”. Z tego również względu Izba oceniła jako wadliwe stanowisko zamawiającego, że przystępujący skutecznie zastrzegł tajemnicę przedsiębiorstwa kalkulacji cenowej – załącznika nr 1 do wyjaśnień z dnia 16 września 2023 r. Jednak biorąc pod uwagę, że Izba nakazuje tym wyrokiem odrzucenie oferty przystępującego, to nakazywanie zamawiającemu odtajnienia kalkulacji nie miałoby wpływu na wynik postępowania i z tych przyczyn stało się zbędne. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) na podstawie par. 7 ust. 1 zd. 1 cyt. rozporządzenia zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrot kosztów uiszczonego wpisu zgodnie z żądaniem wyrażonym na rozprawie. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:…………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3549/24 KIO 3573/24 KIO 3586/24 WYROK Warszawa, 21 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agnieszka Trojanowska Renata Tubisz Adriana Urbanik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 września 2024 roku przez: a. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „AG-COMPLEX” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Płytowej 14 i PARTNER Dariusz Apelski Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Jana Pawła II nr 80 lok. 158 b. wykonawcę REMONDIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Zawodzie 19 c. wykonawcę POLSUPER spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Krakowskie Przedmieście 4 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 11/19 Uczestnik po stronie odwołującego: - wykonawca MS-EKO Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Modlińska 129/U7 zgłaszający przystąpienie w sprawie KIO 3573/24 Uczestnicy po stronie zamawiającego: - wykonawca Józef Jankowski prowadzący działalność Zielony Świat Józef Jankowski z siedzibą w Budykierzu 6A zgłaszający przystąpienie w sprawie KIO 3549/24 - wykonawca Dawid Mróz prowadzący działalność AREA Dawid Mróz z siedzibą w Starym Mystkówcu 54B zgłaszający przystąpienie w sprawie KIO 3573/24 - wykonawca Piotr Purchała prowadzący działalność CT Piotr Purchała z siedzibą w Warszawie, ul. JRR Tolkiena 3/181 zgłaszający przystąpienie w sprawie KIO 3586/24 orzeka: KIO 3549/24 1. uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez jego niezastosowanie, naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy przez wybór oferty najkorzystniejszej w związku art. 16 ust 1 ustawy i nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej w części I zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, odrzucenie oferty wykonawcy Józefa Jankowskiego prowadzącego działalność Zielony Świat Józef Jankowski z siedzibą w Budykierzu 6A na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z uwagi na zaoferowanie realizacji usługi w sposób niezgodny z warunkami zamówienia określonymi w par. 3 ust. 3 projektowanych postanowień umowy, czyli z wykorzystaniem usługi wykonawcy, który nie posiada zezwolenia na przetwarzanie odpadów lub pozwolenia zintegrowanego, w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „AG-COMPLEX” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Płytowej 14 i PARTNER Dariusz Apelski Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Jana Pawła II nr 80 lok. 158 i Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 11/19 i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „AG-COMPLEX” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Płytowej 14 i PARTNER Dariusz Apelski Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Jana Pawła II nr 80 lok. 158 tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, kwotę 400 zł 00 gr (słownie: czterysta złotych zero groszy) tytułem kosztów dojazdu odwołującego, 2.2. zasądza od Miasta Stołecznego Warszawy – Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 11/19 na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia „AG-COMPLEX” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Płytowej 14 i PARTNER Dariusz Apelski Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Jana Pawła II nr 80 lok. 158 kwotę 9 500 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy pięćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu połowy uiszczonego wpisu oraz połowy wydatków pełnomocnika odwołującego i kosztów dojazdu KIO 3573/24 1. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 18 ust 3 ustawy przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień wykonawcy Dawida Mroza prowadzącego działalność AREA Dawid Mróz z siedzibą w Starym Mystkówcu 54B służących wyjaśnieniu ceny oferty i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części IV i V, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odtajnienie wyjaśnień wykonawcy Dawida Mroza prowadzącego działalność AREA Dawid Mróz w całości - z wyjątkiem str. 11 od słów „AREA podkreśla” do słów art. 151 (8) par. 1 Kodeksu pracy”, załącznika nr 1 do wyjaśnień – przykładowy grafik, danych osobowych w postaci imion, nazwisk, dat urodzenia i podpisów kandydatów na pracowników z załącznika nr 2 do wyjaśnień, w pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę REMONDIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Zawodzie 19 i Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 11/19 i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Remondis Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Zawodzie 19 tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego, 2.2. zasądza od Miasta Stołecznego Warszawy – Zarząd Oczyszczania Miasta z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 11/19 na rzecz wykonawcy REMONDIS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Zawodzie 19 kwotę 9 300 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) tytułem zwrotu połowy uiszczonego wpisu i połowy wydatków pełnomocnika odwołującego. KIO 3586/24 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę POLSUPER spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Krakowskie Przedmieście 4 i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę POLSUPER spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Krakowskie Przedmieście 4 tytułem uiszczonego wpisu, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wydatków pełnomocnika odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………. …………………….. ……………………… Sygn. akt KIO 3549/24 KIO 3573/24 KIO 3586/24 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Opróżnianie koszy na terenie m.st Warszawa” ogłoszono 15 lipca 2024 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, numer publikacji ogłoszenia: 4235612024, numer wydania Dz.U. S: 136/2024. KIO 3549/24 30 września 2024 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia „AG-COMPLEX” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Płytowej 14 i PARTNER Dariusz Apelski Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Jana Pawła II nr 80 lok. 158. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 5 kwietnia 2024 r. udzielonego przez dwóch członków zarządu lidera oraz z 4 października 2024 r. udzielonego przez prezesa zarządu partnera. Lider działał na podstawie pełnomocnictwa z 24 lipca 2024 r. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Zamawiającemu zarzucono naruszenie: 1)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy przez wybór oferty złożonej przez Józefa Jankowskiego, podczas gdy ta oferta powinna podlegać odrzuceniu, a za ofertę najkorzystniejszą powinna być uznana oferta odwołującego; 2)art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Józefa Jankowskiego, który nie wykazał, że cena złożonej przez niego oferty nie jest ceną rażąco zaniżoną; 3)art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. oraz w zw. z 16 pkt 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Józefa Jankowskiego, który: a)pomimo naliczenia mu przez zamawiającego kar umownych i zakończenia przed czasem umowy zawartej z zamawiającym nie składa rzetelnych wyjaśnień ceny swojej oferty, co zamawiający pomija przy ocenie tych wyjaśnień przez co dochodzi do naruszenia interesu odwołującego; b)wprowadza zamawiającego w błąd co do możliwości wykonania umowy zgodnie z przepisami ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2023 r. poz. 1587 ze zm.) dalej jako „u.o.” albo „ustawa o odpadach”, podczas gdy przekazanie odpadów do Zakładu Kształtowania Terenów Zielonych Marek Włodarczyk w Dębem działka 100/2 narusza przepisy u.o. oraz ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2024 r. poz. 299 ze zm.), dalej jako u.c.p.g., co stanowi naruszenie interesu odwołującego; 4)art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy w zw. z 16 pkt 1 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Józefa Jankowskiego, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia przez wskazanie w wyjaśnieniach ceny oferty, że przekazanie odpadów nastąpi do Zakładu Kształtowania Terenów Zielonych Marek Włodarczyk w Dębem działka 100/2, co jest niezgodne z przepisami ustawy o odpadach; 5)art. 239 ust. 1 i 2 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Wniesiono o: 1)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Józefa Jankowskiego; 2)dokonanie ponownej oceny ofert oraz odrzucenie oferty złożonej przez Józefa Jankowskiego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy, art. 226 ust. 1 pkt 7) w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy; 3)dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponadto o: - rozpoznanie odwołania przez trzyosobowy skład orzekający; - dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów ze wskazanych pism znajdujących się w oryginale w dokumentacji postępowania oraz dokumentów i pism załączonych do odwołania na okoliczności tam wskazane; - zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika wg dokumentów złożonych na rozprawie. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 505 ust. 1 ustawy, gdyż jest wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. Naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy spowodowało, że oferta odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza, zatem naruszenia te grożą odwołującemu możliwością poniesienia szkody. Odwołujący spełnia przesłanki zawarte w art. 505 ust. 1 ustawy pomimo tego, że cena oferty odwołującego jest wyższa niż kwota przeznaczona przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia. Potwierdza to aktualne orzecznictwo: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 28 lutego 2024 r. sygn. akt: KIO 421/24, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 stycznia 2024 r. sygn. akt: KIO 3920/23. Przedmiotem postępowania w części I/rejonie 1 (Śródmieście) jest opróżnianie koszy i przestawianie koszy. W rozdziale XIV SWZ zamawiający następująco ustalił opis sposobu obliczania ceny: 1.Wykonawca określa cenę realizacji zamówienia poprzez wskazanie w formularzu ofertowym (załącznik nr 1 do SW Z) ceny ofertowej brutto stanowiącej poz. 3 „Cena ofertowa”, kolumna wartość prac z VAT” z załącznika nr 1/I-V do SW Z oraz poz. 4 „Cena ofertowa”, kolumna „wartość prac z VAT” z załącznika nr 1/VI do SW Z (w zależności od części, na którą składana jest oferta). 2.Cena ofertowa brutto musi uwzględnić wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz wzorem umowy określonym w niniejszej SW Z. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane w załączniku „Kosztorys”. 2.Zamawiający nie postawił warunków udziału w postępowaniu i nie przewidział podstaw wykluczenia o charakterze fakultatywnym. Natomiast w § 3 ust. 2 i 3 wzoru umowy wskazał, że: „2. Wykonawca oświadcza, że posiada uprawnienia, doświadczenie, potencjał kadrowy i techniczny niezbędny do wykonania przedmiotu Umowy, w tym wpis do rejestru prowadzonego na podstawie art. 49 ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach w zakresie transportu odpadów komunalnych (minimum kod 20 03 01), (wpis do rejestru BDO). 3.W zakresie zagospodarowania odpadów Wykonawca postępować będzie zgodnie z postanowieniami ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach, a w szczególności posługiwać się będzie przy gospodarowaniu odpadami podmiotami spełniającymi warunki określone ww. ustawą.” Ponadto: 1)§ 3 ust. 10 nakłada na wykonawców obowiązek przestrzegania przepisów ustawy o elektromobilności; 2)§ 8 ust. 1 nakłada na wykonawców obowiązek zatrudnienia osób opróżniających kosze na podstawie umowy o pracę; 3)§ 9 ust. 5 nakłada na wykonawców obowiązek posiadania polisy ubezpieczeniowej. Zgodnie z pkt 3 Protokołu postępowania wartość zamówienia została ustalona w dniu 26.06.2024 r. na podstawie średnich cen z obowiązujących umów 3.752.054,32 zł 2.929.148,56 zł Przed otwarciem ofert zamawiający podał kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia 3.902.565,29 zł brutto. W postępowaniu ofert złożyło 4 wykonawców z cenami w wysokości: 1)Odwołujący - 4.887.515,22 zł; 2)Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - 5.983.169,87 zł; 3)MS-EKO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - 8.864.955,36 zł; 4)Józef Jankowski - 4.160.499,13 zł; Wraz z ofertami wykonawcy złożyli formularze cenowe wg wzoru stanowiącego załącznik Nr 1 do SWZ. Pismem z 12 sierpnia 2024 r. zamawiający zwrócił się do Józefa Jankowskiego na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy wzywając do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wysokości zaoferowanej ceny. Zamawiający wymagał dołączenia do wyjaśnień kalkulacji ceny oferty, zgodnie z załącznikiem do pisma oraz wskazał, że cena oferty Józefa Jankowskiego w części I w kwocie 4.160.499,13 zł jest niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Pismem z 19 sierpnia 2024 r. Józef Jankowski udzielił wyjaśnień, do których dołączył wypełnioną tabelę przesłaną przez zamawiającego. Ponadto złożył tekst rozporządzenia w sprawie płacy minimalnej, informację o narzutach związanych z wynagrodzeniem minimalnym oraz umowę o współpracy zawartą 31 maja 2022 r. z Zakładem Kształtowania Terenów Zielonych Marek Włodarczyk. Zamawiający pozytywnie ocenił otrzymane wyjaśnienia i uznał ofertę Józefa Jankowskiego za najkorzystniejszą, o czym poinformował pismem z 19 września 20224 r. Wyjaśnienia złożone przez Józefa Jankowskiego, według odwołującego, nie uzasadniają ceny jego oferty i nie pozwalają na uznanie, że za tę cenę umowa w sprawie zamówienia publicznego zostanie wykonana należycie. Powołał wyrok SO w Warszawie z 19 grudnia 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 144/22. Józef Jankowski zdaje się podważać istotność wezwania wskazując, że „przy ocenie wykonawcy właściwym puntem odniesienia w zakresie ustalenia rzetelności i realności wyceny ofertowej nie powinna być bez wątpienia automatycznie sama średnia arytmetyczna, która ma swoje ustalenie w niewątpliwie zawyżonych i nierealnych dla rzetelnej konkurencji wycenach kilku wykonawców, ale wyceny ofertowe praktycznie połowy uczestników postępowania oraz samego zamawiającego.” Odwołujący podniósł, że: 1)zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1) zamawiający ma obowiązek wezwać do wyjaśnienia ceny oferty w razie stwierdzenia arytmetycznej różnicy ceny badanej oferty i średniej ceny złożonych ofert. Jedynym wyjątkiem jest sytuacja, w której wskazana różnica wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W okolicznościach postępowania zamawiający nie skorzystał z możliwości odstąpienia od wyjaśnień; 2)wartość szacunkowa przedmiotu zamówienia jest niższa od wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, w tym o 2.070.719,6 zł od średniej ceny wszystkich złożonych ofert, a także niższa od ceny oferty Józefa Jankowskiego. Oczywistym jest zatem, że wartość ta nie może być punktem odniesienia dla ustalenia rzetelności kalkulacji ceny oferty wykonawcy. Średnia cena ofert złożonych w postępowaniu wynosi 5.973.284,89 zł i to ona może stanowić wartość referencyjną dla aktualnej sytuacji rynkowej. Cena oferty Józefa Jankowskiego znacząco odbiega od wartości zamówienia a także cen ofert wszystkich pozostałych wykonawców, w tym ceny oferty odwołującego; 3)Józef Jankowski nie wskazuje, jaki jest rynkowy poziom cen oraz dlaczego uważa ceny „kilku wykonawców za zawyżone”. Odwołujący zacytował brzmienie art. 224 ust. 5 i 6 ustawy i porównał z art. 90 ust. 3 ustawy z 2004 r. stwierdzając, że obecnie zamawiający odrzuca ofertę, jeśli wyjaśnienia są niewystarczające. Powołał wyrok KIO z 28 października 2022 r. sygn. akt KIO 2747/22. Zdaniem odwołującego ze złożonych wyjaśnień nie wynikają informacje dotyczące możliwości wykonania zamówienia przez Józefa Jankowskiego za podaną cenę. Złożone wyjaśnienia stanowią ogólny opis i kilkakrotnie powtarzany katalog deklaracji odnoszący się do spełnienia wymagań SW Z oraz przekonania wykonawcy o rzetelności przedstawionej kalkulacji ceny oferty. Do wyjaśnień i kalkulacji nie zostały załączone dowody odnoszące się do poszczególnych kosztów związanych z wykonaniem umowy, mimo że wykonawca został wezwany do ich złożenia. Rozporządzenie w sprawie płacy minimalnej oraz podsumowanie czynników składających się na wynagrodzenie minimalne z portalu przedsiębiorców nie stanowią dowodu. Brak jest zatem podstaw do uznania, że kalkulacja ceny oferty została sporządzona prawidłowo. Deklaracje Józefa Jankowskiego w zakresie dostępnego mu poziomu cen wykonania poszczególnych części zamówienia, rynkowego charakteru wyceny przyjętej na potrzeby kalkulacji ceny oferty, a także uwzględnienia wszystkich kosztów „związanych z prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia przy uwzględnieniu niezbędnych czynników mających wpływ na wysokość ceny oferty, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SW Z, oraz wzorem umowy” nie zostały potwierdzone. Wykonawca deklaruje wykorzystanie własnego potencjału osobowego oraz sprzętowego w celu wykonania zamówienia. Jednak w wyjaśnieniach wskazuje, że dopiero zatrudni osoby do wykonania umowy i nie składa dowodów dysponowania samochodami wymienionymi w wyjaśnieniach, choć powinien był to uczynić. W części opisowej wyjaśnień Józef Jankowski wskazał, że ma bazę w Warszawie, ale nie podał jej lokalizacji, na jakiej podstawie nią dysponuje i jakie koszty ponosi w związku z posiadaniem tej bazy. Wykonawca nie wyjaśnił także: 1)jak wyliczył zakładaną liczbą kilometrów w tabeli (w części dotyczącej kosztów zakupu paliwa) 2)jak wyliczył koszty transportu odpadów (w części dotyczącej utylizacji), która ma wynosić podał 146 250,00zł; 3)dlaczego przyjął, że koszty utrzymania samochodów wynoszą 200 000,00 zł. Umowa o współpracy zawarta 31 maja 2022 r. z Zakładem Kształtowania Terenów Zielonych Marek Włodarczyk odnosi się do jednego elementu cenotwórczego – kosztu odbioru odpadów i nie przesądza o prawidłowym obliczeniu ceny całej oferty, nie tylko z tego powodu, że została podpisana w roku 2022. Przede wszystkim nie stanowi ona dowodu potwierdzającego możliwość wykonania przedmiotu umowy zgodnie z warunkami zamówienia. Złożenie tej umowy zdaniem odwołującego powinno skutkować odrzuceniem oferty Józefa Jankowskiego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) i 7) ustawy, co zostanie uzasadnione w dalszej części odwołania. W odniesieniu do przedstawionych okoliczności faktycznych - treści wyjaśnień złożonych przez Józefa Jankowskiego aktualna jest ocena wyrażona przez Izbę w orzeczeniu z 5 października 2023 r. sygn. akt KIO 2794/23. Składając wyjaśnienia wykonawca nie dołożył należytej staranności, udzielone przez niego wyjaśnienia nie są rzetelne. Brak jest zatem uzasadnienia do zwrócenia się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień uzupełniających. Odwołujący podkreślił, że wyjaśnienia dotyczące rażącego zaniżenia ceny oferty nie są celem samym w sobie, gdyż mają przekonać zamawiającego co do możliwości prawidłowego wykonania umowy. Celem wyjaśnień żądanych w związku z możliwym zaniżeniem ceny oferty jest bowiem ochrona zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia. Wyjaśnienia dotyczące ceny oferty nie mogą być oceniane w oderwaniu od znanych zamawiającemu okoliczności faktycznych, które potwierdzają brak rzetelności Józefa Jankowskiego. Zamawiający naliczał bowiem Józefowi Jankowskiemu w przeszłości kary umowne w związku z nieprawidłowym wykonaniem umów na ręczne oczyszczanie w okresie 01.10.2022r. - 30.09.2023 r.: 1)nr ZOM/UM/62/22/LR-ZR-53W dotycząca dzielnicy Białołęka - kara umowna w kwocie 235 259,08 zł; 2)nr ZOM/UM/63/22/LR-ZR-53W dotycząca dzielnic: Targówek, Rembertów, Wesoła - kara umowna w kwocie - 25 400 zł 3)umowa nr ZOM/UM/70/22/LR-ZR-53W dotycząca Śródmieścia Południowego - 21 850 zł. Łączna wysokość kar umownych wynosiła - 282 509,08 zł. Kary umowne w wysokości 14.000 zł zostały naliczone Józefowi Jankowskiemu również w związku z nienależytym wykonaniem umowy nr ZOM/UM108/22/LR-ZR-180 W. Ponadto w ogłoszeniu nr 2024/BZP 00362636 z 12 czerwca 2024 r. zamawiający poinformował o wykonaniu umowy w zakresie części I i Il postępowania na: „Pielęgnację zieleni, utrzymanie czystości oraz ukwiecenie elementów małej architektury na pętlach komunikacji miejskiej na terenie m.st. Warszawy". Odwołujący wystąpił do zamawiającego w trybie dostępu do informacji publicznej w dniu 30 lipca 2024 r. w sprawie przyczyn odstąpienia od wykonania tej umowy. Z treści ogłoszenia wynika natomiast, że zamawiający kontrolował wykonanie umowy w zakresie art. 95 ustawy. Na potwierdzenie tych okoliczności odwołujący złożył pisma i dokumenty uzyskane od zamawiającego, kopię ogłoszenia o wykonaniu umowy oraz odpowiedź ZOM na wniosek o dostęp do informacji publicznej z dn. 03.04.2023 r. oraz z 14.08.2024 r. Zamawiający nie może pomijać tych okoliczności przy ocenie wyjaśnień dotyczących ceny oferty w sytuacji, gdy jest to cena odbiegająca od cen wszystkich pozostałych ofert złożonych w postępowaniu, zwłaszcza wobec deklaratywnego charakteru złożonych wyjaśnień oraz braku złożenia dowodów potwierdzających prawidłowość obliczenia ceny oferty przez Józefa Jankowskiego. Mimo tego, że zamawiający nie wskazał w dokumentach postępowania fakultatywnych przesłanek wykluczenia z udziału w postępowaniu, to nie jest zwolniony z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu. Dopuszczenie do udziału w postępowaniu oraz wybór oferty wykonawcy, który w przeszłości nienależycie wykonywał umowy zawarte z zamawiającym narusza zasady uczciwej konkurencji i powinno podlegać ocenie na gruncie przesłanki odrzucenia oferty wskazanej w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powołał stanowisko Sądu Najwyższego w wyroku z 22 października 2002 r. sygn. akt III CKN 271/01. Przytoczył treść art. 3 ust. 1 uznk. Naruszeniem interesu odwołującego jest wybór oferty wykonawcy, któremu zamawiający naliczał kary umowne i z którym przed czasem rozwiązał umowę w sprawie zamówienia publicznego, zwłaszcza w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazuje rzetelnej wyceny kolejnej oferty. Wykonawca taki nie daje rękojmi należytego wykonania kolejnej umowy. Zamawiający nie powinien przyzwalać na taką praktykę i po raz kolejny udzielać zamówienia wykonawcy, który nie jest w stanie prawidłowo jej wykonać. W tej sytuacji interes odwołującego został naruszony, gdyż wybór oferty Józefa Jankowskiego złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji uniemożliwił wybór oferty odwołującego. Odrzucenie oferty Józefa Jankowskiego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. powinno nastąpić również z tego powodu, że wykonawca składając ofertę w postępowaniu oraz w wyjaśnieniach ceny oferty z 18 sierpnia 2024 r. wprowadził zamawiającego w błąd, co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z przepisami ustawy o odpadach, w szczególności posługiwania się przy gospodarowaniu odpadami podmiotami spełniającymi warunki określone tą ustawą, co stanowi wymaganie zawarte w § 3 ust. 3 wzoru umowy. Z umowy o współpracy z 31 maja 2022 r., którą Józef Jankowski załączył do wyjaśnień ceny oferty, jednoznacznie wynika, że będzie on dostarczać zmieszane odpady komunalne o kodzie 20 03 01 do Zakładu Kształtowania Terenów Zielonych Marek Włodarczyk w Dębem działka 100/2. Odpady zbierane w tym postępowaniu nie stanowią odpadów komunalnych, Józef Jankowski nie może oddawać ich do Zakładu Kształtowania Terenów Zielonych Marek Włodarczyk. Instalacja Zakład Kształtowania Terenów Zielonych Marek Włodarczyk nie jest wpisana przez Marszałka Województwa Mazowieckiego na listę instalacji komunalnych. Podmiot ten w ogóle nie posiada zezwolenia na przetwarzanie odpadów, a jedynie zezwolenie na zbieranie odpadów. Potwierdza to wpis w BDO: (data dostępu: 29 września 2024 r.) Posiadane przez siebie decyzje w zakresie gospodarowania odpadami Zakład Kształtowania Terenów Zielonych Marek Włodarczyk publikuje na swojej stronie internetowej. https://www.zktz.pl/decyzje (data dostępu: 29 września 2024 r.) Ze wskazanych dokumentów wynika, że Józef Jankowski nie ma możliwości zgodnego z obowiązującymi przepisami przekazania odpadów do Zakładu Kształtowania Terenów Zielonych Marek Włodarczyk. Podmiot ten prowadzi stację przeładunkową, która nie może być wykorzystana dla potrzeb realizacji usługi objętej przedmiotem zamówienia. Odpady winny być przekazane bezpośrednio do zagospodarowania. Zgodnie z definicją zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 32) u.o. wytwórcą odpadów powstających w wyniku świadczenia usług w zakresie budowy, rozbiórki, remontu obiektów, czyszczenia zbiorników lub urządzeń oraz sprzątania, konserwacji i napraw jest podmiot, który świadczy usługę, chyba że umowa o świadczenie usługi stanowi inaczej. Odpady takie, w tym niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne o kodzie 20 03 01, nie stanowią odpadów komunalnych odbieranych od właścicieli nieruchomości na podstawie ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a więc na podstawie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (dalej RDR), prowadzonego przez wójta, burmistrza lub prezydenta miasta właściwego ze względu na miejsce odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. Stanowisko to zostało potwierdzone w piśmie Ministerstwa Środowiska, Departamentu Gospodarki Odpadami z 12 marca 2013 r., wprost odnoszącym się do działalności podmiotów zajmujących się opróżnianiem koszy ulicznych, pielęgnacją terenów zielonych lub sprzątaniem ulic i targowisk, i do dziś nie uległo zmianie. Art. 23 ust. 2 u.o. zakazuje zbierania poza miejscem wytwarzania m.in. niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i wskazuje jednocześnie wyjątki w tym zakresie - zgodnie z ust. 10 zakazu nie stosuje się do zbierania m.in. niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych w stacji przeładunkowej prowadzonej przez podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, a więc odpadów komunalnych odebranych od właścicieli nieruchomości na podstawie u.c.p.g., czyli wpisu do RDR. Jednocześnie podkreślenia wymaga, że w żaden sposób zwolnienie z tego zakazu nie dotyczy odpadów wytwarzanych w wyniku świadczenia usług w zakresie budowy, rozbiórki, remontu obiektów, czyszczenia zbiorników lub urządzeń oraz sprzątania, konserwacji i napraw, pomimo posiadania przez podmiot zezwolenia na zbieranie tych odpadów wydanego w trybie art. 41 ustawy o odpadach. Postanowienia umowy zawartej pomiędzy Józefem Jankowskim i Zakładem Kształtowania Terenów Zielonych Marek Włodarczyk wprost wskazują, że dotyczy ona odpadów komunalnych odebranych od właścicieli nieruchomości na podstawie wpisu do RDR (czyli u.c.p.g.) - "Dostawca oświadcza, iż posiada wpis do działalności regulowanej w zakresie transportu w/w odpadów." Zakład Kształtowania Terenów Zielonych Marek Włodarczyk jako podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości może zbierać w prowadzonej przez siebie stacji przeładunkowej niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne odebrane od właścicieli nieruchomości na podstawie wpisu do RDR, natomiast w takiej stacji nie może zbierać niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 stanowiących odpady wytworzone w wyniku świadczenia usług polegających na opróżnianiu koszy ulicznych, pielęgnacji terenów zielonych lub sprzątania ulic i targowisk, czyli wytworzonych na podstawie u.o., które z definicji nie są odpadami komunalnymi odebranymi od właścicieli nieruchomości na podstawie wpisu do RDR (u.c.p.g.). Przyjęcie do stacji przeładunkowej odpadów o kodzie 20 03 01 innych niż odpady komunalne odebrane od właścicieli nieruchomości jest niezgodne z przepisami o odpadach. Wobec powyższego odpady o kodzie 20 03 01 wytworzone w związku z działalnością ogrodniczo-porządkową (opróżnianiem koszy ulicznych, pielęgnacją terenów zielonych lub sprzątaniem ulic i targowisk) nie mogą być przekazywane do stacji przeładunkowej - miejsca zbierania odpadów na podstawie zezwolenia wydanego w trybie art. 41 u.o. a Zakład Kształtowania Terenów Zielonych Marek Włodarczyk nie może przyjmować tego rodzaju odpadów do zbierania. Odpady te muszą zostać przekazane bezpośrednio z miejsca ich wytworzenia (miejsca świadczenia usług polegających na opróżnianiu koszy ulicznych, pielęgnacji terenów zielonych lub sprzątania ulic i targowisk) do instalacji przetwarzania. Powołał wyroki z 21 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 5/22 oraz z 21 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 353/24. Józef Jankowski złożył ofertę w postępowaniu, w którym zamawiający we wzorze umowy podkreślił obowiązek przestrzegania przepisów ustawy o odpadach, zobowiązując się tym samym do przestrzegania jej przepisów. Zobowiązanie to potwierdził w wyjaśnieniach ceny oferty, w których złożył zapewnienie należytego i zgodnego z SW Z wykonania umowy. Tymczasem umowa z 31 maja 2022 r. zawarta z Zakładem Kształtowania Terenów Zielonych Marek Włodarczyk jasno wskazuje, że oświadczenia dotyczące przestrzegania przepisów ustawy o odpadach stanowią oświadczenia wprowadzające w błąd. Powyższe narusza interes odwołującego, gdyż uniemożliwia mu uzyskanie zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) obowiązkiem zamawiającego jest odrzucenie oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, o której mowa w powołanym przepisie ma miejsce w sytuacji, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada wymaganiom ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienie. Zamawiający w § 3 ust. 3 wzoru umowy nałożył na wykonawców obowiązek przestrzegania przepisów ustawy o odpadach, w szczególności posługiwania się przy gospodarowaniu odpadami podmiotami spełniającymi warunki określone tą ustawą. Z dokumentów wskazanych powyżej jednoznacznie wynika, że Józef Jankowski nie posiada miejsca utylizacji odebranych odpadów. Nie może ich oddać do Zakładu Kształtowania Terenów Zielonych Marek Włodarczyk w Dębem, gdyż Zakład Kształtowania Terenów Zielonych Marek Włodarczyk nie może legalnie przyjąć tych odpadów. Józef Jankowski nie wskazał innej instalacji, co więcej umowę zawartą z Zakładem Kształtowania Terenów Zielonych Marek Włodarczyk wskazał jako dowód na prawidłowe obliczenie ceny swojej oferty. Prawidłowe postępowanie z odebranymi odpadami nie tylko stanowi istotny element cenotwórczy. Zamawiający powinien uzyskać racjonalną pewność, że czynności wykonawcy będą zgodne z przepisami ustawy o odpadach. Zamawiający nie ma pewności co do spełnienia przez wykonawcę wymagań prawa. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 345/24) Wybór oferty Józefa Jankowskiego nastąpił z naruszeniem przepisów wskazanych na wstępie odwołania oraz zasad wskazanych w art. 16 ustawy: uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. 1 października 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 4 października 2024 r. do postępowania po stronie zamawiającego przystąpił Józef Jankowski prowadzący działalność Zielony Świat Józef Jankowski z siedzibą w Budykierzu 6A. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictwa z 2 października 2024 r. do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Wniósł o oddalenie odwołania. Odwołanie według przystępującego nie zasługuje na uwzględnienie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej KIO). Przystępujący wskazał na bezzasadność argumentów podniesionych przez odwołującego i w tym zakresie popiera dokonany przez zamawiającego wybór oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Zarzut w postaci zaniechania odrzucenia oferty przystępującego jest niezasadny i nie znajduje pokrycia w stanie faktycznym sprawy. Przystępujący ma interes we wniesieniu przystąpienia i rozstrzygnięcia odwołania na korzyść zamawiającego oraz w oddaleniu odwołania wniesionego przez odwołującego ze względu na fakt, że jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia w postępowaniu, a jego oferta została oceniona najwyżej. Konsekwencją uwzględnienia ww. odwołania może być natomiast odrzucenie oferty przystępującego, mimo że czynność zamawiającego jest prawidłowa. Powyższe w bezpośredni sposób wpłynie na poniesienie szkody czy też możliwość poniesienia szkody przez przystępującego, która przejawiać się będzie w braku możliwości uzyskania zamówienia i odrzucenia oferty wykonawcy. Tym samym, przystępujący ma interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego, po którego stronie przystępuje do postępowania. Ponadto, celem przystępującego jest udział w postępowaniu prowadzonym z poszanowaniem przepisów prawa, a w szczególności ustawy. 15 października 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości, Podniósł, że wnioski, które odwołujący formułuje na podstawie analizy wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez wykonawcę Zielony Świat Józef Jankowski, są całkowicie nieuzasadnione. Zamawiający zacytował art. 224 ust. 6 ustawy. Pierwsza z przesłanek tego przepisu nie zachodzi, bo Józef Jankowski wyjaśnienia złożył. Natomiast druga z przesłanek nie została spełniona – po przeprowadzonej analizie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Józefa Jankowskiego zamawiający doszedł do wniosku, że zaoferowana cena za realizację przedmiotowego zamówienia nie może zostać zakwalifikowana jako cena rażąco niska. Zamawiający przytoczył jak należy definiować cenę rażąco niską. Zamawiający doszedł do przekonania, że złożone wyjaśnienia są kompleksowe – obejmują wszystkie istotne elementy kosztotwórcze oraz pozwalają na uznanie zaoferowanych cen za ceny rynkowe. Wykonawca wykazał wszystkie istotne elementy składające się na koszty realizacji zamówienia, oraz załączył niezbędne dowody na potwierdzenie tez zawartych w wyjaśnieniach. Wyjaśnienia ceny są wiarygodne i należycie udokumentowane, w związku z czym należało je uwzględnić. Wykonawca Zielony Świat wykazał wszystkie istotne elementy cenotwórcze zgodnie z oczekiwaniami zamawiającego zakreślonymi w wezwaniu do wyjaśnień, uwzględnił wzrost cen towarów i usług, przyjął realne koszty pracy, które są kluczowym elementem tego zamówienia. Dodatkowo zakładany przez wykonawcę poziom zysku oraz przyjęty poziom kosztów, zdaniem zamawiającego gwarantuje prawidłową realizację zamówienia nawet w sytuacji, gdyby doszło do nieprzewidzianego wzrostu kosztów realizacji zamówienia. Usługa będąca przedmiotem zamówienia będzie realizowana przez krąg przedsiębiorców, którzy świadczą tego rodzaju usługi dla szerokiego grona odbiorców, posiadają stałe koszty prowadzenia działalności, które w związku z pozyskaniem kolejnego klienta pozostaną w zbliżonej do dotychczasowej wysokości. Powołał wyrok Izby z dnia 26.04.2019 w sprawie KIO 686/19. Zamawiający wskazał, że cena oferty wykonawcy – Zielony Świat mieści się w szacowanej przez zamawiającego wartości zamówienia. Zamawiający przystąpił do wyjaśnienia ceny oferty wykonawcy Zielony Świat wyłącznie z tej przyczyny, że cena oferty jest niższa o 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w tej części zamówienia. Nie bez znaczenia pozostaje również, iż tak wysoka średnia arytmetyczna spowodowana jest rażąco wysoką, nierynkową ceną złożoną przez jednego z wykonawców, która w nienaturalny sposób wygenerowała wysoką średnią cen. Wskazane przez odwołującego zarzuty rzekomego niedoszacowania nie zostały poparte żadnymi dowodami, zostały wprowadzone przez odwołującego całkowicie dowolnie. Odwołujący wielokrotnie odnosi się do własnego doświadczenia w realizacji takich prac, jest to zabieg niewystarczający do wykazania (lub co najmniej uprawdopodobnienia) zarzutu rażąco niskiej ceny. Tego rodzaju zabiegi wyłącznie pozornie wskazują na brak należytego wykazania realności ceny. Zmiana rozkładu ciężaru dowodu w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny, nie wyłącza po stronie odwołującego obowiązku wykazania takiego zarzutu. Powołał wyrok KIO 2617/18 z dnia 21.01.2019 r. Brak podstaw do uznania, iż oferta wykonawcy Zielony Świat Józef Jankowski została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Jak słusznie zauważył odwołujący, zgodnie z projektowanymi postanowieniami umowy zamawiający wymaga, aby proces realizacji umowy – w tym proces gospodarowania odpadami – przebiegał zgodnie z obowiązującymi regulacjami. W oparciu o złożoną ofertę oraz wyjaśnienia składane przez wykonawcę, które miały służyć wykazaniu rentowności przedsięwzięcia, nie sposób przyjąć, że w przyszłości, na etapie realizacji umowy, dojdzie do naruszenia przepisów ustawy o odpadach. Proces gospodarowania odpadami, ich przekazanie każdemu kolejnemu posiadaczowi odpadów – jest ściśle ewidencjonowany i podlega rejestracji na każdym etapie – od momentu wytworzenia odpadów do ich ostatecznego zagospodarowania. Ograniczenie kręgu wykonawców wyłącznie do podmiotów prowadzących działalność regulowaną w zakresie przetwarzania odpadów prowadziłoby do nieuzasadnionego ograniczenia konkurencji. W związku z tym zamawiający, w celu zapewnienia możliwe szerokiej konkurencji, stawia przed wykonawcami zobowiązanie do spełnienia minimalnych, koniecznych warunków wymaganych do realizacji zamówienia. Późniejsze gospodarowanie odpadami może być realizowane w wielu modelach, w granicach zakreślonych przez obowiązujące przepisy prawa, w tym w szczególności regulacje ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Wymóg zamawiającego, aby sposób gospodarowania odpadami był zgodny z obowiązującymi regulacjami, musi być spełniony na etapie faktycznej realizacji przedmiotu umowy, przez cały okres jej obowiązywania. W związku z tym weryfikacja przyjętego przez wykonawcę sposobu gospodarowania odpadami, jest powiązana z etapem realizacji umowy. Ustalenie, czy wykonawca lub podmioty trzecie, które będą brały udział w cyklu gospodarowania odpadami, posiada wymagane zezwolenia na wykonywanie danej czynności w procesie przemieszczania odpadów, na tym etapie jest więc przedwczesne. Z powyższych przyczyn, zaprezentowany w ramach wyjaśnienia ceny oferty, planowany sposób postępowania z odpadami może być oceniany wyłącznie pod względem kosztowym – zamawiający nie może wymagać na tym etapie postępowania, aby podmioty biorące udział w gospodarowaniu odpadami już teraz posiadały wszystkie konieczne uprawnienia. Nie jest również wykluczone, że na etapie realizacji wykonawca zastosuje inną ścieżkę zagospodarowania odpadów, dostarczy je do innych odbiorców. Istotne jest, iż w ocenie zamawiającego przedstawiony przez wykonawcę poziom kosztów zagospodarowania odpadów jest realny, gwarantuje zabezpieczenie procesu gospodarki zgromadzonymi odpadami w sposób zgody z obowiązującymi regulacjami. W związku z powyższym, zarzuty podnoszone przez odwołującego, oparte na treści wyjaśnień ceny oferty, nie prowadzą do wniosku, iż oferta wykonawcy Zielony Świat Józef Jankowski wprowadza zamawiającego w błąd, jest niezgodna z warunkami zamówienia lub jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo zamawiający wskazał, że sam fakt naliczenia kary umownej nie stanowi automatycznie podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy. Jeżeli zamawiający nie wprowadził w SW Z fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy, nie ma podstaw do wykluczenia wykonawcy z powodu wcześniejszego zastosowania sankcji w ramach realizacji innych umów. 16 października 2024 r. przystępujący Józef Jankowski wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał na treść wezwania i żądanie w zakresie wyjaśnień jakie zamawiający skierował do ZŚ: „W związku z powyższym, działając na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wysokości zaoferowanej ceny. Do wyjaśnień należy załączyć kalkulację ceny oferty, zgodnie z załącznikami do pisma.” Należy zatem uznać, że treść wezwania była bardzo ogólna, natomiast zamawiający żądał przedstawienia określonych danych w określony sposób. Bez wątpienia zaś przystępujący odpowiadając na wezwanie zamawiającego wskazał wszystkie wymagane przez niego informacje oraz przedstawił kalkulacje zgodnie z załącznikiem jakiego wypełnienia żądał zamawiający. Jednocześnie przystępujący w treści wyjaśnień odniósł się do kalkulacji i założeń przyjętych w ramach każdej z wycenianych pozycji, opisując w jaki sposób i na jakiej podstawie dane koszty zostały skalkulowane wskazując przy tym na dowody do nich dołączone. Nie ma zatem podstaw do stwierdzenia, że wyjaśnienia złożone przez ZŚ nie odpowiadają w pełni treści wezwania zamawiającego. Argumenty podnoszone przez odwołującego sprowadzają się de facto do ogólnikowych twierdzeń co do niewykazania przez ZŚ realności ceny jego oferty brak jest natomiast w treści odwołania argumentów i dowodów mogących świadczyć o tym, że cena ta jest nierealna czy nie rynkowa. Odwołujący nie podejmuje nawet próby podważania założeń przyjętych przez przystępującego. Konstrukcja wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie przesądza o tym jakie dowody i w jakiej postaci mają zostać złożone przez przystępującego. Stąd zdaniem przystępującego sposób wyjaśnienia jak załączone dowody są wystarczające do stwierdzenia realności zaoferowanej ceny. W odniesieniu do stawek wynagrodzenia pracowników wraz z opisanymi dodatkowymi kosztami, zwrócił uwagę, że przyjęte założenia znacznie przekraczają stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę co tylko świadczy o ich realności. Odwołujący nie podważa przy tym stawek wynagrodzenia, czy liczby pracowników skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia. Co do wyliczenia liczby kilometrów w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia, przystępujący zaznaczył, że dokonał kalkulacji na podstawie posiadanej wiedzy i doświadczenia w realizacji tego typu usług oraz dokumentów zamówienia w tym wykazu ulic. Przystępujący podał te informacje zgodnie z żądaniem zamawiającego w sposób przez niego określony, zamawiający nie żądał przy tym wykazania, czy też udowodnienia przyjętych założeń, a ich przedstawienia w tabeli. Odwołujący zaś po raz kolejny nie podważa przyjętych założeń, czy też nie wskazuje jaka wartość w tym zakresie winna zostać przyjęta. To samo tyczy się kosztów samego transportu odpadów do miejsca docelowego. Przyjęte koszty realizacji przedmiotu zamówienia zostały nie dość, że oszacowane na poziomie w pełni je pokrywającym, to wykonawca założył te koszty jeszcze na wyższym poziomie, aby w pełni, w przypadku nieprzewidzianych okoliczności je pokryć. Odwołujący odniósł się również do umowy z Zakładem Kształtowania Terenów Zielonych Marek Włodarczyk wskazując przy tym, że umowa ta nie może stanowić podstawy do uznania, że cena za utylizację jest realna. Podkreślił, czego też odwołujący nie neguje, że umowa o współpracy wciąż obowiązuje, a stawki w niej wskazane wciąż są na określonym poziomie. Czy też nie neguje samej stawki wskazanej w tej umowie. W ocenie przystępującego cała argumentacja odwołującego dotycząca rzekomej nierzetelności ZŚ i odnoszenie tej kwestii do wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest niezasadna. Kwestia naliczenia kar umownych nie świadczy bowiem o niewłaściwej kalkulacji ceny oferty wykonawcy, może co najwyżej stanowić podstawę do wykluczenia przystępującego z postępowania o ile przewidzi on w treści dokumentów zamówienia fakultatywną przesłankę wykluczenia określoną w art. 109 ust. 1 pkt 7) ustawy, czego zamawiający nie uczynił w postępowaniu. W odniesieniu do argumentacji dotyczącej rzekomego zaniechania odrzucenia oferty przystępującego ze względu na złożenie jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, co w pierwszej kolejności miałoby polegać na dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wykonawcy, który w przeszłości nienależycie wykonał umowę w sprawie zamówienia publicznego. W pierwszej kolejności ZŚ po raz kolejny zaznacza, że ustawa reguluje kwestie wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podmiotu, który nienależycie wykonał zamówienie w przeszłości i jak zaznaczył przystępujący, zamawiający w treści dokumentów zamówienie nie przewidział fakultatywnej przesłanki wykluczenia odnoszącej się do takiej sytuacji. Sam odwołujący wskazał, cytując wyrok Sądu Najwyższego w pierwszej kolejności należy, jeżeli chodzi o czyn nieuczciwej konkurencji szukać cech konkretnego deliktu szczególnego określonego w uznk, a co najmniej opisać na czym miałoby polegać spełnienie hipotezy z art. 3 ust. 1 uznk. Odwołujący nie wskazał przy tym jakiego działania sprzecznego z prawem, czy też dobrymi obyczajami dopuścił się przystępujący składając ofertę. Można wręcz uznać, że odwołujący w działaniu zamawiającego upatruje tego czynu, wskazując na udzielenie zamówienia temu samemu wykonawcy, czy też wybór jego oferty. Wskazał na wyrok KIO z dnia 21 lutego 2024 r. KIO 410/24. Na podstawie argumentacji wskazanej w treści odwołania nie sposób uznać na czym czyn nieuczciwej konkurencji miałby polegać, jakie przepisy czy też dobre obyczaje zostały naruszone oraz na czym polegała ogólna szkoda spowodowana złożeniem oferty przez przystępującego, czego odwołujący nie wykazał. Kolejnym elementem zarzutu w zakresie rzekomego czynu nieuczciwej konkurencji jest zdaniem odwołującego wprowadzenie w błąd co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z przepisami o odpadach, której przestrzeganie ma wynikać z postanowień wzoru umowy w postępowaniu. Wskazał, że dokonana przez odwołującego wykładnia przepisów ustawy o odpadach, stanowi tylko i wyłącznie opinię odwołującego brak jest na podstawie tak skonstruowanej argumentacji jednoznacznie przesądzić o tym, czy wskazany przez przystępującego podmiot jest uprawniony do odbioru odpadów od przystępującego. W ocenie ZŚ, Krajowa Izba Odwoławcza powinna oceniać zgodności postępowania, czy też zobowiązania Zakładu Kształtowania Terenów Zielonych Marek Włodarczyk wobec przystępującego na gruncie przepisów ustawy o odpadach, gdyż rozstrzyganie tych kwestii leży poza zakresem rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Ocena argumentacji odwołującego wymaga wiedzy specjalistycznej i znajomości innych przepisów dotyczących szeroko pojętych odpadów. Nie sposób czynić przystępującemu zarzutu z posługiwania się umową, w której jego kontrahent wprost zobowiązał się do odbioru określonych odpadów komunalnych o określonym kodzie i zobowiązuje się jak w umowie: „2. Odpady określone w ust. 1 przyjmowane będą po cenach określonych w aktualnym „Cenniku za przyjęcie i zagospodarowanie odpadów w ramach świadczonych usług przez zakład Kształtowania Terenów Marek Włodarczyk , ul. Nasielska 26 , 05-140 Serock (załącznik nr 1 do umowy). 3. Dostawca oświadcza, iż posiada wpis do działalności regulowanej w zakresie transportu w/w odpadów. 4. Odbiorca oświadcza iż posiada wszystkie niezbędne zezwolenia na przyjmowanie odpadów o kodzie 20 03 01 (zmieszane odpady komunalne).” Zatem to kontrahent składając określone oświadczenia, bierze na siebie odpowiedzialność za ewentualne działanie niezgodnie z przepisami ustawy o odpadach, natomiast dla przystępującego jak już wskazano znaczenie miało oświadczenie o możliwości odbioru odpadów i zapewnił ZŚ o posiadaniu odpowiednich zezwoleń. Kolejnym argumentem przemawiającym za niezasadnością podnoszonego zarzutu jest fakt, że wymaganie zgodności z przepisami ustawy o odpadach zostało przewidziane na etap realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, poza tym postanowieniem, zamawiający nie przewidział w dokumentach zamówienia warunków, wymagań co do spełniania określonych przepisów z ustawy, czy też posiadania konkretnych zezwoleń do prowadzenia działalności, przekazywania odpadów w określone miejsce, stąd zarówno nie sposób uznać, że przystępujący wprowadził zamawiającego w błąd, czy też, że jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jak już wskazał przystępujący przedstawiony przez odwołującego wywód wcale nie dowodzi jednoznacznie, że podmiot, z którym ZŚ ma zawartą umowę nie może odbierać odpadów powstałych podczas realizacji przedmiotu zamówienia. Ponadto nie jest wykluczone i nie można tego przewidzieć, czy na etapie realizacji przedmiotu zamówienia podmiot ten, nawet jeśli nie posiadałby stosownych zezwoleń obecnie, będzie je posiadał. Zatem brak jest jakichkolwiek podstaw faktycznych, czy też prawnych aby ocenić zdarzenia przyszłe i niepewne, które nie sposób stwierdzić, że wystąpią w przyszłości. W tej sytuacji w przypadku nieprawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie zawartej umowy, zamawiającemu ewentualnie przysługiwać będą uprawnienia i sankcje względem Przystępującego określone w umowie. Ponadto jeżeli okazałoby się, że przystępujący nie może skorzystać z usług podmiotu, z którym ma zawartą umowę w określonym w niej zakresie, to na etapie realizacji przedmiotu zamówienia, zawsze może skorzystać z usług innego podmiotu. Bez wątpienia jednak stawka za te usługi nie będzie odbiegała od wskazanego w umowie poziomu cen, których odwołujący w treści odwołania nie neguje. Co do przedstawionej przez odwołującego interpretacji przepisów ustawy o odpadach wskazał, że stanowi ona jedynie opinię odwołującego co rozumienia przepisów ustawy o odpadach. Podmiot prowadzący stacje przeładunkową, którym jest Zakład Kształtowania Terenów Zielonych Marek Włodarczyk, może na gruncie ustawy o odpadach odbierać odpady od podmiotów trzecich, bowiem w obowiązujących przepisach nie ma takiego zakazu. Zakaz zbierania odpadów określony w art. 23 ust. 2 pkt 5) ustawy o odpadach, dotyczy co prawda zakazu zbierania odpadów komunalnych poza miejscem ich wytworzenia jednak jak słusznie zauważył odwołujący w art. 23 ust. 10 wskazano: „10. Zakazu, o którym mowa w ust. 2, nie stosuje się do zbierania odpadów, o których mowa w ust. 2 pkt 5 i 6, w stacji przeładunkowej prowadzonej przez: 1) podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub 2) prowadzącego instalację komunalną, lub 3) prowadzącego instalację do przetwarzania bioodpadów” Przepis nie odnosi się jak twierdzi odwołujący do rodzaju odbieranych odpadów, zatem wyłączenia zakazu dotyczącego tylko i wyłącznie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, a jest to wyłączenie podmiotowe zakazu, zatem stacja przeładunkowa będąca podmiotem odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości może odbierać odpady komunalne o kodzie 200301, które to odpady nie są rozróżniane w przepisach na te pochodzące z koszy ulicznych czy od właścicieli nieruchomości. Na podmiotowe wyłączenie stosowania art. 23 ust. 2 pkt 50 wskazuje zatem wprost treść przytoczonego przepisu, bowiem chodzi o „stację przeładunkową prowadzoną przez(…)”. Mając na względzie powyższe należy uznać, że przedstawiona przez odwołującego interpretacja przepisów jest wybiórcza i dostosowana na potrzeby postawionej tezy, nie jest ona przy tym poparta żadną wykładnią dokonaną przez organ uprawniony, czy też chociażby wyrokiem sądu administracyjnego. KIO 3573/24 19 września 2024 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej na zadania IV i V. 30 września 2024 r. wykonawca Remondis spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Zawodzie 19 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z 7 maja 2021 r. udzielonego przez członka zarządu i prokurenta. Do odwołania dołączono dowód jego przekazania zamawiającemu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 18 ust. 1-3 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 j.t. ze zm.), dalej jako „uznk”, w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy przez zaniechanie ujawnienia dokumentów nieskutecznie zastrzeżonych przez wykonawcę – Dawida Mroza prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą AREA Dawid Mróz (dalej „Area”), jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. pełnej treści wyjaśnień ceny z 19 sierpnia 2024 r. wraz z załącznikami, mimo że Area nie wykazał wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk warunkujących skuteczność dokonanego zastrzeżenia, jak również zastrzeżone informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, co powinno skutkować ich odtajnieniem w całości przez zamawiającego; ewentualnie: art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Area mimo tego, że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wykonawca nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi wykazania, że zaoferowana zamawiającemu cena ma charakter rynkowy i pozwala mu na zrealizowanie usługi zgodnie z warunkami zamówienia, a także na wypracowanie odpowiedniego zysku; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy w zw. z art. 111 pkt 4 ustawy w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 przez błędną ocenę przez zamawiającego skuteczności dokonanego przez Area samooczyszczenia i uznanie, że podjęte przez wykonawcę czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności, gdy tymczasem Area, który uprzednio dopuścił się zmowy przetargowej, za co został wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nadal kontynuuje współpracę z podmiotem, z którym zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, co czyni przedłożone zamawiającemu w ramach procedury samooczyszczenia środki naprawcze pozornymi, mającymi na celu jedynie formalne wykazanie spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy, podczas gdy w rzeczywistości Area nie podjął środków, które są odpowiednie dla zapobiegania podobnym nieprawidłowościom w przyszłości, co powinno prowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania, a w konsekwencji do odrzucenia jego oferty. Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu podjęcia następujących czynności: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części IV i V zamówienia; 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert w ramach części IV i V zamówienia, a w ramach tego: a.odtajnienia i udostępnienia odwołującemu dokumentów objętych przez Area ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. pełnej treści wyjaśnień ceny z 19 sierpnia 2024 r. wraz z załącznikami, b.względnie (w przypadku uznania zarzutu z pkt 1 petitum odwołania za niezasadny) odrzucenia oferty Area na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy, c.odrzucenia oferty Area na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy; 3.ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. V. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest wykonawcą i złożył w postępowaniu ofertę, która została sklasyfikowana na drugim miejscu w ramach części IV zaś w ramach części V na trzecim, ale ostatecznie (po odrzuceniu oferty Zielony Świat Józef Jankowski) na drugim miejscu w rankingu ofert. W wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Dokonanie w sposób nieprawidłowy czynności badania skuteczności zastrzeżenia informacji przedstawionych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny Area pozbawia odwołującego przede wszystkim możliwości weryfikacji poprawności poczynionych przez Area założeń kalkulacyjnych i realności zaoferowanej ceny, a w konsekwencji uniemożliwia to ocenę działań samego zamawiającego dotyczących oceny złożonych dokumentów i wyboru oferty wykonawcy Area jako najkorzystniejszej w ramach części IV i V zamówienia. W konsekwencji prowadzi to do braku uzyskania oraz wykonywania zamówienia, co stanowi materialną szkodę odwołującego. Uwzględnienie odwołania umożliwi odwołującemu zapoznanie się ze złożonymi przez Area wyjaśnieniami, zgodnie z zasadą jawności i przejrzystości. Skuteczność wykazania interesu we wniesieniu odwołania w przypadku bezzasadności utajnienia dokumentów, potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza, m.in.: 1)w wyroku z 24 listopada 2015 r. sygn. KIO 2446/15; 2)w wyroku z 11 sierpnia 2014 r. sygn. akt KIO 1535/14. Dodatkowo, zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy, wobec którego są spełnione przesłanki wykluczenia z postępowania w oparciu o przepis art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, który nie dokonał skutecznego samooczyszczenia i który nie może być uznany za rzetelnego wykonawcę, a zatem nie może zatem budzić wątpliwości fakt, że objęte odwołaniem czynności zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu odwołującemu uzyskania zamówienia. Szkoda po stronie odwołującego odpowiadać więc będzie co najmniej zyskowi, jaki odwołujący osiągnąłby, gdyby to jemu zostało udzielone zamówienie. Pismem z 12 sierpnia 2024 r. zamawiający wezwał Area do wyjaśnień ceny, w tym złożenia dowodów dotyczących wysokości zaoferowanej ceny w ramach IV i V części zamówienia. Zamawiający wskazał, że: „Do wyjaśnień należy załączyć kalkulację ceny oferty, zgodnie z załącznikami do pisma”. 19 sierpnia 2024 r. Area odpowiedział na wezwanie zamawiającego, składając wyjaśnienia wraz z sześcioma dowodami. Dotyczy to zarówno IV, jak i V części zamówienia. Area zastrzegł szczegółowe wyliczenia ceny swojej oferty jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa, co w praktyce oznacza, że cała merytoryczna treść wyjaśnień została utajniona. Wykonawca nie objął zastrzeżeniem jedynie ogólnych zapewnień co do realności i rynkowości zaoferowanej ceny, swojego doświadczenia, informacji o niekorzystaniu z pomocy publicznej lub podwykonawców, a także deklaracji co do prawidłowego skalkulowania kosztów pracy i poszanowania przepisów ochrony środowiska. Poza ogólnikowymi zapewnieniami w tym zakresie, jawna część wyjaśnień nie zawierała jakichkolwiek danych, które pozwalałyby na zweryfikowanie i potwierdzenie tych założeń i deklaracji. Zamawiający, mając na uwadze zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego tylko w przypadkach przewidzianych w ustawie, w tym między innymi wtedy, gdy zainteresowany wykonawca zastrzeże, że informacje nie mogą być one udostępniane oraz wykaże, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Powyższe oznacza, że w celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne jest nie tylko zastrzeżenie, że dane informacje spełniają obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, ale również – prawidłowe wykazanie tego faktu. Bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia albo niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę środków zmierzających do zachowania informacji w poufności musi skutkować odtajnieniem zastrzeganych informacji. W przedmiotowym stanie faktycznym wykonawca nie wykazał zaistnienia wszystkich wskazanych powyżej przesłanek uznania informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Wobec tego dokonane zastrzeżenie jest nieskuteczne. Obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia tajemnicy spoczywa na zamawiającym, który zgodnie z art. 18 ust. 1-3, jak również art. 16 ustawy, zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia tej czynności i ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Zgodnie z poglądami doktryny: „W orzecznictwie KIO ugruntowało się stanowisko, że wymóg wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa oznacza, że nie składając wyjaśnień, a także w niezbędnym zakresie stosownych dowodów wykonawca rezygnuje w postępowaniu o udzielenie zamówienia z ochrony informacji, które uprzednio, poza tym postępowaniem mogły spełniać przesłanki z art. 11 ust. 4 ZNKU (tak wyr. KIO z 28.4.2016 r.: KIO 545/16, Legalis; KIO 563/16, Legalis oraz z 3.4.2015 r., KIO 561/15, Legalis; z 28.8.2015 r., KIO 1730/15, Legalis). Pogląd ten znajduje także odzwierciedlenie w orzecznictwie sądów powszechnych – zob. wyr. SO w Przemyślu z 11.5.2015 r., I Ca 131/15, niepubl.” (M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2018 r.). Stanowisko to zostało potwierdzone w licznych orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej: 1)wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 291/15; 2)wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 2475/16. Określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia wszystkie przesłanki wskazane w art. 11 ust. 2 uznk. Z całą pewnością Area tych przesłanek nie wykazał. Złożone przez Area uzasadnienie tajemnicy, choć są rozbudowane, to jednak ogólne w swej treści i w żaden sposób nie potwierdza zasadności poczynionego utajnienia – całej merytorycznej treści wyjaśnień, w szczególności kalkulacji ceny i załączników do wyjaśnień. W uzasadnieniu zastrzeżenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa Area przedstawił pozbawione konkretów wyjaśnienia, których w żaden sposób nie można uznać za wykazanie zasadności dokonanego zastrzeżenia w rozumieniu art. 18 ust. 3 ustawy. Zastrzeżenie tajemnicy przedstawione w postępowaniu jest w swej treści na tyle uniwersalne, że może równie dobrze być bez modyfikacji użyte w innych postępowaniach do zastrzeżenia innych wyjaśnień ceny i innych dowodów. Przy ogólnym zastrzeżeniu i zapewnieniach o wartości gospodarczej wykonawca zastrzegł np. całość kalkulacji ceny, nie wskazując, jakie konkretnie informacje zawarte w tym dokumencie mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący zwrócił uwagę, że za nieuzasadnione należy uznać dokonanie zastrzeżenia całości merytorycznej części wyjaśnień ceny, w sytuacji, gdy mogą one zawierać (i z całą pewnością zawierają, bo przyznaje to sam wykonawca Area na stronie 6 „Uzasadnienia objęcia części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa”) także informacje nie zasługujące na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie jest bowiem możliwe całościowe, ogólne zastrzeżenie dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, że w jego treści mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem wykonawcy podlegają ochronie na podstawie art. 11 ust. 2 uznk. Utajnieniu mogą podlegać jedynie konkretne informacje, słowa/wyrażenia, które spełniają wszystkie warunki wymagane dla zastosowania wyjątku, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy. Tak m.in.: 1)w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 8 lipca 2015 r. sygn. akt: KIO 1229/15; 2)w wyroku z 24 lutego 2017 r. sygn. akt: KIO 242/17. Zamawiający nie ma obowiązku oceniać która z informacji i który z dokumentów stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, a który nie, gdyż jest to zdanie wykonawcy. Tak m.in. w wyroku KIO z 29 lipca 2022 r., sygn. akt: KIO 1670/22. Z ww. orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że zastrzeżenie całości dokumentów w sytuacji, gdy poszczególne informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa powoduje, że konsekwencje tak szerokiego zastrzeżenia obciążają wykonawcę. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności całości dokumentów jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji jej prawidłowości, a w konsekwencji weryfikacji działań zamawiającego polegających na ocenie prawidłowości wyceny oferty Area, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Skuteczność dokonanego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa negatywnie ocenił zresztą sam zamawiający, który w swoim piśmie z 5 sierpnia 2024 r. wskazał, że: „zastrzeżenie w całości treści wyjaśnień, narusza generalną zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. […] Zdaniem zamawiającego „Uzasadnienie objęcia części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa” jest niewystarczające dla uznania, że cała treść wyjaśnień (dla cz. IV i V) z 19.08.2024 r. i wszystkie załączniki stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.”. Zamawiający powinien był więc dokonać odtajnienia złożonych przez Area wyjaśnień ceny w całości, czego jednak nie uczynił. Zamiast tego zamawiający, niejako za wykonawcę, podjął próbę ustalenia, które informacje mogą podlegać utajnieniu. Finalnie zamawiający wskazał, że: „w wyjaśnieniach odtajniono informacje, które wprost wynikają z zapisów SW Z lub treści wezwania o udzielenie wyjaśnień dot. ceny oferty. Ponadto odtajniono informacje ogólnodostępne, takie jak orzecznictwo KIO lub cena worka w supermarkecie lub informacje odnoszące się do właściwości ogólnych Wykonawcy, charakterystycznych dla większości wykonawców świadczących tego typu usługi na zbliżoną skalę, ogólnie przyjętych zasad kalkulowania cen, informacje oczywiste – wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę, informacje o PPK, średniej liczbie roboczogodzin w miesiącu, wysokości dodatku za pracę w godzinach nocnych w ujęciu procentowym itp.”. Zamawiający nie odtajnił natomiast wszelkich danych liczbowych i cen, które Area wskazał w ramach swoich wyjaśnień, jak również całości załączników 15, które były dołączone do wyjaśnień. Odtajniony został jedynie załącznik nr 6, który stanowił paragon ze sklepu Pepco na zakup jednego opakowania worków na odpady (10-pak). Odwołujący nadal nie ma więc możliwości zweryfikowania poczynionych przez Area założeń kalkulacyjnych, a tym samym realności zaoferowanej zamawiającemu ceny. Odwołujący, choć popiera stanowisko zamawiającego co do braku podstaw do utajnienia całej merytorycznej części wyjaśnień ceny, to uważa, że czynność odtajnienia, jaką podjął zamawiający, obejmowała zbyt wąski zakres, a tym samym zamawiający niewłaściwie ocenił skuteczność dokonanego przez Area zastrzeżenia szczegółowej treści wyjaśnień jako tajemnicy swojego przedsiębiorstwa, w szczególności mając na uwadze treść dokumentu „Uzasadnienie objęcia części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa”. W ocenie odwołującego dokonana przez zamawiającego ocena skuteczności wyjaśnień ceny nastąpiła w oparciu o wyobrażenie własne zamawiającego co do tego, jakie informacje mogłyby stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy, a nie w oparciu o argumenty przedstawione przez Area i to, w czym Area upatruje wartości gospodarczej zastrzeganej informacji. Odwołujący zwrócił uwagę na ten aspekt, ponieważ jego zdaniem Area nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganych przez siebie informacji, a cała próba utajniania wyjaśnień i załączonych do nich plików podyktowana była wyłącznie chęcią uniemożliwienia innym wykonawcom zweryfikowania poprawności i rzetelności złożonych wyjaśnień. Przede wszystkich uszło uwadze zamawiającego to, w czym tak naprawdę Area upatrywał wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, tj. w metodologii kalkulowania ceny ofertowej („przyjęty sposób kalkulacji zawartej w ofercie ceny stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa mającą dla wykonawcy istotną wartość gospodarczą”), co podkreślane jest w kilku miejscach wyjaśnień. W ramach przedłożonych zamawiającemu wyjaśnień ceny Area nie przedstawiał „przyjętego przez siebie” sposobu kalkulacji ceny, nie przedstawiał własnej metodologii kalkulowania ceny. Zasadniczo bowiem wyjaśnienia ceny złożone przez Area (odwołujący referuje tu do części, która nie została mu udostępniona) sprowadzały się do uzupełnienia tabel, które przygotował sam zamawiający (vide: załącznik do wezwania do wyjaśnień ceny) o określone dane liczbowe i ceny. Zdaniem odwołującego trudno tu w ogóle mówić o jakiejkolwiek metodologii kalkulowania ceny ofertowej, a tym bardziej o metodologii Area, skoro schemat udzielania wyjaśnień został narzucony wykonawcy przez samego zamawiającego. Nie stanowi to więc żadnego know-how Area. Co więcej, schemat ten nie ma waloru uniwersalnego, właściwego tylko Area, skoro jego autorem jest zamawiający, tym bardziej że został on przygotowany specjalnie na potrzeby przedmiotowego postępowania. Co więcej, według tego samego schematu wyjaśnienia ceny budował także inny wykonawcy – Zielony Świat, którego zamawiający również zobowiązał do złożenia wyjaśniań ceny. Za całkowicie gołosłowne należy przy tym uznać twierdzenia Area co do możliwości odtworzenia przez jego konkurentów (na podstawie wyjaśnień) „stosowanych przez wykonawcę algorytmów i wyliczeń stawek”, bowiem schematy wyliczeń wynikają wprost z konstrukcji tabel, jakie przygotował zamawiający. Udostępnienie tych danych wykonawcom, w tym odwołującemu, w żaden więc sposób nie osłabi pozycji Area na rynku i nie umożliwi wykonawcom estymacji cen Area w innych, przyszłych postępowaniach przetargowych, w których kalkulacja ceny ofertowej będzie opierała się na innych dokumentach zamówienia i innej metodologii. Za całkowicie nieprzekonujące należy więc uznać twierdzenia Area o wartości gospodarczej utajnionych informacji. W orzecznictwie podkreśla się z kolei, że kalkulacje cenowe, co do których nie wykazano unikatowego charakteru, właściwego jednemu wykonawcy, nie mogą być skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Tak na przykład wskazywała Izba w wyroku z 24 stycznia 2024 r sygn. akt: KIO 10/24. Podobnie za nieprzekonujące, a przede wszystkim za gołosłowne, należało uznać twierdzenia Area o potencjalnych próbach podkupowania członków personelu Area, co miało uzasadniać utajnienie kalkulacji i przedwstępnych umów o pracę. Przywołał wyrok z 24 czerwca 2024 r, sygn. akt: KIO 1902/24. Podobnie, w wyjaśnieniach Area, próżno szukać jakiejkolwiek informacji co do ewentualnych wcześniejszych doświadczeń wykonawcy w zakresie ewentualnych prób „podkupowania” jego pracowników przez konkurencję, jak również szczegółowego wyjaśnienia, jakie środki podejmuje sam wykonawca, aby zapobiec „odpływaniu” pracowników. Odwołujący stoi na stanowisku, że same dane liczbowe i ceny wskazane w wyjaśnieniach Area i tabelach przygotowanych przez zamawiającego nie stanowią żadnego know- how wykonawcy, zwłaszcza że konkretne kwoty i dane liczbowe zawsze są wynikiem tego, jak ukształtowane są dokumenty zamówienia. Należy bowiem rozróżniać pojęcia „know-how” od pojęcia „know about”, na co zwraca się uwagę w orzecznictwie: „Sąd Okręgowy wskazuje, że Know How (z ang. „wiedzieć jak”) – to informacje o sposobie produkcji. Dotyczą one zawartości poszczególnych składników w produkcie finalnym lub w określonej fazie przerobu, sposobów łączenia poszczególnych elementów w całość, również metod technicznych związanych już z opatentowanymi procesami i wyrobami, niezbędnych do praktycznego wykorzystania patentów i wdrożenia ich do produkcji. Pojęcie to określa także wiedzę techniczną i specjalne właściwości odkryte przez producenta w rezultacie prowadzonych przez siebie badań, a nie znane konkurencji. Przedstawione w słownikach definicje know-how obejmują wiedzę specjalistyczną oraz zwykłe czynności manualne. Terminologia Know How w literaturze fachowej określane jest jako zespół doświadczeń, wiedzy technicznej i pozatechnicznej, które mają charakter poufny. Charakteryzuje się możliwością zidentyfikowania i opisu oraz możliwością potencjalnego bądź rzeczywistego praktycznego wykorzystania w działalności gospodarczej. Termin jest często zastępowany zwrotem „tajemnica gospodarcza”. Rodzaje know-how: techniczne dotyczące zagadnień produkcyjnych, handlowe, rozumiane jako doświadczenia w dziedzinie obrotu towarowego lub usług, pozwalające osiągnąć przewagę nad konkurencją, organizacyjne mówiące o strukturze wewnętrznej zarządzania, a także o metodach organizacji pracy, czy wysokości wynagrodzeń, finansowym, określającym metody wewnętrznej sprawozdawczości, zasady analiz finansowych, czy też zdolności kredytowej lub handlowej przedsiębiorstwa. W ocenie Sądu Okręgowego informacje jakie zostały bezpodstawnie utajnione mieściły się w ramach pojęcia „know – about”, po polsku można to przetłumaczyć jako „wiedzieć o”. Takie pojęcie wprawdzie nie występuje jako termin techniczny, Sąd jednak przywołuje je w sposób świadomy, w celu unaocznienia różnicy między tym czego oczekiwał odwołujący, a tym co subiektywnie i błędnie uznawali Skarżący. Odwołujący nie chciał bowiem znać zagadnień dotyczących sposobu produkcji pojazdu trakcyjnego, czy też metod i parametrów technicznych poszczególnych jego elementów, niezbędnych do praktycznego ich wykorzystania i zastosowania w produkcji. Nie oczekiwał także ujawnienia wiedzy specjalistycznej czy nawet zwykłej wiedzy dotyczącej montażu poszczególnych ich elementów. Odwołujący oczekiwał, że każdy z oferentów poda jakie jest zużycie energii elektrycznej według wzoru – tam i z powrotem E+Er oraz średnia arytmetyczna. Nie wymagał natomiast „wyjawienia tajemnicy” w jaki sposób każdy z producentów doszedł do takiego wyniku. Z samej zaś wartości zużycia energii nie można wysnuć wniosku o możliwości poznania sposobu produkcji i zastosowanej technologii, aby daną wartość uzyskać. […] Identycznie przemyślenia sądu dotyczą masy pojazdu. Czy z faktu poznania wagi pojazdu można ustalić coś więcej na temat zastosowanych w nim rozwiązań technicznych i technologicznych, w celu osiągnięcia efektu w postaci „konkurencyjnej” (czytaj niższej niż innych oferentów) wagi. Odwołujący nie oczekiwał informacji jakie materiały użyte zostały do zbudowania pojazdu i w których miejscach je zastosowano, nie oczekiwał także informacji w jaki sposób materiały/części te stworzyły efekt finalny i jaką technologię montażu stosowano, aby zbudować pojazd trakcyjny o określonej masie własnej.” (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 15 czerwca 2018 r., sygn. akt: XXIII Ga 95/18). Powyższy wyrok, choć dotyczący informacji technicznym, można z powodzeniem przełożyć na grunt tej sprawy. W tym stanie faktycznym metodologia kalkulowania ceny ofertowej (a na pewno budowania wyjaśnień ceny) została narzucona wykonawcom. Sama wiedza o tym, jaką stawkę za godzinę pracy pracownika przyjął Area, jaką cenę paliwa kalkuluje, czy po jakiej cenie dokonuje zakupu worków lub zagospodarowuje odpady, jest tylko daną liczbową, które nie ma sama w sobie wartości gospodarczej. Co do informacji dotyczących kontrahentów Area i warunków współpracy z nimi, to wykonawca utajniał całość dokumentów (faktura za ubrania, pojedynczy paragon za worki, oferta utylizacji odpadów, oferta sprzedaży wkładów), a nie chronił jedynie dane swoich kontrahentów. Co więcej, w żadnym momencie Area nie wskazywał nawet, że w ramach wzajemnych uzgodnień stron warunki współpracy z kontrahentami i dane samych kontrahentów miały rzeczywiście pozostawać w poufności, co tym bardziej wskazywałoby na nieskuteczność dokonanego przez Area zastrzeżenia. Podobnie za niezasadną należy uznać próbę utajnienia załącznika w postaci grafika pracy, który to dokument (przykładowy, jak zaznacza sam wykonawca) został przygotowany w oparciu o warunki tego konkretnego postępowania, a więc dokument ten nie ma charakteru uniwersalnego. Za wątpliwe należy przy tym uznać twierdzenie Area co do samego zagrożenia wystąpienia szkody w majątku wykonawcy, jak i jej wysokości. Area wskazuje, że „według wyliczeń Wykonawcy przygotowanie oferty oraz niniejszych wyjaśnień w zakresie ceny, (zamawiający wezwał wykonawcę do wyjaśnień w zakresie dziewięciu zadań w ramach postępowania), pochłonęło ponad 34 godzin pracy personelu wykonawcy oraz zewnętrznej kancelarii prawnej, udzielającej wsparcia merytorycznego”, gdy tymczasem zamawiający wzywał Area do wyjaśnień w zakresie dwóch części zamówienia, a samo postępowanie podzielone jest na 6 części, a nie dziewięć, jak wskazał Area. Powyższe wskazuje na to, że próba wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji jest iluzoryczna i wskazywana jest w sposób automatyczny w kolejnych wyjaśnieniach ceny, jakie dla poszczególnych zamawiających składa Area, przy czym wyliczenia te nie mają nic wspólnego z rzeczywistością. Zresztą, nie sposób uznać, na jakiej podstawie i w oparciu o jakie dane, Area wyliczył, że „informacje dotyczące kalkulacji ceny oraz wyjaśnienia rażąco niskiej ceny posiadają wartość powyżej 5 milionów złotych. Estymacja poczyniona przez wykonawcę opiera się na zgrubnym tylko wyliczeniu potencjalnie utraconych kontraktów, do których odnosi się treść wyjaśnień AREA”, skoro po pierwsze udostępnienie innym wykonawcom utajnionych danych nie pozbawi Area możliwości ubiegania się o kolejne zamówienia, a po drugie – nie pozwoli to konkurentom na uzyskanie takiej wiedzy o przedsiębiorstwie Area, która miałaby charakter uniwersalny, możliwy do przełożenia na kolejne postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołującemu nie została udostępniona najistotniejsza część wyjaśnień ceny z 19 sierpnia 2024 r. Powyższe uniemożliwia odwołującemu szczegółowe odniesienie się do wyjaśnień Area i kalkulacji ceny dokonanej przez tego wykonawcę. Odwołujący nie ma możliwości zweryfikowania, czy wykonawca poczynił prawidłowe założenie kalkulacyjne w ramach swojej ceny ofertowej. Bez zapoznania się z całością wyjaśnień nie jest możliwe dokonanie pełnej weryfikacji prawidłowości kalkulacji ceny ofertowej oraz jej poszczególnych części składowych i postawienie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny. Niemniej w przypadku oddalenia przez Izbę zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny Area, Odwołujący zarzucił, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę, co powinno skutkować jej odrzuceniem. Zamawiający dokonał nieprawidłowej oceny wyjaśnień prowadzącej do uznania, że oferta złożona przez Area nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 ustawy. W świetle dyspozycji art. 224 ust. 6 ustawy, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy rodzi domniemanie, że cena oferty jest rażąco niska. Zgodnie zaś z treścią art. 224 ust. 5 ustawy, to na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania, że za zaoferowaną cenę jest w stanie zamówienie wykonać. Odwołujący powołał się na Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 14 marca 2017 r, sygn. akt XXIII Ga 967/16. Zamawiający, dokonując oceny złożonych wyjaśnień, ma zatem obowiązek zweryfikowania, czy są one realne, poparte wiarygodnymi dowodami, tj. czy w sposób skuteczny wykonawca obalił ciążące na nim domniemanie zaoferowania rażąco niskiej ceny. Jak stanowi bowiem art. 224 ust. 6 ustawy, nie tylko brak złożenia wyjaśnień, ale również złożenie wyjaśnień wraz z dowodami, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty. W ocenie odwołującego, zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał oceny wyjaśnień złożonych przez Area uznając, że wykonawca wykazał, że zaoferowana przez niego cena oferty, w tym poszczególne części składowe, jest realna i pozwala mu na świadczenie usługi z zyskiem. Zamawiający powinien szczególnie skrupulatnie zbadać wyjaśnienia wykonawcy, ocenić, na ile przedstawione uzasadnienie potwierdza rynkowy charakter zaoferowanej ceny, czy podane informacje znajdują uzasadnienie w przedstawionych dowodach. Jedynie rzetelne badanie takich wyjaśnień, a nie poprzestanie na akceptacji ogólnikowych argumentów jest gwarantem zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu przetargowym. Nie chodzi bowiem o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, a wyjaśnień, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie czy oferta zawiera rażąco niską ceną. Powołał wyrok KIO z 8 września 2015 r., sygn. akt: KIO 1826/15, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. KIO 2185/14, wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga sygn. akt IV Ca 1299/09, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach sygn. akt XIX 179/13. Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość ponoszonych kosztów, bez udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi do wyjaśnień dowodami. Ponadto, wykonawca wskazując elementy oferty mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, oprócz ich wymienienia, musi wskazać również, w jakim stopniu specyficzne dotyczące go okoliczności wpłynęły na obniżenie ceny oferty, aż do poziomu wskazanego w ofercie. Składając wyjaśnienia Area zobowiązany był do udowodnienia, że zaoferowana przez niego cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy ponieść na zrealizowanie tego elementu przedmiotu zamówienia oraz że zachodzą po jego stronie obiektywne czynniki, które umożliwiają obniżenie ceny do zaoferowanego poziomu. Wykonawca powinien był przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości. W przypadku, gdy wyjaśnienia Area są ogólnikowe, nie zawierają dowodów potwierdzających szczególne uwarunkowania wykonawcy względem jego konkurentów, w tym nie zawierają kompletu dowodów na potwierdzenie realności założeń kalkulacyjnych, to tego rodzaju wyjaśnienia powinny być uznane za niewystarczające w świetle art. 224 ust. 6 ustawy. Niezależnie od tego odwołujący zwrócił uwagę na następujące okoliczności świadczące o tym, że cena zaoferowana przez Area ma charakter ceny rażąco niskiej. Zamawiający powinien był zwrócić uwagę między innymi na: 1)przyjęcie przez Area zaniżonej liczby kilometrów, jaką w miesiącu będą musiały pokonać pojazdy realizując usługę w ramach części IV i V zamówienia – twierdzenia Area o optymalizacji tras przejazdów należy uznać za gołosłowne, bowiem na powyższą okoliczność wykonawca nie przedłożył żadnego dowodu (np. harmonogramu tras – analogiczny dowód został przedłożony na poparcie twierdzeń dotyczących optymalizacji kosztów zatrudnienia. W przypadku tras przejazdu taki dowód już nie został przedłożony, co wskazuje na niedoszacowanie liczby kilometrów, jaką będą pokonywały pojazdy). Tylko w jednym miesiącu auta przeznaczone do realizacji zamówienia w każdej z części pokonują ponad 5 tys. km; 2)zgodnie z treścią wyjaśnień ceny wykonawca Area zakłada wykorzystywanie worków tylko w niektórych lokalizacjach, a „w większości natomiast śmieci są bezpośrednio opróżniane na pojazd”, co oznacza, że wykonawca będzie musiał podjechać bezpośrednio pod każdy pojemnik do gromadzenia odpadów, co przekłada się na zwiększone koszty paliwa i większą eksploatację pojazdu oraz zwiększoną ilość przepracowanych godzin przez pracowników; 3)brak dowodów potwierdzających przyjęte przez Area założenia co do kosztów paliwa – pomimo tego, że wykonawca wskazuje w swoich wyjaśnieniach, że nabywa paliwo w stałym źródle z rabatami, to nie przedkłada na tę okoliczność żadnego dowodu, a koszt zakupu litra paliwa został ustalony w oparciu o niezdefiniowane kryteria; 4)nieuwzględnienie w kalkulacji kosztów „chorobowego” pracowników – pomimo tego, że na stronach 12 i 13 wyjaśnień ceny, wykonawca wskazuje dodatkowe koszty, jakie ciążą na pracodawcy w związku z zatrudnieniem pracowników w oparciu o umowę o pracę (np. urlopy, udział pracownika w PPK), to nie uwzględnił już kosztów, jakie wiążą się z ewentualnym korzystaniem przez pracownika z zasiłku chorobowego – koszt ten wyniesie ok. 44 tys. złotych na cały okres realizacji zamówienia w rejonie V, a w rejonie IV 49 tyś. złotych; 5)nieuwzględnienie w kalkulacji kosztów pracowników wydatków związanych z koniecznością zapewnienia pracownikom posiłków regeneracyjnych – wykonawca Area ogranicza się w swojej kalkulacji do wskazania kosztów odzieży roboczej, rękawiczek, worków i wody, ale pomija już koszt posiłków regeneracyjnych, który wynosi ok. 11 zł za posiłek; 6)nieuwzględnienie w kalkulacji wymiany wkładów przez cały okres trwania umowy – wkłady ulegają bardzo szybkiemu zużyciu i z doświadczeń odwołującego wynika, że ok 25% wkładów w ciągu roku należy wymienić – co przekłada się na koszt ok. 28 tys. złotych na cały okres realizacji zamówienia w rejonie V, a 32 tyś. złotych w rejonie IV; 7)wadliwe oszacowanie ilości pracowników. W ocenie odwołującego, prawidłowo skalkulowana cena za świadczenie usług w ramach części V zamówienia, nawet przyjmując wyjątkowo korzystny (choć mało prawdopodobny) wariant możliwości zatrudnienia przez wykonawcę pracowników w oparciu o minimalną wysokość wynagrodzenia, jaka wynika z powszechnie obowiązujących przepisów prawa, to oferta wykonawcy powinna pokrywać koszty w następującej wysokości: Tab.1.1 Podsumowanie kosztów bez zysku, kosztów stałych, podatku dochodowego 1.I. Opróżnienie koszy + interwencyjne opróżnienie koszy 175 024,86 zł 2.II. Przestawienie koszy 22 630,47 zł 4.Razem netto 2 197 655,33 zł 5.VAT 8% 175 812,43 zł 6.RAZEM brutto 2 373 467,75 zł 1,78 zł 1,65 zł Tymczasem Area zaoferował zamawiającemu realizację zamówienia za łączną kwotę 2 120 665,41 zł brutto, co oznacza, że cena ta nie pozwala na pokrycie przez Area wszystkich kosztów, jakie są niezbędne do zrealizowania usługi zgodnie z wymogami zamawiającego postawionymi w SWZ, a dodatkowo na wypracowanie odpowiedniego zysku. Dokładnie z taką samą sytuacją mamy do czynienia w przypadku IV części zamówienia, gdzie oferta wykonawcy powinna pokrywać koszty w następującej wysokości (przy tych samych, wyjątkowo korzystnych założeniach, co wskazane w pkt 10 powyżej): Tab.1.1 Podsumowanie kosztów bez zysku, kosztów stałych, podatku dochodowego 1.I. Opróżnienie koszy + interwencyjne opróżnienie koszy 2 728 081,52 zł 2.II. Przestawienie koszy 22 630,47 zł 4.Razem netto 2 750 711,98 zł 5.VAT 8% 220 056,96 zł 6.RAZEM brutto 2 970 768,94 zł 2,05 zł 1,90 zł Tymczasem Area zaoferował zamawiającemu realizację zamówienia za łączną kwotę 2 304 800,57 zł brutto, co oznacza, że cena ta nie pozwala na pokrycie przez Area wszystkich kosztów, jakie są niezbędne do zrealizowania usługi zgodnie z wymogami zamawiającego ostawionymi w SWZ, a dodatkowo na wypracowanie odpowiedniego zysku. Wobec powyższego, należy uznać, że oferta Area powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy. Okolicznością bezsporną w sprawie jest to, że względem Area są spełnione przesłanki wykluczenia z postępowania, o których mowa w przepisie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, co ujawnił sam wykonawca w złożonym wraz z ofertą dokumencie JEDZ: Zgodnie z oświadczeniem Area wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia. Jest to już kolejna próba przeprowadzenia przez Area procedury samooczyszczania. Pierwsza z nich, okazała się być nieskuteczna, a oferta Area została odrzucona. Powołał wyrok z 29 maja 2024 r., sygn. akt: KIO 1607/24. W ramach wyjaśnień złożonych zamawiającemu w tym postępowaniu Area ponownie deklaruje, że zerwał współpracę gospodarczą z Panem Danielem Mrozem. Zgodnie z treścią wyjaśnień: „Wykonawca oświadcza, że wykonując porozumienie z 5 sierpnia 2023 r., zawarte z Panem Danielem Mrozem, w dniu 4 czerwca 2024 r. wypowiedział umowę najmu zamiatarki z 30 czerwca 2023 r. oraz skierował pismo do Pana Daniela Mroza o raku możliwości udostępniania jakichkolwiek zasobów przez Wykonawcę w ramach procedur o udzielenie zamówienia publicznego. Zrywając w ten sposób jakiekolwiek więzi gospodarcze z Panem Danielem Mrozem.”. Odwołujący wskazał jednak, że samo formalne wypowiedzenie umowy najmu jednego pojazdu nie świadczy o zerwaniu współpracy z podmiotem, z którym Area uprzednio zawarł porozumienie mające na celu ograniczenie konkurencji. Podobnie za niewystarczające należy uznać pouczenie Pana Daniela Mroza o braku możliwości udostępniania mu zasobów na potrzeby ubiegania się przez niego o kolejne zamówienia publiczne. Warunkiem skutecznego przeprowadzenia przez Area samooczyszczenia było bowiem faktyczne zaprzestanie jakiejkolwiek współpracy gospodarczej między dwoma podmiotami, co jednak, pomimo poczynionej przez Area deklaracji, nie nastąpiło. Choć Area zadeklarował zamawiającemu, że zerwał całkowicie więzi gospodarcze, jakie łączyły go z Panem Danielem Mrozem, to więź ta istnieje. Niezależnie od tego, czy wykonawcy łączą jakiekolwiek umowy o współpracy (więź formalna czy prawna), to współpraca ta ma na pewno wymiar faktyczny – floty pojazdów obu wykonawców stacjonują na tej samej bazie transportowej i według najlepszej wiedzy odwołującego wykonawcy, na potrzeby realizowanych przez siebie działań, współdzielą całą flotę pojazdów. W ocenie odwołującego faktyczne kontynuowanie współpracy pomiędzy Area a Panem Danielem Mrozem, mimo czynionych deklaracji i zawartych porozumień o zerwaniu współpracy, oznacza, że czynności podjęte przez Area w ramach samooczyszczenia nie miały charakteru realnego, tylko pozorny. W rzeczywistości bowiem Area nie zerwał współpracy gospodarczej z podmiotem, z którym uprzednio zawarł porozumie ograniczające konkurencję. Tym samym nie ziściły się przesłanki z art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. a) ustawy. To z kolei oznacza, że Area podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy w zw. art. 111 pkt 4 ustawy, co powinno także skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy. 1 października 2024 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. 4 października 2024 r. do postępowania po stronie zamawiającego przystąpił Dawid mróz prowadzący działalność Area Dawid Mróz z siedzibą w Starym Mystkówcu 54B. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictwa z 2 października 2024 r. do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Wniósł o oddalenie odwołania. Odwołanie według przystępującego nie zasługuje na uwzględnienie przez Krajową Izbę Odwoławczą (dalej KIO). Przystępujący wskazał na bezzasadność argumentów podniesionych przez odwołującego i w tym zakresie popiera dokonany przez zamawiającego wybór oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Zarzut w postaci zaniechania odtajnienia oferty przystępującego oraz ewentualny odrzucenia oferty przystępującego jest niezasadny i nie znajduje pokrycia w stanie faktycznym sprawy. Przystępujący ma interes we wniesieniu przystąpienia i rozstrzygnięcia odwołania na korzyść zamawiającego oraz w oddaleniu odwołania wniesionego przez odwołującego ze względu na fakt, że jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia w postępowaniu, a jego oferta została oceniona najwyżej. Konsekwencją uwzględnienia ww. odwołania może być natomiast odrzucenie oferty przystępującego, mimo że czynność zamawiającego jest prawidłowa. Powyższe w bezpośredni sposób wpłynie na poniesienie szkody czy też możliwość poniesienia szkody przez przystępującego, która przejawiać się będzie w braku możliwości uzyskania zamówienia i odrzucenia oferty wykonawcy. Tym samym, przystępujący ma interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego, po którego stronie przystępuje do postępowania. Ponadto, celem przystępującego jest udział w postępowaniu prowadzonym z poszanowaniem przepisów prawa, a w szczególności ustawy. 4 października 2024 r. do postępowania po stronie odwołującego przystąpił MS-EKO Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Modlińska 129/U7. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika na podstawie pełnomocnictwa z 2 października 2024 r. do zgłoszenia dołączono dowody jego przekazania stronom. Wniósł o uwzględnienie odwołania. Przystępujący ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego, gdyż w przedmiotowym postępowaniu złożył ofertę, która w części IV i V została sklasyfikowana na pozycji trzeciej (w części V po odrzuceniu oferty Zielony Świat Józef Jankowski). Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części IV i V otwiera przystępującemu możliwość uzyskania zamówienia, ponieważ na skutek uwzględnienia odwołania nastąpi powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której oferta Area może zostać odrzucona lub też nastąpi udostępnienie dokumentów dotyczących wyjaśnień ceny tego wykonawcy, co także może skutkować odrzuceniem oferty po zapoznaniu się z treścią wyjaśnień. Z kolei w zakresie oferty poprzedzającej ofertę przystępującego w każdej z części (IV i V), to nie podlegała ona badaniu w zakresie zdolności podmiotowej, przez co jej wybór nie jest pewny. Ponadto wybór oferty innego wykonawcy może zostać zakwestionowany przez przystępującego w toku kolejnego postępowania odwoławczego. Oferta ta może zostać także odrzucona przez zamawiającego na skutek ponownego badania i oceny ofert. Uwzględnienie odwołania w jakimkolwiek zakresie w każdym przypadku stanowi okoliczność korzystną dla wykonawców znajdujących się na kolejnych pozycjach w rankingu ofert (tak jak przystępujący), ponieważ na skutek unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert uzyskują oni możliwość uzyskania zamówienia i realizacji zysku z realizacji zamówienia. 15 października 2024 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości, Podniósł, że zastrzeżenie przez wykonawcę AREA Dawid Mróz części informacji zawartychw wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest w ocenie zamawiającego skuteczne. Zamawiający przeprowadził analizę złożonych wyjaśnień i uznał, że w zakresie wyjaśnień złożonych przez przystępującego zostały spełnione przesłanki określone w art. 18 ust. 3 ustawy PZP oraz art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w związku z czym brak jest podstaw do ujawnienia zastrzeżonych informacji. W ocenie zamawiającego, wykonawca AREA Dawid Mróz w sposób należyty wykazał,że zastrzeżone informacje mają charakter techniczny, organizacyjny lub inny posiadający z perspektywy przedsiębiorcy wartość gospodarczą. Sposób zestawienia poszczególnych elementów wyjaśnień pozwala na poznanie sposobu realizacji przedmiotowego zamówienia, know-how wykonawcy, rozkładu kosztów, metodologii wyceny, posiadanych zasobach sprzętowych oraz materiałach do realizacji zamówienia, warunkach zatrudnienia personelu. Są to informacje o kluczowym znaczeniu bizesowym dla przedsiębiorcy które posiadają wymierną wartość gospodarczą, utrzymanie ich w tajemnicy przed konkurencją ma istotne znaczenie dla budowania przewagi na rynku. Wykonawca AREA Dawid Mróz wykazał również, że podjął rozsądne, niezbędne działania w celu zachowania zastrzeżonych informacji w poufności. Zdaniem zamawiającego wykazane przez ww. wykonawcę instrumenty ochrony natury technicznej (ograniczenie dostępu do nośników informacji, kontrola dostępu) jak i prawnej (umowy o zachowaniu poufności, ostrzeżenia umieszczane na dokumentach) są odpowiednie i powszechnie stosowane w zbliżonych okolicznościach do zachowania zastrzeżonych informacji w tajemnicy. Wnioski, które odwołujący formułuje na podstawie analizy wyjaśnień złożonych przez konkurencyjnych wykonawców, są całkowicie nieuzasadnione. Zamawiający zacytował art. 224 ust. 6 ustawy. Odwołujący nie kwestionuje, iż wykonawcy ulokowani wyżej w rankingu ofert, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, w wyznaczonym terminie złożyli wyjaśnienia w zakresie zaoferowanej ceny oferty. Jest więc to okoliczność bezsporna. Natomiast druga z przesłanek nie została spełniona – po przeprowadzonej analizie wyjaśnień złożonych przez AREA Dawid Mróz zamawiający doszedł do wniosku, że zaoferowana cena za realizację przedmiotowego zamówienia nie może zostać zakwalifikowana jako cena rażąco niska. Zamawiający powołał definicję rażąco niskiej ceny ustaloną w orzecznictwie. Zamawiający doszedł do przekonania, że złożone wyjaśnienia są kompleksowe – obejmują wszystkie istotne elementy kosztotwórcze oraz pozwalają na uznanie zaoferowanych cen za ceny rynkowe. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wykazał wszystkie istotne elementy składające się na koszty realizacji zamówienia, oraz załączył niezbędne dowody na potwierdzenie tez zawartych w wyjaśnieniach. Analiza ww. wyjaśnień przeprowadzona przez zamawiającego, w tym przez zespół zajmujący się organizacją i nadzorem nad opróżnianiem koszy ulicznych, doprowadziła do wniosku, że wyjaśnienia ceny są wiarygodne i należycie udokumentowane, w związku z czym należało je uwzględnić. Wykonawca AREA Dawid Mróz wykazał wszystkie istotne elementy cenotwórcze zgodniez oczekiwaniami zamawiającego zakreślonymi w wezwaniu do wyjaśnień. Wykonawca w przygotowanych wyjaśnieniach uwzględnił wzrost cen towarów i usług, przyjął realne koszty pracy, które są kluczowym elementem tego zamówienia. Dodatkowo zakładany przez wykonawcę poziom zysku oraz przyjęty poziom kosztów pośrednich, zdaniem zamawiającego gwarantuje prawidłową realizację zamówienia nawet w sytuacji, gdyby doszło do nieprzewidzianego wzrostu kosztów realizacji zamówienia. Należy również pamiętać, że usługa będąca przedmiotem zamówienia będzie realizowana przez krąg przedsiębiorców, którzy świadczą tego rodzaju usługi dla szerokiego grona odbiorców, posiadają stałe koszty prowadzenia działalności, które w związku z pozyskaniem kolejnego klienta pozostaną w zbliżonej do dotychczasowej wysokości. Powołał wyrok Izby z dnia 26.04.2019 w sprawie KIO 686/19. Odwołujący nie uwzględnia okoliczności, że zamawiający nie wymagał ściśle określonej metodologii wyceny, jest ona uzależniona od stosowanych przez danego wykonawcę zasad podziału kosztów zamówienia w ramach prowadzonej działalności. Wskazane przez odwołującego zarzuty rzekomego niedoszacowania nie zostały poparte żadnymi dowodami, zostały wprowadzone przez odwołującego całkowicie dowolnie. Odwołujący wielokrotnie odnosi się do własnego doświadczenia w realizacji takich prac, jest to zabieg niewystarczający do wykazania (lub co najmniej uprawdopodobnienia) zarzutu rażąco niskiej ceny. Tego rodzaju zabiegi wyłącznie pozornie wskazują na brak należytego wykazania realności ceny. Zmiana rozkładu ciężaru dowodu w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny, nie wyłącza po stronie odwołującego obowiązku wykazania takiego zarzutu. Wskazał na wyrok KIO 2617/18 z dnia 21.01.2019 r. Co jest jednak istotne i kluczowe w niniejszej sprawie, zarzuty podniesione przez odwołującego nie pozwalają na przyjęcie, że cena zaoferowana przez wykonawcę AREA Dawid Mróz jest ceną nierealną, która nie gwarantuje realizacji zamówienia na warunkach określonych w specyfikacji. Skuteczność samooczyszczenia wykonawcy AREA Dawid Mróz była przedmiotem analizy Izby w postępowaniu KIO 1607/24, na gruncie innego postępowania prowadzonego przez Zarząd Oczyszczania Miasta. W tamtym postępowaniu przetargowym, w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy zamawiający uznał, że pomimo deklaracji wykonawcy AREA Dawid Mróz, samooczyszczenie jest nieskuteczne – wykonawca nadal pozostałw relacjach gospodarczych z innym wykonawcą. Elementem przesądzającym o uznaniu przez Izbę, iż zerwanie kontaktów gospodarczych nie jest skuteczne, był fakt wynajmu przez wykonawcę AREA Dawid Mróz pojazdu (zamiatarki) na rzecz Daniela Mroza. Ta okoliczność…

…Sygn. akt KIO 2794/25 WYROK Warszawa, dnia 26 sierpnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lipca 2025 r. przez wykonawcę Spółkę PARTNER Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, ul. J.P. 80/158, 00-175 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miejską Legionowo – Urząd Miasta Legionowo, ul. Marsz. J.P. 41, 05-120 Legionowo orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu 6, 8, 9, 10, 12, 13 i 14 odwołania. 2.Oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Spółkę PARTNER Sp. ​ z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, ul. J.P. 80/158, 00-175 Warszawa i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Spółkę PARTNER Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, ul. J.P. 80/158, 00-175 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………..…….…… Sygn. akt KIO 2794/25 Uzasadnienie Gmina Miejska Legionowo – Urząd Miasta Legionowo, zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy, położonych na terenie Gminy Miejskiej Legionowo, z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych, przeterminowanych leków z aptek oraz odzieży i tekstyliów ze specjalistycznych pojemników w okresie od dnia 1 stycznia 2026 r. do dnia 31 grudnia 2027 r.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 25 czerwca 2025 roku pod numerem publikacji ogłoszenia: 405821-2025, numer wydania Dz.U. S: 119/2025). W dniu 7 lipca 2025 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Spółka PARTNER Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”, wniósł odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1.art. 134 ust. 1 pkt 4 i pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 433 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (tj.: Dz. U. z 2024 r. poz. 1061 z późn. zm.), zwaną dalej „k.c.”, art. 353¹ k.c., art. 387 § 1 k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 3b ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj.: Dz. U. z 2025 r. poz. 733), zwaną dalej „u.c.p.g.”, poprzez wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia obowiązku osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, sankcjonowanego obowiązkiem zapłaty kar umownych na wypadek ich nieosiągnięcia, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (przeważający udział frakcji odpadów zmieszanych w strumieniu odpadów objętych przedmiotem zamówienia, słaba jakość selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła", sposób obliczania poziomów recyklingu, rola Zamawiającego w gminnym systemie gospodarki odpadami, uwarunkowania rynkowe w zakresie recyklingu odpadów, rygorystyczne wymogi jakościowe stawiane przez recyklerów), co narusza zasady współżycia społecznego, równowagę stron umowy oraz zasady uczciwej konkurencji, jako że zakłada nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym w zakresie obowiązku osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w sytuacji, gdy ich osiągnięcie na poziomie oczekiwanym przez Zamawiającego jest obiektywnie niemożliwe do spełnienia przez wykonawcę w toku realizacji przedmiotowej usługi, co musi być uznane za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, bowiem a priori obciąża wykonawcę odpowiedzialnością za nienależyte wykonanie umowy oraz ryzykiem kar umownych, których podstawa nałożenia na wykonawcę może powstać nawet przy dochowaniu przez niego najwyższej staranności, z powodów całkowicie od niego niezależnych, jednocześnie działanie takie narusza art. 16 ustawy Pzp, gdyż obowiązek nałożony na wykonawcę pozostaje nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i jako taki narusza zasadę uczciwej konkurencji; 2.ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 – naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 433 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 353¹ k.c., 387 § 1 k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 484 § 2 k.c. art. 471 k.c., art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 3b u.c.p.g., art. 9z ust. 2a u.c.p.g., art. 9x ust. 3 u.c.p.g. i art. 12b u.c.p.g. poprzez zastrzeżenie na rzecz zamawiającego w § 12 ust. 1 pkt 3) Załącznika nr 11 do SW Z – Wzoru umowy wraz z załącznikami, zwaną „Projektem Umowy”, kary umownej za nieosiągnięcie przez wykonawcę poziomów recyklingu w wysokości rażąco wygórowanej, nieuwzględniającej faktu, że na osiągnięcie tych poziomów mają wpływ przede wszystkim okoliczności od wykonawcy niezależne oraz w sposób zakładający nierównomierne rozłożenie ryzyk kontraktowych pomiędzy strony umowy, co stanowi nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego z uwagi na wpływ zamawiającego na poziomy recyklingu, przy jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy recyklingu (przeważający udział frakcji odpadów zmieszanych w strumieniu odpadów objętych przedmiotem zamówienia, słaba jakość selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła", sposób obliczania poziomów recyklingu, rola Zamawiającego w gminnym systemie gospodarki odpadami, uwarunkowania rynkowe w zakresie recyklingu odpadów, rygorystyczne wymogi jakościowe stawiane przez recyklerów); 3.art. 134 ust. 1 pkt 4 i pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 433 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 353¹ k.c., art. 387 § 1 k.c., art. 483 § 1 k.c, art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 3c u.c.p.g. poprzez wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia obowiązku odpowiedniego poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, zwane dalej „poziomy ograniczenia składowania”, sankcjonowanego obowiązkiem zapłaty kar umownych na wypadek niewykonania wskazanego obowiązku, bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (przeważający udział frakcji odpadów zmieszanych w strumieniu odpadów objętych przedmiotem zamówienia, słaba jakość selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła", sposób obliczania poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, rola zamawiającego w gminnym systemie gospodarki odpadami, ), co narusza zasady współżycia społecznego, równowagę stron umowy oraz zasady uczciwej konkurencji, jako że zakłada nadmiernie obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym w zakresie obowiązku osiągnięcia poziomu ograniczenia składowania w sytuacji, gdy jego osiągnięcie na poziomie oczekiwanym przez zamawiającego jest obiektywnie niemożliwe do spełnienia przez wykonawcę w toku realizacji przedmiotowej usługi, co musi być uznane za sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, bowiem a priori obciąża wykonawcę odpowiedzialnością za nienależyte wykonanie umowy oraz ryzykiem kar umownych, których podstawa nałożenia na wykonawcę może powstać nawet przy dochowaniu przez niego najwyższej staranności, z powodów całkowicie od niego niezależnych, jednocześnie działanie takie narusza art. 16 ustawy Pzp, gdyż obowiązek nałożony na wykonawcę pozostaje nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i jako taki narusza zasadę uczciwej konkurencji; 4.ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 3 – naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 433 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., 387 § 1 k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 484 § 2 k.c. art. 471 k.c., art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 3c u.c.p.g., art. 9z ust. 2a u.c.p.g., art. 9x ust. 2 i 3 u.c.p.g. poprzez zastrzeżenie na rzecz zamawiającego w § 12 ust. 1 pkt 3) Projektu Umowy kary umownej za nieosiągnięcie przez wykonawcę odpowiedniego poziomu ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, nieuwzględniającej faktu, że na osiągnięcie tego poziomu mają wpływ przede wszystkim okoliczności od wykonawcy niezależne oraz w sposób zakładający nierównomierne rozłożenie ryzyk kontraktowych pomiędzy strony umowy, co stanowi nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego do kształtowania postanowień umownych i jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego z uwagi na wpływ zamawiającego ograniczenie masy składowania, przy jednoczesnym ograniczonym wpływie wykonawcy na osiągane poziomy ograniczenia składowania (przeważający udział frakcji odpadów zmieszanych w strumieniu odpadów objętych przedmiotem zamówienia, słaba jakość selektywnej zbiórki odpadów komunalnych „u źródła", sposób obliczania poziomów ograniczenia składowania, rola zamawiającego w gminnym systemie gospodarki odpadami); 5.art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 433 pkt 4 ustawy Pzp poprzez przewidzenie w § 3 Projektu Umowy możliwości ograniczenia zakresu zamówienia względem prognozowanej ilości odpadów, do ilości odpadów rzeczywiście odebranych bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron; 6.art. 134 ust. 1 pkt 4 i 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 353¹ k.c. poprzez uwzględnienie w Projekcie Umowy, zapisów wedle których wynagrodzenie rozliczane miesięcznie przysługuje wykonawcy w częściach za odebrane i zagospodarowane odpady komunalne, a wypłata wynagrodzenia uzależniona jest przekazania kopi kart przekazania odpadów do instalacji i dowodów ważenia podczas gdy wykonawca zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa nie jest zobowiązany do niezwłocznego przekazania odpadów do zagospodarowania, a w pewnych wypadkach odpady może magazynować, a zatem ukształtowane przez zamawiającego warunki rozliczania wynagrodzenia są nieproporcjonalne, nie mają uzasadnienia w obowiązujących przepisach prawa i stanowią przejaw nadużycia prawa podmiotowego przez zamawiającego oraz naruszają uczciwą konkurencję; 7.art. 134 ust. 1 pkt 4 i 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 353¹ k.c. poprzez uwzględnienie w Projekcie Umowy, zapisów wedle których wypłata wynagrodzenia uzależniona jest od zaakceptowania przez zamawiającego dokumentacji m.in. protokołu wykonania usług, kopii kart przekazania odpadów do instalacji, dokumentów ważenia, a zamawiający nie jest ograniczony żadnym terminem na akceptacje dokumentów i protokołu co stanowi nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego do kształtowania warunków umowy, jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, a także narusza równowagę stron umowy; 8.art. 134 ust. 1 pkt 4 i 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy, zasady współżycia społecznego, w sposób nieuwzględniający wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz nieproporcjonalny, a także poprzez wprowadzenie zapisów wewnętrznie sprzecznych i niejasnych, w zakresie dokumentowania pochodzenia odpadów z nieruchomości zamieszkałych znajdujących się na terenie Gminy Miejskiej Legionowo, podstaw do wypłaty wynagrodzenia oraz procedury w przypadku awarii urządzeń; 9.art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 353¹ k.c. poprzez zawarcie w warunkach zamówienia zapisów naruszających równowagę stron i zasady współżycia społecznego, zakładających nadmierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym, w zakresie w jakim zamawiający może odstąpić od Umowy jeżeli Wykonawca zaniechał realizacji umowy, tj. w sposób nieprzerwany nie realizuje jej przez 3 kolejne robocze dni kalendarzowe, poprzez brak odbioru odpadów z co najmniej 5 % nieruchomości określonych w OPZ, bez dodatkowego wezwania oraz wyznaczenia dodatkowego terminu na prawidłowe wykonanie umowy, albowiem zapis daje zmawiającemu możliwość unicestwienia stosunku prawnego nawet w przypadku krótkotrwałych nieistotnych uchybień z przyczyn niezależnych do wykonawcy, które nie spowodowały żadnej szkody po stronie zamawiającego; 10.art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 480 k.c. poprzez zawarcie w warunkach zamówienia zapisów odnoszących się do wykonania zastępczego, które naruszają równowagę stron i zasady współżycia społecznego, oraz zakładają nadmierne obciążenie wykonawcy ryzykiem kontraktowym, a także stanowią nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego; 11.art. 353¹ k.c., art. 5 k.c., art. 484 § 2 k.c. i art. 483 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie w § 12 ust. 1 pkt 8 tiret drugi oraz pkt 13) Projektu Umowy kary umownej rażąco wygórowanej; 12.art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 439 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie warunków zamówienia w sposób, który narusza równowagę stron umowy, nie zapewnia ekwiwalentności świadczeń stron umowy i przerzuca na wykonawcę ryzyka związane ze zmianą kosztów wykonania przedmiotu zamówienia ten sposób, że w § 14 Projektu Umowy a.stronom przyznane zostało uprawnienie do żądania zmiany wynagrodzenia wykonawcy ograniczone do przypadku, gdy w co najmniej dwóch z trzech następujących po sobie komunikatach kwartalnych Prezesa GUS, począwszy od komunikatu opublikowanego w kwartale, w którym Wykonawca podpisał Umowę, Prezes GUS poinformuje o wzroście cen towarów i usług konsumpcyjnych o co najmniej 3 %; b.określono, że waloryzacja może nastąpić jedynie naprzód od daty zawarcia aneksu; c.wskazano, że zawarcie aneksu do Umowy nastąpi nie później niż w terminie 14 dni roboczych licząc od dnia, w którym będą spełnione następujące warunki: 1) odpowiednio zamawiający lub wykonawca zatwierdzi wniosek o dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia, 2) zamawiający zabezpieczy środki finansowe na pokrycie wzrostu wynagrodzenia Wykonawcy w swoim planie finansowym budżetu Gminy Miejskiej Legionowo; a także określono zasady waloryzacji w sposób niejasny, niejednoznaczny, nieuwzględniający okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty (cenę oferty), nie określający i nieuwzględniający realnego wpływu zmiany kosztów wykonania zamówienia; 13.art. 134 ust. 1 pkt 4 i 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c., 5 k.c. poprzez wprowadzenie do warunków zamówienia zapisu § 3 ust. 5 Projektu Umowy który jest nieprecyzyjny, sprzeczny z innymi postanowieniami Projektu Umowy, a zatem nie pozwala na zidentyfikowanie zobowiązań wykonawcy oraz ryzyka wiążącego się ze złożeniem oferty, a także narusza równowagę stron; 14.art. 438 ust. 2 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp i art. 5 ust. 1 lit. b i c oraz art. 6 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E, zwanego dalej „rozporządzeniem RODO”, poprzez nałożenie na wykonawcę w § 7 ust. 3 Projektu Umowy obowiązku przekazania zamawiającemu, do dnia rozpoczęcia realizacji umowy, wykazu osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, ze wskazaniem imienia i nazwiska oraz adresu zamieszkania danej osoby, wykonywanych czynności oraz wymiaru czasu pracy, podczas gdy stanowi to wymaganie nadmierne, niczym nie uzasadnione, zbędne do celów realizacji umowy z wykonawcą oraz niezgodne z przepisami art. 5 i art. 6 rozporządzenia RODO oraz art. 438 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który ogranicza możliwe do żądania informacje, w tym dane osobowe, do niezbędnych do weryfikacji zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, do czego nie służy ani adres zamieszkania pracownika, ani wymiar jego czasu pracy. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odwołania na powołane w treści odwołania fakty. Odwołujący wniósł także o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji treści specyfikacji warunków zamówienia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, w tym dokonanie zmiany dokumentacji postępowania wprost w żądaniu nie wskazane, ale konieczne do wprowadzenia z uwagi na zakres żądania odwołującego, tj. zmiany będące konsekwencją żądanych zmian. Ponadto odwołujący wniósł także o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odwołujący podał w odwołaniu uzasadnienie do podniesionych zarzutów, w tym przywołując postanowienia SW Z, treść złożonych ofert oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający w dniu 8 lipca 2025r. przekazał wykonawcom drogą elektroniczną Zakupową kopię odwołania oraz zamieścił na stronie internetowej prowadzonego postępowania . Termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 11 lipca 2025 r. W tym terminie do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca Zamawiający w dniu 18 sierpnia 2025 r. (pismem z tej samej daty) złożył „Odpowiedź zamawiającego na odwołanie”, w której oświadczył, że: 1)„Zamawiający uwzględnia odwołanie w części w zakresie: a) zarzutu nr 13 odwołania tj. naruszenie 134 ust. 1 pkt 4 i 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ k.c., 5 k.c. poprzez wprowadzenie do warunków zamówienia zapisu § 3 ust. 5 Projektu Umowy który jest nieprecyzyjny, sprzeczny z innymi postanowieniami Projektu Umowy, a zatem nie pozwala na zidentyfikowanie zobowiązań wykonawcy oraz ryzyka wiążącego się ze złożeniem oferty, a także narusza równowagę stron. b) zarzutu nr 14 odwołania tj. naruszenia art. 438 ust. 2 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp i art. 5 ust. 1 lit. b i c oraz art. 6 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E, zwanego dalej „rozporządzeniem RODO”, poprzez nałożenie na wykonawcę w § 7 ust. 3 Projektu Umowy obowiązku przekazania zamawiającemu, do dnia rozpoczęcia realizacji umowy, wykazu osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, ze wskazaniem imienia i nazwiska oraz adresu zamieszkania danej osoby, wykonywanych czynności oraz wymiaru czasu pracy, podczas gdy stanowi to wymaganie nadmierne, niczym nie uzasadnione, zbędne do celów realizacji umowy z Wykonawcą oraz niezgodne z przepisami art. 5 i art. 6 rozporządzenia RODO oraz art. 438 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który ogranicza możliwe do żądania informacje, w tym dane osobowe, do niezbędnych do weryfikacji zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, do czego nie służy ani adres zamieszkania pracownika, ani wymiar jego czasu pracy; 2)oraz w odniesieniu do zarzutów 13 i 14, na podstawie art. 522 ust.4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, zwaną dalej „ustawą Pzp”, umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, w razie zaistnienia przesłanek do umorzenia postępowania na tej podstawie, 3)Zamawiający w zakresie zarzutu 8 odwołania, dokonuje zmiany treści § 5 ust. 3 Projektu Umowy i nadaje mu brzmienie: „Do rozliczenia usługi oraz wyliczenia wynagrodzenia za usługę będą uwzględniane wyłącznie dokumenty (KPO, dowody ważenia) z samochodów, których trasy przejazdu były monitorowane i dokumentowane przez system GPS, wideo rejestratory oraz terminale/komputery/tablety/smartfony lub inne elektroniczne urządzenia umożliwiające przekazywanie elektronicznych danych odbioru przez protokół SOAP za pomocą metod web service (SOAP) opisane w dziale 4 pkt 8 - 12 OPZ.”, oraz dokonuje zmian w dziale 4 pkt 12 OPZ nadając mu następujące brzmienie: „W przypadku awarii sprzętu opisanego w pkt 8 -11, za którą odpowiada zewnętrzny dostawca Internetu, Wykonawca poinformuje natychmiast Zamawiającego (w ciągu 15 min od zdarzenia, emailem na adres: o. oraz telefonicznie na numer 227664017) o przyczynach awarii (należy podać ilość dotychczasowo odebranych odpadów w danym dniu). Po zgłoszeniu awarii systemów monitorowania, pojazd musi natychmiastowo zakończyć odbiór odpadów i udać się do najbliższego punktu, czyli bazy firmy, magazynu albo instalacji. Po dotarciu pojazdu do najbliższego punktu, Wykonawca zobowiązany jest poinformować Zamawiającego o czasie zdania pojazdu. W przypadku awarii sprzętu opisanego w pkt 8 -11 za wykonanie usługi będącej przedmiotem umowy Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie wyłącznie jeżeli będzie w stanie udowodnić innymi dopuszczonymi w OPZ metodami kontroli tras pojazdów, że odpady pochodzą w całości z nieruchomości zamieszkałych znajdujących się na terenie Gminy Miejskiej Legionowo”, w pozostałym zakresie nie uwzględnia zarzutu, 4)Zamawiający proponuje dokonanie modyfikacji w dokumentacji zamówienia i wprowadza zmiany w Projekcie umowy w §9 ust. 2 pkt a) nadając mu brzmienie: „Odstąpienie od umowy przez Zamawiającego może nastąpić również, jeżeli Wykonawca zaniechał realizacji umowy, tj. w sposób nieprzerwany nie realizuje jej przez 3 następujące po sobie dni robocze, poprzez brak odbioru odpadów z co najmniej 5 % nieruchomości uwzględnionych w harmonogramie na te dni”, 5)Zamawiający dokonuje zmian w §9 ust. 3 Projektu Umowy i nadaje mu następujące brzmienie: „W przypadkach wymienionych w ust. 1 i 2 Zamawiający może po zawiadomieniu Wykonawcy na 7 dni naprzód zlecić usługę odbioru odpadów komunalnych na koszt Wykonawcy przejąć sam prowadzenie dalszych prac lub powierzyć je innemu Wykonawcy do dnia podpisania umowy z nowym Wykonawcą wybranym w trybie określonym w pzp.”, 6)Zamawiający proponuje nowe brzmienie §14 ust. 1 pkt 5 Projektu Umowy: „5) na wniosek Strony umowy w przypadku zmiany ceny towarów i usług konsumpcyjnych związanych z realizacją zamówienia w odniesieniu do ceny za odbiór i transport odpadów wykazanej w tabeli kosztowej będącej załącznikiem do Umowy dokonanej z uwzględnieniem poniższej procedury: a) wskaźnikiem zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia jest informacja zawarta w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego (zwanego dalej jako „Prezes GUS”) o zmianie cen towarów i usług konsumpcyjnych (zwana dalej jako „Wskaźnik”) publikowana w Dzienniku Urzędowym Głównego Urzędu Statystycznego; b) Wykonawca jest uprawniony do złożenia wniosku, o którym mowa w pkt 5 jeżeli skumulowana wartość inflacji m/m opublikowana w komunikatach Prezesa GUS, począwszy od komunikatu za miesiąc w którym została podpisana umowa wyniesie co najmniej 106,00 %. c) Zamawiający jest uprawniony do złożenia wniosku, o którym mowa w pkt 5 jeżeli skumulowana wartość inflacji m/m opublikowana w komunikatach Prezesa GUS, począwszy od komunikatu za miesiąc w którym została podpisana umowa wyniesie co najwyżej 94,00 %. d) Wykonawca i Zamawiający przy wyliczeniu skumulowanej wartości inflacji będą posługiwać się kalkulatorem inflacji dostępnym na stronie Ministerstwa Finansów: https://www.podatki.gov.pl/kalkulatory-podatkowe/kalkulatorinflacji/ e) Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. f) W przypadku zaistnienia sytuacji wskazanej w lit. b) strony mogą wprowadzić zmianę wynagrodzenia po uprzednim przedstawieniu przez Wykonawcę wniosku o dokonanie zmiany wysokości wynagrodzenia zawierającego szczegółowe kalkulacje obrazujące, czy i w jakim stopniu zmiana przyjętego Wskaźnika wpłynęła na koszty realizacji Umowy. Zamawiający oceni przedstawione uzasadnienie i podejmie decyzję o ewentualnej zmianie wysokości wynagrodzenia lub odmówi wprowadzania zmiany przedstawiając swoje stanowisko. W przypadku wystąpienia sytuacji wskazanej lit. c), z wnioskiem takim występuje Zamawiający. g) Zmiany wysokości wynagrodzenia, o których mowa w pkt 5, obowiązywać będą od dnia wynikającego z zawartych w tym zakresie aneksów do umowy. h) Do kolejnej zmiany wysokości wynagrodzenia stosuje się zapisy lit. a)-g), z tym że początkowym dniem od którego będzie liczona skumulowana inflacja będzie miesiąc w którym podpisany został aneks do umowy wprowadzający waloryzację wynagrodzenia.” 7)oddalenie odwołania w pozostałej części to jest w odniesieniu do zarzutów 1-12 odwołania, 8)zasądzenie od odwołującego się na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, 9)przeprowadzenie dowodów ze wskazanych w piśmie dokumentów. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska złożone ustnie przez strony do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przez odwołującego w załączeniu do odwołania dowody, tj.: 1)Analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi w Gminie Miejskiej Legionowo za rok 2023 dostępna pod adresem: ; 2)Analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi w Gminie Miejskiej Legionowo za rok 2024 dostępna pod adresem: https://legionowo.pl/a/analiza-stanu-gospodarki-odpadami-komunalnymi-w-gminie-miejskiej-legionowoza-rok-2024; Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przez zamawiającego w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie dowody, tj.: a) Tabela ilości poszczególnych rodzajów odpadów komunalnych odebranych (Mg) przez wykonawców na podstawie Kart Przekazania Odpadów z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy w latach 2022 – 2024 w Gminie Miejskiej Legionowo, na potwierdzenie faktu zmniejszenia się w ciągu ostatnich lat ilości odpadów zmieszanych, co oznacza poprawę poziomu recyklingu oraz świadomość mieszkańców gminy, b) ulotka informacyjna, c) harmonogram odpadów wraz z informacją „jak segregować odpady”, d) artykuł znajdujący się na stronie: u, artykułu znajdującego się na stronie: https://legionowo.pl/a/miejski-punktelektroodpadow, e) artykuł znajdujący się na stronie: mieszkancami-14-04-2025, f) artykuł znajdujący się na stronie: legionowa, g) artykuł znajdujący się na stronie: tekstylia, h) artykuł znajdujący się na stronie: segregacji, i) artykuł znajdujący się na stronie: odpadow-tekstylnych-co-warto-wiedziec, j) Umowa na organizację warsztatów ekologiczno - upcyklingowych podczas pikników „Latające place zabaw”, k) Umowa na wykonanie i dostawę tablic informacyjnych „Jak segregować?”, Pkt b)-k) na potwierdzenie faktu przeprowadzania akcji edukacyjnych w zakresie segregowania odpadów oraz podejmowania działań przez zamawiającego w zakresie edukowania i zachęcania mieszkańców gminy do segregowania odpadów, l) Zarządzenie Prezydenta Miasta Legionowo nr 41 z 10 lutego 2021 r., na potwierdzenie faktu utworzenia PSZOK na terenie gminy, m) Tabela ilości poszczególnych rodzajów odpadów komunalnych odebranych (Mg) przez wykonawców na podstawie Kart Przekazania Odpadów z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy w latach 2022 – 2024 w Gminie Miejskiej Legionowo, na potwierdzenie faktu zmniejszającego się poziomu odpadu zmieszanych względem innych, nadających się do recyklingu, n) Tabela przedstawiająca ilość zgłoszonych niewłaściwych segregacji przez mieszkańców, o) korespondencja mailowa wykonawcy na podstawie której sporządzono tabele, pkt n)-o) na potwierdzenie ilości zgłaszanych nieprawidłowości w segregacji odpadów przez wykonawcę do zamawiającego, realnego wpływu wykonawcy na poziom recyklingu, p) Uchwała NR XXIV/372/2020 Rady Miasta Legionowo z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie uchwalenia regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Miejskiej Legionowo, q) Uchwała NR XXIV/373/2020 Rady Miasta Legionowo z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Miejskiej Legionowo, na których zamieszkują mieszkańcy i zagospodarowania tych odpadów, w zamian za uiszczoną przez właściciela nieruchomości opłatę za gospodarowanie odpadami komunalnymi, r) Uchwała NR XXV/393/2021 Rady Miasta Legionowo z dnia 27 stycznia 2021 r. zmieniająca uchwałę w sprawie szczegółowego sposobu i zakresu świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Gminy Miejskiej Legionowo, na których zamieszkują mieszkańcy i zagospodarowania tych odpadów, w zamian za uiszczoną przez właściciela nieruchomości opłatę za gospodarowanie odpadami komunalnymi, s) Uchwała NR XXVI/409/2021 Rady Miasta Legionowo z dnia 24 lutego 2021 r. w sprawie wyboru metody ustalenia na terenie Gminy Legionowo opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, ustalenia stawki tej opłaty, ustalenia stawki opłaty podwyższonej oraz zwolnienia z części opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi właścicieli nieruchomości zabudowanych budynkami mieszkalnymi jednorodzinnymi kompostujących bioodpady stanowiące odpady komunalne w kompostowniku przydomowym, Pkt p)-r) na potwierdzenie faktu podejmowania przez Radę Miasta Legionowo uchwał regulujących sposób i zakres świadczenia usług w zakresie odbierania odpadów komunalnych, opłat za odbiór odpadów, możliwość obciążenia większymi kosztami mieszkańców nie segregujących odpady, działań podejmowanych przez Zamawiającego w zakresie regulacji sposobu odbioru i zagospodarowania odpadów. Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przez odwołującego złożone na rozprawie w złożonym „Wniosku dowodowym odwołującego” dowody, tj.: 1)Tabela 1; 2)Tabela 2; 3)Wydruk artykułu „Spalarnie w Polsce. Gdzie działają, kto buduje, a kto ma je w planie?” ze strony internetowej www.Portal samorzadowy.pl z dnia 28.04.2025 r.; 4)Wydruk artykułu „Gminy nie wypracowują wymaganego na ten rok poziomu recyklingu?” ze strony internetowej www.prawo.pl z dnia 05.08.2025 r.; 5)Wydruk artykułu „Kary za nieosiągnięcie wymaganego poziomu recyklingu w gminach – 612 samorządów zapłaciło sankcje” ze strony internetowej www.portalochronysrodowiska.pl z dnia 05.08.2025 r.; 6)Wydruk artykułu „Porażka systemu odpadowego. NIK: możemy nie osiągnąć poziomu recyklingu do 2025 r.” ze strony internetowej www.samorzad.pap.pl z dnia 05.08.2025 r.; 7)Wydruk artykułu „Poziomy recyklingu będą obliczane dopiero po odrzuceniu odpadu balastowego” ze strony internetowej www.portalochronysrodowiska.pl z dnia 05.08.2025 r.; 8)Wydruk artykułu „Wpływ systemu kaucyjnego na efektywność działania instalacji komunalnych – cykl system kaucyjny” ze strony internetowej www.portalochronysrodowiska.pl z dnia 05.08.2025 r.; 9)Wydruk tabeli „Poziomy recyklingu odpadów opakowaniowych w wybranych latach” Grupy Wydawniczej „Ochrona Środowiska” z dnia 05.08.2025 r.; 10)Specyfikacja dla stłuczki szklanej stosowanej w recyklingu szkła – wymagania Recyklera SIBELKO; 11)Specyfikacja zakupu poużytkowych butelek PET – wymagania Recyklera Indorama Ventures Recycling Poland Sp. z o.o.; 12)Specyfikacja dla odpadów HDPE – wymagania Recyklera Atus Group Sp. z o.o. Sp. k.„Oferta nr 00007125 z dnia 20.02.2024 r.; 13)Specyfikacja dla odpadów drewna – wymagania Recyklera SILVA Recycling; 14)Specyfikacja dla odpadów papieru i makulatury – wymagania Recyklera TOP S.A. „Ogólne warunki dostaw makulatury. Wymagania jakościowe dla makulatury” z dnia 21.03.2022 r. 15)Stanowisko ZPPOB i Rady RIPOK z dnia 18.03.2025 r. w sprawie projektu rozporządzenia Ministra klimatu i Środowiska z dnia 28.07.2022 r. w sprawie sposobu obliczania poziomu składowania. 16)Instrukcja dla Gmin „Bioodpady komunalne posegregowane i poddawane recyklingowi u źródła w Polsce 2024” z dnia 14.02.2025 r. 17)Informacja Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Sp. z o.o. z Ciechanowie z dnia 12.07.2024 r. o odpadach wytworzonych w wyniku sortowania zmieszanych odpadów komunalnych 20 03 01 przekazanych do instalacji w I półroczu roku 2024; 18)Informacja Eneris Ekologiczne Centrum Utylizacji z dnia 15.07.2024 r. o odpadachwytworzonych w wyniku sortowania zmieszanych odpadów komunalnych 20 03 01 przekazanych do instalacji w I półroczu roku 2024; 19)Informacja EKO - REGION Sp. z o.o. z dnia 11.07.2024 r. o odpadach wytworzonych w wyniku sortowania zmieszanych odpadów komunalnych 20 03 01 przekazanych do instalacji w I półroczu roku 2024. Odwołujący cofnął na posiedzeniu zarzut 6 odwołania, tj. zarzut naruszenia „art. 134 ust. 1 pkt 4 i 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 353¹ k.c. (…)”. Wobec tego postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlega umorzeniu. W dniu 18 sierpnia 2024 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów uwzględnionych w całości przez zamawiającego, tj. zarzutów 13 i 14 (zarzut 13 – zarzut „naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 4 i 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ k.c., 5 k.c. (…)” oraz zarzut 14 – zarzut „naruszenia art. 438 ust. 2 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp i art. 5 ust. 1 lit. b i c oraz art. 6 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E, (…)”. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze w zakresie w jakim dotyczy powyższych zarzutów zostało umorzone na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp, tj. ze względu na uwzględnienie tych zarzutów przez zamawiającego i wobec tego, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Zamawiający w złożonej w dniu 18 sierpnia 2025 r. odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że dokonał zmiany treści oraz Projektu umowy. Zmiany te dotyczyły: o„art. 134 ust. 1 pkt 4 i 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 (…)” (zarzut 8 odwołania); o„art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 353¹ k.c. (…)” (zarzut 9 odwołania); o„art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 353¹ k.c. w zw. z art. 480 k.c. (…)” (zarzut 10 odwołania); o„art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 439 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 k.c. w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp (…)” (zarzut 12 odwołania). Wobec powyższego w odniesieniu do wskazanych wyżej zarzutów dokonane zostały modyfikacje zarówno postanowień SW Z, jak i Projektu umowy. Powoduje to więc, że spór staje się bezprzedmiotowy. Nie istnieje bowiem tzw. substrat zaskarżenia, niezbędny do tego, aby Izba mogła rozpoznać zarzut 8, 9, 10 i 12 odwołania merytorycznie i stwierdzić czy zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów ustawy Pzp, czy też nie. Tym samym postępowanie odwoławcze w zakresie powyższych zarzutów stało się zbędne, gdyż przedmiot zaskarżenia na skutek dokonanych zmian przestał istnieć, co stanowi podstawę umorzenia postępowania odwoławczego we wskazanym wyżej zakresie. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty naruszenia: 1.„art. 134 ust. 1 pkt 4 i pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 433 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 353¹ k.c., art. 387 § 1 k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 3b u.c.p.g., (…)” (zarzut 1 odwołania)i; 2.ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 1 – naruszenie „art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 433 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 353¹ k.c., 387 § 1 k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 484 § 2 k.c. art. 471 k.c., art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 3b u.c.p.g., art. 9z ust. 2a u.c.p.g., art. 9x ust. 3 u.c.p.g. i art. 12b u.c.p.g. (…)” (zarzut 2 odwołania); 3.„art. 134 ust. 1 pkt 4 i pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 433 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp, art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 353¹ k.c., art. 387 § 1 k.c., art. 483 § 1 k.c, art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 3c u.c.p.g. (…)” (zarzut 3 odwołania); 4.ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutu nr 3 – naruszenie „art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 431 ustawy Pzp, art. 433 pkt 2 i pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c., art. 3531 k.c., 387 § 1 k.c., art. 483 § 1 k.c., art. 484 § 2 k.c. art. 471 k.c., art. 473 § 1 k.c. w zw. z art. 3c u.c.p.g., art. 9z ust. 2a u.c.p.g., art. 9x ust. 2 i 3 u.c.p.g. (…)” (zarzut 4 odwołania); nie potwierdziły się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: § 1 ust. 3 projektu umowy stanowi, że „Przedmiotem zamówienia jest odbieranie i zagospodarowanie wskazanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia (dalej „OPZ”) odpadów komunalnych z nieruchomości położonych na terenie Gminy Miejskiej Legionowo na których zamieszkują mieszkańcy oraz z Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (dalej „PSZOK”) w Legionowie w sposób zgodny z aktualnymi przepisami, warunkami Umowy, w tym SW Z i Opisem Przedmiotu Zamówienia, w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiedniego poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne oraz ograniczenie masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania w stosunku do masy tych odpadów wytworzonych w 1995 r. zgodnie z zapisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, a także zapisami Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami dla województwa mazowieckiego oraz przepisami Regulaminu utrzymania czystości i porządku na terenie Gminy Miejskiej Legionowo, a także innymi przepisami prawa ustawowego i miejscowego.” Nadto treść § 12 ust. 1 pkt 3) projektu umowy stanowi, że „Zamawiającemu przysługują od Wykonawcy kary umowne w poniższych przypadkach i wysokościach: (…); 3) w wysokości kary, której będzie podlegała Gmina Miejska Legionowo za niewywiązywanie się z obowiązków określonych w art. 9z ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, naliczonej Gminie Miejskiej Legionowo zgodnie z przepisami art. 9x ust. 3 ww. ustawy – w części, za która odpowiada Wykonawca;” Odwołujący zakwestionował powyższe podnosząc m.in., że wprowadzony w dokumentach zamówienia obowiązek osiągnięcia przez wykonawcę poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania jest niemożliwy do osiągnięcia, a jako taki jest nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 353¹ k.c. stanowi, że „strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, pod warunkiem, że jego treść lub cel nie sprzeciwiają się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego”. Zasada ta jest jednym z filarów prawa zobowiązań w polskim porządku prawnym, co pozwala stronom na elastyczne kształtowanie swoich umów. Z kolei art. 5 k.c. stanowi, że „Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego”. Oznacza to, że działania podejmowane w ramach wykonywania prawa muszą być zgodne z jego społeczno-gospodarczym celem oraz zasadami współżycia społecznego. Natomiast nadużycie prawa podmiotowego, które jest sprzeczne z tymi zasadami, nie korzysta z ochrony prawnej. Z kolei art. 99 ust. 1 ustawy Pzp stanowi „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.”. Art. 16 ustawy Pzp reguluje zasady przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia i stanowi, że „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”. Z kolei art. 8 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.”. Zgodnie z tym artykułem, przepisy Kodeksu cywilnego stosuje się do czynności podejmowanych przez zamawiającego oraz wykonawców, o ile przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Natomiast art. 134 ust. 1 pkt 4 i 20 ustawy Pzp stanowi, że „SW Z zawiera co najmniej: (…) 4) opis przedmiotu zamówienia, (…) 20) projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Z kolei art. 433 pkt 2 i 3 ustawy Pzp stanowi, że „Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: (…) 2) naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem; 3) odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;”. Art. 483 k.c. reguluje zasady dotyczące kar umownych w umowach cywilnoprawnych i stanowi: „§ 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). § 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej.”. Natomiast art. 484 § 2 k.c. stanowi, że „Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.”. Zastrzeżenie kary umownej jest więc bezwzględnie obowiązujące, co oznacza, że strony umowy nie mogą wyłączyć ani ograniczyć stosowania tego przepisu. Z kolei przepisy ustawy u.c.p.g. przywołane w odwołaniu stanowią: Art. 3 b u.c.p.g. dotyczący osiągnięcia poziomu recyklingu stanowi „1. Gminy są obowiązane osiągnąć poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych w wysokości co najmniej: (…) 6) 56% wagowo - za rok 2026; 7) 57% wagowo - za rok 2027; 8) 58% wagowo - za rok 2028; 9) (…). 1a. Poziom przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oblicza się jako stosunek masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi do masy wytworzonych odpadów komunalnych. 1b. Przy obliczaniu poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych nie uwzględnia się innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne. 2a. Gminy są obowiązane nie przekraczać poziomu składowania w wysokości: (…)”. oraz warunki zaliczania masy odpadów komunalnych do masy odpadów komunalnych przygotowanych do ponownego użycia i poddanych recyklingowi. Art. 9z ust. 2a u.c.p.g. stanowi „Gmina, która nie wykonuje obowiązków, o których mowa w art. 3b lub art. 3c - podlega karze pieniężnej obliczonej odrębnie dla wymaganego poziomu: 1) przygotowania odpadów komunalnych do ponownego użycia i recyklingu; 2) ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania; 3) składowania.”. Z kolei art. 9x ust. 3 u.c.p.g. stanowi „ Karę pieniężną, o której mowa w ust. 2 pkt 1 i 2, oblicza się jako iloczyn jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 górne stawki opłat ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych lub ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania.”. Natomiast art. 12b u.c.p.g. reguluje szczególne zasady obliczania kar pieniężnych za 2024 r. i 2025 r. i stanowi, że: „1. Kary pieniężne, o których mowa w art. 9x ust. 2 pkt 1 i 2, art. 9y ust. 2 pkt 1 i 2 oraz art. 9z ust. 2a pkt 1 i 2, oblicza się za 2024 r. i 2025 r. jako połowę iloczynu jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i brakującej masy odpadów komunalnych wyrażonej w Mg, wymaganej do osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych lub ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. 2. Kary pieniężne, o których mowa w art. 9x ust. 2 pkt 3, art. 9y ust. 2 pkt 3 oraz art. 9z ust. 2a pkt 3, oblicza się za 2025 r. jako połowę iloczynu jednostkowej stawki opłaty za umieszczenie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych na składowisku, określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 290 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, i masy składowanych odpadów komunalnych przekraczającej poziom składowania wyrażonej w Mg.”. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, że gminy, co jest niewątpliwe, są zobowiązane do zorganizowania odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy. Jednocześnie gminy są zobowiązane osiągnąć określone w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach poziomy przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych. Za rok 2025 ma on wynieść co najmniej „56 % wagowo”, natomiast za rok 2027 co najmniej „57% wagowo”. Izba w tym zakresie podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 4 grudnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 4111/24, przyjmując je i wskazując, że obowiązek nałożony na wykonawców wynika z art. 3b ust. 1 powyższej ustawy, w myśl którego gminy zostały zobowiązane do osiągnięcia określonych poziomów recyklingu, tj. przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych. „Osiągnięcie przez gminy określonych poziomów recyklingu jest więc szczegółowym obowiązkiem gminy w ramach utrzymania czystości i porządku jako zadania własnego gminy. Wobec powyższego niezwykle istotną kwestią jest kwestia dotycząca możliwości prawnych nałożenia na Wykonawcę realizującego przedmiot zamówienia obowiązku osiągnięcia wymaganych ustawą poziomów recyklingu. Gmina – jak wynika z doktryny i dotychczasowego orzecznictwa - ma prawo do ukształtowania stosunku prawnego w taki sposób, aby nałożyć na wykonawcę wyłonionego w trybie postępowania o zamówienie publiczne (konkurencyjne), bądź w trybie zamówienia in-house obowiązek uzyskiwania odpowiednich poziomów recyklingu i zapewnienia sobie prawidłowej realizacji tych usług. Poprzez takie zobowiązanie, zobowiązanie o charakterze kontraktowym, gmina nie wyzbywa się jednak ciążącej na niej odpowiedzialności wynikającej z ustawy z ucpg. Gmina zobowiązana jest bowiem z mocy tej ustawy powierzyć przedsiębiorcy wykonywanie zadania odbierania odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy w trybie postępowania o zamówienie publiczne bądź też w trybie zamówienia in-house. A skoro tak Zamawiający ma prawo zapewnienia sobie prawidłowej realizacji tych usług. Sposób wykonywania powierzonego zadania ma bowiem decydujący wpływ na możliwość wypełnienia przez gminę obowiązków związanych z selektywną zbiórką i osiąganiem wymaganych poziomów recyklingu. A ponadto – jak wynika z ukształtowanej już linii orzeczniczej Izby w tym zakresie - „przez sam fakt prowadzenia działalności w zakresie odbioru i zagospodarowania odpadów należy liczyć się z koniecznością realizacji obowiązku osiągania wymaganego przez ustawodawcę poziomu recyklingu” (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2022 r., sygn. akt KIO 2439/22, KIO 2440/22, KIO 2441/22, KIO 2442/22, KIO 2443/22, KIO 2444/22, KIO 2445/22, KIO 2446/22 i KIO 2447/22). Zamawiający ma więc prawo do obciążenia Wykonawcy obowiązkiem osiągnięcia wymaganych prawem poziomów recyklingu.”. (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2023 r. w sprawach o sygn. akt KIO 1829/23, KIO 1830/23, KIO 1831/13 i KIO 1832/23) W kontekście powyższego zastrzeżenie kar umownych stanowi dopuszczalny na mocy art. 483 § 1 k.c. sposób wyegzekwowania od wykonawcy wypełnienia tego obowiązku. Jest to o tyle istotne, że zamawiający oczekuje prawidłowej realizacji usługi, stanowiącej przedmiot tego zamówienia. Ma ona bowiem bezpośredni wpływ na wypełnienie obowiązku wynikającego z art. 3b ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach a więc osiągnięcia wymaganych prawem poziomów recyklingu. Poziom ten ustawa określiła w wysokości co najmniej: 56% wagowo - za rok 2026 i 57% wagowo - za rok 2027. Poziom ten – zdaniem odwołującego – jest niemożliwy do osiągnięcia przez wykonawców, gdyż to jedynie zamawiający dysponuje odpowiednimi instrumentami, a jako taki jest nadmierny i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. W rzeczywistości w całym łańcuchu zdarzeń prowadzących do recyklingu lub ograniczenia składowania odpadów, udział podmiotu odbierającego i zagospodarowującego odpady jest relatywnie niewielki. Zadaniem gminy – co jest bezsporne - jest stworzenie na swoim terenie systemu gospodarki odpadami, który umożliwi osiągnięcie poziomów recyklingu na wskazanym przez ustawę poziomie. Nie polega on przy tym na osiąganiu określonych poziomów recyklingu, ale na zbudowaniu systemu, który jest środkiem do tego celu. Natomiast osiąganie określonych poziomów recyklingu nie jest zadaniem, lecz miernikiem rezultatu. Zadaniem gminy jest więc stworzenie na swoim terenie takiego systemu gospodarki odpadami, który umożliwi osiąganie poziomów recyklingu na wymaganym poziomie. „Prawidłowa realizacja w/w usługi ma bezpośredni i znaczący wpływ na wypełnienie obowiązku osiągnięcia odpowiednich poziomów odzysku. Brak obwarowania prawidłowego wykonania usługi karami umownymi byłoby poważnym narażeniem środków publicznych. Nie gwarantowałoby także osiągnięcia celu jaki gmina poprzez zlecenie usługi winna osiągnąć ponieważ z mocy ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach gmina ma obowiązek powierzyć przedsiębiorcy wykonywanie zadania odbierania odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, przedsiębiorcy wyłonionemu w drodze przetargu (obecnie można zawierać również umowy in house), to powinna mieć również możliwość zapewnienia sobie prawidłowej realizacji tych usług. Sposób ich wykonywania ma decydujący wpływ na możliwość wypełnienia przez gminę obowiązków związanych z selektywną zbiórką i osiąganiem wymaganych poziomów recyklingu.” (K.S., Poziomy recyklingu a odpowiedzialność firm wywozowych) Skoro więc gmina ma obowiązek powierzyć przedsiębiorcy wykonywanie zadania odbierania odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy to także powinna zapewnić sobie jego prawidłową realizację. Sposób wykonywania tego zadania ma bowiem wpływ na wypełnianie przez gminę nie tylko obowiązków związanych z selektywną zbiórką, ale i osiąganiem wymaganych poziomów recyklingu. Istotnym jest także, że analogiczny obowiązek jak w odniesieniu do wykonawcy wyłonionego w drodze przetargu – na co słusznie wskazał zamawiający - ustawodawca nałożył w art. 9g ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach na podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy z właścicielem nieruchomości. Na tego wykonawcę także nakładana jest kara w sytuacji gdy ten nie osiągnie wymaganych ustawą poziomów przygotowania odpadów do ponownego użycia i recyklingu. „Niewypełnienie (…) ustawowego obowiązku, wynikającego z art. 9g pkt 1 u.c.p.g. stanowił dostateczną podstawę do wymierzenia stronie administracyjnej kary pieniężnej (…) w odniesieniu do masy odebranych przez siebie odpadów komunalnych, poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych.”. (wyrok W SA w Łodzi z dnia 17 kwietnia 2024 r., sygn. akt II SA/Łd 90/24).Tak też wyrok W SA w Bydgoszczyz dnia 9 września 2024 r., sygn.. akt II SA/Bd 122/24. To przecież wykonawca zarówno ten wyłoniony w drodze przetargu, jak i ten, który samodzielnie zawiera umowy z właścicielami nieruchomości niezamieszkałych, samodzielnie kształtuje politykę zawieranych umów. Jest więc zorientowany w cechach terenu, na którym działa, w tym ma wiedzę na temat wszelkich utrudnień związanych z działalnością prowadzoną w tym zakresie. Ryzyko to (ryzyko prowadzenia własnej działalności gospodarczej) obciąża przecież wykonawcę. Tak więc usunięcie „z projektu umowy obowiązku osiągnięcia poziomu selekcji przez wykonawców odbierających odpady komunalne tylko z tego powodu, że świadczą oni usługę w ramach zorganizowanego przez gminę przetargu byłoby wątpliwe w kontekście wynikającego z art. 9g ucpg obowiązku osiągnięcia określonego w art. 3b ust. 1 ucpg analogicznego poziomu recyklingu przez podmiot odbierający odpady komunalne na podstawie umowy zawartej z właścicielem nieruchomości.” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2024 r., sygn. akt KIO 2942/24) Wprowadzone do umowy kary umowne mają bowiem zagwarantować wykonawcy nie tylko zrealizowanie ciążących na nim obowiązków, ale i doprowadzić do osiągnięcia określonych poziomów recyklingu. Uregulowanie to (zastrzeżenie kar umownych w przypadku nieosiągnięcia poziomów recyklingu) nie wykracza poza granice zasady swobody kontraktowej stron wynikającą z art. 353¹ k.c. Kary umowne mają bowiem zabezpieczyć interes publiczny i właściwą realizację zamówienia publicznego. Skoro więc zamawiający nałożył na wykonawcę określony obowiązek, w tym osiągnięcia określonego poziomu recyklingu, to ma też prawo wyegzekwować jego wykonanie i nałożyć na wykonawcę kary umowne w przypadku niewykonania tego obowiązku. Niezasadne byłoby więc usunięcie z projektu umowy kary umownej z tytułu nieosiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu. Zamawiający pozbawiony zostałby bowiem możliwości przymuszenia wykonawcy do jego wykonania. (Tak też wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2023 r. w sprawach o sygn. akt KIO 1829/23, KIO 1830/23, KIO 1831/13 i KIO 1832/23) W kontekście powyższego stwierdzić należy, że wykonawca – wbrew twierdzeniom odwołującego - nie może zostać zwolniony z obowiązku osiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu, skoro poziomy te – jak słusznie wskazał zamawiający - zostały określone przez ustawodawcę i stanowią obligatoryjny wymóg ciążący na zamawiającym, który uprawniony jest do postawienia tożsamych wymogów wykonawcy. Stąd też brak jest podstaw do wykreślenia z projektu umowy postanowień przewidujących kary umowne za nieosiągnięcie wymaganych przez ustawę poziomów recyklingu. Podkreślić przy tym należy – na co także wskazał zamawiający – że odwołujący się wykonawca realizując zamówienie na rzecz tego zamawiającego spowodował znaczny wzrost poziomu recyklingu na przełomie lat 2023 i 2024, co oznacza, że jest możliwe uzyskanie wzrostu poziomu w przeciągu roku nawet o 100 %, bowiem w roku 2023 poziom ten wynosił 20,72%, a po zmianie wykonawcy na odwołującego w 2024 r., poziom ten wynosił już 43,32%. Oznacza to więc, że skoordynowane z zamawiającym i konsekwentne działania wykonawcy pozwalają na znaczny wzrost poziomu recyklingu. Istotnie nie osiągnięto wymaganego poziomu recyklingu wymaganego ustawą, choć mocno się do niego zbliżono (wymagany ustawą poziom recyklingu wynosił za rok 2024 „co najmniej 45%”. Zamawiający podejmował i nadal podejmuje bowiem szereg działań mających wpływ na poziom recyklingu, w tym m.in. przeprowadził szereg akcji edukacyjnych, w ramach których promował selektywną zbiórkę odpadów. Zorganizował także szereg wydarzeń, na których promowane były odpowiednie zachowania w zakresie segregacji odpadów, np.: udostępnianie broszur informacyjnych w formie ulotek z informacjami jak segregować odpady, przekazywanie mieszkańcom informacji dotyczących sposobu segregacji wraz z harmonogramem odbiorów odpadów, organizowanie pikników ekologicznych dla mieszkańców z możliwością wymiany sadzonek drzew i krzewów za drobne elektrośmieci oraz nakrętki. To jednak wykonawca ma znaczący wpływ na kwestie związane z osiągnięciem poziomu recyklingu. To on bowiem każdorazowo, w przypadku uzyskania informacji o nieprawidłowym segregowaniu odpadów przez mieszkańców, przekazuje stosowne dane zamawiającemu. A takie sytuacje, tj. niewłaściwe segregacje odpadów – jak wskazał zamawiający – odwołujący zgłaszał kilkukrotnie w 2025 r. Zamawiający utworzył także PSZOK, którego powstanie przyczyniło się do wspierania mieszkańców w odpowiedniej segregacji odpadów, w tym takich jak tekstylia. Wszystkie działania podejmowane przez zamawiającego miały na celu uświadomienie mieszkańcom konieczności selektywnej zbiórki odpadów. Z powyższego więc wynika, że zamawiający jest zainteresowany osiągnięciem wymaganych prawem poziomów recyklingu. Stąd też szeroko prowadzone przez niego działania edukacyjne oraz bieżąca i stała współpraca w tym zakresie z wykonawcą realizującym tą usługę. Niemniej jednak sposób ustalenia poziomu recyklingu w odniesieniu do wszystkich wytworzonych odpadów komunalnych oraz sposób obliczania masy odpadów komunalnych poddanych recyklingowi wynika z regulacji ustawowej. Poziomy te obliczane są więc w sposób w nim wskazany i wymagany. A to z kolei oznacza, że obowiązek osiągnięcia wymaganego poziomu recyklingu ma charakter ustawowy i jest elementem należytego wykonania przedmiotu umowy. Tym samym nie narusza jakiegokolwiek przepisu prawa, nie jest sprzeczne z naturą stosunku prawnego oraz nie narusza zasad współżycia społecznego. Dlatego też wykonawca, kalkulując cenę oferty, koszt ten powinien wkalkulować w jej cenę. Odpowiedzialność za nieosiągnięcie poziomów recyklingu poniesie bowiem nie tylko wykonawca. W sytuacji gdy wymagane ustawą poziomy recyklingu nie zostaną osiągnięte zamawiający, mimo naliczenia kar umownych wykonawcy, nie zwolni się z zarzutu działania niezgodnego z prawem związanego z niewykonaniem ustawowych zadań i związanej z tym kary grzywny. Zgodnie z treścią OPZ wykonawca odpowiedzialny jest tylko za osiąganie wymaganego ustawą poziomu recyklingu przez zamawiającego (Gminę Miejską Legionowo), jedynie w części objętej przedmiotem zamówienia, nie całości osiąganego przez zamawiającego poziomu recyklingu. Tak więc wykonawca nie odpowiada w całości za osiągnięcie wymogów nałożonych przez ustawę na zamawiającego. Dowody przedstawione przez odwołującego wskazują na pewnego rodzaju trudności związane z realizacją tego obowiązku zarówno przez gminy, jak i przez wykonawców. Nie potwierdzają jednak niemożliwości ich osiągnięcia. I tak: Odwołujący przedstawił artykuły zawierające informacje dotyczące istniejących spalarni odpadów, jak również spalarni, które mają powstać (są w trakcie budowy bądź też są dopiero planowane). Oznacza to, że istnieje potrzeba budowy nowych spalarni, gdyż to spalarnie służą do przetwarzania odpadów, których nie można odzyskać w inny sposób. Sytuacja dotycząca spalarni jednak się poprawia. Powstają bowiem nowe instalacje przetwarzania odpadów i inne nowoczesne obiekty z tym związane. Z kolei instalacje już istniejące są modernizowane celem zwiększenia mocy przerobowych. Nie można więc jednoznacznie stwierdzić, że aktualna baza istniejących już instalacji wpływa negatywnie na możliwość uzyskania określonego ustawą poziomu recyklingu. Kolejna grupę dowodów złożonych przez odwołującego stanowią artykuły dotyczące poziomu recyklingu, z których wprost wynika, że brak osiągnięcia ustawowego poziomu recyklingu wynika z braku akcji informacyjnych, edukacyjnych i zachęcania mieszkańców do prawidłowej segregacji odpadów. Niemniej jednak w tym stanie faktycznym tego typu działania były podejmowane przez zamawiającego i są one – jak wynika z osiągniętych rezultatów - skuteczne. Świadczy o tym wzrost poziomu recyklingu na terenie zamawiającego niemal o 100%. W treści tych artykułów zawarta jest także zapowiedź zmian ustawowych, które mają się przyczynić do poprawy wskaźników recyklingu i uniknięcia kolejnych sankcji finansowych dla gmin. Brak tych zmian spowodowany jest przewlekłością prac z tym związanych. Sukcesu nie odniosło także złożone przez odwołującego pismo jakie zostało skierowane do władz Rzeczypospolitej Polskiej celem dokonania zmian legislacyjnych dotyczących obliczania poziomu składowania odpadów komunalnych (uwagi do projektu rozporządzenia). Odwołujący wskazał także na poziomy recyklingu poszczególnych odpadów opakowaniowych, z których wprost wynika, że w zależności od rodzaju opakowania poziom ten jest nie tylko, że różny, ale i osiąga jedynie określony % (np. w 2025 dla tworzyw sztucznych jest to 50%, z aluminium 51%, z metali żelaznych 70%, zP papieru i tektury 75%, ze szkła 70% i z drewna 25%). Odwołujący przedstawił także informacje otrzymane od recyklerów, z treści których wynikają wytyczne w zakresie jakości dla dostaw określonej kategorii odpadów (np. butelek PET, szkła, makulatury itp.), jak również zawierają uszczegółowione dane dotyczące przekazanych odpadów wytworzonych w wyniku sortowania Tym samym pokazują jedynie oczekiwania wybiórczo wskazanych recyklerów, jak również poziom recyklingu otrzymywany w ramach poszczególnych frakcji odpadów przez wskazanych recyklerów. Reasumując stwierdzić należy, że obowiązek osiągnięcia określonego poziomu recyklingu wynika z przepisów prawa. W tej sytuacji nie może być uznane za zasadne żądanie odwołującego, aby zamawiający całkowicie wykreślił z projektu umowy postanowienia przewidujące kary umowne za nieosiągnięcie wymaganych ustawą poziomów recyklingu, bądź też określił ich wysokość w sposób oczekiwany przez odwołującego. Wykreślenie tej kary pozbawiłoby zamawiającego jakiegokolwiek instrumentu służącego do wyegzekwowania od wykonawcy wykonania umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. A to – w ocenie Izby – jest niedopuszczalne. Dlatego też Izba uznała, że zarzuty te nie potwierdziły się. Zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 433 pkt 4 ustawy Pzp poprzez przewidzenie w § 3 Projektu Umowy możliwości ograniczenia zakresu zamówienia względem prognozowanej ilości odpadów, do ilości odpadów rzeczywiście odebranych bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron (zarzut 5 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w § 3 projektu umowy „Wynagrodzenie” zamieścił następującą treść: „1. Ustala się miesięczny okres rozliczeniowy za wykonanie usług objętych Umową. 2. Za wykonanie usługi będącej przedmiotem Umowy Wykonawcy przysługuje wynagrodzenie w częściach, za odebrane i zagospodarowane odpady komunalne stanowiące iloczyn cen jednostkowych określonych w formularzu ofertowym Wykonawcy stanowiącym załącznik nr 1 i 2 do Umowy oraz ilości odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych w zakresie poszczególnych frakcji, wynikających z kart przekazania odpadów komunalnych (potwierdzonych dowodami ważenia) oraz udokumentowanych odczytami monitoringu GPS określonego w Dziale 4 pkt 7 OPZ potwierdzającymi, że odpady pochodziły wyłącznie z nieruchomości zamieszkałych znajdujących się na terenie Gminy Miejskiej Legionowo z zastrzeżeniem, że całkowita wartość Umowy/łączne wynagrodzenie za wykonanie całości Umowy nie przekroczy kwoty (kwota cyfrą) brutto słownie: (kwota słownie) złotych brutto za cały okres obowiązywania Umowy w tym 8% podatku VAT. 3. Jednostką miary, według której następuje rozliczanie Umowy jest tona (Mg). 4. Ilości i rodzaje odpadów komunalnych do odbioru i zagospodarowania określone przez Zamawiającego w SW Z (we wzorze formularza ofertowego stanowiącego załącznik nr 1 do Umowy) są szacunkowe, ilości te mogą ulec zmianie w trakcie realizacji Umowy - wzrosnąć lub zmaleć w ramach określonej frakcji/rodzaju odpadów z zastrzeżeniem, że nie może to spowodować wzrostu całkowitej wartości Umowy, o której mowa w ust. 2. (…)”. Odwołujący zakwestionował powyższe wskazując m.in., że w dokumentach zamówienia zamawiający nie określił minimalnego gwarantowanego zakresu zamówienia., co oznacza, że treść projektu umowy pozostaje w sprzeczności z dyspozycją art. 433 pkt 4 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 99 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.”. Oznacza to, że zamawiający jest zobowiązany do wskazania w opisie przedmiotu zamówienia wymaganych cech dostaw, usług lub robót budowlanych. Dodatkowo, w opisie należy uwzględnić zasady proporcjonalności i efektywności. Z kolei art. 16 ustawy Pzp reguluje zasady przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia i stanowi, że „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”. Art. 433 pkt 4) ustawy Pzp stanowi, że „Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać: (…) możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.”. Przepis ten dotyczy zakazanych postanowień umowy. Tak więc projektowane postanowienia umowy nie mogą zawierać postanowień wskazanych w tym przepisie, w tym nie mogą ograniczać zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. Oznacza to, że przedmiot umowy powinien być określony w taki sposób, by wykonawca mógł ustalić minimalny, pewny zakres lub wielkość przyszłego swojego świadczenia oraz wysokość odpowiadającego mu świadczenia zamawiającego Przenosząc powyższe na stan faktyczny niniejszej sprawy stwierdzić należy, że specyfika zamówienia powoduje – jak wskazał zamawiający – że nie sposób jest określić minimalnego zakresu tego zamówienia w taki sposób jak oczekuje tego odwołujący. Minimalna ilość odpadów do odbioru i zagospodarowania w ramach określonej frakcji/rodzajów odpadów jest bowiem zależna wyłącznie od ilości wyprodukowanych przez mieszkańców odpadów z poszczególnej frakcji. Tak więc za wykonanie usługi będącej przedmiotem umowy wykonawcy będzie przysługiwało wynagrodzenie w częściach, za odebrane i zagospodarowane odpady komunalne stanowiące iloczyn cen jednostkowych, określonych w formularzu ofertowym wykonawcy stanowiących załącznik nr 1 i 2 do Umowy oraz ilości odebranych i zagospodarowanych odpadów komunalnych wynikających z kart przekazania odpadów komunalnych (potwierdzonych dowodami ważenia) oraz udokumentowanych odczytami monitoringu GPS określonego w Dziale 4 pkt 7 OPZ potwierdzającymi, że odpady pochodziły wyłącznie z nieruchomości zamieszkałych znajdujących się na terenie Gminy Miejskiej Legionowo z zastrzeżeniem, że całkowita wartość Umowy/łączne wynagrodzenie za wykonanie całości Umowy nie przekroczy wskazanej w treści umowy kwoty brutto za cały okres obowiązywania Umowy w tym 8% podatku VAT. Nadto stwierdzić należy, że faktycznie minimalny zakres zamówienia jest określony poprzez zarówno postanowienia określające sposób liczenia wynagrodzenia, jak i sposób geograficzny i przedmiotowy bowiem zakresem zamówienia objęta jest Gmina Miejska Legionowo, Punkt Selektywnego Zbierania Odpadów oraz apteki (przeterminowane leki). Tak więc pełny minimalny zakres zamówienia został określony. Istotnie nie jest on zgodny z tym czego oczekuje odwołujący. Nie narusza to jednak przepisów wskazanych w treści podniesionych zarzutów. Nie jest bowiem możliwe określenie minimalnej ilości odpadów jakie wyprodukowane zostaną w okresie umownym w sposób oczekiwany przez zamawiającego, gdyż jest to – jak wskazał zamawiający - zależne od wielu czynników. Oczywistym jest bowiem, że potencjalny wykonawca znając zakres świadczenia poprzez określenie obszaru oraz pewnych danych historycznych ma możliwość prawidłowej kalkulacji ceny składanej oferty. Tym samym Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 4 i 20 ustawy Pzp, art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 k.c. w zw. z art. 353¹ k.c. poprzez uwzględnienie w Projekcie Umowy, zapisów wedle których wypłata wynagrodzenia uzależniona jest od zaakceptowania przez zamawiającego dokumentacji m.in. protokołu wykonania usług, kopii kart przekazania odpadów do instalacji, dokumentów ważenia, a zamawiający nie jest ograniczony żadnym terminem na akceptacje dokumentów i protokołu co stanowi nadużycie prawa podmiotowego zamawiającego do kształtowania warunków umowy, jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, a także narusza równowagę stron umowy (zarzut 7 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: § 3 ust. 9 projektu umowy stanowi, że „Do wystawionej faktury Wykonawca zobowiązany jest załączyć protokół wykonania usług stanowiący załącznik nr 4 do Umowy wraz z kopiami kart przekazania odpadów komunalnych do instalacji oraz dowodami ważenia. Zaakceptowany przez Zamawiającego komplet dokumentów stanowi podstawę dokonania płatności za fakturę. Prawidłowo wystawiona faktura powinna zawierać następujące dane: Nabywca: Gmina Miejska Legionowo ul. marsz. J.P. 41, 05-120 Legionowo, NIP: 536-192-32-43; Odbiorca: Urząd Miasta Legionowo ul. marsz. J.P. 41, 05-120 Legionowo. Na fakturze musi być wskazany numer umowy.”. Odwołujący zakwestionował powyższe, podnosząc m.in., że warunki zamówienia w zakresie rozliczenia wynagrodzenia są oderwane od realiów rynkowych i praktyki, albowiem nie są dostosowane do regulacji prawnych donoszących się do gospodarowania odpadami. Wskazał także, że projekt umowy powinien przewidywać termin dla zamawiającego na akceptacje dokumentacji stanowiącej podstawę do wypłaty wynagrodzenia, aby nie doszło do nieuzasadnionego przedłużania procedury. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 353¹ k.c. stanowi, że „strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, pod warunkiem, że jego treść lub cel nie sprzeciwiają się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego”. Zasada ta jest jednym z filarów prawa zobowiązań w polskim porządku prawnym, co pozwala stronom na elastyczne kształtowanie swoich umów. Z kolei art. 5 k.c. stanowi, że „Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego”. Oznacza to, że działania podejmowane w ramach wykonywania prawa muszą być zgodne z jego społeczno-gospodarczym celem oraz zasadami współżycia społecznego. Natomiast nadużycie prawa podmiotowego, które jest sprzeczne z tymi zasadami, nie korzysta z ochrony prawnej. Z kolei art. 99 ust. 1 i 4 ustawy Pzp stanowi „ „1.Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. (…) 4. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów.”. Art. 16 ustawy Pzp reguluje zasady przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia i stanowi, że „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”. Natomiast art. 17 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.”. Celem tego przepisu jest uzyskanie najlepszych efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych w stosunku do poniesionych nakładów. Oznacza to więc, że zamawiający powinien dążyć do optymalizacji wydatków publicznych, aby osiągnąć jak najlepsze rezultaty z danych nakładów. Z kolei art. 8 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „Do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2024 r. poz. 1061), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.”. Zgodnie z tym artykułem, przepisy Kodeksu cywilnego stosuje się do czynności podejmowanych przez zamawiającego oraz wykonawców, o ile przepisy ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Natomiast art. 134 ust. 1 pkt 4 i 20 ustawy Pzp stanowi, że „SW Z zawiera co najmniej: (…) 4) opis przedmiotu zamówienia, (…) 20) projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego”. W niniejszym stanie faktycznym wątpliwości odwołującego wzbudził brak w projekcie umowy (postanowień dotyczących wynagrodzenia wykonawcy) terminu na akceptację przez zamawiającego kompletu dokumentów złożonych przez odwołującego, w tym protokołu wykonania usług, kopii kart przekazania odpadów do instalacji, dokumentów ważenia. Zgodnie z projektem umowy zapłata wynagrodzenia wykonawcy ma nastąpić w terminie do 30 dni od daty otrzymania prawidłowo wystawionej faktury VAT na rachunek bankowy wskazany przez tego wykonawcę. I to do wystawionej faktury wykonawca zobowiązany jest – w myśl projektu umowy – złożyć wraz z fakturą protokół wykonania usług stanowiący załącznik nr 4 do Umowy wraz z kopiami kart przekazania odpadów komunalnych do instalacji oraz dowodami ważenia. W konsekwencji powyższego dopiero zaakceptowany przez zamawiającego komplet dokumentów stanowi podstawę do dokonania płatności za wystawioną przez wykonawcę fakturę. Czynność ta zajmuje zamawiającemu kilka dni, co oznacza, wbrew twierdzeniom odwołującego, że weryfikacja dokumentów złożonych przez wykonawcę nie przedłuża terminu uregulowania płatności z tego tytułu i nadal wynosi 30 dni od daty otrzymania prawidłowo wystawionej faktury VAT. Natomiast w przypadku zwłoki zamawiającego wykonawcy przysługiwać będzie prawo do naliczania odsetek. Tę okoliczność odwołujący pominął. W konsekwencji powyższego Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Zarzut naruszenia art. 353¹ k.c., art. 5 k.c., art. 484 § 2 k.c. i art. 483 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, art. 16 ustawy Pzp, art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie w § 12 ust. 1 pkt 8 tiret drugi oraz pkt 13) Projektu Umowy kary umownej rażąco wygórowanej (zarzut 11 odwołania) nie potwierdził się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający w projekcie umowy - § 12 Kary umowne umowy podał: „1. Zamawiającemu przysługują od Wykonawcy kary umowne w poniższych przypadkach i wysokościach: (…) 8) z tytułu zwłoki w realizacji odbioru odpadów komunalnych odbieranych na podstawie harmonogramu, w wysokości: - (…) - dla każdego punku odbioru odpadów (wspólnej altany śmietnikowej dla kilku budynków) w zabudowie wielorodzinnej w wysokości 1.000,00 zł (słownie złotych: jeden tysiąc 00/100); (…) 13) z tytułu nieudostępnienia w terminie na wszystkich samochodach opisanych w OPZ wideorejestratorów 360 stopni oraz dostępu do platformy umożliwiającej podgląd z kamer w wysokości 1000,00 zł (słownie: tysiąc zł 00/100) za każdy dzień zwłoki; za każdy ujawniony przypadek; (…)”. Odwołujący zakwestionował powyższą treść, podnosząc że wskazane kary umowne są rażąco wygórowane. Wskazał także, iż „w przypadku opóźnień w odbiorze nie powstają żadne trwałe, nieodwracalne skutki. Konsekwencją krótkotrwałych zaniedbań jest wyłącznie dyskomfort mieszkańców. Z tych przyczyn kara umowna, która zostaje nałożona w oderwaniu od szkody jaką Zamawiający mógłby ponieść, jest rażąco wygórowana i będzie skutkowała nieuzasadnionym wzbogaceniem. Ponadto kara umowna została ustalona na poziomie nieadekwatnym w stosunku do zakresu przedmiotu zamówienia. Wykonawca odbiera odpady z tysięcy altan śmietnikowych, a zatem jednodniowe opóźnienie w odbiorze może generować karę umowną nieadekwatną w stosunku do wynagrodzenia umownego.” Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 353¹ k.c. stanowi, że „strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, pod warunkiem, że jego treść lub cel nie sprzeciwiają się właściwości stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego”. Zasada ta jest jednym z filarów prawa zobowiązań w polskim porządku prawnym, co pozwala stronom na elastyczne kształtowanie swoich umów. Z kolei art. 5 k.c. stanowi, że „Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społecznogospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego”. Oznacza to, że działania podejmowane w ramach wykonywania prawa muszą być zgodne z jego społeczno-gospodarczym celem oraz zasadami współżycia społecznego. Natomiast nadużycie prawa podmiotowego, które jest sprzeczne z tymi zasadami, nie korzysta z ochrony prawnej. Art. 483 k.c. reguluje zasady dotyczące kar umownych w umowach cywilnoprawnych i stanowi: „§ 1. Można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). § 2. Dłużnik nie może bez zgody wierzyciela zwolnić się z zobowiązania przez zapłatę kary umownej.”. Natomiast art. 484 § 2 k.c. stanowi, że „Jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.”. Zastrzeżenie kary umownej jest więc bezwzględnie obowiązujące, co oznacza, że strony umowy nie mogą wyłączyć ani ograniczyć stosowania tego przepisu. Z kolei art. 99 ust. 1 ustawy Pzp stanowi „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.”. Oznacza to, że zamawiający jest zobowiązany do wskazania w opisie przedmiotu zamówienia wymaganych cech dostaw, usług lub robót budowlanych. Dodatkowo, w opisie należy uwzględnić zasady proporcjonalności i efektywności. Art. 16 ustawy Pzp reguluje zasady przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia i stanowi, że „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.”. Natomiast art. 17 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający: 1) najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz 2) uzyskanie najlepszych efektów zamówienia, w tym efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych, o ile którykolwiek z tych efektów jest możliwy do uzyskania w danym zamówieniu, w stosunku do poniesionych nakładów.”. Celem tego przepisu jest uzyskanie najlepszych efektów społecznych, środowiskowych oraz gospodarczych w stosunku do poniesionych nakładów. Oznacza to więc, że zamawiający powinien dążyć do optymalizacji wydatków publicznych, aby osiągnąć jak najlepsze rezultaty z danych nakładów Natomiast art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp stanowi, że „SW Z zawiera co najmniej: (…) projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego”. W kontekście powyższego oczywistym jest, że zamawiający zobowiązany jest zamieścić w SW Z projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego i zamawiający załączył do SW Z projekt przyszłej umowy. Oczywistym jest także, że treść projektu umowy ma zabezpieczyć interes obydwu stron umowy. Niemniej jednak – jak podkreślił zamawiający – „opóźnienia w odbiorze odpadów wpływają nie jedynie na samopoczucie mieszkańców, ale mogą wpływać na pojawianie się insektów oraz gryzoni”. Co więcej wskazał także, że „ryzyko potencjalnych zagrożeń z tytułu opóźnienia w odbiorze odpadów nie ogranicza się jedynie do dyskomfortu mieszkańców”. Sama już możliwość pojawiania się insektów oraz gryzoni uzasadnia podjęcie działań mających na celu zabezpieczenie odpadów a tym samym wyeliminowanie ryzyka potencjalnego zagrożenia sanitarnego. Kary umowne mają więc zabezpieczyć wykonanie zobowiązania poprzez prawidłową realizację tego zamówienia i wyeliminowanie możliwości wystąpienia opóźnień w odbiorze odpadów. Nie można więc uznać, że kary umowne określone w projekcie umowy są rażąco wygórowane. Mają one bowiem zabezpieczyć zamawiającego przed skutkami niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. W tej sytuacji nie sposób więc uznać, że kary umowne określone w projekcie umowy są rażąco wygórowane. Podkreślić także należy, że wykonawca zobowiązany jest przed rozpoczęciem realizacji zamówienia „wyposażyć wszystkie pojazdy obsługujące gminę Legionowo w zakresie odbioru odpadów w system lokalizacji pojazdów GPS. (…)” celem dostosowania pojazdów do wykonywania tego zamówienia w terminie 30 dni. W tej sytuacji brak wideorejestratorów 360 stopni oraz dostępu do platformy umożliwiającej podgląd z kamer jak najbardziej powinien skutkować karami umownymi. Dlatego też Izba uznała, że zarzut ten nie potwierdził się. Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2794/21 WYROK z dnia 13 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 października 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2021 r. przez Odwołującego Horyzont Spółka jawna A. B. z siedzibą w Mikołowie, ul. Grażyńskiego 19, 43-190 Mikołów w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Polska Grupa Górnicza Spółka Akcyjna z siedzibą w Katowicach, ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice przy udziale Wykonawcy Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe WITMET Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Witkowicach, ul. Kanada 124, 32-650 Witkowice przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego Wykonawcy Rolnicza Spółdzielnia Produkcyjno-Usługowa, ul. Zwycięstwa 135, 32-600 Oświęcim zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego orzeka: 1 Oddala odwołanie. 2.1 Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego - Horyzont Sp. j. A. B. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 2794/21 Uz as adnienie W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym przez Zamawiającego - Polska Grupa Górnicza S.A. z siedzibą w Katowicach na dostawę łączników do wzmacniania obudowy chodnikowej dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w ramach składów konsygnacyjnych - nr grupy 288-13 (nr ref. postępowania 702100534), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19.07.2021 r., nr 2021/S 137-365647, wobec czynności związanych z zaproszeniem do aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty, Wykonawca - Horyzont Sp. j. A. B. wniósł w dniu 22 września 2021 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 2794/21). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nie odrzucenie oferty wykonawcy w sytuacji, gdy jest ona niezgodna z warunkami zamówienia; 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nie odrzucenie oferty wykonawcy w sytuacji, gdy podlegał on obligatoryjnemu wykluczeniu z uwagi na udział w przygotowaniu zamówienia; ewentualnie 3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nie odrzucenie oferty wykonawcy w sytuacji, gdy podlegał on wykluczeniu albowiem posiadał informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 4. art. 232 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania odrzucenia oferty B2S Sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, ewentualnie unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia. Uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający w dniu 20.09.2021 r. skierował do Odwołującego zaproszenie do udziału w aukcji elektronicznej, do której zaproszono również wykonawcę B2S Sp. z o.o., którego oferta jako sprzeczna z warunkami zamówienia powinna zostać odrzucona, a zatem nie było podstaw do zaproszenia tego wykonawcy do udziału w aukcji. Niezgodność tej oferty z warunkami zamówienia dotyczy: - budowy złącza kątowego, która zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia winna pozwalać na pewne i stabilne połączenie podciągu z odrzwiami obudowy (część II, pkt 2 opz). W dokumentacji techniczno-ruchowej, pkt 5.1 Montaż, pkt 5, str. 9 opis - W przypadku nieprzylegania kształtowników podciągu i obudowy przed dokręceniem nakrętek wymaganym momentem dokręcenia można wypełnić pustki podkładkami eliminującymi luzy - wskazuje na niezgodność z opisem swz; - łączniki kątowe ze śrubami hakowymi winny być zbudowane z jednego jarzma i dwóch śrub hakowych z nakrętkami, które wchodzą z luzem do otworów w jarzmie (część II, pkt opz). W dokumentacji techniczno-ruchowej, 5.1, pkt 5 str 9 opis: W przypadku nieprzylegania kształtowników podciągu i obudowy przed dokręceniem nakrętek wymaganym momentem dokręcenia można wypełnić pustki podkładkami eliminującymi luzy - wskazuje na niezgodność z opisem swz; - rysunek M-1/1.3/1 (sprawozdanie z badań zał. Nr 1 oraz szkic śruby hakowej z podkładką, str. 9/13 oraz DTR): integralną częścią łącznika są podkładki M18 i taki był przedmiot badań i zgodnie ze sprawozdaniem z badań do niego odnoszą się uzyskane wyniki - swz nie dopuszcza żadnych innych części niż wymienione w pkt 3, tj. podkładek - niezgodne z opisem swz; - jarzma łączników winny być wyprofilowane w sposób odpowiadający zewnętrznej części grzbietowej podciągu (kształtownika V lub szyny), dla którego przeznaczony jest łącznik kątowy (część II, pkt 5 opz) . Oferowana konstrukcja jarzma nie posiada wyprofilowania do zewnętrznej części grzbietowej podciągu - niezgodne z swz; - zakresu badań stwierdzonych w sprawozdaniu GIG nr BL-2/21-53, do których dostarczono próbki wraz z rysunkiem nr M-1/1.3/1, na którym nie ma żadnych wymiarów. Nie można uznać, iż dokonano sprawdzenia geometrii i oceny zgodności z posiadaną dokumentacją techniczną; - kształtu otworów w jarzmie - nie są okrągłe lecz półkoliste i nie posiadają średnicy opisanej w swz - średnica okręgu dowolny odcinek o końcach należących do tej figury i przechodzący przez jej środek symetrii (niezgodne z pkt 7 OPZ); - W ocenie Odwołującego w ofercie nie zostały złożone wymagane dokumenty przedmiotowe środki dowodowe wymagane w celu potwierdzenia wymagań Zamawiającego, tj. sprawozdanie z badań w zakresie wytrzymałości wykonane w oparciu o normę PN-G15000-10:1987 lub PN-G-15026:2017-04 lub równoważną, wykonane przez niezależna, uprawnioną jednostkę badawczą (dla zadań 1-16). W zakresie zadań 5-12, brak jest natomiast sprawozdań z badań wytrzymałości łącznika SP1 dla kształtowników V29 obudowa/V29 podciąg, nie są to takie same wymiary geometryczne jak V25 i V36; - gwint - zalecany moment dokręcenia łącznika SP 1 określony w DTR - 60 Nm (poniżej wymaganych przez normę dla klasy gwintu 3.6 - 84.7 Nm) nie przystaje do momentów dokręcania strzemion SD łączących odrzwia obudowy łukowej wynoszącym 450 Nm i należy taki gwint uznać, jako pozaklasowy; - konstrukcja spawana posiada dużo uchybień i niedomówień: brak podstawowych wymiarów geometrycznych, brak określenia wymiarów spoin, stosowanie spoin jednostronnych w wyrobach łączników, a konstrukcja łącznika nie sprawdzona w warunkach podziemnych zakładu górniczego (certyfikat GIG z 24.07.2021 r.). O naruszeniu zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców świadczyć ma wypowiedź Zamawiającego z rozprawy, jaka miała miejsce przed KIO 16.09.2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2358/21, w której wyjaśniał, iż modyfikacja opisu przedmiotu zamówienia dokonana w tym postępowaniu w stosunku do poprzedniego postępowania była podyktowana tym, aby umożliwić innemu wykonawcy udział w postępowaniu, gdyż wcześniejsze rygorystyczne zapisy uniemożliwiały złożenie oferty spełniającej wymagania techniczne. Ponieważ Zamawiający przed zmianą nie dokonywał ustaleń z innymi wykonawcami, a co najmniej z Odwołującym oznacza to, że wykonawcy są traktowani w sposób nierówny. Oznacza to również, że opis przedmiotu zamówienia został przygotowany wspólnie z tym wykonawcą (B2S Sp. z o.o.). Stąd Odwołujący wnioskuje, że postępowanie zostało przygotowane wspólnie z tym wykonawcą, co doprowadziło do zakłócenia konkurencji skoro stworzono specjalny opis przedmiotu zamówienia tylko dlatego by jeden wykonawca mógł przystąpić do postępowania. Wykonawca miał dostęp do poufnych informacji - warunków zamówienia, co umożliwiło mu m.in. lepsze przygotowanie do postępowania, pozyskanie certyfikatów, wprowadzenie technologii wpływającej na cenę. Do postępowania odwoławczego przystąpili dwaj wykonawcy: PPHU WITMET Sp. z o.o. z siedzibą w Witkowicach oraz Rolnicza Spółdzielnia Produkcyjno-Usługowa w Oświęcimiu. W piśmie z 7.10.2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego odrzucenie oraz oddalenie. Jako nieuprawnione Zamawiający ocenia żądanie włączenia do akt dokumentacji postępowania w sprawie zamówienia publicznego, które prowadzone było w 2020 roku. W odniesieniu do zarzutów, które zostały rozpoznane przez Izbę w sprawie o sygn. akt KIO 2358/21 Zamawiający wskazał na brak podstaw do ich ponownego rozpoznania. W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy M. W. uzasadnienie jej niezgodności z warunkami zamówienia nie koresponduje z wymaganiami przedmiotowymi określonymi w swz. Zamawiający dokonał funkcjonalnego opisu przedmiotu zamówienia nie określając jednocześnie parametrów technicznych nie mających istotnego znaczenia dla stosowania wyrobu w przedsiębiorstwie Zamawiającego. Odwołujący przywołuje zapisy wymagań przedmiotowych z lat poprzednich. Odwołujący dokonuje nadinterpretacji wskazując, że w swz znajduje się zapis o braku możliwości stosowania podkładek eliminujących luzy. Zamawiający nie wymagał, aby w skład łącznika kątowego wchodziły podkładki, o ich ewentualnym zastosowaniu decyduje użytkownik. Własności użytkowe wyrobu potwierdza znak bezpieczeństwa, a opcjonalne zastosowanie podkładek nie wpłynie negatywnie na wytrzymałość oferowanych łączników i nie będzie stanowić naruszenia wymogów stosowania określonych w certyfikacie. Jarzmo łącznika kątowego SP1 zostało wyprofilowane zgodnie z wymaganiami swz. Rysunki jarzm w ofertach wszystkich wykonawców wykazują różnice w nieistotnych dla funkcjonalności strzemion kątowych szczegółach kształtu wyprofilowania. Zamawiający nie podał jakie mają być wymiary płaskownika dopasowanego do pręta. Zamawiający nie określił w swz poza normowych wymagań dotyczących badań wytrzymałościowych. Zamawiający nie określił kształtu otworu (czy ma być okrąg, półksiężyc, owal). Otwór w jarzmie ma umożliwiać swobodną zabudowę śrub. Wykonawca B2S Sp. z o.o. dostarczył sprawozdanie z badań nr BL-2/21-53 „Badania techniczne strzemion kątowych typu SP w odmianie SP1” wykonane przez uprawnioną jednostkę, tj. Główny Instytut Górnictwa. Badania te stanowiły podstawę wydania certyfikatu nr B/2641/II/2021 obejmującego swoim zakresem strzemiona kątowe SP typ (odmiana) SP1. Badania wykonane zostały w sposób prawidłowy i sprawozdanie to dotyczy całego wymienionego w certyfikacie typoszeregu strzemion kątowych, w tym dla kształtowników o profilu V29. Zamawiający nie określił sposobu wykonania śrub jak i zalecanego momentu ich dokręcenia. Zamawiający nie określił sposobu wykonania (spawania) łączników kątowych i nie wymagał posiadania Systemu Zakładowej Kontroli Produkcji lub wdrożenia innych systemów nadzoru jakości (np. ISO). Odnośnie zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy B2S Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp z uwagi na udział w przygotowaniu zamówienia - Zamawiający odwołał się do wyjaśnień, jakie składał na rozprawie przed Izba w sprawie o sygn. akt KIO 2358/21 w zakresie zmian dokonanych w opisie wymagań w celu dopuszczenia do udziału również innych wykonawców. Izba oddaliła wówczas odwołanie wniesione na opis przedmiotu zamówienia wskazując, że Zamawiający nie ma obowiązku tłumaczyć się z motywów swoich działań. Nie ma podstaw do przyjęcia, aby wyjaśnienia Zamawiającego wskazywały na udział wykonawcy B2S Sp. z o.o. w przygotowaniu postępowania. Odwołujący nie udowodnił, aby wykonawca miał poufne informacje dające mu przewagę w postępowaniu, co czyni zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 9 Ustawy bezpodstawnym. Stanowisko Izby. Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek z 528 ust. 1 Pzp do odrzucenia odwołania. Wniosek Zamawiającego zawarty w odpowiedzi na odwołanie o jego odrzucenie stanowił merytoryczną polemikę z zarzutami odwołania zakończoną wnioskiem o oddalenie odwołania w całości. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ przedmiotem zarzutów jest czynność polegająca na zaproszeniu do aukcji elektronicznej wykonawcy, którego oferta powinna, zdaniem Odwołującego, być odrzucona, a wykonawca wykluczony, interes w uzyskaniu zamówienia po stronie Odwołującego na moment wniesienia odwołania w zasadzie nie budzi wątpliwości. Oceny tej nie zmienia fakt, iż wyniki aukcji, która odbyła się 24 września 2021 r. były dla Odwołującego korzystne, a wykonawca B2S Sp. z o.o. nie zdołał w żadnym zadaniu złożyć najniższego postąpienia. Interes we wniesieniu odwołania badany jest na moment wnoszenia środka ochrony prawnej, a zmiana okoliczności faktycznych do jakich może dojść przed rozpoznaniem odwołania, może mieć wpływ na ocenę wpływu naruszeń zarzucanych w odwołaniu na wynik postępowania, konsekwencji prowadząc do jego oddalenia na podstawie art. 554 ust. 1 Ustawy. W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania odwołania. W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania Izba ustaliła okoliczności faktyczne istotne z punktu widzenia zarzutów. W sprawie okoliczności faktyczne stanowiące podstawę dla rozstrzygnięcia o zarzutach ograniczone były do ustalenia wymagań, jakie Zamawiający określił w załączniku nr 1 do swz - opis przedmiotu zamówienia oraz oceny przedmiotowych środków dowodowych, jakie zostały przedłożone przez B2S Sp. z o.o. na potwierdzenie ich spełnienia. Opis przedmiotu zamówienia został zmodyfikowany w stosunku do wcześniejszych postępowań na ten sam przedmiot, a Zamawiający zrezygnował z szeregu parametrów, które jego zdaniem ograniczały dostęp do zamówienia dla szerszego grona podmiotów. Obecne wymagania były poddane ocenie Izby w związku z odwołaniem wniesionym na zapisy swz, w tym odpowiedzi na pytania Odwołującego podniesione w związku z niejasnością opisu przedmiotu zamówienia. W wyroku z 16.09.2021 r., sygn. akt KIO 2358/21 Izba odnosząc się do pytań, które miały na celu doprecyzowanie opisu, czy to wykonania poszczególnych elementów (odległości, kąty krzyżowania, wytrzymałości złącza kątowego, wymiarów geometrycznych), jak również wykorzystywanych części (nakrętki, śruby hakowe) nie dopatrzyła się podstawy dla uznania, iż doszło do naruszenia Ustawy, wskazując jednocześnie, że w zakresie części wymagań odwołanie było spóźnione. Na szereg szczegółowych pytań do swz Zamawiający udzielił 29.07.2021 r. wspólnej odpowiedzi o treści: Oferowane wyroby muszą być wykonane zgodnie z dokumentacją techniczną stanowiącą podstawę wydania certyfikatu o którym mowa w pkt 2, części C, załącznika nr 1 do SWZ, fakt ten musi być potwierdzony w deklaracji zgodności, o której mowa w pkt b części E, załącznika nr 1 do SWZ. W protokole rozprawy odnotowano wypowiedź Zamawiającego, w której wskazał, że zmienił opis przedmiotu zamówienia, gdyż przy dotychczasowym jeden z wykonawców nie mógł oferować pomimo stosowania nowszej technologii. W części III SWZ Zamawiający wskazał, że: 4. W celu potwierdzenia, że oferowane świadczenie jest zgodne z wymaganiami Zamawiającego wymagane jest złożenie wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych. W załączniku nr 1 do SWZ (szczegółowy opis przedmiotu zamówienia) w części A Zamawiający wskazał, że Przedmiotem zamówienia jest dostawa łączników do wzmocnienia obudowy chodnikowej dla Oddziałów Polskiej Grupy Górniczej S.A. w ramach składów konsygnacyjnych - (grupa asortymentowa 288-13) w szacunkowej ilości i rodzaju szczegółowo określonej w Formularzu Ofertowym, który stanowi załącznik nr 2 do SWZ. Zamówienie podzielone zostało na 16 zadań. Zamawiający przewidział jednoetapową aukcję elektroniczną w zakresie wszystkich części zamówienia, jeżeli w postępowaniu złożone zostaną co najmniej dwie oferty nie podlegające odrzuceniu (część XVI pkt 1 i 2 swz). W załączniku nr 1 do SWZ Zamawiający wskazał, że przedmiot zamówienia winien być wykonany zgodnie z Dokumentacją Techniczno - Ruchową oraz rysunkiem technicznym, zgodnymi z uzyskanym certyfikatem. W części C załącznika nr 1 do SWZ (Przedmiotowe środki dowodowe wymagane w celu potwierdzenia spełnienia przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego - do złożenia wraz z ofertą) zamawiający wymienił: 2. Aktualny(e) dobrowolny(e) certyfikat(y) uprawniający(e) do oznaczenia wyrobu znakiem bezpieczeństwa B, wydany(e) przez niezależną, uprawnioną jednostkę certyfikującą wyroby potwierdzający(e), że dokładnie oznaczone produkty będące przedmiotem zamówienia spełniają wymagania bezpieczeństwa uwzględniające postanowienia Ustawy Prawo geologiczne i górnicze oraz wymagania zawarte w aktach wykonawczych wydanych z delegacji tej ustawy, obowiązującej w dniu wydania certyfikatu. 4. Dokument zawierający co najmniej rysunek techniczny oferowanego przedmiotu zamówienia, potwierdzający spełnienie przez oferowane wyroby wymaganych przez Zamawiającego parametrów techniczno-użytkowych przedmiotu zamówienia zgodny z uzyskanym certyfikatem. 5. Sprawozdanie z badań będące podstawą wydania certyfikatu. 6. Sprawozdanie z badań w zakresie wytrzymałości wykonane w oparciu o normę PN-G15000-10:1987 lub PN-G-15026: 2017-04 lub równoważną wykonane przez niezależną, uprawnioną jednostkę badawczą (dla zadań 1-16). W części E załącznika nr 1 do SWZ (Dokumenty wymagane do każdej dostawy do składu konsygnacyjnego lub magazynu własnego Oddziału Polskiej Grupy Górniczej S.A. objętego umową w formie papierowej) Zamawiający wymienił: b) Deklaracja zgodności wyrobu, według normy PN-EN ISO/IEC 17050-1:2010 „Ocena zgodności. Deklaracja zgodności składana przez dostawcę. Część 1: Wymagania ogólne”. W części D załącznik nr 1 do SWZ (Dokumenty i informacje wymagane przed zawarciem umowy) Zamawiający wymagał złożenia dokumentów w formie elektronicznej, w tym: b) Dokumentacja Techniczna wraz z rysunkiem technicznym oferowanego przedmiotu zamówienia, potwierdzająca spełnienie przez oferowany wyrób wymaganych przez Zamawiającego parametrów techniczno-użytkowych przedmiotu zamówienia, zgodna z uzyskanym certyfikatem. Wykonawca B2S Sp. z o.o. złożył ofertę na zadania 1-16. Do oferty załączył: - certyfikat nr B/2641/II/2021 uprawniający do oznaczenia wyrobu znakiem bezpieczeństwa wystawiony przez Główny Instytut Górnictwa dla strzemion kątowych SP, typ (odmiany): SP1 (SP1-USG, SP1-25, SP1-29, SP1-32/36, do zastosowania do podciągów z kształtowników, w tym V29 i do odrzwi z kształtowników V29. W certyfikacie wskazana została dokumentacja producenta określająca podstawowe parametry techniczne oraz rysunki (pkt 1), jak również sprawozdania z badań stanowiące podstawę do wydanego certyfikatu bezpieczeństwa badanie nr BL-2/21-53 „Badania techniczne strzemion kątowych typu SP w odmianie SP1” sporządzone przez GIG (pkt 2); - dokumentacje techniczno-ruchowa strzemion kątowych typu SP; - sprawozdanie z badań nr BL-2/21-53 „Badania techniczne strzemion kątowych typu SP w odmianie SP1” sporządzone przez GIG z 14.07.2021 r. zawierające wyniki badań jarzm strzemion kątowych SP 1 wykonane wg PN-G-15026:2017-04. Strzemię kątowe SP1 stanowi przedmiot oferty B2S Sp. z o.o. w zadaniach nr 2-16. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty podniesione względem oferty wykonawcy B2S Sp. z o.o. nie miały podstaw, tak zarówno w odniesieniu do rzekomej niezgodności z swz zaoferowanego wyrobu - strzemion kątowych typ SP1, jak również udziału tego wykonawcy w przygotowaniu zamówienia opisu przedmiotu zamówienia. Zaczynając od tej drugiej podstawy zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy B2S Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Ustawy w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 6 oraz art. 109 ust. 1 pkt 9 Ustawy stwierdzenie, iż Zamawiający miał dokonać uzgodnień z jednym z wykonawców, tak aby dostosować opis wymagań do jego możliwości, nie znajduje żadnych podstaw. W szczególności należy zauważyć, iż wnioski o rzekomym wspólnym działaniu Zamawiającego i wykonawcy B2S Sp. z o.o. wynikały ze spekulacji Odwołującego co do możliwych motywów i celów, jakie miałyby zakłócać uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców. Samo ustalenie, że Zamawiający łagodzi wymagania wobec wcześniejszych rygorystycznych zapisów, nie jest wystarczającą podstawą dla dowiedzenia, że działanie to ma niekonkurencyjny cel i zostało uzgodnione z konkretnym wykonawcą. Należy stanowczo podkreślić, iż w postępowaniu oferty złożyło sześciu wykonawców i żadna z tych ofert nie została odrzucona. Wskazuje to na wniosek przeciwny do prezentowanego w odwołaniu, tj. że aktualny opis wymagań, opierający się na funkcjonalnościach, a nie na konkretnych, narzuconych rozwiązaniach, pozwala na udział szerszemu gronu podmiotów, co nie było w żaden sposób kwestionowane. Izba przyjęła jako przekonujące wyjaśnienie Zamawiającego, iż zmiana opisu przedmiotu zamówienia wynikała z doświadczeń lat wcześniejszych i chęci dopuszczenia do zamówienia różnych rozwiązań dostępnych na rynku. Takie motywy nie wskazują na uzgadnianie opisu przedmiotu zamówienia, którego treść nie została dopasowana do konkretnych produktów, a wręcz przeciwnie pozwala na oferowanie różnych rozwiązań dostosowanych do potrzeb Zamawiającego. Stanowisko Odwołującego, w którym podkreślał brak jego udziału w rzekomych uzgodnieniach, może wskazywać na dążenie tego podmiotu do ograniczania dostępu do rynku, tym wykonawcom, którzy oferują inne rozwiązania, posiadające certyfikat bezpieczeństwa. Odwołujący już na etapie ogłoszenia o zamówieniu dążył do zmiany koncepcji opisu przedmiotu zamówienia, tak aby pozostawić wcześniejsze zapisy szczegółowo określające parametry materiałów, techniki wykonania, co miało swój wyraz w pytaniach, jakie zadawał na etapie wyjaśniania treści swz. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu, który wskazywałby na udział B2S Sp. z o.o. w przygotowaniu opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, iż zmiana opisu wymagań stanowiła świadomą decyzję, podyktowaną doświadczeniem z lat wcześniejszych i chęcią poszerzenia konkurencji. Odwołujący poza spekulacjami wynikającymi z nieudowodnionych tez nie przedstawił żadnego przekonującego argumentu, który mógłby podważyć wyjaśnienia Zamawiającego. Każdy z wykonawców miał taki sam dostęp do informacji upublicznionych przez Zamawiającego w ogłoszeniu oraz specyfikacji warunków zamówienia. Nie ma żadnej podstawy do twierdzenia, aby doszło do zakłócenia uczciwej konkurencji, czy też nierównego traktowania wykonawców. Tym samym zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia B2S Sp. z o.o. z postępowania podlegały oddaleniu. Odnosząc się natomiast do oceny merytorycznej oferty B2S Sp. z o.o. Izba uznała, iż złożone w ofercie przedmiotowe środki dowodowe potwierdzały zgodność z wymaganiami Zamawiającego. Wykonawca załączył wymagane dokumenty, których treść nie wskazywała na niezgodność z parametrami opisanymi w załączniku nr 1 do swz. Dotyczy to również sprawozdania z badań wytrzymałości, które zostało przeprowadzone zgodnie ze wskazaną przez Zamawiającego normą PN-G-15026:2014-04. Podniesione kwestie techniczne rozwiązania zaoferowanego nie stały w sprzeczności z opisem przedmiotu zamówienia. Odwołujący prezentował przede wszystkim własne odczucia, co do bezpieczeństwa produktu, co stało w opozycji z oceną dokonaną przez niezależną jednostkę certyfikującą. Izba przyznała rację Zamawiającemu, iż nie było podstaw do kwestionowania rzetelności badań, bez przedstawienia dowodów, które podważałyby wyniki prezentowane w sprawozdaniu. Odwołujący dokonywał autorskiej wykładni sprawozdania, co powinno być pozostawione w gestii organu przeprowadzającego badania i wystawiającego na ich podstawie certyfikat bezpieczeństwa. Wątpliwości co do metodologii badania, jeżeli mają jakąś podstawę, powinny być zgłoszone do wyjaśnienia przez organ. Zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania ważności dokumentu i przedstawionej w nim oceny bezpieczeństwa produktu. Izba w całości podzieliła stanowisko Zamawiającego prezentowane w odniesieniu do poszczególnych kwestii technicznych w odpowiedzi na odwołanie, wskazane w ustaleniach powyżej. Ponieważ produkt zaoferowany uzyskał pozytywną ocenę bezpieczeństwa, a wątpliwości dotyczące samego procesu badania, jak również wykonania produktu nie były w żaden sposób poparte dowodami mogącymi wskazywać na odmienna ocenę produktu, Izba uznała, iż oceny oferty należało dokonać na podstawie treści dokumentów złożonych w ofercie. Odwołujący próbował przekonać o istnieniu niezgodności, która faktycznie miałaby być wynikiem braku części informacji o produkcie poddanym sprawozdaniu z badania, co nie było wystarczające dla podważenia treści certyfikatu. Dla wykazania zasadności swoich tez Odwołujący powinien był uzyskać ich potwierdzenie u organu, który dokonywał sprawdzenia produktu, a takiej inicjatywy nie podjął. Stąd Izba oceniła zarzuty, jako gołosłowne oparte na własnych spekulacjach o produkcie i jego bezpieczeństwie w podziemnych zakładach górniczych. Rzekoma niezgodność produktu nie miała odniesienia do opisu wymagań, w których Zamawiający nie narzucił konkretnych szczegółowych wytycznych wskazując na funkcjonalność produktu. Ponieważ Odwołujący nie wykazał, aby kwestie techniczne wskazane w odwołaniu prowadzić mogły do zmiany oceny bezpieczeństwa produktu, Izba oddaliła również w tym zakresie odwołanie. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 8 ust. 2 . Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł. Przewodniczący:............................ 12 …

…Sygn. akt: KIO 2794/24 WYROK Warszawa, dnia 3 września 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Katarzyna Odrzywolska Członkowie: Anna Chudzik Ryszard Tetzlaff Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą L. K. Firma Usługowo Handlowo Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Kobierzycach orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą L. K. Firma Usługowo Handlowo Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie, i: 2.1. zalicza do kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą L. K. Firma Usługowo Handlowo Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawcy L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą L. K. Firma Usługowo Handlowo Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie na rzecz zamawiającego Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………..………… Członkowie: ……………………..………… Sygn. akt: KIO 2794/24 UZASADNIENIE Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji GDDKiA Oddział w Rzeszowie, w podziale na części: Część 1 - utrzymanie dróg krajowych Rejonu w Rzeszowie OUA Rzeszów. Część 2 - utrzymanie dróg krajowych Rejonu w Przemyślu OUA Przemyśl (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej powyżej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem: 180930-2024 w dniu 26 marca 2024 r. Zamawiający w dniu 25 lipca 2024 r. poinformował wykonawcę L. K. Firma Usługowo Handlowo Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie (dalej jako „odwołujący” lub „L. K.”) o odtajnieniu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, złożonych przez odwołującego wraz z wyjaśnieniami rażąco niskiej ceny dotyczącymi: Części 1- utrzymanie dróg krajowych Rejonu w Rzeszowie OUA Rzeszów oraz Części 2 - utrzymanie dróg krajowych Rejonu w Przemyślu OUA Przemyśl. W dniu 5 sierpnia 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy L. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą L. K. Firma Usługowo Handlowo Produkcyjna z siedzibą w Raniżowie w postępowaniu, wobec czynności zamawiającego (tożsama czynność podjęta względem każdej z części postępowania) polegających na przyjęciu, że informacje zawarte w piśmie odwołującego z dnia 1 lipca 2024 r., zawierającym wyjaśnienia ceny zaoferowanej przez wykonawcę L. K., tj.: załączona do wyjaśnień kalkulacja szczegółowa wraz z częścią opisową (zawartą w samej kalkulacji), zawierająca założenia do tej kalkulacji oraz nazwę/ producenta materiałów; dowody załączone do wyjaśnień w postaci zindywidualizowanych ofert złożonych odwołującemu oraz faktur za dostawy, usługi itd. realizowane przez odwołującego lub na jego rzecz - w zakresie nazwy kontrahenta lub w sytuacji zastrzeżenia treści oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa kontrahenta - w całości nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 21 ust. 1 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE oraz art. 16 ustawy Pzp, poprzez niezasadne przyjęcie, że informacje zawarte w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa odwołującego, a nadto, że ten nie wykazał, że zastrzeżone w wyjaśnieniach informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy zastrzeżone informacje mają walor tajemnicy przedsiębiorstwa, co zostało przez odwołującego odpowiednio wykazane, a udostępnienie części zastrzeżonych informacji byłoby przy tym działaniem nieproporcjonalnym, odnosiłoby się bowiem do udostępnienia konkurencyjnym wykonawcom informacji, które nie są niezbędne do zweryfikowania poprawności złożonych przez odwołującego wyjaśnień ceny. W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 25 lipca 2024 r. polegającej na uznaniu, że informacje zawarte w dokumentach zastrzeżonych przez odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, tajemnicy tej nie stanowią. Uzasadniając podnoszone w odwołaniu zarzuty, odwołujący w pierwszej kolejności opisał przebieg niniejszego postępowania wskazując, iż złożył ofertę w każdej z dwóch części zamówienia. Zamawiający pismami z dnia 12 czerwca 2024 r. (dwoma, każde odnoszące się do odrębnej części zamówienia) wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnienia w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp - wysokości zaoferowanej ceny. W dniu 1 lipca 2024 r. odwołujący złożył zamawiającemu obszerne, a przede wszystkim bardzo szczegółowe wyjaśnienia odnoszące się do sposobu wyliczenia ceny ofertowej dla każdej ze złożonych ofert (dalej „Wyjaśnienia”), przedstawiając dodatkowo szczegółową kalkulację poszczególnych pozycji rozliczeniowych przewidzianych kosztorysami ofertowymi, popartą licznymi dowodami w postaci m.in. ofert dostawców, podwykonawców, umów, zestawień sprzętu wykorzystywanego do realizacji zamówienia itp. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z wezwaniem zamawiającego, rozbił wszystkie ceny jednostkowe na poszczególne składowe, odrębnie dla każdej z części zamówienia. Treść Wyjaśnień była natomiast wspólna dla wszystkich części zamówienia z uwagi na zbieżność w opisie wymogów zamawiającego oraz przyjętych pozycji rozliczeniowych (oczywiście z uwzględnieniem występujących, choć w niewielkim zakresie, odrębności). Odwołujący dokumenty składające się na Wyjaśnienia podzielił na dwie części, tj. te, które w całości mogą zostać udostępnione pozostałym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu, oraz te, które zawierają w swej treści informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa odwołującego, wyłączone z udostępnienia pozostałym wykonawcom. Podkreślił przy tym, że nie zastrzegł jako tajemnicy przedsiębiorstwa całości dokumentów i informacji składających się na wyjaśnienia ceny, ograniczając się wyłącznie do zastrzeżenia tych dokumentów (informacji), które mają z jego punktu widzenia największą wartość gospodarczą. Przykładowo, zastrzegając treść oferty na dostawę materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia, poprzestał na zastrzeżeniu nazwy oferenta (danych go identyfikujących), za jawne uznając pozostałe elementy oferty (cenę, warunki dostawy). Odwołujący wyszedł z założenia, że rozłączenie danych identyfikujących oferenta oraz warunków, na jakich następuje ofertowanie i udostępnienie tych ostatnich pozostałym wykonawcom pozwoli na weryfikację poprawności przedstawionej przez niego kalkulacji, a jednocześnie zabezpieczy jego interes, np. wyłączając ryzyko „podkupienia” określonego dostawcy, podwykonawcy itd. Zwrócił w tym miejscu uwagę, iż ustalenie od kogo dokładnie pochodzi oferta załączona do wyjaśnień ceny jest - w kontekście celu, jakiemu służą wyjaśnienia - bez znaczenia. Ważne jest bowiem wykazanie, że określony materiał, usługa jest możliwa do zakupienia przez wykonawcę na określonych warunkach rynkowych, w tym za określoną cenę, a dla takiego dowodzenia bez znaczenia jest to, od kogo usługa jest kupowana. Ujawnienie danych nieistotnych dla oceny złożonych przez wykonawcę wyjaśnień ceny, bałaby naruszeniem zasady proporcjonalności. Dalej argumentował, że każdy dowód przygotował w dwóch wersjach - jawnej, gdzie zaciemnione są tylko dane kontrahenta oraz objętej tajemnicą, gdzie przedstawiano całość danych (oryginalny plik), także po to by wykazać, że odwołujący nie manipuluje treścią dokumentów (jako dowód załączył przykładowe zanonimizowane przez odwołującego oferty, faktury). Zaznaczył, że ww. rozwiązanie zastosował w szczególności względem dowodów załączonych do Wyjaśnień, ograniczając się do zastrzeżenia jako tajemnicę przedsiębiorstwa wyłącznie nazwy kontrahentów. Rozwiązanie to odpowiadało praktyce, jaką sam zamawiający stosował we wcześniejszych postępowaniach, np. w postępowaniu prowadzonym w 2020 r. na tożsamy przedmiot zamówienia, w którym zamawiający, choć odtajnił wyjaśnienia odwołującego, za tajemnicę uznał właśnie nazwy kontrahentów, odpowiednio anonimizując nazwy kontrahentów w udostępnianych dokumentach (dowód: pismo zamawiającego z dnia 12 października 2021 r. w sprawie odtajnienia wyjaśnień złożonych przez odwołującego). Z kolei treść ofert internetowych, itp. dokumentów, tj. dokumentów, które nie były zindywidualizowane i dostosowane do potrzeb odwołującego, odwołujący w ogóle nie zastrzegł jako tajemnicy swojego przedsiębiorstwa. Od praktyki polegającej na stworzeniu jawnej i zastrzeżonej treści dokumentu przedkładanego zamawiającemu, odwołujący odstąpił wyłącznie przy kalkulacji szczegółowej - treść tego dokumentu zastrzegając w całości, jako zbiór informacji wymagających ochrony. Odwołujący zaznaczył, że wraz z Wyjaśnieniami przedstawił również zamawiającemu obszerne, szczegółowe i poparte dowodami uzasadnienie dla zastrzeżenia części przedstawianych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa („Uzasadnienie TP”), w którym wykazano zasadność czynionego zastrzeżenia. Pismami zamieszczonymi na Platformie w dniu 25 lipca 2024 r. (dwa odrębne pisma, ale w zasadzie o tożsamej treści) zamawiający poinformował odwołującego o zamiarze odtajnienia informacji zastrzeżonych przez odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa, wskazując, że w jego ocenie zastrzegane informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, a odwołujący nie wypełnił przesłanki wynikającej z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp i nie wykazał, że zastrzeżone w wyjaśnieniach informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący nie zgadza się z taką oceną zamawiającego. W celu uniknięcia multiplikowania zarzutów i argumentacji, odwołujący przedstawił wspólne stanowisko odnośnie pism zamawiającego odnoszących się do poszczególnych części zamówienia. Dodał ponadto, że złożenie jednego odwołania (wspólnych zarzutów i argumentacji) uzasadnione jest dodatkowo tożsamością zastrzeganych jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji (dokumentów) w każdej części zamówienia, tożsamością argumentacji zamawiającego dla każdej części zamówienia oraz faktem, że zamawiający swoje stanowisko odnoszące się do każdej z części zamówienia przedstawił tego samego dnia. Odnosząc się do argumentacji zamawiającego w pierwszej kolejności wskazał, że decyzja z dnia 25 lipca 2024 r. stanowi w dużej mierze powielenie decyzji zamawiającego z dnia 15 maja 2023 r. o odtajnieniu wyjaśnień ceny złożonych przez odwołującego w postępowaniu pn. Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części, znak postępowania O.Rz.D-3.2421.27.2022. Co jego zdaniem wymaga jednak zasygnalizowania stan faktyczny niniejszej sprawy nie jest tożsamy ze stanem fatycznym tamtej sprawy, co powoduje, że uzasadnienie zaskarżonej czynności w pewnym zakresie pozostaje nieadekwatne do okoliczności faktycznych niniejszej sprawy. Po drugie, decyzja zamawiającego z dnia 25 lipca 2024 r. referuje tylko do niektórych okoliczności podniesionych przez odwołującego w Uzasadnieniu, co powoduje, że argumentacja zamawiającego jest wybiórcza i nie dotyka istoty niniejszej sprawy. Biorąc z kolei pod uwagę, że zasadność zarzutów odwołania kwestionujących czynność w tym przypadku „odtajnienia” informacji może być oceniana wyłącznie w zakresie tych okoliczności, które zostały przedstawione przez zamawiającego jako uzasadniające jego decyzję (por. np. wyrok KIO z dnia 6 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 796/20), odwołujący w pierwszej kolejności odniósł się do argumentów, jakie zamawiający podał w decyzji z dnia 25 lipca 2024 r. Odwołujący w pierwszej kolejności przypomniał ostatni z argumentów gdzie zamawiający wskazał: (…) większość wyjaśnień i informacji zawartych w wyjaśnieniach jest analogiczna jak w wyjaśnieniach odtajnionych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie wraz ze wszystkimi elementami z podziałem na dwie części zamówienia: Część Nr 1 Rejon w Rzeszowie OUA Dębica, znak postępowania O.Rz.D-3.2413.10.2020. oraz w postępowaniu Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i postępowania O.Rz.D-3.2421.27.2022, a zatem są to informacje jawne, stwierdzając, że ten nie polega na prawdzie i wynika, jak odwołujący może się jedynie domyślać, z braku pogłębionej analizy treści zastrzeżonych dokumentów. Odwołujący wyjaśnił, że zbieżności, o których pisze zamawiający, występują pomiędzy treścią ogólnych wyjaśnień odwołującego (plik 00_część ogólna 01 07 2024) złożonych w niniejszym postępowaniu oraz wyjaśnień składnych w poprzednich, podanych przez zamawiającego postępowaniach również określanych jako wyjaśnienia „ogólne”. Z tego względu treść powołanego pliku oraz załączników do niego (w zasadzie identycznych załączników, jak te składane zamawiającemu poprzednio, ze zmianami wynikającymi ewentualnie ze zmian, jakie w czasie nastąpiły np. w zakresie środków trwałych wykonawcy) nie została, właśnie z uwagi na ich wcześniejsze odtajnienie, objęta tajemnicą przedsiębiorstwa. Zastrzeżeniem tajemnicy zostały objęte wyłącznie kalkulacje szczegółowe dla poszczególnych grup prac, przy czym odwołujący w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy wskazał wprost: „W pierwszej kolejności, porządkowo, Wykonawca wyjaśnia, że w związku z udostępnieniem konkurencyjnym wykonawcom wyjaśnień odnoszących się do sposobu wyliczenia ceny ofertowej przygotowanych przez Wykonawcę na potrzeby wcześniejszych postępowań prowadzonych przez Zamawiającego, Wykonawca niniejszym nie zastrzega informacji już wcześniej udostępnionych (np. Wyjaśnienia - część ogólna wraz z załącznikami) lub względem części załączników do Wyjaśnień przygotował je z góry w taki sposób by mogły one stanowić przedmiot udostępnienia (np. przeprowadzając stosowną anonimizację danych osobowych pracowników przy przekazywanych umowach o pracę)”. Odwołujący ponownie przypomniał, że przedmiotem zastrzeżenia są wyłącznie kalkulacje szczegółowe, opracowane obecnie według odmiennej metodologii niż wyjaśnienia składane w latach ubiegłych oraz wybrane dowody do tej kalkulacji (…). Kalkulacje szczegółowe w kształcie, w jakim zostały przedstawione zamawiającemu, zostały mu przedstawione po raz pierwszy. Wobec (1) odtajnienia wcześniejszych wyjaśnień, (2) konieczności przedstawienia zamawiającemu informacji o materiałach, jakie są przyjęte do wyliczenia poszczególnych cen oraz (3) wejścia przez odwołującego w posiadanie dodatkowych danych odnoszących się do realizowanych kontraktów, odwołujący opracował bowiem nową metodologię wyliczania ceny oraz prezentacji danych zamawiającemu. Wykonawca w zakresie ostatnich z podnoszonych tu kwestii, wyjaśnił: „Co istotne, te wszystkie założenia zostały opracowane na nowo w oparciu o kontrakty realizowane przez Wykonawcę w oparciu o nową formułę kontraktów utrzymaniowych. Składając Zamawiającemu wyjaśnienia RNC w 2023 r. Wykonawca dysponował danymi tylko z dwóch kontraktów realizowanych w nowej formule (formuła na zlecenie z gwarantowanym zakresem prac ZUD oraz Zarządzaniem kontraktem, zamiast zlecenia kompleksowego) i to tylko z kilku miesięcy. Obecnie Wykonawca ma dane z dwóch kontraktów z prawie dwóch lat oraz z kolejnych czterech z niepełnego roku. Dane te pozwoliły lepiej zidentyfikować koszty ponoszone przez Wykonawcę oraz przypisać je do poszczególnych pozycji rozliczeniowych w sposób bardziej adekwatny. Dane te pozwoliły Wykonawcy również zweryfikować, czy stosowane rozwiązania organizacyjne przynoszą założone rezultaty przy zmienionym modelu kontraktu. Wykonawca mógł też lepiej zidentyfikować ryzyka właściwe dla takiego rozwiązania”. Zdaniem odwołującego powyższe dowodzi, iż nie zachodzi tożsamość pomiędzy kalkulacjami szczegółowymi złożonymi zamawiającemu w 2021 r. i 2023 r., a kalkulacjami przedstawionymi obecnie. Być można stosowana tu przez odwołującego terminologia wywołała błędne wrażenie po stronie zamawiającego, jednak uważna lektura Uzasadnienia oraz treści zastrzeganych dokumentów jednoznacznie wskazuje na odrębności pomiędzy dokumentami zastrzeganymi obecnie i poprzednio. Również dowody załączone do Wyjaśnień są dowodami nie udostępnianymi zamawiającemu wcześniej - odwołujący pozyskał szereg ofert dedykowanych do tego postępowania oraz uzupełnił je dowodami w postaci faktur za zakupy realizowane bezpośrednio przed złożeniem oferty. Z uwagi na daty wytworzenia dokumentów, o których mowa, nie mogły być one przedłożone zamawiającemu, ani w 2021 r., ani w 2023 r. Odwołujący odmiennie niż w latach ubiegłych, nie zastrzegł treści całych dokumentów, a jedynie dane identyfikujące kontrahentów, zgodnie z wcześniejszą praktyką zamawiającego. Podsumowując, odwołujący wskazał, że informacje które stały się jawne wobec wcześniejszych decyzji zamawiającego i rozstrzygnięć KIO, nie objął zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący przypomniał także, że zamawiający uznając, że zastrzegane informacje nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, wskazał również, że: „W ocenie Zamawiającego za wykazanie przesłanek nie mogą zostać uznane ogólne stwierdzenia stanowiące między innymi że: „(…) Zastrzegana kalkulacja szczegółowa jest więc kompletnym zbiorem informacji o tym, jakie koszty ponosi Wykonawca w związku z realizowanymi zamówieniami oraz o tym, w jaki sposób Wykonawca kalkuluje w związku z tym ceny ofertowe dla wszystkich kolejno składanych przez siebie ofert dla zamówień o nowym modelu rozliczeń (jakie koszty wiąże z realizacją danego zakresu prac, w jaki sposób Wykonawca ustala te koszty, jaką przyjmuje czasochłonność czynności wycenianych, jak ocenia ilości prac koniecznych do wykonania w ramach tego typu kontraktów, jak szacuje ryzyko, jak szacuje zysk itd.). (…)”, czy też że: „(…) Kalkulacja obrazuje także, w jaki sposób Wykonawca szacuje ryzyka i ustala marżę oraz jak koszty te przypisuje do poszczególnych pozycji rozliczeniowych. Wreszcie kalkulacja pokazuje również, jakie koszty Wykonawca ponosi, realizując określone prace czy wykonując określone usługi.(…)”. Deklaracji takich nie sposób uznać za wystarczające dla skutecznego wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu nie wyjaśnili Państwo, które dokumenty i dowody pozwalają na zweryfikowanie prawdziwości twierdzeń. Stwierdzenie zamawiającego uzasadniające odtajnienie Wyjaśnień jest całkowicie niezrozumiałe. Nie sposób ustalić, jakich dowodów i dokumentów oczekuje zamawiający od odwołującego na potwierdzenie, że zastrzegana kalkulacja szczegółowa jest „kompletnym zbiorem informacji o tym, jakie koszty ponosi wykonawca w związku z realizowanymi zamówieniami”, „jaką przyjmuje czasochłonność czynności wycenianych”, „jak ocenia ilości prac koniecznych do wykonania w ramach tego typu kontraktów”, „jak szacuje ryzyko, jak szacuje zysk itd.”. O tym, że kalkulacja zawiera tego typu informacje świadczy jej treść, która jest zamawiającemu znana. Odwołujący w tym miejscu zadał pytanie jak miałby w inny sposób wykazać, że prawdziwe jest twierdzenie o tym, że zastrzegana kalkulacja zawiera określony rodzaj informacji, niż poprzez przedstawienie zamawiającemu kalkulacji o takiej właśnie treści. Dalej odwołujący przytoczył część argumentacji zamawiającego, którą w jego ocenie można sprowadzić do stwierdzenia: „W kalkulacjach szczegółowych Wykonawca nie przedstawił nic innego, jak tylko właśnie kalkulacje zaproponowanej ceny, przyjętą na potrzeby konkretnego postępowania, co podważa obiektywną wartość gospodarczą ujętych w niej informacji. Wykonawca nie wykazał jakoby sporządzone przez niego kalkulacje wraz z założeniami posiadały obiektywną wartość gospodarczą. Nie sposób bowiem uznać, że na skutek ujawnienia danych ujętych w kalkulacji szczegółowej wraz z założeniami, mogłoby dojść do zmniejszenia jego szans na złożenie najkorzystniejszej oferty w kolejnych postępowaniach. Według Zamawiającego mało prawdopodobne jest by jakikolwiek inny Wykonawca mógł skorzystać z kalkulacji Wykonawcy, bowiem taka kalkulacja kształtowana jest w zależności od dostępnych dla każdego z Wykonawców zasobów i warunków realizacji danego zamówienia”. Odnosząc się do tego stwierdzenia odwołujący w pierwszej kolejności wskazał, że w niniejszym postępowaniu poza odwołującym oferty złożyło jeszcze sześciu (część 1) oraz pięciu (część 2) wykonawców. Znamienne przy tym jest to, że w obu częściach, z uwagi na zaoferowaną cenę, oferta odwołującego klasyfikuje się na drugiej pozycji listy rankingowej, za ofertą firmy ZABERD Sp. z o.o. W przypadku części 1 zamówienia ceny ofert odwołującego i firmy ZABERD Sp. z o.o. kształtują się następująco: odwołujący - 113 845 453,88 zł., ZABERD Sp. z o.o. - 113 651 984,23 zł. Oferta firmy ZABERD Sp. z o.o. jest niższa od oferty odwołującego o 193 469,65 zł., co stanowi mniej niż 0,16 %. Różnica jest więc w zasadzie minimalna. Zaznaczył, że takie różnice pomiędzy ofertami wykonawców występują na rynku wyjątkowo rzadko. Z kolei w przypadku części 2 ceny wykonawców kształtują się następująco: odwołujący - 194 902 877,99 zł., ZABERD Sp. z o.o. - 191 115 029,00 zł. Oferta firmy ZABERD Sp. z o.o. jest niższa od oferty odwołującego o 3,7 mln zł., co stanowi ok 1,9 % i co również jest niewielką różnicą. W obu częściach zamówienia oferty innych wykonawców są dużo droższe od wskazanych tu ofert - różnice sięgają kilkunastu, a nawet kilkudziesięciu milionów złotych. Tak niewielka różnica jest zastanawiająca, zwłaszcza jeśli uwzględni się różną specyfikę wskazanych tu firm oraz okoliczność, iż w innych, podobnych postępowaniach oraz w tym postępowaniu, ale pomiędzy ofertami innych wykonawców, różnice są zdecydowanie większe. Jednocześnie odwołujący wskazał, że już po złożeniu Wyjaśnień wszedł w posiadanie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę ZABERD Sp. z o.o. w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w innym, podobnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. w postępowaniu pn. „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Odział w Łodzi wraz ze wszystkimi elementami na drodze ekspresowej S8 na odcinku od km 324+772 do km 408+805” (Zamawiający: GDDKiA Oddział Łódź). Wskazane wyjaśnienia są w istotnej części zastrzeżone przez ZABERD Sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa (z informacji uzyskanych przez odwołującego wynika, że zastrzeżenie to zostało ocenione przez GDDKiA Oddział Łódź jako skuteczne, mimo iż uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy tego wykonawcy odwołuje się do argumentów zbliżonych do tych podnoszonych przez odwołującego, choć samo uzasadnienie jest dużo bardziej ogólne), a co za tym idzie odwołujący nie mógł prześledzić całości tych wyjaśnień. Jednak już część jawna tych wyjaśnień zdaje się sugerować, że ZABERD Sp. z o.o. zaczerpnął część swoich wyjaśnień z wyjaśnień składanych w 2023 r. przez odwołującego zamawiającemu w postępowaniu pn. Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Rzeszowie, w podziale na 4 części, znak postępowania O.Rz.D-3.2421.27.2022. Fragmenty wyjaśnień ZABERD Sp. z o.o. stanowią dosłowne cytaty lub co najmniej parafrazy z wyjaśnień opracowanych przez odwołującego w 2023 r. i co najważniejsze taka argumentacja nie była zawarta w wyjaśnieniach składanych przez firmę ZABERD Sp. z o.o. w postępowaniach mających miejsce przed udostępnieniem temu wykonawcy wyjaśnień odwołującego z 2023 r. (jako dowód odwołujący załączył do odwołania zestawienie fragmentów wyjaśnień złożonych przez odwołującego zamawiającemu w 2023 r. oraz wyjaśnień złożonych przez ZABERD Sp. z o.o. w lutym 2024 r. dla GDDKiA Oddział Łódź). Odwołujący zaznaczył, że nie ma możliwości porównania całej treści wyjaśnień złożonych przez ZABERD sp. z o.o. GDDKiA Oddział Łódź z treścią swoich wyjaśnień (z uwagi na zastrzeżenie tajemnicy), nie może również zweryfikować, czy założenia przyjęte przez ZABERD Sp. z o.o. do wyjaśnień złożonych zamawiającemu - GDDKiA Oddział Rzeszów w niniejszym postępowaniu są i ewentualnie, w jakim zakresie zbieżne z treścią wyjaśnień opracowanych i złożonych przez odwołującego w 2023 r., jednak tą ostatnią okoliczność winien przeanalizować zamawiający. Podobnie zamawiający winien sprawdzić, czy wyjaśnienia firmy ZABERD Sp. z o.o. są jedynymi wyjaśnieniami „inspirowanymi” wyjaśnieniami odwołującego z 2023 r. i czy nie jest przypadkiem tak, że większa liczba wykonawców składających wyjaśnienia w niniejszym postępowaniu oparła się na wyjaśnieniach ceny opracowanych przez odwołującego w 2023 r. Jednak już sama okoliczność, że część wyjaśnień ceny odwołującego wskazujących na opracowaną przez odwołującego metodologię organizacji pracy na kontraktach, służącą optymalizacji kosztów oraz metodologię przypisywania kosztów wspólnych do różnych pozycji rozliczeniowych została przez wykonawcę ZABERD Sp. z o.o. przyjęta do jego wyjaśnień ceny, w powiązaniu z bardzo zbliżoną wyceną ofert firmy ZABERD Sp. z o.o. prawdopodobnym czyni twierdzenia zawarte w Uzasadnieniu TP odnośnie tego, że ujawnienie zastrzeganych informacji utrudnia odwołującemu konkurowanie na rynku zamówień tego typu. Następnie odwołujący przypomniał stwierdzenie zamawiającego: „Według Zamawiającego mało prawdopodobne jest by jakikolwiek inny Wykonawca mógł skorzystać z kalkulacji Wykonawcy, bowiem taka kalkulacja kształtowana jest w zależności od dostępnych dla każdego z Wykonawców zasobów i warunków realizacji danego zamówienia (…) Każdy z wykonawców ma swoją określoną sytuację i warunki prowadzenia przedsiębiorstwa i w ocenie Zamawiającego nie są to sytuacje i warunki między przedsiębiorcami tożsame”. Co za tym idzie, każdy wykonawca kalkuluje cenę oraz czyni założenia co do sposobu planowania pracy w celu realizacji zamówienia z uwzględnieniem własnej sytuacji, a nie warunków w jakich działa konkurent. Twierdzenie zamawiającego jest słuszne i powinno być dokładnie tak, jak pisze zamawiający. Jednak jak pokazują załączone do niniejszego odwołania wyciągi z wyjaśnień, część założeń odwołującego została przyjęta przez innego wykonawcę, mimo różnic występujących między tymi podmiotami i to skutecznie, skoro wyjaśnienia ZABERD Sp. z o.o. zostały przez GDDKiA Łódź przyjęte (oferta tego wykonawcy została wybrana jako najkorzystniejsza) i to mimo różnic, jakie niewątpliwe występują pomiędzy postępowaniem prowadzonym przez GDDKiA Łódź, a niniejszym postępowaniem, czy postępowaniem prowadzonym przez zamawiającego w 2023 r. Zamawiający wskazał również, że: „Wykonawca nie udowodnił również, że jego ceny zaoferowane przez podwykonawców są na szczególnie niskim poziomie a podwykonawcy ci posiadają jakieś szczególne zasoby, umiejętności, czy oferty do których dostęp jest utrudniony i które powodują, że tylko Wykonawca może z tymi podwykonawcami współpracować. Nie udowodniono istnienia agresywnej sytuacji negocjacji cen oferowanych przez podwykonawców na rynku, przykładowo, że ceny oferowane przez te podmioty są na wyjątkowo niskim poziomie pozwalającym uzyskać przez Wykonawcę przewagę konkurencyjną”. Odnosząc się do tego stwierdzenia przypomnieć należy, że informacja o tym, jaka jest cena zakupu określonego materiału oraz jaka jest oferowana przez podwykonawcę, dostawcę cena nie jest przedmiotem zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa (ta część dowodów jest jawna). Te informacje są jawne i poddają się kontroli ze strony innych wykonawców. Odwołujący zastrzegł wyłącznie jako tajemnicę przedsiębiorstwa kalkulację szczegółową, jako zbiór pewnych informacji, gdzie ze względów wyłącznie technicznych trudno byłoby wyodrębnić informację o cenie zakupu materiału, usługi i ją odtajnić. Fizyczne odtajnienie fragmentu kalkulacji zawierającego cenę zakupu nic do niniejszej sprawy nie wnosi, skoro tą informację wykonawcy już posiadają na podstawie innych, jawnych dokumentów. Kolejno zamawiający wskazuje: „również informacje w zakresie zasobów posiadanych przez Wykonawcę nie stanowią zdaniem Zamawiającego tajemnicy przedsiębiorcy. Wykonawca nie wykazał, że opisany stan posiadania wyróżnia go na rynku a ujawnienie tych informacji mogłoby narazić go na szkodę”. Stan posiadania wykonawcy nie jest również przedmiotem zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa. Dokumenty odnoszące się do tych okoliczności są zawarte w części 00 ogólne oraz np. Grupa 10B ZUD i są jawne (z wyłączeniem danych osobowych pracowników). Ta część uzasadnienia zamawiającego nie odnosi się więc do sytuacji, jaka ma miejsce w niniejszej sprawie, w szczególności nie koresponduje z treścią dokumentów faktycznie zastrzeżonych przez Odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jedynie uzupełniająco, odnosząc się do argumentacji zamawiającego odnotować należy, że przedmiotem zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa nie jest cena zaoferowana przez odwołującego - cena całej oferty, jak i załączone do oferty kosztorysy ofertowe zawierające ceny jednostkowe lub odpowiednio ceny za poszczególne elementy rozliczeniowe są jawne. Przedmiotem zastrzeżenia ze strony odwołującego są informacje zawarte w kalkulacjach szczegółowych poszczególnych cen jednostkowych. Podkreślił przy tym, iż użycie przez zamawiającego określenia „kalkulacja szczegółowa” jest w tym przypadku jak najbardziej zasadne - odwołujący w odróżnieniu od większości wykonawców, którzy zazwyczaj składają wyjaśnienia ceny w tego typu postępowaniach prowadzonych przez tego zamawiającego nie poprzestał na przedstawieniu prostego rozbicia cen jednostkowych na składowe: koszty robocizny, materiałów, sprzętu, inne koszty, koszty pośrednie, zysk, lecz przedstawił szczegółową informację odnośnie tego, w jaki sposób każda z tych składowych została wyliczona, przy jakich założenia, przy wykorzystaniu jakich zasobów ludzkich i sprzętowych itd. Wobec treści wezwania do złożenia wyjaśnień odwołujący uzupełnił tak sporządzoną kalkulację o informację o rodzajach i producentach materiałów, podając w Uzasadnieniu TP dodatkową argumentację potwierdzającą, że uzupełnienie kalkulacji szczegółowej o te informacje dodatkowo powoduje wzrost wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Do kwestii tej zamawiający w ogóle nie odnosi się w zaskarżonej decyzji z 25 lipca 2024 r. Odwołujący dodał, że cena zaoferowana przez odwołującego rzeczywiście dotyczy tego konkretnego zamówienia (tego konkretnego postępowania), jednakże kalkulacja ceny, co szczegółowo przedstawiono i wyjaśniono w Uzasadnieniu TP, opiera się na założeniach do kalkulowania wspólnych dla wszystkich postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, o które ubiega się odwołujący, zmieniony w bieżącym roku z uwagi na okoliczności opisane szerzej powyżej. O ile więc prawdą jest, że dla potrzeb każdego z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca musi przygotować zindywidualizowaną, „dopasowaną” do wymogów SWZ kalkulację ceny, o tyle zasadne jest stanowisko prezentowane przez odwołującego, że pewne założenia do kalkulacji, pewne rozwiązania czy metody redukcji kosztów stosowane przez wykonawcę są wspólne dla wielu postępowań o udzielenie zamówienia publicznego o zbliżonym przedmiocie i stanowią jego know - how wypracowaną na przestrzeni wielu lat prowadzonej działalności gospodarczej. Zamawiający, który w okresie od 2020 r. do 2024 r., w trzech kolejno prowadzonych przez siebie postępowaniach o udzielenie podobnych zamówień, otrzymał od odwołującego kolejno trzy wyjaśnienia ceny, nie powinien mieć większych trudności w potwierdzeniu tego, że szereg założeń do kalkulacji w każdym z tych wyjaśnień/ postępowań było takich samych. Twierdzenia odwołującego nie są więc gołosłowne. Następnie odwołujący odniósł się do argumentacji, jaką podnosił przy poprzednim odtajnieniu jego wyjaśnień ceny: „w niniejszej sprawie nie chodzi przy tym tylko i wyłącznie o odtworzenie przez konkurentów metodologii wyliczenia ceny ofertowej w celu zastosowania jej we własnej kalkulacji ceny (choć w ocenie Odwołującego ze względów podanych w Zastrzeżeniu i niniejszym odwołaniu poniżej i taka sytuacja może mieć miejsce), ale przede wszystkim o przewidzenie strategii cenowej Odwołującego. Szereg kosztów, czemu Odwołujący nie przeczy, może być zbliżona u wykonawców, a co za tym idzie w wielu przypadkach walka konkurencyjna opiera się na minimalizacji zysku, czy wyceny ryzyka. Wiedząc na podstawie kolejno składanych wyjaśnień, jak kształtuje się poziom kosztów konkurenta (który można „uaktualniać” w oparciu o znane zmienne rynkowe) i jak wycenia on ryzyko, można ustalić, jakiego zysku będzie oczekiwał konkurent i właśnie zmniejszając poziom własnego zysku, pozyskać zamówienie. Obawy, które prezentował odwołujący w poprzednim postępowaniu, w niniejszym postępowaniu po części się spełniły. Ranking ofert w niniejszym postępowaniu pokazuje, jak trudno zachować odwołującemu konkurencyjność w sytuacji, gdy jego kolejne wyjaśnienia ceny są udostępniane konkurencyjnym wykonawcom, a ich treść jest przez tych wykonawców w części kopiowana”. Podkreślił przy tym, że wszystkie powyższe argumenty odwołujący zawarł w Uzasadnieniu TP, lecz zamawiający, zdaniem odwołującego, nie dokonał ich właściwej oceny, istotnie upraszczając zasygnalizowane przez odwołującego problemy związane z udostępnieniem konkurencyjnym wykonawcom szczegółowych danych, zbieranych przez odwołującego przez lata prowadzonej przez niego działalności i wykorzystywanych do kalkulowania cen w każdym kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Stanowisko zamawiającego zdaje się sugerować, że opracowywane przez odwołującego latami, na podstawie doświadczeń i zbieranych informacji, zasady kalkulacji ceny ofertowej nie mają żadnej wartości z racji tego, że konkurencyjni wykonawcy nie mogą ich prosto zastosować w swojej działalności. Takie podejście do omawianej kwestii przeczy sytuacji, z jaką mamy do czynienia w niniejszej sprawie, ale i dorobkowi orzecznictwa sądów wypracowanego na gruncie przepisów uznk czy ustawy Pzp, które wręcz tradycyjnie tego typu informacje uznają za know - how podlegające ochronie, bez konieczności wykazywania ich unikatowości, oryginalności, czy konkretnej wartości. Nie liczy się bowiem to, czy metodologia kalkulacji ceny (w tym minimalizacji kosztów) ma charakter unikalny, oryginalny (niespotykany na rynku), a to, że jest stosowana przez konkretnego wykonawcę w określonych rodzajach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego i w świetle zasad doświadczenia życiowego może mieć dla niego wartość gospodarczą. Zamawiający, w decyzji z dnia 25 lipca 2024 r. o odtajnieniu informacji zastrzeżonych przez odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa kilkukrotnie wskazuje na brak „udowodnienia” przez niego, iż uzyskane od dostawców czy usługodawców ceny są „szczególnie niskie”, że „podwykonawcy posiadają jakieś szczególne zasoby”, co powoduje, że odwołujący nie może współpracować z innymi, że „istnieje agresywna sytuacja negocjacyjna”, jednakże okoliczności te są w kontekście Uzasadnienia TP przedstawionego przez odwołującego nieistotne dla oceny, czy zastrzegane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący nie ma obiektywnie możliwości wykazać, że jego ceny są wyjątkowo niskie, bo nie ma publikacji określających ceny „rynkowe” (średnie) dla takich usług, a odwołujący nie zna cen konkurentów, ale jak wskazano powyżej wartość takiej informacji odwołujący wywodzi przede wszystkim z powiązania ceny z jego osobą. Odwołujący nie może również udowodnić, że jego podwykonawcy mają unikalne zasoby i odwołujący nie może współpracować z innymi podmiotami - w większości przypadków zapewne możliwe byłoby bowiem nawiązanie współpracy z innymi podmiotami, jednak - co również jego zdaniem zostało szczegółowo wyjaśnione w Uzasadnieniu TP - odwołujący podejmując się współpracy z nowym dostawcą lub podwykonawcą musiałby ponieść koszty jego wyszukania na rynku, weryfikacji jego zdolności, prowadzenia z nim rozmów, a wreszcie liczyć się z ryzykiem, że współpraca z danym podmiotem nie będzie układała się pomyślnie i wykonawca będzie musiał ponosić dodatkowe koszty (np. zmiany podwykonawcy w trakcie wykonywania robót, kar umownych, opóźnień, koszty dochodzenia roszczeń od podwykonawcy). Okoliczność, że tych wszystkich kosztów odwołujący nie ponosi (bo poniósł je wcześniej) jest wystarczająca do przyjęcia, że dzięki takim informacjom odwołujący ma przewagę konkurencyjną, a więc informacje te mają wartość gospodarczą. Podsumowując tą część rozważań odwołujący stwierdził, że zamawiający, zasłaniając się ogólnie sformułowanym zarzutem „nie wykazania” pewnych okoliczności przez odwołującego, nie odnosi się w istocie do decyzji z dnia 25 lipca 2024 r. do argumentów, jakie zostały podniesione przez odwołującego w Uzasadnieniu TP i przede wszystkim nie konfrontuje ich z treścią zastrzeganych informacji. Powołując się na odtajnienie wyjaśnień złożonych w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, nie dostrzega różnic pomiędzy wyjaśnieniami złożonymi poprzednio i obecnie oraz nie zastawia się, o czym mowa była powyżej, jak zbieżności pewnych elementów mogą zmienić sytuację rynkową wykonawcy, wskazując na wzór jego postępowania. Takie działanie, w ocenie odwołującego, jest nieprawidłowe. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, W istocie nie wydaje się uzasadnionym wymaganie od wykonawcy wykazania dowodami oddzielnie każdej z przesłanek. W szczególności, że w przypadku przesłanki dotyczącej rodzaju informacji oraz przesłanki ujęcia danych w całości lub w unikalnym zbiorze, obiektywnej oceny ich spełnienia zazwyczaj można dokonać poprzez weryfikację rzeczowego i wiarygodnego oświadczenia wykonawcy - szczegółowo odnoszącego się do charakteru informacji, w korelacji z samą informacją i sposobem jej przedstawienia. (tak KIO w wyroku z dnia 20 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2781/20). Podobne stanowisko Izba zajęła również w wyroku z dnia 26 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 902/21. Wskazane orzeczenia Izby potwierdzają zdaniem odwołującego, że gdy mowa przede wszystkim o wykazaniu wartości gospodarczej zastrzeganych informacji wykonawcy mogą poprzestać na przedstawieniu szczegółowego, rzetelnego wyjaśnienia w zakresie okoliczności, które przesądzają o wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, co odwołujący w niniejszej sprawie uczynił. W ślad za tym zamawiający może przyjąć, że wykonawca nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeganej informacji tylko w tych przypadkach, gdy brak jest takiego rzetelnego wyjaśnienia (co nie ma miejsca w niniejszej sprawie) lub wyjaśnienie przedstawione przez wykonawcę, oceniane z uwzględnieniem doświadczenia życiowego i zasad logiki oraz w korelacji z zastrzeganymi informacji jest nieprzekonywujące. Zamawiający twierdząc jednak, że dane wyjaśnienie jest nieprzekonywujące powinien jednoznacznie wskazać, jakie względy przesądziły o takiej ocenie. W niniejszej sprawie, zamawiający zdaje się zmierzać w drugim ze wskazanych kierunków, jednakże przedstawiona przez niego argumentacja referuje jedynie do części przedstawionego przez odwołującego Uzasadnienia TP (zamawiający nie odniósł się do istotnej części argumentów podniesionych w Uzasadnieniu TP, co zdaje się potwierdzać, że ich nie kwestionuje), a argumenty podniesione przez zamawiającego, po ich bliższej analizie, okazują się nielogiczne, nie uwzględniające realiów rynkowych i oderwane od argumentów samego odwołującego i rodzaju (w tym stopnia szczegółowości) zastrzeganych przez niego informacji. Powyższe, w ocenie odwołującego, potwierdza, że ocena charakteru informacji zastrzeżonych przez odwołującego dokonana przez zamawiającego była nieprawidłowa, a w ślad za tym została dokonana z naruszeniem podstawowych zasad prowadzenia postępowania. Odwołujący przypomniał, że zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie ma charakteru bezwzględnego i ustawodawca w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wskazał od niej wyjątek, związany właśnie z przedstawieniem zamawiającemu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy. Wyjątek ten, gdyby przyjąć stanowisko zamawiającego, byłby w zasadzie iluzoryczny, a sam przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp stanowiłby martwa regulację. Okazuje się bowiem, że z jednej strony zamawiający, w ślad za orzecznictwem Izby, stawiają coraz dalej idące wymagania względem wyjaśnień składanych w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, oczekując przedstawiania przez wykonawców coraz bardziej szczegółowych informacji odnoszących się do działalności wykonawców, ponoszonych przez nich kosztów i sposób ustalania przez nich cen oferowanych zamawiającym, a jednocześnie z góry zakładają, że takie informacje -skoro mają wskazywać na sposób kalkulacji ceny ofertowej dla konkretnego postępowania -niejako z założenia nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy. Stanowisko to jest wewnętrznie sprzeczne i całkowicie oderwane od realiów obrotu gospodarczego, w tym także od ukształtowanego z uwzględnieniem tych realiów orzecznictwa. W tym kontekście odwołujący odwołał się do wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2015 r., sygn. akt: X Ga 76/15, w którym zwrócono uwagę, że celem prowadzenia działalności gospodarczej jest maksymalizowanie zysków i ograniczanie strat, a jednym ze sposobów na osiągnięcie tego celu jest wypracowywanie odpowiednich, racjonalnych zasad kalkulacji cen ofertowych. W ocenie Sądu: „sposób postępowania, by do takiej minimalizacji kosztów doprowadzić, stanowi pakiet informacji praktycznych - know-how danego przedsiębiorcy i częstokroć jest pilnie przez niego strzeżoną tajemnicą. Przy czym owe „know-how” rozumieć należy przez pryzmat art. 1i rozporządzenia Komisji WE nr 772/2004 w sprawie stosowania art. 87 ust. 3 Traktatu do kategorii porozumień o transferze technologii (...) i ono oznacza pakiet informacji praktycznych (które nie zostały opatentowane), wynikających z doświadczenia i badań, które są: niejawne, czyli nie są powszechnie znane lub łatwo dostępne; istotne, czyli ważne i użyteczne z punktu widzenia wytwarzania produktów objętych umową oraz zidentyfikowane, czyli opisane w wystarczająco zrozumiały sposób, aby można było sprawdzić, czy spełniają kryteria niejawności i istotności”. Sąd podniósł w tym kontekście, że uprawnienie posługiwania się takim pakietem informacji praktycznych wydaje się być oczywiste także w ramach postępowania w sprawie o uzyskanie zamówienia publicznego. Odwołujący, składając Wyjaśnienia, udostępnił zamawiającemu właśnie taki pakiet informacji i właśnie z uwagi na charakter tego pakietu informacji, zasługuje on na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie odwołującego kosztami postępowania odwoławczego, prezentując swoją argumentację w złożonym do akt sprawy piśmie procesowym z 27 sierpnia 2024 r. Do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia ww. odwołania, po stronie zamawiającego, przystąpił wykonawca Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Kobierzycach (dalej jako „przystępujący”). Przystępujący zaprezentował swoje stanowisko w sprawie w piśmie procesowym z 26 sierpnia 2024 r. wskazując, że w jego ocenie niniejsze odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, stanowiskiem pisemnym złożonym przez przystępującego, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył oferty w postępowaniu, na obie części zamówienia, i ubiega się o to zamówienie. Wykonawca może ponieść szkodę na skutek naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego, gdyż odtajnienie prawidłowo zastrzeżonych dokumentów stanowiących wyjaśnienia składane w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp może w przyszłości osłabić jego pozycję konkurencyjną w podobnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazać przy tym należy, że w przypadku czynności polegającej na odtajnieniu informacji, szkoda wykonawcy ma ze swej natury charakter hipotetyczny, a interes w uzyskaniu zamówienia można przypisać każdemu wykonawcy deklarującemu zainteresowanie udziałem w postępowaniu o udzielenie zamówienia, względem którego zamawiający niewłaściwie zastosował przepisy ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego i zamawiającego, załączone do odwołania oraz przedłożone na rozprawie na okoliczności przez nich wskazane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Na wstępie Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w SWZ jest: Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych będących w administracji GDDKiA Oddział w Rzeszowie, w podziale na części: Część 1 - utrzymanie dróg krajowych Rejonu w Rzeszowie OUA Rzeszów. Część 2 - utrzymanie dróg krajowych Rejonu w Przemyślu OUA Przemyśl. Odwołujący złożył oferty w każdej z dwóch części postępowania (części zamówienia). Zamawiający pismami z dnia 12 czerwca 2024 r. (każde odnoszące się do odrębnej części zamówienia) wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym wysokości zaoferowanej ceny. W wezwaniu zamawiający wskazał, że oczekuje złożenia wyczerpujących wyjaśnień, w tym dowodów dotyczących wyliczenia ceny. Ostateczny termin na złożenie wyjaśnień został wyznaczony na dzień 1 lipca 2024 r. W dniu 1 lipca 2024 r. wykonawca L. K. złożył zamawiającemu wyjaśnienia odnoszące się do sposobu wyliczenia przez niego ceny ofertowej dla każdej ze złożonych ofert (dalej „wyjaśnienia RNC”), załączając do złożonych wyjaśnień RNC szczegółowe kalkulacje oraz dowody w postaci m.in. ofert dostawców, podwykonawców, umów, zestawień sprzętu wykorzystywanego do realizacji zamówienia itp. Odwołujący, wraz ze złożonymi wyjaśnieniami, działając na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp zastrzegł niektóre informacje jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa i wskazał, że te nie podlegają udostępnieniu innym podmiotom: (a) załączoną do wyjaśnień kalkulację szczegółową wraz z częścią opisową (zawartą w samej kalkulacji), zawierającą założenia do tej kalkulacji oraz nazwę/ producenta materiałów; (b) dowody załączone do wyjaśnień w postaci zindywidualizowanych ofert złożonych wykonawcy oraz faktur za dostawy, usługi itd. realizowane przez wykonawcę lub na jego rzecz - w zakresie nazwy kontrahenta lub w sytuacji zastrzeżenia treści oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa kontrahenta - w całości, stanowiących odpowiedź na Wezwanie RNC. Przedmiotowe zastrzeżenie uzasadnił, wskazując w szczególności na wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. Zamawiający pismem z dnia 25 lipca 2024 r. (dla każdej z części odrębnie) poinformował odwołującego, że jego zdaniem zastrzeżone przez niego informacje w postaci: załączonej do wyjaśnień kalkulacji szczegółowej wraz z częścią opisową (zawartej w samej kalkulacji), zawierającej założenia do tej kalkulacji oraz nazwę/ producenta materiałów; dowodów załączonych do wyjaśnień w postaci zindywidualizowanych ofert złożonych wykonawcy oraz faktur, za dostawy, usługi itd. realizowane przez wykonawcę lub na jego rzecz - w zakresie nazwy kontrahenta lub w sytuacji zastrzeżenia treści oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa kontrahenta - w całości, stanowiących odpowiedź na Wezwanie RNC, nie spełniają wymagań definicji tajemnicy przedsiębiorstwa, o której mowa w art. 11 ust. 2 uznk, jak również wykonawca nie wykazał zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, że informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający odtajnił więc ww. informacje. Z powyższą decyzją zamawiającego nie zgodził się wykonawca L. K., wnosząc swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje W pierwszej kolejności Izba przytoczy przepisy ustawy Pzp oraz uznk, których naruszenie zarzucał odwołujący, a które były podstawą orzekania w niniejszej sprawie. Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp, „Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.”. Art. 11 ust. 2 uznk stanowi, że „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. W świetle treści art. 18 ust. 3 Pzp, a także biorąc pod uwagę treść art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym „postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne”, art. 18 ust. 2 ustawy Pzp, który stanowi, iż „zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie”, art. 74 ustawy Pzp, stosownie do którego „1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.” oraz art. 73 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym „oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania z wykonawcami, zawiadomienia, wnioski, dowód przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załączniki do protokołu postępowania”, nie budzi wątpliwości, że co do zasady złożone przez wykonawcę wyjaśnienia w zakresie wyliczenia ceny i dokumenty złożone jako załączniki do tych wyjaśnień są jawne i - stanowiąc załączniki do protokołu postępowania - podlegają udostępnieniu, a zawarte w nich informacje są informacjami związanymi z postępowaniem o udzielenie zamówienia, wobec czego zamawiający może ograniczyć do nich dostęp (w szczególności ich nie ujawniać) tylko w przypadkach określonych przepisami ustawy Pzp. Zważywszy, że nie ujawnianie zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk stanowi wyjątek od wyrażonej w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, art. 18 ust. 3 ustawy Pzp musi być interpretowany i stosowany w sposób ścisły. Co za tym idzie, w ten sam sposób należy interpretować określone w tym przepisie okoliczności, których wystąpienie zobowiązuje zamawiającego do nieujawniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk. W konsekwencji należy uznać, że w przypadku, gdy dokonane przez wykonawcę zastrzeżenie nieudostępniania informacji, o którym mowa w tym przepisie, obejmuje wiele informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać istnienie określonych w tym przepisie okoliczności (a tym samym także w art. 11 ust. 2 uznk) w odniesieniu do poszczególnych informacji, których dotyczy przedmiotowe zastrzeżenie, tj. musi wykazać, że: 1) jest ona informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa lub inną informacją posiadającą wartość gospodarczą, 2) jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze elementów informacji nie jest ona powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3) uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności, a w przypadku, gdy zastrzeżenie dotyczy „innej informacji posiadającej wartość gospodarczą” także posiadanie wartości gospodarczej przez tą informację. Mając na uwadze treść przywołanych wyżej przepisów Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że nie sposób podzielić zastrzeżeń odwołującego i zarzutów stawianych zamawiającemu w zakresie, w jakim twierdzi, że decyzja zamawiającego z dnia 25 lipca 2024 r. referuje tylko do niektórych okoliczności podniesionych przez odwołującego w Uzasadnieniu TP, co w konsekwencji miałoby powodować, że argumentacja zamawiającego jest wybiórcza, nie dotyka istoty sprawy, a to w konsekwencji miałoby mieć ten skutek, iż podjęta przez zamawiającego czynność odtajnienia zastrzeżonych informacji - jest nieprawidłowa. Z takimi twierdzeniami nie sposób się zgodzić. Wbrew sformułowanym przez odwołującego zarzutom, treść pism skierowanych do niego z dnia 25 lipca 2024 r., informujących o odtajnieniu zastrzeżonych przez niego informacji i dokumentów wskazuje bezspornie, że zamawiający faktycznie oceny w tym zakresie dokonał. Zamawiający precyzyjnie i jednoznacznie wskazał, które z zastrzeżonych przez odwołującego informacji uznał za jawne i nieobjęte tajemnicą przedsiębiorstwa, podając jednocześnie uzasadnienie faktyczne, jak i prawne dokonywanej przez siebie czynności. Treść uzasadnienia zawiera zarówno opis stanu faktycznego, poprzez wskazanie czynności odwołującego, która została poddana badaniu przez zamawiającego, wskazaniu jakie przepisy mają w niniejszej sprawie zastosowanie, w końcu także odniesienie się do każdego rodzaju dokumentów, które zostały przez wykonawcę L. K. zastrzeżone i wskazanie z jakich powodów zastrzeżenie takie nie może zostać uznane za skutecznie dokonane. Izba nie kwestionuje poglądów przywoływanych przez odwołującego, który powołuje się na tezy zawarte w wyroku z KIO z dnia 6 lipca 2020 r. o sygn. akt KIO 796/20, w którym Izba w istocie zwróciła uwagę, że zasadność zarzutów odwołania kwestionujących daną czynność zamawiającego dokonuje się w zakresie tych okoliczności, które stanowią podstawę decyzji zamawiającego, a ta z kolei przedstawiana jest przez niego w piśmie kierowanym do wykonawcy, to jednak w przypadku gdy zamawiający dokonuje czynności polegającej na odtajnieniu informacji tj. decyduje, że określone informacje, w zakresie których wykonawca zastrzegł, że nie mogą być udostępniane, zostaną przez zamawiającego udostępnione - uzasadnienie takiej decyzji sprowadza się do wskazania jaki zakres informacji zamawiający zamierza odtajnić oraz, z jakich powodów zamawiający uznał, że w zakresie danej informacji nie zostało wykazane istnienie okoliczności określonych w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp i art. 11 ust. 2 uznk. Już to tylko stanowi realizację obowiązku wynikającego z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp i wyrażonej w nim zasady przejrzystości. Stopień szczegółowości i obszerności takiego uzasadnienia winien być adekwatny do tego jaka jest treść uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, sporządzonego i złożonego w postępowaniu przez wykonawcę, ale nie sposób zgodzić się z twierdzeniem, że zamawiający musi odnieść się do każdego argumentu podnoszonego w takim uzasadnieniu. W okolicznościach niniejszej sprawy, w ocenie Izby, przekazana odwołującemu treść pism z 25 lipca 2024 r. wymagania powyższe spełnia. Podkreślić w tym miejscu także należy, na co wielokrotnie zwracała uwagę Izba w swoich orzeczeniach, co wynika także z licznych orzeczeń sądów okręgowych, iż tajemnica przedsiębiorstwa, jako wyjątek od zasady jawności postępowania, powinna być interpretowana w sposób ścisły, a zamawiający powinien z należytą starannością zweryfikować zasadność utajnienia oferty. Aby było to możliwe to na wykonawcę zastrzegającego informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa nałożono ciężar wykazania, że dana zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę jego przedsiębiorstwa. Zamawiający w istocie dokonuje stosowanego badania w tym zakresie i przekazuje swoją decyzję wykonawcy, nie można jednak stawiać zamawiającemu wymagań i czynić zarzutów, że nie odniósł się w sposób wystarczająco szczegółowy czy to do wszystkich podnoszonych przez wykonawcę argumentów czy też, że nie powiązał określonej argumentacji z konkretną, zastrzeżoną informacją, gdyż to nie po stronie zamawiającego leży ciężar wykazania wszystkich okoliczności opisywanych w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp. Ponownie należy wskazać, że to po stronie wykonawcy zastrzegającego informacje istnieje obowiązek wykazania, że dana informacja jest tajemnicą jego przedsiębiorstwa. Warto w tym miejscu powtórzyć za bogatym w tym zakresie orzecznictwem, że obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji bądź gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa oraz powoływanie się na bogate orzecznictwo Izby i sądów powszechnych dotyczące tej materii. Ocenie zamawiającego podlegać powinna również okoliczność, czy wykonawca zastrzegający dane informacje przestawił dowody na potwierdzenie tez zawartych w uzasadnieniu zastrzeżenia (tak: Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w Wyroku z dnia 24 listopada 2023 r. sygn. akt XXIII Zs 102/23). Zdaniem składu orzekającego odwołujący swoim obowiązkom w tym zakresie nie sprostał. Jak trafnie wskazuje zamawiający w piśmie z dnia 25 lipca 2024 r., informującym wykonawcę L. K. o odtajnieniu zastrzeżonych przez niego informacji nie wykazał on, że zastrzeżone przez niego dokumenty zasługują na ochronę w świetle art. 11 ust. 2 uznk. Treść dokumentu pn. Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa jest bowiem zbyt ogólnikowa i lakoniczna, by możliwe było wywiedzenie zaistnienia powołanych przesłanek w przedmiocie zastrzeżonych przez odwołującego informacji. Ponadto wykonawca L. K., na potwierdzenie swojego stanowiska, nie przedstawił również wystarczających dowodów. W Uzasadnieniu TP odwołujący koncentruje się na wartości gospodarczej, którą mają mieć zastrzegane przez niego informacje, podkreślając w pierwszej kolejności, że zamawiający wzywając go do wyjaśnień oczekiwał podania danych dotyczących materiałów, które to dane jak twierdzi odwołujący nie wynikają z zapisów SST. Przyznaje przy tym, że SST wskazują na wymagania, jakie mają spełniać materiały, nie podają natomiast jaki konkretnie materiał należy zastosować. W konsekwencji wywodzi, że dobór odpowiednich materiałów w tym postępowaniu wymagał od wykonawcy przeanalizowania setek dostępnych na rynku materiałów, z których jedynie kilka spełnia wymagania zamawiającego. Odwołujący jednak w swoich wywodach całkowicie pomija kwestię w jaki sposób powyższe informacje miałyby zagrozić jego pozycji konkurencyjnej względem kontrahentów. Jak trafnie zauważyła Izba w Wyroku z dnia z 6 czerwca 2023 r., sygn. akt KIO 1479/23 sporządzona przez wykonawcę, na potrzeby danego postępowania o udzielenie zamówienia, kalkulacja cenowa ma co do zasady charakter indywidualny i przyjęte w niej założenia znajdą zastosowanie w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jak trafnie argumentował zamawiający w swoim stanowisku w postępowaniach, których przedmiotem jest utrzymanie dróg krajowych, istnieje bowiem wiele zmiennych związanych np. z ukształtowaniem terenu, a co za tym idzie inne są też warunki klimatyczne, które powodują, że różne są uwarunkowania dotyczące realizacji zamówienia związane z koniecznością zastosowania określonych materiałów, sprzętu czy dedykowania określonej liczby pracowników. Tym samym argumentacja zawarta w Uzasadnieniu TP jakoby wymagania SST w tego rodzaju postępowaniach były wspólne dla tego typu postępowań w różnych oddziałach zamawiającego, nie zasługuje na uwzględnienie. Nie sposób też zgodzić się z tezą zawartą w Uzasadnieniu TP, jakoby inni, konkurujący z odwołującym wykonawcy mieli czerpać z dobrodziejstwa sporządzonych przez odwołującego kalkulacji i mogli z nich korzystać na potrzeby czy to prowadzonego aktualnie, czy też przyszłych postępowań. Zauważyć bowiem należy, że inni wykonawcy obecnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, którzy już złożyli swoje oferty, nie mają możliwości zmiany swojej ceny ofertowej czy też dokonania zmiany wybranego podwykonawcy czy poddostawcy, celem zoptymalizowania zaoferowanej ceny. Ubiegając się o zamówienie każdy z wykonawców zmuszony był zatem wykonać wcześniej podobną pracę w postaci konieczności doboru odpowiednich materiałów czy pozyskania kontrahentów z którymi zamierza współpracować. Nietrafiona jest także argumentacja odwołującego jakoby wykonawcy konkurencyjni mieli pozyskać złożone przez niego wyjaśnienia w celu uzasadnienia poprawności złożonych przez siebie ofert w postępowaniu, skoro termin na przedstawienie tych wyjaśnień już dawno upłynął. Niepoparta żadnymi dowodami jest także teza o tym, że udostępnienie innym oferentom złożonych wyjaśnień spowoduje, że odwołujący utraci swoją przewagę konkurencyjną czy wręcz może zostać wyeliminowany z danego rynku, gdyż konkurujący z nim wykonawcy składają bardziej ogólne wyjaśnienia, a poprzez dostęp do złożonych przez niego zyskują dostęp do know - how odwołującego. Powtórzyć w tym miejscu należy, że dane ujawnione w wyjaśnieniach po pierwsze nie będą przydatne dla wykonawców konkurencyjnych w ramach ewentualnych kolejnych postępowań o zbliżonym przedmiocie do niniejszego, gdyż te dotyczą sytuacji tego, konkretnego wykonawcy i inny podmiot nie będzie miał możliwości zaadaptować ich wprost jako swoich. Ponadto, jak wskazał zamawiający, na co przedstawił dowód w postaci wyciągu ze szczegółowej kalkulacji przedłożonej przez odwołującego w postępowaniu w 2023 r., szczegółowość przedłożonej kalkulacji w niniejszym postępowaniu jest analogiczna (wszystkie informacje są tożsame). Pomimo ujawnienia tych informacji w roku ubiegłym odwołujący nie został wyeliminowany z rynku przez konkurencję, która uzyskała do tych wyjaśnień dostęp. Przeczy to tezie zawartej w Wyjaśnieniach TP, jakoby dostęp do wyjaśnień składanych przez odwołującego miał wpływać na zachwianie czy pogorszenie jego przewagi w stosunku do konkurujących z nim podmiotów. Znaczenie w niniejszej sprawie ma także fakt, że jak wskazywał zamawiający od roku 2018 odtajnia on wyjaśnienia w przedmiocie rażąco niskiej ceny, składane w analogicznych do niniejszego postępowaniach. Pomimo tego, co potwierdzają dowody przedłożone przez zamawiającego na rozprawie w postaci Informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniach prowadzonych od roku 2021 do 2023 (7 postępowań, z podziałem na części), oferta odwołującego wielokrotnie była wybierana w nich jako najkorzystniejsza. Powyższe dowodzi, że kwestia odtajnienia składanych w postępowaniach wyjaśnień pozostawała bez wpływu na wynik kolejnego postępowania. Pomimo zatem wiedzy, jaką nabywają inni wykonawcy także o tym, w jaki sposób wyjaśnienia swoje składał wykonawca Leszek Kochanowicz, odwołujący wygrywał kolejne przetargi organizowane przez ten oddział GDDKiA. Jak zauważył bowiem zamawiający o tym, że wykonawca L. K. jest wybierany w kolejnych postępowaniach nie decyduje cena jego oferty, ale szczegółowość i kompleksowość złożonych wyjaśnień. Z kolei inni wykonawcy nawet pomimo, że uzyskali do nich dostęp, nie byli w stanie pozyskać kolejnych zamówień. Bez znaczenia również dla kwestii oceny czy dane informacje powinny pozostać niejawne ma okoliczność, że inni wykonawcy, na skutek zapoznania się z treścią wyjaśnień złożonych w tym postępowaniu będą mieli możliwość poznania informacji o rodzaju zastosowanych materiałów, jak też nazwy producenta czy dostawcy. Należy bowiem zauważyć, że sama wiedza o tym z jakiego źródła pozyskuje materiały dany wykonawca nie wystarczy jeszcze konkurencyjnemu podmiotowi do tego, aby uzyskać nad takim podmiotem przewagę konkurencyjną. O tym, że wiedza na temat nazw kontrahentów danego wykonawcy jest nieprzydatna dla innych podmiotów może świadczyć też przykład wskazywany przez zamawiającego na rozprawie. W postępowaniu prowadzonym w roku 2023 r. najniższą cenę na jeden z kluczowych materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia tj. sól drogową zaproponował wykonawca Zaberd Sp. z o.o. Pomimo, że inni wykonawcy pozyskali wiedzę na temat tego z jakiego źródła wykonawca ten nabywa sól, żaden podmiot, który ubiega się o to zamówienie, nie zmienił swojego dostawcy. Istotna jest bowiem nie tylko sama wiedza odnośnie nazwy dostawcy, ale też warunki na jakich odbywa się współpraca między nimi, możliwe szczególnie korzystne zasady takiej współpracy, w końcu też niejednokrotnie znaczenie ma wolumen nabywanych dóbr czy usług i stałość takiej relacji handlowej. Ponadto jak pokazują dowody przedłożone przez zamawiającego na rozprawie ceny materiałów używanych do realizacji przedmiotowego zamówienia (w tym ceny soli drogowej) na tyle znacząco się zmieniają, że nawet w okresie miesięcznym nie ma możliwości uzyskania takich samych cen (z przedłożonych faktur wynika, że cena soli drogowej tylko pomiędzy wrześniem/ październikiem 2022 r. a styczniem 2023 r. może znacząco wzrosnąć). Skoro tak, to wiedza na temat tego od jakiego poddostawcy i za jaką cenę nabywana jest sól - będzie całkowicie nieprzydatna innemu oferentowi, a co za tym idzie nie stanowi wartości gospodarczej dla wykonawcy. Mając na uwadze podnoszoną w treści Uzasadnienia TP argumentację Izba uznała, że odwołujący nie wykazał spełnienie przesłanek z art. 11 ust. 2 uznk w zw. z art. 18 ust. 3 Pzp w stosunku do informacji objętych zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Analiza tego dokumentu wskazuje, że w przeważającej mierze ma ono charakter niczym nie popartych twierdzeń dotyczących tego jakie to negatywne skutki wiążą się dla niego z faktem odtajniania informacji na temat realizowanych kontraktów i możliwości poniesienia szkody. Podkreślić należy, że samo oświadczenie i deklaracja zastrzegającego w tym zakresie nie wystarczy, aby uznać wymóg wykazania wartości gospodarczej lub charakteru informacji za spełniony. Wartość gospodarcza musi mieć charakter obiektywny, oderwany od subiektywnej oceny i stanowiska danego wykonawcy. Oczywistym jest bowiem, że wszelkie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje, wypracowane przez niego na przestrzeni lat prowadzonej przez niego działalności, będą zawsze w jego ocenie miały dla niego wartość gospodarczą. Nie jest to jednoznaczne z tym, że z obiektywnego punktu widzenia mają one jakakolwiek wartość dla innych podmiotów. Wykonawca powinien zatem wykazać, że takie informacje mogą być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Nie wystarcza samo przeświadczenie zastrzegającego, że każda informacja z zakresu funkcjonowania przedsiębiorstwa ma jakąś wartość gospodarczą, dlatego nie ma potrzeby jej wykazywać. Przypomnienia wymaga także, że badanie przez zamawiającego zastrzeżonych przez wykonawcę informacji każdorazowo musi odbywać się z uwzględnieniem z jednej strony ochrony prawa do zachowania poufności informacji mających „wartość handlową” dla danego wykonawcy, a z drugiej zaś ochrony prawa pozostałych wykonawców do uczciwej konkurencji. Jak trafnie zauważył Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej „TSUE”), w wyroku z dnia 17 listopada 2022 r., sygn. akt C-54/21: „Niezbędne jest uwzględnienie z jednej strony ochrony prawa do zachowania poufności informacji mających „wartość handlową” dla danego wykonawcy, a z drugiej strony - ochrony prawa pozostałych wykonawców do uczciwej konkurencji i wnoszenia środków ochrony prawnej”. W tymże orzeczeniu TSUE jako niewłaściwą uznał praktykę zamawiających, uwzględniających każdorazowo wnioski oferentów o uznanie za tajemnicę przedsiębiorstwa wszystkich informacji, o których nieujawnienie konkurującym z nimi oferentom wnioskują. Uznał, że informacji zawartych w ofertach, które są istotne dla oceny tych ofert i udzielenia zamówienia na podstawie kryteriów określonych w ogłoszeniu o zamówieniu specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie można każdorazowo i w całości uznawać za poufne. Taka praktyka może bowiem naruszać równowagę między zasadą przejrzystości (art. 18 ust. 1 dyrektywy) a ochroną poufności (art. 21 ust. 1 dyrektywy). Co istotne w realiach rozpoznawanej sprawy zastrzeżone przez odwołującego informacje nie służą wyłącznie weryfikacji ceny przez zamawiającego, ale też pokazują jakie założenia przyjął w tym przetargu wykonawca. Owe założenia podlegają weryfikacji nie tylko przez zamawiającego, ale w przypadku gdy są jawne, także weryfikacji przez inne podmioty ubiegające się o to zamówienia. Mając dostęp do złożonych wyjaśnień konkurenci mają możliwość weryfikacji tych założeń z określonymi przez zamawiającego w SWZ wymaganiami. Powyższe stanowi równie istotny argument przemawiający za odtajnieniem zastrzeżonych danych. Z wyżej opisywanych powodów Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 uznk nie był uzasadniony. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 2 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: ……………………..………… Członkowie: ……………………..………… 28 …

…Sygn. akt: KIO 3200/20 WYROK z dnia 28 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Renata Tubisz Protokolant:Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 23 grudnia 2020r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 grudnia 2020 r. przez odwołującego: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miękinia, ul. Kościuszki 41, 55-330 Miękinia przy udziale: Chemeko - System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów, ul. Jerzmanowska 6 A, 54-519 Wrocław po stronie zamawiającego orzeka: 1.Oddala odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54517 Wrocław i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., ul. Szczecińska 5, 54-517 Wrocław tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu Przewodniczący: ………………………………. Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Miękinia" (ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE w dniu 7 października 2020 r. pod nr 2020/S 195-472155, oznaczenie sprawy KRO.ZP.271.13.2020) Odwołanie z dnia 3 grudnia 2020 r. Odwołujący na podstawie art. 179 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 180 ust. 1 p.z.p. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 1843, dalej jako: „p.z.p."), złożył odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez zamawiającego wobec niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego. Odwołanie wniesiono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.wyborze jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego, 2.zaniechaniu wykluczenia wykonawcy przystępującego wobec złożenia przez niego fałszywego oświadczenia o braku przynależności do jakiejkolwiek grupy kapitałowej, 3.zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę przystępującego jako oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny, 4.zaniechaniu wezwania wykonawcy przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowania stawek VAT niezgodnych z ustawą o podatku od towarów i usług, 5.zaniechanie wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty Odwołującego. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu: 1.naruszenie art. 91 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 3 p.z.p. w zw. art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. przez wybór niezgodnie z przepisami ustawy jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy przystępującego pomimo, że oferta tego wykonawcy zawierała błędy w obliczeniu ceny wynikające z doliczenia preferencyjnej stawki VAT sprzecznej z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług, a w konsekwencji sprzecznej z kryteriami oceny ofert zawartymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ"); 2.naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p. przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w sytuacji gdy Zamawiający porównał oferty nieporównywalne, ponieważ sporządzone przy zastosowaniu różnych stawek VAT do tych samych usług wchodzących w skład zamówienia, przy czym tylko Odwołujący zastosował właściwe stawki VAT a wybrana została oferta przystępującego wskazująca stawki VAT sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa podatkowego; 3.naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. przez zaniechanie wykluczenia Wykonawcy przystępującego z postępowania, pomimo tego, że przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego co do braku przynależności do grupy kapitałowej, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1.unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, 2.wykluczenia wykonawcy przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia, 3.odrzucenia oferty wykonawcy przystępującego, 4.dokonania ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, z pominięciem oferty przystępującego jako podlegającej odrzuceniu, 5.wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wnosi o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 1.Zbiorcze zestawienie ofert w przetargu 2.Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty 3.Pismo Zamawiającego z dnia 3 listopada 2020 r. - wezwanie do złożenia wyjaśnień przez Odwołującego i przystępującego; 4.Oferta Odwołującego. 5.Formularz cenowy Odwołującego 6.Oferta przystępującego 7.Formularz cenowy przystępującego 8.Wyjaśnienia Odwołującego dot. stawki VAT 9.Wyjaśnienia przystępującego dot. stawki VAT 10.Oświadczenie przystępującego o braku przynależności do grupy kapitałowej 11.Skonsolidowane sprawozdanie z działalności grupy kapitałowej CHS Holding sp. z o.o. 12.Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia 13.Wzór naklejek obowiązujący w Gminie Miękinia 14.Odpis KRS przystępującego Ponadto Odwołujący wnosi o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Zachowanie terminu Termin do wniesienia odwołania został zachowany. Odwołujący otrzymał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 23 listopada 2020 roku. Również w tym dniu Zamawiający drogą elektroniczną przesłał Odwołującemu oferty pozostałych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. W świetle przepisu art, 182 ust. 1 pkt 1 p.z.p. odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przesłania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli zostały przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Tym samym termin na wniesienie odwołania wypada w dniu 3 grudnia 2020 roku. Interes we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazuje, że w świetle przepisu art. 179 ust. 1 p.z.p. jest uprawniony do wniesienia odwołania. Odwołujący złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, która została sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu ofert według klasyfikacji punktowej. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów przywołanych w niniejszym odwołaniu godzi w interes Odwołującego. Wykluczenie wykonawcy przystępującego i odrzucenie jego oferty umożliwiłoby Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku z jego realizacji. W związku z powyższym uznać należy, że Odwołujący posiada legitymację do wniesienia niniejszego środka ochrony prawnej. Odwołujący oświadczył, że kopia odwołania zgodnie z dyspozycją przepisu art. 180 ust. 5 p.z.p. została przesłana Zamawiającemu, na dowód czego w załączeniu przedłożył potwierdzenie. Odwołujący uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości, na dowód czego w załączeniu przedłożył potwierdzenie dokonania przelewu. Odwołujący w uzasadnieniu odwołania przedstawił argumentację formalną i prawną. Gmina Miękinia prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Miękinia". Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 p.z.p. W przetargu oferty złożyło dwóch wykonawców, to jest przystępujący zwany też Chemeko-System oraz odwołujący zwany też Alba. W dniu 3 lipca 2020 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Chemeko-System jako najkorzystniejszej oferty. Oferty złożone przez obydwu wykonawców różniły się pod względem stawek VAT podanych w formularzu cenowym: 1.pozycja nr 45 - wdrożenie i utrzymanie systemu RFID na terenie gminy Miękinia - stawka VAT według ChemekoSystem wynosi 8% a według ALBA 23%, 2.pozycja nr 48 - wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów- pojemników w naklejki określające rodzaj zbieranych odpadów- stawka VAT według Chemeko-System wynosi 8% a według ALBA 23%, 3.pozycja nr 49 - wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów- pojemników w transpondery RFID (czipy) - stawka VAT według Chemeko-System wynosi 8% a według WPO ALBA 23% , 4.pozycja nr 50 - wyposażenie w pojemniki do zbierania przeterminowanych leków- stawka VAT według ChemekoSystem wynosi 8% a według ALBA 23%, 5.pozycja nr 51 - wyposażenie w pojemniki do zbierania zużytych baterii i akumulatorów przenośnych - stawka VAT według Chemeko-System wynosi 8% a według ALBA 23%. Przed dokonaniem wyboru oferty Zamawiający pismem z dnia 3 listopada 2020 r. wezwał obu wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowanej stawki VAT w powyższych pięciu pozycjach zestawienia cenowego. Chemeko-System złożyło swoje wyjaśnienia pismem z dnia 6 listopada 2020 r., w którym uzasadniało zastosowanie preferencyjnej stawki VAT wynoszącej 8% dla powyższych pozycji formularza cenowego, natomiast ALBA złożyło swoje wyjaśnienia pismem z dnia 9 listopada 2020 r., zgodnie z którym powyższe usługi lub dostawy powinny być objęte podstawową stawką VAT wynoszącą 23%. Mimo rozbieżności w stawkach VAT zaproponowanych przez obu wykonawców dla poszczególnych pozycji formularza cenowego, Zamawiający nie odrzucił żadnej z ofert i przystąpił do wyboru najkorzystniejszej oferty spośród dwóch nieporównywalnych ofert. Zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Chemeko-System mimo błędnego obliczenia ceny na skutek zastosowania stawki VAT niezgodnej z ustawą W przedmiotowym postępowaniu obowiązkiem Wykonawcy było podanie w formularzu cenowym ceny poszczególnych usług lub towarów uwzględniając właściwą dla nich na dzień złożenia oferty stawkę podatku VAT. Zamawiający wskazał, że w formularzu cenowym wykonawca ma wpisać, jaka stawka podatku VAT została uwzględniona przy obliczeniu łącznej ceny ofertowej brutto - dla każdej pojedynczej usługi składowej z osobna. Oznacza to, że w niniejszym postępowaniu ustalenie i wskazanie prawidłowej stawki VAT było obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę. Ponadto wykonawca miał obowiązek odnieść się do każdej pojedynczej usługi określonej w formularzu cenowym, a nie podać stawkę VAT dla jednej obsługi kompleksowej. Wykonawca Chemeko-System zastosował do całości zamówienia stawkę preferencyjną 8% VAT podając ją w formularzu cenowym, natomiast Odwołujący zróżnicował zastosowane stawki VAT (8% VAT dla usług gospodarowania odpadami i 23% VAT dla innych usług lub dostaw określonych w pozycjach 45, 48, 49, 50, 51 formularza cenowego). Sąd Najwyższy w dwóch uchwałach z 20 października 2011 r. w sprawach o sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11 stwierdził, że określenie w treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku VAT oraz obliczenie w oparciu o tą stawkę podatku VAT, jako składnika ceny brutto, stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 6 p.z.p. Zamawiający na gruncie przywołanego przepisu ma obowiązek weryfikacji zaoferowanej ceny pod kątem ustalenia, czy nie zawiera ona błędu w obliczeniu ceny, w zakresie dotyczącym określenia właściwej stawki VAT. Na Zamawiającym spoczywa obowiązek prawidłowego i zgodnego z przepisami przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w celu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 18 p.z.p.). W przywołanych wyżej uchwałach Sąd Najwyższy wskazał, że w świetle art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 roku o cenach (obecnie art. 3 ust. 2 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług) nie może budzić wątpliwości, że podatek VAT jest składnikiem ceny, stanowiącym element cenotwórczy, co już na etapie składania ofert nakłada obowiązek obliczenia określonej w ofercie ceny z uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT. Dokonanie należytej oceny ofert, w tym również badanie prawidłowości zastosowanej stawki VA T, jest obowiązkiem zamawiającego. Na ten obowiązek, jak również na konsekwencje, wynikające z zastosowania niewłaściwej stawki podatku VAT w ofercie, zwracała wielokrotnie uwagę w swoich orzeczeniach Krajowa Izba Odwoławcza (tak np., w wyroku z 10 stycznia 2012 r, sygn. akt: KIO 2794/11; wyroku z 16 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 639/12; wyroku z 10 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO 588/12). W orzecznictwie podkreślano wielokrotnie, że cena oferty stanowi jedno z podstawowych kryteriów oceny ofert i w związku z tym nie może być żadnych wątpliwości co do jej wysokości czy też sposobu w jaki została ona obliczona. Jeżeli mówić o „ cenie" czy „ błędach w obliczaniu ceny", to nie sposób przyjąć cenę - skoro ma to być cena brutto - z nieprawidłową stawką podatku od towarowi usług, gdyż byłaby to ewidentnie cena błędnie obliczona. Trzeba mieć na uwadze to, że o porównywalności ofert w zakresie oferowanej ceny można mówić wyłączne w tych przypadkach, w których porównywane ceny zostały obliczone według tych samych reguł. Zgodnie z przepisem art. 36 ust 1 pkt 12 ZamPubiU to na zamawiającym ciąży obowiązek określenia w SIW Z opisu sposobu obliczenia ceny, a ten jest przecież wiążący dla wykonawców. Tylko zatem oferty, które zawierają cenę obliczoną zgodnie ze sposobem wskazanym w SIWZ, mogą być przedmiotem porównania przez zamawiającego w toku czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (tak też w Wyroku Sądu Okręgowego w Nowym Sączu sygn. akt HI Ca 215/19) - tak: Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 czerwca 2020 r. sygn. KIO 733/20, Stosownie do wyjaśnień złożonych Zamawiającemu przez Odwołującego należało ustalić stawkę VAT wynoszącą 23% dla następujących pozycji formularza cenowego: 1.pozycja nr 45 - wdrożenie i utrzymanie systemu RFID na terenie gminy Miękinia, 2.pozycja nr 48 - wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów- pojemników w naklejki określające rodzaj zbieranych odpadów, 3.pozycja nr 49 - wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów- pojemników w transpondery RFID (czipy), 4.pozycja nr 50 - wyposażenie w pojemniki do zbierania przeterminowanych leków, 5.pozycja nr 51 - wyposażenie w pojemniki do zbierania zużytych baterii i akumulatorów przenośnych, które to stawki wynikają z ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (dalej: ustawa o VAT). Zgodnie z poz. 7.3 Zasad Metodycznych Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług zawartych w załączniku do rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) - dalej: „PKWiU", zaliczanie danego produktu lub usługi do odpowiedniego grupowania jest obowiązkiem producenta czy usługodawcy. Usługodawca posiada wszystkie informacje niezbędne do właściwego zaliczenia produktu do odpowiedniego grupowania PKWiU, tj. informacje dotyczące rodzaju użytego surowca, technologii wytwarzania, konstrukcji i przeznaczenia wyrobu lub charakteru usługi. Dokonana przez producenta usługodawcę klasyfikacja nie może naruszać zasad budowy i logiki struktury PKWiU. Z zasad budowy i logiki struktury PKWiU wynika jednoznacznie, że wcześniej wymienione usługi określone w formularzu cenowym, tj.: 1.pozycja nr 45 - wdrożenie i utrzymanie systemu RFID na terenie gminy Miękinia, 2.pozycja nr 48 - wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów- pojemników w naklejki określające rodzaj zbieranych odpadów, 3.pozycja nr 49 - wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów- pojemników w transpondery RFID (czipy,) 4.pozycja nr 50 - wyposażenie w pojemniki do zbierania przeterminowanych leków, 5.pozycja nr 51 - wyposażenie w pojemniki do zbierania zużytych baterii i akumulatorów przenośnych nie są usługami związanymi ze zbieraniem, przetwarzaniem i unieszkodliwianiem odpadów (38. PKWiU), bowiem stanowią zupełnie odrębną kategorię usług, do wykonywania których nie są wymagane żadne zezwolenia odpadowe usługi te może wykonać każdy podmiot niezależnie od usług polegających na odbieraniu odpadów. Wdrożenie i utrzymanie systemu RFID stanowi czynność z dziedziny informatyki i techniki, a nie z dziedziny gospodarowania odpadami, systemy RFID nie są systemami dedykowanymi dla usług gospodarowania odpadami, bowiem stosowane są one przede wszystkim w handlu. Natomiast oklejanie pojemników wydrukowanymi naklejkami jest usługą o charakterze poligraficznym, w szczególności że naklejki stosowane w gminie Miękinia nie zawierają nawet logo firmy zajmującej się zagospodarowaniem odpadów. Zatem odnośnie pozycji 45 i 49 (RFID) oraz 48 (wyposażenie urządzeń w naklejki) nie można uznać tych usług również za usługi pomocnicze względem usługi odbierania i zagospodarowania odpadów rozumianej jako usługa kompleksowa, gdyż: 1.usługi te mogą zostać wykonywane niezależnie od odbioru odpadów, 2.usługi te mogą być wykonywane przez każdy inny podmiot niż odbierający, który to podmiot nie musi posiadać zezwoleń odpadowych, 3.bezpośrednim celem tych usług nie jest odbiór i zagospodarowanie odpadów. Dowód: wzór naklejek na pojemniki na odpady wymagane przez Zamawiającego Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2020 r. poz. 106), zwanej dalej „ustawą o VAT", opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Zgodnie z art. 146 aa ust 1 w zw. z art. 41 ust. 13 ustawy o VAT podstawowa stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%, natomiast stawka 8% możliwa jest do zastosowania wyłącznie w stosunku do usług wymienionych w załączniku nr 3 ustawy o VAT. Usługi i dostawy towarów określone w punktach 45, 48, 49, 50, 51 formularza cenowego nie są wymienione w Załączniku nr 3 ustawy o VAT, dlatego nie mogą być opodatkowane według stawki 8% VAT. Usługi wymienione w punktach 45,48,49,50,51 formularza cenowego nie mogą zostać opodatkowane obniżoną stawką VAT 8% również dlatego, że nie są integralną częścią świadczenia złożonego bez której świadczenie główne (odbiór i zagospodarowanie odpadów) nie mogłoby być wykonane. Zgodnie z obowiązującą wykładnią i opiniami wydawanymi przez Dyrektorów Izb Skarbowych świadczenie złożone (kompleksowe) ma miejsce wówczas, gdy relacja poszczególnych czynności (świadczeń) wykonywanych na rzecz jednego nabywcy dzieli je na świadczenie podstawowe i świadczenia pomocnicze, tzn. takie, które umożliwiają skorzystanie ze świadczenia podstawowego lub są niezbędne dla możliwości skorzystania ze świadczenia podstawowego. Jeżeli jednak świadczenia te można rozdzielić, także nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy, wówczas świadczenia takie powinny być traktowane jako świadczenia niezależnie opodatkowane. Tym samym o świadczeniu złożonym możemy mówić, jeśli istnieje funkcjonalny związek pomiędzy poszczególnymi elementami świadczenia na tyle ścisły, by nie można było wydzielić z tego świadczenia jego poszczególnych elementów i potraktować ich jako świadczeń odrębnych. Muszą one stanowić jedną nierozerwalną całość. Świadczenia określone w pozycjach 45, 48, 49, 50, 51 formularza cenowego powinny być traktowane jako świadczenia odrębne. Potwierdza to: a) wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 06,12.2013 r., sygn. akt: I FSK 1758/12 odnoszący się do kwestii możliwości potraktowania usług ujętych w pakiecie jako jednej usługi kompleksowej, gdzie wskazano, że w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości UE pojedyncza usługa traktowana jest jak element usługi kompleksowej wówczas, gdy cel świadczenia usługi pomocniczej jest zdeterminowany przez usługę główną oraz nie można wykonać lub wykorzystać usługi głównej bez usługi pomocniczej. Co do zasady zaś każde świadczenie powinno być traktowane jako odrębne i niezależne: „Ocena, czy w danych okolicznościach mamy do czynienia z jedną usługą kompleksową, czy też z szeregiem jednostkowych usług winna odbywać się w oderwaniu od treści umowy łączącej strony, a jedynie w oparciu o to, czy dokonywane przez podatnika czynności (świadczenia) wykazują ze sobą tak ścisłe powiązanie, że w sensie gospodarczym tworzą jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter. Sama wola stron umowy, że celem transakcji jest nabycie usługi kompleksowej, a nie poszczególnych wyodrębnionych świadczeń, nie decyduje o zakresie opodatkowania podatkiem od towarów i usług." b) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 kwietnia 2016 r. sygn. KIO 503/16 „Jeżeli świadczenia można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy, wówczas świadczenia takie powinny być raczej traktowane jako dwa niezależnie opodatkowane świadczenia. (...) W sytuacji gdy na rynku istnieją firmy zajmujące się wyłącznie pracami czerpalnymi, jak i firmy zajmujące się wyłącznie usługami z zakresu badań gruntu, to należy przyjąć, że świadczenia te, w aspekcie ekonomicznym, teoretycznie mogłyby być zlecone samodzielnie i mogłyby zostać zrealizowane niezależnie." Usługa ujęta w pozycjach 45 i 49 dotycząca systemu RFID oraz w pozycji 48 (wyposażenie pojemników w naklejki) nie figuruje w załączniku nr 3 do ustawy o VAT, oraz nie jest usługą pomocniczą i częścią usługi kompleksowej tak więc nie ma do niej zastosowanie obniżonej stawki VAT. Co do pozycji 48 i 49 (ponownie) oraz 50 i 51 dotyczą one de facto przekazania towarów Zamawiającemu (naklejek na pojemniki już ustawione na terenie gminy), pojemników na przeterminowane leki i zużyte baterie i akumulatory przenośne), czyli dostawy towarów. Zapis SIW Z dotyczący czujników RFID (czipów) Rozdział III Opis Przedmiotu Zamówienia pkt 12 w brzmieniu „Po dniu 31.12.2021 r. wszystkie zamontowane znaczniki RFID Wykonawca przekaże nieodpłatnie Zamawiającemu a jego koszt będzie uregulowany w miesięcznych ratach w terminie od 01.01.2021 do 31.12.2021 r. jednoznacznie wskazuje, iż pozycja 49 dotyczy sprzedaży - dostawy w rozumieniu ustawy o VAT. Zgodnie z art. 7 ust. 2 ustawy o VAT przez dostawę towarów rozumie się również przekazanie nieodpłatnie przez podatnika towarów należących do jego przedsiębiorstwa. Sugeruje to również odpowiedź Zamawiającego z dnia 19 października 2020 r. o treści: „ Odpowiedź nr 1: Zapłata za montaż czipów RFID będzie należna wykonawcy po faktycznym wykonaniu zlecenia montażu czipów RFID i uregulowana będzie w miesięcznym wynagrodzeniu Wykonawcy, po uwzględnieniu ilości zamontowanych czipów x ceny jednostkowej wskazanej w formularzu cenowym. Na koniec umowy, po dniu 31.12.2021 r. dane czipy zostaną „przekazane nieodpłatne,, Zamawiającemu. „Przekazanie nieodpłatnie" czyli zinwentaryzowane w zakresie ilości faktycznie zamontowanych czipów w ciągu roku z uwzględnieniem ich faktycznego stanu na dzień 31.12.2020 r' Jeśli chodzi pozycje 50 i 51 formularza cenowego postanowienie Rozdziału VI pkt. 5 SIW Z Odbiór i zagospodarowanie odpadów zbieranych selektywnie z miejsc ogólnodostępnych również jednoznacznie wskazuje na dostawę w rozumieniu ustawy o podatku od towarów i usług: „5. Pojemniki o których mowa w pkt 3 przekazane zostaną bezpłatnie na własność Gminy Miękinia w ostatnim dniu obowiązywania umowy w formie protokołu zdawczo-odbiorczego określającego ilość pojemników oraz ich stan techniczny." Mimo, że Zamawiający zaznacza nieodpłatny charakter przekazania w świetle obowiązujących przepisów, opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług - co do zasady - podlega każde nawet nieodpłatne przekazanie towarów należących do przedsiębiorstwa, z którym wiąże się przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel. Powyższe pozycje należy więc traktować jako dostawę opodatkowaną stawką 23%. Jak wynika z przepisów ustawy o VAT zasadą jest opodatkowanie odpłatnej dostawy i odpłatnego świadczenia usług według stawki podstawowej. Wszelkie obniżone stawki i zwolnienia od podatku należy interpretować ściśle i wyłącznie w sytuacjach dokładnie określonych w przepisach. Zarzut zastosowania nieporównywalnych cen różniących się stawkami VAT naruszając zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lipca 2017 r. sygn. KIO 1248/17 oferty, dla których w tych samych okolicznościach faktycznych i prawnych zastosowano różne stawki podatku VAT są nieporównywalne. Stąd ustalenie prawidłowej stawki podatku VAT jest istotne dla zachowania zasady równego traktowania wykonawców. Obaj wykonawcy Chemeko-System i Odwołujący złożyli odmienne wyjaśnienia w kwestii zastosowania stawek VAT dla pozycji 45, 48, 49, 50, 51 formularza cenowego. Zamawiający nie zakwestionował podanych przez nich stawek, mimo że Chemeko-System wskazywało że pozycje 45, 48, 49, 50, 51 formularza cenowego wchodzą w skład kompleksowej usługi odbioru i zagospodarowania odpadów podczas gdy ALBA wyjaśniało, że usługi te nie wchodzą w skład usługi kompleksowej, ponieważ nie są na tyle blisko związane z głównym przedmiotem świadczenia, by podatnik mógł zastosować preferencyjną stawkę VAT, ani też nie są one wyraźnie wskazane w załączniku nr 3 ustawy o VAT, ani też nie stanowią usług w rozumieniu ustawy o VAT, lecz dostawę. Przy takiej rozbieżności stanowisk Zamawiający powinien zweryfikować, która ze stawek VAT w świetle przepisów powszechnie obowiązującego prawa powinna mieć zastosowanie. Nie jest żadnym novum, że zamawiający weryfikują we własnym zakresie stosowane stawki VAT, ponieważ zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy o VAT obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny. Odwołujący ponownie przywoła orzecznictwo Sądu Najwyższego (sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11), które wielokrotnie było podstawą orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą, w którym jasno przedstawiono podstawowe tezy związane z błędnym zastosowaniem stawek VAT; 1.Jeżeli zamawiający opisując w SIW Z sposób obliczenia ceny nie zawarł żadnych wskazań dotyczących stawki podatku VAT, wówczas oferta zawierająca stawkę podatku VAT niezgodną z obowiązującymi przepisami podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. 2.Oferty, dla których w tych samych okolicznościach faktycznych i prawnych zastosowano różne stawki podatku VAT są nieporównywalne. Stąd ustalenie prawidłowej stawki podatku VAT jest istotne dla zachowania zasady równego traktowania wykonawców. Jak stwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z 20.10.2011 r. (sygn.. III CZP 52/11) o porównywalności ofert, w zakresie zaproponowanej ceny, można mówić dopiero wówczas, gdy określone w ofertach ceny, mające być przedmiotem porównywania, zostały obliczone przez wykonawców zabiegających o uzyskanie zamówienia publicznego z zachowaniem tych samych reguł. Stąd - w ocenie SN - „przy wykonywaniu przez zamawiającego obowiązku zbadania, czy oferty wykonawców nie zawierają błędów w obliczeniu ceny, przy równoczesnym braku w ustawie przedmiotowych ograniczeń przy dokonywaniu przez niego takiej kontroli, ocenie zamawiającego musi także podlegać przyjęcie przez wykonawcę prawidłowej stawki podatku VAT, ponieważ podatek ten jest bez wątpienia elementem cenotwórczym." Natomiast według wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 25 kwietnia 2017 r., sygn.. XXIII Ga 365/17, Legalis tylko oferty zawierające skalkulowane przez wykonawców ceny netto stają się porównywalne, o ile ostateczną wartość (cenę brutto) uzyskano przy zastosowaniu jednolitej, obiektywnie sprawdzalnej, bo wynikającej z obowiązujących przepisów, stawce podatku VAT. Bez znaczenia przy tym pozostaje, czy zastosowanie błędnej stawki podatku VAT było działaniem intencjonalnym wykonawcy, czy też jedynie efektem błędu w dokonaniu interpretacji przepisów podatkowych. Wskazanie w ofercie przez wykonawcę niższej, niż wynikająca z obowiązujących przepisów, stawki podatku VAT i w efekcie uzyskanie niższej ceny brutto, może doprowadzić do wyboru oferty takiego wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej. Nie budzi wątpliwości, że w takiej sytuacji doszłoby do naruszenia wynikającego z art. 7 obowiązku przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Z wyżej opisaną sytuacją mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu, bowiem Chemeko- System w sposób sprzeczny z ustawą o VAT zastosowało preferencyjną stawkę VAT dla usług niepozostających w ścisłym związku z usługą odbioru i zagospodarowania odpadów, a Zamawiający nie odrzucił tej oferty, mimo sprzeczności stawki VAT podanej przez Chemeko - System z ustawą VAT i dokonał wyboru spośród nieporównywalnych ofert (wyraźnie różniących się stawkami VAT). Zatem doszło do przeprowadzenia postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Nawet jeśli obliczenie w ofercie Chemeko-System ceny dokonane z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT, nie było elementem świadomej manipulacji ze strony tego wykonawcy zmierzającego takim, nagannym sposobem, do uzyskania zamówienia publicznego, a tylko rezultatem błędnej interpretacji przepisów określających stawki tego podatku, to i tak nie uchyla to wystąpienia błędu w obliczeniu ceny. Wskazanie w ofercie przez wykonawcę niższej, niż wynikająca z obowiązujących przepisów, stawki podatku VAT i w efekcie uzyskanie niższej ceny brutto, może doprowadzić do wyboru oferty takiego wykonawcy, jako oferty najkorzystniejszej. Nie budzi wątpliwości, że w takiej sytuacji doszłoby do naruszenia wynikającego z art. 7 obowiązku przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (tak: uchwała Sądu Najwyższego Izba Cywilna z dnia 20 października 2011 r., sygn. III CZP 53/11 wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 25 kwietnia 2017 r., sygn. XXIII Ga 365/17). Zarzut wprowadzenia Zamawiającego w błąd poprzez złożenie wprowadzającego w błąd oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej, która to informacja mogła mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (art. 24 ust. 1 pkt. 17 p.z.p.) Oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej zostało złożone przez Chemeko-System dnia 2 listopada 2020 r. o godz. 14.58, czyli po otwarciu ofert, które miało miejsce tego dnia o godz. 12.00. W chwili składania oświadczenia Chemeko-System miało świadomość, że ofertę złożył inny oferent, dlatego Chemeko-System powinno zachować należytą staranność i złożyć oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej CHS Holding zgodnie ze stanem faktycznym. Chemeko-System złożyło jednak oświadczenie o treści: Niniejszym oświadczamy, że nie należymy do żadnej grupy kapitałowej. Oświadczenie to jest oczywiście nieprawdziwe, co potwierdza skonsolidowane sprawozdanie finansowe i skonsolidowane sprawozdanie z działalności grupy kapitałowej CHS Holding sp. z o.o. sporządzone na dzień 31 grudnia 2019 r., zgodnie z którym Chemeko-System jest spółką zależną w wyżej wskazanej grupie kapitałowej. Powyższe poświadcza chociażby fragment sprawozdania z działalności grupy kapitałowej w brzmieniu: Jednostka dominująca CHS Holding sp. z o.o. (...) Spółki zależne, wchodzące w skład konsolidacji: CHEMEKO SYSTEM SP. Z O.O., J.KING SP Z O.O., VIDA VEIS SP. Z O.O., CENTRUM NARCIARSTWA ZŁOTY GRON SP Z O.O." Dowód: sprawozdanie z działalności CHS Holding sp. z o.o. Skoro ustawa p.z.p. nie definiuje pojęcia grupy kapitałowej, pojęcie to należy rozumieć w sposób określony w ustawie z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Zgodnie z definicją zawartą w art. 4 pkt 14 powyższej ustawy przez grupę kapitałową należy rozumieć wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę, z czym mamy do czynienia w przypadku spółki Chemeko-System będącej spółką zależną CHS Holding sp. z o.o. Skoro Zamawiający przyjął oświadczenie wykonawcy Chemeko-System o braku przynależności do jakiejkolwiek grupy kapitałowej w postępowaniu, w którym ofertę złożył więcej niż jeden podmiot, a Zamawiający nie zgłosił żadnych uwag do treści tego oświadczenia, ani nie wykluczył tego wykonawcy, oznacza to, że Zamawiający przyjął oświadczenie Chemeko-System jako prawdziwe i oparł się o nie dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty. Ewidentnym jest, że fałszywe oświadczenie Chemeko- System mogło mieć negatywny wpływ na decyzję Zamawiającego, który wprowadzony w błąd przez wykonawcę nie zweryfikował, czy oświadczenie to jest prawdziwe. Oświadczenie to jest weryfikowalne w bardzo łatwy i powszechnie dostępny sposób, a mianowicie poprzez dostęp do dokumentów finansowych spółek za pośrednictwem Portalu Ministerstwa Sprawiedliwości https://ekrs.ms.aov.pl/. jak również wynika z odpisu KRS spółki Chemeko-System. Fałszywe oświadczenie Chemeko-System mogło choćbypotencjalnie wywołać skutek w postaci wybrania przez Zamawiającego oferty innego podmiotu z grupy kapitałowej, do której wykonawca ten należy, co ma niewątpliwie istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Normy prawne obejmujące obowiązek złożenia oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej (art. 24 ust. 11 p.z.p.) są powiązane z procedurą oceny braku podstaw do wykluczenia, tj. mechanizmów mających na celu ochronę uczciwej konkurencji (art. 24 ust. 1 pkt 23 p.z.p.) - powinny być zatem oceniane i wykładane ze względu na cel, dla jakiego zostały wprowadzone do systemu prawnego. Dla rozważań dotyczących przesłanki wykluczenia z art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych istotne jest jedynie zachowanie wykonawcy i treść informacji (mogącej mieć wpływ na decyzje zamawiającego), natomiast stan wiedzy czy zachowanie zamawiającego nie ma żadnego znaczenia. W szczególności nie ma znaczenia czy zamawiający został skutecznie wprowadzony w błąd na skutek czego podjął jakiekolwiek decyzje czy wykonał jakiekolwiek czynności. Nawet gdyby zamawiający w powołaniu na wypracowane notorium (uwzględniając stan wiedzy posiadanej przez zamawiającego) zachowałby ostrożność w podejmowaniu decyzji, to samo podanie informacji nieprawdziwej wypełnia przesłankę wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. Przesłanki z art. 24 ust. 1 okt 16 i 17 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych są przesłankami obligatoryjnymi wykluczenia na gruncie ustawy krajowej co oznacza że zamawiający nie może odstąpić od czynności wykluczenia wykonawcy, który przedstawił informacje wprowadzające w błąd. Przy czym przy niedbałym przedstawieniu wprowadzających w błąd informacji ocena jego istotności jest uzależniona od tego czy mógł, a nie czy miał wpływ na decyzje w sprawie udzielenia zamówienia. Wystarczające jest dla wykluczenia wykonawcy to aby podana informacja mogła jedynie potencjalnie wpłynąć na decyzje zamawiającego. Przyjęcie stanowiska, że ocena istotnego wpływu jest zależna od stanu wiedzy zamawiającego rodzi niebezpieczne skutki, gdyż uzależnia ocenę kłamstwa od tego czy zamawiający dał się okłamać, czy też nie. Każde kłamstwo świadczy o nierzetelności wykonawcy, a przyjęcie, że nie można wykluczyć wykonawcy, którego kłamstwo wykrył zamawiający, prowadziłoby do przerzucania na zamawiających odpowiedzialności, za informacje podawane przez wykonawców. - tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lutego 2020 r., sygn. KIO 104/20. Składając fałszywe oświadczenie w omawianym zakresie Chemeko-System mogło mieć na celu wyeliminowanie obowiązku wyjaśnienia, czy relacje istniejące pomiędzy wykonawcami nie doprowadziły do naruszenia uczciwej konkurencji w postępowaniu. Dlatego informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego w postępowaniu, a zachowanie jakiego dopuściło się Chemeko-System nie daje rękojmi należytego wykonania zamówienia. W świetle powyższego orzecznictwa KIO wykonawca Chemeko-System, który złożył Zamawiającemu wyraźnie fałszywe oświadczenie o braku przynależności do grupy kapitałowej, mimo że formularz oświadczenia przewidywał inne możliwości odpowiedzi, powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta uważana za odrzuconą. Mając na uwadze powyżej przedstawione okoliczności Odwołujący wnosi jak na wstępie. Załączniki: 1.Informacja odpowiadająca odpisowi z rejestru przedsiębiorców KRS dla WPO ALBA S.A. 2.Odpis pełnomocnictwa od WPO ALBA S.A. 3.Dowód uiszczenia opłaty skarbowej od pełnomocnictwa 4.Dowód uiszczenia wpisu 5.Dowód przesłania kopii odwołania Zamawiającemu 6.Zbiorcze zestawienie ofert w przetargu 7.Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty 8.Pismo Zamawiającego z dnia 3 listopada 2020 r. 9.Oferta Wrocławskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania ALBA S.A. 10.Formularz cenowy WPO ALBA S.A. 11.Oferta Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów 12.Formularz cenowy Chemeko-System Sp. z o.o. Zakład Zagospodarowania Odpadów 13.Wyjaśnienia WPO ALBA S.A. 14.Wyjaśnienia Chemeko-System 15.Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia 16.Odpis KRS Chemeko-System 17.Oświadczenie Chemeko-System o braku przynależności do grupy kapitałowej 18.Skonsolidowane sprawozdanie z działalności grupy kapitałowej CHS Holding sp. z o.o. 19.Wzór naklejek Stanowisko Przystępującego z dnia 6 listopada 2020r. na wezwanie zamawiającego Chemeko-System stoi na stanowisku, że zasadne jest zastosowanie stawki 8% VAT ze względu na kompleksowość usługi zagospodarowania odpadów świadczonej na rzecz Zamawiającego, na którą składają się wskazane czynności ujęte w zestawieniu cenowym. Przystępujący następująco wyjaśnił swoje stanowisko. Świadczenia kompleksowe Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 Ustawy, opodatkowaniu ww. podatkiem podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Kierując się wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej również jako: TSUEz dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 należy przyjąć, że co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak nierzadko zdarza się, że w ramach określonej transakcji gospodarczej należy wykonać szereg świadczeń, których realizacja prowadzi do jednego, wspólnego celu, aby zrealizować daną usługę. Takie świadczenia określa się mianem świadczeń kompleksowych. Pomimo faktu, że Ustawa nie wyróżniła świadczeń kompleksowych jako odrębnego przedmiotu opodatkowania, to świadczenia takie rzeczywiście funkcjonują w obrocie gospodarczym. Brak legalnej definicji świadczenia kompleksowego w przepisach Ustawy niejednokrotnie powoduje powstawanie wątpliwości co do ujmowania takich transakcji na potrzeby podatku od towarów i usług, jednak nie wykluczenia uznania ich za takie. W tym miejscu pomocna okazuje się utrwalona linia orzecznicza Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, która definiuje pojęcie świadczenia kompleksowego oraz formułuje przesłanki rozpoznania świadczeń kompleksowych, a także wskazuje sposób kwalifikacji takiego świadczenia na potrzeby podatku od towarów i usług. Składają się na nią wyroki TSUE wydawane m.in. w przytoczonej sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd, w sprawie C111/05 Aktiebolaget NN oraz w sprawie C-231/94 Faaborg-Gelting Linien. Definicja świadczenia kompleksowego Jak stanowi wyrok TSUE z 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 w przypadkuświadczenia szeregu usług związanych z sobą, tworzących obiektywną całość w ramach określonej transakcji gospodarczej, nie należy sztucznie ich rozdzielać dla celów podatkowych. Jeśli usługa nie stanowi celu samego w sobie, ale jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej, należy ją traktować, jako usługę pomocniczą, opodatkowując ją według zasad właściwych dla usługi zasadniczej. W przytoczonym wyroku, TSUE wskazuje również, że istotne jest określenie istoty świadczeń z uwzględnieniem wszystkich okoliczności danej sprawy. Ważne jest więc ustalenie czy świadczenia są ze sobą ściśle związane w taki sposób, że samodzielnie nie przynoszą wymaganej praktycznej korzyści z punktu widzenia odbiorcy świadczenia. Tożsame stanowisko zaprezentowano w wyroku TSUE z dnia. 21 lutego 2008 r. w sprawie C425/06 Ministero dell'Economia e delle Finanze przeciwko Part Service Srl, w którym sformułowano kryteria przesądzające o tym, kiedy występuje świadczenie złożone. TSUE ponownie potwierdził, że ma ono miejsce w sytuacji, gdy: 1.świadczenie pomocnicze nie stanowi celu samego w sobie, lecz stanowi środek do korzystania na jak najlepszych warunkach z usługi podstawowej, 2.poszczególne czynności są ze sobą tak ściśle związane, że ich rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Powyższe poglądy znajdują również potwierdzenie w wyrokach w sprawie C-88/09 Graphic Procede TSUE oraz w sprawie C-2/95 Sparekassernes Datacenter- (SDC). W tym miejscu należy zaznaczyć, że Trybunat Sprawiedliwości Unii Europejskiej dokonuje interpretacji przepisów dotyczących podatku od towarów i usług, który to podatek powinien być zharmonizowany na terytorium wszystkich państw członkowskich Unii Europejskiej. Sposób rozumienia pewnych pojęć zaprezentowany przez TSUE powinien być więc wspólny we wszystkich krajach członkowskich Unii Europejskiej. Usługa główna oraz usługi pomocnicze W praktyce wykształciło się założenie, że w ramach świadczenia kompleksowego można wyróżnić usługę główną, która ma charakter wiodący oraz usługi pomocnicze, które mają charakter wtórny i wspomagający dla usługi głównej. Potwierdzają to wyroki TSUE wydawane na przestrzeni lat m.in. wyrok TSUE z dnia 10 listopada 2016 r. sprawie C432/15 oraz wyrok TSUE z dnia 11 lutego 2010 r. w sprawie C-88/09. Jak wskazuje pierwszy z przytoczonych wyroków: „Jedna transakcja występuje w szczególności wtedy, gdy dwa lub więcej elementów albo dwie lub więcej czynności, dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Mamy również do czynienia z jedną usługą w przypadku, gdy kilka elementów powinno zostać uznanych za konstytutywne dla usługi głównej, podczas gdy, przeciwnie, jedna lub więcej usług powinny być postrzegane jako jedna lub więcej usług pomocniczych, dzielących w zakresie opodatkowania los prawny usługi głównej". Stanowisko prezentowane przez TSUE wskazuje na to, że świadczenia pomocnicze podlegają opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług na takich samych zasadach jak świadczenie główne, natomiast świadczeniem pomocniczym jest takie świadczenie, które służy lepszemu wykorzystaniu świadczenia głównego (wyrok TSUE w sprawie C-349/96). Tożsamy pogląd wyraża się również w polskim orzecznictwie. W interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 5 lutego 2019 r. o sygn. 0114KDlP4.4012.795.2018.2.RK, organ podatkowy podkreślił, że z ekonomicznego punku widzenia usługi nie powinny być dzielone dla celów podatkowych wówczas, gdy tworzyć będą jedną usługę kompleksową, obejmującą kilka świadczeń pomocniczych: Określił również przestanki do stwierdzenia czy dana usługa stanowi usługę złożoną: (…) stwierdzić należy, że ze świadczeniem usługi złożonej (kompleksowej) mamy do czynienia wówczas, gdy świadczenie usługodawcy jest rozbudowane i obejmuje dwie lub więcej pojedynczych czynności (świadczeń), będących elementami częściowego zobowiązania strony transakcji, Jednocześnie usługa taka, jeśli może zostać uznana za usługę o charakterze złożonym, podlega opodatkowaniu jednolitą stawką podatku od towarów i usług, właściwą dla świadczenia podstawowego, głównego. Przedmiotem rozważań organu w przedstawionej interpretacji indywidualnej było zastosowanie 8% stawki VAT dla kompleksowej usługi w zakresie usuwania i obróbki odpadów. Organ podatkowy zaznaczył, że w ramach zamówienia Wnioskodawca będzie wykonywał szereg czynności, m.in. oznaczenie prób odpadów, transport odpadów, unieszkodliwienie odpadów oraz ochrona terenu prac. Zaznaczył, że wszystkie te czynności prowadzą do wykonania konkretnej usługi, która w tym przypadku jest usługą unieszkodliwiania odpadów niebezpiecznych lub innych niż niebezpieczne. Czynności te tworzą jedną całość, a ich podział na odrębne usługi miałby charakter sztuczny. Przesłanki uznania świadczenia za świadczenie kompleksowe Podsumowując, na podstawie Dyrektyw Unii Europejskiej, a także na podstawie orzecznictwa Trybunatu Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz orzecznictwa krajowego można sformułować przesłanki, które wskazują kiedy dane świadczenie należy potraktować jako świadczenie kompleksowe: Transakcja składa się z wielu elementów składowych. Jak bowiem wskazuje ugruntowana linia orzecznicza, jedna transakcja występuje w wypadku, gdy dwa lub więcej elementów albo dwie lub więcej czynności dokonane przez podatnika, są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno niepodzielne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (wyroki TSUE: z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen i OV Bank, Zb. Orz. s. 1-9433; z dnia 29 marca 2007 r. w sprawie C-111/05 Aktiebolaget NN, Zb. Orz. s. 1-2697). Jeden z elementów transakcji stanowi świadczenie główne Oprócz orzecznictwa Trybunatu Sprawiedliwości Unii Europejskiej, również w wyroku W SA w Gdańsku z dnia 6 lutego 2018 r., sygn. akt I SA/Gd 1727/17 sąd podkreślił, iż o kompleksowości świadczeń można mówić, gdy czynności są tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, albo gdy co najwyżej jeden element stanowi świadczenie główne, podczas gdy przeciwnie, jedno lub więcej świadczeń jest postrzegane jako jedno lub więcej świadczeń pomocniczych dzielących los świadczenia głównego. Wyjaśnienie zastosowanej stawki VAT dla poszczególnych pozycji w zestawieniu cenowym Wyjaśnienie dotyczące pozycji 45, 48, 49 zestawienia cenowego na potrzeby Przetargu Wskazane w Wezwaniu pozycje 45, 48 oraz 49 są bezpośrednio związane z systemem RFID, który wspiera proces zarządzania gospodarowania odpadami oraz dotyczą odpowiednio: poz. 45 - wdrożenia i utrzymania systemu RFID na terenie gminy Miękinia, poz. 48 - wyposażenia urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w naklejki określające rodzaj zbieranych odpadów, poz. 49 - wyposażenia urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w transpondery RFID (czipy). System RFID (ang. Radio-Frequency Identification) to technika wykorzystująca fale radiowe do przesyłania danych oraz zasilania elektronicznego układu stanowiącego etykietę obiektu przez czytnik w celu identyfikacji obiektu. W gospodarowaniu odpadami funkcjonalność tego systemu polega przede wszystkim na efektywnym zarządzaniu i kontrolowaniu gospodarki odpadami oraz procesu recyklingu. W związku z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z 29 grudnia 2016 r. w sprawie szczegółowego sposobu selektywnego zbierania wybranych frakcji odpadów, po stronie gmin powstała potrzeba identyfikowania oraz kontrolowania odpadów, a także ich wytwórców w celu zastosowania się do ujednoliconych standardów selektywnego zbierania odpadów. System RFPD stanowi więc narzędzie służące do monitorowania rodzajów odpadów, których pozbywają się mieszkańcy nieruchomości, zdefiniowania poprawności prowadzonej segregacji odpadów oraz kontroli poprawnego wykonywania usługi odbioru odpadów przez wykonawców. W kontekście 8% stawki VAT zastosowanej dla pozycji 45, 48 oraz 49 należy wskazać, że usługi zawierające się w wymienionych pozycjach stanowią usługi pomocnicze dla usługi głównej polegającej na gospodarowaniu odpadami, która zgodnie z poz. 27 i nast. Załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług została objęta preferencyjną stawką 8%. Stanowią one swoiste wsparcie procesu gospodarowania odpadami oraz służą optymalizacji tego procesu. Gmina Miękinia w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej również jako: SIW Z) określiła, że przetarg przeprowadzony jest pn. „Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Miękinia w 2021 roku” co może determinować rozumienie przedmiotu Przetargu właśnie jako „odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych”. Wdrożenie oraz korzystanie z systemu RFID bynajmniej nie stanowi celu samego w sobie, a jedynie służy optymalizacji oraz wspiera zarządzanie procesem gospodarowania odpadów. W wyroku z dnia 13 stycznia 2015 r. w sprawie I FSK 1913/13 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że w szczególności świadczenie należy uznać za dodatkowe w stosunku do świadczenia głównego, jeżeli nie stanowi ono dla klienta celu samo w sobie, lecz służy skorzystaniu w jak najlepszy sposób ze świadczenia głównego. Przenosząc przedstawione stanowisko na grunt rozpoznawanej sprawy należy wskazać, że zarówno usługi wykazane w pozycji 45, jak i w pozycji 48 oraz 49 zestawienia cenowego stanowią jedynie usługi wspomagające działania związane z gospodarowaniem odpadów, a nie usługę główną świadczoną na rzecz gminy. Wdrożenie systemu RFID jedynie na potrzeby samego jego wdrożenia nie generowałoby dla odbiorcy żadnej wartości, ponieważ system ten służy zarządzaniu innymi procesami i ma w stosunku do nich charakter pomocniczy. Również w wyroku Wojewódzkiego Sądy Administracyjnego z dnia 20 lutego 2019 r. w sprawie III SA/Wa 1077/18 pojawiła się kwestia usługi głównej oraz pomocniczej, gdzie W SA zaznaczył, że dla poprawnego ich określenia pod uwagę należy wziąć podstawową potrzebę odbiorcy, Uznanie za usługę kompleksową świadczenia polegającego na termicznym przekształceniu odpadów wraz z innymi działaniami Sąd argumentował następująco: „Reasumując, opis zdarzenia przyszłego zdaniem sądu pierwszej instancji wskazuje, że podstawową potrzebą odbiorcy w zakresie inwestycji a tym samym najistotniejsza z gospodarczego punktu widzenia nabywcy jest usługa termicznego przekształcania odpadów a nie usługa obejmująca serwisowanie i utrzymanie instalacji. Z perspektywy Zamawiającego, celem wiodącym Przedsięwzięcia (świadczeniem zasadniczym, dominującym) jest termiczne przetworzenie odpadów z odzyskiem energii. Natomiast wykonanie przez partnera prywatnego pozostałych czynności wschodzących w skład Obsługi będzie mieć wartość funkcjonalną dla Zamawiającego wyłącznie pod takim warunkiem, że czynności te będą realizowane łącznie ze świadczeniem zasadniczym (dominującym), jakim jest termiczne przetwarzanie odpadów. Z punktu widzenia Zamawiającego, aktywności dodatkowe (tj. inne niż świadczenie zasadnicze w postaci termicznego przetwarzania odpadów) realizowane przez Wykonawcę w Okresie Obsługi albo (jak czynności utrzymania/zarządzania i konserwacji Instalacji) będą środkiem do lepszego wykonania usługi zasadniczej w postaci termicznego przetwarzania odpadów, albo (jak odzysk energii) podwyższą jakość, w szczególności, standard ekologiczny tej usługi. " Dodatkowo W SA orzekł, że z uwagi na to, że ww. usługi potraktowano jako usługę kompleksową to dla wszystkich z nich właściwe będzie zastosowanie stawki podatku w wysokości 8%. Odnosząc argumentację wyrażoną w powyższym wyroku odpowiednio do pozycji 45, 48 oraz 49 zestawienia cenowego wskazać należy, że zarówno wdrożenie i utrzymanie systemu RFID, wyposażenie urządzeń do zbierania odpadówpojemników w naklejki określające rodzaj zbieranych odpadów oraz wyposażenie urządzeń do zbierania odpadówpojemników w transpondery RFID (czipy) nie będą mieć dla Zamawiającego wartości funkcjonalnej, jeśli nie będą służyć usłudze głównej. Wymienione działania pomocnicze będą tworzyć wartość dla Zamawiającego jedynie w przypadku wspierania i połączenia z usługą główną, którą jest zagospodarowanie odpadów. W orzeczeniu w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen, TSUE analizował problem związany z dostarczeniem nabywcy typowego, standardowego oprogramowania oraz - jednocześnie usługi jego dostosowania do indywidualnych potrzeb klienta, przy czym klient otrzymywał od dostawcy od razu oprogramowanie dostosowane do jego potrzeb. Powstała więc wątpliwość czy takie świadczenie na rzecz podatnika miało charakter jednorodny. W celu określenia, czy mamy do czynienia z usługą kompleksową należy - wg TSUE poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej usługi celem określenia, czy podatnik dostarcza konsumentowi kilka odrębnych świadczeń głównych, czy też jedno świadczenie. We wskazanym orzeczeniu TSUE wskazał na konieczność dokonania analizy charakteru transakcji także z punktu widzenia nabywcy. Zarówno w omawianym wyroku, jak i w przedmiotowej sprawie to właśnie perspektywa nabywcy powinna być podstawą do ustalenia, jaki jest rzeczywisty charakter świadczenia. Trybunat podkreślił fakt, iż w rozpatrywanej przez niego sprawie: nabycie przez klienta samego standardowego oprogramowania nie było w żaden sposób użyteczne”, Również w kontekście Przetargu wdrażany przez Wykonawcę system RFlD-dla Zamawiającego będzie wartością dopiero po przystosowaniu systemu i jego infrastruktury (pojemniki, naklejki, chipy) do potrzeb Gminy w bezpośrednim połączeniu z usługą gospodarowania odpadami przez Wykonawcę, a nie w momencie wdrożenia systemu samego w sobie. System RFID bez powiązania go z usługą główną nie spełnia swojego celu, którym jest optymalizacja oraz zarządzanie procesem zagospodarowania odpadów. Potwierdzeniem prawidłowości stanowiska Wykonawcy jest również interpretacja indywidualna wydana przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej dnia 7 marca 2019 r. sygn. 0115-KDlT1-1.4012.923.2018.2.RH. O wydanie interpretacji indywidualnej zwróciła się Gmina, która zamierzała przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na transport i unieszkodliwienie nielegalnie zmagazynowanych odpadów. W SIW Z wskazano, że przedmiot zamówienia będzie obejmował szereg czynności polegających na oznaczaniu próbek odpadów (określaniu kodów odpadów oraz ich składu), transporcie odpadów z miejsca magazynowania do miejsca unieszkodliwienia oraz przygotowaniu odpadów do transportu, unieszkodliwieniu odpadów płynnych (w tym niebezpiecznych) oraz na zabezpieczeniu miejsca magazynowania. Wątpliwości Gminy dotyczyły ustalenia czy wymienione usługi stanowić będą usługę kompleksową czy też każda z usług wchodzących w skład zamówienia powinna zostać opodatkowana odrębnie, właściwą dla niej stawką. W niniejszej interpretacji organ podatkowy kierując się orzecznictwem TSUE prawidłowo ocenił stanowisko Gminy, w którym Gmina uznała, że będzie miała do czynienia z usługą kompleksową i przychylił się do opodatkowania tej usługi jednolitą stawką VAT wynoszącą 8%. Swoje stanowisko Gmina argumentowała tym, że „wszystkie wymienione w umowie czynności, które będą realizowane przez wyłonionego w drodze przetargu Wykonawcę są niezbędne i wymagane do zakończenia usługi. Wnioskodawca wskazuje, iż bez zbadania próbek i sklasyfikowania odpadów, nie można dokonać kolejnych czynności w zakresie zagospodarowania lub unieszkodliwienia. Następnie, nie ma możliwości wykonania przedmiotowej usługi bez transportu odpadów do wyspecjalizowanego w zakresie gospodarowania odpadami przedsiębiorstwa wykonawcy. Również usługa ochrony całego procesu likwidacji składowiska (m.in. ochrona przed kradzieżą sprzętu, maszyn, złomu, ochrona przed podpaleniem czy niekontrolowanym wstępem osób nieupoważnionych) jest niezbędnym i nierozłącznym elementem w procesie likwidacji nielegalnego składowiska. Na podstawie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, analizy dotyczącej świadczeń kompleksowych oraz stanowisk wyrażonych w orzeczeniach Sądów Administracyjnych należy stwierdzić, że odpowiednio: • poz. 45 - wdrożenia i utrzymania systemu RFID na terenie gminy Miękinia, • poz. 48 - wyposażenia urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w naklejki określające rodzaj zbieranych odpadów, poz. 49 - wyposażenia urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w transpondery RFID (czipy), stanowią usługi pomocnicze dla usługi głównej polegającej na gospodarowaniu odpadami, w związku z czym podlegają opodatkowaniu stawką właściwą dla usługi głównej tj. stawką 8% zgodnie z poz. 27 i nast. Załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Wyjaśnienie dotyczące pozycji 50 i 51 zestawienia cenowego na potrzeby Przetargu W myśl art. 3 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach zadaniem gminy jest zapewnienie czystości i porządku na swoim terenie oraz stworzenie warunków niezbędnych do ich utrzymania, a w szczególności tworzenie punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych w sposób zapewniający łatwy dostęp dla wszystkich mieszkańców gminy, które zapewniają przyjmowanie co najmniej takich odpadów komunalnych jak m.in. przeterminowane leki, zużyte baterie i akumulatory. Wskazane w Wezwaniu pozycje 50 oraz 51 dotyczą odpowiednio: •Poz. 50 - wyposażenia w pojemniki do zbierania przeterminowanych leków, •Poz. 51 — wyposażenia w pojemniki do zbierania zużytych baterii i akumulatorów przenośnych. Powyższe pozycje odzwierciedlają część obowiązków nałożonych na gminę w zakresie administrowania, przechowywania, gospodarowania oraz przygotowania do dalszego transportu odpadów zbieranych selektywnie. Stanowią również przedmiot zamówienia w Przetargu. Zgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach przez gospodarowanie odpadami rozumie się zbieranie, transport, przetwarzanie odpadów, łącznie z nadzorem nad tego rodzaju działaniami, jak również późniejsze postępowanie z miejscami unieszkodliwiania odpadów oraz działania wykonywane w charakterze sprzedawcy odpadów tub pośrednika w obrocie odpadami, natomiast zgodnie z ust, 6 odpadami są wszystkie substancje lub przedmioty, których posiadacz się pozbywa, zamierza się pozbyć lub do których pozbycia się jest obowiązany. W SIW Z wskazano, że przedmiot zamówienia obejmuje odpowiednio odbieranie, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych powstałych i zebranych nie tylko na wszystkich nieruchomościach położonych w granicach administracyjnych Gminy Miękinia, ale również z punktów ogólnodostępnych oraz z punktu selektywnego zabierania odpadów komunalnych (dalej również jako: PSZOK), czyli punktów w których składowane są m.in. odpady, o których mowa w pozycji 50 oraz 51 tj. przeterminowane leki, zużyte baterie i akumulatory przenośne. Mając na uwadze obowiązki jakie nakłada na gminę ustawa o odpadach, ustawa o utrzymaniu czystości i porządku, a także Rozporządzenie Ministra Środowiska z 29 grudnia 2016 r. w sprawie szczegółowego sposobu selektywnego zbierania wybranych frakcji odpadów, wskazać należy, że pozycje 50 oraz 51 zestawienia cenowego stanowią nieodłączne elementy usługi związanej z gospodarowaniem odpadami, a tym samym bezpośrednio przekładają się na realizację obowiązków gminy i zapewniają kompletność ich wykonania. Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w interpretacji indywidualnej z dnia 12 lutego 2018 r. sygn. 0114-KDlP11.4012.624.2017.2.KBR wyraził stanowisko tożsame ze stanowiskami TSUE wcześniej prezentowanymi w niniejszym Wyjaśnieniu. Organ podatkowy wskazał, że: W konsekwencji, jeżeli podatnik wykonuje więcej niż jedno świadczenie na rzecz klienta i są one ze sobą powiązane tak, że z ekonomicznego punktu widzenia tworzą jedną całość, którą jedynie sztucznie można byłoby podzielić to te elementy lub świadczenia - dla celów podatku od towarów i usług - stanowią jedną czynność O świadczeniu złożonym można więc mówić, jeśli istnieje funkcjonalny związek pomiędzy poszczególnymi elementami świadczenia na tyle ścisły, by nie można było wydzielić z tego świadczenia jego poszczególnych elementów i potraktować ich jako świadczeń odrębnych. Muszą one stanowić jedną nierozerwalną całość. Za potraktowaniem pozycji 50 i 51 jako usług pomocniczych dla gospodarowania odpadami może przemawiać również fakt, że wykonywaniem wszystkich tych czynności zgodnie z warunkami Przetargu zajmie się jeden podmiot. Odmienna sytuacja została przedstawiona np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 sierpnia 2020 r. w sprawie KIO 1558/20 gdzie wskazano, że odbiorem odpadów z punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych i odbiorem pozostałych odpadów zajmują się różne podmioty co wyklucza uznanie, że usługa transportu odpadów z PSZOK ma charakter służebny w stosunku do usługi odbioru odpadów od mieszkańców. W związku z tym nie można ich uznać za jedną usługę o charakterze kompleksowym oraz zastosować jednolitej stawki podatku od towarów i usług. Mając na uwadze przedstawione przepisy prawa, orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz stanowiska organów podatkowych wyrażonych w wydawanych interpretacjach indywidualnych należy stwierdzić, że odpowiednio: •poz. 50 - wyposażenie w pojemniki do zbierania przeterminowanych leków, •poz. 51 — wyposażenie w pojemniki do zbierania zużytych baterii i akumulatorów przenośnych, stanowią usługi pomocnicze dla usługi głównej polegającej na gospodarowaniu odpadami, w związku z czym podlegają opodatkowaniu stawką właściwą dla usługi głównej tj. stawką 8% zgodnie z poz. 27 i nast. Załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Podsumowanie Wszystkie czynności będące przedmiotem niniejszego Wyjaśnienia należy traktować jako element jednego świadczenia kompleksowego wykonywanego na rzecz Zamawiającego, które służy osiągnięciu wspólnego celu oraz pomoc przy wypełnianiu obowiązków Gminy w zakresie gospodarowania odpadami. Każda ze wskazanych pozycji służy wykonaniu przedmiotu Przetargu oraz stanowi czynność pomocniczą, która służy wyłącznie wykonaniu czynności głównej. Zastosowanie jednolitej stawki podatku od towarów i usług w odniesieniu do czynności wskazanych w niniejszym Wyjaśnieniu jest działaniem prawidłowym w kontekście potraktowania ich jako świadczenia kompleksowego. Odpowiednio wdrożenie i utrzymanie systemu RFID na terenie gminy Miękinia (poz. 45), wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w naklejki określające rodzaj zbieranych odpadów (poz. 48), wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w transpondery RFID (czipy) (poz. 49), wyposażenie w pojemniki do zbierania przeterminowanych leków (poz. 50) oraz wyposażenie w pojemniki do zbierania zużytych baterii i akumulatorów przenośnych (poz. 51) stanowią świadczenia pomocnicze dla gospodarowania odpadami i służą jemu najlepszemu wykonaniu. Wymienione czynności tworzą obiektywnie jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze i podzielają los świadczenia głównego, co przesądza o opodatkowaniu ich jednolitą stawką podatku od towarów i usług odpowiednią dla usługi gospodarowania odpadami, która zgodnie z poz. 27 i nast. Załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług została opodatkowana preferencyjną stawką 8% VAT. Co do zarzutu dotyczącego przedstawienia informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego Co więcej, zdaniem Przystępującego, formułowany przez Odwołującego zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jest przejawem skrajnego formalizmu Odwołującego, a stawiany zarzut pozostaje w całkowitym oderwaniu od celu zarówno przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, jak i art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp. Celem przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp jest bowiem ochrona zamawiającego przed nieuczciwym, nierzetelnym i nieprofesjonalnym działaniem wykonawców. Takiego zachowania nie sposób jednak przypisać Przystępującemu. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 sierpnia 2019 r.: „Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest zaś jego celem. Taki również nie jest cel art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Służy on bowiem do eliminowania z postępowania wykonawców, którzy przekazali informacje wprowadzające zamawiającego w błąd co do istotnych elementów postępowania przetargowego.” (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 sierpnia 2019 r., sygn. akt: KIO 1576/19, LEX nr 2738640). W analizowanym stanie faktycznym istotnym elementem dla Postępowania jest zbadanie, czy Przystępujący podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp. Tymczasem odpowiedź na to pytanie jest jednoznaczna Przystępujący nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp, co dla Zamawiającego było wręcz oczywiste. Godzi się bowiem przypomnieć, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369, 1571 i 1667), złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. A zatem podstawa wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp wystąpi wówczas, gdy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyli wykonawcy, należący do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Tymczasem w postępowaniu zostały złożone tylko dwie oferty. budziło wątpliwości Zamawiającego, zwłaszcza w kontekście innych dokumentów, jakie w toku Postępowania zostały złożone przez tych wykonawców (np. KRS Przystępującego czy oświadczenie dotyczące przynależności do grupy kapitałowej, jakie złożył Odwołujący). Skoro tak, to nie można mówić o spełnieniu względem Przystępującego przesłanek, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. Zamawiający nie mógł zostać wprowadzony przez Przystępującego w błąd co do braku podstaw do wykluczenia go z Postępowania, bowiem takich podstaw rzeczywiście nie ma i nie budziło to wątpliwości Zamawiającego. Poza tym okoliczność pozostawania przez Przystępującego w grupie kapitałowej (nie obejmującej Odwołującego) wynika wprost z dokumentu rejestrowego Przystępującego, który był przecież złożony Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1 Pzp. W świetle powyższego złożona przez Przystępującego informacja dotycząca pozostawania w grupie kapitałowej pozostaje bez znaczenia dla wyniku Postępowania. Mając powyższe na uwadze nie sposób stawianego przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp za zasadny, zwłaszcza że Odwołujący nie wykazał spełnienia przesłanek tego artykułu, w szczególności możliwości wprowadzenia w błąd Zamawiającego i istotnego wpływu tych informacji na decyzje podejmowane przez Zamawiające w Postępowaniu. Odpowiedź na odwołanie zamawiającego z dnia 22.12.2020 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości uznając, że po zapoznaniu się z odwołaniem jak i dokumentacją postępowania, dokonał prawidłowego wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający pokreślił, że nie narzucił w SIW Z, ani też nie wskazał w udzielonych odpowiedziach, właściwej stawki podatku VAT, jaką winni przyjąć wykonawcy. W związku z tym wykonawcy winni byli ustalić stawkę podatku VAT i zastosować ją przy obliczeniu ceny oferty, wiedząc, że w razie błędnego jej określenia, Zamawiający nie dokona jej poprawy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwana dalej pzp. W odniesieniu do zarzutu Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy pzp należy w pierwszej kolejności dokonać analizy problemu świadczenia kompleksowego. W tym zakresie wskazać należy, że aby móc sklasyfikować daną usługę jako usługę złożoną (kompleksową) na gruncie podatku od towarów i usług, należy ustalić czy usługa ta składa się z różnych świadczeń, których wykonanie prowadzi do realizacji jednego zamówienia. W tym miejscu należy podkreślić, że Zamawiający miał świadomość, że co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne. Jednakże w sytuacji, gdy jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń, usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych. Pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Stanowisko takie przedstawił w szczególności Trybunat Sprawiedliwości Unii Europejskiej - dalej: TSUE - w wyroku z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie C349/96 Card Protection Plan Ltd (CPP), ECU:EU:C: 1999:93, stwierdzając, iż: "Pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej". Nie sposób zatem nie zwrócić uwagi, że pozycje nr 48 i 49 w formularzu ofertowym dotyczące wyposażenia urządzeń do zbierania odpadów — pojemników - w naklejki określające rodzaj zbieranych odpadów oraz wyposażenie urządzeń do odpadów pojemników w transpondery RAD (czipy) są nierozerwalnie związane z czynnością odbioru odpadu. Zapisy w Il części SIW Z Opisu Przedmiotu Zamówienia Rozdział III pkt 4,5 jednoznacznie wskazują, że świadczenie jest integralną częścią usługi zasadniczej. "Przedmiot zamówienia obejmuje: wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w transpondery RFID (czipy) oraz ich geolokalizacja w terenie poprzez przypisanie pojemników do punktów wywozowych (...). Oklejanie urządzeń nowych odbywać się będzie podczas wykonywanej usługi oczipowania pojemników oraz Wykonawca będzie prowadził bieżący przegląd pojemników podczas realizacji odbioru i w razie konieczności dokona naklejenia nowych Oklejanie pojemników naklejkami na zgłoszenie od Zamawiającego odbywać się będzie podczas najbliższego wywozu odpadów danej frakcji.” Zatem, za nietrafiony zarzut ze strony Odwołującego należy uznać, że usługa ta może być wykonywana nawet przez każdy podmiot niezależnie od usług polegających na odbieraniu odpadów i nie jest częścią świadczenia złożonego. Ponadto podkreślić należy, że w Il części SIW Z Opis Przedmiotu Zamówienia w pkt 2 Rozdziału V poświęconemu odbieraniu odpadów komunalnym Zamawiający wskazał, że wyposażenie pojemników w transpandery RFID (czipy) jest ściśle połączone z odbiorem odpadu, a nawet stanowi podstawę do jego dokonania. "W zakresie odbierania odpadów komunalnych Wykonawca zobowiązany jest do: odbierania — 0dpadów wyłącznie z „pojemników oczipowanych i - objętych gminnym systemem zbiórki” W ocenie Zamawiającego powyższe elementy pozycji 48 oraz 49 formularza ofertowego to jedne z materiałów do świadczenia usługi zasadniczej, samodzielnie nie przynoszą wymaganej praktycznej korzyści z punktu widzenia odbiorcy świadczenia. Z punktu widzenia dalszych rozważań na temat świadczenia kompleksowego pytanie brzmi, czy wdrożenie i utrzymanie systemu RFID na terenie gminy Miękinia (pozycja nr 45 określające rodzaj zbieranych odpadów oraz wyposażenie urządzeń do odpadów pojemników w transpondery RFID (czipy) są nierozerwalnie związane z czynnością odbioru odpadu. Zapisy w Il części SIW Z Opisu Przedmiotu Zamówienia Rozdział III pkt 4,5 jednoznacznie wskazują, że świadczenie jest integralną częścią usługi zasadniczej. "Przedmiot zamówienia obejmuje: wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w transpondery RFID (czipy) oraz ich geolokalizacja w terenie poprzez przypisanie pojemników do punktów wywozowych (...). Oklejanie urządzeń nowych odbywać się będzie podczas wykonywanej usługi oczipowania pojemników oraz Wykonawca będzie prowadził bieżący przegląd pojemników podczas realizacji odbioru i w razie konieczności dokona naklejenia nowych Oklejanie pojemników naklejkami na zgłoszenie od Zamawiającego odbywać się będzie podczas najbliższego wywozu odpadów danej frakcji.” Zatem, za nietrafiony zarzut ze strony Odwołującego należy uznać, że usługa ta może być wykonywana nawet przez każdy podmiot niezależnie od usług polegających na odbieraniu odpadów i nie jest częścią świadczenia złożonego. Ponadto podkreślić należy, że w Il części SIW Z Opis Przedmiotu Zamówienia w pkt 2 Rozdziału V poświęconemu odbieraniu odpadów komunalnym Zamawiający wskazał, że wyposażenie pojemników w transpandery RFID (czipy) jest ściśle połączone z odbiorem odpadu, a nawet stanowi podstawę do jego dokonania. "W zakresie odbierania odpadów komunalnych Wykonawca zobowiązany jest do: odbierania—0dpadów wyłącznie z pojemników oczipowanych i-objętych gminnym systemem zbiórki” W ocenie Zamawiającego powyższe elementy pozycji 48 oraz 49 formularza ofertowego to jedne z materiałów do świadczenia usługi zasadniczej, samodzielnie nie przynoszą wymaganej praktycznej korzyści z punktu widzenia odbiorcy świadczenia. Z punktu widzenia dalszych rozważań na temat świadczenia kompleksowego pytanie brzmi, czy wdrożenie i utrzymanie systemu RFID na terenie gminy Miękinia (pozycja nr 45 zamówienia, Zamawiający zawarł jednak szereg innych świadczeń składających się na przedmiot zamówienia, których realizacja ma służyć lepszemu i pełnemu wykorzystaniu świadczenia głównego. Jednym z takich elementów zapewnia system RFID jako narzędzie do: monitorowania rodzajów odpadów, których pozbywają się mieszkańcy nieruchomości, zdefiniowania poprawności prowadzonej segregacji odpadów oraz kontroli wykonywania usługi odbioru odpadów przez wykonawców. Zamawiający stoi na stanowisku, że wskazane w poz. 45 formularza ofertowego wdrożenie i utrzymanie systemu RFID stanowią swoiste wsparcie procesu gospodarowania odpadami i służą optymalizacji tego procesu. W wyroku z dnia 13 stycznia 2015 r. w sprawie I FSK 1913/13 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że świadczenie należy uznać za dodatkowe w stosunku do świadczenia głównego, jeśli nie stanowi ono celu samego sobie, lecz służy skorzystaniu w jak najlepszy sposób ze świadczenia głównego. W ocenie Zamawiającego, realizacja świadczenia jednostkowego w postaci wdrożenia systemu RFID jedynie na potrzeby samego jego wdrożenia nie miałoby w omawianym stanie faktycznym sensu ze względu na brak wartości funkcjonalnej. W jakim bowiem innym celu niż wykorzystanie w odbieraniu i zagospodarowaniu odpadów komunalnych Zamawiający miałby wdrożyć i utrzymywać technikę wykorzystującą fale radiowe do przesyłania danych oraz zasilania elektronicznego układu stanowiącego etykietę obiektu przez czytnik w celu jego identyfikacji. Podział tych elementów prowadziłby do sztuczności i wypaczałby ekonomiczny i faktyczny cel zamówienia, W myśl art. 3 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach zadaniem gminy jest zapewnienie czystości i porządku na swoim terenie oraz stworzenie warunków niezbędnych do ich utrzymania, a w szczególności tworzenie punktów selektywnego zbierana odpadów komunalnych w sposób zapewniający łatwy dostęp dla wszystkich mieszkańców gminy, które zapewniają przyjmowanie co najmniej takich odpadów komunalnych, jak m.in. przeterminowane leki, zużyte baterie i akumulatory. W SIW Z wskazano, że przedmiot zamówienia obejmuje odpowiednio odbieranie, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych, powstałych i zebranych nie tylko na wszystkich nieruchomościach położonych w granicach administracyjnych gminy Miękinia, ale również z punktów ogólnodostępnych, czyli punktów w których składowane są m.in. odpady, o których mowa w pozycji 50 oraz 51 tj. przeterminowane leki, zużyte baterie i akumulatory przenośne. Mając na uwadze obowiązki, jakie nakłada na gminę ustawa o odpadach, ustawa o utrzymaniu czystości i porządku, a także Rozporządzenie Ministra Środowiska z 29 grudnia 2016 r. w sprawie szczegółowego sposobu selektywnego zbierania wybranych frakcji odpadów wskazać należy, że pozycje 50 oraz 51 zestawienia cenowego stanowią nieodłączne elementy usługi związanej z gospodarowaniem odpadami, a tym samym bezpośrednio przekładają się na realizację obowiązków gminy i zapewniają kompletność ich wykonania. Enumeratywne wskazanie poszczególnych świadczeń w formularzu cenowym sugeruje, że Zamawiający dokona płatności za konkretnie zrealizowane świadczenie. Zamawiający w odpowiedzi na zapytanie Wykonawcy do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w dniu 19 października br. doprecyzował, że „zapłata za montaż czipów RFID będzie należna Wykonawcy po faktycznym wykonaniu zlecenia montażu czipów RFID i uregulowana będzie w miesięcznym wynagrodzeniu Wykonawcy, po uwzględnieniu ilości zamontowanych czipów x ceny jednostkowej wykazanej w formularzy cenowym” . Samo sformułowanie „przekazanie nieodpłatne" pojawia się tylko w stosunku do protokolarnego przekazania czyli zinwentaryzowania w zakresie ilości faktycznie zamontowanych czipów w ciągu roku, z uwzględnieniem ich faktycznego stanu na dzień 31.12.2020 r. Podobna sytuacja, jak opisana powyżej ma mieć miejsce w przypadku wyposażenia w pojemniki do zbierania przeterminowanych leków oraz wyposażenia w pojemniki do zbierania zużytych baterii i akumulatorów przenośnych. W wyroku Krajowa Izba Odwoławcza z dnia 17 stycznia 2020 r., sygn. KIO 2655/19, KIO 2656/19 zwróciła uwagę, "że analiza orzecznictwa pozwala na wskazanie m.in. następujących aspektów zagadnienia świadczeń kompleksowych: 1)potrzeb konsumenta (nabywcy świadczenia) W doktrynie i orzecznictwie podkreśla się, że - rozpatrując problematykę świadczeń złożonych na daną sytuację należy spojrzeć z perspektywy nabywcy (konsumenta, odbiorcy świadczenia) i ocenić, czy w danym przypadku mamy do czynienia z zaspokojeniem jednej potrzeby konsumenta, czy też jest ich wiele i są one względnie niezależne od siebie. Wskazuje się zatem, że jeżeli z punktu widzenia odbiorcy określonego świadczenia istnieje jeden istotny przedmiot świadczenia, a pozostałe mają charakter wtórny lub pomocniczy, mamy do czynienia ze świadczeniem złożonym, którego podział prowadziłby do sztuczności i wypaczałby ekonomiczny oraz faktyczny cel dokonywania transakcji. Istotne jest to, czy występuje jedno świadczenie złożone z punktu widzenia ekonomicznego. 2)niepogorszenie jakości świadczeń cząstkowych Świadczenie można uznać za niezależne i stanowiące odrębne przedmioty opodatkowania (a nie za świadczenia pozostające ze sobą w nierozerwalnym związku) wówczas, gdy każde z tych świadczeń - jeśli w takich samych okolicznościach było dostarczane odrębnie - miałoby taką samą jakość i charakter dla nabywcy. Natomiast jeśli dostarczenie części świadczeń jednostkowych ma sens i zachowuje swoją wartość dla nabywcy jedynie wówczas, gdy będą one dokonywane wyłącznie razem ze świadczeniem głównym, to należałoby uznać dostarczane w jednym czasie i przez tego samego dostawcę świadczenia za jedno świadczenie złożone (kompleksowe); 3) (brak wartości) świadczeń dodatkowych Nierozerwalność związku między świadczeniami przejawia się w tym, że w przypadku ich rozdzielenia część z tych świadczeń nie miałaby dla nabywcy żadnej wartości. W takiej sytuacji świadczenia dodatkowe jako takie nie zaspokajają żadnej potrzeby nabywcy. Samodzielnie nie przedstawiają one wartości, pomiędzy poszczególnymi usługami istnieje związek oraz występuje komplementarności poszczególnych czynności, tj. czynności są ze sobą tak ściśle powiązane, że ich rozdzielenie miałoby charakter sztuczny.” jak podkreślają organy administracji skarbowej, jest kryterium ekonomiczne. Wynika to z faktu, że przedmiotem VAT są określone stany i zdarzenia, które należy postrzegać raczej jako zjawiska o charakterze ekonomicznym, a nie czynności konwencjonalne. Podkreśla się, że VAT nie jest podatkiem od umów, tylko podatkiem od zdarzeń ekonomicznych, Przy kwalifikacji danego zdarzenia gospodarczego należy więc przeanalizować przede wszystkim ekonomiczną istotę transakcji, a nie wyłącznie jej ramy i charakter prawny. Przenosząc przedstawione stanowisko na grunt rozpoznawanej sprawy o wiarygodności tego argumentu przemawia wielkość spornych świadczeń, gdyż jest minimalna w stosunku do całości zamówienia. W konsekwencji, za bezzasadny należy uznać zarzut Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego również art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w zw. z art. 7 ust. 1 pzp. Wobec braku stwierdzenia podstawy do odrzucenia oferty Wykonawcy przystepujacego, brak jest podstawy do uznania, że zachodzi podstawa do odrzucenia oferty tego Wykonawcy na podstawie ww. artykułu. Wykonawca ten składając ofertę z preferencyjną stawką podatku VAT dla całego przedmiotu zamówienia (w sytuacji, gdy nie wykazano, że stawka ta nie jest prawidłowa) nie naruszył interesu Odwołującego. Zamawiający w toku badania i oceny ofert dokonał ustalenia stawki podatku uznając, że właściwą jest stawka obniżona 8%. W związku z tym, że zastosowanie stawki podstawowej jest każdorazowo dozwolone, pomimo, że możliwe było zastosowanie przepisów względniejszych dla Wykonawcy, Zamawiający w toku badania i oceny ofert uznał, że w kwestii pozycji 45, 48, 49, 50, 51 w formularzu ofertowym zarówno Wykonawca, który zastosował stawkę obniżoną, jak i stosujący stawkę podstawową złożyli ważne oferty, nie obarczone błędami w cenie. Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 31 marca 2014 r., KIO 489/14, „oceniając zasadność stanowiska odwołującego co do wskazanej stawki VAT, wskazać należy, że skoro ustawa o podatku od towarów i usług oraz inne ustawy regulujące odpowiedzialność podatników nie wiążą z zastosowaniem stawki podstawowej żadnych ujemnych konsekwencji, a negatywny skutek dla podatnika ma wyłącznie podwyższenie ceny jego oferty poprzez niezastosowanie stawki preferencyjnej, to taka sama reguła powinna obowiązywać również przy wykładni przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP (por. wyrok z dnia 20 marca 2014 r., KIO 430/14). W ocenie Zamawiającego hipotetycznie dopiero podanie w cenie oferty nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług godziłoby w uczciwą konkurencję zgodnie z art. 7 ust. 1 pzp, natomiast zastosowanie przez Odwołującego stawki podstawowej VAT nie może być uznane za niekonkurencyjne w stosunku do innych wykonawców. Podanie w ofercie wyższej stawki podatku VAT powoduje, że oferta tego wykonawcy staje się relatywnie droższa, a tym samym mniej konkurencyjna dla tego Wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się także z poglądem wyrażonym w uzasadnieniu wyroku z dnia 6 listopada 2012 r., KIO 2294/12, „że w ratio legis art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp nie mieści się odrzucenie oferty, w sytuacji przyjęcia podstawowej stawki podatku VAT, nawet jeśli zastosowanie mogłaby znaleźć stawka preferencyjna, Zamawiający stanął na stanowisku, że Wykonawca przystępujący prawidłowo określił stawkę VAT co do wszystkich świadczeń ujętych przez Zamawiającego w formularzu ofertowym na poziomie 8 proc., jako świadczenie kompleksowe, w ramach którego odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Miękinia w 2021 roku jest świadczeniem głównym. Pozostałe świadczenia są pomocnicze. W związku z powyższym na podstawie art. 91 ust. 1 ustawy pzp oferta złożona przez przystępującego została wybrana przez Zamawiającego Gminę Miękinia jako najkorzystniejsza w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wobec trzeciego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp przy zaniechaniu wykluczenia Wykonawcy przystępującego z postępowania Zamawiający zwraca uwagę, że na podstawie art. 24 ust. 11 Pzp Wykonawca, w terminie 3 dni od dnia zamieszczenia na stronie internetowej informacji, o której mowa w art. 86 ust. 5 Pzp, jest obowiązany przekazać Zamawiającemu oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu zarówno Wykonawca przystępujący w dniu 02.11.2020 r. oraz Odwołujący w dniu 04.12.2020 r. złożyli pisemne oświadczenia o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej. Po analizie dokonanej przez Zamawiającego jednoznacznie wynika, że nie mają miejsca określone powiązania kapitałowe pomiędzy wykonawcami rzeczywiście konkurującymi o dane zamówienie, o którym mowa w art. 24 ust. 11 ustawy Pzp. Tym samym nie zachodzi w stosunku do żadnego z wykonawców przesłanka wykluczenia, określona w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, Zamawiający wskazuje, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Z przepisu wynika, że podstawą wykluczenia Wykonawcy jest wprowadzenie Zamawiającego w błąd, przy czym nie musi być ono wynikiem działania umyślnego, ale wystarczające jest dopuszczenie się przez Wykonawcę lekkomyślności lub niedbalstwa. Dodatkowo ustawodawca wymaga, aby wprowadzenie w błąd Zamawiającego mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co oznacza, że wprowadzenie w błąd musi dotyczyć takich czynności Zamawiającego, które wpływają na sytuację Wykonawcy w postępowaniu, tj. na jego wykluczenie z postępowania, odrzucenie jego oferty bądź na jego szansę w uzyskaniu zamówienia (pozycję w rankingu ofert). Wszystkie ww. przesłanki muszą być spełnione łącznie, aby możliwe było wykluczenie Wykonawcy na podstawie ww. przepisu. Z kolei zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp zawiera w swojej treści kilka elementów, których spełnienie jest wymagane do stwierdzenia jego naruszenia. Po pierwsze należy wykazać, iż Wykonawca miał wprowadzić Zamawiającego w błąd; po drugie wprowadzenie Zamawiającego w błąd było wynikiem podania nieprawdziwych informacji związanych z przesłankami wykluczenia Wykonawcy z postępowania, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub w wyniku zatajenia określonych informacji; po trzecie należy wykazać, że działanie Wykonawcy było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp może być zastosowana wtedy, gdy Wykonawca zamierza wprowadzić Zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym, W analizowanym stanie faktycznym Zamawiający uznał, że skoro wykonawcy nie należą do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2019 r. poz. 369, 1571 i 1667) to brak jest podstaw do stwierdzenia zasadności wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23. Tym samym nie została spełniona przesłanka konieczna do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 czy 17 - Wykonawca nie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, ani też nie przekazał Zamawiającemu informacji mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Tym samym brak jest również podstaw do uznania, iż przystępujący podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 czy 17 ustawy pzp. Mając na uwadze powyżej przedstawione okoliczności Zamawiający wnosi jak we wstępie. Pismo procesowe przystępującego po stronie zamawiającego z dnia 22 grudnia 2020r. Działając w imieniu Przystępującego do postępowania, w oparciu o udzielone pełnomocnictwo (w aktach sprawy), odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu z dnia 3 grudnia 2020 r. niniejszym wnoszę o jego oddalenie jako oczywiście bezzasadnego, wskazując, jak poniżej. I. Zarzuty dotyczące błędu w obliczeniu ceny 1. Zgodnie z zapisami rozdziału VI ust. 1 i 2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIW Z”) przedmiotem niniejszego zamówienia jest usługa odbierania i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Miękinia w 2021 roku. 2.W części II SIW Z, Zamawiając zawarł Opis przedmiotu zamówienia (dalej jako „OPZ”), który wskazuje na zakres przedmiotowej usługi. I tak, zgodnie z zapisami pkt III OPZ przedmiot niniejszego zamówienia obejmuje: 1. Odbieranie, zbieranie, transport i zagospodarowanie odpadów komunalnych powstałych i zebranych: 1) na wszystkich nieruchomościach, na których zamieszkują mieszkańcy, położonych w granicach administracyjnych Gminy Miękinia, objętych gminnym systemem zbiórki odpadów, zgodnie z art. 6c ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (tj. Dz. U. 2020 r., poz. 1439); 2) z punktów ogólnodostępnych — Zał. 3; 3) z punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych tzw. PSZOK. 2. Wyposażenie właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy w worki do selektywnego zbierania odpadów komunalnych frakcji: „Papier" —szacunkowa ilość w okresie realizacji zamówienia wyniesie 144.000 szt. i „Metale i tworzywa sztuczne” — szacunkowa ilość w okresie realizacji zamówienia wyniesie 360.000 szt. 3. Wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów —pojemników w transpondery RFID (czipy) oraz ich geolokalizacja na terenie poprzez przypisanie pojemników do punktów wywozowych — szacunkowa ilość w okresie realizacji zamówienia wyniesie 600 sztuk. 4. Wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów (pojemników) w naklejki określające rodzaj zbieranych odpadów. Projekt nadruku musi zostać zaakceptowanych przez Zamawiającego. Oklejenie urządzeń nowych odbywać się będzie podczas wykonywanej usługi oczipowania pojemników oraz Wykonawca będzie prowadził bieżący przegląd pojemników podczas realizacji odbioru i w razie konieczności dokonania naklejenia nowych. Szacunkowa ilość w okresie realizacji zamówienia wyniesie 700 sztuk. 5. Oklejenie pojemników naklejkami na zgłoszenie od Zamawiającego odbywać się będzie podczas najbliższego wywozu odpadów danej frakcji. 6. Wykonawca w okresie zamówienia dokonywać będzie geolokalizacji (parowania) urządzeń do zbierania odpadów w Punktach wywozowych. 7. Poprzez geolokalizację urządzeń do zbierania odpadów w punktach wywozowych należy rozumieć przyporządkowanie ich do poszczególnych punktów wywozowych z określeniem współrzędnych geograficznych punktów wywozowych w oparciu o współrzędne poszczególnych pojemników do nich przypisanych. Geolokalizacja obejmuje również przesyłanie w czasie rzeczywistym zaktualizowanych danych do systemu, poprzez interfejs wymiany danych. 8. Wykonawca jest zobowiązany do weryfikowania i uzupełniania listy punktów gromadzenia odpadów w trakcie procesu geolokalizacji oraz do przekazywania zweryfikowanych danych do wdrożonego systemu. 9. Dane rejestrowane z systemu monitoringu GPS muszą być w pełni zintegrowane w skład wdrożonego oprogramowania komputerowego. 10. Przesył danych z urządzeń pokładowych do wdrożonego oprogramowania musi odbywać się online w czasie rzeczywistym z jednoczesnym przesyłem danych z systemu monitoringu GPS. Wszystkie zarejestrowane zdarzenia (załadunek, wyładunek, identyfikacja, ważenie, rejestracja i inne) muszą być rozszerzone o dokładną datę i czas zgodny z uniwersalnym czasem koordynowanym UTC (PL)/ oraz współrzędne geograficzne zdarzeń wyznaczone na podstawie systemu GPS. 11. Rejestrowanie, w trakcie realizacji usługi, danych pochodzących z systemów ważenia i identyfikacji pojemników oraz przesyłanie tych danych do wdrożonego oprogramowania, poprzez interfejs wymiany danych służącego do gromadzenia i analizy danych i informacji pozyskiwanych z systemów monitoringu Wykonawcy. 12. Po dniu 31.12.2021 r. wszystkie zamontowane znaczniki RFID Wykonawca przekaże nieodpłatnie Zamawiającemu a jego koszt będzie uregulowany w mięsięcznych ratach w terminie od 01.01.2021 r. do 31.12.2021 r. 13. Świadczenie usługi odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych pochodzących od właścicieli nieruchomości na terenie gminy Miękinia winno rozpocząć się od 1 stycznia 2021 r. i zakończyć do 31 grudnia 2021 r. 14. Ilość wytwarzanych na terenie gminy odpadów jest w przeciągu roku nierównomierna. Ostateczna rzeczywista ilość odpadów będzie znana w wyniku realizacji zadania. Zapłata za wykonanie zamówienia będzie odbywać się na podstawie rzeczywistych odebranych i zagospodarowanych ton odpadów komunalnych przekazanych do instalacji przetwarzania. 15. Wykonawca jest zobowiązany do uwzględnienia w kosztach wykonania usługi wpływu z tytułu uzyskanych zysków ze sprzedaży zebranych surowców wtórnych. 16.W razie zmian w systemie informatycznym gminy wykonawca dostosuje się w ciągu 14 dni do rozszerzonych / zmienionych metod wymiany danych. 17. Zbierane przez Wykonawcę dane informatyczne stanowią własność Zamawiającego. 3. W ocenie Przystępującego już sam opis przedmiotu zamówienia wskazuje jednoznacznie, że wszystkie powyższe obowiązki, jakie spoczywać będą na wykonawcy, składają się na jedną usługę — odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu nieruchomości zamieszkałych na terenie Gminy Miękinia, tworząc usługę kompleksową. To z kolei uzasadniało zastosowanie 8%-owej stawki podatku VAT na wszystkich pozycjach ujętych w formularzu cenowym, stanowiącym załącznik do oferty Przystępującego, w tym również w odniesieniu do następujących pozycji: 1) Poz. 45 - wdrożenie i utrzymanie systemu RFID na terenie gminy Miękinia; 2) Poz. 48 - wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w naklejki określające rodzaj zbieranych odpadów; 3) Poz. 49 - wyposażenie urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w transpondery RFID (czipy); 4) Poz. 50 - wyposażenie w pojemniki do zbierania przeterminowanych leków; 5) Poz. 51 — wyposażenie w pojemniki do zbierania zużytych baterii i akumulatorów przenośnych. 4. Zdaniem Przystępującego, argumentacja Odwołującego, stanowi próbę sztucznego i nieuzasadnionego podzielenia jednej kompleksowej usługi na kilka pomniejszych, choć oczywistym jest, że wszystkie kwestionowane przez Odwołującego pozycje cenowe (obowiązki spoczywające na wykonawcy), składają się na jedną usługę i stanowią świadczenia pomocnicze względem czynności głównej, jaką w tym przypadku jest odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych. 5. Jak przy tym podkreśla się w oficjalnych interpretacjach wydawanych przez Krajową Informację Skarbową, których ogólne założenie można odnieść również do niniejszej sprawy. I tak,: „co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak w sytuacji gdy jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń, usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych. Zatem, z ekonomicznego punktu widzenia usługi nie powinny być dzielone dla celów podatkowych wówczas, gdy tworzyć będą jedną usługę kompleksową, obejmującą kilka świadczeń pomocniczych. Jeżeli jednak w skład świadczonej usługi wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu usługi kompleksowej. Nie ma znaczenia subiektywny punkt widzenia dostawcy lub odbiorcy świadczenia. Istnienie jednego świadczenia złożonego nie wyklucza zastosowania do poszczególnych jego elementów odrębnych cen. Jeżeli dwa lub więcej niż dwa świadczenia (czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania przepisów ustawy o podatku od towarów i usług. Jeżeli jednak w skład świadczonej usługi wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu czynności kompleksowej.” (zob. pismo z dnia 7 marca 2019 r. Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej 0115-KDITl-l.4012.923.2018.2.RH, Stawka VAT dla usług związanych z realizacją zadania publicznego, LEX nr 489483). 6. Wbrew twierdzeniom pozycji 45,48,49, 50 i 51 formularza cenowego nie należy wyodrębniać i oceniać indywidualnie. 7. Pozycje 45, 48 oraz 49 są bezpośrednio związane z systemem RFID, który wspiera przecież proces zarządzania gospodarowania odpadami. Pozycje te dotyczą odpowiednio: 1) poz. 45 - wdrożenia i utrzymania systemu RFID na terenie gminy Miękinia; 2) poz. 48 - wyposażenia urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w naklejki określające rodzaj zbieranych odpadów; 3) poz. 49 - wyposażenia urządzeń do zbierania odpadów-pojemników w transpondery RFID (czipy). 8. W związku z Rozporządzeniem Ministra Środowiska z 29 grudnia 2016 r. w sprawie szczegółowego sposobu selektywnego zbierania wybranych frakcji odpadów, po stronie gmin powstała potrzeba identyfikowania oraz kontrolowania odpadów, a także ich wytwórców w celu zastosowania się do ujednoliconych standardów selektywnego zbierania odpadów. System RFID (technika wykorzystująca fale radiowe do przesyłania danych oraz zasilania elektronicznego układu stanowiącego etykietę obiektu przez czytnik w celu identyfikacji obiektu) stanowi więc narzędzie służące do monitorowania rodzajów odpadów, których pozbywają się mieszkańcy nieruchomości, zdefiniowania poprawności prowadzonej segregacji odpadów oraz kontroli poprawnego wykonywania usługi odbioru odpadów przez wykonawców. 9. W kontekście 8% stawki VAT zastosowanej dla pozycji 45, 48 oraz 49 należy wskazać, że usługi zawierające się w wymienionych pozycjach stanowią usługi pomocnicze dla usługi głównej polegającej na gospodarowaniu odpadami, która zgodnie z poz. 27 i nast. Załącznika nr 3 do ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług została objęta preferencyjną stawką 8%. Stanowią one swoiste wsparcie procesu gospodarowania odpadami oraz służą optymalizacji tego procesu. Wdrożenie oraz korzystanie z systemu RFID bynajmniej nie stanowi celu samego w sobie, a jedynie służy optymalizacji oraz wspiera zarządzanie procesem gospodarowania odpadów. Nie może być zatem oceniane w oderwaniu od usługi głównej. 10. W wyroku z dnia 13 stycznia 2015 r. w sprawie I FSK 1913/13 Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że w szczególności świadczenie należy uznać za dodatkowe w stosunku do świadczenia głównego, jeżeli nie stanowi ono dla klienta celu samo w sobie, lecz służy skorzystaniu w jak najlepszy sposób ze świadczenia głównego. Przenosząc przedstawione stanowisko na grunt rozpoznawanej sprawy należy wskazać, że zarówno usługi wykazane w pozycji 45, jak i w pozycji 48 oraz 49 formularza cenowego stanowią jedynie usługi wspomagające działania związane z gospodarowaniem odpadów, a nie usługę główną świadczoną na rzecz gminy. Wdrożenie systemu RFID jedynie na potrzeby samego jego wdrożenia nie generowałoby dla odbiorcy żadnej wartości, ponieważ system ten służy zarządzaniu innymi procesami i ma w stosunku do nich charakter pomocniczy. Wdrażany przez wykonawcę system RFID dla Zamawiającego będzie wartością dopiero po przystosowaniu systemu i jego infrastruktury (pojemniki, naklejki, chipy) do potrzeb Zamawiającego w bezpośrednim połączeniu z usługą gospodarowania odpadami przez wykonawcę, a nie w momencie wdrożenia systemu samego w sobie. System RFID bez powiązania go z usługą główną nie spełnia swojego celu, którym jest optymalizacja oraz zarządzanie procesem zagospodarowania odpadów. 11. Podobnie, w przypadku dwóch kolejnych pozycji formularza cenowego. W myśl art. 3 ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach zad…

…Sygn. akt KIO 1690/19 WYROK z dnia 24 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie 19 września 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego 2 września 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: FB Serwis S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Świadczenie usług zimowego i letniego utrzymania infrastruktury i terenów zielonych na obszarze Zarządu Morskiego Portu Gdynia S.A. prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni przy udziale wykonawcy: CTL Północ sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3885 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące osiemset osiemdziesiąt pięć złotych zero groszy) - stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika oraz koszty dojazdu na wyznaczone posiedzenie. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Zamawiający Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. z siedzibą w Gdyni prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Świadczenie usług zimowego i letniego utrzymania infrastruktury i terenów zielonych na obszarze Zarządu Morskiego Portu Gdynia S.A. Ogłoszenie o tym zamówieniu 3 lipca 2019 r. zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S_126 pod poz. 309525. Wartość przedmiotowego zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 20 sierpnia 2019 r. Zamawiający przesłał drogą elektroniczną Odwołującemu FB Serwis S.A. z siedzibą w Warszawie {dalej również: „FB Serwis”} zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty. 2 września 2019 r. Odwołujący wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego (któremu przekazał kopię tego odwołania). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp {lista zarzutów}: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 146a pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2174 ze zm) {dalej również: „ustawa o VAT”}, poz. 174 - 175 załącznika nr 3 do ustawy o VAT oraz w zw. z art. 41 ust. 1 i 2 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT - przez odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na rzekome błędy w obliczeniu ceny polegające na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku od towarów i usługi, tj. stawki 23% zamiast stawki 8%, którą Zamawiający uznaje za prawidłową, podczas gdy usługa stanowiąca przedmiot zamówienia jest usługą o charakterze kompleksowego utrzymania infrastruktury i terenów zielonych na obszarze Zarządu Morskiego portu Gdynia S.A., która nie jest wymieniona w katalogu usług objętych stawką obniżoną, a tym samym podlega opodatkowaniu stawką podstawową (23%). 2. Art. 89 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 41 ust. 1 i 2 ustawy o VAT oraz w zw. z art. 146aa ust 1. pkt 1 ustawy o VAT - przez zaniechanie odrzucenia oferty CTL Północ sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni {dalej również: „CTL”} w sytuacji, gdy zawiera ona błędy w obliczeniu ceny polegające na zastosowaniu przez do usługi stanowiącej przedmiot zamówienia stawki obniżonej (8%), podczas gdy jest ona usługą o charakterze kompleksowego utrzymania infrastruktury i terenów zielonych na obszarze Zarządu Morskiego portu Gdynia S.A., która nie jest wymieniona w katalogu usług objętych stawką obniżoną, a tym samym podlega opodatkowaniu stawką podstawową 23%. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu {lista żądań}: 1. Unieważnienia odrzucenia oferty Odwołującego. 2. Odrzucenia oferty CTL. Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów w uzasadnieniu odwołania w następujący sposób. Przedmiotem zamówienia udzielanego w postępowaniu usług zimowego i letniego utrzymania infrastruktury i terenów zielonych na obszarze Zarządu Morskiego portu Gdynia S.A. Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje: zimowe utrzymanie infrastruktury (odśnieżanie, zwalczanie gołoledzi i śliskości, zaopatrzenie w środki chemiczne i materiały do zimowego utrzymania, utrzymanie gotowości i pogotowia w trybie 24-godzinnym, wywóz śniegu), letnie utrzymanie infrastruktury (mechaniczne i ręczne oczyszczanie, mycie słupków, odchwaszczanie, pielęgnacja trawników, zgrabianie liści i gałęzi), a także zabieranie śmieci w obszarze utrzymania i opróżnianie koszy na śmieci (rozdział IV specyfikacji istotnych warunków zamówienia). W ramach obliczenia ceny ofertowej wykonawcy - zgodnie z postanowieniem rozdziału XVII pkt 1 SIWZ - zobowiązani byli wskazać całkowitą ryczałtową cenę netto oraz brutto za kompleksową realizację przedmiotu zamówienia. W cenie tej wykonawcy byli zobligowani uwzględnić wszelkie koszty związane z kompleksowym wykonaniem przedmiotu zamówienia, w tym koszty ewentualnych pomiarów, zapewnienia odpowiednich warunków BHP, uzyskania niezbędnych pozwoleń i decyzji, zapewnienia bezpiecznej organizacji ruchu kołowego, organizacji zaplecza technicznego z bazą sprzętu, zakupu materiałów, ubezpieczenia, usuwania wad i usterek (rozdział XVII pkt 3 SIWZ). Co istotne, zgodnie z § 2 ust. 2 załącznika nr 11 do SIWZ - wzoru umowy przedmiotem zamówienia jest wykonywanie wszystkich prac, jakie okażą się niezbędne dla osiągnięcia celu umowy, tj. do zimowego i letniego utrzymywania infrastruktury i terenów zielonych na obszarze Zamawiającego. Analiza powyższego musi prowadzić do wniosku, że przedmiotem zamówienia nie jest odrębne i jednostkowe świadczenie ww. usług (osobno oczyszczania nawierzchni, osobno zwalczania śliskości, osobno opróżniania pojemników na śmieci), lecz usługa o charakterze kompleksowym. Poszczególne świadczenia stanowiące przedmiot zamówienia realizowane mają być w jednakowym celu, tj. w celu utrzymania infrastruktury portu w stanie zapewniającym możliwość z niej korzystania. Powyższe powoduje, iż do takiej usługi winna mieć zastosowanie podstawowa stawka podatku VAT, czyli w aktualnym stanie prawnym - 23%. Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o VAT, stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. W myśl art. 41 ust. 13 ustawy o VAT, towary i usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5, niewymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej podlegają opodatkowaniu stawką w wysokości 22%, z wyjątkiem tych, dla których w ustawie lub przepisach wykonawczych określono inną stawkę. Stosownie do treści art. 146a pkt 1 ustawy o VAT, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%. Zgodnie natomiast z art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż -6%, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 1 i 13, art. 109 ust. 2 i art. 110, wynosi 23%. Zarówno w treści ustawy o podatku od towarów i usług, jak i przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewiduje dla niektórych czynności obniżone stawki podatku, bądź zwolnienie od podatku. W świetle art. 41 ust. 2 ustawy o VAT, dla towarów i usług, wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1. W myśl art. 146a pkt 2 ustawy, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018r., z zastrzeżeniem art. 146f, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz w tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%. Zgodnie natomiast z art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż -6%, stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz w tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%. Innymi słowy, w niniejszej sprawie mamy do czynienia ze sporem co do tego, czy należy zastosować stawkę podstawową, której obecna wysokość stanowi 23%, czy stawkę obniżoną, w wysokości 8%. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że w sytuacji, gdy jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń, usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych. Pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Stanowisko takie przedstawił w szczególności Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej {dalej: „TSUE”} w wyroku z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd (CPP) (ECLI:EU:C:1999:93), stwierdzając, iż: „Pojedyncze świadczenie ma miejsce zwłaszcza wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej”. Użycie słowa „zwłaszcza” oznacza, iż z pojedynczym świadczeniem możemy mieć również do czynienia w sytuacji, gdy żadnej z części składowych usługi nie można uznać za usługę główną, np. w sytuacji, gdy wszystkie czynności będące elementami składowymi (lub przynajmniej część z nich) są równie istotne dla wykonania całego świadczenia złożonego (usługi kompleksowej), a jednocześnie brak pomiędzy tymi elementami związku, wskazującego na istnienie relacji usługa główna - usługa pomocnicza. W wyroku z 27 września 2012 r. w sprawie C-392/11 Field Fisher Waterhouse (LLP, ECLI:EU:C:2012:597, pkt 15 i 16 wyroku), TSUE stwierdził: Jednakże jeżeli transakcja obejmuje wiele elementów powstaje pytanie, czy należy uznać, iż składa się ona z jednego świadczenia czy też kilku odrębnych i niezależnych świadczeń, które należy oceniać oddzielnie z punktu widzenia podatku VAT. Z orzecznictwa Trybunału wynika bowiem, że w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem, odpowiednio, prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jednolitą czynność, gdy nie są one niezależne (wyrok z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 Part Service, Zb.Orz. s. I-897, pkt 51). W tym zakresie Trybunał orzekł, że jedno świadczenie występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (zob. podobnie wyrok z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04, Levob Verzekeringen i OV Bank, Zb .Orz. s. I-9433, pkt 22; ww. wyrok w sprawie Everything Everywhere, pkt 24 i 25).”. Aby móc wskazać, iż dana usługa jest usługą złożoną (kompleksową), winna składać się ona z różnych świadczeń, których realizacja prowadzi jednak do jednego celu. Na usługę złożoną składa się więc kombinacja różnych czynności, prowadzących do realizacji określonego celu, na które składają się różnego rodzaju świadczenia. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że celem świadczenia stanowiącego przedmiot zamówienia jest utrzymanie infrastruktury zarządzanej przez Zamawiającego - cel ten wprost został zapisany w treści § 2 ust. 1 wzoru umowy. Wszystkie czynności podejmowane przez wykonawcę w ramach realizacji przedmiotu zamówienia (co istotne, zgodnie z § 2 ust. 2 wzoru umowy ich katalog jest otwarty) będą realizowane po to, aby zapewnić odpowiedni stan (standard) infrastruktury i terenu objętego przedmiotem zamówienia (tj. aby zapewnić możliwość korzystania z tej infrastruktury zgodnie z jej przeznaczeniem). Z punktu widzenia nabywcy usługi (tj. Zamawiającego) nabywa on jedno świadczenie, wymagające podejmowania szeregu czynności, w tym również o charakterze incydentalnym, np. czynności, które będą wykonywane tylko w przypadku zaistnienia określonych zdarzeń (opad śniegu, pojawienie się śliskości lub groźba jej powstania). Zatem w danym okresie rozliczeniowym mogą nie być wykonywane przez świadczącego usługę niektóre czynności wyszczególnione w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednakże w przypadku, gdy wystąpią przesłanki do wykonania danej czynności (np. zajdzie konieczność usuwania śniegu), a świadczący usługę jej nie wykona, to tym samym nie zostanie zrealizowany podstawowy cel zawartej umowy, tj. obszar objęty utrzymaniem nie zostanie utrzymany w odpowiednim stanie (standardzie). Zatem podkreślić należy, że poszczególne czynności wykonywane przez wykonawcę w ramach zimowego i letniego utrzymania infrastruktury oraz terenu są czynnościami służącymi do utrzymania w odpowiednim standardzie nieruchomości Portu Morskiego w Gdyni. W ramach takiej umowy wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia odpowiedniego stanu estetycznego (koszenie), przejezdności (oczyszczanie dróg, chodników, parkingów drogi zgodnie z ustalonymi standardami, w tym eliminacji zagrożeń dla osób poruszających się po terenie Portu), sanitarnego (usuwanie odpadów, opróżnianie koszy), w jednakowym stopniu potrzebne są praktycznie wszystkie działania, jakie podejmowane mają być przez Oferenta w ramach realizacji umowy. Ich jednakowa doniosłość wynika ze znaczenia, jakie mają w doprowadzeniu do pożądanego efektu. Tak samo założonemu celowi utrzymania służy usuwanie śliskości jezdni/chodników/parkingów jak również utrzymanie ich czystości. Odstąpienie od wykonania którejkolwiek z wymienionych (przykładowo) czynności może spowodować, że nie zostanie zrealizowany ostateczny cel zamówienia pomimo, że wykonane zostaną pozostałe świadczenia. Trzeba zatem uznać, że zrealizowanie celu umowy (zapewnienie czystości i przejezdności zgodnie z ustalonymi standardami) stanowi o ekonomicznym aspekcie transakcji i pozwala ocenić znaczenie poszczególnych świadczeń. Powyższe znajduje również potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych. W uchwale z 8 listopada 2010 r. sygn. akt I FPS 3/10 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził: „(...) istotą opodatkowania podatkiem odtowarw i usług jest opodatkowanie działalności gospodarczej. Z tego względu, mając na uwadze autonomiczny charakter regulacji zawartej w ustawie o V A T związanej ściśle z prawem wspólnotowym, przy ustalaniu przedmiotu opodatkowania tą ustawą decydujące znaczenie powinny mieć aspekty ekonomiczne i cel danej czynności prawnej, a nie jej cywilnoprawna forma. Takie założenie pozwala na utrzymanie wspólnego systemu opodatkowania tym podatkiem w krajach Unii Europejskie, w których obowiązują różne rozwiązania w zakresie prawa cywilnego. Dlatego też przy interpretowaniu pojęcia „całość świadczenia”, w przypadku usług o kompleksowym charakterze (...), nie ma podstaw do dzielenia tej czynności z punktu widzenia obowiązku w p odatku od towarów i usług na dwie czynności z tego powodu, że mogą być one przedmiotem odrębnych stosunków zobowiązaniowych na gruncie prawa prywatnego. O tym, że wszystkie czynności objęte przedmiotem zamówienia służą realizacji jednego celu świadczy również przyjęty przez Zamawiającego sposób ich rozliczania według stawki ryczałtowej. Wynagrodzenie jest w tym zakresie uzależnione od realizacji celu umowy, nie zaś konsekwencją natężenia wykonywania w okresie rozliczeniowym poszczególnych czynności utrzymaniowych. Kwalifikacja przedmiotu zamówienia jako usługi kompleksowej (co sam Zamawiający podkreśla w przywołanych na wstępie niniejszego odwołania fragmentach rozdziału XVII pkt 1 SIWZ) w stanie faktycznym sprawy nie powinna budzić wątpliwości. Konsekwencją takiej kwalifikacji jest konieczność ustalenia stawki podatku od towarów i usług, z którą taka usługa jest powiązana. W tym zakresie wskazać należy, że tego rodzaju usługa nie została wyspecyfikowana w katalogu usług podlegających obniżonej stawce ww. podatku (tj. stawce 8%). W szczególności usługa ta nie została wymieniona w załączniku nr 3 do ustawy o VAT. Tym samym, usługa ta jest opodatkowana podstawową stawką podatku od towarów i usług, stosownie do treści art. 41 ust. 1 w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych. Tytułem przykładu warto tutaj wskazać na uzasadnienie jednego z nowszych wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego, tj. wyroku z 17 kwietnia 2019 r. sygn. akt I FSK 494/17. W przedmiotowej sprawie NSA potwierdził, że usługa utrzymywania dróg i autostrad, w której poszczególne czynności nie są podporządkowane pozostałym, nie są wymienione w katalogu usług objętych stawką obniżoną (katalog ten ma charakter enumeratywny) i w związku z tym podlegają opodatkowaniem stawką podstawową. Również w innych orzeczeniach sądów administracyjnych, w szczególności wyrokach: WSA we Wrocławiu z 14 października 2014 r. I Sa/Wr 1852/14; NSA z 28 października 2016r. sygn. akt I FSK 344/15; WSA w Bydgoszczy z 16 listopada 2016r. sygn. akt I SA/Bd 690/16. Potwierdzają to również liczne interpretacje podatkowe, których przywoływanie w ramach niniejszego pisma, z uwagi na zbieżność argumentacji, jest niecelowe. W tych okolicznościach wykluczenie Odwołującego z uwagi na przyjęcie przez niego jako prawidłowej stawki 23% podatku od towarów i usług dla ceny za kompleksowe wykonanie przedmiotu umowy musi być uznane za nieprawidłowe - w szczególności, gdy Zamawiający nie dysponuje interpretacją podatkową rozstrzygającą przeciwnie. Z ostrożności jedynie wskazuję w tym zakresie, że wykładnia dotycząca usług składających się na kompleksowe utrzymanie infrastruktury, zakładająca zasadność odrębnego ich opodatkowywania (z zastosowaniem właściwych dla nich stawek podatku, tj. odpowiednio 8% albo 23%) była prezentowana do roku 2014 (np. interpretacja Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z dnia 17 lutego 2012 r. (ILPP2/443- 1536/11-4/MN), Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z 14 listopada 2013 r. (IPPP2/443-1009/13-3/BH). Jednak od roku 2014 nastąpiła zmiana ww. linii interpretacyjnej - w dniu 26 lutego 2014 r. Minister Finansów w interpretacji Nr PT8/033/1/20/PSG/RD19443 zmienił z urzędu wydaną wcześniej interpretację z dnia 2 października 2012 r. Nr IPPP3/443-646/12-4/SM stwierdzając, że wszystkie usługi realizowane w ramach kompleksowego utrzymania dróg są elementem jednej składowej usługi o jednolitym charakterze (usługi kompleksowej), dla której nie została przewidziana obniżona stawka VAT, w związku z czym podlega ona opodatkowaniu z zastosowaniem podstawowej stawki tego podatku w wysokości 23% (por. również uzasadnienie przywołanego powyżej wyroku NSA z dnia 17 kwietnia 2019 r. sygn. akt I FSK 494/17). W chwili obecnej stanowisko organów podatkowych jest jednolite i pozostaje w zgodzie z przywołaną powyżej interpretacją Ministra Finansów z dnia 26 lutego 2014 r. Mając powyższe na uwadze, odrzucenie oferty Odwołującego jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny było nieprawidłowe i winno być unieważnione. Konsekwencją powyższego jest również obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy CLS, bowiem to ten wykonawca zastosował w Postępowaniu błędną stawkę podatku od towarów i usług (8% w miejsce stawki podstawowej 23%). W odpowiedzi na odwołanie z 13 września 2019 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie, następująco uzasadniając swoje stanowisko. Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2174 ze zm.) opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega odpłatne Świadczenie usług na terytorium kraju. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy o VAT przez świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1) ustawy o VAT, rozumie się każde Świadczenie na rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 ustawy o VAT. Zgodnie z art. 5a ustawy o VAT, towary lub usługi będące przedmiotem czynności, o których mowa w art. 5 ustawy o VAT, wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej, są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji, jeżeli dla tych towarów lub usług przepisy ustawy lub przepisy wykonawcze wydane na jej podstawie powołują symbole statystyczne. Klasyfikacją, do której odwołują się przepisy ustawy o VAT jest Polska Klasyfikacja Wyrobów i Usług, wprowadzona w życie rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. Nr 207, poz. 1293 ze zm.) — zgodnie z treścią § 3 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 4 września 2015 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz. U. z 2015 r., poz. 1676) do dnia 31 grudnia 2019 r. na potrzeby podatku od towarów i usług stosuje się Polską Klasyfikację Wyrobów i Usług wprowadzoną rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 f. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU). Zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy o VAT stawka podatku od towarów i usług wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1 ustawy 0 VAT. Niemniej jednak zgodnie z art. 41 ust. 2 ustawy o VAT dla towarów i usług, wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1 ustawy 0 VAT. Na mocy art. 146a pkt 2) ustawy o VAT, w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 f. stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz w tytule załącznika nr 3 do ustawy o VAT, wynosi 8%. Na mocy art. 146aa ust. I pkt 2) ustawy o VAT w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż -6% stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 80/0. W tym miejscu należy wskazać, że zgodnie z art. 146aa ust. 2 ustawy o VAT minister właściwy do spław finansów publicznych ogłosi, w drodze obwieszczenia, w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej "Monitor Polski", koniec okresu obowiązywania stawek podatku, o których mowa w ust. 1, w terminie do dnia 31 października roku następującego po roku, dla którego zostały spełnione warunki określone w ust. 1. W załączniku nr 3 do ustawy o VAT, zawierającym wykaz towarów i usług opodatkowanych stawką podatku w wysokości 8%, pod pozycją 174 tego załącznika wymieniono sklasyfikowane w PKWIU pod symbolem 81.29.12.0 Usługi zamiatania śmieci i usuwania Śniegu, pod pozycją 175 tego załącznika wymieniono sklasyfikowane w PKWiU pod symbolem 81.29.13.0 Pozostałe usługi sanitarne, zaś pod pozycją 176 tego załącznika wymieniono sklasyfikowane w PKWiU pod symbolem 81.30.10.0 Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni. Zatem z uwagi na fakt, że usługi wchodzące w zakres przedmiotowego zamówienia zaliczają się do niżej wskazanych usług: 1) Usługi zamiatania Śmieci i usuwania Śniegu (symbol PKWiU: 81.29.12.0); 2) Pozostałe usługi sanitarne (symbol PKWiU: 81.29.13.0); 3) Usługi związane z zagospodarowaniem tctenÓw zieleni (symbol PKWiU: 81.29.13.0), należy stwierdzić, że zgodnie z aft. 41 ust. 2 ustawy o VAT w zw. z art. 146a pkt 2) ustawy o VAT w zw. z art. 146aa ust. 1 pkt 2) ustawy o VAT dla usług wchodzących w zakres przedmiotowego zamówienia stawka podatku wynosi 8%. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem „Krajowej Izby Odwoławczej (vide wyroki w sprawach: KIO 1299/18, KIO 1035/18, KIO 880/18, KIO 740/18, KIO 624/18, KIO 1248/17) oferta zawierająca nieprawidłową stawkę podatku VAT powinna ulec odrzuceniu, jeżeli w SIWZ nie wskazano stawki podatku VAT mającej zastosowanie do postępowania — wówczas oferta może podlegać poprawie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy pzp. W przedmiotowym SIWZ nie wskazano stawki podatku VAT mającej zastosowanie do postępowania. Zatem w świetle powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6) ustawy pzp. jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny ofertowej w postaci wadliwie zastosowanej stawki VAT w wysokości 23%, zamiast 8%. Ustosunkowując się do zarzutów Odwołującego w pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z art. 29 ust. 6 pkt 2) ustawy o VAT podstawa opodatkowania oprócz świadczenia podstawowego obejmuje koszty dodatkowe, takie jak prowizje, koszty opakowania, transportu i ubezpieczenia, pobierane przez dokonującego dostawy lub usługodawcę od nabywcy lub usługobiorcy. Wyliczenie wskazane w art. 29 ust. 6 pkt 2) ustawy o VAT ma charakter otwarty - każdy koszt dodatkowy w stosunku do świadczenia głównego wchodzi do podstawy opodatkowania tego świadczenia. Ww. przepis stanowi implementację art. 78 Dyrektywy Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej. Ww. przepis ma zastosowanie do tzw. świadczeń kompleksowych, czyli świadczeń składających się z kilku elementów, wśród których można rozróżnić świadczenie podstawowe (stanowiące istotę zdarzenia gospodarczego) i świadczenia pomocnicze mające charakter służebny w stosunku do świadczenia podstawowego - stanowiące w myśl art. 29 ust. 6 pkt 2) ustawy o VAT koszty dodatkowe. Należy wskazać, że orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, za zasadę przewodnią przyjmuje, że każde świadczenie powinno być uznawane za odrębne i niezależne, zgodnie z dyrektywą 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L 347 z 11.12.2006, str. 1, z późn. zm., zwanej w dalszej treści pisma: „Dyrektywą 2006/ 1 1 2/WE”), a wcześniej Szóstą Dyrektywą Rady z 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji przepisów państw członkowskich dotyczących podatków obrotowych wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (Dz. U. UE L 145 z 13 czerwca 1977 r., str. 1, z późn. zm.). Podstawową zasadę odrębności i niezależności świadczeń Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wywodzi z art. 2 Dyrektywy 2006/112/WE. W tym kontekście zdaniem TSUE tylko w pewnych okolicznościach odrębne świadczenia można uznać za jednolitą czynność. Przykładowo w wyroku z 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 Ministero dell Economia e delle Finanze vs. Part Service Srl TSUE stwierdził: (...) gdy czynność obejmuje kilka świadczeń, powstaje pytanie, co należy ją zważać za jednolitą czynność, czy też kilka odrębnych i niezależnych świadczeń, które należy oceniać oddzielnie. Kwestia ta ma szczególne znaczenie z punktu widzenia podatku VAT, w szczególności dla zastosowania stawek opodatkowania lub przepisów dotyczących zwolnień przewidzianych przez szóstą dyrektywę (zob. wyroki: 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 CPP oraz 27 października 2005 r. w sprawie C41/04 Levob Verzekeringen i OV Bank). W tym zakresie z jej art. 2 wynika, że każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne (zob. ww. wyroki w prawach CPP, pkt 29 Levob Verzekeringen i OV Bank, pkt 20). Kryterium odrębności często stosowane w kontekście świadczeń złożonych opiera się na weryfikacji, czy poszczególne świadczenia mogą występować w obrocie gospodarczym niezależnie i czy mogą być wykonane przez dowolny inny podmiot. W przypadku odpowiedzi twierdzącej, nie następuje świadczenie złożone, lecz kilka odrębnych świadczeń, które powinny być dla celów opodatkowania VAT traktowane niezależnie od siebie. Takie stanowisko wywieźć można również z orzeczenia TSUE z 27 października 2005 r. w sprawie C-41 /04 Levob Verzekcringen BV.OV Bank NV przeciwko Staatssecretaris van Financien, w którym Trybunał wskazał: Artykuł 2 ust. 1 szóstej dyrektywy Rady nr 77/388/EWG dnia 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji ustawodawstw Państw Członkowskich w odniesieniu do podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku należy interpretować w ten sposób, że jeżeli dwa lub więcej niż dwa świadczenia (Izb czynności) dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczym jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej. Powyższe (w ocenie Trybunału w sprawie będącej przedmiotem orzeczenia) odnosi się do transakcji, w której podatnik dostarcza klientowi standardowe oprogramowanie nagrane na nośnik, a następnie adaptuje to oprogramowanie do specyficznych potrzeb klienta, nawet jeżeli klient płaci oddzielne wynagrodzenie za poszczególne elementy. Dodatkowo, w orzeczeniach z 29 marca 2007 r. w sprawie Aktiebolagct NN v. Skatteverket, C-II 1/05, z dnia 25 lutego 1999 r. w sprawie Card Protection Plan Ltd v. Commissioners of Customs & Excise, C-349/96, oraz z dnia 22 października 1998 r. w połączonych sprawach T.P. M. i R.M. B., C-308/96 i C-94/97, TSUE wskazał, że świadczenie pomocnicze występuje w przypadku, gdy nie stanowi ono dla nabywcy celu samego w sobie, lecz służy lepszemu skorzystaniu ze Świadczenia głównego. W orzecznictwie TSUE wskazuje się, że dla zastosowania koncepcji Świadczeń złożonych konieczne jest występowanie dwóch lub więcej czynności, które są ze sobą powiązane w sposób tak ścisły, że obiektywnie stanowią jedno świadczenie. Niemniej jednak zawsze konieczne jest wyodrębnienie świadczenia wiodącego (głównego) oraz świadczeń pomocniczych. Ponieważ dopiero po dokonaniu takiej identyfikacji możliwe będzie określenie konsekwencji na gruncie VAT całego złożonego świadczenia. Analiza treści przywołanego orzecznictwa TSUE prowadzi do stwierdzenia, że co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak w sytuacji gdy jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kil(a świadczeń, usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych. Zatem z ekonomicznego punktu widzenia usługi nie powinny być dzielone dla celów podatkowych wówczas, gdy tworzyć będą jedną usługę złożoną, obejmującą kilka świadczeń pomocniczych. Jeżeli jednak w skład Świadczonej usługi wchodzić będą czynności, które nie służą wyłącznie wykonaniu czynności głównej, zasadniczej, lecz mogą mieć również charakter samoistny, to wówczas nie ma podstaw dla traktowania ich jako elementu usługi złożonej. Tym samym, jeżeli Świadczenia można rozdzielić tak, że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy wówczas świadczenia takie powinny być traktowane jako dwa (lub więcej) niezależnie opodatkowane Świadczenia. W przedmiotowej sprawie nie są spełnione kryteria, aby świadczone usługi będące przedmiotem zawartej umowy można było uznać za jedno złożone świadczenie. W niniejszej sprawie bowiem mamy do czynienia ze świadczeniami odrębnymi, przy czym jako odrębne świadczenia (w oparciu o SIWZ) należy rozumieć: 1) zimowe utrzymanie infrastruktury; 2) letnie utrzymanie infrastruktury; 3) całoroczne prace porządkowe. Taki sposób kwalifikacji przedmiotu zamówienia wynika z SIWZ, która wskazuje odrębnie na powyższe czynności i brak ich ścisłego związku. Każda ze świadczonych ww. usług w ramach zawartej umowy ma charakter samoistny i może być wykonywana niezależnie od siebie. Nie występuje między tymi świadczeniami tak ścisły związek, by nie było możliwe ich wyodrębnienie. Powyższe wynika z tego, że każda z usług objętych przedmiotem umowy rozliczana jest na podstawie faktycznie zrealizowanych prac i w związku z tym każda z usług objętych przedmiotem umowy stanowi samodzielne i niezależne świadczenie, które może być odrębnie zlecane i wobec tego nie można wyodrębnić świadczenia głównego oraz świadczeń pomocniczych. Rozłączne traktowanie świadczonych usług me wpływa na charakter żadnej z nich ani nie sprawia, że wartość świadczeń z punktu widzenia nabywcy jest inna niż gdyby świadczenia te były uznane za jedno świadczenie złożone. Nadto warto zauważyć, że koncepcja świadczeń kompleksowych sprowadza się w przedmiotowym stanie faktycznym do uznania, że poszczególne czynności składające się na powyższe, generalnie zdefiniowane usługi, są elementem danego Świadczenia kompleksowego. Przykładowo usługa wywozu śniegu (zgodnie z SIWZ) jest elementem kompleksowej usługi zimowego utrzymania infrastruktury, której zasadniczym celem jest odśnieżanie infrastruktury, a sam element wywozu śniegu ma charakter wtórny do zasadniczego świadczenia. Usługa zimowego utrzymania infrastruktury nie ma związku z usługą letniego utrzymania infrastruktury czy też usługami całorocznych prac porządkowych. Z punktu widzenia Zamawiającego usługi te nie mają nierozerwalnego charakteru, który uniemożliwiałby skorzystania z jednej usługi bez wykorzystania usługi dodatkowej. Innymi słowy możliwe jest wykonanie jednej z usług bez wykonania pozostałych usług tak, aby zrealizować przedmiot Świadczenia a taki brak możliwości jest warunkiem uznania danego zespołu świadczeń za jedno Świadczenie kompleksowe. Zatem, każda z ww. usług przedmiotowego zamówienia stanowi samodzielne i niezależne Świadczenie, które może być odrębnie zlecane. W przedmiotowym zamówieniu nie można wyodrębnić świadczenia głównego. Naczelny Sądu Administracyjny w Warszawie w wyroku z 17 kwietnia 2019 r. sygn. I FSK 494/17: wskazał, że w analizowanej sprawie dotyczącej utrzymania autostrady, z punktu widzenia zamawiającego, szereg czynności świadczonych przez wykonawcę składa się na jedną kompleksową usługę, której istotą jest utrzymanie przejezdności drogi, a nie np. odśnieżanie drogi. Kluczowe znaczenie ma istota świadczenia z punktu widzenia zamawiającego — w sprawie analizowanej przez NSA istota świadczenia to przejezdność autostrady, na którą składają się poszczególne czynności służące realizacji tego celu, przy czym czynności te opodatkowane są różnymi stawkami podatku. Natomiast w niniejszym stanie faktycznym z punktu widzenia Zamawiającego istotą świadczenia jest: zimowe utrzymanie infrastruktury (na które składają się poszczególne czynności służące realizacji tej usługi), letnie utrzymanie infrastruktury (na które składają się poszczególne czynności służące realizacji tej usługi), całoroczne prace porządkowe (na które składają się poszczególne czynności służące realizacji tej usługi). Niezależnie od powyższego należy stwierdzić, że fakt, iż usługa ma złożony (kompleksowy) charakter nie może z mocy prawa oznaczać, że opodatkowana jest stawką podstawową, tj. 23%. Należy podkreślić, że wszystkie usługi wchodzące w skład przedmiotowego zamówienia są opodatkowane stawką 8%, zatem nawet przy przyjęciu, że przedmiotowe zamówienie stanowi złożone Świadczenie, brak jest podstaw do przyjęcia stawki 23%. 5 września 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w stosownej formie elektronicznej zgłoszenie przez CTL Północ sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni przystąpienia do tego postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wobec dokonania powyższego zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom postępowania (zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp) - Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczności przystąpienia, co do którego nie zgłoszono również opozycji. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania jako w całości bezzasadnego, w następujący sposób argumentując. Przedstawione przez Odwołującego poglądy orzecznictwa sądowo-administracyjnego i organów podatkowych są nierelewantne dla oceny podatkowej przedmiotu zamówienia, a ponadto zostały zaprezentowane w sposób wybiórczy. Usługa utrzymywania dróg i autostrad, której one dotyczą, w sposób istotny różni się od przedmiotu zamówienia w już poprzez oczywisty fakt, iż dotyczy ona jednego konkretnego obiektu (drogowego), podczas gdy do zakresu usług będących przedmiotem zamówienia należy utrzymywanie całego terenu portowego zarządzanego przez Zamawiającego, infrastruktury portowej oraz terenów zielonych, a także szeregu innych obiektów szczegółowo określonych w SIWZ. Przedmiotem zamówienia Zamawiającego są usługi zimowego i letniego utrzymania infrastruktury i terenów zielonych na obszarze Zarządu Morskiego Portu Gdynia S.A. W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wyróżniono następujące nawierzchnie i prace objęte zimowym i letnim utrzymaniem: 1) ulice, drogi —65 097 m2, 2) miejsca postojowe — 3 289 m2, 3) drogi rowerowe — 3 160 m2, 4) chodniki — 51 559 m2, 5) place manewrowe — 70 096 m2, 6) parkingi — 53 840 m2, 7) nawierzchnie drogowo-kolejbwe wraz z rowkami — 33 927 m2, 8) nawierzchnie nabrzeży i ścieżki cumownicze — 7 132 m2, 9) rampy/najazdy — 1 662 m2, 10) wywóz śniegu — 100 m3 za jedno zimowe utrzymanie infrastruktury, o którym mowa w ust. 4 pkt. 1) niniejszego rozdziału, 11) tereny zielone — pielęgnacja, koszenie, grabienie, wywóz i utylizacja pokosów — 122 270 m2, 12) zgrabianie, wywóz i utylizacja liści, gałęzi — 18 915 m2, 13) odchwaszczanie — 0,5 % pow. objętej utrzymaniem letnim bez ulic i dróg, 14) prace ogólnoporządkowe — około 45 rgb/m-c, 15) mycie słupków typu U12b i U12c na odcinku — 1.160 m, 16) opróżnianie koszy na śmieci — 8 szt. W ramach zakresu przedmiotu zamówienia Zamawiający przewidział: 1) zimowe utrzymanie infrastruktury (od 01 listopada do 31 marca, całodobowe) — które obejmuje akcje odśnieżania polegających na oczyszczaniu ze śniegu oraz zwalczaniu gołoledzi i śliskości środkami niechemicznymi i chemicznymi ulic, parkingów, dróg, placów, miejsc postojowych, chodników, dróg rowerowych, nawierzchni nabrzeży i ścieżek cumowniczych, ramp/najazdów, nawierzchni drogowo-kolejowych w tym rowków (żłobków) w przystawkach na długości przejazdu lub przestrzeni między płytą a szyną, zaopatrzenie we własnym zakresie w materiały oraz środki chemiczne i niechemiczne, niezbędne do realizacji Zamówienia; wywóz śniegu; stałą gotowość do prowadzenia akcji odśnieżania oraz zwalczania śliskości 2) letnie utrzymanie infrastruktury (od 01 kwietnia do 31 października), które obejmuje: oczyszczanie chodników, ulic, miejsc postojowych, dróg rowerowych, oczyszczanie parkingów, placów, nawierzchni drogowo-kolejowych (wraz z rowkami i przestrzenią między płytą a szyną), nawierzchni nabrzeży i ścieżek cumowniczych, ramp/najazdów, mycie słupków, odchwaszczanie chodników, parkingów, placów, opaski przy jezdni, nawierzchnia drogowo-kolejowych oraz nawierzchni nabrzeży i ścieżek cumowniczych, pielęgnacja trawników, zgrabianie, wywóz i utylizacja liści oraz gałęzi. 3) całoroczne prace ogólnoporządkowe: zbieranie śmieci wykonywane w obszarze objętej utrzymaniem, w tym codzienne zbieranie śmieci na parkingu samochodowym, opróżnianie koszy na śmieci na parkingu samochodowym, na których codzienne wykonywane są prace ogólnoporządkowe, zebrane odpady należy wrzucić do kontenera ustawionego na parkingu. W każdym przypadku dla określenia skutków podatkowych transakcji złożonych należy badać, czy mamy do czynienia z kompozycją świadczenia głównego dominującego, wzbogaconą jedynie o świadczenia pomocnicze, czy też dostawca świadczenia realizuje kilka odrębnych i niezależnych świadczeń. Podkreślenia w pierwszej kolejności wymaga, iż Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE), za zasadę przewodnią przyjmuje, że każde świadczenie powinno być uznawane za odrębne i niezależne, zgodnie z Dyrektywą Rady 2006/112/WE z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego systemu podatku od wartości dodanej (Dz. U. L 347 z 11.12.2006), (dalej: Dyrektywa 2006/112/WE), a wcześniej Szóstą Dyrektywą Rady z 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji przepisów państw członkowskich dotyczących podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (Dz. U.UE.L 145, z późn. zm.). Podstawową zasadę odrębności i niezależności świadczeń TSUE wywodzi z art. 2 Dyrektywy 2006/1 12/WE. W tym kontekście zdaniem TSUE tylko w pewnych okolicznościach odrębne świadczenia można uznać za jednolitą czynność. Przykładowo w wyroku z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C425/06 Ministero dell'Economia e delle Finanze vs. Part Service Srl TSUE stwierdził: gdy czynność obejmuje kilka świadczeń, powstaje pytanie, czy należy ją uważać za jednolitą czynność, czy też kilka odrębnych i niezależnych świadczeń, które należy oceniać oddzielnie. Kwestia ta ma szczególne znaczenie z punktu widzenia podatku VAT, w szczególności dla zastosowania stawek opodatkowania lub przepisów dotyczących zwolnień przewidzianych przez szóstą dyrektywę (zob. wyroki: z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 CPP oraz z 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen i OV Bank). W tym zakresie z jej art. 2 wynika, że każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne (zob. ww. wyroki w sprawach CPP, pkt 29, oraz Levob Verzekeringen i OV Bank, pkt 20)". Kryterium odrębności często stosowane w kontekście świadczeń złożonych opiera się na weryfikacji, czy poszczególne świadczenia mogą występować w obrocie gospodarczym niezależnie i czy mogą być wykonane przez dowolny inny podmiot. W przypadku odpowiedzi twierdzącej, nie następuje świadczenie złożone, lecz kilka odrębnych świadczeń, które powinny być dla celów opodatkowania VAT traktowane niezależnie od siebie. Takie stanowisko wywieźć można również z orzeczenia TSUE z dnia Il czerwca 2009 r. w sprawie RLRE Tellmer Property sro, C572107, w którym TSUE stanął na stanowisku, że w przypadku usług najmu oraz usług sprzątania części wspólnych budynków następują dwa odrębne świadczenia dla celów VAT. Stanowisko to oparto m.in. na tym, że usługi sprzątania części wspólnych budynku mogą być świadczone na różnych zasadach, to znaczy na przykład przez osoby trzecie wystawiające faktury obejmujące koszt tych usług bezpośrednio lokatorom lub przez wynajmującego zatrudniającego w tym celu własnych pracowników lub posługującego się przedsiębiorstwem zajmującym się sprzątaniem. Zatem orzecznictwo TSUE I które oparte jest na przepisach prawa Unii Europejskiej, daje podstawę do skonstruowania zasadniczej tezy, że każde świadczenie należy traktować odrębnie. Dopiero w sytuacji, gdy kilka świadczeń wykonywanych przez podatnika jest ze sobą ściśle powiązanych w ten sposób, że tworzą obiektywnie, z ekonomicznego i gospodarczego punktu widzenia, jedno świadczenie, nie należy dokonywać sztucznego podziału tego świadczenia dla celów podatkowych. Co istotne z orzecznictwa TSUE w zakresie świadczeń złożonych wynika teza, iż do sądów krajowych należy każdorazowo ocena na podstawie okoliczności sprawy, czy podatnik dokonuje jednego świadczenia czy też odrębnych usług (wyrok TSUE z dnia 27 września 2012 r. w sprawie C-392/11). Nie należy zatem z góry zakładać, że w przypadku umowy w zakresie danego rodzaju świadczeń istnieje jedna prawidłowa kwalifikacja w kierunku świadczeń kompleksowych lub odrębnych, ponieważ w każdym stanie faktycznym występują inne okoliczności i inne czynności mogą wchodzić w skład tych świadczeń. Definicji świadczeń kompleksowych nie zawiera ani Dyrektywa 200611 12/WE, ani przepisy krajowe. Wyroki TSUE w każdym przypadku odnoszą się do konkretnego świadczenia złożonego przedstawionego w danej sprawie. Na podstawie orzecznictwa TSUE można jednak wyłonić pewne reguły, które mogą być pomocne przy ocenie dopuszczalności (bądź nie) kwalifikacji usług jako złożonych. Jak podkreślił TSUE w wyroku z 27 września 2012 r. w sprawie C-392/11 Field Fisher WaterHouse LLP p-ko Commissioners for Her Majesty's Revenue and Customs, wskazując na wcześniejsze swoje orzecznictwo, z jednym świadczeniem mamy przede wszystkim do czynienia, jeżeli co najmniej dwa elementy lub czynności podatnika są tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. Zdaniem TSUE ponadto jest tak również, jeżeli jedno lub kilka świadczeń należy uznać za świadczenie główne, natomiast pozostałe za dodatkowe. TSUE jako jeden z przykładów tej ostatniej sytuacji podał, że świadczenie należy uznać za dodatkowe w stosunku do świadczenia głównego, jeżeli nie stanowi ono dla klienta celu samego w sobie, lecz służy skorzystaniu w jak najlepszy sposób ze świadczenia głównego. Rozważając kwestię jednolitości świadczenia TSUE w powyższej sprawie (C-392/11) podkreślił, że ujęcie różnych świadczeń w jednej umowie nie rozstrzyga o uznaniu ich za jedno świadczenie. W sytuacji, w której umowa (...) obejmuje świadczenia, które z uwagi na ich charakter nie mogą być obiektywnie uznane za nierozerwalnie związane ze świadczeniem głównym lub za dodatkowe względem świadczenia głównego (...), lecz są w stosunku do niego niezależne — gdyż takie świadczenia mają wyłącznie sztuczny związek ze wskazanym świadczeniem głównym - świadczenia te nie są częścią jednego świadczenia. W punkcie 27 wyroku stwierdzono, że w przypadku, gdy różne świadczenia wykonywane są za ogólnym wynagrodzeniem, lecz niektóre z nich są zwolnione ale inne objęte podatkiem to należy rozdzielić opłaty, celem określenia części, która jest zwolniona i która podlega podatkowi VAT. Ponadto TSUE wskazał, iż uwzględniając dwie okoliczności, po pierwsze, że każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne oraz, po drugie, że transakcja złożona z jednego świadczenia w aspekcie gospodarczym nie powinna być sztucznie rozdzielana, by nie pogarszać funkcjonalności systemu podatku VAT, należy poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej czynności celem określenia, czy dane świadczenia stanowią kilka odrębnych świadczeń głównych, czy jednolite świadczenie, jednocześnie wskazując, iż brak jest bezwzględnej zasady dotyczącej ustalania zakresu danego świadczenia z punktu widzenia podatku VAT, a co za tym idzie, w celu ustalenia zakresu danego świadczenia należy wziąć pod uwagę ogół okoliczności (podobnie wskazał TSUE w wyroku z dnia 27 października 2005 r. C-41/04 w sprawie Levob Verzekeringen). Z kolei w wyroku z 11 czerwca 2009 r. w sprawie C-572/07 TSUE przyjął, że skoro najem mieszkań oraz sprzątanie części wspólnych budynku mogą być, w okolicznościach takich jak w sprawie przed sądem krajowym, wzajemnie rozdzielone, to nie można uznać, że stanowią jedno świadczenie w rozumieniu orzecznictwa Trybunału. Podobnie w polskim orzecznictwie sądowo-administracyjnym za utrwalony uznać należy pogląd, według którego co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem VAT powinno być traktowane jako odrębne i niezależne i tylko w pewnych okolicznościach odrębne świadczenia można uznać za jednolitą czynność, a także że w każdym przypadku, na potrzeby oceny czy w danej sytuacji zachodzi przypadek świadczenia kompleksowego czy niezależnych świadczeń, należy odnieść się do konkretnego stanu faktycznego i indywidualnych okoliczności konkretnej sprawy. W orzecznictwie NSA przyjmuje się (za wykładnią wynikającą z orzecznictwa TSUE), że świadczenie kompleksowe ma miejsce wówczas, gdy relacja poszczególnych świadczeń wykonywanych na rzecz jednego nabywcy dzieli je na świadczenie podstawowe i świadczenia pomocnicze, tzn. takie, które umożliwiają skorzystanie ze świadczenia podstawowego lub są niezbędne dla możliwości skorzystania ze świadczenia podstawowego. Jeżeli jednak świadczenia te można rozdzielić, tak że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy, wówczas świadczenia takie powinny być traktowane jako dwa niezależnie opodatkowane świadczenia. Zatem należy uwzględniać ochronę podstawowych zasad opodatkowania podatkiem od wartości dodanej wymagających, by każda działalność gospodarcza była traktowana w ten sam sposób (wyrok NSA z 6 maja 2015 r., I FM 2105/13). Przykładowo, analizując kompleksowość usług hotelarskich NSA wskazał, że w tym przypadku podstawą będzie zawsze usługa noclegowa (zapewnienie wypoczynku nocnego), rozszerzona o świadczenia, które według przyjętych zwyczajów, znajdujących odzwierciedlenie w regulacjach prawnych dotyczących funkcjonowania hoteli itp. obiektów są przeważnie wliczone w koszt pobytu w hotelu. Nie są to zatem świadczenia o charakterze akcesoryjnym, lecz wpisujące się w pewien spodziewany, oczekiwany standard usług hotelarskich. Jako przykład takich świadczeń wskazano: przechowanie bagażu, dostęp do telewizji kablowej, sprzątanie pokoju, dostarczenie ręczników. Takiego charakteru nie mają natomiast, zdaniem NSA, serwowane w restauracji hotelowej obiady i kolacje, czy też zabiegi kosmetyczne lub pielęgnacyjne (l FSK 2105/13). Za nie stanowiącą części usługi zakwaterowania z wyżywieniem dla uczestników kursów oraz szkoleń, NSA uznał też usługę serwisu kawy i herbaty. Zdaniem NSA, nie stanowi ona środka do lepszego wykonania usługi zakwaterowania, lecz jest świadczeniem dodatkowym, które nie jest niezbędne do świadczenia tych usług. Czynności zaś, które nie są niezbędne do świadczenia usługi zakwaterowania stanowią odrębne od tych usług świadczenia, podlegające w oparciu o przepisy ustawy o podatku od towarów i usług odrębnemu opodatkowaniu, według stawek właściwych dla poszczególnych rodzajów świadczeń (wyrok NSA z dnia 14 listopada 2014 r., I FSK 1796/13). Zdaniem NSA, nie ma też charakteru części usługi cash processingu, w skład której wchodzą czynności polegające na obsłudze obrotu gotówkowego, usługi liczenia sortowania i pakowania znaków pieniężnych usługa konwojowania znaków pieniężnych. NSA stwierdził, że poszczególne świadczenia wchodzące w skład kompleksowej usługi służą co prawda wykonaniu czynności głównej, ich realizacja prowadzi do jednego celu, występuje pomiędzy nimi funkcjonalny związek, jednakże wymieniona wśród poszczególnych elementów usługa konwojowania gotówki polegająca na jej odbiorze, dostarczeniu i transporcie nie jest na tyle ściśle powiązana z usługą cash processingu, którego istotą gospodarczą jest transfer wartości pieniężnych, aby nie mogła być świadczona odrębnie. Jak podkreślono, konieczność konwojowania gotówki może z powodzeniem być zaspokojona przez innego usługodawcę, stąd też czynność ta nie jest nierozerwalnie związana ze świadczeniem usługi cash processingu, a jej wyodrębnienie w żadnym stopniu nie wpływa na zmianę charakteru świadczenia tej usługi (wyrok NSA z dnia 19 czerwca 2013 r., I FSK 1005/12, CBOSA). Charakter usługi kompleksowej mają natomiast, zdaniem NSA, usługi świadczone przez podatnika polegające na rezerwacji taxi, bowiem z punktu widzenia gospodarczego stanowią usługę nierozerwalnie związaną z usługą taksówkową. Traktowanie tej usługi jako odrębnej jest, w ocenie NSA, sztuczne i sprzeczne z zaprezentowaną wykładnią prounijną wynikającą z orzecznictwa TSUE (wyrok NSA z 24 lutego 2015 r., I FSK 1783/13). Jak wynika z powyższego, zarówno TSUE, jak i NSA każdorazowo szczegółowo analizują stan faktyczny i odnoszą się konkretnie do każdej z analizowanych usług/ czynności w celu ustalenia czy zachodzi kompleksowość świadczenia, czy też należy odrębnie traktować każdą z nich. Przykładowo WSA w Warszawie (III SA/Wa 2324/14) w prawomocnym wyroku z 23 lipca 2015 r. w odniesieniu do usług zarządzania nieruchomością wspólną, usług konserwacji obiektów, sprzątania terenu na zewnątrz budynków oraz sprzątania wewnątrz budynków mieszkalnych stwierdził, iż „W tym kontekście, za świadczenia odrębne należy więc uznać świadczenia wykonywane przez jednego świadczącego na rzecz jednego nabywcy, które nawet jeżeli są pewien sposób powiązane, mogą być traktowane rozłącznie, a traktowanie to nie wpłynie na charakter żadnego z nich ani też nie sprawi, że wartość świadczeń z punktu widzenia nabywcy będzie inna, niż gdyby świadczenia te były uznane za świadczenie złożone. WSA uznał, że każda z powyższych usług powinna być traktowana jako oddzielne świadczenie. Zachodzący między nimi związek jest bowiem na tyle luźny, że z punktu widzenia; nabywcy mogą być traktowane rozłącznie i nie wpłynie to na charakter żadnego z nich ani też nie sprawi, że wartość świadczeń z punktu widzenia nabywcy będzie inna, niż gdyby świadczenia te były uznane za świadczenie złożone. Każda z tych usług może być przedmiotem oddzielnej umowy, każdą z tych usług może z powodzeniem świadczyć inny podmiot. Ponadto WSA w Rzeszowie w wyroku z 5 marca 2019 r. (sygn. I SA/Rz 1244/18), dotyczącym wykonania kompleksowej usługi ogrodniczej związanej z zagospodarowaniem terenów zieleni, stwierdził, że nie wszystkie świadczenia wymienione we wniosku przez Skarżącą mogą być uznane za część usług kompleksowych. Sąd uznał, wbrew twierdzeniom skarżącej, iż czynności zamontowania altany, ławek, małej architektury, budowy fontanny nie są czynnościami niezbędnymi do wykonania świadczenia głównego, tj. wykonania ogrodu czy wykonania zieleni w oranżeriach i nie stanowią części usługi kompleksowej. Podkreślono także iż: W celu ustalenia zakresu danego świadczenia należy wziąć pod uwagę ogół okoliczności. Trybunał przyjmuje przy tym konsekwentnie, że to na sądach krajowych spoczywa obowiązek określenia, czy w konkretnej sprawie podatnik dokonuje jednego świadczenia, jak też przeprowadzenia całościowej ostatecznej oceny stanu faktycznego w tym zakresie. Przenosząc powyższe rozważania i stanowiska TSUE oraz krajowych sądów administracyjnych na grunt niniejszej sprawy, należy stwierdzić, iż Przystępujący słusznie przyjął, iż usługi opisane w Zamówieniu oraz SIWZ należy zakwalifikować jako grupę odrębnych usług, opodatkowaną właściwą dla każdej z nich stawką VAT. Poszczególne czynności bowiem, które będą realizowane w ramach usług objętych Zamówieniem i SIWZ: odśnieżanie i zwalczanie śliskości, wywóz śniegu, oczyszczanie, mycie słupków, odchwaszczanie, pielęgnacja trawników, zgrabianie, wywóz i utylizacja liści oraz gałęzi, zbieranie śmieci, opróżnianie koszy nie pozostają wobec siebie w relacji usługa dodatkowa (pomocnicza) - usługa główna, żadna z tych czynności nie posiada charakteru nadrzędnego wobec innych usług, dlatego ich rozdzielenie nie miałoby charakteru sztucznego. Ponadto poszczególne wyżej wskazane usługi (określone w SIWZ) nie są od siebie w ścisły sposób zależne, w tym sensie, że choć dotyczą one usług zimowego i letniego utrzymania infrastruktury i terenów zielonych oraz prac ogólnoporządkowych (który to rozdział sam w sobie sugeruje, iż nie jest to jedna usługa kompleksowa) to jednak waga poszczególnych z nich nie jest wyższa od innych, a wykonanie każdej z tych usług nie wpływa, co do zasady, na właściwości czy jakość innych z nich. Przystępujący pragnie w tym miejscu wskazać, iż w jego ocenie w ramach samego zakresu zimowego utrzymania infrastruktury pomiędzy - z jednej strony - usługami akcji odśnieżania i zwalczania gołoledzi i śliskości środkami nie chemicznymi i chemicznymi - a z drugiej strony - np. zaopatrzenia w materiały i środki chemiczne potrzebne do wykonania tych usług zachodzi związek funkcjonalny i można uznać, iż usługą zasadniczą jest: usługa odśnieżania i zwalczania śliskości, a pomocniczą jest usługa zaopatrzenia w materiały i środki chemiczne potrzebne do wykonania tych usług która stanowi niejako element wskazanej usługi zasadniczej i służy ich wykonaniu - odśnieżeniu konkretnych przestrzeni i zwalczaniu śliskości. Wobec tego wyżej wskazaną usługę pomocniczą w tym przypadku należy potraktować i opodatkować tą samą stawką VAT kwalifikując ją wg usługi głównej tj. symbolu PKWiU PKWiU 81.29.12.0 - Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu. Analogiczne stanowisko przyjęto przykładowo w interpretacji indywidualnej Dyrektora Informacji Skarbowej z 6 listopada 2018 r. (sygn. 0115-KDlT1-1.4012.628.2018.2.JP), dotyczącej usług zimowego utrzymania dróg. Zgodnie ze stanowiskiem wnioskodawcy zimowe utrzymanie dróg podlega stawce VAT 8%, gdyż obejmuje odśnieżanie oraz usuwanie oblodzenia. Stanowisko to uznane zostało przez organ podatkowy za prawidłowe oraz, że przedmiotem interpretacji jest kompleksowa usługa zimowego utrzymania dróg. Jednakże, co należy podkreślić, następuje to wyłącznie w ramach zakresu zimowego utrzymania infrastruktury i tylko w odniesieniu do konkretnych wymienionych w nim czynności służących temu samemu celowi, a nie całości usług utrzymania infrastruktury i terenów zielonych wskazanych przez Zamawiającego w Zamówieniu i SIWZ.W celu zachowania przejrzystości uzasadnienia Przystępującego wskazane wyżej usługi odśnieżania i zwalczania gołoledzi i śliskości wraz z usługami pomocniczymi, tj. m.in. zaopatrzenia w materiały i środki chemiczne potrzebne do wykonania tych usług, będą dalej łącznie nazywane jako usługi odśnieżania i usuwania śliskości. Jak wskazuje się w orzecznictwie (przywołanym wyżej), jeżeli świadczenia można rozdzielić, tak że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy, wówczas świadczenia takie powinny być traktowane jako dwa niezależnie opodatkowane świadczenia Stąd w ocenie Przystępującego stanowczo można stwierdzić, iż poszczególne usługi przewidziane w SIWZ można rozdzielić w ten sposób iż z punktu widzenia Zamawiającego nie zmieni to charakteru tych usług. Można przykładowo bowiem wykonać usługę odśnieżania w oderwaniu od usługi odchwaszczania, lub usługę zbierania śmieci od usługi pielęgnacji zieleni — wpłynie to na ich istotę ani charakter. Przemawia za tym również fakt, iż Zamawiający sam rozdzielił usługi na wykonywane w okresie letnim oraz te wykonywane w okresie zimowym a także na pielęgnację terenów zielonych. Co więcej świadczenie poszczególnej usługi ma dla Zamawiającego wymierną wartość, każda z wymienionych w SIWZ czynności stanowi odrębny cel sama w sobie, służy realizacji konkretnego zadania związanego z utrzymaniem infrastruktury (zimowym lub letnim) lub terenów zielonych. Należy zwrócić uwagę, iż sam Zamawiający w SIWZ rozdziela zakres tych usług na 1) zimowe utrzymanie infrastruktury 2) letnie utrzymanie infrastruktury oraz 3) całoroczne prace ogólnoporządkowe, w ramach których wymienia poszczególne usługi składające się na dany zakres. W tym kontekście nie występuje zatem powiązanie funkcjonalne pomiędzy poszczególnymi usługami, które stanowi niewątpliwie istotne kryterium przy identyfikacji ewentualnej usługi kompleksowej. Wskazane czynności mogą być świadczone odrębnie, nie tracąc przy tym swojego ekonomicznego rezultatu dla Zamawiającego, bowiem po pierwsze: zamówienie określone jest jako wykonanie usług zimowego i letniego utrzymania infrastruktury oraz terenów zielonych (jak i prac ogólnoporzadkowych, co wynika z SIWZ), czyli już w samej swojej istocie i zamierzeniu, Zamawiający oczekuje wykonania różnych usług w zależności od pory roku ale również rodzaju prowadzonych prac, tj. konkretnie odśnieżania i usuwania śliskości z dróg i innych przestrzeni, usług związanych ze zbieraniem odpadów, usług związanych z zagospodarowaniem terenów zielonych, usług dotyczących czyszczenia, a po drugie: — co przewiduje SIWZ w rozdziale V pkt. 1 - świadczenie usług z zakresu letniego utrzymania infrastruktury oraz prac ogólnoporządkowych może zostać powierzone podwykonawcy. Tak więc poszczególne świadczenia mogą występować w obrocie gospodarczym niezależnie i mogą być wykonane przez inny podmiot - co jest jednym z kolejnych kryteriów wskazywanych przez sądownictwo przy ocenie kompleksowości usług lub ich odrębności. Należy również podkreślić, że w omawianym przypadku nie ma znaczenia stosunek cywilnoprawny łączący strony, tzn. w jaki sposób strony umówią się na rozliczenie transakcji. Umowa łącząca strony i zawarty w niej sposób rozliczenia nie może decydować o wysokości stawki podatku, co podkreślają zarówno organy administracyjne (por. przykładowo interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 7 kwietnia 2017 r., sygn. 1462-IPPPI .4512.95.2017.1.KC, jak i sądownictwo, w tym TSUE - por. powołane wyżej orzeczenie I w sprawie C-392/11). Orzecznictwo oraz organy administracyjne podkreślają, iż niezależnie od tego, jak strony określiły przedmiot umowy czy rozliczenie transakcji, o stosowaniu określonej stawki podatku decyduje bowiem faktyczna czynność, z którą ustawa wiąże obowiązek podatkowy, a nie ustalenia umowne między stronami. Z uwagi na powyższą argumentację opartą o orzecznictwo tak TSUE, jak i sądów krajowych, stwierdzić należy, że czynności stanowiące przedmiot zamówienia winny być opodatkowane odrębnie, z zastosowaniem właściwych dla nich stawek podatku VAT (tj. w ocenie Przystępującego - 8%) . Co więcej, stanowisko przyjęte przez Przystępującego zostało również999 przyjęte w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej wydanych w podobnych sprawach. W wyroku z 24 sierpnia 2018 r. (sygn. KIO 1600/18), dotyczącego mechanicznego oraz uzupełniająco ręcznego zamiatania i zmywania jezdni, wraz z usunięciem przerostu traw i chwastów, w tym zatok autobusowych i miejsc parkingowych, oczyszczania powierzchni wykonanych z kostki granitowej oraz oczyszczanie tunelu (jezdni i ścian) czy wyroku z 10 stycznia 2012 r. (sygn. KIO 2794/11), w którym Izba podkreśliła, iż w przypadku kompleksowej usługi sprzątania, w skład w której wchodzą: usługi sprzątania sensu stricte oraz inne usługi, takie jak dezynfekcja, nie można mówić o pomocniczym charakterze m.in. usług dezynfekcji. Usługi te bowiem stanowią cel sam w sobie dla klienta, mają odmienny cel i charakter od usług sprzątaniu (sensu stricte), nie są natomiast środkiem do lepszego wykonania usługi zasadniczej. Stanowisko Przystępującego znajduje potwierdzenie w interpretacjach wydanych przez organy podatkowe w sprawach dotyczących świadczeń takich jak: usługi zagospodarowania, utrzymania czystości przy nieruchomościach i ulicach, utrzymania terenów zielonych (przywołanych poniżej), a wiec w większej mierze podobnych do analizowanego stanu faktycznego aniżeli przywołana przez Odwołującego linia interpretacyjna dotycząca wyłącznie utrzymania dróg i autostrad. W interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 20 marca 201 9 r. (sygn. 0114-KDlP4.4012.45.2019.2.MP), w treści której organ uznał za prawidłowe stanowisko wnioskodawcy w zakresie zastosowania stawki VAT 8% do usług pielęgnacji zieleni, koszenia, zamiatania oraz odśnieżania. Wnioskodawca dokonał rozróżnienia usług sprzątania wewnątrz budynku oraz terenu wokół niego. Zdaniem organu „poszczególne czynności, które będą realizowane w ramach opisanych we wniosku usług (...) nie pozostają wobec siebie w relacji usługa dodatkowa (pomocnicza) — usługa główna, żadna z tych czynności nie posiada bowiem charakteru nadrzędnego wobec innych usług. Poszczególne usługi nie są od siebie w ścisły sposób zależne, w tym sensie, że choć wszystkie one dotyczą utrzymania czystości w pomieszczeniach nieruchomości oraz na terenie zewnętrznym, to jednak waga poszczególnych z nich nie jest wyższa od innych, a wykonanie każdej z tych usług nie wpływa, co do zasady, na właściwości czy jakość innych z nich. Ponadto, świadczenie poszczególnej usługi ma dla nabywcy wymierną wartość, każda z wymienionych we wniosku czynności stanowi odrębny cel sama w sobie. Należy wskazać, iż organ dopuścił możliwość traktowania określonych usług jako odrębnych. W interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 25 marca 2019 r. (sygn. Ol 12-KDlL1-2.4012.9.2019.2.MR), w której wnioskodawca wykonywał usługi kontroli pracy sprzętu zimowego utrzymania dróg, monitorowania prac zimowego utrzymania dróg, uznał jednocześnie, iż stosowną stawką będzie 8%, ze względu na możliwość zakwalifikowania wspomnianej działalności jako „usług zamiatania śmieci i usuwania śniegu”. Organ podatkowy uznał to stanowisko za prawidłowe, podkreślając jednocześnie, że możliwe jest oddzielne opodatkowanie określonych usług. W interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 30 listopada 2018 r. (sygn. 011 1-KDlB3-1.4012.647.2018.2.KO), która dotyczyła usług usuwania zanieczyszczeń z powierzchni ulic, chodników, zamiatania, zbierania śmieci, koszenia trawy, a w przypadku utrzymania zimowego: usuwania śniegu, bieżącą likwidację nawierzchni ulic, chodników, ścieżek rowerowych, parkingów wydzielonego obszaru miasta. Wnioskodawca uznał, iż usługi będą podlegały pod stawkę VAT 8%. Organ zgodził się ze stanowiskiem wnioskodawcy, ponadto wskazał, że usługi będące przedmiotem umowy nie stanowiły jednego, złożonego świadczenia, a każda ze świadczonych usług miała charakter samoistny i mogła być wykonywana niezależnie od siebie”. Jak stwierdził organ „każda z usług objętych przedmiotem umowy stanowi samodzielne i niezależne świadczenie, które może być odrębnie zlecane j wobec tego nie można wyodrębnić świadczenia głównego oraz świadczeń pomocniczych (...) Wobec powyższego należy ustalić wysokość stawki podatku odrębnie dla każdej ze świadczonych usług. W interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 8 listopada 2018 r. (sygn. 0111-KDlB3-1.4012.676.2018.3.lCz), w której organ uznał, za świadczenia odrębne usługi utrzymania czystości wokół otoczenia budynku i odrębne usługi sprzątania wewnątrz budynku: Należy zauważyć, że poszczególne usługi wskazane w Umowie nie są od siebie w ścisły sposób zależne, w tym sensie, że choć wszystkie one dotyczą utrzymania czystości w pomieszczeniach nieruchomości oraz na terenie zewnętrznym, to jednak waga poszczególnych z nich nie jest wyższa od innych, a wykonanie każdej z tych usług nie wpływa, co do zasady, na właściwości czy jakość innych z nich. Ponadto, świadczenie poszczególnej usługi ma dla nabywcy wymierną wartość, każda z wymienionych we wniosku usług stanowi odrębny cel sama w sobie, służy realizacji konkretnego zadania związanego z utrzymaniem czystości. W tym kontekście nie występuje zatem powiązanie funkcjonalne pomiędzy poszczególnymi usługami. Wskazane usługi mogą być świadczone odrębnie, nie tracąc przy tym swojego ekonomicznego rezultatu dla nabywcy. W interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 7 kwietnia 2017 r. (sygn. 1462-IPPPI .4512.95.2017.1 .KC), w której organ uznał za nieprawidłowe stanowisko wnioskodawcy dotyczące zakwalifikowania jako usługi kompleksowej całości prac związanych z zagospodarowaniem terenu zielenią. Organ wskazał, iż mimo że prace opisane przez Wnioskodawcę wykonywane są w ramach jednego zlecenia, należy zakwalifikować je jako grupę niezależnych usług opodatkowaną właściwymi dla nich stawkami (...). Usługi te, co wynika z ich charakteru i specyfiki, nie są współzależne, nie mają wobec siebie funkcji usługi głównej i usług pomocniczych a także mogą być świadczone odrębnie, bez utraty ich właściwości oraz korzyści dla nabywcy. Dodatkowym argumentem podniesionym przez organ' była możliwość świadczenia przedmiotowych usług przez podwykonawców. W interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Warszawie z 23 lutego 2015 r. (sygn. IPPP1/443-1447/14-2/AS). Wnioskodawca świadczył usługi zamiatania śmieci, usuwania śniegu, sprzątania chodników oraz utwardzonych placów (kostki brukowej, podwórek), a także usługi zimowego utrzymania chodników i parkingów. Wnioskodawca stwierdził, iż możliwe jest zastosowanie stawki VAT w wysokości 8%. Organ podatkowy uznał za prawidłowe stanowisko wnioskodawcy. Ponadto, w zakresie, w jakim interpretacja dotyczyła usług założenia i zagospodarowania ogrodu oraz prac brukarskich i instalatorskich za nieprawidłowe uznał organ stanowisko, iż należy wymienione usługi traktować jako usługę kompleksową. Jak wskazał: świadczenie złożone (kompleksowe) ma miejsce wówczas, gdy relacja poszczególnych czynności (świadczeń) wykonywanych na rzecz jednego nabywcy dzieli je na świadczenie podstawowe i świadczenia pomocnicze tzn. takie, które umożliwiają skorzystanie ze świadczenia podstawowego (lub są niezbędne dla możliwości skorzystania ze świadczenia podstawowego). Jeżeli jednak świadczenia te można rozdzielić, tak że nie zmieni to ich charakteru ani wartości z punktu widzenia nabywcy — wówczas świadczenia takie powinny być traktowanie jako dwa (lub więcej) niezależnie opodatkowane świadczenia. Zgodnie z Ustawą VAT i jej art. 41 ust. 1, stawka podatku wynosi 22% (obecnie 23%), z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1. Ustawodawca przewidział jednak dla niektórych czynności obniżone stawki podatku, bądź zwolnienie od podatku. W myśl art. 41 ust. 2 Ustawy VAT, dla towarów i usług, wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku Wynosi 7%, z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1. Stosownie do treści art. 146a pkt 2 Ustawy VAT — w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2018 r., z zastrzeżeniem art. 146f stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 ił 3 oraz w tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%. Zgodnie zaś z art. 146 aa ust. 1 pkt 2 Ustawy VAT, w okresie od dnia 1 stycznia 2019 r. do końca roku następującego po roku, dla którego wartość relacji, o której mowa w art. 38a pkt 4 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jest nie większa niż 43% oraz wartość, o której mowa w art. 112aa ust. 5 tej ustawy, jest nie mniejsza niż -6%: stawka podatku, o której mowa w art. 41 ust. 2, art. 120 ust. 2 i 3 oraz tytule załącznika nr 3 do ustawy, wynosi 8%. W Załączniku nr 3 do Ustawy VAT, stanowiącym wykaz towarów i usług opodatkowanych stawką podatku w wysokości 7% (z tym zastrzeżeniem iż obecnie wynosi ona 8% zgodnie z powołanymi wyżej przepisami) wymienione zostały towary i usługi objęte obniżoną stawką podatku wymienione wg symboli PKWiU. Przystępujący zastosował następujące grupowania PKWiU do usług przewidzianych Zamówieniem i SIWZ: - w odniesieniu do usług akcji odśnieżania polegających na oczyszczaniu ze śniegu oraz zwalczaniu gołoledzi i śliskości środkami niechemicznymi i chemicznymi, zaopatrzenia we własnym zakresie w materiały oraz środki chemiczne i niechemiczne niezbędnych do realizacji Zamówienia oraz stałej gotowości do prowadzenia akcji odśnieżania oraz zwalczania śliskości (które bezpośrednio wiąże się z usługą odśnieżania i zwalczania śliskości), wywozu śniegu - PKWiU 81.29.12.0 - Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu; poz. 174 Załącznika nr 3; - w odniesieniu do usług zbierania śmieci - PKWiU 81.29.13.0 - Pozostałe usługi sanitarne; poz. 175 Załącznika nr 3; - w odniesieniu do wszystkich usług dotyczących utrzymania terenów zielonych wymienionych w Zamówieniu oraz SIWZ (tj. odchwaszczania chodników, parkingów, placów, opaski przy jezdni, nawierzchnia drogowo-kolejowych oraz nawierzchni nabrzeży i ścieżek cumowniczych, pielęgnacji trawników, zgrabianie, wywóz i utylizacja liści oraz gałęzi) PKWiU 81.30.10.0 - Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni; poz 176 Załącznika nr 3; - w odniesieniu do usług opróżniania koszy na śmieci na parkingu samochodowym - PKWiU 81.29.13.0 - Pozostałe usługi sanitarne poz. 175 Załącznika nr 3 lub 38.21.2 - Usługi związane z usuwaniem odpadów innych niż niebezpieczne, poz. 149 Załącznika nr 3; - w odniesieniu do usług oczyszczania chodników, ulic, miejsc postojowych, dróg rowerowych, oczyszczanie parkingów, placów, nawierzchni drogowo-kolejowych (wraz z rowkami i przestrzenią między płytą a szyną), nawierzchni nabrzeży i ścieżek cumowniczych, ramp/najazdów oraz mycia słupków - PKWiU 39.00.1 - Usługi związane z odkażaniem i czyszczeniem, poz. 152 Załącznika nr 3. Wszystkie zastosowane przez Przystępującego kody PKWiU do usług objętych Zamówieniem mieszczą się w Załączniku nr 3 do Ustawy VAT, zatem usługi objęte Zamówieniem i SIWZ — każda odrębnie — powinna zostać opodatkowana 8% stawką VAT, zgodnie z ww. przepisami Ustawy VAT. W konsekwencji oznacza to, iż całkowita cena netto oraz brutto za realizację przedmiotu Zamówienia podana przez Przystępującego w 9formularzu oferty była prawidłowa i zgodna z obowiązującymi przepisami podatkowymi. Zakres usług wchodzący w skład usług utrzymania dróg i autostrad nie jest tożsamy z zakresem objętym zamówieniem (usługi utrzymania infrastruktury portowej i terenów zielonych), zatem nie sposób przełożyć go bezpośrednio na analizowany stan faktyczny. Podkreślić należy, iż przytoczone orzeczenia zapadły więc w odmiennym stanie faktycznym, nieporównywalnym do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy. Przywołany przez Odwołującego wyrok NSA z 17 kwietnia 2019 r. (sygn. I FSK 494/17) porusza kwestie kompleksowości wykonywanych usług jednakże dotyczył usługi kompleksowego utrzymania autostrady. Choć prima facie może wydawać się, iż zakres usług w niniejszej sprawie pokrywa się w pewnym stopniu z usługami spornym na gruncie przywołanego wyroku, wskazać należy, iż usługa utrzymania autostrady nie jest tożsama z usługami objętymi zamówieniem tj. usługami zimowego i letniego utrzymania infrastruktury i terenów zielonych na obszarze Zarządu Morskiego Portu Gdynia S.A., ponieważ mają inny charakter i właściwości (mimo iż w pewnym zakresie mogą się pokrywać, to usługi będące przedmiotem zamówienia mają szerszy zakres). W przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z jednolicie nierozerwalnym świadczeniem, a wręcz przeciwnie, Zamawiający zainteresowany jest wykonaniem pozostałych usług pomimo pominięcia jednej z pozostałych czynności, a jej niewykonanie nie spowoduje braku możliwości wykonania usług zimowego i letniego utrzymania infrastruktury i terenów zielonych. Zarówno we wspomnianym wyroku NSA, jak i w pozostałych wyrokach, na które powołuje się Odwołujący, sądy za decydujące w zakresie kwalifikacji przedmiotowej usługi jako usługi o charakterze kompleksowym uznają jeden zasadniczy cel zawartej umowy, który określić można jako wykorzystanie autostrady zgodnie z jej przeznaczeniem polegającym na utrzymaniu przejezdności autostrady. W przypadku usług utrzymania dróg i autostrad oczywistym jest, iż nadrzędny cel w postaci jej przejezdności stanowi podstawę zamówienia i musi zostać spełniony, aby przedmiotowa umowa miała sens. Jednakże w przypadku usług objętych przedmiotowym zamówieniem wskazać można odrębny cel w przypadku każdej z usług (przykładowo inny cel przyświeca usłudze odśnieżania, a inny usłudze utrzymania terenów zielonych poprzez przykładowo koszenie lub odchwaszczanie, inny cel przyświeca zbieraniu śmieci). Również sam Zamawiający, w przeciwieństwie do zamawiających, których dotyczyły przytoczone wyroki, nie określa usługi jako kompleksowej usługi utrzymania infrastruktury portu, lecz wymienia szereg usług, które mają dla niego równorzędne znaczenie tj. odrębnie usługi w ramach zimowego utrzymania, odrębnie usługi letniego utrzymania infrastruktury i odrębnie terenów zielonych. Również w ocenie Przystępującego, z takim nadrzędnym celem nie mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie, lecz z kilkoma, niezależnymi celami, do których przypisać można określone usługi. Ponownie podkreślić należy, iż brak wykonania jednej z przykładowych usług wymienionych przez Zamawiającego w SIWZ nie zniweluje sensu wykonania pozostałych. W takiej sytuacji nie sposób uznać, iż usługi będące przedmiotem Zamówienia mają charakter pojedynczej usługi kompleksowej, lecz są zbiorem niezależnych od siebie, odrębnych usług, które mają dla Zamawiającego równorzędne znaczenie, a rozdzielenie tych usług nie miałoby charakteru sztucznego. Biorąc pod uwagę powyższe, stwierdzić należy, iż prawidłowo Przystępujący przyjął, że w niniejszej sprawie brak było podstaw do uznania za usługę kompleksową usług zimowego i letniego utrzymania infrastruktury portowej oraz terenów zielonych objętych Zamówieniem i potraktował je jako odrębne usługi, opodatkowane odrębnie właściwą dla nich stawką VAT. Ponieważ odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony - podlegało rozpoznaniu przez Izbę. W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 pzp, nie zgłaszano w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Odwołującego, Zamawiającego i Przystępującego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przystąpienia, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący jako wykonawca uczestniczący w postępowaniu o przedmiotowe zamówienie, który skarży odrzucenie jego oferty co pozbawiło go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia, wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też sporne. Odwołanie jest niezasadne. Izba stwierdziła, że ponieważ okoliczności faktyczne dotyczące brzmienia postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz treści zostały adekwatnie przedstawione w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i przystąpieniu, których treść została powyżej przedstawiona, a zatem nie ma potrzeby ich powtarzania. Zaznaczyć jednak należy, że Izba uważa wyłącznie za prawidłowe wnioski, jakie wynikają z tych postanowień, opisane powyżej w odpowiedzi na odwołanie lub przystąpieniu. Odwołujący natomiast bezpodstawnie uznał, że opis przedmiotu zamówienia i warunki rozliczeń wskazują na zaistnienie w tym przypadku świadczenia kompleksowego składającego się z kilku równorzędnych świadczeń, które miałoby podlegać opodatkowaniu stawką podstawową VAT, pomimo że wszystkie te świadczenia traktowane odrębnie są opodatkowane obniżoną stawką VAT. Przy czym Izba stwierdziła, że wbrew odmiennym deklaracjom Odwołującego, jego stanowisko nie znajduje potwierdzenia ani w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej czy krajowego sądownictwa administracyjnego, ani w interpretacjach organów skarbowych. Podkreślić należy, że żaden z judykatów przywołanych w odwołaniu nie dotyczył stanu faktycznego choćby podobnego z przedmiotem zamówienia w analizowanym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Co więcej, w odwołaniu nie wskazano żadnego orzeczenia, które w odniesieniu do kilku równorzędnych świadczeń, spośród których nie można wyróżnić głównego - co jest niesporne w tej sprawie - uznawałoby, że w takiej sytuacji zaistniało świadczenie kompleksowe. Nieprzekonująca jest również próba podciągnięcia przez Odwołującego przedmiotu zamówienia tego postępowania pod wypracowaną w orzecznictwie TSUE (dawniej ETS) koncepcję świadczenia kompleksowego z uwagi na kryterium odrębnego celu tego świadczenia w stosunku do celu poszczególnych świadczeń składowych, czy też kryterium wzajemnego powiązania tych świadczeń. W świetle tych kryteriów wypracowanych w orzecznictwie prawnopodatkowym Izba nie dostrzega ani odrębnego jakościowo celu realizacji wszystkich usług razem w stosunku do ich odrębnego wykonywania, ani ich nierozerwalnego powiązania w sensie gospodarczym czy ekonomicznym. W tych okolicznościach Izba uznaje stanowisko prawne zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie, a szczególnie w przystąpieniu, za własne, a ponieważ jest ono wyczerpujące, nie wymaga uzupełnienia. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Skoro w ofercie Odwołującego zastosowano nieprawidłową, a w ofercie Przystępującego prawidłową - według przywołanych w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie i przystąpieniu przepisów ustawy o VAT - stawkę VAT, Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę FB Serwis i prawidłowo nie odrzucił oferty złożonej przez CTL. Na marginesie Izba zauważa, że obawa o fiskalizm Państwa w związku z zaobserwowanymi przez Odwołującego tendencjami w działaniu organów skarbowych i dyskusjami toczącymi się w Parlamencie, nie mogą stać się podstawą prawną ostrożnościowego zastosowania stawki podstawowej VAT. Z tych względów Izba - działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp orzekła, jak w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) - obciążając Odwołującego kosztami tego postępowania, na które złożył się uiszczony przez niego wpis oraz uzasadnione koszty Zamawiającego w postaci wynagrodzenia jego pełnomocnika i kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenia, na podstawie rachunków złożonych do zamknięcia rozprawy. 31 …

…Sygn. akt: KIO 2933/20 WYROK z dnia 26 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2020 r. przez wykonawcę: Perola Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu; w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 43 Oddział Wojskowy Gospodarczy w Świętoszowie; przy udziale wykonawcy: R. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe CYPRYS R. R. z siedzibą w Kożuchowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; postanawia: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Perola Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz wykonawcy: R. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe CYPRYS R. R. z siedzibą w Kożuchowiekwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019, poz. 1843) na niniejsze postanowienie - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze. Przewodniczący:………….........................… Sygn. akt: KIO 2933/20 Uzasadnie nie 43 Oddział Wojskowy Gospodarczy w Świętoszowie (dalej: zamawiający) prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa utrzymania porządku powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych n​ a terenie obiektów administrowanych przez 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy”; nr sprawy: 56/PN/2020 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Zamówienie zostało podzielone n​ a 10 części. Przedmiotem części 8 zamówienia było: sprzątanie powierzchni zewnętrznych utwardzonych, w tym dróg, chodników, placów oraz utrzymanie terenów zielonych Grupy Zabezpieczenia (GZ) nr 3 w m. Żagań - Sekcja Obsługi Infrastruktury (SOI) w m. Żagań, ​ . Marszów i m. Potok. m Postępowanie prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019, poz. 1843) - dalej: „ustawa Pzp”. Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 2 września 2020 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane ​ Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2020/S 170-411732. w W postępowaniu, 9 listopada 2020 r. przez wykonawcę: Perola Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: odwołujący), zostało wniesione odwołanie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu dokonanie niezgodnych z ustawą Pzp czynności oraz zaniechań czynności do których był zobowiązany w postępowaniu, zarzucając zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek bezzasadnego odrzucenia oferty odwołującego oraz wskutek wyboru wykonawcy, który nie zaoferował najkorzystniejszej ceny, a co za tym idzie, nie uzyskał największej ilości punków; 2.art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w związku z w art. 44 ust. 3 pkt la ustawy o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 885) dalej „ustawa o finansach publicznych”, zgodnie z którym wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, ​z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, ​a to poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, ​tj. art. 91 ustawy Pzp oraz art. 44 ust. 3 pkt la ustawy o finansach publicznych, ​w szczególności wskutek wyboru oferty wykonawcy, która nie była ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu ww. przepisów oraz kryteriów zawartych w SIWZ; 3.art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie - w przypadku uznania, iż oferta odwołującego wymaga wyjaśnień dotyczących jej treści w zakresie ceny - uzyskania rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień od odwołującego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp; 4.art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie - w przypadku uznania, iż oferta odwołującego zawiera inne oczywiste omyłki lub oczywiste omyłki rachunkowe ​- poprawienia przez zamawiającego stwierdzonych innych oczywistych omyłek lub oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 lub pkt 3 ustawy Pzp; 5.art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty odwołującego pomimo, że treść jego oferty nie zawierała błędów w obliczeniu ceny w rozumieniu przywołanego przepisu, zaś inne omyłki lub omyłki rachunkowe w niej występujące winny zostać skorygowane zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 lub pkt 2 ustawy Pzp. Podnosząc powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez odwołującego; 2.unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty; 3.powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym dokonanie poprawy innych oczywistych omyłek lub oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie odwołującego ​z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek i dokonanie wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Odwołujący wskazał, że 29 listopada 2020 r. zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez wykonawcę: R. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe CYPRYS R. R. z siedzibą w Kożuchowie (dalej również „przystępujący” lub „Cyprys”) w niniejszym postępowaniu w części nr 8, a nadto odrzucił ofertę odwołującego oraz powiadomił o tej czynności wykonawców. Odwołujący uważa, że stanowisko zamawiającego jest nieprawidłowe i nie znajduje uzasadnienia ani w obowiązujących przepisach ustawy Pzp, ani w przepisach ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (tj. Dz.U. z 2020 r. poz. 106) - dalej jako „ustawa o VAT” ani w orzecznictwie KIO, i to zarówno w przypadku posłużenia się wykładnią literalną jak i wykładnią funkcjonalną. W pierwszej kolejności wskazał, iż zgodnie z art. 146 ustawy o VAT, stawka 23% jest stawką podstawową, co wynika bezpośrednio z brzmienia ww. przepisu, co ponadto znajduje potwierdzenie zarówno w doktrynie, m.in. komentarz do art. 146 aa ustawy o VAT autorstwa Tomasza Michalika (T. Michalik, VAT. Komentarz. Wyd. 15, Warszawa 2019), jak i w licznych - tj. co najmniej kilkudziesięciu - interpretacjach skarbowych dotyczących stawek podatku od towarów i usług jako takich (m.in. Interpretacja indywidualna z dnia 8 maja 2020 r. 0113-KDlPTl-2.4012.94.2020.2.IR, Interpretacja indywidualna z dnia 26 czerwca 2020 r. 0111-KDIB2-3.4014.88.2020.4.BB, Interpretacja indywidualna z dnia 11 sierpnia 2020 r. 0111-KDIB3-1.4012.334.2020.2.ICZ, etc.). I tak, skoro stawka podatku VAT w wysokości 23 % jest stawką podstawową, to jej zastosowanie w każdym wypadku sprzedaży czy to towarów czy to usług należy uznać za w pełni dopuszczalne i zarazem prawidłowe, zaś aspekt racjonalności ekonomicznej stosowania stawki podstawowej przez sprzedawcę bądź dostawcę usług nie ma wpływu na fakt, iż zastosowanie stawki podstawowej jest działaniem mieszczącym się ​ granicach uprawnień i obowiązków podatnika podatku dochodowego od towarów i usług w ​ świetle przepisów ustawy o VAT. Korzystanie ze stawek preferencyjnych jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem w podatników. W związku z tym nie można podatnikowi, a już w szczególności w sytuacjach, w których mogą zachodzić wątpliwości, co do oceny prawnopodatkowej konkretnego zdarzenia gospodarczego, odebrać prawa do zastosowania stawki podstawowej (por. m.in. wyrok KIO z dnia 17 lipca 2018 r. sygn. akt: KIO 1299/18; wyrok KIO z dnia 24 marca 2016 r. sygn. akt KIO 349/16). Skoro więc stosowanie stawki obniżonej jest prawem, nie zaś obowiązkiem odwołującego, a zastosowanie stawki podstawowej podatku od towarów i usług, nawet w przypadku, gdy właściwym mogłoby być zastosowanie stawki preferencyjnej, nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty. Skorzystanie z prawa odwołującego d​ o stosowania stawki podstawowej, jak miało to miejsce w przedmiotowym postępowaniu, n​ ie może rodzić dla niego niekorzystnych następstw. Odwołujący zauważył również, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pogląd, iż zastosowanie stawki podstawowej VAT w sytuacji, gdy zachodziły podstawy do stosowania stawki preferencyjnej, nie stanowi błędu w obliczeniu ceny i nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jak również, że w żaden sposób nie prowadzi to do zakłócenia konkurencji, należy uznać za ugruntowany. Wychodząc naprzeciw prawdopodobnemu oparciu argumentacji zamawiającego na treści uzasadnienia orzeczenia Sądu Najwyższego w sprawie sygn. akt III CZP 52/11 i opierającego się nim orzecznictwa Izby, odwołujący przywołał pogląd zawarty w uzasadnieniu wyroku Izby z​ 23 listopada 2015 r. w sprawie sygn. akt KIO 2390/15 wskazując, że w przywołanej sprawie Izba zwróciła uwagę, że przytoczone uchwały SN zostały wydane na kanwie sporu o​ zastosowanie stawki preferencyjnej. Ponadto uznała, że niewątpliwie uwzględnienie w cenie oferty nieprawidłowej niższej stawki podatku od towarów i usług godzi w uczciwą konkurencję, natomiast zastosowanie przez wykonawcę stawki podstawowej nie może być uznane z​ a niekonkurencyjne w stosunku do innych wykonawców. Powyższe, w ocenie odwołującego, dobitnie potwierdza, że zarzut zamawiającego, i​ ż zastosowana przez odwołującego przy obliczeniu ceny oferty, stawka podatku VAT ​ wysokości 23% jest sprzeczna z powszechnie obowiązującymi przepisami, nie znajduje uzasadnienia w tychże w przepisach. Co za tym idzie, nie może zostać uznane za prawidłowe stanowisko zamawiającego, który pomimo braku wadliwości w obliczeniu ceny przez odwołującego, bezpodstawnie doszedł do wniosku, iż naruszony został przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp i w związku z tym odrzucił ofertę odwołującego. W sytuacji, gdy wykonawca składający ofertę z kalkulacją ceny opartą na przyjęciu stawki podstawowej podatku VAT, t​ j. 23%, niezależnie od możliwości zastosowania innej stawki preferencyjnej, zgodnie z​ e stanowiskiem KIO wyrażonym m.in. w wyżej powoływanych wyrokach KIO, tj. wyrokiem KIO z 17 lipca 2018 r., sygn. akt: KIO 1299/18 oraz wyrokiem KIO z 24 marca 2016 r. sygn. akt KIO 349/16, jedyną konsekwencją, jaka jest możliwa i prawidłowa do przyjęcia jest uznanie, iż stosownie do art. 108 ust. 2 ustawy o VAT w przypadku, gdy podatnik wystawi fakturę, ​ której wykaże kwotę podatku wyższą od kwoty podatku należnego, to ma obowiązek zapłacić podatek w wyższej w wysokości. I nic ponadto. I tak, w wyroku KIO z 10 kwietnia 2​ 013 r. sygn. akt: KIO 735/13 Izba po raz kolejny orzekła, iż korzystanie ze stawek preferencyjnych i zwolnień nie jest obowiązkiem podatników, lecz ich uprawnieniem. Dalej, ​ wyroku z 31 marca 2014 r. sygn. akt KIO 489/14, oprócz tego że KIO ponownie ugruntowuje pogląd, iż korzystanie ze w stawek preferencyjnych i zwolnień nie jest obowiązkiem podatników, lecz ich uprawnieniem, to stwierdza jeszcze ponadto, iż w sytuacji gdy sam podatnik nie jest pewien, że może zastosować stawkę preferencyjną lub zwolnienie z VAT, to aby nie narazić się na odpowiedzialność karno- skarbową, powinien zastosować stawkę podstawową. ​W dalszej kolejności wskazuje, iż należy uznać, że w związku z charakterem stawki podstawowej, stawki obniżone (preferencyjne) mają charakter wyjątkowy. Jednakże najbardziej dobitnego podkreślenia wymaga teza omawianego wyroku, zgodnie z którą w ratio legis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie mieści się odrzucenie oferty, w sytuacji przyjęcia podstawowej stawki podatku VAT, nawet jeśli zastosowanie mogłaby znaleźć stawka preferencyjna. Nieracjonalne byłoby przyjęcie, że oferta, w której cenie mieści się podstawowa stawka podatkowa, a która mimo tego jest najkorzystniejsza, podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 tej ustawy, a skutkiem tego zamówienie uzyskuje wykonawca, który złożył ofertę mniej korzystną. Pogląd przeciwny jest nie do pogodzenia z zasadami wyrażonymi ​w art. 44 ust. 3 pkt la ustawy o finansach publicznych (Dz.U. z 2013 r., poz. 885), zgodnie z​ którym wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z​ zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych elektów z danych nakładów. Tym samym, z góry uprzedzając ewentualne dalsze zastrzeżenia zamawiającego, ​ okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, bezzasadny byłby zarzut, że zamawiający dokonał oceny ofert w zawierających różne stawki podatku VAT, czyli ofert nieporównywalnych, nawet jeśli, w spornym zakresie, część wykonawców zastosowała stawkę podatku VAT ​ wysokości 23% zamiast 8%. Dalej, w wyroku KIO z 6 listopada 2012 r. (sygn. akt KIO 2294/12) wskazano, że: „ratio w legis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jest ochrona zamawiającego przed nienależytym wykonaniem zamówienia, którym jest zagrożony w razie błędnego obliczenia ceny oferty. Uznanie błędnej stawki podatku od towarów i usług za błąd w obliczeniu ceny chroni uczciwą konkurencję, gdyż wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia nie powinni konkurować ze sobą przez zaniżanie stawek podatkowych. Posługiwanie się niższą, niż wynikającą z przepisów stawką podatku od towarów i usług, godzi w zasady wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i zmniejsza należne wpływy do budżetu. Posłużenie się podstawową stawką podatku VAT, w sytuacji, gdy zastosowanie mogłaby znaleźć stawka preferencyjna, nie mieści się w tak zakreślonym ratio legis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Nieracjonalne i sprzeczne ze społeczno- gospodarczym przeznaczeniem prawa zamawiającego do badania ceny oferty byłoby przyjęcie, że oferta, w której cenie mieści się podstawowa stawka podatkowa, a która mimo tego jest najkorzystniejsza, podlega odrzuceniu. Taki pogląd prowadziłby do eliminacji ofert najkorzystniejszych i nakazywania zamawiającym wyboru ofert mniej dla nich korzystnych, co nie zasługuje na ochronę, nie mieści się bowiem w ratio legis ustawy Pzp.” Odwołujący zauważył, że zgodnie z przepisem art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp to na zamawiającym ciąży obowiązek określenia w SIW Z opisu sposobu obliczenia ceny, a ten jest przecież wiążący dla wykonawców. Tylko zatem oferty, które zawierają cenę obliczoną zgodnie ze sposobem wskazanym w SIW Z mogą być przedmiotem porównania przez zamawiającego w toku czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (tak też w Wyroku Sądu Okręgowego w Nowym Sączu, sygn. akt III Ca 215/19). Tymczasem w przedmiotowej sprawie zamawiający na str. 34 SIW Z pkt XIII. 4 wskazał, iż „Do wyliczenia ceny należy zastosować stawkę VAT według obowiązujących przepisów i stanu faktycznego na dzień złożenia oferty. W przypadku zastosowania innej stawki niż obowiązująca, wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty pisemne uzasadnienie zastosowania tej stawki, wystawione bądź potwierdzone przez właściwy organ.” Formularz cenowy stanowiący załącznik nr 3a-3d d​ o SIWZ został przygotowany w ten sposób, iż wykonawca opisując cenę musiał to uczynić ​ sposób eksponujący i wyszczególniający zarówno cenę brutto, jak i cenę netto oraz stawkę procentową oraz kwotę w podatku VAT, wobec czego zamawiający oceniając ofertę odwołującego mógł bez jakiejkolwiek trudności stwierdzić, że zastosował on stawkę podstawową, która per se jest stawką VAT zgodną ze stawkami wynikającymi z​ obowiązujących przepisów ustawy o VAT i stanu faktycznego na dzień złożenia oferty. ​C o więcej, jeżeli pomimo zgodności z przepisami ustawy o VAT i ustawy Pzp, oferta odwołującego w zakresie ceny dalej z jakichś przyczyn budziła wątpliwości zamawiającego, t​ o w takiej sytuacji mógł skorzystać z uprawnienia przewidzianego w treści art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a więc zażądać od odwołującego dodatkowych wyjaśnień, bądź też, co się wydaje działaniem jeszcze bardziej racjonalnym, dokonać modyfikacji stawki VAT w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2, ewentualnie pkt 3 ustawy Pzp - jeżeliby uznać, iż stawka podatku VAT ujęta przez zamawiającego w treści SIW Z w przytoczony wyżej opisowy sposób spełniała kryteria „stawki VAT w wysokości określonej przez zamawiającego”. Reasumując, odwołujący stwierdził, że zgodnie z brzmieniem obowiązujących przepisów prawa, w tym w szczególności ustawy Pzp, ustawy o VAT oraz ustawy o finansach publicznych, a także przytoczonymi poglądami doktryny, w tym przede wszystkim zgodnie z​ linią orzeczniczą samego KIO należy wskazać, iż w przedmiotowej sytuacji nie doszło d​ o złożenia przez odwołującego oferty z zastosowaniem błędnej stawki VAT. Niezaprzeczalnym warunkiem uznania stawki VAT za stawkę błędną jest fakt jej niezgodności z obowiązującymi przepisami prawa (w szczególności ustawy o VAT), tymczasem stawka podstawowa jako taka jest stawką zawsze możliwą do zastosowania. Gdyby, z daleko idącej ostrożności przyjąć, iż odwołujący powinien był wskazać stawkę VAT niższą od tej wskazanej w ofercie i formularzu cenowym, zamawiający powinien był na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zażądać od odwołującego dodatkowych wyjaśnień, bądź też, co się wydaje działaniem jeszcze bardziej racjonalnym, dokonać samodzielnej modyfikacji stawki VAT w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, a gdyby zaś stał na stanowisku, że opisowe ujęcie stawki podatku VAT w treści SIW Z spełniało kryteria „stawki VAT w wysokości określonej przez zamawiającego”, wówczas dokonać modyfikacji stawki VAT w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił również, iż w przypadku skorzystania przez zamawiającego z​ ww. trybu uzyskania dodatkowych wyjaśnień od odwołującego, w toku których ten ostatni miałby możliwość wskazania preferencyjnej stawki podatku VAT w wysokości 8%, oferta odwołującego wyniosłaby wówczas 1 571 564,52 zł., a więc byłaby to cena jeszcze bardziej korzystna dla zamawiającego i niższa od oferty wybranej przez zamawiającego nie o​ 124 397,04 zł., lecz o kwotę 384 469,19 zł., a więc dałaby zamawiającemu jeszcze większe i to znaczące oszczędności. Do podobnego rezultatu mogłaby doprowadzić decyzja zamawiającego o poprawieniu oczywistej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę odwołującego, która opiewała na kwotę 1 848 899,43 zł. brutto, a w konsekwencji dokonał niezasadnego wyboru oferty mniej korzystnej, tj. oferty Cyprys, opiewającej na kwotę 1 973 296,47 zł. brutto, a więc oferty droższej o 124 397,04 zł., tym samym działając z jawnym naruszeniem zasady, zgodnie z którą wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, a także z naruszeniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów wynikających z art. 44 ust. 3 pkt la ustawy o finansach publicznych. Zamawiający, co ustaliła Izba na podstawie złożonego przez zamawiającego oświadczenia, 10 listopada 2020 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił 12 listopada 2020 r. wykonawca: R. R. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe CYPRYS R. R. z siedzibą w Kożuchowie. Zamawiający, działając w oparciu o przepis art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, 2​ 4 listopada 2020 r., złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, uwzględniając z​ arzuty podniesione w odwołaniu w całości. Przystępujący, na posiedzeniu w dniu 25 listopada 2020 r. oświadczył, że składa sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawców złożonych dla części 8 zamówienia, po zapoznaniu się z odwołaniem, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowiska odwołującego i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania z​ e środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​ uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, w będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Działania zamawiającego, polegające na wadliwej ocenie i badaniu ofert spowodowały, że została wybrana oferta złożona przez Cyprys, a oferta odwołującego odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Gdyby zamawiający dokonał tej oceny w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp, to odwołujący miałby szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia w części 8 zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o​ zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym ​ szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, ofert złożonych w ​ postępowaniu. w Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła, że przedmiotem niniejszego zamówienia, zgodnie z Rozdziałem IV SIW Z, jest:„Usługa utrzymania porządku powierzchni wewnętrznych i zewnętrznych na terenie obiektów administrowanych przez 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy. Zamówienie zostało podzielone na 10 części. Przedmiotem części 8 zamówienia było: sprzątanie powierzchni zewnętrznych utwardzonych, w tym dróg, chodników, placów oraz utrzymanie terenów zielonych Grupy Zabezpieczenia (GZ) nr 3 w m. Żagań - Sekcja Obsługi Infrastruktury (SOI) w m. Żagań, m. Marszów i m. Potok. Ponadto Izba ustaliła, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie wskazał w SIW Z jaka stawka podatku VAT winna być zastosowana dla przedmiotu zamówienia opisanego w dokumentacji przetargowej, w tym również dla części 8 zamówienia. Z opisu w Rozdziale XIII pkt 4 wynika, że obowiązkiem wykonawcy było ustalić stawkę VAT obowiązującą na dzień złożenia oferty, a ponadto w przypadku, gdy wskaże stawkę inną niż obowiązująca - ma obowiązek dołączyć do oferty pisemne uzasadnienie zastosowania tej stawki. Nie można uznać, że opis, zgodnie z którym stawka VAT miała być właściwą na dzień składania ofert - przesądza o tym jaka stawka VAT powinna zostać zastosowana w tym postępowaniu. Z kolei w formularzu cenowym zamawiający wskazał, że wykonawca ma wpisać jaka stawka podatku VAT została uwzględniona przy obliczeniu łącznej ceny ofertowej brutto. Oznacza to, że ustalenie i wskazanie prawidłowej stawki VAT było obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę. Ponadto Izba ustaliła, że dla części 8 zamówienia zostały złożone 3 oferty: przez odwołującego (cena brutto: 1 848 899,43 zł.) , przystępującego (cena brutto: 1 973 296,47 zł.) oraz Biuro Projektowe Ogrody Hesperyd D. B. z siedzibą w Żaganiu (cena brutto: 2 647 349,77 zł.). Odwołujący, składając ofertę w części 8, zastosował podstawową stawkę podatku VAT. Dwaj inni wykonawcy, ubiegający się o udzielenie zamówienia w tej części, zastosowali stawkę podatku VAT w wysokości 8%. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego wskazując w uzasadnieniu na przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zamawiający wyjaśnił, że jego zdaniem odwołujący błędnie zastosował stawkę VAT przy obliczaniu ceny dla części nr 8 w wysokości 23%, albowiem stawka podatku VAT powinna być przyjęta przez odwołującego w wysokości, która wynika z​ przepisów prawa podatkowego (w tym przypadku 8%). Następnie powołując się na szeroko rozumiane orzecznictwo stwierdził, iż błędne wskazanie obowiązującej stawki VAT, w tym przyjęcie innej niż ta, którą jest objęty przedmiot zamówienia nadający zamówieniu zasadniczy charakter i przyjęcie jej do kalkulacji ceny ofert stanowi błąd w obliczeniu ceny, skutkujący odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust 1. pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający uznał, iż błąd ten nie podlega poprawieniu jako inna omyłka polegająca na niezgodności treści oferty z​ treścią SIW Z, niepowodującą istotnych zmian w treści oferty oraz że nie jest to omyłka, lecz błąd istotny co do okoliczności faktycznych, w postaci przyjęcia nieprawidłowego elementu mającego wpływ na właściwe obliczenie ceny. Jedną z przesłanek, na podstawie której zamawiający podejmuje decyzję o odrzuceniu oferty jest opisana w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wskazująca, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. W tym miejscu wymaga wskazania, iż Sąd Najwyższy w dwóch uchwałach z 20 października 2011 r. w sprawach o sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11 zauważył, że określenie w treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku VAT oraz obliczenie w oparciu o tą stawkę podatku VAT, jako składnika ceny brutto, stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w każdym przypadku, gdy brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Tym samym, Sąd Najwyższy potwierdził, że zamawiający na gruncie przywołanej regulacji ma obowiązek weryfikacji zaoferowanej ceny pod kątem ustalenia, czy nie zawiera ona błędu w obliczeniu ceny, w zakresie dotyczącym określenia właściwej stawki VAT. Na zamawiającym spoczywa bowiem, wynikający z ustawy Pzp, obowiązek prawidłowego i zgodnego z przepisami przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w celu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W przywołanych uchwałach Sąd Najwyższy podniósł także, że w świetle art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach nie może budzić wątpliwości, że podatek VAT jest składnikiem ceny, stanowiącym element cenotwórczy, co już na etapie składania ofert nakłada obowiązek obliczenia określonej w ofercie ceny z uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT. Z lektury powyższych uchwał płynie niewątpliwie wniosek, że dokonanie należytej oceny ofert, w tym również badanie prawidłowości zastosowanej stawki VAT, jest obowiązkiem zamawiającego. Na ten obowiązek, jak również na konsekwencje, wynikające z zastosowania niewłaściwej stawki podatku VAT w ofercie, zwracała wielokrotnie uwagę w swoich orzeczeniach Krajowa Izba Odwoławcza (tak np. w wyroku z 10 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 2794/11; wyroku z 16 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 639/12; wyroku z 10 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO 588/12). W orzecznictwie podkreślano wielokrotnie, że cena oferty stanowi jedno z podstawowych kryteriów oceny ofert i w związku z tym nie może być żadnych wątpliwości co do jej wysokości czy też sposobu w jaki została ona obliczona. Jeżeli mówić o „cenie” czy „błędach w obliczaniu ceny”, to nie sposób przyjąć cenę - skoro ma to być cena brutto - z nieprawidłową stawką podatku od towarów i usług, gdyż byłaby to ewidentnie cena błędnie obliczona. Trzeba mieć na uwadze to, że o porównywalności ofert w zakresie oferowanej ceny można mówić wyłączne w tych przypadkach, w których porównywane ceny zostały obliczone według tych samych reguł. Zgodnie z przepisem art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp to na zamawiającym ciąży obowiązek określenia w SIW Z opisu sposobu obliczenia ceny, a ten jest przecież wiążący dla wykonawców. Tylko zatem oferty, które zawierają cenę obliczoną zgodnie ze sposobem wskazanym w SIW Z, mogą być przedmiotem porównania przez zamawiającego w toku czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (tak też w Wyroku Sądu Okręgowego w Nowym Sączu sygn. akt III Ca 215/19). Wskazać ponadto należy, że zgodnie z art. 7 ust 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wypełnieniem tego obowiązku, w przypadku gdy wykonawca błędnie wskaże właściwą stawkę podatku VAT w swojej ofercie, będzie odrzucenie oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny. Zamawiający, który tego nie czyni, narusza art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Ponadto należy zauważyć, że ocena ofert z zastosowaniem ustanowionych w postępowaniu kryteriów oceny dotyczy wyłącznie ofert prawidłowych, tj. ofert, które nie podlegają odrzuceniu na podstawie którejkolwiek z przesłanek opisanych w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp. A zatem - najpierw zamawiający ma obowiązek zbadać, czy złożona oferta podlega odrzuceniu, a dopiero w sytuacji, gdy stwierdzi, że jest ona ofertą prawidłową - poddaje ją ocenie z zastosowaniem ustalonych kryteriów oceny. Taki sposób oceny wynika z systematyki przepisów ustawy Pzp (przepis art. 89 ustawy Pzp poprzedza art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, przewidujący wybór oferty najkorzystniejszej na podstawie kryteriów określonych w SIW Z), jak i stanowi gwarancję zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji. Zasada ta przesądza, że zamawiający nie może dopuścić do poddania ocenie ofert prawidłowych i ofert nieprawidłowych. Z powyższego wynika, że kwestią bez znaczenie pozostaje to, czy oferta podlegająca odrzuceniu jest korzystniejsza od innych, prawidłowych ofert. W tym przypadku bez znaczenia będzie zatem okoliczność, że nawet w przypadku zastosowania stawki wyższej - 23% oferta odwołującego będzie tańsza niż oferta przystępującego, który zastosował stawkę preferencyjną - 8%. Jak podkreślił bowiem Sąd Najwyższy, istotne dla dokonania oceny czy dochodzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców niezbędne jest stosowanie kryteriów zobiektywizowanych i nie jest możliwa każdorazowo ocena wpływu wadliwej stawki podatku na warunki konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne. Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wymaga zidentyfikowania błędu ​ obliczeniu ceny w ofercie wykonawcy. W niniejszym postępowaniu taki błąd został zidentyfikowany i skutkować winien w odrzuceniem oferty odwołującego, niezależenie od jego skali, wpływu na ranking ofert czy matematycznego wymiaru. Nie mają w tym kontekście również znaczenia wskazywane przez odwołującego wymierne dla zamawiającego korzyści finansowe, wynikające z tego, że wybrana zostanie oferta odwołującego. Wskazywany przez odwołującego przepis art. 44 ust. 3 pkt 1a ustawy o finansach publicznych, nakazujący uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów nie oznacza, że zamawiający może wybrać ofertę tańszą, ale taką która powinna, w myśl przepisów ustawy Pzp, podlegać odrzuceniu. Nie można bowiem zapominać, że w art. 44 ust. 4 ustawy o finansach publicznych zawarto zapis, zgodnie z którym jednostki sektora finansów publicznych zawierają umowy, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, na zasadach określonych w przepisach o zamówieniach publicznych, o ile odrębne przepisy nie stanowią inaczej. Tym samym tylko wybór wykonawcy, dokonany w sposób legalny, zgodny z przepisami o zamówieniach publicznych może być uznany za zgodny z przepisami cytowanej ustawy o finansach publicznych. Nie można zatem, w ocenie Izby, zaakceptować stanowiska, że możliwy jest wybór oferty zawierającej błędną stawkę podatku VAT, w sytuacji gdy taka oferta, pomimo błędu, jest korzystniejsza od innych ofert (obliczonych z zastosowaniem prawidłowej stawki podatku VAT). Odnosząc się stricte do błędu w obliczeniu ceny, polegającego na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatku VAT, skład orzekający Izby wskazuje, że cena błędnie obliczona to taka cena, która byłaby inna gdyby wykonawca zastosował stawkę właściwą. Skład orzekającego Izby w pełni podziela zapatrywania prezentowane w wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lipca 2017 r. i z dnia 8 lipca 2019 r., zapadłych w sprawach o sygn. akt KIO 1462/17 oraz KIO 1046/20 i 1065/20, zgodnie z którymi: „W celu prawidłowego porównania cen ofert, złożonych w trybie zamówień publicznych, zamawiający powinien szczegółowo badać stawkę VAT wskazaną przez wykonawcę i to nie tylko ze względu na ewentualny obowiązek rozliczenia podatku w ramach mechanizmu odwrotnego obciążenia VAT, ale również z uwagi na odpowiedzialność zamawiającego za prawidłowe przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wskazanie zamawiającemu niewłaściwej stawki podatku VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny i zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 (...)” oraz „zgodnie z literalnym brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający ma obowiązek odrzucenia oferty zawsze, jeżeli stwierdzi błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Ustawodawca w żaden sposób nie dookreślił, jakie błędy skutkują odrzuceniem oferty, nie dokonał w tym zakresie żadnego zróżnicowania. Przyjąć zatem należy, że chodzi tutaj o każdy błąd polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki VAT, i to niezależnie od tego, czy wykonawca zastosował stawkę niższą czy też wyższą od prawidłowej”. Stanowisko odwołującego, iż wykonawca zawsze ma prawo zastosować podstawową stawkę podatku VAT, zaś możliwość zastosowania stawki VAT 8% to uprawnienie, nie zaś obowiązek wykonawcy nie znajduje również potwierdzenia w przepisach ustawy o VAT. Ustawodawca w art. 41 ustawy o VAT wprowadza regulację dotyczącą stawek VAT. Obowiązkiem zaś podatnika jest przyporządkowanie sprzedaży towarów czy usług #x200edo określnej, właściwej stawki. Oznacza to, że określając wysokość stawki VAT podatnik musi przede wszystkim ustalić, czy sprzedawany przez niego towar lub świadczona usługa nie korzystają z obniżonej stawki lub ze zwolnienia z VAT. Jeśli tak, to powinien zastosować taką stawkę, jaka wynika z przepisów ustawy o VAT. Izba nie zgadza się również ze stwierdzeniem, że przywoływane uchwały Sądu Najwyższego odnoszą się wyłącznie do sytuacji, w której wykonawcy ubiegający się o zamówienie publiczne, w sposób nieuprawniony zaniżają stawki podatku VAT, przez co naruszają zasadę uczciwej konkurencji w postępowaniu. Z kolei w przypadku, gdy odwołujący zastosowaną stawkę podstawową, o takim naruszeniu konkurencji nie może być mowy. Podkreślić należy, za stanowiskiem Sądu Najwyższego, że posłużenie się przez wykonawcę choćby tylko jednym nieprawidłowo określonym elementem kalkulacji ceny, przekłada się na wystąpienie błędu w obliczeniu ceny i konieczność zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut naruszenia przez zmawiającego art. 89 ust. 1 pkt ustawy Pzp nie potwierdził się. Odnosząc się w dalszej części do zarzutów naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 ustawy Pzp Izba zauważa, że w okolicznościach niniejszej sprawy zamawiający nie był uprawniony do skorzystania z cytowanych przepisów. Jak ustalono n​ a podstawie akt sprawy zamawiający w treści SIW Z nie przesądził jaką stawkę VAT należy zastosować. Samo wskazanie zamawiającego w SIW Z, że zastosowana stawka ma być zgodna z przepisami ustawy o VAT nie określa jeszcze stawkę w jakiej wysokości należało przyjąć jako prawidłową. A skoro tak - decyzja w tym zakresie pozostawiona została wykonawcy składającemu ofertę. Jak zauważył Sąd Najwyższy w uzasadnieniu przywoływanych wcześniej uchwał dokonanie poprawy w treści oferty możliwe jest wyłącznie, gdy zamawiający przesądził ​ dokumentacji przetargowej jaka stawka podatku VAT jest właściwa. W uchwale czytamy: „Jedynie wówczas jeśli w zamawiający wskazał w SIW Z konkretną stawkę podatku VAT, kształtującą przecież także wysokość określonej w ofercie ceny, to dopiero wtedy może dojść do ewentualnego wystąpienia innej omyłki, polegającej na niezgodności przyjętej w ofercie stawki VAT ze stawką zawartą w SIW Z. Niezgodność taka uzasadniałaby obowiązek poprawienia oferty i to tylko wówczas, gdy omyłka polegająca na takiej niezgodności nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. Natomiast w sytuacji, w której zamawiający nie określił w SIW Z stawki podatku VAT w ogóle nie może dojść do wystąpienia innej omyłki w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ nie wystąpi wówczas ustawowa przesłanka niezgodności oferty z SIW Z, a to wobec braku dwóch potrzebnych do porównania elementów, a zarazem niezbędnych do oceny przesłanki w postaci zaistnienia niezgodności. W tej ostatnio wskazanej sytuacji w rachubę wchodzi wyłącznie ocena wystąpienia błędu w obliczeniu w ofercie ceny. Wobec braku faktycznej możliwości odniesienia się do stawki podatku VAT wobec jej nieuwzględnienia w SIW Z, obowiązek zamawiającego musi ograniczyć się wyłącznie do oceny prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy miała niewątpliwie bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny.” Izba uznała również za niezasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowanej przez niego stawki podatku VAT. Przypomnieć należy, że zgodnie z treścią art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Zamawiający nie ma jednak obowiązku wyjaśniania treści oferty w sytuacji, gdy ta podlega odrzuceniu. Przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp powinien być rozpatrywany w kategoriach uprawnień zamawiającego, a więc prawa zamawiającego do żądania wyjaśnień, połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty. Tylko zaniechanie przez zamawiającego wyjaśniania treści oferty, jeżeli jest to konieczne w okolicznościach danej sprawy, w celu dokonania rzetelnego badania oferty, stanowi naruszenie tego przepisu. W niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości, że właściwą stawką podatku VAT, która powinna zostać zastosowana dla części 8 zamówienia była stawka 8%. Nie budziło to również wątpliwości odwołującego, który w treści odwołania wskazywał nie na okoliczność, że to przyjęta przez przystępującego w ofercie stawka VAT była błędna, ale na to, że zastosowanie stawki podstawowej, nawet jeśli w okolicznościach danej sprawy byłaby ona nieprawidłowa - nie może rodzić negatywnych następstw dla wykonawcy. Potwierdzeniem tego stanowiska jest również fakt, że odwołujący podnosił także zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 2 lub 3 ustawy Pzp, domagając się poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy tj. przyjęcia właściwej w tym przypadku stawki VAT - 8%. Zamawiający zatem, dokonując oceny oferty wykonawcy, poprawnie ustalił właściwą w tym przypadku stawkę VAT, która wynosiła 8%. Tym samym w sytuacji, gdy stwierdził, że zastosowana przez wykonawcę stawka jest nieprawidłowa - nie miał obowiązku wzywania wykonawcy do wyjaśnień, gdyż te nie zmieniłyby oceny zamawiającego w omawianym zakresie. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie p​ rzepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 oraz ze zmianami). Izba uznała wniosek przystępującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). Przewodniczący:………….........................… …

…Sygn. akt KIO 733/20 WYROK z dnia 29 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę: CONSULTRONIX S.A. z siedzibą w Balicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Szpital Powiatowy im. dr Tytusa Chałubińskiego w Zakopanem; przy udziale wykonawcy: Medikol Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego; orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu, w zakresie pakietu nr 1: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, w tym: odrzucenie ofert wykonawców, których oferty zawierają błąd w obliczeniu ceny tj. Medikol Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz ResQMed Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, na podstawie art. 89 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp; wezwanie pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w pakiecie nr 1 do złożenia wyjaśnień, na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie zastosowanych przez nich w ofertach stawek podatku VAT; 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Szpital Powiatowy im. dr Tytusa Chałubińskiego w Zakopanem, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: CONSULTRONIX S.A. z siedzibą w Balicach, tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego: Szpitala Powiatowego im. dr Tytusa Chałubińskiego w Zakopanem na rzecz wykonawcy: CONSULTRONIX S.A. z siedzibą w Balicach kwotę 11 571 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy pięćset siedemdziesiąt jeden złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu. Przewodniczący: ................................. Sygn. akt KIO 733/20 UZASADNIENIE Szpital Powiatowy im. dr Tytusa Chałubińskiego w Zakopanem - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wykonanie dostawy sprzętu i aparatury medycznej dla potrzeb Szpitala Powiatowego w Zakopanem", z podziałem na 4 pakiety; numer referencyjny: ZP/04/20 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Szacunkowa wartość zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) - dalej „ustawa Pzp”. W dniu 27 lutego 2020 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 516588-N-2020. W dniu 6 kwietnia 2020 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę: CONSULTRONIX S.A. z siedzibą w Balicach (dalej „odwołujący”). Odwołujący, działając na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności dokonanych przez zamawiającego, podjętych przez zamawiającego w postępowaniu w Pakiecie nr 1 - Aparat RTG przyłóżkowy, polegających na wyborze, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Medikol Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Medikol” lub „przystępujący”), zarzucając naruszenie poniższych przepisów ustawy Pzp: 1. art. 91 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp w zw. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez wybór niezgodnie z przepisami ustawy Pzp jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Medikol pomimo, iż oferta tego wykonawcy zawierała błędy w obliczeniu ceny, a zatem winna zostać odrzucona, a także poprzez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej mimo, iż to ona powinna zostać wybrana zgodnie z przepisami ustawy Pzp i kryteriami oceny ofert zawartymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”); 2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia; a z ostrożności procesowej: 3. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień wszystkich wykonawców w zakresie zastosowanych stawek podatku VAT, przy jednoczesnym wezwaniu do wyjaśnień w analogicznym zakresie jedynie Medikol, co stanowi nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie zasady uczciwej konkurencji. W związku z powyższymi naruszeniami odwołujący wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości oraz nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty wykonawcy Medikol; 2. odrzucenie oferty wykonawców: Medikol oraz ResQMed Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (dalej „ResQMed”); 3. dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej; ewentualnie z ostrożności procesowej wniósł o: 4. nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności polegającej na wyborze oferty Medikol, wezwanie do wyjaśnień pozostałych wykonawców w zakresie zastosowanych w ofertach stawek podatku VAT oraz dokonanie ponownej oceny ofert; a ponadto 5. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm wynikających z Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dni 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych, uzasadniających wniesienie odwołania. Zamawiający w SIWZ w pkt. 3 - Opis przedmiotu zamówienia, w ramach Pakietu nr 1 domagał się dostarczenia fabrycznie nowego aparatu RTG przyłóżkowego. Opisując w pkt 3.3. SIWZ minimalne parametry techniczne, jakościowe, eksploatacyjne i funkcjonalne zamawiający wskazał, że domaga się dostarczenia wraz z aparatem RTG innych elementów, w tym fartucha ochronnego RTG, jednostronnego ultralekkiego 0,5 mm Pb - 1 szt. oraz wymaga, by dostarczony aparat był w pełni zintegrowany z systemem RIS/PACS firmy CGM Clininet/NetRAAD posiadanym przez zamawiającego. Ponadto, zamawiający w pkt 19 zawierającym Opis sposobu obliczenia ceny wskazał, że wykonawca uwzględniając wszystkie wymogi, o których mowa w SIWZ, powinien w łącznej cenie ofertowej brutto (z osobna dla Pakietów nr 1 - nr 4) ująć wszelkie koszty niezbędne dla prawidłowego i pełnego wykonania przedmiotu zamówienia oraz uwzględnić inne opłaty i podatki, a także ewentualne upusty i rabaty zastosowane przez wykonawcę (19.1). Zamawiający w treści SIWZ w pkt 19.2 poinformował również, że cenę oferty należy podać w formie ryczałtu, z osobna dla każdego z Pakietów, na który wykonawca składa ofertę przetargową zgodne ze wzorem formularza oferty określonym w załączniku nr 1 do SIWZ. Wykonawca jest zobowiązany do podania łącznej ceny ryczałtowej poszczególnych Pakietów wraz z należnym na dzień składania oferty przetargowej podatkiem VAT za wykonanie dostaw objętych niniejszym zamówieniem, zgodne ze wzorem określonym w załączniku nr 1 do SIWZ. Opisując kryteria oceny ofert w pkt. 20.1 zamawiający wskazał, że za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta zawierająca najkorzystniejszy bilans punktów w kryteriach: 1) „Łączna cena ofertowa brutto" - C; 2) „Termin gwarancji" - T. Powyższym kryteriom zamawiający przypisał następujące znaczenie: cena 60 %, termin gwarancji 40 %. Odwołujący złożył w terminie ofertę w Pakiecie nr 1, zamieszczając w formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ informację, że oferuje Aparat RTG przyłóżkowy zgodnie z zestawieniem parametrów technicznych - granicznych wymaganych w SIWZ. Wskazał ponadto, że cena jednostkowa brutto w Pakiecie nr 1 wynosi 398 346,27 zł., w tym 327 374,82 zł z VAT 8 % zaś 25 971,45 z VAT 23 %. Powyższa łączna cena ofertowa zawierała zatem doliczony zgodnie z obowiązującymi w Polsce przepisami podatek VAT, który na datę złożenia oferty wynosi 8 % dla wyrobów medycznych i 23 % dla wyposażenia dodatkowego. Ofertę w Pakiecie nr 1 złożył również Wykonawca Medikol, który wskazał, że cena brutto oferowanego w Pakiecie 1 sprzętu wynosi 289.440,00 zł., cena netto 268.000,00 zł. Wskazał również, że powyższa łączna cena ofertowa zawiera doliczony zgodnie z obowiązującymi w Polsce przepisami podatek VAT, który na datę złożenia oferty wynosi 8 %. Także wykonawca ResQMed oświadczył, że łączna cena ofertowa zawiera doliczony zgodnie z obowiązującymi w Polsce przepisami podatek VAT, który na datę złożenia oferty wynosi 8 %. Pozostali wykonawcy, w tym odwołujący podali, że łączna cena ofertowa zawierała doliczony zgodnie z obowiązującymi w Polsce przepisami podatek VAT, który na datę złożenia oferty wynosi 8 % dla wyrobów medycznych i 23 % dla wyposażenia dodatkowego. Pismem z 18 marca 2020 roku zamawiający wezwał Medikol w trybie art. 87 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści oferty w zakresie zastosowanej jednolitej stawki podatku VAT w wysokości 8%. W odpowiedzi na powyższe, Medikol wyjaśnił, że w postępowaniu dominującym świadczeniem jest dostawa aparatu RTG, który jest opodatkowany stawką 8 %, a zatem świadczenia towarzyszące nie będą stanowiły odrębnego przedmiotu klasyfikowania i będą opodatkowane tak jak czynność główna i jak czynność ta klasyfikowane, co oznacza, że można do nich zastosować stawkę 8 %. Pismem z 31 marca 2020 r. zamawiający poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej w Pakiecie 1, oferty Medikol z łączną ilością punktów 84,67. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, z łączną ilością punktów 83,60. Zamawiający wskazał ponadto, iż żadna z ofert nie została odrzucona. Wskazane wyżej czynności zamawiającego naruszają w sposób oczywisty przywołane na wstępie przepisy ustawy Pzp, skutkując tym samym prowadzeniem postępowania przez zamawiającego w sposób naruszający uczciwą konkurencję. Treść art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązuje zamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W postępowaniu, którego dotyczy odwołanie, zasada prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji została w sposób oczywisty naruszona, z uwagi na czynności zamawiającego polegające na wyborze oferty wykonawcy Medikol, która to oferta winna zostać odrzucona z uwagi na fakt, iż zawierała błędy w obliczeniu ceny. Argumentując postawione wyżej zarzuty odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny. Z kolei z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wynika obowiązek zamawiającego poprawienia w ofercie innej omyłki, aniżeli oczywista omyłka pisarska lub rachunkowa, polegającej na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Wymienione przepisy ustawy Pzp określają ustawowe przesłanki i zakres obowiązku dokonywania oceny ofert przez zamawiającego, oraz formułują określone przepisami obowiązki zamawiającego, będące następstwem rezultatów dokonanej oceny. Zamawiający zobowiązany jest albo do poprawienia w ofercie m.in. innej omyłki spełniającej przesłanki określone w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i niezwłocznego zawiadomienia o tym wykonawcy, którego oferta została poprawiona, albo do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jeżeli ta zawiera błędy w obliczeniu ceny. Odwołujący przywoływał treść uchwały Sądu Najwyższego z 20 października 2011 roku, III CZP 52/11 wskazując, że analizując stan faktyczny niniejszej sprawy nie budzi wątpliwości pogląd, że podatek VAT został uznany przez zamawiającego za immanentny składnik ceny stanowiący element cenotwórczy, skoro w treści SIWZ - pkt 19.2 poinformował wykonawców, że cenę oferty należy podać w formie ryczałtu z osobna dla każdego z Pakietów, na który wykonawca składa ofertę przetargową a także, że wykonawca jest zobowiązany do podania łącznej ceny ryczałtowej poszczególnych Pakietów wraz z należnym na dzień składania oferty przetargowej podatkiem VAT za wykonanie dostaw objętych niniejszym zamówieniem. Zatem na etapie składania ofert na każdego z wykonawców zamawiający nałożył obowiązek wskazania w ofercie ceny z uwzględnieniem należnej na dzień składania ofert stawki podatku. Z kolei obowiązkiem zamawiającego było dokonanie oceny poprawności przedstawionych przez wykonawców ofert w zakresie zastosowania prawidłowej stawki VAT, gdyż błędy w tym zakresie powinny skutkować zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, który rodzi obowiązek odrzucenia oferty, co wskazał Sąd Najwyższy w cytowanej wyżej uchwale. Zarówno odwołujący jak i czterech innych wykonawców ubiegających się o zamówienie w Pakiecie nr 1, konstruując ofertę jako stawki podatku VAT wskazali 8 % na wyrób medyczny, oraz 23 % na wyposażenie dodatkowe. Natomiast wykonawcy Medikol oraz ResQMed wskazali jedną stawkę VAT 8 %. W tej sytuacji, dla zachowania zasady równego traktowania wykonawców, obowiązkiem zamawiającego było po pierwsze ustalenie prawidłowej stawki podatku VAT dla zamówienia i w zależności od wyników tych ustaleń odrzucenie ofert wykonawców, którzy zastosowali błędne - w ocenie zamawiającego- stawki podatku VAT. Punktem wyjścia zatem do rozważań o prawidłowej stawce VAT w rozpatrywanej sprawie jest wskazanie, iż przedmiotem zamówienia w pakiecie nr 1 jest aparat RTG przyłóżkowy. Nie ulega wątpliwości, że jest on wyrobem medycznym. Zgodnie z definicją zawartą w art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy z dnia 10 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (dalej zwana „ustawa o wyrobach medycznych”). Z kolei w załączniku nr 3 do ustawy o VAT pod poz. 105 wymienione zostały, bez względu na symbol PKWiU, wyroby medyczne w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznym, dopuszczone do obrotu w Polsce, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika. Kluczowa jednak dla niniejszej sprawy jest okoliczność, że zamawiający oprócz dostarczenia wyrobu medycznego w postaci aparatu RTG domagał się dostarczenia wraz z tym aparatem fartucha ochronnego RTG oraz integracji z systemem RIS/PACS firmy CGM Clininet/IMetRAAD. Te elementy zaś nie są wyrobem medycznym, a stanowią niewątpliwie wyposażenie dodatkowe. Kwestią wzbudzającą zatem zastrzeżenia odwołującego jest to, że zamawiający po lakonicznych wyjaśnieniach wykonawcy Medikol zakwalifikował wyposażenie dodatkowe, jakim jest fartuch ochronny i integracja z systemem z punktu widzenia obowiązującej ustawy o podatku od towarów i usług, jako opodatkowane stawką 8 %. W tym kontekście przypomnieć należy, że ustawa o wyrobach medycznych definiuje również pojęcie wyposażenia wyrobu medycznego, którym jest każdy artykuł, który sam w sobie nie będąc wyrobem medycznym, jest specjalnie przeznaczony do stosowania łącznie z wyrobem medycznym, w celu umożliwienia jego używania zgodnie z przewidzianym zastosowaniem (pkt 33). Odnosząc powyższą definicję do analizowanych przedmiotów w postaci fartucha ochronnego oraz integracji z systemem wskazać należy, że w sposób oczywisty względem przywołanej wyżej definicji z ustawy o wyrobach medycznych, przedmioty te nie posiadają cechy, która pozwalałaby stwierdzić, że są specjalnie przeznaczone przez wytwórcę do stosowania łącznie z wyrobem medycznym. Nie budzi więc wątpliwości okoliczność, że wyposażenie dodatkowe, o którym mowa nie stanowi wyposażenia wyrobu medycznego w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych, a zatem nie może zostać opodatkowane stawką VAT 8 %. Wyposażenie dodatkowe jest bowiem tylko wówczas niezbędne do prawidłowego działania wyrobu medycznego, w sposób przewidziany dla tego wyrobu, jeśli zapewnia funkcjonowanie wyrobu medycznego zgodnie z jego przeznaczeniem. W analizowanym przypadku nie występuje zatem na tyle ścisły związek między tymi świadczeniami, by można mówić o świadczeniu złożonym, gdzie dostawa wyrobu medycznego stanowi świadczenie główne, a dostawa wyposażenia dodatkowego - świadczenie pomocnicze. Towary określane mianem wyposażenia dodatkowego nie stanowią zatem w analizowanym wypadku elementu niezbędnego do prawidłowego funkcjonowania wyrobu medycznego. Aparat RTG działa niezależnie od tego, czy w jego wyposażeniu znajduje się fartuch ochronny, czy też nie. Jeszcze bardziej jaskrawo brak tej zależności w zakresie integracji z systemem RIS/PACS firmy CGM Clininet/NetRAAD, która to integracja ma na celu wykorzystanie istniejącego u zamawiającego oprogramowania, jednak w żaden obiektywny sposób nie warunkuje możliwości prawidłowego działania sprzętu. Zarówno fartuch ochronny jak i system integracji wymagany przez zamawiającego to towary, które mogą być przedmiotem dostawy przez każdy inny podmiot, bez uszczerbku dla prawidłowego działania i funkcjonalności wyrobu medycznego. Uzasadniając swoje stanowisko odwołujący przytoczył treść uzasadnienia wyroku z 1 czerwca 2011 r. Naczelnego Sądu Administracyjnego - sygn. akt I FSK 869/10, który stwierdził, że dokonywanie wraz z wyrobami medycznymi dostawy towarów, które nie stanowią wyposażenia wyrobu medycznego, a jedynie umożliwiają używanie wyrobu medycznego zgodnie z jego przeznaczeniem, nie stanowi w świetle obiektywnych okoliczności świadczenia kompleksowego o niepodzielnym charakterze. Okoliczność, że wyposażenie dodatkowe jest niezbędne do prawidłowego działania wyrobu medycznego nie jest wystarczającym uzasadnieniem do objęcia preferencyjną stawką podatku towaru, który nie posiada specjalnego przeznaczenia wytwórcy do stosowania z wyrobem medycznym i ma charakter standardowego towaru dostępnego w obrocie. Jak zauważył odwołujący podobne stanowisko zawarł Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 17 grudnia 2013 r. - sygn. akt I FSK 122/13. Oceniając zatem, przez pryzmat wyżej wskazanych rozważań judykatury, treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę, zdaniem odwołującego, uznać należy, że są one ogólnikowe, nie uwzględniają stanu faktycznego przedmiotowego zamówienia i zostały oparte o interpretację Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej, które to interpretacje są wiążące dla danego podmiotu w ściśle określonej indywidualnej sprawie. Tu odwołać należy się do licznych interpretacji organów podatkowych, które wskazywały, że wyposażenie wyrobów medycznych powinno być opodatkowane stawką VAT 23%, nawet jeśli stanowi ono niezbędne wyposażenie wyrobu medycznego (np. interpretacje ILPP2/4512-1-284/15-2/SJ Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z 6 maja 2015 r. i 0112-KDIL1-3.4012.204.2018.2.IT Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z 25 czerwca 2018 r.). Tym samym wyjaśnienia wykonawcy w żaden sposób nie mogły przesądzić, że zamawiający uznał zastosowanie w niniejszej sprawie jednolitej stawki 8 % dla całego zamówienia za prawidłowe. W konsekwencji, skoro wykonawca skalkulował złą stawkę podatku VAT, bowiem nie ujął w cenie stawki 23% na wyposażenie dodatkowe, obowiązek zamawiającego sprowadzał się do zakwestionowania prawidłowości przyjętej w ofercie wykonawcy stawki podatku VAT, która jako element cenotwórczy miała bezpośredni wpływ na ukształtowanie wysokości przedstawionej w ofercie ceny i odrzucenia tej oferty. Zdaniem odwołującego argumentację wzmacnia również i ta okoliczność, że pięciu spośród siedmiu wykonawców zastosowało stawkę 8% na wyrób medyczny i 23% na wyposażenie dodatkowe, a tylko dwóch z nich wskazało stawkę 8%. Również w tym kontekście zamawiający dopuścił się rażącego nierównego traktowania wykonawców, łamiąc przy tym zasady uczciwej konkurencji. Z nieuzasadnionych przyczyn do wyjaśnień w zakresie zastosowanej stawki podatku VAT wezwał tylko Medikol, pomijając w ogóle milczeniem te same wątpliwości w ofercie wykonawcy ResQMed. Ten również wskazał wyłącznie stawkę 8% jako jednolitą dla wszystkich elementów zamówienia w Pakiecie 1. Co więcej, jeśli istotnie zamawiający powziął wątpliwości w zakresie prawidłowości przyjętych w ofertach stawek VAT - a na to wskazuje wprost wezwanie do wyjaśnień - winien uzyskać takie wyjaśnienia od wszystkich wykonawców, a dopiero następnie decydować, które z nich uzna za odpowiednie i w zależności od wyników tej oceny winien podjąć dalsze kroki i czynności w postępowaniu. Te okoliczności przesądzają, że zamawiający naruszył rażąco zasadę równego traktowania wykonawców. Niemożliwym bowiem jest przyjęcie, że wszystkie oferty zostały ocenione w zakresie kryterium ceny w sposób identyczny według tych samych kryteriów, skoro zamawiający dopuścił do sytuacji, w której uznał za prawidłowe przedstawione w ofertach różne stawki podatku VAT dla tych samych przedmiotów. By ocena ofert zachowała cechy rzetelnej i merytorycznej, dającej równe szanse wszystkim wykonawcom, zamawiający był zobligowany ustalić w pierwszej kolejności prawidłową stawkę VAT na wyposażenie dodatkowe. I choć podjął pewne działania w tym zakresie wzywając (ale tylko jednego z wykonawców) do wyjaśnień, to następnie w sposób nieuprawiony, nieuzasadniony a przede wszystkim nielogiczny uznał, że zarówno stawka 8% jak i stawka 23% w zakresie identycznego oferowanego w ofertach wyposażenia dodatkowego jest stawką prawidłową. Gdyby było inaczej, wówczas zamawiający cześć oferty odrzuciłby z uwagi na błędy w obliczeniu ceny. Z ostrożności procesowej odwołujący wskazał, że zamawiający mógł również przyjąć inny model działania, z poszanowaniem zasad równego traktowania i uczciwej konkurencji i wezwać wszystkich wykonawców do złożenia wyjaśnień w zakresie przyjętej stawki VAT na wyposażenie dodatkowe a następnie zdecydować, która ze stawek jest prawidłowa i podjąć dalsze działania. Tymczasem nawet nie wezwał do wyjaśnień firmy ResQMed, która analogicznie jak Medikol podała stawkę VAT 8% na całość zamówienia. Powyższe wskazane w odwołaniu naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazują w sposób niebudzący wątpliwości, że postępowanie prowadzone było w sposób niezapewniający równego traktowania stron, a zatem odwołanie należy uznać za konieczne i zasadne. Zamawiający, w dniu 6 kwietnia 2020 r., poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego przystąpił wykonawca: Medikol Healthcare Sp. z o.o. z siedziba w Poznaniu, zgłaszając swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Odwołujący, na potwierdzenie okoliczności wskazanych w treści złożonego odwołania, złożył na rozprawie następujące dowody i wniósł o ich przeprowadzenie: 1. oferty firmy CompuGroup Mdical Polska Sp. z o.o. na integrację aparatu RTG z systemem RIS/ PACS; 2. oferty Synektik SA dla zakresu jak w pkt 1; 3. oferty ResQMed dla zakresu jak w pkt 1; 4. oświadczenia wykonawcy ResQMed, z którego wynika, że biorąc udział w postępowaniu, błędnie przygotował swoją ofertę dla Pakietu nr 1, naliczając niewłaściwą stawkę podatku VAT na fartuch ochronny i integrację z systemem informatycznym. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, treścią SIWZ, treścią ofert złożonych w postępowaniu dla Pakietu nr 1, treścią korespondencji prowadzonej przez zamawiającego w toku postępowania pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, po zapoznaniu się z odwołaniem, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowiska odwołującego, złożonego ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, a złożona przez niego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu ofert. W wyniku naruszenia przez zamawiającego opisywanych przez odwołującego przepisów ustawy Pzp, interes odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania zamawiającego oferta wykonawcy Medikol zostałaby odrzucona a odwołujący, który złożył ofertę nie podlegającą odrzuceniu miałby możliwość uzyskania zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, ofert złożonych w postępowaniu przez wykonawców w Pakiecie nr 1, treści korespondencji prowadzonej przez zamawiającego w toku postępowania pomiędzy zamawiającym a wykonawcami. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentów, wnioskowanych przez odwołującego na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie zauważyć należy, że zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie wskazał w SIWZ jaka stawka podatku VAT winna być zastosowana dla przedmiotu zamówienia opisanego w dokumentacji przetargowej, w tym również dla pakietu nr 1. Z opisu w rozdziale 19 SIWZ wynika jedynie, że to wykonawca podaje w formularzu oferty cenę ryczałtową poszczególnych pakietów, uwzględniając właściwą na dzień złożenia oferty stawkę podatku VAT. Z kolei w formularzu oferty zamawiający wskazał, że wykonawca ma wpisać jaka stawka podatku VAT została uwzględniona przy obliczeniu łącznej ceny ofertowej brutto. Oznacza to, że w niniejszym postępowaniu ustalenie i wskazanie prawidłowej stawki VAT było obowiązkiem wykonawcy składającego ofertę. Wykonawcy, którzy złożyli oferty w Pakiecie 1, zastosowali albo stawkę preferencyjną 8% na całość zamówienia, lub też oświadczyli w formularzu oferty, że zaproponowana przez nich łączna cena ofertowa zawiera doliczony, zgodnie z obowiązującymi przepisami podatek VAT, który na dzień składania ofert wynosi 8% i 23%. Niektórzy z wykonawców dodali, że stawka 23% dotyczy wyposażenia dodatkowego. Z treści żadnej z ofert nie wynika jednak, na jaki zakres zamówienia (które jego elementy) wykonawcy zastosowali stawkę preferencyjną, a na jaki zakres stawkę podstawową. Odwołujący na rozprawie wyjaśnił, że w swojej ofercie zastosował stawkę 8% na aparat RTG przyłóżkowy, z uwagi na to, że jest on wyrobem medycznym w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy o wyrobach medycznych. Z kolei wyposażenie dodatkowe, na które składa się: fartuch ochronny RTG jednostronny ultralekki 0,5 mm Pb - 1 szt. oraz integracja z posiadanym systemem RIS/PACS firmy CGM Clininet/ NetRAAD, które nie stanowi wyposażenia wyrobu medycznego, w rozumieniu cytowanej ustawy, nie może korzystać z opodatkowania preferencyjną stawką podatku VAT. Zamawiający z kolei, dokonując badania i oceny ofert w postępowaniu dla Pakietu nr 1, zwrócił się do przystępującego o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez tego wykonawcę oferty, w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w zakresie, w jakim zaoferował on cenę za realizację zamówienia tj. wskazał, że zastosował na całość zamówienia stawkę podatku VAT w wysokości 8%. Medikol, w odpowiedzi na wezwanie poinformował, że „Usługa integracji z systemem oraz dostawa fartuch RTG są świadczeniami pomocniczymi dla dostawy aparatu RTG, zgodnie ze szczegółowymi wyjaśnieniami, zawartymi w załączniku nr 1”. Z kolei w załączniku przywoływał orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, odnoszące się do świadczeń złożonych, jak również interpretacje Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej stwierdzając, że mamy w tym przypadku do czynienia ze świadczeniem złożonym, w którym dominującym świadczeniem jest dostawa aparatu RTG. W tym przypadku zatem świadczenia towarzyszące, które nie stanowią odrębnego przedmiotu klasyfikowania, opodatkowane są jak czynność główna, a więc prawidłowe jest zastosowanie stawki 8% na całość zamówienia. Zamawiający przyjął powyższe wyjaśnienia przystępującego, co wynika z treści jego odpowiedzi na odwołanie. W złożonym piśmie procesowym stwierdził bowiem, że „zarówno fartuch ochronny, jak i integracja aparatu RTG z systemem Clininet tworzą wraz z aparatem RTG jedno kompleksowe świadczenie, ponieważ tylko w takim łącznym zestawieniu zamawiający chciał nabyć aparat RTG - od razu gotowy do bezpiecznej pracy (tak dla lekarza, jak i pacjenta) oraz funkcjonalnie powiązany ze szpitalnym systemem informatycznym”. W konsekwencji, zamawiający dokonał wyboru oferty złożonej przez Medikol, nie odrzucając jednocześnie ofert złożonych przez innych wykonawców pomimo, iż zastosowali oni w swoich ofertach inne stawki podatku VAT, niż wybrany w Pakiecie nr 1. W tym miejscu wymaga wskazania, iż Sąd Najwyższy w dwóch uchwałach z 20 października 2011 r. w sprawach o sygn. akt III CZP 52/11 i III CZP 53/11 zauważył, że określenie w treści oferty wykonawcy błędnej stawki podatku VAT oraz obliczenie w oparciu o tą stawkę podatku VAT, jako składnika ceny brutto, stanowi błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jeżeli brak jest ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki określonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Tym samym, Sąd Najwyższy potwierdził, że zamawiający na gruncie przywołanej regulacji ma obowiązek weryfikacji zaoferowanej ceny pod kątem ustalenia, czy nie zawiera ona błędu w obliczeniu ceny, w zakresie dotyczącym określenia właściwej stawki VAT. Na zamawiającym spoczywa bowiem, wynikający z art. 18 ustawy Pzp, obowiązek prawidłowego i zgodnego z przepisami przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, w celu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W przywołanych uchwałach Sąd Najwyższy podniósł także, że w świetle art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 roku o cenach nie może budzić wątpliwości, że podatek VAT jest składnikiem ceny, stanowiącym element cenotwórczy, co już na etapie składania ofert nakłada obowiązek obliczenia określonej w ofercie ceny z uwzględnieniem właściwej stawki podatku VAT. Z lektury powyższych uchwał płynie niewątpliwie wniosek, że dokonanie należytej oceny ofert, w tym również badanie prawidłowości zastosowanej stawki VAT, jest obowiązkiem zamawiającego. Na ten obowiązek, jak również na konsekwencje, wynikające z zastosowania niewłaściwej stawki podatku VAT w ofercie, zwracała wielokrotnie uwagę w swoich orzeczeniach Krajowa Izba Odwoławcza (tak np. w wyroku z 10 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 2794/11; wyroku z 16 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 639/12; wyroku z 10 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO 588/12). W orzecznictwie podkreślano wielokrotnie, że cena oferty stanowi jedno z podstawowych kryteriów oceny ofert i w związku z tym nie może być żadnych wątpliwości co do jej wysokości czy też sposobu w jaki została ona obliczona. Jeżeli mówić o „cenie” czy „błędach w obliczaniu ceny”, to nie sposób przyjąć cenę - skoro ma to być cena brutto - z nieprawidłową stawką podatku od towarów i usług, gdyż byłaby to ewidentnie cena błędnie obliczona. Trzeba mieć na uwadze to, że o porównywalności ofert w zakresie oferowanej ceny można mówić wyłączne w tych przypadkach, w których porównywane ceny zostały obliczone według tych samych reguł. Zgodnie z przepisem art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp to na zamawiającym ciąży obowiązek określenia w SIWZ opisu sposobu obliczenia ceny, a ten jest przecież wiążący dla wykonawców. Tylko zatem oferty, które zawierają cenę obliczoną zgodnie ze sposobem wskazanym w SIWZ, mogą być przedmiotem porównania przez zamawiającego w toku czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (tak też w Wyroku Sądu Okręgowego w Nowym Sączu sygn. akt III Ca 215/19). Wskazać należy, że zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wypełnieniem tego obowiązku, w przypadku gdy wykonawca błędnie wskaże właściwą stawkę podatku VAT w swojej ofercie, będzie odrzucenie oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny. Zamawiający, który tego nie czyni, narusza art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W niniejszym postępowaniu, w Pakiecie nr 1, oferty złożyło siedmiu wykonawców. Dwóch z nich tj. przystępujący oraz ResQMed, oświadczyło w swoim formularzu oferty, że stawka podatku VAT na całość zamówienia wynosi 8%. Zamawiający wezwał do złożenia wyjaśnień wyłącznie wykonawcę Medikol, uzasadniając to w treści odpowiedzi na odwołanie faktem, że w przypadku gdy zastosowanie ma procedura odwrócona, o której mowa w art. 24aa ustawy Pzp, zamawiający ma obowiązek zbadania wyłącznie tej oferty, która została najwyżej oceniona. W tym wypadku jest to oferta złożona przez przystępującego. Z powyższym poglądem nie sposób się zgodzić. Z treści cytowanego przepisu nie wynika bowiem, że zamawiający ma możliwość dokonania oceny wyłącznie tej oferty, która biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert - okaże się ofertą, która zawiera najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów oceny ofert. Zanim bowiem zamawiający dokona przedmiotowej oceny, w oparciu o ustalone przez siebie w SIWZ kryteria, zobowiązany jest do oceny złożonych w postępowaniu ofert. Tym samym rację ma odwołujący, podnosząc zarzuty naruszenia w postępowaniu przepisów art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający wezwał bowiem do złożenia wyjaśnień wyłącznie wykonawcę Medikol, podczas gdy zobowiązany był w pierwszej kolejności dokonać badania i oceny ofert złożonych przez wszystkich wykonawców. W ramach tej czynności zobligowany był między innymi ustalić: jaki zakres w złożonych ofertach objęty został przez wykonawców preferencyjną stawką podatku VAT, w jakim zaś zakresie wykonawcy uznali, że właściwa jest stawka VAT w wysokości 23%. Następnie zamawiający, w ramach tych czynności, winien przeprowadzić stosowną analizę w zakresie oceny prawidłowości zastosowanej stawki VAT. Wprawdzie zamawiający twierdzi, w złożonym przez siebie piśmie procesowym, że taką analizę przeprowadził, uczynił to jednak w odniesieniu wyłącznie do przystępującego. Tymczasem zobowiązany jest ustalić, zanim przeprowadzi czynność oceny ofert zgodnie z przyjętymi kryteriami, które ze złożonych ofert zawierają właściwą, a które błędną stawkę podatku VAT. Następnie zaś oferty tych wykonawców, które zawierają błąd w obliczeniu ceny, należy odrzucić, mając na uwadze treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Co podkreślał bowiem SN w swoich uchwałach, aby oferty złożone w postępowaniu mogły być uznane za porównywalne, ich ceny ofertowe muszą być obliczone z zastosowaniem tych samych reguł, w tym z zastosowaniem tych samych stawek podatku VAT, które są istotnym elementem kalkulacji ceny oferty. Wynika to także z zasady równego traktowania wykonawców określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. W konsekwencji Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp i nakazała zamawiającemu, w ramach powtórzonych czynności, wyjaśnić w trybie cytowanego przepisu, w jakim zakresie poszczególni wykonawcy (poza wykonawcami, których oferty należy odrzucić) naliczyli stawki VAT w wysokości 8%, co do jakiego zakresu uznali natomiast, że właściwa jest stawka podstawowa. Powyższe nie wynika bowiem z treści złożonych ofert i aby móc ocenić, czy są one porównywalne, wymaga to zwrócenia się do wszystkich ubiegających się o zamówienie w Pakiecie nr 1, z wnioskiem o udzielenie powyższych wyjaśnień. Izba uznała również za zasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia ofert złożonych przez Medikol oraz ResQMed. Nie ulega wątpliwości, bowiem wynika to z akt niniejszej sprawy, że wyżej wymienieni wykonawcy złożyli oferty w Pakiecie nr 1, oświadczając w treści formularza oferty, iż zaproponowana przez nich łączna cena ofertowa brutto zawiera podatek VAT w wysokości 8%. Uznali tym samym, że zarówno aparat RTG, jak też pozostałe wyposażenie winny być objęte jedną, preferencyjną stawką podatku VAT. Jak wynika z przepisów ustawy o VAT, zasadą jest opodatkowanie odpłatnej dostawy i odpłatnego świadczenia usług według stawki podstawowej. Wszelkie obniżone stawki i zwolnienia od podatku należy interpretować ściśle i wyłącznie w sytuacjach dokładnie określonych w przepisach. Tak między innymi na podstawie art. 41 ust. 2 w zw. z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy obniżona stawka podatku 8% ma zastosowanie do dostawy wyrobu medycznego, zgodnie z definicją wyrażoną w ustawie o wyrobach medycznych. Definicję pojęcia ,,wyrób medyczny" zawiera art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (tj. Dz. U. z 2020 r., poz. 186), który stanowi, że wyrobem medycznym jest narzędzie, przyrząd, urządzenie, oprogramowanie, materiał lub inny artykuł, stosowany samodzielnie lub w połączeniu, w tym z oprogramowaniem przeznaczonym przez jego wytwórcę do używania specjalnie w celach diagnostycznych lub terapeutycznych i niezbędnym do jego właściwego stosowania, przeznaczony przez wytwórcę do stosowania u ludzi w celu: a) diagnozowania, zapobiegania, monitorowania, leczenia lub łagodzenia przebiegu choroby, b) diagnozowania, monitorowania, leczenia, łagodzenia lub kompensowania skutków urazu lub upośledzenia, c) badania, zastępowania lub modyfikowania budowy anatomicznej lub procesu fizjologicznego, d) regulacji poczęć - których zasadnicze zamierzone działanie w ciele lub na ciele ludzkim nie jest osiągane w wyniku zastosowania środków farmakologicznych, immunologicznych lub metabolicznych, lecz których działanie może być wspomagane takimi środkami. Z przytoczonej wyżej definicji wyrobu medycznego wynika, że obejmuje ona narzędzie, przyrząd, urządzenie, oprogramowanie, materiał lub inny artykuł, stosowany samodzielnie lub w połączeniu, w tym z oprogramowaniem, przeznaczone do stosowania zgodnie ze wskazanym w definicji przeznaczeniem. W związku z tym na podstawie art. 41 ust. 2 w zw. z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy obniżona stawka podatku 8% ma zastosowanie wyłącznie do dostawy wyrobu medycznego. W omawianej sprawie takim wyrobem jest niewątpliwie zamawiany w ramach Pakietu nr 1 aparat RTG. Jednocześnie, wraz z urządzeniem, zamawiający dokonuje zakupu dodatkowych towarów i usług. Wśród nich znajduje się wymieniony przez odwołującego fartuch ochronny oraz usługa polegająca na integracji aparatu z systemem Clininet. Zdaniem odwołującego pomimo, że nabywane są one w ramach jednego zamówienia, nie mogą być traktowane jako jedno, kompleksowe świadczenie i korzystać z opodatkowania preferencyjną stawką podatku VAT, jak dla wyrobu medycznego. Izba podzieliła powyższe stanowisko odwołującego. Poddając bowiem analizie kwestie tzw. świadczeń złożonych należy zauważyć, że zarówno w polskich przepisach jak i przepisach wspólnotowych brak jest bezpośredniej podstawy prawnej, która wprost pozwalałaby na wyodrębnienie świadczeń złożonych i traktowanie ich jako takich na gruncie przepisów o podatku VAT. Kwestie te analizowane były przez polskie i wspólnotowe sądy i orzecznictwo w tym zakresie jest jednolite. Problem świadczeń złożonych był przedmiotem licznych orzeczeń TSUE, m.in. w sprawie C-349/96 pomiędzy Card Protection Plan Ltd a Commissioners of Customs and Excise, dotyczącej klasyfikacji podatkowej odrębnie płatnej usługi polegającej na ubezpieczeniu nabywców kart kredytowych od skutków utraty karty. W powyższym orzeczeniu, TSUE uznał, że w celu ustalenia, dla celów VAT, czy świadczenie usług obejmujące kilka części składowych należy traktować jako jedno świadczenie, czy też jako dwa lub więcej świadczeń wycenianych odrębnie, należy wziąć pod uwagę treść przepisu art. 2 (1) VI Dyrektywy, zgodnie z którym każde świadczenie usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne oraz fakt, że świadczenie obejmujące z ekonomicznego punktu widzenia jedną usługę nie powinno być sztucznie dzielone, co mogłoby prowadzić do nieprawidłowości w funkcjonowaniu systemu podatku VAT. Pojedyncze świadczenie ma miejsce wtedy, gdy jedną lub więcej części składowych uznaje się za usługę zasadniczą, podczas gdy inny lub inne elementy traktuje się jako usługi pomocnicze, do których stosuje się te same zasady opodatkowania, co do usługi zasadniczej. Usługę należy uznać za pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeśli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. Argumentację podobną do przedstawionej powyżej Trybunał przywołał w sprawie Aktiebolaget NN a Skatteverket (C-111/05). Uznał, że z art. 2(1) VI Dyrektywy wynika, że każda transakcja powinna być zwykle uznawana za odrębną i niezależną oraz, że transakcja złożona z jednego świadczenia w aspekcie gospodarczym nie powinna być sztucznie rozdzielana, by nie pogarszać funkcjonalności systemu podatku VAT. Należy w pierwszej kolejności poszukiwać elementów charakterystycznych dla rozpatrywanej transakcji celem określenia, czy podatnik zapewnia klientowi kilka odrębnych świadczeń głównych, czy jedno świadczenie. Jedno świadczenie występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika na rzecz klienta są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny. W okolicznościach niniejszej sprawy warto zwrócić uwagę również na tezy zawarte w wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 6 lipca 2006 r. w sprawie C-251/05 pomiędzy Talacre Beach Caravan Sales Ltd a Commissioners of Customs Excise. We wskazanym orzeczeniu zwrócono uwagę, że okoliczność, że określone towary stanowią przedmiot jednej dostawy, która z jednej strony obejmuje towar główny objęty przez ustawodawstwo danego państwa członkowskiego zwolnieniem dającym prawo do zwrotu zapłaconego podatku w rozumieniu art. 28 ust. 2 lit. a) VI dyrektywy, zmienionej dyrektywą 92/77/EWG, oraz z drugiej strony towary wyłączone przez to ustawodawstwo z zakresu zastosowania tego zwolnienia, nie stoi na przeszkodzie temu, aby dane państwo członkowskie pobierało podatek od wartości dodanej od dostawy towarów wyłączonych według stawki zwykłej. Tym samym o świadczeniu złożonym możemy mówić, jeśli istnieje funkcjonalny związek pomiędzy poszczególnymi elementami świadczenia na tyle ścisły, by nie można było wydzielić z tego świadczenia jego poszczególnych elementów i potraktować ich jako świadczeń odrębnych. Muszą one stanowić jedną nierozerwalną całość. W niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości, że świadczeniem głównym, jakie zamawiane jest w ramach Pakietu Nr 1, jest dostawa wyrobu medycznego - aparatu RTG. Wraz z aparatem zamawiający nabywa również fartuch ochronny. Ten z kolei stanowi, jak podkreśla zamawiający element, który umożliwia bezpieczne korzystanie z urządzenia. Nie przesądza to jednak, w ocenie Izby, że można uznać, iż poprzez to tworzy on wraz z aparatem RTG jedno, kompleksowe świadczenie. Do tego, aby dostarczyć zamawiającemu aparat RTG w pełni sprawny i gotowy do użytkowania, nie jest konieczna jednoczesna dostawa odzieży ochronnej. Zamawiający może nabyć go od innego dostawcy lub/ i w ramach odrębnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bez szkody i wpływu dla dostawy samego urządzenia. Ponadto zauważyć należy, że ww. fartuch może być wykorzystywany przy pracy z innymi urządzeniami radiologicznymi, niekoniecznie tylko i wyłącznie z dostarczanym aparatem RTG. Zamawiający wymagał również w SIWZ, aby dostarczony aparat był w pełni zintegrowany z systemem RIS/PACS firmy CGM Clininet/NetRAAD, posiadanym przez zamawiającego. Zaznaczył, że pełne koszty integracji zarówno po stronie systemu RIS/ PACS jak i dostarczonego aparatu ponosił będzie dostawca niniejszego sprzętu. Zamawiający z kolei zobowiązuje się udostępnić posiadaną licencję na podłączenie aparatu do systemu RIS/PACS. W tym zakresie również należy uznać, że sama integracja nie jest konieczna do dostarczenia zamawiającemu aparatu RTG gotowego do użytkowania. Istnienie integracji lub jej brak, pozostaje bez wpływu na możliwość wykorzystywania aparatu, zgodnie z jego przeznaczeniem przewidzianym przez dostawcę. Samą usługę integracji (wykonywaną przez dostawcę systemów informatycznych) zamawiający mógłby również nabyć, w ramach odrębnego zamówienia, co pozostałoby bez uszczerbku dla walorów techniczno - użytkowych dostarczonego aparatu RTG. Mając na uwadze powyższe, skład orzekający doszedł do przekonania, że zamawiający w sposób błędny przyjął, że naliczona przez wykonawców 8% stawka podatku VAT na całość zamówienia jest zgodna z obowiązującymi przepisami. Tym samym, Izba nakazała w sentencji unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, w zakresie pakietu nr 1 oraz dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: Medikol Healthcare Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i ResQMed Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. z dnia 7 maja 2018 r. Dz. U. z 2018 r., poz. 972), w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1). Przewodniczący: ................................. 18 …

…Sygn. akt: KIO 70/20 WYROK z dnia 6 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 stycznia 2020 r. przez wykonawcę Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach, Plac Piastów 10, 44-101 Gliwice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wielospecjalistyczny Szpital Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Nowej Soli, ul. Chałubińskiego 7, 67-100 Nowa Sól przy udziale wykonawców: A. CLIMAMEDIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach, ul. Stanisława Bodycha 73A, 05-816 Michałowice zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, B. WEGNER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu, ul. Bukowska 177, 60-196 Poznań zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego Wielospecjalistyczny Szpital Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Nowej Soli kwotę 1318 zł 04 gr (słownie: tysiąc trzysta osiemnaście złotych cztery groszy) tytułem kosztów związanych z dojazdem na posiedzenia i rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Zielonej Górze. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt: KIO 70/20 Wielospecjalistyczny Szpital Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej w Nowej Soli (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn.zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp” lub „ustawa”, w trybie przetargu nieograniczonego pt: „Modernizacja poprzez rozbudowę Bloku Operacyjnego Wielospecjalistycznego Szpitala Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej w Nowej Soli”, numer referencyjny: DZP-280-1-14/2019. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 sierpnia 2019, nr ogłoszenia: 2019/S 160-393834. Zamawiający w dniu 3 stycznia 2020 r. powiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu oferty jednego z czterech wykonawców, którzy złożyli oferty w postępowaniu. W dniu 13 stycznia 2020 r. wykonawca Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S.A. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie, w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy poprzez nierówne traktowanie wykonawców i zaniechanie odrzucenia oferty CLIMAMEDIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa (dalej również: „CLIMAMEDIC”), mimo że oferta ta zwiera błędy w obliczeniu ceny, 2) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy oraz art. 26 ust. 3 ustawy w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do przedstawienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzającego, że wykonawca CLIMAMEDIC nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, 3) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy CLIMAMEDIC (omyłkowo, podobnie jak w ww. pkt 2 odwołania, określonego:” Konsorcjum”) jako najkorzystniejszej. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy CLIMAMEDIC; 3) nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert i odrzucenie oferty CLIMAMEDIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach i wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z warunkami SIWZ, 4) ewentualnie nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert i wezwania do przedstawienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia - zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, potwierdzającego, że wykonawca CLIMAMEDIC nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne oraz wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z warunkami SIWZ, 5) zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż Zamawiający nie narzucił w SIWZ ani w załącznikach do SIWZ konkretnej stawki podatku VAT. W Formularzu Oferty należało podać cenę ogółem brutto zgodnie z Tabelą elementów scalonych - suma pozycji 15, z obowiązującą stawką podatku VAT oraz wartość ogółem netto. Tabela elementów scalonych, stanowiąca załącznik do Formularza ofertowego zawiera następujące kolumny: Lp., Branża, Zestawienie kosztów netto, Podatek VAT i Zestawienie kosztów brutto. Odwołujący stwierdził, że przyjęcie przez wykonawcę w cenie oferty niewłaściwej stawki podatku VAT winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy, chyba że błędna stawka podatku nadaje się do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy jako tzw. inna omyłka. W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone cztery oferty. Z treści złożonych ofert wynika, że cena trzech ofert została obliczona z uwzględnieniem dwóch stawek podatku VAT tj. 8% w zakresie przedmiotu zamówienia wskazanego w pozycjach 4.5 i 4.9 Tabeli elementów scalonych (odpowiednio: Instalacja gazów medycznych i Zewnętrzne instalacje gazów medycznych) oraz 23% w zakresie pozostałego przedmiotu zamówienia - roboty budowlane. Cena jednej oferty - oferty wykonawcy CLIMAMEDIC została obliczona z uwzględnieniem jednej stawki podatku VAT 23% dla całego przedmiotu zamówienia. Zamawiający zwrócił się pismami z dnia 21 listopada 2019 r. do wszystkich wykonawców o wyjaśnienie podstaw zastosowania stawki VAT w zakresie przedmiotu zamówienia wskazanego w pozycjach 4.5 i 4.9 Tabeli elementów scalonych. W terminie wyznaczonym przez Zamawiającego wpłynęły wyjaśnienia trzech wykonawców. Każdy z wykonawców podtrzymał swoje oświadczenie w zakresie zastosowanych stawek podatku VAT. Po uzyskaniu wyjaśnień Zamawiający pozostawił ich wynik bez dalszej analizy wbrew obowiązkowi badania i oceny ofert i wynikającemu z procedury odwróconej obowiązkowi zbadania na tym etapie czy któraś z ofert podlega odrzuceniu, zanim przejdzie do weryfikacji podmiotowej z zastosowaniem kryteriów oceny ofert. Stosownie do treści art. 24aa ustawy Zamawiający zastosował bowiem w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego tzw. procedurę odwróconą. Odwołujący podniósł, że zastosowanie przez wykonawcę CLIMAMEDIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach stawki podatku VAT w wysokości 23% w odniesieniu do wykonania zakresów rzeczowych zawartych w pozycjach 4.5 i 4.9 Tabeli elementów scalonych w jest nieprawidłowa. Tym samym oferta tego wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny i winna zostać odrzucona przez Zamawiającego. Z ostrożności Odwołujący wskazał za uchwałą Sądu Najwyższego w sprawie sygn. akt III CZP 53/11, że: „dla oceny, że doszło do wystąpienia błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu ort. 89 ust. 1 pkt 6 PZP nie ma bezpośrednio znaczenia okoliczność, czy przyjęcie nieprawidłowej stawki podatku VAT, jako elementu kształtującego określoną w ofercie wysokość ceny, było zachowaniem świadomie zamierzonym przez wykonawcę, czy też nie miało takiego charakteru. Nawet bowiem w sytuacji, w której obliczenie w ofercie wysokości ceny, dokonane z zastosowaniem nieprawidłowej stawki podatku VAT, nie było elementem świadomej manipulacji ze strony wykonawcy zmierzającego za wszelką cenę do uzyskania zamówienia publicznego, a tylko rezultatem błędnej interpretacji przez niego przepisów określających stawki tego podatku, to i tak nie neguje to wystąpienia błędu w obliczeniu ceny. Wystąpienie tego błędu, o którym stanowi art. 89 ust. 1 pkt 6 PZP, oceniać należy w kategoriach obiektywnych, a więc niezależnych od zawinienia czy motywów zachowania wykonawcy przy kształtowaniu treści oferty.” Dokonanie należytej oceny ofert, w tym również badanie prawidłowości zastosowanej stawki VAT, jest obowiązkiem Zamawiającego. Odwołujący przywołał wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 6 lipca 2017 r., sygn. akt KIO 1248/17, z dnia 8 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1046/19, z dnia 28 maja 2019 r., sygn. akt KIO 881/19, z dnia 11 maja 2018 r., sygn. akt KIO 785/18, z dnia 27 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 740/18, z dnia 24 marca 2016 r., sygn. akt KIO 349/16, z dnia 10 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 2794/11, z dnia 16 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 639/12, z dnia 10 kwietnia 2012 r. sygn. akt KIO 588/12. Dodatkowo, na potwierdzenie prawidłowości zastosowania przez Odwołującego dwóch stawek VAT w zakresie przedmiotu zamówienia, Odwołujący załączył do odwołania Interpretację indywidualną wydaną mu przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej w dniu 9 grudnia 2019 r. (0111-KDIB3-1.4012.608.2019.2.ICZ), wskazując, iż została wydana po dniu składania ofert w tym postępowaniu (25.10.2019 r.), ale stanowi odzwierciedlenie stosowania powszechnie obowiązujących przepisów podatkowych w zakresie podatku VAT przez Odwołującego w tym, jak i w poprzednich postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których brał udział, a które mają za przedmiot zamówienia, obok robót budowlanych, wykonanie instalacji gazów medycznych. Odwołujący zwrócił także uwagę na fakt, że sam wykonawca CLIMAMEDIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach stosuje dwie stawki podatku VAT (8% i 23%) w złożonej ofercie w innym przetargu, którego przedmiotem są roboty budowlane i instalacje gazów medycznych, gdzie termin składania ofert upłynął w dniu 29 listopada 2019 r., załączając do odwołania Formularz ofertowy wykonawcy CLIMAMEDIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa, zamieszczony przez Zamawiającego na jego stronie internetowej i stwierdził, że oferty, dla których w tych samych okolicznościach faktycznych i prawnych zastosowano różne stawki podatku VAT są nieporównywalne. Stąd ustalenie prawidłowej stawki podatku VAT jest istotne dla zachowania zasady równego traktowania wykonawców, a czego w tym postępowaniu Zamawiający zaniechał. Zamawiający powinien przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Uzasadniając drugi z zarzutów Odwołujący podał, iż wnosi go z ostrożności procesowej, jako ewentualny, Wykonawca CLIMAMEDIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach przedstawił dwa Zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek wydane przez ZUS III Oddział w Warszawie Inspektorat w Pruszkowie, odpowiednio z dat: z dnia 09.10.2019 r. i z dnia 02.12.2019 r. Oba dokumenty wykonawca ten przedłożył Zamawiającego w formie elektronicznej, jednak oba jako kopie dokumentów elektronicznych. Żaden z tych dokumentów nie jest opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy dokumentu elektronicznego - pracownika ZUS upoważnionego do wydania zaświadczenia. Dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy wykonawca jest zobowiązany przedkładać w oryginale. W niniejszej sprawie oba dokumenty zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego przez ich wystawcę. Zatem w sytuacji gdy ww. dokumenty wykonawca przedłożył w formie elektronicznej, jednak oba jako kopie dokumentów elektronicznych sygnowanych jednie przez pełnomocnika wykonawcy, żaden z tych dokumentów nie może stanowić potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia wykonawcy CLIMAMEDIC. Zdaniem Odwołującego wykonawca ten nie przedstawił zaświadczenia potwierdzającego, że nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Zamawiający natomiast w toku badania i oceny ofert zaniechał wezwania tego wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy (w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy) do uzupełnienia dokumentu mającego potwierdzić brak podstaw do wykluczenia (art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy). Odwołujący przywołał § 5 ust. i Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych z dnia 27 czerwca 2017 r. (Dz.U. z 2017 r. poz.1320). W ocenie Odwołującego zachowanie Zamawiającego doprowadziło do sytuacji dokonania wyboru oferty wykonawcy CLIMAMEDIC z naruszeniem przepisów ustawy, natomiast zgodnie z zasadą uczciwej konkurencji zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. W dniu 24 stycznia 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie oraz przeprowadzenie dowodów z dokumentacji przetargu oraz załączonych: wizualizacji budowy Bloku operacyjnego i wydruku potwierdzenia weryfikacji, a także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według stawek wynikających z obowiązujących przepisów. Na wstępie Zamawiający wskazał, iż prowadzi postępowanie w procedurze unijnej klasycznej, a nie w procedurze odwróconej. Nigdzie w zapisach ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ nie powoływał się bowiem na zapisy art. 24 aa ustawy Pzp, który odnosi się do procedury odwróconej. Ustosunkowując się do pierwszego z zarzutów odwołania Zamawiający przedstawił zawarty w dokumentacji projektowej rzut przedmiotu zamówienia oraz - w załączeniu wizualizację przedmiotu zamówienia obrazującą złożoność i skalę zaplanowanego zamierzenia budowlanego i stwierdził, że zasadniczą usługą składającą się na przedmiot zamówienia są roboty budowlane. Zamawiający podał m.in. iż przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych, budowa nowego obiektu tj. bloku operacyjnego wraz z centralną sterylizatornią i pomieszczeniami technicznymi, zaś dostawa instalacji gazów medycznych jest jedynie świadczeniem o charakterze pobocznym, stanowiącym zaledwie 3,7% w stosunku do wszystkich robót budowlanych. Nie sposób oddzielić montażu instalacji gazów medycznych od prac budowlanych. Blok operacyjny to wydzielona część szpitala służąca wykonywaniu zabiegów operacyjnych, podczas których są wykorzystywane gazy medyczne w anestezjologii, przy zabiegach m.in. laparoskopowych, endoskopowych oraz leczniczo. Przygotowując opis przedmiotu zamówienia zastosował przepisy ustawy Pzp. Do opisu przedmiotu zamówienia, zgodnie z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, posłużyła całościowa dokumentacja projektowa oraz specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót. Załączone przez Zamawiającego do SIWZ przedmiary stanowiły materiał pomocniczy, który miał wspomóc wykonawców w wyliczeniu wynagrodzenia ryczałtowego za wykonany całościowo przedmiot zamówienia. W rozdziale III SIWZ podano, iż kody CPV obejmują odpowiednio: 45.00.00.00 -7 (Roboty budowlane), 45.21.51.00 -8 (Roboty budowlane w zakresie placówek zdrowotnych), 45.21.51.40-O (Roboty budowlane w zakresie obiektów szpitalnych), 45.21.51.41-8 (Roboty budowlane w zakresie sal operacyjnych),45.40.0.00 -0 (Roboty wykończeniowe w zakresie obiektów budowlanych), 45.30.0.00 -0 (Roboty w zakresie instalacji budowlanych), 445.31.0.00 -0 (Roboty w zakresie instalacji elektrycznych), 45.33.0.00-9 (Roboty instalacyjne wodno-kanalizacyjne i sanitarne), 45.33.10.00-6 (Instalacje wentylacji i klimatyzacji), 45.23.31.40-2 (Roboty drogowe). Zamawiający przygotowując dokumentację składającą się na SIWZ, Załącznik nr 4 do S1WZ - formularz ofertowy, skonstruował w ten sposób, iż w pkt 1 wymagał podania ceny netto, brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z jego opisem zgodnie z Tabelą elementów scalonych z obowiązującą stawką podatku VAT. Zamawiający nie podał w SIWZ jakie stawki podatku VAT wykonawcy mają przyjąć na potrzeby obliczenia ceny. W konsekwencji to na wykonawcach spoczywał obowiązek wskazania prawidłowej stawki, odpowiedniej do ich sytuacji prawno - podatkowej. Opracowując Tabelę elementów scalonych Zamawiający bazował wyłącznie na przedmiarach robót. Zamawiający zauważył, iż z dokumentów składających się na SIWZ wynikało, iż wycena instalacji gazów medycznych w pkt 4 ppkt 4.5 i 4.9 Tabeli elementów scalonych, stanowi jeden z elementów wchodzących w zakres kompleksowych robót budowlanych, w tym instalacji. Nie wymagano od wykonawców wpisania stawki podatku VAT, lecz tylko kwoty podatku VAT. Dokumentacja na instalacje gazów medycznych zawarta jest w projekcie budowlanym na instalacje sanitarne, nie stanowi odrębnej dokumentacji, co wynika jednoznacznie z projektu budowlanego - opis techniczny - instalacje sanitarne. Nadto montaż rurociągów instalacji gazów medycznych należy rozpocząć po wykonaniu instalacji wentylacji oraz instalacji sanitarnych. Zgodnie z art. 31 ust. 1 i 2 ustawy Pzp zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz Specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Szczegółowy zakres i formę dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego określa rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. (Dz. U, z 2013 r. poz. 1129) - dalej r,z.i.f. Zgodnie z § 4 ust. I r.z.j.f. dokumentacja projektowa, służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę, 8 składa się w szczególności z: projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych, projektów wykonawczych, przedmiaru robót, informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach gdy jej opracowanie jest wymagane na podstawie odrębnych przepisów. Problematyka zawartości projektu budowlanego regulacje znajduje w art. 34 p.b. oraz w rozporządzeniu Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego (Dz. U. poz. 462). P.b. stanowi, iż projekt budowlany powinien zawierać: projekt zagospodarowania działki lub terenu, sporządzony na aktualnej mapie, projekt architektoniczno-budowlany, określający funkcję, formę i konstrukcję obiektu budowlanego, jego charakterystykę energetyczną i ekologiczną oraz proponowane niezbędne rozwiązania techniczne, a także materiałowe, ukazujące zasady nawiązania do otoczenia, a w stosunku do obiektów budowlanych, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 4 również opis dostępności dla osób niepełnosprawnych; stosownie do potrzeb oświadczenia właściwych jednostek organizacyjnych o zapewnieniu dostaw energii, wody, ciepła i gazu, odbioru ścieków oraz o warunkach przyłączenia obiektu do sieci wodociągowych, kanalizacyjnych, cieplnych, gazowych, elektroenergetycznych, telekomunikacyjnych oraz dróg lądowych, oświadczenie właściwego zarządcy drogi o możliwości połączenia działki z drogą publiczną zgodnie z przepisami o drogach publicznych; w zależności ód potrzeb, wyniki badań geologiczno- inżynierskich oraz geotechniczne warunki posadowienia obiektów budowlanych. Projekty wykonawcze z kolei, powinny: uzupełniać i uszczegółowiać projekt budowlany w zakresie i stopniu dokładności niezbędnym do sporządzenia przedmiaru robót, kosztorysu inwestorskiego, przygotowania oferty przez wykonawcę i realizacji robót budowlanych (§ 5 ust.1 r.z.i.f). Opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą ww. dokumentów potwierdza, iż celem Zamawiającego jest usługa, której przedmiotem jest budowa bloku operacyjnego. Z przepisów rozporządzenia wynika też, iż projekty wykonawcze są jedynie uzupełnieniem i uszczegółowieniem projektu budowlanego. W ocenie Zamawiającego złożone przez wykonawcę CLIMAMEDIC obszerne wyjaśnienia dotyczące zastosowanej stawki podatku VAT nie budziły wątpliwości. Zamawiający podniósł, iż z wyjaśnień z dnia 21 listopada 2019 r. wynika, iż wykonanie instalacji gazów medycznych wykonawca CLIMAMEDIC zleci podwykonawcy, jak również to, iż od września 2017 r. wykonawca ten nie posiada statusu producenta/wytwórcy wyrobów medycznych, w tym instalacji gazów medycznych i wykonanie tego zakresu podzleca podwykonawcom. Jest generalnym Wykonawcą robót, korzystających z podwykonawców, dlatego też nie jest uprawniony do stosowania preferencyjnej stawki VAT 8 % dla usług obejmujących wykonanie instalacji gazów medycznych, realizowanych w ramach wykonania budowy lub modernizacji (remontu) budynków szpitali zakładów opieki zdrowotnej, lecz stawki VAT 23 %. Odnosząc się do orzecznictwa przywołanego przez Odwołującego w odwołaniu, Zamawiający za wyrokiem Izby z dnia 30 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2407/17 zaznaczył, iż w przypadku usług złożonych i świadczeń kompleksowych możliwość ich rozdzielenia lub połączenia zależy od danego stanu faktycznego, który może być różny w różnych sytuacjach lub różnić się ze wzglądu na różne sposoby realizacji świadczenia przez wykonawców. Przywołał także wyrok z dnia 18.08.2015 sygn. akt akt KIO 1643/15 oraz - z ostrożności wyrok Izby z dnia 30 listopada 2017 r. sygn. akt KIO 2407/17 i podniósł, iż trudno CLIMAMEDIC Spółka z o. o. Sp. Kom. w Regułach czynić zarzut z zastosowania podstawowej stawki podatku VAT w wysokości 23% w sytuacji, gdy oferta wykonawcy, pomimo zastosowania stawki podstawowej jest ofertą najkorzystniejszą. Odnosząc się do załączonej przez Odwołującego interpretacji podatkowej Dyrektora US z dnia 9 grudnia 2019 r. nr 0111-KD1B3-1.4012.608.2019.2.ICZ UNP 861291, Zamawiający stwierdził, iż Odwołujący wnosząc o wydanie interpretacji zaakcentował jako świadczenie główne prace związane z instalacją gazów medycznych oraz dostawę i montaż innych wyrobów medycznych, a roboty budowlane zostały potraktowane jako dodatkowe czynności podejmowane w ramach przedmiotu zamówienia, co w sposób oczywisty nie odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia w niniejszym postępowaniu przetargowym. W przedmiotowym postępowaniu usługą główną jest wykonanie prac budowlanych związanych z wzniesieniem bloku operacyjnego, a wykonanie instalacji gazów medycznych jako usługa pomocnicza służyła osiągnięciu celu głównego, jakim jest wybudowanie w pełni wyposażonego w niezbędne instalacje bloku operacyjnego. Pojedyncza usługa traktowana jest jako element usługi kompleksowej, jeżeli cel świadczenia usługi pomocniczej jest zdeterminowany przez usługę główną oraz nie można wykonać lub wykorzystać usługi głównej beż usługi pomocniczej. W wywołanym przez Zamawiającego przetargu celem było uzyskanie jako rezultatu bloku operacyjnego wyposażonego we wszelkie instalacje, w tym instalacje gazów medycznych, co oznacza, że samo jego wybudowanie bez instalacji gazów medycznych jak i wykonanie instalacji gazów medycznych bez wybudowania bloku operacyjnego nie mogą istnieć. W aspekcie gospodarczym świadczenia te tworzą obiektywną całość, ponieważ tylko w takiej konfiguracji prowadzą do osiągnięcia celu, jakim jest wybudowanie bloku operacyjnego. Nie można powiedzieć, że instalacja gazu medycznego jest wykonywana jedynie przy okazji budowy bloku operacyjnego, gdyż jest elementem służącym do pełnego zrealizowania celu. Dlatego też nie ma charakteru bytu samoistnego. Poza tym z Interpretacji wynika, że wykonawca ma dostarczyć i dokonać montażu także innych wyrobów medycznych. Wobec tego, że rzeczywisty stan faktyczny nie pokrywa się z opisem zdarzenie przyszłego podanym przez Odwołującego, wydana interpretacja indywidualna nie ma zastosowania w niniejszej sprawie. Ustosunkowując się do drugiego z zarzutów odwołania, Zamawiający podtrzymał stanowisko, iż wykonawca CLIMAMEDIC prawidłowo złożył zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, a stanowisko Odwołującego oparte jest na poglądach prawnych, które na skutek zmian legislacyjnych, uległy dezaktualizacji. Od dnia wejścia w życie zmiany ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych tj. od dnia 13 czerwca 2017 r. wykonawcy mogą bowiem przedkładać w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia wydruk z systemu ZUS. W konsekwencji prawidłowo sporządzone wydruki zaświadczeń ZUS traktowane są na równi z oryginałem takiego dokumentu, także w przestrzeni zamówień publicznych, co wynika z uzasadnienia projektu ww. nowelizacji: „W celu usunięcia wątpliwości dotyczących możliwości posługiwania się w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego lub w innych postępowaniach, w których uczestniczą płatnicy składek (przedsiębiorcy), dokumentem elektronicznym o niezaleganiu w opłacaniu składek, wygenerowanym z PUE ZUS lub wydrukiem tego dokumentu, za zasadne uznano dokonanie zmiany w ww. ustawie”. Zważywszy na powyższe w obowiązującym stanie prawnym nie budzi wątpliwości, że wykonawcy wezwanemu do złożenia zaświadczenia ZUS przysługuje uprawnienie do posłużenia się wydrukiem zaświadczenia ZUS, które o ile spełnia ustawowe wymagania, jest traktowane tak samo jak tradycyjna forma takiego zaświadczenia. Zamawiający podał, że dokonał weryfikacji ze skutkiem pozytywnym. W odniesieniu do trzeciego z zarzutów Zamawiający podniósł, iż wobec przedstawionej przez niego argumentacji, która wskazuje, że oferta CLIMAMEDIC Spółka z o. o. Sp. k. w Regułach jest ofertą ważną, zarzut naruszenia przepisu art, 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp należy uznać za chybiony. Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska. Przystępujący poparli stanowiska stron do których przystąpili. Izba dopuściła dowody w postaci dokumentacji postępowania, przedłożonej przez Zamawiającego na nośniku CD, a także ww. dowody załączone do pism Stron postępowania, a także i złożone przez Odwołującego, tj. 4 indywidualne interpretacje podatkowe: z dnia 6 sierpnia 2015 r. IBPP2/4512-441/15/WN, z dnia 15 września 2016 r. IPPP3/4512-517/16-1/RD, z dnia 1 marca 2018 r. 0114-KDIP1-1.4012.694.2017.2.JO, 19 września 2018 r. 0112-KDIL1-3.4012.460.2018.2.AP (dowody oznaczone nr 1-4), Projekt wykonawczy Instalacje gazów medycznych (nr 5), Tabela elementów scalonych-załącznik do Formularza ofertowego (nr 6), wyjaśnienia treści SIWZ z dnia 6 i 23 września 2019 r. oraz 1 i 10 października 2019 r. (nr 7-10), Projekt Umowy (nr 11), Odwołanie CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp.k. z dnia 24 stycznia 2020 r. w postępowaniu prowadzonym przez Instytut „Centrum Zdrowia Matki Polki” w Łodzi nr ZP/113/2019 (nr 12), Aparatura medyczna wbudowana na stałe w elementy budowlane wykaz Blok porodowy - etap I (nr 13), oraz dowód złożony przez Wykonawcę CLIMAMEDIC w postaci zrzutu ekranu strony ZUS, obejmującego Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek z dnia 9 października 2019 r. dla CLIMAMEDIC Sp. z o.o. Sp.k. Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania i przeprowadzeniu analizy dowodów złożonych w sprawie, po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy oraz wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępujących, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący podał, iż złożył ofertę i ubiega się o udzielenie mu zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy poniósł szkodę. Gdyby bowiem Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to dokonałby czynności zaniechanych i nie dokonałby ww. czynności naruszających ustawę. W przypadku gdyby odwołanie zostało uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą to oferta Odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Stosownie do art. 24aa ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający zastosował bowiem procedurę odwróconą. Działanie Zamawiającego spowodowało brak możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego. W ocenie Izby zauważenia wymaga, iż jakkolwiek zgodzić się należy ze stwierdzeniem Zamawiającego, że nie wprowadził w SIWZ lub ogłoszeniu o zamówieniu zapisów wskazujących wprost na zastosowanie art. 24aa ustawy Pzp, to jednak wprowadził zapisy pośrednio wskazujące na zastosowanie tej procedury. Nadto na rozprawie przyznał, że jedynie od wykonawcy, który złożył ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza, żądał dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp. Pozostali wykonawcy nie zostali zatem zweryfikowani pod względem spełniania warunków udziału w postępowaniu i podlegania wykluczeniu. W związku z powyższym, w ocenie Izby zostały wykazane przesłanki o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania. Pomimo, iż oferta Odwołującego została sklasyfikowana na dalszej pozycji w rankingu ofert, jest on uprawniony do złożenia odwołania na wybór oferty najkorzystniejszej bez kwestionowania wszystkich ofert sklasyfikowanych na wyższych pozycjach, ponieważ oferty te nie zostały jeszcze zweryfikowane przez Zamawiającego na podstawie dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Pismami z dnia 17 stycznia 2020 r., złożonymi do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w postaci elektronicznej z podpisem kwalifikowanym, swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego wnieśli wykonawcy: po stronie - Zamawiającego CLIMAMEDIC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Regułach oraz po stronie Odwołującego - WEGNER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Poznaniu. Wykonawcy Ci wypełnili wymogi, o których mowa w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp i stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Następnie Izba ustaliła: Jak wynika z dokumentacji przetargowej i szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia, przedstawionego przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, którego Odwołujący nie kwestionował, polega on na budowie wolnostojącego, dwukondygnacyjnego budynku o powierzchni użytkowej 4.479,59 m2 i kubaturze 21.903,70 m3 dla potrzeb bloku operacyjnego wraz z zagospodarowaniem termu i wykonaniem sieci zewnętrznych. Przewidywane jest wykonanie dwóch łączników, które pozwolą stworzyć funkcjonalną całość nowego obiektu z istniejącym budynkiem szpitala. W kompleksie planowanego do budowy obiektu przewiduje się na poziomie drugiej kondygnacji rozmieszczenie pomieszczeń dedykowanych dla bloku operacyjnego, w tym 8 sal operacyjnych (dwie sale operacyjne o powierzchni ok. 45,00-50,00 m2 każda, dla ortopedii i neurochirurgii oraz sześć pozostałych sal operacyjnych o powierzchni ok. 37,00-39,00 m2), sala pooperacyjna, pomieszczenie socjalne, śluzy szalniowe damska i męska, pomieszczenia przygotowawcze dla personelu, pomieszczenie gospodarcze, pomieszczenia przygotowania pacjenta usytuowane przy salach operacyjnych, pomieszczenia magazynowe, śluza dla pacjenta, pomieszczenia higieniczno-sanitarne, korytarz czysty i brudny. W przyziemiu przewiduje się pomieszczenia techniczne niezbędne do funkcjonowania bloku operacyjnego, w tym: pomieszczenie agregatu prądotwórczego, pomieszczenia wentylatorowi, pomieszczenia rozdzielni elektrycznych, pomieszczenie dla centrali próżni, maszynownia sprężonego powietrza, maszynownia sprężonego powietrza technicznego, pomieszczenie dla gazów medycznych (C02, N20), pomieszczenie stacji uzdatniania wody. Oprócz pomieszczeń technicznych w pozostałej części przyziemia znajdować się będą również pomieszczenia do mycia i dezynfekcji łóżek, szatnie dla pracowników bloku operacyjnego, pro-morte oraz pomieszczenia dla potrzeb Centralnej Sterylizatorni. Zakup wyposażenia dla sal operacyjnych oraz pozostałych pomieszczeń wchodzących w skład wykonywanego kompleksowo bloku operacyjnego nastąpi w ramach odrębnego postępowania przetargowego. Dotyczy to m.in. zakupu kolumn chirurgicznych, kolumn anestezjologicznych, mostów sufitowych (sala pooperacyjna), lamp bezcieniowych, lamp bakteriobójczych przepływowych, stołów operacyjnych, myjni chirurgicznych, zabudowy meblowej w pomieszczeniach przygotowania pacjenta, szafy formalinowej wentylowanej, regałów magazynowych ze stali nierdzewnej, negatoskopu analogowego, a na potrzeby Centralnej Sterylizatorni: urządzenia do ręcznego mycia i dezynfekcji pianą, sterylizatora/aeratora na tlenek etylenu, myjnia dezynfektor przelotowa, automatyczna myjnia dezynfektor do wózków, kontenerów, wózek wsadowy do mycia kontenerów. W rozdziale XVII SIWZ został określony sposób obliczenia ceny, przy czym, Zamawiający nie określił stawki podatku VAT dla poszczególnych elementów robót. Wskazał jedynie w ust. 4: UWAGA: Określenie stawki podatku VAT jest obowiązkiem Wykonawcy. Zgodnie z ust. 1 Komunikatu Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 24 stycznia 2005r. (Dz. Urz. GUS Nr 1 z 2005r., poz.11) w sprawie trybu wydawania opinii interpretacyjnych - „Zasadą jest, że zainteresowany podmiot sam klasyfikuje prowadzoną działalność, swoje produkty (wyroby i usługi), towary, środki trwałe i obiekty budowlane według zasad określonych w poszczególnych klasyfikacjach i nomenklaturach, wprowadzonych rozporządzeniami Rady Ministrów lub stosowanych bezpośrednio na podstawie przepisów Wspólnoty Europejskiej". W Tabeli elementów scalonych, stanowiącej załącznik do Formularza ofertowego wykonawca Climamedic Sp. z o.o. Sp.k zastosował stawkę podstawową podatku VAT (23%) dla elementów stanowiących przedmiot zamówienia tj. dla robót budowlanych i instalacji, w tym instalacji gazów medycznych (pozycji 4.5 i 4.9). W wyjaśnieniach złożonych na wezwanie Zamawiającego, wykonawca ten podał m.in., iż nie był uprawniony do zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT, tj. 8% dla pozycji 4.5 i 4.9 Tabeli elementów scalonych (Instalacje gazów medycznych). Wykonanie zakresu określonego tych pozycjach, realizowane w ramach wykonania budowy budynku szpitala, nie mieści się bowiem w zakresie czynności wymienionych w art. 41 ust. 12 ustawy o VAT. Dodatkowo o braku uprawnienia do zastosowania preferencyjnej stawki podatku VAT, tj. 8% dla instalacji gazów medycznych, świadczy również fakt, iż obecnie nie posiada statusu producenta/wytwórcy wyrobów medycznych, w tym instalacji gazów medycznych i wykonanie instalacji gazów medycznych powierza do wykonania profesjonalnym podwykonawcom, wyspecjalizowanym w zakresie instalacji gazów medycznych oraz posiadającym stosowane certyfikaty i uprawnienia. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie podlega oddaleniu. Zarzuty odwołania nie potwierdziły się. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W myśl art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie z art. 41 ust. 1 w związku z art. 146aa pkt 1 ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. 2018 poz. 2174 wraz z późn. zm. - dalej „ustawa o VAT") stawka podstawowa podatku VAT wynosi 23%. W załączniku nr 3 do ustawy o VAT poz. 105, jako objęte preferencyjną stawką podatku VAT, wynoszącą 8%, zostały wymienione, bez względu na symbol PKWiU, wyroby medyczne, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika. Na wstępie zauważenia wymaga, iż należy uznać, że instalacje gazów medycznych po spełnieniu wymogów dla nich przypisanych, są wyrobem medycznym w rozumieniu ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. 2019 poz. 175 ze zm.). Wynika to także z załącznika nr 1A do SIWZ Projektu wykonawczy CZ_3 - 07_Instalacje Sanitarne gazy medyczne - opis) gdzie Zamawiający wskazał, że instalacja gazów medycznych podlega klasyfikacji i zgodnie z Dyrektywą Unii Europejskiej 93/42/EWG, sklasyfikowana jest do klasy II b, wiąże się to ze szczególnymi warunkami wykonania i odbioru zgodnie z normą PN-EN ISO 7396-1, 7396-2. Zainstalowane urządzenia spełniają Ustawę o Wyrobach Medycznych oraz Rozporządzenie Ministra Zdrowa z dn. 30.04.2004, zakwalifikowane są do wyrobów medycznych klasy IIb. Montaż instalacji winno wykonać specjalistyczne przedsiębiorstwo, posiadające referencje spełnienia wiarygodności technicznej w świetle obowiązującego prawa budowlanego, a pracownicy powinni posiadać odpowiednie uprawnienia do lutowania i spawania rurociągów miedzianych. Ponadto firmy Wykonawcze powinny posiadać certyfikat ISO 9001 oraz ISO 13 485 potwierdzające jakość wykonania zgodną z obowiązującymi przepisami. Z tych względów rozstrzygnięcia Izby wymaga, czy w okolicznościach analizowanej sprawy Zamawiający zasadnie przyjął, że chodzi o świadczenie kompleksowe i w związku z tym, czy zasadnie uznał, że wykonawca CLIMAMEDIC prawidłowo zastosował stawkę podstawową podatku VAT dla całego przedmiotu zamówienia. Jak słusznie zostało zauważane w złożonych przez Odwołującego interpretacjach podatkowych przepisy ustawy o podatku od towarów i usług oraz regulacje Dyrektywy 2006/U2/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego sytemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L 347 s. I z późn. zm.), nie regulują kwestii czynności złożonych (kompleksowych). Jak zostało słusznie zauważone w złożonej przez Odwołującego (dowód nr 2) Interpretacji indywidualnej z dnia 15 września 2016 r. (IPPP3/4512-517/16-1/RD), wytyczne w tym zakresie wynikają z polskiego i europejskiego orzecznictwa podatkowego, w którym wielokrotnie zaznaczano, że nie należy sztucznie dzielić czynności złożonych. Świadczenie obejmujące z ekonomicznego i gospodarczego punktu widzenia jedną czynność nie powinno być sztucznie dzielone. W przypadku gdy wykonywana czynność stanowi dla klienta całość, nie należy jej rozbijać na poszczególne elementy składowe, lecz traktować jako jedno świadczenie, zgodnie z elementem, który nadaje całemu świadczeniu charakter dominujący. Jeśli wykonywanych jest więcej czynności, a są one ze sobą ściśle powiązane oraz stanowią całość pod względem ekonomicznym i gospodarczym, to dla potrzeb podatku VAT należy je potraktować jako jedną czynność opodatkowaną. Skutkiem tego świadczenie pomocnicze, co do zasady, dzieli los prawny świadczenia głównego, w tym w zakresie stawki podatku VAT. W wyroku w sprawie C-349/96 Card Protection Plan Ltd., Trybunał Sprawiedliwości UE uznał, że każde świadczenie usług powinno być, co do zasady, traktowane jako świadczenie odrębne i niezależne. Jeżeli jednak dwa lub więcej niż dwa świadczenia (czynności) dokonane przez podatnika są tak ściśle powiązane, że obiektywnie tworzą w aspekcie gospodarczym jedną całość, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jednolite świadczenie dla celów podatku od wartości dodanej. W ocenie Izby okoliczności sprawy wskazują, że Zamawiający zasadnie przyjął, iż w sprawie występuje na tyle silne powiązanie poszczególnych świadczeń tak ze względów gospodarczych, funkcjonalnych jak i technicznych, że uprawnione jest przyjęcie, że występuje świadczenie kompleksowe. Przedmiotem zamówienia jest wybudowanie obiektu budowlanego. W ramach robót budowlanych mają być wykonane m.in. roboty branży instalacyjnej, w tym wykonanie instalacji gazów medycznych, która nie stanowi dla Zamawiającego celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej. W związku z tym w okolicznościach analizowanej sprawy argumentacja Odwołującego podnoszona na rozprawie, iż w przypadku instalacji gazów medycznych występują dwa elementy tj. element techniczny polegający na dostawie samej instalacji oraz element w postaci robót budowlanych niezbędnych do ich montażu, które organy podatkowe przyjmują za element pomocniczy dla dostawy gazów medycznych jest nietrafiona. Dotyczy ona bowiem innego przedmiotu zamówienia. Należy bowiem zgodzić się z Zamawiającym, 16 że to, iż w wyniku wykonania robót w zakresie instalacji gazów medycznych powstanie wyrób medyczny, który jest objęty szczególnymi wymogami dotyczącymi certyfikacji i dopuszczenia do użytkowania, co, jak zostało przedstawione na rozprawie, następuje dopiero po ich wykonaniu i dostarczeniu niezbędnego wyposażenia, które w analizowanej sprawie nie jest objęte przedmiotem zamówienia, nie zmienia charakteru samych robót, które są objęte przedmiotem zamówienia. Ocena czy w danych okolicznościach faktycznych występuje świadczenie kompleksowe winna być dokonywana również przy uwzględnieniu specyfiki potrzeb Zamawiającego, który stwierdził (co należy uznać za w pełni uzasadnione, skoro chodzi o nowobudowany obiekt), że instalacja gazów medycznych nie zostałaby przez niego przewidziana, gdyby nie świadczenie główne, jakim jest wybudowanie bloku operacyjnego. W konsekwencji należy uznać, iż przedmiot analizowanego zamówienia jest świadczeniem złożonym, pomiędzy jego poszczególnymi elementami istnieje bowiem m.in. funkcjonalny i technologiczny związek. Nadto z punktu widzenia Zamawiającego dopiero wykonanie wszystkich elementów pozwoli na osiągnięcie stawianego celu, dopiero wtedy objęte zamówieniem świadczenia będą bowiem stanowiły całość, pozwalającą na pełne wykorzystanie przedmiotu zamówienia zgodnie z przeznaczeniem. W ocenie Izby stanowisko organów podatkowych zajęte w złożonych przez Odwołującego indywidualnych interpretacjach podatkowych nie stanowi dowodu na okoliczność, która ze stawek podatku od towarów i usług jest właściwa w rozpoznawanej sprawie. Okoliczności faktyczne podawane przez wnioskujących o wydanie tych interpretacji, z którymi związane jest stanowisko organów podatkowych, różnią się bowiem od okoliczności badanej sprawy. Tymczasem stosownie do przepisów ustawy - Ordynacja podatkowa, interpretacja indywidualna zawiera ocenę stanowiska wnioskodawcy wraz z uzasadnieniem prawnym tej oceny, co oznacza, że jej przedmiotem może być jedynie ocena stanowiska wnioskodawcy dotyczącego przedstawionego we wniosku stanu faktycznego/zdarzenia przyszłego. To wszystkie okoliczności konkretnego stanu faktycznego winny służyć za podstawę do oceny w zakresie czy wskazują one na świadczenie kompleksowe czy odrębne. Nadto zgodnie z Ordynacją podatkową organy podatkowe przestrzegają z urzędu swojej właściwości, co m.in. oznacza, że nie mają umocowania prawnego do dokonywania interpretacji przepisów prawa innych niż przepisy prawa podatkowego, oraz, że Dyrektor Izby Skarbowej nie jest organem kompetentnym do dokonywania oceny w zakresie stwierdzenia, czy w rozumieniu przepisów ustawy o wyrobach medycznych sprzedawany towar stanowiący przedmiot zapytania jest wyrobem medycznym, nie jest też organem uprawnionym do badania, czy zostały spełnione wymogi związane z wprowadzeniem wyrobu do obrotu, określone w ustawie o wyrobach medycznych, Zauważenia również wymaga, iż stanowiska wnioskodawców oraz przedstawiane przez nich uzasadnienie prawne, wskazują na istnienie szeregu wątpliwości interpretacyjnych ro rozbieżnych stanowisk orzecznictwa, co do wysokości opodatkowania podatkiem VAT, a jak zostało wskazane w ww. Interpretacji indywidualnej z dnia 15 września 2016 r. w takim przypadku zastosowanie powinna mieć stawka podstawowa z uwagi na to, że obniżone stawki podatku mają charakter wyjątkowy i nie podlegają ani wykładni rozszerzającej ani zawężającej, nie jest możliwe wychodzenie poza wykładnię literalną. Również pozostałe dowody złożone przez Odwołującego nie wskazują na to, iż w okolicznościach analizowanej sprawy nie jest uprawnione przyjęcie, że występuje usługa kompleksowa, w tym dowód nr 5 tj. projekt wykonawczy instalacji gazów medycznych. Jest to bowiem projekt, który jest tworzony w odniesieniu do konkretnego projektu budowlanego, a nie od niego odrębny. W projekcie wykonawczym rozwiązania przewidziane projekcie budowlanym są doprecyzowane, poprzez opisanie parametrów technicznych ich budowy. Zatem okoliczność, iż w postępowaniu występuje również ww. projekt wykonawcy, nie przesądza o braku kompleksowości świadczenia. Na marginesie zauważenia wymaga, iż jak zwrócił na rozprawie uwagę Przystępujący CLIMAMEDIC, zakres tego opracowania obejmuje również instalację sprężonego powietrza technicznego i maszynowni sprężonego powietrza technicznego, które nie są wyrobem medycznym i to, że pozostają w opracowaniu dotyczącym instalacji gazów medycznych, nie powoduje, że staną się wyrobem medycznym. Stosuje się do nich podstawową stawkę podatku VAT. Powinny być wymienione w pkt 4.5 i 4.9 Tabeli elementów scalonych z uwagi na brak innej odpowiedniej pozycji. Wskazuje to dodatkowo, że projekt wykonawczy instalacji gazów medycznych, nie jest dokumentem przesądzającym o konieczności uwzględnienia w poz. 4.5 i 4.9 Tabeli elementów scalonych preferencyjnej stawki podatku VAT. Jak zostało wyżej przedstawione dokumentacja na instalacje gazów medycznych zawarta jest w projekcie budowlanym na instalacje sanitarne. Złożone przez Odwołującego jako dowody wyjaśnienia SIWZ, które dotyczą wyłączenia z przedmiotu zamówienia określonych dostaw np. butli tlenu, podtlenku azotu oraz dwutlenku węgla, potwierdzają, iż przedmiot zamówienia obejmuje jedynie roboty budowlane, w tym w zakresie przedmiotowych instalacji, a nie dostawy (dowód nr 7). Także okoliczność wynikająca z dowodu nr 8, iż zostały zaniechane roboty dotyczące „przebudowy budynku łącznika rozbudowy budynku głównego oraz szybu windowego” i związanej z tym sieci zewnętrznej kanalizacji deszczowej i sanitarnej zaprojektowanej do tych budynków, nie wskazują na to, iż świadczenie, które jest objęte przedmiotem zamówienia (budowa bloku operacyjnego) nie ma charakteru kompleksowego. Podobnie należy ocenić to, co wynika z dowodu nr 9 tj. iż rurociąg pary i kondensatu przedstawiony w odrębnym opracowaniu nie jest objęty przedmiotem postępowania, a wykonawca ma jedynie zapewnić wpięcie się do tej instalacji, oraz z dowodu nr 10, tj. że dostawa i montaż generatora pary jest poza zakresem przedmiotu zamówienia. Tak jak zostało wyżej zaznaczone wykonanie robót budowlanych obejmujące wykonanie m.in. instalacji gazów medycznych jest objęte przedmiotem zanalizowanego zamówienia. Natomiast to, iż ww. elementy zostały z niego wyłączone, nie przekłada się automatycznie uznanie odrębności instalacji gazów medycznych. Z dowodu nr 11 tj. projektu umowy wynika, iż w postępowaniu zastosowanie ma wynagrodzenie ryczałtowe za całość przedmiotu zamówienia, a jak wyjaśnił na rozprawie Zamawiający, Tabela elementów scalonych, stanowiąca załącznik do Formularza ofertowego miała jedynie służyć do sprawdzenia czy Wykonawca wycenił wymienione w niej pozycje i do ewentualnego badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny, zaś kosztorys ofertowy miał być złożony jedynie przez wykonawcę, którego oferta zostanie wybrana. Nadto w § 14 projektu umowy zostały przewidziane płatności częściowe wynagrodzenia umownego do wysokości 80% wartości wynagrodzenia ryczałtowego, a pozostałe 20% - po dokonaniu odbioru końcowego. Instalacje gazów medycznych będą wykonywane w trakcie realizacji obiektu, co potwierdza m.in. dowód nr 13, a ich certyfikacja, niezbędna dla uznania ich za wyrób medyczny, do którego mogłaby być zastosowana preferencyjna stawka podatku VAT, nastąpi dopiero po wykonaniu robót i dostawie niezbędnego wyposażenia, co powoduje, że na etapie realizacji prac nie występuje jeszcze wyrób medyczny, a dopiero m.in. po uzyskaniu certyfikatu. Wyposażenie, które jak stwierdził na rozprawie Przystępujący CLIMAMEDIC, który do 2017 roku posiadał w tym zakresie uprawnienia, a zatem należy uznać jego twierdzenia za wiarygodne, jest niezbędne do przeprowadzenia procedury certyfikacyjnej, nie jest objęte przedmiotem analizowanego zamówienia, lecz będzie zakupione w wyniku innego postępowania. Na etapie składania ofert oraz w trakcie realizacji zamówienia, w tym zakresie chodzi zatem o zdarzenie przyszłe i niepewne. Ponadto, jak podał Zamawiający na rozprawie również dostawa gazu nie jest objęta przedmiotem zamówienia, bowiem jest on w posiadaniu butli. Trudno więc uznać na etapie składania ofert za błąd w obliczeniu ceny oferty, zastosowanie podstawowej stawki podatku VAT, która uprawnia do wystawienia faktury zgodnej z obowiązującymi przepisami podatkowymi, na każdym etapie realizacji zamówienia. Także dowód nr 12 w postaci odwołania wykonawcy CLIMAMEDIC złożonego w innym postępowaniu, prowadzonym przez innego zamawiającego i w innych okolicznościach sprawy (zamawiający w tamtym postępowaniu wymagał uwzględnienia w cenie ryczałtowej sprzętu medycznego), nie wskazuje, że w analizowanym postępowaniu Zamawiający niezasadnie uznał, iż ma do czynienia ze świadczeniem kompleksowym. Z tych względów, w ocenie Izby, należy uznać, iż w okolicznościach analizowanej sprawy nie wystąpiła przesłanka odrzucenia oferty wykonawcy CLIMAMEDIC, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Stosownie do art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w postępowaniu o udzielenie zamówienia dokumenty potwierdzające brak podstaw wykluczenia zamawiający wskazuje m.in. w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. W myśl art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający przed wykluczeniem z postępowania jest obowiązany do wezwania wykonawcy m.in. do uzupełnienia wymaganych dokumentów. Stosownie do Rozdziału VIII pkt 8.4 ppkt 4 SIWZ celem potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z postępowania Wykonawca winien przedstawić zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzające, że nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Odwołujący nie podnosi, iż wykonawca CLIMAMEDIC zalega z opłatą składek na ZUS. Jego zarzut sprowadza się do kwestionowania formy, w jakiej nastąpiło złożenie przez tego wykonawcę zaświadczenia ZUS. Jak zostało wykazane na rozprawie Przystępujący CLIMAMEDIC pozyskał zaświadczenie z ZUS w formie wydruku, poświadczył go za zgodność i złożył na wezwanie Zamawiającego. Stosownie art. 50 ust. 4a, 4b i 4c ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tj. z dnia 17 stycznia 2019 r. zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek oraz decyzje o odmowie wydania zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek wydane przez Zakład w postaci dokumentu elektronicznego opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym mogą być wykorzystywane w formie wydruku przez płatnika składek, który je uzyskał. (ust. 4a) Zakład umożliwia weryfikację zaświadczenia lub decyzji, o których mowa w ust. 4a, przez udostępnioną przez Zakład stronę internetową, po podaniu: danych identyfikujących zaświadczenie albo decyzję; typu identyfikatora płatnika składek i jego numeru; daty wydania zaświadczenia lub decyzji.(ust. 4b). Wydruki, o których mowa w ust. 4a, mają moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Zakład, jeżeli zawierają dane, o których mowa w ust. 4b, umożliwiające ich weryfikację w sposób określony w tym przepisie (ust. 4c). Wykonawca CLIMAMEDIC Spółka z o. o. Sp. k. w Regułach przekazał w formie elektronicznej dwa dokumenty wygenerowane z portalu z datą 9 października 2019 r. i 2 grudnia 20l9 r., oba poświadczone za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika. Zamawiający dokonał weryfikacji, o której mowa w ww. przepisie art. 50 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych ze skutkiem pozytywnym. Zatem należy uznać, że Zamawiający zasadnie uznał je za potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego Wykonawcy z postępowania. W sytuacji, gdy zaświadczenia potwierdzają brak zaległości w opłacaniu składek ZUS, to słusznie Zamawiający uznał, iż wykonawca wykazał, iż nie naruszył obowiązków dotyczących płatności składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne. W ocenie Izby, od daty wejścia w życie w 2017 r. zmiany ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych, dopuszczenie na gruncie ustawy Pzp zaświadczenia z ZUS w formie wydruku dokumentu elektronicznego, należy traktować analogicznie jak np. dopuszczenie wydruków komputerowych odpisów z KRS, dla których również w akcie rangi ustawowej, tj. w art. 4 ust. 4aa ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (tj. Dz. U z 2019 r., poz. 1500 ze zm.) wskazano, że pobrane samodzielnie wydruki komputerowe aktualnych informacji o podmiotach wpisanych do Rejestru mają moc zrównaną z mocą dokumentów wydawanych przez Centralną Informację, o których mowa w ust. 3, który stanowi, iż Centralna Informacja wydaje odpisy, wyciągi i zaświadczenia oraz udziela informacji, które mają moc dokumentów urzędowych, jeżeli zostały wydane w postaci papierowej lub elektronicznej. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, który wywodzi, iż wadliwość zaświadczenia ZUS złożonego przez wykonawcę CLIMAMEDIC wynika z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych z dnia 27 czerwca 2017 r. (Dz.U. z 2017 r. poz.1320). Jak bowiem stwierdził na rozprawie, w sytuacji, gdy istnieje dokument wydania zaświadczenia w oryginale w formie elektronicznej, to w takiej formie powinien być złożony Zamawiającemu. Ww. przepis stanowi: Jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa wart. 25 ust. 1 ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia. Dokument wygenerowany z właściwego systemu funkcjonuje w obrocie jako oryginał, jeśli odpowiednia ustawa tak przewiduje. Skoro zatem wydruk zaświadczenia z ZUS (podobnie jak np. wydruk komputerowy odpisu z KRS) w myśl ustawy jest traktowany jak oryginał, to przepis § 5 ust. 1 ww. rozporządzenia nie stoi na przeszkodzie jego złożeniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Mając powyższe na uwadze, skoro nie potwierdziły się ww. zarzuty odwołania, nie potwierdził się także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy, który stanowi, iż zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy CLIMAMEDIC. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem kwoty uiszczonego przez Odwołującego wpisu oraz uzasadnionych kosztów dojazdu strony na posiedzenia i rozprawę na podstawie rachunków złożonych przed zamknięciem rozpraw. Izba nie zasądziła kosztów wynagrodzenia pełnomocników Zamawiającego z uwagi na brak złożenia rachunku, o którym mowa w § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia. Przewodniczący: ..................................... 22 …

…Sygn. akt KIO 1046/19 KIO 1065/19 WYROK z dnia 8 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2019 r. i w dniu 3 lipca 2019 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 10 czerwca 2019 r. przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1046/19); B. w dniu 10 czerwca 2019 r. przez wykonawcę Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach (sygn. akt KIO 1065/19); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Miasto Bielsko-Biała - Urząd Miejski w Bielsku-Białej przy udziale A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k., ALSTAL DEVELOPMENT Sp. z o.o. z siedzibą w Jacewie, zgłaszającego przystąpienia do postępowań odwoławczych o sygn. akt: KIO 1046/19, KIO 1065/19 po stronie zamawiającego oraz B. przy udziale wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1065/19 po stronie zamawiającego orzeka: 1.1. oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie (sygn. akt KIO 1046/19); 1.2. 1.2.1. uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawcę Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny (sygn. akt KIO 1065/19); 1.2.2. umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k., ALSTAL DEVELOPMENT Sp. z o.o. z siedzibą w Jacewie do złożenia wyjaśnień i ewentualnie prawidłowych dokumentów dotyczących potwierdzenia spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia); oraz w zakresie naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zastosowanie czynności poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ w zakresie, który powoduje istotną zmianę w treści oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k., ALSTAL DEVELOPMENT Sp. z o.o. z siedzibą w Jacewie - poz. 8.44 w kosztorysie „BCOPrzedmiar” (sygn. akt KIO 1065/19); 1.2.3. w pozostałym zakresie oddala zarzuty odwołania w sprawie sygn. akt KIO 1065/19. 2. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie sygn. akt KIO 1046/19 obciąża odwołującego Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie; kosztami postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1065/19 obciąża zamawiającego Miasto Bielsko-Biała - Urząd Miejski w Bielsku-Białej, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę 40 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od dowołania o sygnaturze KIO 1046/19 oraz uiszczoną przez wykonawcę Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach, tytułem wpisu od odwołania o sygnaturze akt KIO 1065/19; 2.2. zasądza od wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Miasta Bielsko-Biała - Urzędu Miejskiego w Bielsku -Białej kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3. zasądza od zamawiającego Miasta Bielsko-Biała - Urzędu Miejskiego w Bielsku-Białej na rzecz wykonawcy Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego Spółka Akcyjna z siedzibą w Gliwicach kwotę 25 038 zł 25 gr (słownie: dwadzieścia pięć tysięcy trzydzieści osiem złotych dwadzieścia pięć groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bielsku-Białej. Przewodniczący: .................................... Sygn. akt KIO 1046/19 KIO 1065/19 Uzasadnienie Miasto Bielsko-Biała - Urząd Miejski w Bielsku-Białej - dalej „zamawiający”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozbudowa budynków Beskidzkiego Centrum Onkologii - Szpitala Miejskiego im. Jana Pawła II w ramach zadania „Nowoczesna baza Beskidzkiego Centrum Onkologii - Szpitala Miejskiego im. Jana Pawła II w Bielsku - Białej” oznaczenie sprawy: ZP.271.2.6.2018.KC.SP (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp”. W dniu 1 sierpnia 2019 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 031-069053. W dniu 10 czerwca 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęły odwołania wniesione przez: 1. wykonawcę Mostostal Warszawa SA z siedzibą w Warszawie w sprawie o sygn. akt KIO 1046/19 (dalej „odwołujący” lub „Mostostal Warszawa”), który wniósł odwołanie, podnosząc niezgodność z przepisami ustawy Pzp czynności (zaniechać) zamawiającego polegających na: 1.1. dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum spółek Alstal Grupa Budowlana Sp. z o. o. Sp. k (lider konsorcjum) i Alstal Development Sp. z o. o. (partner konsorcjum) - zwane dalej „Konsorcjum Alstal", którego oferta podlega odrzuceniu, a wybrany wykonawca wykluczeniu, a tym samym - dokonanie wyboru oferty niezgodnie z ustawą Pzp oraz z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp); 1.2. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsrcjum Alstal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jako oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny, polegający na zastosowaniu niewłaściwej, preferencyjnej stawki 8% VAT w kosztorysie ofertowym branży sanitarnej Gazy_PR do robót ogólnobudowlanych dostosowujących do instalacji gazów medycznych, które nie stanowią montażu gazów medycznych i winna być wobec nich zastosowana podstawowa stawka podatku VAT (23%); zarzut dotyczy kosztorysu ofertowego branży sanitarnej GAZY_PR w pozycjach Id. 1, 8d. 1, 9d. 1, lOd. 1, lid. 1, 12d. 1 w Dziale nr 1 „Sieć zewnętrzna" w pozycjach 208d 10.2 i 209d 10.2 w Dziale 10.2 „Okablowanie przestrzeni międzystropowej", co w konsekwencji spowodowało dokonanie przez zamawiającego wyboru oferty nieporównywalnej względem ofert pozostałych wykonawców, a zatem z naruszeniem wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji w postępowaniu; 1.3. zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Alstal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako oferty niezgodnej z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej „SIWZ”), w związku z niespełnieniem wymagań zamawiającego w zakresie stolarki okiennej i drzwiowej, w której wykonawca ten nie zapewnił wymaganej wielkości i grubości osłon (płyt ołowianych) bądź nie zapewnił ich wcale, co stanowi efekt nieuwzględnienia w treści oferty Konsorcjum Alstal wyjaśnień treści SIWZ zamawiającego zamieszczonych w dniu 31 stycznia 2019 r. w odpowiedzi na pytania z dnia 28 i 29 stycznia 2019 r., a dotyczących wymaganych w przedmiarze wielkości osłon dodatkowych w odniesieniu do stolarki okiennej i drzwiowej, które powinny spełniać minimalne wartości grubości osłon w przeliczeniu na grubość ołowiu; zarzut dotyczy kosztorysu ofertowego branży ogólnobudowlanej w pozycjach: 101, 102, 117, 118, 201, 202, 209, 212, 213, 214, 218, w których wymagane płyty ołowiane nie występują lub są cieńsze niż wymagał zamawiający; 1.4. prowadzeniu niedopuszczalnych negocjacji z Konsorcjum Alstal, stanowiących naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a w ich następstwie niesłuszne uznanie prawidłowości kosztorysu ofertowego branży ogólnobudowlanej w pozycjach: 101, 102, 117, 118, 201, 202, 209, 212, 213, 214, 218, co w konsekwencji stanowi naruszenie wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasad równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji w postępowaniu; 1.5. zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Alstal z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z niepotwierdzeniem spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego w odniesieniu do doświadczenia zawodowego wykazanego kierownika budowy (p. S.), którego doświadczenie nie spełnia wymogu określonego w Części V pkt 2.3 ppkt 2 lit. a) SIWZ w zakresie doświadczenia na co najmniej jednej realizacji polegającej na budowie, rozbudowie, przebudowie lub remoncie budynku (obiektu kubaturowego), o wartości nie mniejszej niż 21 min zł brutto; 1.6. zaniechaniu wykluczenia Konsorcjum Alstal z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w związku z podaniem w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przez tego wykonawcę informacji wprowadzającej zamawiającego w błąd i mającej wpływ na potwierdzenie przezeń spełnienia warunku udziału w zakresie potencjału kadrowego (kierownika budowy), a przez to - na podjętą przez zamawiającego decyzję o wyborze oferty Konsorcjum Alstal jako najkorzystniejszej, z zastrzeżeniem braku możliwości wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w tym zakresie; względnie alternatywnie (w przypadku nieuwzględnienia wyżej opisanych zarzutów) odwołujący podniósł: 1.7. zaniechanie unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jako postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z dokonaniem wyboru w okolicznościach, w których brak jest ofert porównywalnych, a zatem z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określonych w art. 7 ust 1 ustawy Pzp. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez Konsorcjum Alstal i uznania jej za najkorzystniejszą w postępowaniu, jako czynności dokonanej w sposób niezgodny z ustawą Pzp oraz w sposób naruszający zasady udzielania zamówień publicznych (art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp) i nakazanie powtórzenia badania i oceny ofert, w tym: nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum Alstal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny; nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum Alstal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z treścią SIWZ; 2. wykluczenia Konsorcjum Alstal z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu niepotwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego wskazanego kierownika budowy oraz na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w związku z podaniem przez tego wykonawcę informacji wprowadzających zamawiającego w błąd i mających wpływ na jego decyzję o wyborze najkorzystniejszej oferty, bez możliwości wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na fakt podania informacji nieprawdziwej; lub alternatywnie, w przypadku nieuznania słuszności zarzutów objętych żądaniami z pkt 1 - 2 powyżej, wniósł o: 3. nakazanie unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jako postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z dokonaniem wyboru oferty najkorzystniejszej w okolicznościach, w których brak jest ofert porównywalnych, a zatem dokonaniem go z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określonych w art. 7 ust 1 ustawy Pzp. Odwołujący sprecyzował zarzuty za pomocą następujących okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania. Wskazywał, że zamawiający w dniu 29 maja 2019 r. rozstrzygnął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, wybierając jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez wykonawcę Konsorcjum Alstal. Decyzja ta doprowadziła do wyboru oferty podlegającej odrzuceniu i wykonawcy podlegającego wykluczeniu. Doszło więc do wyboru wykonawcy w sposób niezgodny z przepisami ustawy oraz naczelnymi zasadami udzielania zamówień publicznych, z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. W zakresie podnoszonych w odwołaniu zarzutów odwołujący wskazywał: Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp, jako oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny W prowadzonym postępowaniu przetargowym przedmiot zamówienia obejmuje przebudowę i rozbudowę instalacji wewnętrznych oraz infrastruktury technicznej, w której skład wchodzą m. in. instalacje gazów medycznych. Niezależnie od prac polegających na wykonaniu instalacji gazów medycznych sensu stricto oraz prac montażowych służących prawidłowemu uruchomieniu i pracy tych instalacji, przewidziano też dostawę usług, które jakkolwiek objęte zostały kosztorysem branży sanitarnej w zakresie gazów, w istocie stanowią roboty o charakterze ogólnobudowlanym, niewiążące się z wykonaniem tych instalacji jako wyrobu medycznego ani jej montażu. Odwołujący podnosił, że w ofercie Konsorcjum Alstal w zakresie pozycji kosztorysu branży sanitarnej Gazy_PR (str. 71-76 oferty) do robót ogólnobudowlanych dostosowujących do instalacji gazów medycznych, a ujętych w pozycjach Id. 1, 8d. 1, 9d. 1, lOd. 1, lid. 1,12d. 1 w Dziale nr 1 „Sieć zewnętrzna” oraz w pozycjach 208d 10.2 i 209d 10.2 w Dziale 10.2 „Okablowanie przestrzeni międzystropowej”, które nie stanowią montażu gazów medycznych, winna być zastosowana podstawowa stawka podatku VAT (23%). Zgodnie z postanowieniami Części XII pkt 2 lit. d) SIWZ, określona w ramach wynagrodzenia kosztorysowego cena oferty za realizację zamówienia winna obejmować „wszelkie obciążenia o charakterze publicznoprawnym związane z realizacją przedmiotu zamówienia, w szczególności podatek od towarów i usług w wysokości wynikającej z właściwych przepisów. Stawkę podatku VAT należy przyjąć odpowiednio do zapisów ustawy o podatku VAT." Należy więc zauważyć, że nie układ dokumentów przedmiaru i ujęcie w jednym kosztorysie branży sanitarnej określonych pozycji przez zamawiającego, decydować powinny o kwalifikacji poszczególnych elementów wykonania prac jako instalacji gazów medycznych będącej wyrobem medycznym. Wybór i zastosowanie właściwej stawki VAT w odniesieniu do poszczególnych pozycji kosztorysów nie mogą być bowiem w żadnej mierze zależne od woli inwestora, lecz leżą w całości w gestii wykonawców sporządzających je i winno to nastąpić zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. z 2016 r., poz. 710 z późn. zm.) - zwanej dalej „ustawą o VAT”. Odwołujący wskazywał, że na podstawie art. 41 ust. 1 ustawy o VAT, stawka podatku wynosi 23%, z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych. Jednym z wyjątków jest tu art. 41 ust. 2 ustawy o VAT, który określa, że dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do tej ustawy stawka podatku wynosi 8%. W pozycji 105 załącznika nr 3 do ustawy o VAT wymienione zostały wyroby medyczne w rozumieniu ustawy z dnia 2 maja 2010 r. o wyrobach medycznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 211) dopuszczone do obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, inne niż wymienione w pozostałych pozycjach załącznika, czyli inne niż towary związane z ochroną zdrowia wymienione w pozostałych pozycjach załącznika nr 3 do ustawy o VAT. Kwalifikacja danego wyrobu do kategorii wyrobów medycznych dokonana być musi zgodnie z ustawą o wyrobach medycznych (definicja w art. 2 ust. 1 pkt 38 ustawy). Powołany przepis definiuje co należy rozumieć przez wyrób medyczny, jednocześnie określa, że istotną rolę odgrywa sam wytwórca, ponieważ to on decyduje, co zgodnie z zastosowaniem danego wyrobu może nim w istocie być, czyli innymi słowy - co stanowi cały system instalacyjny do gazów medycznych, podlegający w dalszej kolejności, w celu wprowadzenia do używania, właściwej procedurze zgodności i wydaniu stosownej deklaracji zgodności, a następnie certyfikacji znakiem CE. Powyższy proces badania zgodności i certyfikacji wynika z art. 11 ustawy o wyrobach medycznych, Dyrektywy Rady 93/42/EWG dotyczącej gazów medycznych oraz rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 5 listopada 2010 r. w sprawie sposobu klasyfikowania wyrobów medycznych (Dz. U nr 215, poz. 1416 ze zm). Jedynie taki produkt posiadający certyfikat i oznaczony system instalacji gazów medycznych, jako produkt stanowiący wyrób medyczny, może być objęty preferencyjną stawką podatku VAT - 8%. Odwołujący podkreślał, że sam wytwórca nie wykonuje robót ogólnobudowlanych ani nie poddaje ich procesowi dostosowywania pomieszczeń, modernizacji czy rozbudowy, bo nie na tym polega wytwarzanie systemu instalacji, polegającego na wykonaniu wyrobu medycznego, ewentualnie związanych z nim bezpośrednio pracami montażowymi. Prace te nie są też poddawane wyżej wskazanemu badaniu pod względem wydawanej deklaracji zgodności i certyfikacji. Do takich prac zdecydowanie nie należą objęte wyżej wymienionymi pozycjami kosztorysu branży sanitarnej elementy robót ogólnobudowlanych w dziale „Sieć zewnętrzna” poz. Id. 1 - wykopy liniowe o ścianach pionowych pod fundamenty, rurociągi, kolektory w gruntach suchych (..) z wydobyciem urobku łopatą lub wyciągiem ręcznym (...), poz. 8d. 1 drenaż - podsypka filtracyjna z piasku w gotowym suchym wykopie z gotowego kruszywa, poz. 9d. 1 - układanie rur ochronnych z PCW (...) w wykopie, poz. lOd. 1 - oznakowanie trasy gazociągu ułożonego w ziemi taśmą z tworzywa sztucznego, poz. lid. 1 - zasypywanie wykopów liniowych o ścianach pionowych (...), 12d. 1 - przejścia przez ściany - WGC; w dziale „Okablowanie w przestrzeni międzystropowej” poz. 208d. 10.2 - przewody kabelkowe, poz. 209d. 10.2 - korytka kablowe systemu BAKS (...). Odwołujący podnosił, że taki sam pogląd wyrażony został w interpretacji indywidualnej Dyrektora Informacji Skarbowej z dnia 10 sierpnia 2017 r., znak: 0111 - KDIB3 - 1.4012.178.2017.2.JP, gdzie stwierdzono: „(...) wykonanie instalacji gazów medycznych - o ile produkt ten spełniać będzie warunki wymagane przepisami ustawy o wyrobach medycznych - korzysta z preferencyjnej stawki podatku 8%, zgodnie z art. 41 ust 2 w związku z poz. 105 załącznika nr 3 do ustawy”. Odnośnie natomiast świadczenia pozostałych usług ogólnobudowlanych w zakładzie opieki zdrowotnej, zastosowanie będzie miała podstawowa stawka podatku w wysokości 23%, w myśl art 41 ust. 1 ustawy o VAT. Żaden bowiem przepis tej ustawy ani przepisy wykonawcze do niej nie przewidują obniżonej stawki VAT do wykonywania ww. prac w pomieszczeniach służby zdrowia. Podobnie stwierdził Dyrektor izby Skarbowej w Katowicach w interpretacji indywidualnej z dnia 6 sierpnia 2015 r., znak: IBPP2/4512 441/15/WN: „(...) dostawa wyrobu medycznego w postaci instalacji gazów medycznych spełniającej warunki wymagane przepisami ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych wraz z jego montażem jako usługi pomocniczej w stosunku do świadczenia głównego, jakim jest dostawa wyrobu medycznego - korzysta z preferencyjnej stawki podatku 8%, zgodnie z art 41 ust 2 w związku z poz. 105 załącznika nr 3 w powiązaniu z art 146a pkt 2 ustawy. Natomiast świadczenie pozostałych usług remontowo - budowlanych, jako świadczenie odrębne od dostawy wyrobu medycznego, podlega opodatkowaniu stawką właściwą dla tego typu robót." Odwołujący zauważył, że zamawiający pismem z 14 marca 2019 r. wezwał Mostostal Warszawa w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie zastosowania, w odniesieniu do wymienionych pozycji kosztorysu branży sanitarnej, dwóch stawek podatku VAT. Odwołujący przedstawił stanowisko odpowiadające wyżej przytoczonej argumentacji powołując się na zacytowane tu interpretacje organów podatkowych. Zamawiający nie zakwestionował wyjaśnień złożonych przez Mostostal Warszawa i nie dokonał odrzucenia jego oferty. Podnosił także, że mając na uwadze postanowienia Części XII pkt 2 lit. d) SIWZ, jednoznacznie nakazujące zastosowanie właściwych stawek ustawy o VAT przez wykonawców w ofertach, co wskazuje na brak możliwości akceptacji stanu, w którym w tym samym postępowaniu przetargowym występują oferty z różnie zastosowanymi stawkami podatku VAT, a zatem - względem siebie nieporównywalne i żadna z nich nie zostaje odrzucona, mamy w rzeczywistości do czynienia z sytuacją, w której dochodzi również do naruszenia podstawowych zasad prowadzenia postępowania, jakimi są wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Rzutuje to także na brak transparentności reguł oceny wykonawców, jakich zamawiający jako profesjonalny organizator przetargu winien przestrzegać. W świetle powyższego zatem, zarzut w zakresie popełnienia błędu w obliczeniu ceny polegającego na zastosowaniu niewłaściwej stawki podatkowej, zasługuje na uwzględnienie. W zakresie zarzutu alternatywnego dotyczącego unieważnienia postępowania Odwołujący, w przypadku ewentualnego nieuznania zarzutu w zakresie naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp podniósł, iż zamawiający winien rozważyć unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, jako postępowania obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z dokonaniem wyboru w okolicznościach, w których brak jest ofert porównywalnych, a zatem z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Nie ulega wątpliwości, że stan, w którym wykonawcy stosują różne stawki podatkowe w odniesieniu do tej samej podstawy opodatkowania, nie posiadając w tym względzie żadnych indywidualnych decyzji w zakresie zwolnień lub ulg podatkowych, jest sytuacją obiektywnie niedopuszczalną, skutkującą niezachowaniem w postępowaniu podstawowych zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania i transparentności postępowania. Ponadto, w kontekście zarzutu unieważnienia, na uwagę zasługuje także niezrozumiały dla odwołującego przyjęty przez zamawiającego wadliwy, niezgody z przepisami sposób procedowania, w którym pomimo jednoznacznego brzmienia przepisu art. 92 ust. 1 ustawy Pzp, nakazującego mu zawiadomić wykonawców o wszystkich okolicznościach i decyzjach wymienionych w punktach 1-7 powołanego przepisu, zamawiający dokonuje ich w innych terminach, dokonując odrzucenia oferty jednego z wykonawców już 1 kwietnia 2019 r., a wyboru oferty najkorzystniejszej dopiero 29 maja 2019 r. Takie postępowanie zamawiającego, z uwagi na fakt niezachowania jednoczesności powyższych czynności, również stanowi nienadającą się do naprawienia wadę postępowania. Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp jako niezgodnej z treścią SIWZ oraz naruszenia art. 87 ust 1 ustawy Pzp Odwołujący podnosił, że oferta wybranego wykonawcy jako niezgodna z treścią SIWZ a zatem powinna zostać odrzucona na podstawie art 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, w związku z niespełnieniem wymagań zamawiającego w zakresie stolarki okiennej i drzwiowej, w której winna być zapewniona wymagana wielkość i grubość osłon (płyt ołowianych). Odwołujący wskazał, że zamawiający 31 stycznia 2019 r. w odpowiedzi na pytania z dnia 28 i 29 stycznia 2019 r. udzielił wyjaśnień do SIWZ (odpowiedź na pyt nr 6), stanowiących zmianę jej treści w zakresie wymaganych w przedmiarze wielkości i grubości osłon dodatkowych w odniesieniu do stolarki okiennej i drzwiowej, które powinny spełniać minimalne wartości grubości osłon w przeliczeniu na grubość ołowiu. Zamawiający dokonał rzeczonej korekty w poszczególnych pozycjach przedmiaru robót budowlanych, wskazując wielkości równoważników w przeliczeniu na grubość Pb oraz wielkość w m2 powierzchni ścian (przegród), które wymagają dodatkowej osłony. Zamawiający podał w tej odpowiedzi pozycje przedmiaru, w których należy dokonać wyceny stolarki okiennej i drzwiowej wymagającej dodatkowej osłony. Wyraźnie zastrzegł jednocześnie, że wykonawcy zobowiązani są bezwzględnie wprowadzić te korekty do sporządzanych kosztorysów ofertowych. Tymczasem, w złożonym przez Konsorcjum Alstal kosztorysie robót budowlanych, w pozycjach 101, 102, 117, 118, 201, 202, 209, 212, 213, 214, 218 zmian przedmiarów wynikających z udzielonych 31 stycznia 2019 r. wyjaśnień ewidentnie nie uwzględniono. W szczególności należy tu zauważyć, że w opisach poszczególnych pozycji kosztorysu robót budowlanych złożonego przez Konsorcjum Alstal oczekiwane płyty ołowiane albo nie występują (poz. 101,117, 118,213,214) albo są kilkakrotnie cieńsze niż wymagane (poz. 102, 209, 212, 218). W przypadku poz. 201, 202 płyty są wręcz dziesięciokrotnie cieńsze niż żądane, bo zaoferowano osłony o grubości zaledwie 0,3 mm wobec oczekiwanych 3 mm. Analizując wnikliwie poszczególne pozycje kosztorysowe, nieuwzględnienie wyżej powołanych odpowiedzi zamawiającego, można dostrzec także w innych aspektach. Warto tu zwrócić uwagę na przykład, że: 1. Konsorcjum Alstal w przypadku korygowania kosztorysów zgodnie z udzielonymi wyjaśnieniami miał słuszny zwyczaj wprowadzać do opisu pozycji kosztorysowej dodatkową informację na ten temat - co widać wyraźnie w pozycjach 210 oraz 211, gdzie np. zamieścił opis „Korekta ilości jako odpowiedź na pytanie nr 2 dla pakietu pytań i odpowiedzi nr 52". A contrario opis pozycji zmienianych odpowiedziami na zapytania wykonawców z dnia 28 i 29 stycznia 2019 r. w kosztorysie tego wykonawcy pozostał bez zmian oraz nie zawiera żadnych dodatkowych informacji o wprowadzonych korektach; 2. w kosztorysie Konsorcjum Alstal pozycje 101 oraz 200 są swoimi odpowiednikami i mają identyczne ceny pomimo, że zgodnie z odpowiedziami zamawiającego, cena pozycji 101 winna zawierać w sobie wycenę drzwi o równoważniku Pb = 1,0 mm, co w opisanych okolicznościach poprzez brak wyceny sugeruje niezaoferowanie wymaganego elementu; 3. zgodnie z odpowiedziami zamawiającego pozycje 201 oraz 203 są swoimi odpowiednikami i mają identyczne parametry, co wskazuje na fakt, że ceny tych pozycji winny być te same, tymczasem są one różne. W ocenie odwołującego zatem, w tych okolicznościach absolutnie nie można przyjąć, że Konsorcjum Alstal uwzględniło grubość oczekiwanych przez zamawiającego płyt Pb w cenie za każdą z pozycji opisującej stolarkę. Należy tu mieć na uwadze, że w zakresie opisu pozycji kosztorysowych przeczy temu wprost sam kosztorys oraz okoliczności opisane w punkcie pierwszym powyżej, natomiast w zakresie cen przeczą temu okoliczności faktyczne opisane w punktach drugim i trzecim. Nie ulega zatem żadnej wątpliwości, że z opisu poszczególnych pozycji kosztorysowych przywołanych powyżej wynika, że Konsorcjum Alstal zaoferowało stolarkę o istotnie odmiennych parametrach niż wymagane przez zamawiającego. Tym samym, oferta złożona przez Konsorcjum Alstal nie odpowiada treści SIWZ, której immanentną część stanowią udzielone przez zamawiającego wyjaśnienia jej treści. Za niedopuszczalne należy także w tej sytuacji uznać dokonywanie jakichkolwiek wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowiących de facto niedozwolone negocjacje z wykonawcą, których skutkiem jest niedopuszczalna ingerencja ze strony zamawiającego polegająca na dokonaniu milczącego uznania wyjaśnienia wybranego wykonawcy w odniesieniu do wymienionych pozycji kosztorysu, które w sposób bezsporny nie zostały prawidłowo sporządzone. Prowadzenie z wykonawcą zakazanych negocjacji dotyczących złożonej oferty, budzi zdziwienie nie tylko w świetle samego przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, lecz tym bardziej w świetle jednoznacznie określonego w wyjaśnieniu z 31 stycznia 2019 r., wyeksponowanego tłustym drukiem, żądania ujęcia korekt przedmiarów w składanych przez wykonawców kosztorysach. Zamawiający dokonując „cichego sanowania” treści oferty Konsorcjum Alstal, choć formalnie nie zastosował trybu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, w praktyce dopuścił się niedopuszczalnej ingerencji w treść oferty uznając, że sformułowane w niej błędnie opisy pozycji kosztorysów, choć ewidentnie nieuwzględniające dokonanej 31 stycznia 2019 r. korekty przedmiarów, zostały na skutek udzielonych w dniu 18 marca 2019 r. wyjaśnień bezprawnie konwalidowane, choć w istocie zawarta w ofercie treść oświadczenia wykonawcy co do sposobu i zakresu świadczenia, nie uległa zmianie. Odwołujący podkreślił, że w przypadku tak istotnych zmian nie może zostać uznane za wystarczające wyjaśnienie Konsorcjum Alstal z 18 marca 2019 r. polegające jedynie na potwierdzeniu uwzględnienia przez wybranego wykonawcę w ofercie odpowiedzi na pytanie 6 z pisma zamieszczonego na stronie internetowej zamawiającego w dniu 31 stycznia 2019 r. i wskazanie w tym piśmie właściwych parametrów drzwi lub okien, uwzględniających skorygowane wielkości i grubości dodatkowych osłon w poszczególnych pozycjach kosztorysu. Na potwierdzenie swojego stanowiska przywoływał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 października 2017 r. (sygn. KIO 2082/17). Zwracał też uwagę, że zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy Pzp „Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie” co oznacza, że na etapie ewentualnej realizacji zamówienia przez wykonawcę będzie on zobowiązany do wykonania takich drzwi, jakie ma w ofercie, czyli w kosztorysie, a zatem z cienkimi płytami Pb lub bez nich. Odnosząc się do zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z niespełnieniem warunku udziału w postępowaniu w zakresie wykazanego kierownika budowy Zgodnie z określonym w Części V pkt 2.3 ppkt 2 lit. a) SIWZ wymogiem dotyczącym kierownika budowy, zamawiający wymagał wykazania się osobą dysponującą uprawnieniami budowlanymi bez ograniczeń w zakresie specjalności konstrukcyjno - budowlanej, posiadającą co najmniej 5 - letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy w realizacji obiektów kubaturowych, w tym co najmniej jedną realizacją polegającą na budowie, rozbudowie, przebudowie lub remoncie budynku (obiektu kubaturowego), o wartości nie mniejszej niż 21 min zł brutto i posiadającą co najmniej osiemnastomiesięczne, udokumentowane doświadczenie w kierowaniu lub nadzorowaniu prac budowlanych przy zabytkach nieruchomych. Tak sformułowany warunek nie pozostawia żadnej dowolności interpretacyjnej. Nie powinno ulegać wątpliwości, że w ramach co najmniej 5 - letniego doświadczenia na obiektach kubaturowych w pełnieniu funkcji kierownika budowy, co najmniej jedna inwestycja winna polegać na budowie, rozbudowie lub modernizacji budynku, którego wartość jako obiektu kubaturowego winna być nie mniejsza niż 21 min zł brutto. Wymóg co do wartości odnosić tu bowiem należy wyłącznie do wartości prac polegających na budowie, rozbudowie, przebudowie lub remoncie konkretnego, pojedynczego budynku, Nie jest to zresztą niczym zaskakującym ani nadmiernym w stosunku do znacznej wartości przedmiotu zamówienia. Odwołujący podnosił, że przedstawione w Wykazie osób, na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie co najmniej jednej realizacji polegającej na budowie, rozbudowie, przebudowie lub remoncie budynku (obiektu kubaturowego), o wartości nie mniejszej niż 21 min zł brutto zadanie pn. „Budowa Zakładu Biologicznego Przetwarzania Odpadów Remondis w Bydgoszczy” z podaną tu wartością inwestycji w wysokości 28 min zł brutto w istocie stanowi budowę instalacji biologicznego przetwarzania odpadów (...). W ramach podanej inwestycji jedynie jej nieznaczną część stanowiła budowa obiektów będących budynkami, przy czym żaden z nich oddzielnie nie spełnia określonego przez zamawiającego wymogu co do wartości budynku (obiektu kubaturowego) w kwocie co najmniej 21 min zł brutto. Odwołujący wskazał, że jedynymi budynkami (obiektami kubaturowymi) są tu: budynek kompostowni tunelowej o wartości około 2,4 min zł. oraz dyspozytornia o wartości ok. 250 tys. zł. Zgodnie z posiadanymi przez odwołującego informacjami pełna nazwa tej inwestycji to: „Budowa instalacji biologicznego przetwarzania odpadów ulegających biodegradacji wraz z instalacjami podziemnymi wod.-kan., zbiornikami na wodę, zasilaniem energetycznym, instalacjami zewnętrznymi zalicznikowymi, drogami i placami, zasiekami magazynowymi, biofiltrem, budynkiem kompostowni, dyspozytorni i wiatą nad pryzmami na terenie Remondis Sp. z o.o. przy ul. Inwalidów 45 w Bydgoszczy”. Inwestycja ta, choć obejmowała wybudowanie budynków, to jednak żaden z nich samodzielnie (jak też wszystkie łącznie) nie spełniał wymogu w zakresie wyżej podanej wartości. Tym samym, w świetle powyższego, wykonawca ten winien zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z powodu niepotwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie potencjału kadrowego w odniesieniu do doświadczenia zawodowego wykazanego kierownika budowy, z zastrzeżeniem ewentualnego wezwania do złożenia wyjaśnień w oparciu o art. 26 ust 4 ustawy Pzp, choć w świetle posiadanych przez Mostostal Warszawa dowodów nie wydaje się to konieczne. Uzasadniając zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy na podstawie art 24 ust.1 pkt 17 ustawy Pzp w związku z podaniem informacji wprowadzającej zamawiającego w błąd w zakresie wykazanego doświadczenia kierownika budowy Odwołujący podnosił, że niezależnie od zarzutu w zakresie niespełnienia warunku udziału w postępowania, mając na względzie fakt, iż podane w Wykazie osób informacje dotyczące doświadczenia zawodowego wykazanego kierownika budowy na wymienionej wyżej inwestycji wywołały u zamawiającego mylne przekonanie o potwierdzeniu przez tego wykonawcę spełnienia warunku w tym zakresie, zmuszony jest również podnieść zarzut naruszenia zaniechania wykluczenia Konsorcjum Alstal na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy Pzp. Nie ulega bowiem w jego ocenie wątpliwości, że informacje dotyczące doświadczenia zawodowego Pana M.S. jako kierownika budowy na wyżej wymienionym zadaniu, dotyczyło doświadczenia na budowie instalacji biologicznego przetwarzania odpadów, a nie budynku kubaturowego o wartości co najmniej 21 min zł. brutto. Tym samym, umieszczając doświadczenie kierownika budowy na wymienionej budowie w tabeli wykazu na potwierdzenie warunku w zakresie budynku, który swą wartością nie odpowiadał wymaganiom zamawiającego oraz podając mylącą nazwę zadania (Budowa Zakładu Biologicznego Przetwarzania Odpadów) wykonawca ten doprowadził do podjęcia przez zamawiającego decyzji o uznaniu wykazanego doświadczenia kierownika budowy jako spełniającego warunek przez Konsorcjum Alstal i w konsekwencji - do niesłusznej decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty. W tym znaczeniu więc, działanie wykonawcy, który nawet w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, niezależnie od własnego zamiaru i świadomości, podał powyższe nieprawdziwe informacje, winno się spotkać z jednoznaczną reakcją zamawiającego polegającą na wykluczeniu tego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp i unieważnieniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zaznaczył, że Konsorcjum Alstal jest częstym uczestnikiem postępowań przetargowych na rynku budowlanym, doskonale rozumiejącym realia obowiązujące w zamówieniach publicznych. Sposób przedstawienia informacji zawartych w sporządzonym przezeń Wykazie, w istocie pozwalałby tu na twierdzenie, iż mamy do czynienia z działaniem zamierzonym, w wyniku którego doszło do potwierdzenia spełnienia warunku, co w konsekwencji mogłoby skutkować nie tylko wykluczeniem w oparciu o art 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, lecz nawet na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. W konkluzji odwołujący wskazał także, że całokształt wyżej przywołanych okoliczności faktycznych prowadzi do wniosku, iż w wyniku naruszenia przez zamawiającego wyżej powołanych przepisów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, względnie wykluczenia go z postępowania, bezspornie doszło do wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty, bo niezgodnego z przepisami ustawy oraz bez zachowania zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, co stanowiło ewidentne naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. 2. wykonawcę Mostostal Zabrze Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S. A. z siedzibą w Gliwicach w sprawie o sygn. akt KIO 1065/19 (dalej „odwołujący” lub „Mostostal Zabrze”); odwołujący podniósł niezgodność z przepisami ustawy Pzp czynności (zaniechań) zamawiającego polegających na: 2.1. wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum Alstal oraz zaniechaniu badania i oceny oferty tego wykonawcy, a w konsekwencji zaniechaniu wyjaśnienia treści dokumentów przedstawionych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, zaniechaniu wezwania do przedstawienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia - zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzającego, że Konsorcjum Alstal nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Alstal; 2.2. zaniechaniu badania i oceny oferty wykonawcy Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie i w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty tego wykonawcy mimo, że jego oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny. Składając odwołanie zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w z w. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy - Konsorcjum Alstal do przedstawienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia - zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzającego, że Konsorcjum Alstal nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne; 2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy - Konsorcjum Alstal do złożenia wyjaśnień i ewentualnie prawidłowych dokumentów dotyczących potwierdzenia spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia); 3. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zastosowanie czynności wyjaśnienia treści oferty wykonawcy - Konsorcjum Alstal w sytuacji, gdy oferta - kosztorys (na podstawie przedmiaru będącego częścią opisu przedmiotu zamówienia) zawierała zaoferowany inny przedmiot zamówienia niż oczekiwany przez zamawiającego w SIWZ; 4. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zastosowanie czynności poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ w zakresie, który powoduje istotną zmianę w treści oferty wykonawcy - Konsorcjum (poz. 8.44 w kosztorysie „BCOPrzedmiar”); 5. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy - Konsorcjum Alstal mimo, że jego oferta nie odpowiada treści SIWZ w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia; 6. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców i zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal Warszawa mimo, że oferta ta zwiera błędy w obliczeniu ceny; 7. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum Alstal jako najkorzystniejszej. Odwołujący, wskazując powyższe, wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Alstal; 2. ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert i odrzucenie oferty złożonej przez Konsorcjum Alstal oraz Mostostal Warszawa; 3. dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z warunkami SIWZ. Uzasadniając powyższe odwołujący: W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w z w. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy - Konsorcjum Alstal do przedstawienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia - zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu_Ubezpieczeń_Społecznych_potwierdzającego, że Konsorcjum Alstal nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne Odwołujący wskazywał, że stosownie do treści SIWZ - Część VI pkt II ppkt 2. lit. c) celem potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z niniejszego postępowania wykonawca winien przedstawić zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzające, że każdy z członków Konsorcjum Alstal nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Na wezwanie zamawiającego wykonawca Konsorcjum Alstal przedstawił: cztery zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek wydane przez ZUS Oddział w Bydgoszczy Inspektorat w Inowrocławiu dla spółki Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. ul. Kwiatowa 23, 88-110 Jacewo (komplementariusz w spółce Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. ul. Kwiatowa 23, 88110 Jacewo) odpowiednio z dat: dwa z dnia 15 lutego 2019 r. i dwa z dnia 20 listopada 2018 r. oraz dwa zaświadczenia wydane przez ZUS Oddział w Bydgoszczy Inspektorat w Inowrocławiu dla spółki Alstal Development Sp. z o.o. ul. Kwiatowa 23, 88-110 Jacewo z informacją, że spółka ta nie figuruje w Rejestrze Płatników Składek KSI ZUS odpowiednio z dnia 19 grudnia 2018 r. i z dnia 12 marca 2019 r. Wykonawca - Konsorcjum Alstal nie przedstawiło zaświadczenia dla Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. ul. Kwiatowa 23, 88-110 Jacewo potwierdzającego, że Lider Konsorcjum nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne. Tymczasem obowiązkiem podmiotów wspólnie ubiegających się o zamówienia jest wykazanie braku podstaw do wykluczenia w stosunku do każdego z członków Konsorcjum. Konsorcjum Alstal nie sprostało temu obowiązkowi. Zamawiający natomiast w toku badania i oceny ofert zaniechał wezwania tego wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp) do uzupełnienia dokumentu mającego potwierdzić brak podstaw do wykluczenia (art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp). Uzasadniając zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy - Konsorcjum Alstal do złożenia wyjaśnień i ewentualnie prawidłowych dokumentów dotyczących potwierdzenia spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia Odwołujący przywoływał zapisy SIWZ, w których zamawiający wskazywał jakie warunki winien spełniać wykonawca w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej - posiadania niezbędnej wiedzy i doświadczenia oraz jakie dokumenty należy złożyć celem potwierdzenia spełnienia tych warunków. Podnosił, że na potwierdzenie spełnienia warunku w powyższym zakresie Konsorcjum Alstal przedłożyło wypełniony Załącznik nr 10 Wykaz robót wskazując w nim trzy zadania chociaż, w jego ocenie, wystarczyłoby mając na uwadze wymagane wartości robót budowlanych, przedstawienie tylko pierwszej roboty budowlanej lub tylko drugiej i trzeciej razem. W tabeli Wykaz robót Konsorcjum Alstal złożyło oświadczenia co do każdej z wykonanych robót budowlanych, że zawierała wszystkie rodzaje robót wymagane w SIWZ, przepisując w całości część SIWZ w tym zakresie. Przedstawione przez Konsorcjum Alstal dokumenty nie potwierdzają jednak takiego stanu faktycznego. W zakresie zadania wymienionego w pkt 1 Wykazu robót Konsorcjum Alstal przedłożyło „Protokół końcowego odbioru zadania inwestycyjnego Nr 11232 Budowa Wielkopowierzchniowego Magazynu Wysokiego Składowania 3 RBLog Kutno z dnia 30 października 2015 r.”. Nie wynika z niego aby robota ta obejmowała: roboty wykończeniowe, wentylację mechaniczną i klimatyzację, w ramach robót drogowych - drogi, parkingi i chodniki oraz zagospodarowanie i ukształtowanie terenu - w tym wykonanie zieleni 1 obiektów małej architektury. Z treści protokołu wynika, że zawierał on załączniki, jednak żaden z tych załączników nie został przedstawiony przez wykonawcę Konsorcjum Alstal. Z kolei na potwierdzenie należytego wykonania robót budowlanych wskazanych w pkt 2 Wykazu robót Konsorcjum Alstal przedłożyło List referencyjny 3997/15 z dnia 07 grudnia 2015 r. Z dokumentu tego nie wynika, aby wskazana robota budowlana obejmowała swym zakresem wykonanie w ramach realizacji instalacji sanitarnych - wentylacji mechanicznej i klimatyzacji. Potwierdzeniem należytego wykonania robót budowlanych opisanych w pkt 3 Wykazu robót było Poświadczenie wykonanych robót budowlanych z dnia 14 września 2018 r. Z dokumentu tego nie wynika, aby zakres wykonanych prac obejmował w ramach realizacji robót drogowych - chodniki oraz w zakresie realizacji instalacji sanitarnych - wentylacji mechanicznej. Wprawdzie zawiera informację o wykonaniu wentylacji i klimatyzacji, jednak nie wiadomo jaki rodzaj wentylacji został tam wykonany (wentylacja grawitacyjna czy wentylacja mechaniczna). Z treści tej referencji wynika także bezspornie, że zadanie to zrealizowało konsorcjum dwóch firm: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. ul. Kwiatowa 23, 88-110 Jacewo oraz AGB Budownictwo sp. z o.o. sp. k. ul. Kwiatowa 23, 88110 Jacewo. Skład tego konsorcjum był inny niż skład wykonawcy - Konsorcjum Alstal w niniejszym postępowaniu. Odwołujący zwrócił uwagę, że w świetle orzeczenia TSUE (wyrok TSUE z 4 maja 2017 r. C- 131/14 Esaprojekt) oraz zapadłych na jego kanwie wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, nie powinno budzić wątpliwości, że powoływanie się członka konsorcjum na doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum w wyniku uprzedniej realizacji zamówienia jest możliwe i weryfikowane wyłącznie przez pryzmat faktycznego udziału (realizacji) zamówienia w ramach tego konsorcjum. Z przedłożonych przez wykonawcę na wezwanie zamawiającego dokumentów (Wykaz robót oraz Poświadczenie wykonanych robót budowlanych) nie wynika, jaki zakres prac w ramach konsorcjum, i na jaką kwotę, został zrealizowany faktycznie przez firmę ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. . Wskazana w Wykazie robót wartość 24.532.604,35 zł. dotyczy bowiem wartości całego zadania, co wynika wprost ze strony drugiej Poświadczenia wykonanych robót budowlanych z dnia 14 września 2018 r. Wobec powyższego nie sposób przyjąć, by Konsorcjum Alstal wykazało spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W świetle zaprezentowanego stanu faktycznego zamawiający powinien co najmniej wszcząć procedurę określoną w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wezwać tego wykonawcę do udzielenia wyjaśnień (chyba, że mimo udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania) co do faktycznie zrealizowanego przez ALSTAL Grupa Budowlana Sp. z o.o. Sp. k. zakresu oraz wartości prac w ramach inwestycji wykonanej dla Poznańskich Inwestycji Miejskich Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu przy pl. Wiosny Ludów 2. Podnosząc zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zastosowanie czynności wyjaśnienia treści oferty wykonawcy - Konsorcjum Alstal w sytuacji, gdy oferta - kosztorys (na podstawie przedmiaru będącego częścią opisu przedmiotu zamówienia) zawierała zaoferowany inny przedmiot zamówienia niż oczekiwany przez zamawiającego w SIWZ oraz w konsekwencji naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy - Konsorcjum Alstal mimo, że jego oferta nie odpowiada treści SIWZ w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia Odwołujący podnosił, że pismem z dnia 31 stycznia 2019 r. zamawiający, odpowiadając na pytania wykonawców dotyczące treści SIWZ otrzymane w dniach 28 i 29 stycznia 2019 r., dokonał korekty w poszczególnych pozycjach przedmiaru robót budowlanych - w celu jednoznacznego określenia wymaganych w przedmiarze wielkości osłon dodatkowych - wskazując minimalne wartości grubości osłon w przeliczeniu na grubość ołowiu (12 uwag dotyczących stolarki okiennej i drzwiowej). Powyższa zmiana bez wątpienia stanowiła zmianę treści SIWZ w części przedmiarów, stanowiących opis przedmiotu zamówienia (SIWZ - Część III - Opis przedmiotu zamówienia pkt 2 ppkt 2 przedmiary robót). W związku z koniecznością wprowadzenia przez wykonawców zmian w ofertach - zmian w kosztorysach, zamawiający przedłużył termin składania ofert o czas umożliwiający ich wprowadzenie, co jednoznacznie wskazuje na fakt, iż zmiana w SIWZ ma charakter istotny. Oferta wykonawcy - Konsorcjum Alstal zawiera kosztorys ofertowy, który nie uwzględnia zmian SIWZ. Pozycje 101, 102, 117, 118, 201, 202, 209, 212, 213, 214 i 218 w kosztorysie robót budowlanych zostały zaoferowane przez wykonawcę - Konsorcjum Alstal jako roboty o pierwotnych parametrach. Powyższe oznacza, że oferta Konsorcjum Alstal nie obejmuje przedmiotu zamówienia zgodnego z oczekiwaniami zamawiającego opisanego w SIWZ. Po otwarciu ofert nie ma możliwości dokonania przez wykonawcę zmiany treści oferty w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Procedura udzielenia zamówienia publicznego jest procedurą sformalizowaną, a treść złożonych w toku postępowania ofert, co do zasady, nie może ulec zmianie. Zastosowanie przez zamawiającego (pismo z dnia 14 marca 2019 r.) trybu wyjaśnień treści oferty z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp co do wymienionych wyżej pozycji w istocie doprowadziło do zmiany treści oferty w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia, co w świetle przepisów ustawy jest niedopuszczalne. Wyjątek od tej zasady ustawa Pzp przewiduje w art. 87 ust. 2 w postaci możliwości poprawienia przez zamawiającego omyłek tam określonych. Opisywany przypadek nie mieści się jednak w ustawowych przesłankach do poprawy omyłek, o których mowa w tym przepisie. Treść kosztorysu ofertowego, jaki Konsorcjum Alstal złożyło wraz ze swoją ofertą, wskazuje jednoznacznie, że nie uwzględnia on skorygowanych wymogów radiologicznych, wprowadzonych przez zamawiającego do SIWZ poprzez udzielone w dniu 31 stycznia 2019 r. odpowiedzi na pytania. Potwierdza to zarówno opis przedmiotowych pozycji kosztorysowych, jak i poziom cen jednostkowych zaoferowany w tych pozycjach. W szczególności, dla pozycji 212, 213, 214, dla których wprowadzona przez zamawiającego zmiana wymogów była najbardziej znacząca, ceny jednostkowe w ofercie wykonawcy Konsorcjum Alstal są ponad trzykrotnie niższe od średniej odpowiadających cen z pozostałych ofert. Jednocześnie porównanie cen jednostkowych pozycji przedmiotowych z analogicznymi, ale dla drzwi bez wymogów radiologicznych, ewidentnie wskazują na fakt, że Konsorcjum Alstal tych skorygowanych wymogów radiologicznych w swojej wycenie nie uwzględniło. Przykładem może być powiązanie ceny pozycji 101 z pozycją 100 (taka sama cena jednostkowa 1.364,98 PLN/szt.). Można także dostrzec w ofercie Konsorcjum Alstal, że we wszystkich pozycjach kosztorysowych, w których wskazano, że dotyczą drzwi o nawet najmniejszym równoważniku Pb, cena jednostkowa przekracza 4 tys. PLN/szt., co niewątpliwie jest potwierdzeniem tezy, że w pozycjach 213 i 214 z ceną jednostkową 1.937,00 PLN/szt. wymaganej osłony radiologicznej nie wyceniono. Jeżeli - wskutek nieuwzględnienia wymogów radiologicznych, wprowadzonych przez zamawiającego do SIWZ Konsorcjum Alstal złożyło ofertę niezgodną z SIWZ, oferując zakres niezgodny z przedmiotem zamówienia, to żadne wyjaśnienia wykonawcy w trybie wezwania zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie mogą doprowadzić do zmiany treści oferty w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia (oferowane parametry). Nie można bowiem wyjaśnić, że „1 mm Pb = 6mm Pb”, „0,2 mm Pb = 2 mm Pb”, „0,15 mm Pb - 1 mm Pb” itd. Zamawiający zatem naruszył art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, który w tej sytuacji nie miał zastosowania, co doprowadziło do zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Alstal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Do odwołania Mostostal Zabrze załączył tabelę zestawionych błędnych pozycji z kosztorysu Konsorcjum Alstal. W zakresie podnoszonego zarzutu naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zastosowanie czynności poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ w zakresie, który powoduje istotna zmianę w treści oferty wykonawcy - Konsorcjum (poz. 8,44 w kosztorysie „BCOPrzedmiar”) oraz w konsekwencji naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Konsorcjum Alstal mimo, że jego oferta nie odpowiada treści SIWZ w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia Pismem z 14 marca 2019 r. zamawiający poinformował wykonawcę - Konsorcjum Alstal, że działając w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprawia cały szereg wymienionych w piśmie omyłek w kosztorysach tego wykonawcy twierdząc, że poprawia inne omyłki polegające na niezgodności oferty z SIWZ, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Pośród wymienionych pozycji kosztorysowych znalazła się mi.in. poz. 8.44 (str. 0146 oferty) w kosztorysie „BCO/Przedmiar”. Zamawiający, poprawiając wyżej opisaną pozycję dopisał w ofercie wykonawcy - Konsorcjum Alstal - w kolumnie „Opis” na końcu opisu pozycji „analogia - siłownik”. Tego rodzaju zmiana opisu pozycji nie może być dokonana w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp bowiem jest to istotna zmiana treści oferty. Przedmiar, będący opisem przedmiotu zamówienia (SIWZ - Część III Opis przedmiotu zamówienia pkt 2 ppkt 2) - przedmiary robót) zawierał opis tej pozycji: „Montaż elektromechanicznych elementów blokujących, zamek elektryczny sterowany silnikiem - analogia - siłownik”. Wykonawca Konsorcjum Alstal w poz. 8.44 kosztorysu AL 1 0304-05 „Montaż elektromechanicznych elementów blokujących, zamek elektryczny sterowany silnikiem” wskazał i wycenił zatem inny przedmiot zamówienia niż wymagany w opisie. Skoro bowiem podstawa wyceny wskazana przez zamawiającego w przedmiarze AL 1 0304-05 w tej pozycji - wskazuje na elektrozaczep, a dopisek zamawiającego w SIWZ w przedmiarze robót brzmiał „analogia - siłownik”, to ten dopisek zmienia faktycznie przedmiot zamówienia na oczekiwany przez zamawiającego - czyli na siłownik. Tego rodzaju zmiana pociąga za sobą istotną zmianę w opisie przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie w treści oferty. Tym samym opis pozycji w ofercie wykonawcy - Konsorcjum Alstal dotyczy zaoferowania innego elementu niż wymagany w SIWZ.: W tej sytuacji nie może być mowy o możliwości poprawienia treści opisu pozycji przez zamawiającego w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Dodatkowo odwołujący zwrócił uwagę na fakt, że brak prawidłowego opisu w pozycji ma wpływ na cenę - siłownik jest ok. 10 razy droższy od elektrozaczepu. Zatem wycena pozycji różni się znacznie w przypadku obu tych elementów. Odwołujący zwrócił uwagę, że w niniejszym postępowaniu zamawiający określił, że cena oferty będzie stanowić wynagrodzenie kosztorysowe (Część XII pkt 1 SIWZ). Zatem każdy zaoferowany element - każda pozycja kosztorysu winna być zgodna tak co do opisu jak i wyceny z SIWZ, bowiem ma bezpośredni wpływ na wynagrodzenie. Po otwarciu ofert nie ma możliwości dokonania przez wykonawcę zmiany treści oferty w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia. Zastosowanie przez zamawiającego trybu poprawy treści oferty z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp co do wymienionej wyżej pozycji, w istocie doprowadziło do zmiany treści oferty w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia, co w świetle przepisów ustawy jest niedopuszczalne. Wprawdzie wyjątek od tej zasady ustawa przewiduje w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp w postaci możliwości poprawienia przez zamawiającego omyłek tam określonych, opisywany przypadek nie mieści się jednak w ustawowych przesłankach do poprawy omyłek, o których mowa w tym przepisie. Zarzucając naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców i zaniechanie odrzucenia oferty Mostostal Warszawa mimo, że oferta ta zwiera błędy w obliczeniu ceny Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny. Przywoływał uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11 oraz uchwałę z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt: III CZP 53/11. Odnosząc zawarte w nich tezy do okoliczności niniejszej sprawy podkreślał, że zamawiający nie narzucił w SIWZ ani w załącznikach do niej konkretnej stawki podatku VAT. Ponadto, na zadane pytanie nr 81 (pismo z 17 października 2018 r.): „Zgodnie z obowiązującym prawem instalacja gazów medycznych jest wyrobem medycznym. W związku z istniejącymi indywidualnymi interpretacjami podatkowymi należy je opodatkować 8% stawką VAT. W związku z powyższym prosimy o zmianę formularza oferty jak i umowy w tym zakresie, tak aby wyszczególnić koszt i stawkę VAT” zamawiający odpowiedział: „Stawki podatku VAT należy przyjąć odpowiednio do zapisów ustawy o podatku VAT. Wykonawca ma obowiązek w kosztorysach oznaczyć odpowiednie stawki VAT przy różnych rodzajach robót (branżach), a w formularzu Oferta zastosowanie stawki VAT należy wymienić po przecinku. Jednocześnie zamawiający modyfikuje formularz Oferta (Załącznik nr 2 do SIWZ) i zapisy SIWZ w powyższym zakresie w odrębnym piśmie. Zamawiający nie dokonuje zmiany wzoru umowy w powyższym zakresie i nie wyszczególnia poszczególnych kosztów i stawek VAT.” Formularz ofertowy w pkt 1 Cena ofertowa brutto zawiera zapis „zastosowane stawki VAT proszę wymienić po przecinku”. Nie ma zatem żadnych wątpliwości, że w świetle SIWZ ustalenie i zastosowanie prawidłowej stawki podatku VAT było obowiązkiem wykonawców. Mostostal Warszawa, wraz z Formularzem ofertowym przedłożył komplet kosztorysów, w tym „Kosztorys 008 GAZY PR” (str. 100 oferty). W przedmiotowym kosztorysie Mostostal Warszawa, dla wykonania instalacji gazów medycznych wskazał dwie stawki podatku VAT, tj. 8% i 23%, podczas gdy wszystkie czynności związane z instalacją gazów medycznych podlegają opodatkowaniu VAT w wysokości 8%. Odwołujący podkreślał, że w trakcie przygotowania i wyceny własnej oferty zapoznał się szczegółowo z Formularzem Cenowym i zakresami rzeczowymi prac określonymi w poszczególnych pozycjach. Po dokonaniu analizy podanych w zakresów rzeczowych „Kosztorys 008 GAZY PR” stwierdził, że przyjęcie w ofercie wykonawcy Mostostal Warszawa stawki podatku VAT w wysokości 8% i 23% było nieuprawnione, nie są bowiem - w odniesieniu do któregokolwiek z zakresów - spełnione warunki zastosowania stawki 23%. Powyższe okoliczności przesądzają o tym, że zastosowanie przez tego wykonawcę dwóch stawek podatku VAT w wysokości 8% i 23% w odniesieniu do wykonania zakresów rzeczowych zawartych w „Kosztorysie 008 GAZY PR” jest nieprawidłowa. Tym samym oferta tego wykonawcy zawiera błąd w obliczeniu ceny i winna zostać odrzucona przez zamawiającego. Odwołujący zwracał uwagę, że dokonanie należytej oceny ofert, w tym również badanie prawidłowości zastosowanej stawki VAT, jest obowiązkiem zamawiającego, co wprost wynika z ww. uchwał Sądu Najwyższego. Obowiązek zamawiającego jak i konsekwencje zastosowania niewłaściwej stawki podatku VAT w ofercie nie budzą żadnych wątpliwości w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Dla przykładu przywoływał wyroki wydane przez KIO: wyrok z dnia 10 stycznia 2012 r., sygn. akt: KIO 2794/11; wyrok z dnia 16 kwietnia 2012 r., sygn. akt: KIO 639/12; wyrok z dnia 10 kwietnia 2012 r. sygn.. akt KIO 588/12. W tym postępowaniu oferty złożyło sześciu wykonawców. Tylko dwóch z nich zaoferowało wykonanie instalacji gazów medycznych zawartych w „Kosztorysie 008 GAZY PR” z zastosowaniem dwóch różnych stawek VAT - 8% i 23%, były to oferty wykonawcy Mostostal Warszawa i wykonawcy Budimex S.A. Oferta wykonawcy Budimex S.A. została odrzucona, bowiem wykonawca ten na wezwanie zamawiającego nie złożył oświadczenia o przedłużeniu terminu związania ofertą. Zamawiający wprawdzie wezwał obu tych wykonawców do złożenia wyjaśnień w opisywanym zakresie, nie przeprowadził natomiast analizy oceny prawidłowości zastosowanej stawki VAT. W przypadku gdyby taką analizę przeprowadził doszedłby bowiem do wniosku, że oferta wykonawcy Mostostal Warszawa zawiera błędną stawkę podatku VAT, a zatem zawiera błąd w obliczeniu ceny, co skutkować winno odrzuceniem oferty tego wykonawcy na postawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający, w dniu 10 czerwca 2019 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1046/ 19, wzywając ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 13 czerwca 2019 r., wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Jacewie i Alstal Development Sp. z o. o. z siedzibą w Jacewie, zgłosili swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. W dniu 11 czerwca 2019 r. zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 1065/ 19, wzywając ich do przystąpienia do postępowania odwoławczego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili: w dniu 12 czerwca 2019 r. wykonawca Mostostal Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie, w dniu 13 czerwca 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o. o. Sp. k. z siedzibą w Jacewie i Alstal Development Sp. z o. o. z siedzibą w Jacewie. Przed otwarciem posiedzenia wyznaczonego na dzień 24 czerwca 2019 r. zamawiający, działając w oparciu o art. 186 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł, w formie pisemnej, odpowiedź na odwołanie w połączonych sprawach KIO 1046/19, 1065/ 19, wnosząc o ich oddalenie w całości, jako bezzasadnych oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego. Odpowiadając na zarzuty podnoszone w treści złożonego odwołania odniósł się do poszczególnych zarzutów formułowanych przez wykonawców. Prezentując swoje stanowisko w sprawie odwołania wniesionego przez Mostostal Warszawa (sygn. akt KIO 1046/19) wskazał: W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Alstal jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny zamawiający wskazał, że wykonanie instalacji gazów medycznych uznanych za wyrób medyczny korzysta z preferencyjnej stawki 8% zgodnie z ustawą z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług na podstawie art. 41 ust. 2 i art. 146a pkt 2 w związku z poz. 105 załącznika nr 3 do cytowanej ustawy. Co prawda przepisy ustawy o podatku od towarów i usług, nie regulują kwestii dotyczącej czynności złożonych, to jednak takie wnioski płyną między innymi z interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 6 października 2017 r. (0115-KDITI-1.4012.185.2017-4.RH), interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 6 sierpnia 2015 r. (IBPP2/45 12-44 1 /1 5/WN) czy też interpretacji indywidualnej Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 12 września 2017 r. (0112-KDIL1-3-4012.272.2017.2.KB). Ocena zamawiającego w tym zakresie jest zbieżna z oceną kosztorysantów przygotowujących na zlecenie zamawiającego kosztorysy inwestorskie na potrzeby sporządzenia dokumentacji SIWZ. Zdaniem zamawiającego dostawa wyrobu medycznego w postaci instalacji gazów medycznych, spełniająca warunki wymagane przepisami ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych, wraz z jego montażem jako usługi pomocniczej w stosunku do świadczenia głównego, jakim jest dostawa wyrobu medycznego - korzysta z preferencyjnej stawki podatku tj. 8%. Wskazał ponadto, że nawet gdyby odwołujący zastosował dla w/w części zamówienia stawkę VAT 8% to jego oferta nie byłaby ofertą najkorzystniejszą. Odnosząc się do zarzutu w zakresie zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Alstal na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako oferty niezgodnej z treścią SIWZ oraz naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wskazał, że nie doszło w niniejszym przypadku do zmiany w opisie pozycji, o których mowa w przedmiotowym zarzucie. Zamawiający nie wymagał dokonania zmian w opisie pozycji kosztorysowych, co potwierdza analiza treści pisma stanowiącego odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 31 stycznia 2019 r. Zamawiający w powyższym piśmie wskazał, w pierwszej części odpowiedzi na pytanie nr 6, w jakim zakresie wykonawcy mają poprawić przedmiary robót (co zostało uwzględnione przez Konsorcjum Alstal). Natomiast w drugiej części odpowiedzi zamawiający wymienił „uwagi w zakresie stolarki okiennej i drzwiowej, które należy uwzględnić przy kalkulacji wymienionych pozycji”, nie wskazując jednoznacznie, że opisy tych pozycji mają zostać zmienione. Dwie formy, jakie zamawiający zastosował udzielając odpowiedzi na ww. pytanie doprowadziły do sytuacji, że część wykonawców zmieniła kosztorysy w zakresie pierwszej części odpowiedzi, nie robiąc tego w zakresie drugiej części odpowiedzi. Zamawiający uznał zatem, że wykonawcy, którzy dokonali zmiany wskazanej w pierwszej części odpowiedzi, mieli pełną wiedzę i świadomość również wymogów zawartych w drugiej części odpowiedzi, ponieważ zapoznali się z ww. odpowiedziami. Nie dokonali natomiast korekty w zakresie zmiany opisu przedmiaru, ponieważ zamawiający zabronił wykonawcom samoistnego ingerowania w przedmiary, dodawania i usuwania pozycji za wyjątkiem zmian podstawy katalogowej w podanych przez zamawiającego pozycjach przedmiarowych (m.in. w odpowiedzi na pytanie 3 w piśmie z dnia 28 sierpnia 2018 r, „Odpowiedź na zapytania wykonawców z dnia 3 sierpnia 2018 r. i 6 sierpnia 2018 r.”, w odpowiedzi na pytanie 34 w piśmie z dnia 17 października 2018 r. - „Odpowiedź na zapytania wykonawców z dnia częściowo 22 sierpnia 2018 r., 23 sierpnia 2018 r., 31 sierpnia 2018 r., 18 września 2018 r., 4 października 2018 r.” czy też w odpowiedzi na pytanie 175 i 392 w piśmie z dnia 6 listopada 2018 r. - „Odpowiedź na zapytania wykonawców z dni częściowo 20, 22, 23, 27, 29, 30, 31 sierpnia 2018 r. oraz z dni 3, 4, 5,6, 7, 10, 11, 12, 13, 14, 17, 18, 19, 20,21,24,25, 26 września 2018 r. a także z dni 18 oraz 24 października 2018 r.”). Tym samym zamawiający oceniając złożone oferty musiał zachować się racjonalnie i równo traktować wszystkich wykonawców, w związku z powyższym podjął decyzję o wyjaśnieniu treści pozycji wskazanych w ww. zarzucie ponieważ domniemywał, że jeżeli zostały uwzględnione zmiany kosztorysu w zakresie pierwszej części odpowiedzi, to wykonawcy również musieli mieć świadomość uwag, jakie zamawiający przedstawił w drugiej części tejże odpowiedzi. Podkreślić należy, że większość wykonawców zachowała się tak samo, czyli nie zmieniła opisu wskazanych w zarzucie pozycji kosztorysowych, ale uwzględnili wprowadzoną modyfikację, dlatego zamawiający zastosował instytucję wyjaśniania opisów poszczególnych pozycji w celu jednoznacznego potwierdzenia, że wykonawcy ci wycenili rzeczone pozycje kosztorysowe zgodnie z wyjaśnieniami zamawiającego, stosując w tym zakresie ogólnie narzuconą przez zamawiającego zasadę zakazu wprowadzania zmiany opisu rzeczonych pozycji kosztorysowych. W tym stanie faktycznym nie może się zatem ostać zarzut prowadzenia niedozwolonych negocjacji z wykonawcami w sytuacji, gdy intencją zamawiającego było jedynie niedopuszczenie do powstania jakichkolwiek wątpliwości w zakresie związanym z oceną uwzględnienia (bądź jego braku) wyjaśnień zamawiającego przy wycenie kwestionowanych pozycji. Zamawiający zastosował tą samą procedurę w stosunku do pozostałych wykonawców, którzy również nie zmienili opisu pozycji kosztorysowych opisanych w zarzucie. Należy więc wyraźnie podkreślić, iż w ramach złożonych wyjaśnień nie dokonano żadnych modyfikacji ofert, a jedynie poprzez zastosowanie instytucji wyjaśnienia, zamawiający uzyskał potwierdzenie (rozwiano ewentualne wątpliwości), iż oferty uwzględniają zmiany zastrzeżone w piśmie z dnia 31 stycznia 2019 r. Podobnych wyjaśnień (dotyczących innej części kosztorysu) udzielali również inni wykonawcy, m.in. Budimex S.A., P.B. INBUD BIELSKO Sp. z o.o. sp.k. oraz BPBP S.A. Natomiast jeżeli chodzi o ceny poszczególnych pozycji kosztorysowych, to zależą one wyłącznie od wykonawcy, który samodzielnie je określa i zamawiający nie może sugerować się tym, że wykonawca wycenił różne pozycje w tej samej cenie. W związku z powyższym również ten zarzut należało, w ocenie zamawiającego, uznać za bezpodstawny. Odpowiadając na zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z niespełnieniem warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanego kierownika budowy oraz zaniechania wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w związku z podaniem informacji wprowadzającej zamawiającego w błąd w zakresie wykazanego doświadczenia kierownika budowy argumentował, że Konsorcjum Alstal w dokumencie oznaczonym jako „Wykaz osób” wskazało, że Pan M.S., który ma pełnić funkcję kierownika budowy spełnił warunek określony przez zamawiającego w zakresie wykazania się co najmniej jedną realizacją polegającą na budowie, rozbudowie, przebudowie lub remoncie budynku (obiektu kubaturowego), o wartości nie mniejszej niż 21 mln zł brutto, poprzez wskazanie realizacji zadania pn. „Budowa Zakładu Biologicznego Przetwarzania Odpadów REMONDIS w Bydgoszczy o wartości 28 mln zł. brutto. Podnosił przy tym, że informacje podane w „Wykazie osób” są oświadczeniem wiedzy wykonawcy, zatem zamawiający uznał je za prawdziwe przyjmując w tym przypadku, że wskazana przez wykonawcę inwestycja i jej wartość potwierdzają spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający, określając ten warunek, rozszerzył jego zakres poprzez dodanie opisu wskazującego, że realizacja, którą ma się wykazać osoba mająca pełnić funkcję kierownika budowy, może dotyczyć wszelkich „obiektów kubaturowych”, a tym samym wyłączył z niego wyłącznie „obiekty liniowe”. Zgodnie bowiem z definicją zawartą w art. 3 pkt 2 ustawy Prawo budowlane, budynkiem jest „obiekt budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach” Zgodnie z wyrokiem Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 14 lutego 2014 r., II SA/Kr 1527113 „obiektem kubaturowym są wszelkie budynki i inne obiekty budowlane, którym można przypisać parametr objętości. Zamawiający chcąc, aby warunek był bardziej konkurencyjny, rozszerzył jego zakres w powyższy właśnie sposób, odwołując się do definicji „obiektu kubaturowego”, będącej możliwie najszerszym prawnie funkcjonującym pojęciem definiującym potoczne rozumienie budynku. Odnosząc się natomiast do przedmiotowego zarzutu, to odwołujący mylnie zinterpretował warunek, ponieważ wymóg co do wartości nie odnosił się wyłącznie do wartości prac polegających na budowie, rozbudowie, przebudowie lub remoncie konkretnego, pojedynczego budynku, lecz również do obiektu kubaturowego, którego definicja jest znacznie szersza niż budynku. Zgodnie z art. 2 pkt 5d ustawy Pzp przez obiekt budowlany - należy przez to rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną. Ponadto podkreślał, że zaprezentowana przez odwołującego wykładnia przedmiotowego warunku co do rzekomej wartości prac polegających na budowie, rozbudowie, przebudowie lub remoncie wyłącznie konkretnego, pojedynczego budynku stoi w sprzeczności z normą art. 22 ust. 1a ustawy Pzp zgodnie z którą zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Odpowiadając na zarzuty podniesione w odwołaniu, sformułowane przez Mostostal Zabrze (sygn. akt KIO 1065/19). Odnośnie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania wykonawcy Konsorcjum Alstal do przedstawienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia, a to zaświadczenia właściwej jednostki Zakładu Ubezpieczeń Społecznych potwierdzającego, że Alstal Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne stwierdził, że zarzut ten jest nieuzasadniony. Zamawiający nie miał podstaw do wzywania wykonawcy do przedłożenia wskazanego w zarzucie dokumentu, gdyż wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia tj. Lider Konsorcjum: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o. o. Sp. k. Partner Konsorcjum: Alstal Development Sp. z o. o. złożyli prawidłowo wszystkie dokumenty potwierdzające brak podstaw do wykluczenia, w tym zaświadczenie z ZUS, o którym mowa w zarzucie. W przedmiotowym zaświadczeniu o niezaleganiu w opłaceniu składek z dnia 20 listopada 2018 r. i 19 lutego 2019 r. została podana niepełna nazwa Lidera Konsorcjum, natomiast NIP (5562684532) oraz REGON (340563903) jednoznacznie wskazują, że zaświadczenia te dotyczą Lidera Konsorcjum: Alstal Grupa Budowlana Sp. z o. o. Sp. k. W związku z powyższym zarzut jest bezpodstawny. W zakresie dotyczącym zaniechania wezwania Konsorcjum Alstal do złożenia wyjaśnień i ewentualnie prawidłowych dokumentów dotyczących potwierdzenia spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia) stwierdził, że wykonawca ten na potwierdzenie spełnienia warunku z Części V punkt 2.3 ppkt 1 SIWZ złożył Wykaz robót oraz dowody określające, że roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności zawierające informację, że roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Wykonawca w Wykazie robót wskazał trzy zadania, natomiast już pierwsze z nich, tj. „Budowa wielkopowierzchniowego magazynku wysokiego składowania w Kutnie” — wartość 100.163.314,17 zł. brutto, spełniała warunki opisane przez zamawiającego w postępowaniu. Zgodnie z obowiązującymi przepisami Wykaz robót jest oświadczeniem wiedzy wykonawcy, z którego powinno wynikać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, natomiast załączone do niego dowody mają potwierdzać tylko i wyłącznie, czy roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności zawierać informację, że roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. Tak też w ocenie zamawiającego jest w niniejszym przypadku. Dowody zatem nie muszą opisywać szczegółowo wszystkich robót wykonywanych w ramach danego zadania, gdyż zakres robót wykonanych w ramach realizowanych zadań został przez wykonawcę przedstawiony w oświadczeniu, którego treść, w ocenie zamawiającego nie budzi żadnych wątpliwości. Treści samego oświadczenia nie kwestionuje również wnoszący odwołanie. Celem wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, jest uzyskanie dodatkowych informacji w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści tych oświadczeń lub dokumentów. W rozpatrywanym przypadku złożone przez Konsorcjum Alstal oświadczenia i dokumenty są zgodne z wymogami zamawiającego określonymi w SIWZ i nie było podstaw do zastosowania w tym zakresie instytucji składania wyjaśnień. Odnosząc się do zarzutu, że przedstawiona w wykazie w pozycji nr 3 realizacja inwestycji dla Poznańskich Inwestycji Miejskich sp. z o.o. (zadanie pn. Budowa zespołu szkolno - przedszkolnego w rejonie Naramowic, Umułtowa, Moraska i Radojewa w Poznaniu) była wykonywana przez konsorcjum dwóch firm Alstal Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. i AGB Budownictwo sp. z o.o., a z przedłożonych przez Konsorcjum Alstal dokumentów nie wynika jaki zakres prac w ramach rzeczonego konsorcjum wykonywał Alstal Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. wskazał, że przestawiona przez Konsorcjum Alstal realizacja wymieniona w punkcie 1 wystarcza do potwierdzenia spełnienia wymagań zamawiającego, a zatem nie było konieczne wzywanie Konsorcjum Alstal do przedstawienia wyjaśnień odnośnie faktycznie zrealizowanej części zadania przez Alstal Grupa Budowlana Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. w ramach przedmiotowej inwestycji. W związku z powyższym niniejszy zarzut w ocenie zamawiającego jest bezpodstawny. Odnosząc się do podnoszonej przez odwołującego kwestii dotyczącej naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zastosowanie czynności wyjaśnienia treści oferty Konsorcjum Alstal w sytuacji, gdy oferta - kosztorys zawierała zaoferowany inny przedmiot zamówienia niż oczekiwany przez zamawiającego w SIWZ oraz naruszenia art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy - Konsorcjum Alstal mimo, iż jego oferta nie odpowiada treści SIWZ w zakresie zaoferowanego przedmiotu zamówienia wskazywał argumenty jak w odpowiedzi na odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1046/19. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego wykonania czynności poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ w zakresie, który powoduje istotną zmianę w treści oferty wykonawcy - Konsorcjum Alstal (poz. 8.44 w kosztorysie „BCO Przedmiar”, str. 0146 oferty Konsorcjum) w pierwszej kolejności zwrócił uwagę, że we wskazanym przez odwołującego kosztorysie „BCO Przedmiar” nie istnieje poz. 8.44 ani też str. 0146. Natomiast zamawiający faktycznie skorzystał z instytucji przewidzianej w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i dokonał poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ w poz. 8.44 w kosztorysie „Bielsko-Biała Instalacje teletechniczne PR” na str. 0146 oferty Konsorcjum Alstal, gdyż w sposób nie budzący wątpliwości wynika z ww. kosztorysu, że tabelka w rzeczonej pozycji „nie rozszerzyła” się podczas wpisywania jej opisu i została „obcięta” końcówka zdania. Podobna sytuacja miała miejsce z kolejnymi pozycjami nr 8.45 i 8.46, gdzie tabela pomimo tego, że została „rozszerzona” to jednak program komputerowy tego nie uwidaczniał. W związku z powyższym zamawiający podjął decyzję o rzeczonej poprawce. Zwrócił też uwagę, że w przypadku kosztorysów odwołującego w wielu pozycjach sytuacja była analogiczna i również opisy pozycji zostały „obcięte” przez program stosowany przez odwołującego, a zamawiający zastosował tą samą instytucję poprawienia innych omyłek, będąc w tym zakresie konsekwentny w stosunku do wszystkich wykonawców. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia oferty Mostostal Warszawa mimo, że oferta tego wykonawcy zawiera błędy w obliczeniu ceny wyjaśniał, że jego decyzja podyktowana była faktem, że w każdym przypadku ocena prawidłowości zastosowanego opodatkowania w zakresie stawi VAT zależy od przyjętej przez konkretnego wykonawcę metody realizacji zlecenia, będącego w tym zakresie częścią przedmiotu postępowania o zamówienie publiczne. I tak w ocenie zamawiającego oraz kosztorysantów przygotowujących na jego zlecenie kosztorysy inwestorskie na potrzeby sporządzenia dokumentacji SIWZ, uzasadnione jest zastosowanie preferencyjnej stawki podatku VAT w wysokości 8% dla całego kosztorysu dotyczącego wykonania instalacji „gazów medycznych". Dostawa wyrobu medycznego w postaci instalacji gazów medycznych spełniającej warunki wymagane przepisami ustawy z dnia 20 maja 2010 r. o wyrobach medycznych wraz z jego montażem jako usługi pomocniczej w stosunku do świadczenia głównego, jakim jest dostawa wyrobu medycznego - korzysta z preferencyjnej stawki podatku 8%. Potwierdza to między innymi interpretacja indywidualna Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 12 września 2017 r. (0112-KDIL1-3-4012.272.2017.2.KB). Tym niemniej zamawiający, działając na korzyść wykonawców, nie podjął decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego Mostostal Warszawa (podobnie jak w przypadku oferty Budimex S.A.) na wcześniejszym etapie postępowania, ze względu na zastosowanie podstawowej stawki podatku VAT w wysokości 23%, gdyż w przypadku usług złożonych i świadczeń kompleksowych, istnieje możliwość wyboru przez wykonawcę różnych sposobów realizacji świadczenia. Na żądanie do złożenia wyjaśnień w sprawie przyjętej stawki VAT, Mostostal Warszawa w piśmie z dnia 20 marca 2019 r. wskazał, że w jego ocenie wykonywane przez nich prace w zakresie pozycji l.d.l, 8.d.1, 9.d.1, 10.d.1, ll.d.l, 12.d.1 w dziale nr 1 „Sieć zewnętrzna” oraz w pozycjach 208.d.10.2, 209.d.10.2 w dziale 10.2 „Okablowanie przestrzeni międzystropowej” są robotami budowlanym podlegającymi opodatkowaniu 23%, gdyż nie jest to montaż gazów medycznych. Zdaniem zamawiającego, w świetle takich wyjaśnień przez Mostostal Warszawa, nie było podstaw aby odrzucić ofertę tego wykonawcy i w ten sposób niejako zabronienia jemu realizacji tej części zamówienia ze stawką podstawową 23% VAT. Jak wyjaśnił Dyrektor Izby Skarbowej w Poznaniu w interpretacji indywidualnej z 11 lutego 2016 r., nr ILPP2/4512-1-837/15-4/SJ, w zakresie zastosowania właściwej stawki opodatkowania to na podatniku ciąży odpowiedzialność udowodnienia wystąpienia okoliczności uzasadniających zastosowanie stawki podatku innej (np. 8%) niż stawka podstawowa (23%), a w zakresie budowy instalacji gazów medycznych zdaniem organu wszystko zależy od tego jaką wersję wykonania wybierze wykonawca - czy wersję, że wykonuje całość (wyrób medyczny łącznie z niezbędną do jego prawidłowego funkcjonowania instalacją) wtedy ze stawką 8%, czy też wersję, że jednemu podwykonawcy powierzy dostawę wyrobu medycznego ze stawką 8% a innemu powierzy tylko wykonanie robót ogólnobudowlany opodatkowanych stawką 23%. Wskazał również na stanowisko zawarte w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 6 sierpnia 2015 r. (IBPP2/4512-44 1/15/WN), potwierdzające jego ocenę w tym zakresie. W konkluzji stwierdził również, że ustawa o podatku od towarów i usług nie wiąże z zastosowaniem stawki podstawowej ujemnych konsekwencji, które są przewidziane dla podatnika za nieuprawnione zastosowanie stawki preferencyjnej. Korzystanie ze stawek preferencyjnych nie jest bowiem obowiązkiem podatników, lecz ich uprawnieniem. Stosowanie stawki podstawowej ma charakter reguły ogólnej i ustawa o podatku od towarów i usług nie przewiduje niekorzystnych skutków za zastosowanie stawki podstawowej zamiast stawki preferencyjnej. Stanowisko powyższe, zdaniem zamawiającego, należy uwzględnić także na gruncie ustawy Pzp. Z tego względu wykonawca nie może ponosić negatywnych konsekwencji zastosowania podstawowej stawki podatku VAT zamiast preferencyjnej, a więc w przypadku wątpliwości co do wysokości stawki podatku nie można zarzucać wykonawcy wadliwego zastosowania podstawowej stawki podatku VAT, co powoduje, że brak jest podstaw w takiej sytuacji do odrzucenia oferty z powodu błędu w obliczeniu ceny. Podobne stanowisko zajęła również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 30 listopada 2017 r. (sygn. akt KIO 2407/17). Na posiedzeniu Mostostal Warszawa - odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 1046/19/ przystępujący w sprawie sygn. akt KIO 1065/19 w zakresie w jakim zamawiający nie podjął decyzji o odrzuceniu jego oferty w postępowaniu, prezentując swoje stanowisko w uzupełnieniu do argumentacji zawartej w odwołaniu, złożył pismo procesowe, w którym wniósł o przeprowadzenie dowodów w postaci: 1. opinii podatkowej Kancelarii LTCA Z., N., K. Spółka komandytowa; 2. interpretacji indywidulanej Dyrektora Krajowej Izby Skarbowej z 1 marca 2018 r., znak 0114-KDIP1-1.4012.694.2017.2.JO; 3. interpretacji indywidulanej Dyrektora Krajowej Izby Skarbowej z 10 sierpnia 2017 r., znak 0111-KDIB3-1.4012.178.2017.2.JP; 4. interpretacji indywidulanej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z 6 sierpnia 2015 r., znak IBPP2-4512-441/15/WN; na okoliczność prawidłowego zastosowania przez odwołującego dwóch stawek podatku VAT w odniesieniu do kosztorysu ofertowego branży sanitarnej dotyczącego gazów medycznych; 5. oświadczenia Prezesa Zarządu spółki REMONDIS Bydgoszcz Sp. z o.o. na okoliczność potwierdzenia, że wskazany w ofercie Konsorcjum Alstal kierownik budowy nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Ponadto, w uzupełnieniu argumentacji przedstawianej we wcześniejszych pismach procesowych oraz na rozprawie w dniu 24 czerwca 2019 r., złożył pismo datowane na dzień 2 lipca 2019 r., załączając oświadczenie Kancelarii LTCA Z., N., K. Spółka komandytowa, w uzupełnieniu do złożonej opinii. Odwołujący w sprawie o sygn. akt KIO 1065/19 - Mostostal Zabrze, na posiedzeniu w dniu 24 czerwca 2019 r. złożył pismo procesowe, w uzupełnieniu argumentacji podnoszonej w odwołaniu. Jednocześnie na rozprawie w dniu 3 lipca 2019 r. wniósł o przeprowadzenie dowodu z treści kosztorysu ofertowego branży budowlanej, złożonego wraz z ofertą przez Konsorcjum Alstal na okoliczność, że wykonawca ten zmieniał opisy w pozycjach przedmiarów robót również w przypadku, gdy zamawiający nie dokonywał wskazanych modyfikacji. Przystępujący Konsorcjum Alstal, zaprezentował swoje stanowisko w sprawie składając pisma procesowe, będące odpowiedzią na zarzuty stawiane w odwołaniach. Jednocześnie na rozprawie wniósł o przeprowadzenie dowodów w postaci: 1. w sprawie sygn. akt KIO 1046/19: 1.1. interpretacji indywidulanej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z 6 sierpnia 2015 r., znak IBPP2-4512-441/15/WN; 1.2. oświadczenia podwykonawcy INMED-K. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k. z siedzibą w Krępicach, który będzie realizował dla przystępującego zakres prac objętych kosztorysem Gazy_PR na okoliczność, iż prawidłowa stawka dla wszystkich elementów objętych tym zakresem wynosi 8%; 1.3. oświadczenia wykonawcy - Medpipe Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, który realizował na rzecz zamawiającego dokumentację projektową i przedmiary robót (będący podwykonawcą spółki SCALA wykonującej całość dokumentacji projektowej i kosztorysów dla zamawiającego) potwierdzającego, iż w kosztorysie dla gazów medycznych przyjął dla całości prac stawkę VAT - 8%; 1.4. wykazu zamówień realizowanych przez Konsorcjum Alstal, których przedmiotem było m.in. wykonanie instalacji gazów medycznych dla których to stosowana była stawka preferencyjna, a organy podatkowe nie zgłaszały w tym zakresie zastrzeżeń; 1.5. pisma zamawiającego z dnia 31 stycznia 2019 r. na potwierdzenie, że zamawiający w sposób wyraźny wskazał te części przedmiaru robót, które powinny zostać skorygowane, oddzielając ten zakres od pozostałych uwag, dla których zamawiający nie wymagał dokonania zmian w przedmiarach (znajdujące się także w aktach sprawy); 1.6. fragmentów kosztorysu wykonawcy Mostostal Zabrze na potwierdzenie, że każdy wykonawca w pozycjach, do których zamawiający sformułował uwagi wprowadził te zmiany w odmienny sposób; 1.7. oferty firm: Firmy usługowo-handlowej TECHLUK z siedzibą we Włocławku i ALVO z siedzibą w Śmiglu na stolarkę okienną i drzwiową potwierdzające, że sporządzona przez wykonawcę kalkulacja oparta została na rzeczywistych cenach rynkowych; 1.8. wykazu zamówień zrealizowanych przez przystępującego, których przedmiotem była m.in. dostawa i montaż drzwi radiologicznych, na potwierdzenie, że przystępujący może zaproponować dla tego zakresu ceny niższe niż inni wykonawcy; 1.9. listu referencyjnego wystawionego przez REMONDIS Bydgoszcz Sp. z o.o. na potwierdzenie, iż kierownik budowy spełnia warunek udziału w postępowaniu; 2. w sprawie sygn. akt KIO 1065/19: 2.1. wniósł o przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów jak w pkt 1.7. i 1.8. powyżej. Ponadto, na rozprawie w dniu 3 lipca 2019 r., złożył pismo procesowe stanowiące analizę interpretacji podatkowych powołanych przez odwołującego Mostostal Warszawa w sprawie o sygn. akt KIO 1046/19. Zamawiający, w sprawie o sygn. akt KIO 1065/19 wniósł o przeprowadzenie dowodu w postaci pisma zamawiającego, kierowanego w postępowaniu do odwołującego Mostostal Zabrze z 14 marca 2019 r., informującego o poprawieniu omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp (znajdujące się także w aktach sprawy). Na rozprawie w dniu 3 lipca 2019 r. odwołujący Mostostal Zabrze złożył oświadczenie, że cofa zarzuty w zakresie naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp i art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Alstal do złożenia wyjaśnień i ewentualnie prawidłowych dokumentów dotyczących potwierdzenia spełniania przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej (posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia); oraz w zakresie naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zastosowanie czynności poprawy innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z SIWZ w zakresie, który powoduje istotną zmianę w treści oferty Konsorcjum Alstal - poz. 8.44 w kosztorysie „BCOPrzedmiar”; Izba umorzyła postępowanie w tym zakresie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami SIWZ, zmianami do niej, treścią pytań i odpowiedzi do SIWZ, treścią ofert złożonych w postępowaniu, korespondencją prowadzoną pomiędzy zamawiającym a wykonawcami, po zapoznaniu się z odwołaniem oraz pismami procesowymi złożonymi przez strony i uczestników postepowania odwoławczego, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że odwołujący w sprawach KIO 1046/19 i 1065/19, wnoszący przedmiotowe odwołania w dostateczny sposób wykazali interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożyli oferty w przedmiotowym postępowaniu i ubiegają się o zamówienie. Zamawiający, dokonał wyboru jako najkorzystniejszej, oferty Konsorcjum Alstal a oferty wykonawców, którzy złożyli przedmiotowe odwołania sklasyfikowane zostały na pozycji drugiej i trzeciej. W przypadku, gdyby stawiane przez odwołujących zarzuty potwierdziły się, oferta uznana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza zostałaby odrzucona a każdy z odwołujących się wykonawców, miałby szansę na wybór jego oferty i zawarcie umowy w przedmiotowym postępowaniu. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy w formie kopii potwierdzonej przez zamawiającego za zgodność z oryginałem oraz w postaci elektronicznej na płycie CD, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ wraz ze zmianami, treści pytań do SIWZ oraz udzielonych przez zamawiającego wyjaśnień, treści ofert złożonych w postępowaniu przez Mostostal Warszawa i Konsorcjum Alstal, korespondencji prowadzonej pomiędzy zamawiającym a wykonawcami. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody wnioskowane przez odwołującego w sprawie sygn. akt KIO 1046/19, jak też powoływane przez przystępującego Konsorcjum Alstal z wyłączeniem: (i) dowodów powoływanych na okoliczność kalkulacji cen jednostkowych w ofercie przystępującego Konsorcjum Alstal w zakresie oferowanej stolarki okiennej i drzwiowej, albowiem w tym zakresie skład orzekający doszedł do przekonania, że z uwagi na to, że zarzuty formułowane w odniesieniu do oferty tego wykonawcy dotyczą kwestii niezgodności treści oferty z treścią SIWZ, bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy pozostaje kwestia porównania poszczególnych cen w kosztorysach ofertowych; (ii) dowodów w postaci oświadczenia Prezesa Zarządu spółki REMONDIS Bydgoszcz Sp. z o.o. przedstawionego przez odwołującego Mostostal Warszawa, jak też listu referencyjnego wystawionego przez REMONDIS Bydgoszcz Sp. z o.o. dla kierownika budowy Pana M.S., w tym zakresie bowiem kwestią sporną była nie okoliczność czy osoba ta pełniła wskazaną funkcję na wymienionym w Wykazie osób zadaniu, lecz kwestia interpretacji zapisów SIWZ w zakresie rozumienia warunku udziału w postępowaniu. Izba uznała dowody wnioskowane przez odwołującego, jak też powoływane przez przystępującego w sprawie sygn. akt KIO 1065/19 za nieprzydatne do rozstrzygnięcia sprawy. Jak wskazał w toku rozprawy przystępujący Konsorcjum Alstal, co przyznał odwołujący Mostostal Zabrze, kosztorys ofertowy branży ogólnobudowlanej został w całości wprowadzony jako zmiana przedmiaru robót, pismem z 18 grudnia 2019 r. Co do dowodów wnioskowanych przez przystępującego Konsorcjum Alstal na okoliczność kalkulacji cen jednostkowych w ofercie, aktualne są wywody w tym zakresie, jak w sprawie sygn. akt KIO 1046/19. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W sprawie o sygn. akt KIO 1046/19 Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż sformułowane przez odwołującego zarzuty nie znajdują oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów formułowanych w treści odwołania Izba uznała. W zakresie okoliczności podnoszonej przez odwołującego dotyczącej zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Alstal na podstawie art. 89 ust 1 pkt 6 ustawy Pzp jako oferty zawierającej błąd w obliczeniu ceny Izba uznała zarzut za niezasadny Izba w tym zakresie ustaliła, że w ramach przedmiotowego zamówienia wybrany wykonawca zobowiązany będzie wykonać przebudowę i rozbudowę instalacji wewnętrznych oraz infrastruktury technicznej, w której skład wchodzą m. in. instalacje gazów medycznych. Izba ustaliła, że zgodnie z postanowieniami Części XII pkt 3 SIWZ, w Formularzu Oferty - załącznik nr 2 zamawiający opisał w jaki sposób wykonawcy winni obliczyć cenę za realizację zamówienia: „Cena oferty brutto, tj. łącznie z podatkiem VAT, winna być podana w złotych polskich (PLN), liczbowo i słownie, z VAT-em oraz oddzielnie należy podać % zastosowanych stawek podatku VAT. Na formularzu „Oferta” należy podać cenę brutto za wykonanie całości zamówienia, tj. łącznie z podatkiem VAT (cyfrowo i słownie) oraz oddzielnie zastosowane stawki podatku VAT w procentach (%) wymienione po przecinku. Cena ofertowa nie może być dowolnie deklarowaną wielkością pieniężną lecz musi wynikać z przeprowadzonego rachunku kosztów. Wykonawca uwzględni w cenie oferty wszystkie czynności i prace, które będą niezbędne do należytego wykonania przedmiotu zamówienia.” Zamawiający wskazał, aby wykonawcy podali cenę netto i brutto za realizację zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że roboty budowlane polegające na wykonaniu instalacji gazów medycznych oraz prac towarzyszących, służących prawidłowemu uruchomieniu i pracy tych instalacji, przewidziano w kosztorysie branży sanitarnej pn. Gazy_PR. Przystępujący Konsorcjum Alstal zastosował dla tego zakresu prac stawkę podatku VAT w wysokości 8%. Nie zgadzał się z tym odwołujący wywodząc z kolei, że kosztorys ten obejmuje również swoim zakresem inne roboty, o charakterze ogólnobudowlanym, niewiążące się z wykonaniem tych instalacji jako wyrobu medycznego ani jej montażu. Odwołujący podnosił, że w ofercie Konsorcjum Alstal w zakresie pozycji kosztorysu branży sanitarnej Gazy_PR (str. 71-76 oferty) do robót ogólnobudowlanych dostosowujących do instalacji gazów medycznych, a ujętych w pozycjach Id. 1, 8d. 1, 9d. 1, lOd. 1, lid. 1,12d. 1 w Dziale nr 1 „Sieć zewnętrzna” oraz w pozycjach 208d 10.2 i 209d 10.2 w Dziale 10.2 „Okablowanie przestrzeni międzystropowej”, które nie stanowią montażu gazów medycznych, winna być zastosowana podstawowa stawka podatku VAT (23%). Wywodził, że sam układ dokumentów przedmiaru i ujęcie w jednym kosztorysie branży sanitarnej określonych pozycji przez zamawiającego nie mogą decydować o kwalifikacji poszczególnych elementów wykonania prac jako instalacji gazów medycznych będącej wyrobem medycznym. To wykonawca podejmuje decyzję, dokonując wyliczenia ceny brutto, jaką właściwą stawkę podatku VAT zastosować, a jedyną wytyczną w tym zakresie stanowią zapisy ustawy o podatku VAT. Zwracał uwagę, że tylko produkt posiadający certyfikat i oznaczony system instalacji gazów medycznych, jako produkt stanowiący wyrób medyczny może być objęty preferencyjną stawką podatku VAT - 8%. Odwołujący podkreślał, że sam wytwórca nie wykonuje robót ogólnobudowlanych ani nie poddaje ich procesowi dostosowywania pomieszczeń, modernizacji czy rozbudowy, bo nie na tym polega wytwarzanie systemu instalacji, polegającego na wykonaniu wyrobu medycznego, ewentualnie związanych z nim bezpośrednio pracami montażowymi. Prace te nie są też poddawane wyżej wskazanemu badaniu pod względem wydawanej deklaracji zgodności i certyfikacji. Do takich prac nie należą objęte wyżej wymienionymi pozycjami kosztorysu branży sanitarnej elementy robót ogólnobudowlanych stąd wniosek, że ten zakres prac nie może korzystać z preferencyjnej stawki podatku - 8%. Przywoływał w tym zakresie interpretacje indywidulane, które miały potwierdzać to stanowisko. Skład orzekający nie podzielił argumentacji odwołującego w tym zakresie uznając, że Konsorcjum Alstal prawidłowo przyjął, że całość prac objętych kosztorysem Gazy_PR winno zostać objętych preferencyjną stawką podatku VAT w wysokości 8%. Analiza wydawanych interpretacji podatkowych prowadzi do wniosku, że zawierają one jednoznacznie wytyczne co do możliwości opodatkowania instalacji gazów medycznych preferencyjną stawką podatku VAT w wysokości 8%. Tak np. zgodnie ze stanowiskiem zawartym w interpretacji indywidualnej Dyrektora Izby Skarbowej w Katowicach z dnia 6 sierpnia 2015 r. (IBPP2/45 1244 1/15/WN), zauważono, że: "prace związane z dostawą i montażem instalacji gazów medycznych oraz pozostałe roboty remontowo-budowlane podejmowane w ramach zawartej umowy dotyczącej remontu budynku tlenowni, na które składają się prace tynkarskie, malarskie, budowlane należy traktować jako świadczenia odrębne, opodatkowane właściwymi dla tych usług/towarów stawkami. Kontrahent zamawiając wykonanie usług ogólnobudowlanych związanych z remontem budynku tlenowni może dokonać zakupu wyrobu medycznego od innego podmiotu. Tym samym więc wykonania usług remontowo budowlanych oraz wykonania instalacji gazów medycznych jako certyfikowanego wyrobu medycznego na danym obiekcie nie należy traktować jako świa…

…Sygn. akt: KIO 522/21 WYROK z dnia 23 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2021 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW” sp. z o.o., ul. Siemianowicka 52D, 40-301 Katowice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Urząd Miejski w Jaworznie i Wodociągi Jaworzno Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 33, 43-600 Jaworzno, przy udziale wykonawcy: A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.U.H. „DOMAX" A. M., ul. Grabińska 8, 42-283 Boronów zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 522/21 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w całości i nakazuje zamawiającemu Urzędowi Miejskiemu w Jaworznie i Wodociągom Jaworzno Sp. z o.o. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę A. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.U.H. „DOMAX" A. M. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp i art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp oraz powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Urząd Miejski w Jaworznie i Wodociągi Jaworzno Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 33, 43-600 Jaworzno, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW” sp. z o.o., ul. Siemianowicka 52D, 40-301 Katowice tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego: Urząd Miejski w Jaworznie i Wodociągi Jaworzno Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 33, 43-600 Jaworzno na rzecz wykonawcy Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW” sp. z o.o., ul. Siemianowicka 52D, 40-301 Katowicekwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:…...................……….. Sygn. akt: KIO 522/21 Uzasadnie nie Zamawiający:Gmina Miasta Jaworzna, Wodociągi Jaworzno Sp. z o.o., prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych dla zadania pn.: „Przebudowa niezidentyfikowanej infrastruktury podziemnej w postaci kanalizacji sanitarnej oraz budowa kanalizacji deszczowej w ciągu ul. Martyniaków od studni D63 do zbiornika retencyjnego ZR2 w ramach zadania p.n. „Przebudowa ul. Martyniaków w Jaworznie”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 761804-N-2020 w dniu 3 grudnia 2020 r. Wykonawca Przedsiębiorstwo Budowy Dróg „DROGOPOL-ZW” Sp. z o.o.z siedzibą w Katowicach wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego z dnia 10.02.2021 r. (ogłoszonej w dniu 11.02.2021 r.) polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1.art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1, art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty P.U.H. Domax A. M. w sytuacji, gdy wykonawca nie wyjaśnił, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej; 2.art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty P.U.H. Domax A. M., mimo że jej treść jest sprzeczna z treścią SIWZ z uwagi na nieuwzględnienie w niej pełnego zakresu przedmiotu zamówienia. Odwołujący wniósł o przeprowadzenie dowodów powołanych w treści odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b)powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, c)odrzucenia oferty P.U.H. Domax A. M. . Odwołujący wyjaśnił, że jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, a złożona przez niego oferta uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu ofert. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów ustawy, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta wykonawcy P.U.H. Domax A. M. zostałaby odrzucona, a oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia są roboty budowlane realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj” dla dwóch Zamawiających - Gminy Miasta Jaworzna i Wodociągów Jaworzno Sp. z o.o. Na rzecz Miasta Jaworzna wykonawca zobowiązany będzie wykonać: a)sieć kanalizacji deszczowej wzdłuż ul. Martyniaków na odcinku od studni D63 do zbiornika retencyjnego ZR2 włącznie w wykonaniem zbiornika, przykanalików i wpustów i wymiana nawierzchni (wyceniane w poz. 1 na stronie 3 formularza ofertowego, tabela 1); b)roboty ziemne i demontażowe kanalizacji sanitarnej (wyceniane w poz. 2 na stronie 3 formularza ofertowego, tabela 1). Z kolei na rzecz Wodociągów Jaworzno Sp. z o.o. - roboty montażowe kanalizacji sanitarnej (wyceniane w poz. 1 na stronie 3 formularza ofertowego, tabela 2). W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły trzy oferty. Szacunkowa wartość zamówienia określona przez Zamawiającego wynosi 4 603 736,93 zł, natomiast średnia arytmetyczna złożonych ofert wynosi 3 485 517,06 zł. Oferty obu niewykluczonych z postępowania wykonawców były niższe o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT. Zostali oni zatem wezwani do wyjaśnienia cen ofertowych w trybie art. 90 ust. 1a Pzp. W ocenie Odwołującego, wyjaśnienia przedłożone przez wykonawcę P.U.H. Domax A. M. nie pozwalają na uznanie, że oferta tego wykonawcy nie zawiera ceny rażąco niskiej. I. Zarzut braku wykazania przez P.H.U. Domax, że cena ofertowa tego wykonawcy nie jest rażąco niska, czego konsekwencją powinno być odrzucenie oferty Domax W wyjaśnieniach z dnia 7 stycznia 2021 r. Domax odniósł się do następujących elementów cenotwórczych w swojej ofercie: 1)Prace projektowe P.U.H. Domax uzasadnił wartość prac projektowych wyłącznie poprzez odwołanie się do zamówień, które uprzednio zrealizował i wskazanie, że w poprzednich trzech postępowaniach stosunek wartości prac projektowych do całości zamówienia wyniósł od 2,3% do 5,2% (4,8% w niniejszym postępowaniu). Jednocześnie wykonawca nie wykazał podobieństwa niniejszego postępowania do postępowań, które zrealizował w przeszłości. Odwołujący podniósł, że prace projektowe dla robót budowlanych polegających na budowie/przebudowie dróg, w tym budowie kanalizacji deszczowej i sanitarnej mogą mieć różny stopień trudności. Wpływa na to wiele czynników, takich jak: warunki geologiczne, istniejąca kolidująca infrastruktura podziemna, planowane przez zamawiającego rozwiązania technologiczne, dostępność terenu, uzgodnienia z właścicielami istniejącej infrastruktury i szczególne ich wymogi oraz wydane do tej pory decyzje administracyjne podlegające modyfikacji. W przypadku niniejszego postępowania czynnikiem, który podraża koszt prac projektowych jest istnienie podziemnej kolidującej infrastruktury w postaci wodociągu magistralnego będącego w złym stanie technicznym i sieci ciepłowniczej wielokrotnie zmieniającej usytuowanie na przebiegu planowanej sieci kanalizacji sanitarnej, a także konieczność projektowania robót w obrębie innej, trwającej inwestycji z wymogiem utrzymania przejezdności jezdni i wyjazdów oraz drożności istniejącego ciągu kanalizacji. Odwołujący nie kwestionował, że rynkowość ceny ofertowej można wykazywać m.in. poprzez odniesienie się do cen stosowanych w zrealizowanych już umowach. Aby jednak Zamawiający mógł ocenić udostępnione dane musi mieć możliwość zweryfikowania, czy i w jakim zakresie te wcześniejsze umowy są podobne do robót objętych prowadzonym postępowaniem (patrz wyrok KIO 1547/17 z dnia 21.08.2017 r.). Skoro w niniejszym postępowaniu wykonawca nie wykazał podobieństwa trzech zrealizowanych inwestycji z inwestycja objętą niniejszym postępowaniem, to Zamawiający nie miał podstaw, aby przyjąć, że wykonawca wykazał rynkowość swojej oferty w części dotyczącej prac projektowych. 2)Realizacja robót budowlanych na podstawie projektu Uzasadniając cenę ofertową w części obejmującej roboty budowlane Domax powołał się na bogate doświadczenie oraz specjalizację w robotach analogicznych, jak objęte zamówieniem. Prócz ogólnych sformułowań, które pasują do większości wykonawców działających na rynku robót budowlanych, w tym również Odwołującego, przedstawione treści nie mają jakiejkolwiek wartości przy ocenie rynkowości ceny P.U.H. Domax. W zakresie materiałów (rury KD fi 200 i KD fi 315) koszt nabycia nie stanowi nawet 1% całej wartości oferty, zatem nie sposób z tego wnioskować o rynkowości ceny oferty. Jedynie koszt odtworzenia nawierzchni po kanalizacji deszczowej (warstwa ścieralna, beton asfaltowy SMA KR-5) o grubości 4 cm jest zauważalną częścią ceny, stanowiąc 6,33% wartości oferty P.U.H. Domax (26 zł netto/m x 4112,70 m2 = 106 930,20 zł netto.). Jednocześnie należy zauważyć, że przyjęta do kalkulacji cena masy bitumicznej (260 zł/t) nie jest jak twierdzi Domax „ponadprzeciętnie” niska w stosunku do cen rynkowych. Trudno więc mówić, że wykonawca w ten sposób wykazał swoją przewagę nad konkurencją i szczególnie jemu sprzyjające warunki pozwalające zaoferować tak niską cenę za realizację zamówienia. Dla potwierdzenia powyższego Odwołujący przedłożył faktury sprzedaży, gdyż jest jednocześnie producentem i sprzedawcą masy bitumicznej. 3)Dysponowanie zbiornikiem na paliwo na terenie zakładu P.U.H. Domax P.U.H. Domax wskazał na posiadanie na terenie swojego zakładu zbiornika na paliwo. Zamawiający powinien wziąć pod uwagę, że zakład P.U.H. Domax znajduje się ok. 80 km od miejsca inwestycji. Ewentualny upust w cenie paliwa i możliwość skorzystania z własnego zbiornika zlokalizowanego na terenie zakładu jest więc skutecznie niwelowany przez odległość, jaką muszą pokonać samochody wykonawcy do miejsca inwestycji. 4)Posiadanie nowoczesnego sprzętu i wykwalifikowanej kadry P.U.H. Domax bardzo szeroko opisał swoje zasoby sprzętowe i kadrowe, wskazując, że nowy sprzęt, który jest jego własnością pozwala bardzo sprawnie realizować roboty, a doświadczona kadra płynnie zarządza wieloma inwestycjami wykonywanymi w tym samym czasie. Z przedstawionego opisu Zamawiający nie mógł jednak wyciągnąć żadnych miarodajnych informacji istotnych z punktu widzenia wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. W myśl art. 90 ust. 1 Pzp z wyjaśnień wykonawcy mają wynikać informacje nt. „sposobu wyliczenia ceny lub kosztu”. Muszą to być zatem informacje konkretne, których wpływ na wartość oferty można ustalić. Z opisu P.U.H. Domax dotyczącego sprzętu i kadry takie wnioski natomiast nie wynikają. Należy także zwrócić uwagę na niekonsekwencję P.U.H. Domax, który naprzemiennie twierdzi o opłacalności zatrudniania własnych pracowników, a innym razem powołuje się na konkurencyjność swojej oferty dzięki wykorzystaniu outsourcingu. 5)Dysponowanie własnymi nieruchomościami pod bazę P.U.H. Domax wskazał, że mógł obniżyć cenę ofertową względem konkurencji dzięki dysponowaniu nieruchomościami, na których urządził bazę logistyczno-magazynowo-biurową. Niemniej jednak z informacji zamieszczonych w księgach wieczystych tych nieruchomości wynika, że mają one przeznaczenie rolne (grunty orne, pastwiska trwałe - działki: CZ1L/00051518/7, CZ1L/00049193/5, CZ1L/00053760/2) oraz mieszkaniowe (działka CZ1L/00049889/1). Jedynie działka o powierzchni 0,2794 ha (CZ1L/00049889/1) jako sposób korzystania ma wpisaną kategorię „inne tereny zabudowane”. Odwołujący przedstawił wydruki z działu I KW nieruchomości Domax. Odwołujący podniósł, że ww. działki zlokalizowane są ok. 80 km od miejsca realizacji inwestycji. W praktyce baza w tak dużej odległości nie musi być atutem, skoro czas dojazdu w jedną stronę samochodem ciężarowym to ok. 120 min., a koszt paliwa to ok. 134,53 zł (przy założeniu spalania na poziomie ok. 35 l/100 km i cenie paliwa ON na poziomie 3843,60 zł/m3 wg danych portalu e-petrol.pl na dzień 13.02.2021 r.). Domax nie wyjaśnił, w jaki sposób baza zlokalizowana w Boronowie (powiat lubliniecki) jest atutem dla inwestycji realizowanej w Jaworznie, zatem Zamawiający nie mógł ocenić tej okoliczności i jej wpływu na cenę ofertową. 6)Założenie braku występowania ryzyk, niedoszacowanie kosztów dodatkowych W wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny P.U.H. Domax stwierdził, że nie ma podstaw do kalkulowania w cenie ofertowej dodatkowych ryzyk, które dla inwestycji po prostu nie istnieją. Jednocześnie zamówienie obarczone jest podstawowym ryzykiem w postaci konieczności skoordynowania prac wykonawcy z przedsiębiorcą, który już od listopada 2020 r. na zlecenie Zamawiającego prowadzi roboty w pasie drogowym ul. Martyniaków. Obie inwestycje nachodzą na siebie na odcinku ok. 900 m, podczas gdy zakres niniejszego zamówienia obejmuje łącznie ok. 1500 m, z czego ok. 900 m to kanalizacja sanitarna budowana na ww. odcinku, na którym już trwają prace drogowe w ramach innego zadania inwestycyjnego oraz 600 m to kanalizacja deszczowa budowana poza obszarem trwającej inwestycji. Z uwagi na powyższe Zamawiający w pkt 3 PFU zasygnalizował, że„Teren budowy należy traktować jako przekazany podmiotowi trzeciemu. Wykonawca rozpoczynając roboty ma obowiązek dopełnić wszelkich formalności co do prowadzenia prac z podmiotem aktualnie realizującym inwestycja branży drogowej. Ponadto Wykonawca ma obowiązek dostosować się technologicznie do harmonogramu w/w podmiotu. ” Podmiotem realizującym trwającą inwestycję branży drogowej jest Odwołujący. Zakres powierzonych mu przez Zamawiającego prac musi wykonać najpóźniej do dnia 15 marca 2021 r., a zatem 9 miesięcy wcześniej niż roboty objęte niniejszym postępowaniem. Odwołujący przedstawił Harmonogram robot realizowanych w ramach umowy IMIMF.272.1.31.2020 z dnia 28.07.2020 r. Wybrany w tym postępowaniu wykonawca robót będzie zmuszony dopasować termin rozpoczęcia i tempo swoich prac na odcinku 900 m do trwającej inwestycji (por. odpowiedź Zamawiającego z dnia 17 grudnia 2020 r. na pytanie: „Prosimy o potwierdzenie, że Wykonawca musi ustalić termin wykonania robót objętych powyższą inwestycją z Wykonawcą wykonującym roboty drogowe. Odpowiedź: „Tak, jest to konieczne.”). Umowa łącząca Odwołującego z Zamawiającym w ogóle nie przewiduje, aby do terenu budowy miały być dopuszczone podmioty trzecie. W czasie wykonywania prac przez Odwołującego spowodowałoby to komplikacje na gruncie rozdziału odpowiedzialności za plac budowy, technologię, jakość realizowanych prac, odpowiedzialność z tytułu gwarancji i rękojmi (dla przykładu: brak możliwości zweryfikowania jakości prac, w tym zagęszczenia zasypek realizowanych przez inny, niezależny podmiot, brak możliwości udzielenia gwarancji na nawierzchnię wykonaną na podłożu przygotowanym przez inny podmiot). Niezależnie zatem od tego, jaki podmiot wykonywałby roboty w ramach już trwającej inwestycji, nie byłby on zobowiązany do dzielenia się placem budowy z wykonawcą wybranym w niniejszym postępowaniu, skoro nie przewiduje tego zawarta umowa z Zamawiającym (przewidując wręcz postanowienia wykluczające takie rozwiązanie). Wynikające z wyjaśnień P.U.H. Domax deklaracje nt. minimalizowania kosztów dzięki szybkiej realizacji zamówienia nie będą zatem miały odzwierciedlenia w warunkach niniejszego zamówienia, skoro bezsporna i nieunikniona kolizja z innym wykonawcą na placu budowy nie pozwoli na przyspieszenie prac, a co za tym idzie podniesie koszty po stronie tego wykonawcy. Zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego na zapytania nr 11-15 wykonawców z dnia 17.12.2020 r., w cenie oferty należało uwzględnić partycypację w kosztach tymczasowej organizacji ruchu, zmiany funkcjonowania komunikacji publicznej oraz konieczność koordynacji prac z wykonawcą robót realizowanych w ramach umowy. Z uwagi na specyficzną technologię i konieczność utrzymania ruchu wahadłowo na odcinkach prowadzonych robót, funkcjonowanie komunikacji publicznej i pobliskich zakładów pracy oraz sezonowość robót branży drogowej wykonawca przebudowy ul. Martyniaków nie może się dostosowywać terminowo do robót prowadzonych wzdłuż jego placu budowy przez inny podmiot, gdyż mogłoby to mieć niewątpliwie wpływ na rentowność prowadzonych przez niego prac, zaś z racji ryczałtowej formy kontraktu finalnie skutkować roszczeniem finansowym i terminowym. Z wyjaśnień P.U.H. Domax nie wynika, żeby tego typu koszty w ofercie tego wykonawcy zostały przewidziane. Podsumowując, Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny P.U.H. Domax z dnia 7 stycznia 20201 r. opierają się w głównej mierze na ogólnych sfomułowaniach, zapewnieniach i deklaracjach, z których Zamawiający nie mógł wyciągnąć jakichkolwiek wniosków na temat elementów cenotwórczych oferty tego wykonawcy. Nieliczne konkretne dane dotyczą natomiast bardzo niewielkiego zakresu całej oferty. Biorąc pod uwagę zakres prac opisany w SIWZ, wartość przywołanych przez P.U.H. Domax elementów stanowi: - kanalizacja deszczowa fi200 PYC średnia głęb. 2m — 250 zł netto/mb x 9,60 mb = 2 400,00 zł netto (0,14% wartości oferty); - kanalizacja deszczowa fi315 PVC średnia głęb. 2m — 350 zł netto/mb x 127,20 mb - 44 520,00 zł netto (2,63% wartości oferty); - odtworzenie nawierzchni po kanalizacji deszczowej (warstwa ścieralna, beton asfaltowy SMA KR-5) grubość 4 cm — 36 zł netto/m2 x 4112,70 m2 = 148 057,20 zł netto (8,76% wartości oferty). II. Sprzeczność oferty z SIWZ na skutek nieuwzględnienia całego zakresu przedmiotowego robót. W ramach inwestycji Zamawiającego wybrany wykonawca robót będzie zobowiązany m.in. do wybudowania kanalizacji sanitarnej. Przedsiębiorca działający z należytym rozeznaniem, posiadający doświadczenie w branży drogowej, powinien przewidzieć i wycenić kompleksowe wykonanie tego typu roboty - począwszy od rozbiórki nawierzchni bitumicznej drogi, poprzez skucie istniejącej stabilizacji, prace ziemne i montażowe kanalizacji, aż do odtworzenia nawierzchni bitumicznej w miejscu jej uszkodzenia z zachowaniem prawidłowej szczelności. Powyższe potwierdza treść PFU, przewidując m.in. konieczność wykonania wykopu z umocnieniem oraz odtworzenia nawierzchni drogi (por. pkt 3.2 P F U : „Roboty należy wykonać w wykopie umocnionym”, por. pkt 3.1 PFU: „Po wykonaniu robót kanalizacyjnych Wykonawca odtworzy nawierzchnię asfaltową w technologii SMA” Z wyjaśnień Domax z dnia 7 stycznia 2021 r. można wnioskować, że wykonawca nie uwzględnił w ofercie pełnego zakresu robót, zakładając, że ułożenie kanalizacji sanitarnej na odcinku, na którym trwają roboty w ramach trwającej inwestycji (część kanalizacyjna dla Miasta Jaworzna), zrealizuje wykorzystując: - wykop wykonany w ramach zadania inwestycyjnego prowadzonego przez Odwołującego, - własne założenie, iż odtworzenie nawierzchni nastąpi przez Odwołującego (jako generalnego wykonawcę trwających robót drogowych), co pozwoli Domax na całkowicie wykluczenie robót rozbiórkowych na odcinku ok. 900 m oraz robót polegających na odtworzeniu nawierzchni z masy bitumicznej. 1.Pominiecie rozbiórek i odtworzenia nawierzchni, krawężników, wymiany gruntu, skucia i odtworzenia warstwy stabilizacyjnej oraz zagospodarowania gruntu i powstałych odpadów Wartość pozycji ofertowej „roboty ziemne i demontażowe” kanalizacji sanitarnej, którą Domax zamierza zrealizować na rzecz Miasta Jaworzna to 37 200,00 zł (por. str. 3 oferty Domax). Według koncepcji trasy sieci, która wynika z PFU, zdecydowana większość sieci kanalizacji sanitarnej przebiega w jezdni i w niewielkiej odległości od jej krawędzi, co skutkuje koniecznością naruszenia elementów drogi podczas robót ziemnych dla kanalizacji, w tym naruszenia nawierzchni z masy bitumicznej, którą wykona Odwołujący w ramach prowadzonego obecnie zadania inwestycyjnego. Ponadto, na całej trasie występują kolizje z istniejącym uzbrojeniem podziemnym, a sama sieć przebiega wzdłuż likwidowanej kanalizacji ogólnospławnej, która musi pozostać drożna w czasie robót. Wykonawca Domax w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny nie wytłumaczył czynników cenotwórczych tego zakresu inwestycji (poz. 2 oferty na rzecz Miasta Jaworzna) - choć odbiega ona w najwyższym stopniu od pozostałych ofert złożonych w postępowaniu (stanowi 10,91% średniej arytmetycznej pozostałych ofert). Bazując na cenach jednostkowych wskazanych w kalkulacji szczegółowej załączonej do pisma z dnia 07.01.2021 r. które prezentują wyliczenia dla kanalizacji deszczowej (poz. 1 oferty na rzecz Miasta Jaworzna) można oszacować, na jakim poziomie powinna się kształtować wartość w omawianej pozycji oferty w poz. 2 (kanalizacji sanitarnej na rzecz Miasta Jaworzna) w przypadku jej prawidłowego wyliczenia. Odwołujący przedstawił szczegółowe wyliczenia, wskazując, że wartość robót ziemnych (bez rozbiórek i odtworzeń) powinna wynosić w ofercie Domax 171 818,52 zł ne oraz fakt, iż średnia arytmetyczna wartości tego elementu oferty we wszystkich ofertach złożonych w postępowaniu wynosi 340 870,96 zł netto. Należy zatem uznać, że oferta P.U.H. Domax nie przewiduje realizacji całego zakresu zamówienia i z tego powodu jest sprzeczna z SIWZ. Biorąc pod uwagę, iż wartość poz. 2 oferty P.U.H. Domax (37 200 zł netto) dotyczy wskazanego w PFU zakresu 842 m, można wyliczyć, iż cena jednostkowa wykonania robót dla sieci kanalizacji sanitarnej przyjęta w ofercie PUH Domax wynosi: 37 200,00 zł/842 m - 44,18 zł/mb. Tym samym wprost widać, iż przyjęta kwota w ofercie tego wykonawcy nie pokrywa nawet wartości robót ziemnych ani rozbiórkowych wraz z zagospodarowaniem odpadów zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz robotach odtworzeniowych po robotach związanych z montażem sieci kanalizacji sanitarnej. Odwołujący zauważył, że Zamawiający jasno wskazał w treści SIW Z, iż „przyjmuje ryczałtową formę wynagrodzenia dla wykonawcy za realizację każdej części przedmiotowego zamówienia”. Mając na uwadze, iż zamówienie realizowane będzie z udziałem dwóch Zamawiających dzielących zakres odpowiedzialności finansowej zgodnie z warunkami wskazanymi w SIW Z,niedopuszczalnym i niezgodnym z SIW Z byłoby przenoszenie kosztów prac pomiędzy zakresami, za które odpowiedzialni są. poszczególni Zamawiający. Niedopuszczalne byłoby również przyjęcie, że Domax przerzucił koszty w ramach pozycji oferty realizowanych na rzecz Miasta Jaworzna (tj. część kosztów z pozycji nr 1 przeniósł do pozycji nr 2), skoro w tych pozycjach były wyceniane roboty na różnych odcinkach inwestycji, a proceder przerzucania kosztów (szczególnie przy fakturowaniu etapami - por. § 5 wzoru umowy) uznawany jest w doktrynie i orzecznictwie Izby za niedopuszczalny. Odwołujący przedstawił tabelę wskazującą, jakie ceny stosował Domax w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w ramach których wyceniana była budowa sieci kanalizacji, która wskazuje, że cena za pozycję 2 wykazu cen (część oferty dla Miasta Jaworzna) na poziomie 37 200,00 zł i średniej cenie za mb kanalizacji sanitarnej na poziomie 44,18 zł jest całkowicie nierynkowa i nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a jednocześnie potwierdza, że P.U.H. Domax nie objął swoją ofertą pełnego zakresu robót, powodując jej sprzeczność z SIW Z. Nie sposób pominąć faktu, że zakres prac wycenianych w pozycji 2 ma charakter istotny z punktu widzenia zakresu robót i wartości całego zamówienia, a zatem rażąco niska cena w tym fragmencie oferty rzutuje na cenę całej oferty powodując, że jest ona rażąco niska. 2.Pominięcie wykonania podsypek i obsypek w niezbędnym rozmiarze Na podstawie kalkulacji szczegółowej dla pozycji „Kanalizacja deszczowa fi 200” oraz „Kanalizacja deszczowa fi 315” stanowiącej załącznik nr 5 do wyjaśnień z dnia 7 stycznia 2021 r. należy zauważyć, że szerokość wykopu przyjęta przez wykonawcę jest jednakowa w przypadku rury o średnicy fi 200 mm i fi 315 mm i wynosi: 2,4m3 (objętość wykopu)/2m (głębokość wykopu) = 1,2m; objętość podsypki i obsypki z piasku (materiału dowożonego) na długości 1m przyjęta przez wykonawcę jest jednakowa w przypadku rury o średnicy fi 200 mm i fi 315 mm i wynosi 0,4 m3 (w przekroju 0,4 m2). Biorąc pod uwagę powyższe, można wyliczyć przyjętą przez wykonawcę Domax grubość podsypki i obsypki z piasku dla rury fi200 mm i dla rury fi315 mm. Zgodnie z pkt. 3.2 PFU grubość podsypki powinna wynosić 20 cm, zaś grubość obsypki 30 cm. Nawet gdyby przyjąć wartości z załączonego do PFU projektu kanalizacji deszczowej autorstwa Pracowni ArchitektonicznoUrbanistycznej Almaprojekt M. K., czyli odpowiednio 20 cm dla podsypki i 20 cm dla obsypki (wartości minimalne), rzeczywiste objętości dla założonej przez Domax szerokości wykopu 1,2 m powinny wynosić dla fi315 mm - 0,78 m3, dla fi200 mm - 0,689 m3, podczas gdy P.U.H. Domax przyjął 0,4 m3 podsypki i obsypki kanału, co wskazuje, iż oferta tego wykonawcy nie przewiduje wykonania podsypki i obsypki w ilości zgodnej z PFU, a tym samym oferta jest niezgodna z treścią SIWZ. Wykonawca A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.U.H. „DOMAX" A. M., z siedzibą w Boronowie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie w całości odwołania. Wykonawca nie zgodził się z zarzutem, że nie udźwignął ciężaru udowodnienia, że cena jego oferty zaproponowana w przedmiotowym postępowaniu nie jest rażąco niska, a wyjaśnienia wykonawcy z dnia 07.01.2021 r., stanowiące odpowiedź na wezwanie Zamawiającego z dnia 29.12.2020 r. są niewystarczające. Wykonawca złożył bowiem obszerne oraz rzeczowe wyjaśnienia, które zostały podparte licznymi dowodami stanowiącymi dodatkowe załączniki do pisma. Wykonawca niezaprzeczalnie potwierdził brak znamion ceny rażąco niskiej w odniesieniu do zaoferowanej przez siebie ceny, spełniając w ten sposób wymóg określony w art. 90 ust. 2 Pzp. Zdaniem Przystępującego, Odwołujący odniósł się do wyjaśnień Wykonawcy w sposób skrajnie wybiórczy, celowo pomijając istotne w sprawie informacje przedstawiane przez wykonawcę, dotyczące kluczowych okoliczności mających wpływ na wycenę i możliwość realizacji zamówienia. W ocenie Przystępującego, wykazał on, iż jego cena jest nie tylko realna, ale także rynkowa, adekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, gdyż wskazał szczegółowo obiektywne, dostępne mu okoliczności mające wpływ na możliwość skalkulowania i zaoferowania ceny na określonym poziomie. Dowiedzione zostało, że realizacja zamówienia za ceny wskazane w ofercie jest nie tylko możliwa, ale i zyskowna. Ad. 1 Prace projektowe Jednym z głównych elementów ceny oferty Wykonawcy, które początkowo wzbudziły wątpliwości Zamawiającego była cena za realizację prac projektowych. Wykonawca w treści wyjaśnień chciał wykazać realność zaproponowanej w tym zakresie ceny m.in. poprzez wykazanie prawidłowej realizacji projektów w podobnych zadaniach, za zbliżone (w porównaniu z wartościami całych zadań) ceny. Na potwierdzenie realizacji w/w zadań wykonawca przedłożył stosowne referencje. W ocenie Przystępującego, podobieństwo wskazanych zadań do zakresu przedmiotowego postępowania jednoznacznie wynika zarówno z samych nazw zadań, jak i ich zakresów wskazanych w referencjach. Wszystkie bowiem realizacje obejmowały swoim zakresem zbliżone zakresy, co nie ulega żadnej wątpliwości. Z przywołanego fragmentu orzeczenia Izby nie wynika obowiązek wykazywania czy dowodzenia podobieństwa tych zadań. Przywołane orzeczenie jednoznacznie wskazuje wyłącznie na obowiązek wykazania prawidłowej realizacji danych zamówień, co Przystępujący niezaprzeczalnie uczynił, przedstawiając stosowne referencje, a także protokoły odbioru. Jednocześnie Odwołujący, formułując zarzut w żaden sposób go nie uprawdopodobnił, nie przedstawił żadnych obiektywnych dowodów podważających podobieństwo zadań, na które wskazał Przystępujący. Ad. 2 Realizacja robót budowlanych na podstawie projektu (ceny materiałów) W treści wyjaśnień ceny rażąco niskiej Przystępujący zwrócił uwagę Zamawiającego także na korzystne ceny materiałów, których uzyskanie było możliwie z uwagi na liczne rabaty oraz upusty, którymi dysponuje. Przystępujący podkreślił, że Odwołujący odniósł się do wyjaśnień Przystępującego w sposób skrajnie wybiórczy, pomijając inne istotne ceny, które podał wykonawca w treści swoich wyjaśnień. W treści wyjaśnień oprócz ceny rur, wykonawca wskazywał także ceny innych materiałów m.in. piasku oraz masy bitumicznej, których udział w wartości całej oferty jest znacznie wyższy i wynosi ponad 7%. Niewielki udział kosztów nabycia wykazanych materiałów w wartości zamówienia pozostaje całkowicie bez znaczenia dla skuteczności oraz prawdziwości przedłożonych dowodów na okoliczność korzystnych cen. Wykonawca udowodnił bowiem ceny jakimi dysponuje oraz fakt, że ceny te są realistyczne, a także rynkowe. Dodatkowo argument, iż Odwołujący dysponuje niższymi cenami masy bitumicznej niż Przystępujący, również należy uznać za całkowicie chybiony. Powyższe pozostaje całkowicie bez znaczenia dla skuteczności oraz prawdziwości przedłożonych dowodów na okoliczność ceny masy bitumicznej dostępnej wykonawcy. Co więcej, cena Przystępującego w wysokości 260 zł/t jest ceną bardzo korzystną i niższą od ceny rynkowej. Oczywistym jest bowiem fakt, że podmioty będące producentem (tak Przystępujący jak i Odwołujący), mogą zaoferować ceny stosunkowo niższe od pozostałych uczestników postępowania, gdyż ceny te nie będą uwzględniały marży naliczanej przez sprzedawców. Niezależnie zatem od faktu, iż Odwołujący jest w stanie zaproponować jeszcze niższą cenę od Przystępującego, w żaden sposób nie ceny zaoferowanej przez Przystępującego waloru bycia ceną niezwykle korzystną. Dodatkowo, zdaniem Przystępującego, cena wskazana przez Drogopol w wysokości 219 zł/t prawdopodobnie jest ceną mieszanki podstawowej na zwykłych asfaltach, natomiast Domax do swojej kalkulacji przyjął mieszkankę na asfaltach modyfikowanych (wyższej klasy), co bezpośrednio wpłynęło na jej cenę. Ad. 3 Dysponowanie zbiornikiem na paliwo na terenie zakładu Wykonawca w treści złożonych wyjaśnień wskazywał również na uzyskiwane dodatkowe rabaty na zakup oleju napędowego, którego zużycie kształtuje się w ilościach tysięcy litrów w skali tygodnia oraz fakt dysponowania na terenie zakładu zbiornikiem na paliwo. Wykonawca wskazywał, że na atrakcyjną cenę oferty wpłynęły hurtowe odbiory paliw do samochodów ciężarowych i sprzętu niezbędnego do realizacji niniejszego zamówienia. Fakt odległości między bazą, a miejscem wykonywania robót nie zmienia faktu, iż ceny którymi dysponuje wykonawca w wysokości 4,65 zł/l są realne i bardzo korzystne (dowód: faktura VAT 1430/2021). Niskie ceny paliwa pozwolą na obniżenie kosztów dojazdu na miejsce realizacji zamówienia, tak więc walor ten ma ogromne znaczenie dla kosztów realizacji przedmiotowej inwestycji. Co więcej, Przystępujący nie wskazywał, że samochody ciężarowe oraz sprzęt będą dziennie pokonywały wskazaną odległość, a taka teza prezentowana przez Odwołującego jest nieuprawniona. To logistyka i organizacja procesu budowlanego, prawidłowe planowanie robót i dostaw wpływają na ilości niezbędnych kursów sprzętu. Należy mieć na względzie, że na potrzeby realizacji zamówienia wykonawcy z reguły organizują w pobliżu terenu budowy jej zaplecze oraz plac maszyn co pozwoli na ograniczenie konieczności dojazdów. Zatem odległość pomiędzy siedzibą Przystępującego a miejscem realizacji zamówienia staje się kwestią drugorzędną kosztowo. 4) Posiadanie nowoczesnego sprzętu i wykwalifikowanej kadry Wykonawca w treści wyjaśnień wskazywał na znaczenie sprzętu w trakcie realizacji zamówienia. Wskazywano, że sprawne wykonanie robót objętych postępowaniem wymaga dysponowania nowoczesnym i ekonomicznym sprzętem, umożliwiającym efektywne wykonywanie prac. Wykonawca celem potwierdzenia, że posiadany przez niego sprzęt jest nowoczesny oraz ekonomiczny przedłożył wykaz sprzętu oraz posiadanych samochodów wraz ze wskazaniem roku ich produkcji. Dodatkowo wykonawca zwracał szczególną uwagę na wykwalifikowane kadrę i doświadczonych pracowników, których obecność wpływa na efektywność wykonywanych prac skutkującą możliwością redukcji czasu realizacji zleceń oraz obniżenia kosztów. Wykonawca celem potwierdzenia zasobów osobowych w załączeniu do wyjaśnień przedstawił wykaz osób wraz ze wskazaniem zajmowanego stanowiska, a także okresu doświadczenia. Przedstawione informacje były konkretne, a co więcej – każda z nich została podparta odpowiednimi dowodami, co niezaprzeczalnie dowodzi ich prawdziwości oraz szczegółowości. Warto tutaj zwrócić uwagę chociażby na precyzyjnie wskazane w wyjaśnieniach stawki godzinowe pracy sprzętu, za pomocą których udowodniono wpływ posiadania własnego sprzętu na możliwość zaproponowania konkurencyjnych cen, czy też wspomniane już wcześniej wykazy osób oraz sprzętu przedstawiające skonkretyzowane informacje na temat doświadczenia oraz kwalifikacji osób zatrudnionych, a także jakości sprzętu używanego przez Domax. Dodatkowo, na obniżenie stawki pracy sprzętu miał także wpływ fakt, że sprzęt ten będzie stacjonował na budowie przez okres jej realizacji. Przyjęta stawka roboczogodziny dla pracowników fizycznych została ustalona zgodnie z obowiązującym w momencie składania oferty rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r., a także obowiązującym rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 15 września 2020 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2021 r. Przystępujący podkreślił, że nawet sam Odwołujący w treści odwołania wskazał, że Domax „bardzo szeroko opisał swoje zasoby sprzętowe i kadrowe”. Powyższe potwierdza, że Przystępujący rzetelnie podszedł do sporządzanego wyjaśnienia, starając się podać wszelkie okoliczności, które miały jakikolwiek wpływ na możliwość zaproponowania ceny na danym poziomie. W treści składanych wyjaśnień, oprócz kwestii ceny prac projektowych, do wyjaśnienia której bezpośrednio wzywał Zamawiający, Przystępujący opisał wszystkie okoliczności, które w jego ocenie miały wpływ na cenę oferty, a w szczególności na możliwość zaproponowania ceny bardzo korzystnej i konkurencyjnej. Wykonawca wskazywał m.in. na brak rozbudowanego działu administracyjnego, co pozwala ograniczyć koszty pośrednie towarzyszące realizacji zamówienia. Wykonawca zatrudnia tylko niezbędne osoby związane z kosztorysowaniem i ofertowaniem. Z treści złożonych wyjaśnień jednoznacznie wynika, że powyższe okoliczności dotyczyły wyłącznie działu administracyjnego, tj. pracowników biurowych/umysłowych. Powszechnie wiadomo, że mechanik jest pracownikiem fizycznym, którego w żaden sposób nie można zakwalifikować do pracowników działu administracyjnego, których dotyczył powyższy argument. Argument dotyczący zatrudniania mechanika na stałe jest niezwykle istotny z punktu widzenia specyfiki tego zawodu. Niezaprzeczalny jest bowiem faktem, że zlecanie bieżących usług serwisowych oraz napraw na zewnątrz na zasadzie outsourcingu jest znacznie droższe, niż miesięczny koszty utrzymania pracownika etatowego. Co więcej, zatrudnianie mechanika na etacie niesie za sobą także inną zaletę w postaci braku konieczności długiego oczekiwania na wykonanie usługi. 5) Dysponowanie własnymi nieruchomościami pod bazę Przystępujący w treści składanych wyjaśnień wskazywał na fakt, iż nieruchomość, na której zlokalizowana jest baza logistyczno-magazynowo-biurowa Domax, jest jego własnością. Jak wspomniał sam Odwołujący, jedna z działek na której faktycznie znajduje się baza Domax ma kategorię odpowiadającą jej faktycznemu przeznaczeniu. Pozostałe działki zostały wykazane niejako dodatkowo, celem potwierdzenia zdolności finansowej wykonawcy. Odnosząc się do wyliczeń Odwołującego co do kosztów dojazdu, Przystępujący wskazał, że sprzęt będzie stacjonował na budowie przez cały okres jej realizacji. Koszty dojazdu na budowę zostaną poniesione wyłącznie jednorazowo. Koszty dojazdu na budowę będą dotyczyły wyłącznie kosztów dojazdów samochodów osobowych z pracownikami. Fakt, iż koszt ten nie będzie istotnym elementem ceny oferty wykonawcy dodatkowo potwierdza korzystana cena paliwa jaką dysponuje Domax w wysokości 4,65 zł/l. 6) Założenie braku występowania ryzyk, niedoszacowanie kosztów dodatkowych W treści składanych wyjaśnień Wykonawca wskazywał, że z uwagi na precyzyjną weryfikację zakresu prac projektowych i docelowo budowlanych, wykonawca mógł określić cenę oferty umożliwiającą wykonanie zamówienia, bez nieuzasadnionego kalkulowania dodatkowego ryzyka, które w ocenie wykonawcy nie występuje. Ryzyko polegające na konieczności skoordynowania prac z innym wykonawcą zostało wprost wskazane w specyfikacji, wobec czego nie sposób uznać go na dodatkowe, czy też nieuzasadnione. Można wręcz pokusić się o stwierdzenie, że skoro obowiązek ten został wprost wskazany w PFU, to stanowił on niejako część przedmiotu zamówienia, podlegającego kalkulacji. Ponadto ryzyko w tym zakresie zgodnie z tym co wskazał Zamawiający nie stanowi ryzyka kosztowego, a jest jedynie ryzkiem mogącym wpłynąć na termin oraz tempo prac, a to wyłącznie z uwagi na konieczność technologicznego dostosowania się do harmonogramu prac tego podmiotu. Ponadto, zważając na fakt, iż wynagrodzenie jest ryczałtowe, a dodatkowo Zamawiający jednoznacznie wskazywał na konieczność koordynacji prac z innym podmiotem, to oczywistym jest, że wszystkie ewentualne ryzyka wykonawca był zobowiązany uwzględnić w swojej ofercie. Odwołujący, będąc podmiotem realizującym roboty w pasie drogowym przy ul. Martyniaków, jawnie stwierdza, że nie pozwoli na realizację tego zamówienia innemu wykonawcy. Przystępujący na podstawie przedstawionych informacji odnosi nieodparte wrażenie, że Odwołujący celowo będzie chciał utrudnić realizację robót któremukolwiek z wykonawców, który uzyska zamówienie. Przystępujący podniósł, że gdyby udzielenie obu tych zamówień odrębnym podmiotom było niemożliwe, to Zamawiający udzieliłby jednego zamówienia obejmującego swoim zakresem zarówno przebudowę drogi, jak i przebudowę kanalizacji. Mając na uwadze profesjonalizm i racjonalność Zamawiającego, nie sposób uznać twierdzeń Odwołującego o rzekomych ryzykach związanych z współdziałaniem dwóch podmiotów na tym samym terenie budowy oraz o braku ich uwzględnienie w cenie oferty Przystępującego. Dobra koordynacja prac, a także odpowiednie, z logistycznego punktu widzenia, rozplanowanie robót pozwoli na wyeliminowanie możliwych skutków, które Odwołujący celowo z góry kwalifikuje jako zdarzenia pewne. Przystępujący wskazał na koszty organizacji ruchu skalkulowane przez wykonawcę w ofercie, uwidocznione w kalkulacji ceny oferty w pozycji 1 KS „ewentualny udział w kosztach objazdów autobusów”. Przystępujący założył partycypację w tych kosztach na poziomie 50.000 zł netto. Nawet w przypadku braku wyraźnego wskazania w/w kosztów w kalkulacji, wykonawca będzie zobowiązany do partycypowania w tych kosztach ze względu na ryczałtowy charakter wynagrodzenia. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby cena rażąco niska to taka, która jest nierealna, nierynkowa, nieadekwatna do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów, a taka sytuacja w przypadku oferty Przystępującego nie występuje. 7)Sprzeczność oferty z SIWZ Przystępujący zaprzeczył twierdzeniom, że nie uwzględnił w ofercie pełnego zakresu robót, zakładając, że zamówienie w zakresie ułożenia kanalizacji sanitarnej na odcinku na którym obecnie trwają prace, zostanie zrealizowane m.in. przy użyciu wykopu wykonanego przez Odwołującego. Wykop zostanie wykonany przez Domax, co zostało jednoznacznie wskazane w założeniach, a także wyjaśnieniach ceny. Na potrzeby kalkulacji ceny ofertowej Przystępujący przyjął, że po ułożeniu kanału deszczowego odtworzy nawierzchnię w technologii SMA (część bez udziału DROGOPOL), natomiast po ułożeniu kanału sanitarnego do odtworzenia nawierzchni będzie zobowiązany podmiot wykonujący drogę w ramach podpisanej umowy, tj. Odwołujący. Powyższe założenie jest w pełni zasadne oraz logiczne z technicznego punktu widzenia. Zważając na zakres przedmiotowego zamówienia oraz fakt, że ułożenie kanału sanitarnego ma nastąpić w drodze, gdzie roboty nawierzchniowe wchodzą w zakres umowy IM-IMF.272.1.31.2020 z dnia 28.07.2020 realizowanej przez Odwołującego, nieracjonalne byłoby przyjęcie, że wykonawca niniejszego zamówienia będzie niszczył nowo wykonaną nawierzchnię, aby zrealizować swój zakres robót, a następnie nawierzchnię tą odtwarzał. W ocenie Przystępującego, oczywistym jest, że Zamawiający nie dopuściłby do takiej sytuacji, a więc z założenia kanalizacja sanitarna musi zostać wykonana przed realizacją robót nawierzchniowych, które jest zobowiązany wykonać Odwołujący na podstawie zawartej już umowy. Dodatkowo, jednoznacznie słuszność założenia Przystępującego w tej sprawie potwierdza Harmonogram robót realizowanych w ramach umowy IM-IMF.272.1.31.2020 z dnia 28.07.2020, stanowiący załącznik 8 do odwołania, gdzie w poz. 1 wyszczególniono „Roboty drogowe: podbudowy, nawierzchnie, chodniki, krawężniki, roboty ziemne, zieleń, skarpy”. Porównanie pkt 3.1 PFU rozgranicza jasno sposób odtworzenia nawierzchni po wykonanych robotach w zakresie instalacyjnym. Odtworzenie nawierzchni na całej szerokości w technologii SMA dotyczy odcinka poza zakresem DROGOPOL. Pominięcie rozbiórek i odtworzenia nawierzchni, krawężników, wymiany gruntu, skucia i odtworzenia warstwy stabilizacyjnej oraz zagospodarowania gruntu i powstałych odpadów Odwołujący celowo wybiórczo odczytuje ofertę Domax, przyjmując nieprawidłową wartość prac. Domax celem wyjaśnienia wskazuje, że do kalkulacji ceny ofertowej w zakresie kanalizacji sanitarnej przyjął następujące wartości, które łącznie wyniosły 294 700 zł netto: -roboty ziemne i likwidacja starej kanalizacji 37 200 zł -kolizje 25 000 zł -odtworzenie nawierzchni 232 500,00 zł. Przystępujący podważył kalkulacje Odwołującego, gdyż przyjął do swoich wyliczeń nieprawidłową średnią głębokość kanału na poziomie 2,98 m. Przystępujący przedłożył wyliczenia rzeczywistej średniej głębokości kanału sanitarnego, a także kalkulację sporządzoną na podstawie założeń poczynionych przez Drogopol (dowód: średnia głębokość kanału KS fi315). Przystępujący przedłożył też szczegółową kalkulację ceny kanalizacji deszczowej, obrazującą prawidłowość założeń Przystępującego, co do objętości podsypki i obsypki, jak również stanowiącą korektę tabeli nr 3 odwołania. Przystępujący wskazał, że ilości wyliczone przez Odwołującego (pomimo tego, że są one błędne ze względu na zawyżoną głębokości kanału sanitarnego) zostały wprowadzone do szczegółowej kalkulacji pozycji, z której wynika, że w cenie oferty zamkną się wszystkie elementy, a oferta jest zgodna z SIWZ. W ocenie Przystępującego, tabela nr 4 Odwołującego nie wnosi nic do sprawy. Wskazywane przez Odwołującego ceny pochodzą bowiem z ofert Domax złożonych w zamówieniach, których Przystępujący nie uzyskał. Wartość 37 200 zł odnosi się jedynie do likwidacji wodociągu. Jak przedstawiono w wyliczeniach oraz wyjaśnieniach Domax, roboty ziemne ujęto w pozycji wykonania robót kanalizacji sanitarnej, której łączna wartość określona w ofercie wynosi 483.200,00 zł netto, tak więc cena wykonania 1mb kanalizacji sanitarnej (przy założeniu 850 mb kanalizacji) wynosi 568,47 zł netto i jest to cena rynkowa. Wartość 44,18 zł/mb wskazana w treści odwołania jest zatem celową manipulacją Odwołującego. 9) Pominięcie wykonania podsypek i obsypek w niezbędnym rozmiarze Przystępujący wskazał, że przedmiotowe zadanie jest prowadzone w trybie zaprojektuj i wybuduj, co oznacza, że przyjęte ilości są pewnego rodzaju założeniem, które zostanie wyszczególnione dopiero na etapie projektu. Natomiast przedkładając niniejsze stanowisko wraz z dowodami, Przystępujący wykazał, że swoją ofertą objął całość przedmiotu zamówienia opisaną w SIW Z, a ceny skalkulowane za poszczególne elementy zostały skalkulowane na realnym poziomie z uwzględnieniem możliwości i okoliczności ich obniżenia dostępnych Przystępującemu. Przystępujący podkreślił, że w sposób wystarczający wykazał i udowodnił że cena jego oferty nie jest ceną rażąco niską, a złożona oferta jest zgodna ze wszystkimi wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w SIW Z. W załączeniu Przystępujący przedstawił: załącznik nr 1 – faktura VAT 1430/2021, załącznik nr 2 – kalkulacja ceny oferty, załącznik nr 3 - średnia głębokość kanału KS fi315, załącznik nr 4 - kalkulacja ceny kanalizacji deszczowej. Pismem z dnia 18 marca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający nie zgodził się z podniesionymi w odwołaniu zarzutami naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 91 ust. 1 art. 90 ust. 3 Pzp. Wyjaśnił, że dokonał wyboru oferty wykonawcy PUH DOMAX A. M., zgodnie z przepisami ustawy Pzp, a w związku z powyższym wnosi o oddalenie w całości wniesionego odwołania. Zamawiający wyjaśnił, że zakres zadania obejmuje zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych: 1) Wykonanie projektu budowlano-wykonawczego zamiennego kanalizacji sanitarnej i deszczowej, uzyskanie wszelkich wymaganych prawem opinii i decyzji włącznie ze zmianą pozwolenia wodnoprawnego, zgłoszeniem i korektą decyzji ZRID. 2) Przebudowa niezidentyfikowanej infrastruktury podziemnej w postaci kanalizacji sanitarnej wzdłuż ul. Martyniaków sieć sanitarna wraz z przykanalikami o łącznej długości ok. 940,0 mb w rejonie skrzyżowania ul. Martyniaków z ul. Wojska Polskiego oraz ul. Energetyków. Budowa kanalizacji deszczowej w ciągu ul. Martyniaków od zakresu wykonanego przez Tauron tj. od studni D63 do zbiornika retencyjnego ZR2 włącznie z wykonaniem zbiornika, przykanalików i wpustów w rejonie skrzyżowania ul. Martyniaków z ul. Moniuszki. Przebudowa odcinka drogi publicznej na odcinku od km 2+153 do km 2+594 - długość przebudowanego odcinka 450,00 m szer. zmienna zgodnie z PZT zasadniczo 7m (2x3,5 m), kategoria G wraz z robotami rozbiórkowymi, przekładką i zabezpieczeniem istniejących sieci uzbrojenia podziemnego, humusowanie z obsianiem terenów nieutwardzonych w pasie drogowym. Zamawiający wyjaśnił, że przyjął ryczałtową formę wynagrodzenia za realizację zamówienia. Za podstawę określenia wartości wykonania zadania wykonawcy powinni byli przyjąć program funkcjonalno-użytkowy oraz wytyczne Zamawiającego określone w specyfikacji istotnych warunkach zamówienia. Na rzecz Miasta Jaworzna wykonawca zobowiązany będzie wykonać: a)sieć kanalizacji deszczowej wzdłuż ul. Martyniaków na odcinku od studni D63 do zbiornika retencyjnego ZR2 włącznie w wykonaniem zbiornika, przykanalików i wpustów i wymiana nawierzchni; b)roboty ziemne i demontażowe kanalizacji sanitarnej. Na rzecz Wodociągów Jaworzno Sp. z o.o. a) roboty montażowe kanalizacji sanitarnej W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły trzy oferty: 1/ Przedsiębiorstwo Usługowo-Handlowe DOMAX A. M. - z ceną 2 078 490,90 zł; 2/ Przedsiębiorstwo Budowy Dróg DROGOPOL-ZW Sp. z o. o. - z ceną: 3 046 010,29 zł; 3/ Konsorcjum: PPHU DANAMA L. T., AMP A. P.- z ceną 5 332 050,00 zł Szacunkowa wartość zamówienia ustalona przez Zamawiającego wyniosła 3 742 875,55 zł netto (4 603 736,93 zł brutto). W chwili otwarcia ofert Zamawiający na realizację przedmiotowego zadania dysponował kwotą 2 000 000,00 zł brutto. Średnia arytmetyczna złożonych ofert wyniosła: 3 485 517,06 zł brutto. W wyniku analizy złożonych ofert Zamawiający ustalił, iż: 1/ Oferta PUH DOMAX A. M. jest niższa o 40,37 % od średniej arytmetycznej złożonych ofert oraz o 54,85 % od wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o należny podatek VAT. 2/ Oferta PBD DrogopoI-ZW Sp. z o.o. jest niższa o 33,84 % od wartości szacunkowej zam ówienia powiększonej o należny podatek VAT. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający wystąpił do obu wykonawców w trybie art. art. 90 ust.1a Pzp o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. W wyznaczonym terminie wykonawcy złożyli wymagane wyjaśnienia wraz z dowodami. Po dokonaniu analizy otrzymanych wyjaśnień oraz analizy cen realizowanych podobnych kontraktów (w tym wykonywanych aktualnie rzecz Spółki Wodociągi Jaworzno) Zamawiający przyjął tłumaczenia wykonawców dotyczące oferowanych cen za wystarczające i uznał, iż uprawdopodobnili oni realność zaoferowanych cen. Zamawiający dokonał analizy złożonych przez PFIU DOMAX wyjaśnień wraz z dowodami i uzna ł, że zaoferowana cena za realizację przedmiotowego zadania jest ceną rynkową, za którą wykonawca jest w stanie prawidłowo wykonać kontrakt. Zamawiający odniósł się do następujących kwestii poruszonych przez PBD DROGOPOL-ZW w odwołaniu: Prace projektowe W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Firma DOMAX określiła, że przy wycenie całości zadania przyjęła koszt wykonania kompleksowych prac projektowych oraz m.in. koszty związane z uzyskaniem niezbędnych dokumentów i uzgodnień w tym zakupu map, uzyskaniem uzgodnień branżowych uzyskanie warunków technicznych do projektowanych obiektów oraz wymaganych do uzyskania pozwolenia na budowę. Wartość prac projektowych w stosunku do wartości całego zamówienia firma ustaliła na poziomie 4,8% co stanowi koszt 81 000,00 zł netto. Zamawiający nie ma zastrzeżeń co do powyższej wyceny, gdyż zgodnie ze wskaźnikami powszechnie przyjętymi przy szacowaniu wartości prac projektowych dla kanalizacji wskaźnik kosztu dokumentacji projektowej powinien wynosić od 4 do 6% kosztów budowy kanalizacji a przy wykonywaniu projektów drogi klasy G i mniejszej 2,5-4%. Tak więc przyjęty udział prac projektowych w koszcie realizacji zadania jest skalkulowany w sposób prawidłowy odpowiadający realiom rynkowym. Dodatkowo zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami, firma DOMAX jest świadoma stopnia trudności prac projektowych, posiada duże doświadczenie w wykonaniu podobnych usług. Realizacja robót budowlanych na podstawie projektu oraz dysponowanie własnym potencjałem technicznym i osobowym. Zamawiający wyjaśnił, że nie kwestionuje wyceny realizacji zadania dokonanej przez wybranego wykonawcę. PFIU DOMAX jako profesjonalny uczestnik rynku robót budowlanych, zna aktualne realia ekonomiczne, jest firmą z dużym doświadczeniem w realizacji robót budowlanych, ma więc świadomość wysokości cen funkcjonujących obrocie gospodarczym. Przedsiębiorstwo realizowało z sukcesem podobne inwestycje, w tym także w 2015 i 2016 roku na rzecz Miasta Gminy Jaworzno. Mając na uwadze posiadane przez PHU DOMAX doświadczenie w realizacji rob ót budowlanych, Zamawiający nie ma podstaw twierdzić, iż wykonawca działa irracjonalnie i nie oferuje realnej, rynkowej ceny za wykonanie kontraktu. Cena rynkowa wykonania danej roboty budowlanej, która ustalona jest przez wykonawcę pozwala na wykonanie zamówienia z należytą starannością i zgodnie ze sztuką budowlaną oraz wymaganiami zamawiającego. Rynkowość ceny ofertowej można wykazywać także przez odniesienie się do cen w zrealizowanych umowach. Wodociągi Jaworzno Sp. z o.o. prowadzi obecnie inwestycje polegające na wykonaniu sieci wodociągowej i kanalizacyjnej oraz odtworzeniu nawierzchni drogi w dzielnicy Dąbrowa Narodowa w Jaworznia. Zaoferowane ceny za realizację robót o podobnym zakresie są zbliżone do cen zaoferowanych przez PHI.J DOMAX. Zamawiający mia ł więc podstawy, by ocenić ofertę złożoną przez PHU DOMAX, jako odpowiadającą cenom rynkowym. Wpływ na cenę rynkową mają obiektywne czynniki, takie jak: możliwość uzyskiwania obniżek cen w wyniku stałej współpracy wykonawcy z dostawcami, nabywania większych ilości w ramach zawartej umowy i stosowanych często rabatów, a także koszty bezpośrednio związane z funkcjonowaniem przedsiębiorstwa — m.in. posiadanie własnej bazy technicznej, własnego sprzętu, struktura organizacyjna. Zgodnie z wyjaśnieniami złożonymi przez PHU DOMAX, na obniżenie kosztów funkcjonowania przedsiębiorstwa przekładającymi się na wysokość oferowanej ceny mają wpływ czynniki takie jak: posiadanie własnej bazy magazynowologistyczno-biurowej, własnego sprzętu (m.in. samochody, koparki), brak rozbudowanej struktury organizacyjnej, a także korzystne ceny materiałów budowlanych czy paliwa. Wykonawca, kalkulując cenę za realizację zamówienia, przyjął stawkę za roboczogodzinę pracowników fizycznych tj. 20,00 zł netto - zgodną z obowiązującym Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 10.09.2017r. w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę. Reasumując, Zamawiający nie miał podstaw do zakwestionowania złożonych wyjaśnień ws. rażąco niskiej ceny i wskazał, że dla przekonania, że cena została poprawnie skalkulowana nie zawsze jest konieczne udowodnienie wydatków. Dodał, że duży wpływ na wysokość oferowanych cen na roboty budowlane ma aktualna sytuacja gospodarcza kraju, która w okresie trwania pandemii COVID-19 jest trudna i dość dynamiczna dla firm budowlanych. Założenie braku występowania ryzyk, niedoszacowanie kosztów dodatkowych. Aktualnie na terenie planowej inwestycji — w granicach pasa drogowego wykonywana jest przebudowa ul. Martyniaków w Jaworznie na odcinku od km 0+0,00 do km 1+92. Odwołujący realizujący przebudowę ul. Martyniaków oraz wykonawca robót kanalizacyjnych muszą ze sobą współpracować. Informacja o konieczności współpracy wynika bezpośrednio z dokumentacji postępowania. Trudno więc podnosić, że DOMAX nie uwzględnił powyższego ryzyka w swojej ofercie. Nadzór nad całą inwestycją, w tym nad terminowością, kolejnością wykonywanych prac ma Zamawiający m.in. poprzez zatwierdzenie harmonogramu prac dla danej inwestycji. Zamawiający wyjaśnił, że niejednokrotnie prowadził inwestycje, gdzie na terenie budowy musiało współpracować kilku wykonawców i nie widzi problemu w koordynacji prac budowlanych w ciągu drogi ul. Martyniaków. Uznanie, że oferta zawiera rażąco niską cenę przy inwestycji realizowanej w formule „zaprojektuj i zbuduj" jest trudne. Program Funkcjonalno-Użytkowy przewiduje wyłącznie najważniejsze elementy zamówienia i stanowi jedynie zbiór wytycznych obrazujący ogólny kształt inwestycji. Oferta składana w postępowaniu w formule „zaprojektuj i wybuduj" nie odnosi się do szczegółowych rozwiązań, ponieważ ani zamawiający, ani wykonawca nie dysponują jeszcze dokumentacją projektową. Wykonawca ma zatem prawo do czynienia własnych założeń w przedmiocie wyboru sposobu wykonywania danych prac, w granicach określonych w SIW Z (PFU), a także szczegółowych rozwiązań technicznomateriałowych. Zamawiający wskazał, że dokonał wyceny wartości szacunkowej zamówienia na podstawie informacji cenowych Sekocenbud zawierających uśrednione ceny - na kwotę: 3 742 875,55 zł netto (4 603 736,93 zł brutto). Zamawiający ma świadomość, iż cenniki Sekocenbudu nie mogą być jedynym odniesieniem dla ustalenia rzeczywistej ceny wykonania roboty budowlanej. a szacunek Zamawiającego nie odnosi się do konkretnych możliwości każdego z wykonawców. Zamawiający nie zgodził się z zarzutami naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty P.U.H. Domax A. M. mimo że jej treść jest sprzeczna z SIW Z z uwagi na nieuwzględnienie w niej pełnego zakresu przedmiotu zamówienia. Zamawiający wyjaśnił, że przedmiotowe zamówienie realizowane będzie w formule „zaprojektuj i zbuduj”. Na etapie składania ofert wykonawca dokonuje wyceny zadania tylko na podstawie wytycznych zwartych w Programie Funkcjonalno-Użytkowym i zapisach SIW Z, nie zna wszystkich szczegółowych rozwiązań dotyczących przyszłej inwestycji. Zakłada pewne rozwiązania, które następnie zamierza uszczegółowić w projekcie budowlanym. Dodatkowo, Zamawiający dla realizowanej inwestycji przyjął ryczałtową formę wynagrodzenia. Uzgodniony ekwiwalent należy się za cały — zarówno znany, jak i nieznany dokładnie od początku — przedmiot zamówienia. Rozliczenia stron w razie umówionego ryczałtowego charakteru wynagrodzenia nie opierają się na cenach jednostkowych oraz faktycznie wykonanych świadczeniach. Przy tak przyjętych przez Zamawiającego założeniach dotyczących realizacji przedmiotowego zamówienia nie można stwierdzić, że Firma DOMAX nie uwzględniła wszystkich elementów zamówienia. Zakładając, iż dokonała wyceny na podstawie zapisów Programu Funkcjonalno- Użytkowego i SIW Z nie ma podstaw sądzić, iż oferta nie uwzględnia pełnego zakresu przedmiotu zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r., wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe, tj. przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”. Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2020 ze zm.), do postępowań odwoławczych wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.). Niniejsze odwołanie zostało wniesione w dniu 16 lutego 2021 r., tj. po dniu 31 grudnia 2020 r., w postępowaniu wszczętym przed dniem 1 stycznia 2021 r. Niniejsze odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nich zarzutów (art. 555 nPzp) podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 nPzp) oznacza obowiązek stron i uczestników postępowania odwoławczego do wskazywania dowodów dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 505 ust. 1 nPzp. Wykonawca A. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.U.H. „DOMAX" A. M. z siedzibą w Boronowie skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 525 ust. 3 Pzp. Potwierdził się zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 91 ust. 1 art. 90 ust. 3 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty P.U.H. Domax A. M. w sytuacji, gdy dany wykonawca nie wyjaśnił, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej. Przedmiotem zamówienia są roboty budowlane realizowane w formule „zaprojektuj i wybuduj” dla dwóch podmiotów Zamawiającego - Gminy Miasta Jaworzna i Wodociągów Jaworzno Sp. z o.o. Przy tym na rzecz Miasta Jaworzna wykonawca zobowiązany będzie wykonać: -sieć kanalizacji deszczowej wzdłuż ul. Martyniaków na odcinku od studni D63 do zbiornika retencyjnego ZR2 włącznie w wykonaniem zbiornika, przykanalików i wpustów i wymianą nawierzchni (poz. 1 Formularz ofertowy, tab.1), -roboty ziemne i demontażowe kanalizacji sanitarnej (poz. 2 Formularz ofertowy, tab.1), Oraz na rzecz Wodociągów Jaworzno Sp. z o.o. wykonawca zobowiązany będzie wykonać: roboty montażowe kanalizacji sanitarnej (poz. 1 Formularz ofertowy, tabela 2). Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 3 742 875,55 zł netto, tj. 4 603 736,93 zł z uwzględnieniem podatku VAT. Zamawiający przyjął w przedmiotowym postępowaniu ryczałtową formę wynagrodzenia wykonawcy za realizację zamówienia. Zamawiający wskazał w SIW Z, że za podstawę określenia wartości wykonania zadania wykonawcy powinni przyjąć Program Funkcjonalno-Użytkowy oraz wytyczne Zamawiającego określone w Specyfikacji Istotnych Warunkach Zamówienia. W postępowaniu wpłynęły do Zamawiającego trzy oferty: oferta Przystępującego z ceną 2 078 490,90 zł, oferta Odwołującego z ceną 3 046 010,29 zł, oferta wykonawcy wykluczonego z ceną 5 332 050,00 zł. Odpowiednio, cena oferty Przystępującego stanowi 45,15% wartości zamówienia i 59,63% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, cena oferty Odwołującego stanowi 66,16% wartości zamówienia i 87,39% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, trzecia oferta stanowi 115,82% wartości zamówienia i 152,98% średniej cen wszystkich złożonych ofert. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający pismem z dnia 29 grudnia 2020 r. wystąpił do obu wykonawców (Przystępującego i Odwołującego) w trybie art. art. 90 ust.1a Pzp o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny. W złożonych pismem z dnia 7 stycznia 2021 r. wyjaśnieniach P.H.U. Domax przedstawił m.in. przyjętą w ofercie wartość prac projektowych - na poziomie 4,8% wartości całej oferty, wskazując przy tym, że koszty projektowania są niewielkie, gdyż nie wymaga ono nakładów materiałowych i sprzętowych, poza sprzętem i oprogramowaniem komputerowym, a ponadto w związku z trudnością wyceny pracy intelektualnej na rynku usług projektowych znaczne różnice cenowe są zjawiskiem powszechnym. P.U.H. Domax uzasadnił wskazaną wartość prac projektowych, podając, że w poprzednich trzech postępowaniach stosunek wartości prac projektowych do wartości robót budowlanych wyniósł od 2,3% do 5,2%. Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby, brak jest podstaw do przyjęcia, że wycena kosztów prac projektowych w przedmiotowym postępowaniu została rzetelnie wyjaśniona i w pełni uzasadniona. Wykonawca nie wykazał, że przyjęta wartość tych prac w jego ofercie jest rynkowa i realna. Wykonawca nie wykazał, że prace projektowe w przedmiotowym postępowaniu mają podobny zakres i stopień złożoności, jak w postępowaniach, na które się powoływał. W ocenie Izby, wyjaśnienia kosztów prac projektowych nie mogą polegać jedynie na wskazaniu procentowego poziomu kosztów w stosunku do wartości robót budowlanych objętych zamówieniem. Konieczne jest przedstawienie realnych kosztów ponoszonych przez danego wykonawcę. W zakresie kosztów realizacji robót budowlanych P.H.U. Domax uzasadnił cenę oferty, powołując się na bogate doświadczenie oraz specjalizację w robotach objętych zamówieniem, co pozwala, w jego ocenie, na obniżenie ceny oferty. Wykonawca nie wyjaśnił jednakże, w jakim stopniu jego doświadczenie i kwalifikacje stanowią jego przewagę na rynku w stosunku do innych wykonawców, a tym samym w jaki wymierny sposób przekładają się one na cenę oferty. Wykonawca P.U.H. Domax co prawda wskazał ceny materiałów (rury KD fi 200, rury KD fi 315), koszt odtworzenia nawierzchni po kanalizacji deszczowej (warstwa ścieralna, beton asfaltowy SMA KR-5), a także ceny masy bitumicznej, piasku, jednak nie wykazał, na ile powyższe ceny pozwalają na oszczędności, a tym samym obniżenie ceny oferty w stosunku do regularnych cen rynkowych. Przystępujący w złożonych wyjaśnieniach także jedynie ogólnie wskazał na sprzyjające warunki realizacji zamówienia w związku z posiadanym przez zbiornikiem na paliwo, który pozwala na odbieranie hurtowych ilości paliwa. Wykonawca nie przedstawił wyliczenia kosztów w tym zakresie, które poniesie przy realizacji zamówienia. P.U.H. Domax wyjaśnił, że posiada własny nowy sprzęt, który pozwala sprawnie realizować roboty oraz doświadczoną kadrę, jednak nie wykazał, na ile powyższe okoliczności dają mu przewagę nad pozostałymi wykonawcami. W ocenie Izby, niewielkie znaczenie w niniejszej sprawie można przypisać okoliczności posiadania przez wykonawcę P.H.U. Domaxx nieruchomości, na których urządził on bazę logistyczno-magazynowo-biurową zlokalizowaną ok. 80 km od miejsca realizacji inwestycji. Tym bardziej, ma to niewielkie znaczenie w sytuacji, gdy wykonawca, zgodnie z wyjaśnieniami złożonymi na rozprawie, przewiduje utrzymywanie sprzętu na budowie przez okres realizacji zamówienia. Przystępujący nie wykazał również żadnych szczegółowych kalkulacji kosztów w powyższym zakresie. W złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach P.H.U. Domax nie wycenił także ryzyka w postacikonieczności skoordynowania prac wykonawcy z przedsiębiorcą, który już od listopada 2020 r. na zlecenie Zamawiającego prowadzi roboty w pasie drogowym ul. Martyniaków. Zgodnie z odpowiedziami Zamawiającego na zapytania wykonawców (nr 1115) z dnia 17 grudnia 2020 r., w cenie oferty należało uwzględnić partycypację w kosztach tymczasowej organizacji ruc hu, zmiany funkcjonowania komunikacji publicznej oraz konieczność koordynacji prac z wykonawcą robót realizowanych w ramach umowy oraz nie wycenił kosztów dostosowania się technologicznego do harmonogramu podmiotu realizującego roboty budowlane w pasie drogowym ul. Martyniaków. Z wyjaśnień P.U.H. Domax złożonych Zamawiającemu nie wynika, że wykonawca skalkulował w cenie oferty koszty w tym zakresie. Faktycznie, na podstawie założeń poczynionych przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, nie można wykluczyć kolizji robót na tym samym placu budowy i związanych z tym kosztów po stronie wykonawcy tego zamówienia. Podkreślić także należy, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny złożone przez P.U.H. Domax pismem z dnia 7 stycznia 20201 r. mają charakter wybiórczy, a w pozostałym zakresie bardzo ogólny, zawierają ogólne zapewnienia i deklaracje wykonawcy. W ocenie Izby, Zamawiający nie miał podstaw, aby na podstawie tak złożonych wyjaśnień uznać cenę oferty P.U.H. Domax za realną i rynkową oraz gwarantującą prawidłową realizację zamówienia, w szczególności na podstawie wybiórczo podanych cen materiałów oraz ogólnych informacji, których nie można uznać za okoliczności wyjątkowo korzystne i zarazem niedostępne innym wykonawcom działającym na rynku w tej branży. Zasadny jest zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty P.U.H. Domax A. M., pomimo że treść tej oferty nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z uwagi na nieuwzględnienie w ofercie pełnego zakresu przedmiotu zamówienia. W ramach inwestycji Zamawiającego wybrany wykonawca robót będzie zobowiązany m.in. do wybudowania kanalizacji sanitarnej. Wykonawca powinien przewidzieć i wycenić kompleksowe wykonanie kanalizacji, począwszy od rozbiórki nawierzchni bitumicznej drogi, poprzez skucie istniejącej stabilizacji, prace ziemne i montażowe kanalizacji, aż do odtworzenia nawierzchni bitumicznej w miejscu jej uszkodzenia z zachowaniem prawidłowej szczelności. Powyższe potwierdza treść PFU, przewidując m.in. konieczność wykonania wykopu z umocnieniem oraz odtworzenia nawierzchni drogi (pkt 3.2 PFU: „Roboty należy wykonać w wykopie umocnionym”, pkt 3.1 PFU: „Po wykonaniu robót kanalizacyjnych Wykonawca odtworzy nawierzchnię asfaltową w technologii SMA.”). Z wyjaśnień P.U.H. Domax wynika, że wykonawca nie uwzględnił w cenie oferty dodatkowego ryzyka związanego z realizacją prac objętych zamówieniem w powyższym zakresie, biorąc pod uwagę, że zamówienie będzie realizowane na terenie objętym robotami przez podmiot trzeci. Jak wskazał ww. wykonawca w wyjaśnieniach z 7 stycznia 2021 r., w jego ocenie, żadne dodatkowe ryzyko, które należałoby wycenić w ofercie, w przedmiotowym postępowaniu nie występuje. Wykonawca nie uzasadnił w żaden sposób tego stanowiska, a jedynie na rozprawie wyjaśnił, że „odtwarzanie nawierzchni w tym postępowaniu jest nieuzasadnione ze względu na interes publiczny. Wskazuje, że nieracjonalne jest położenie nawierzchni, a następnie jej zrywanie w celu wykonania kanalizacji sanitarnej i następnie odtwarzanie tej nawierzchni ponownie. W ocenie przystępującego, prace firmy drogowej wykonywane na tej drodze powinny być wstrzymane na czas wykonania kanalizacji, a następnie wykonawca powinien wykonać nawierzchnię drogi.” Powyższe stanowisko Przystępującego wskazuje m.in., że nie akceptuje on w pełni zakresu przedmiotu zamówienia objętego przedmiotowym zamówieniem. Przystępujący nie wykazał przy tym, że uwzględnił wszystkie koszty rozbiórek i odtworzenia nawierzchni, krawężników, wymiany gruntu, skucia i odtworzenia warstwy stabilizacyjnej oraz zagospodarowania gruntu i powstałych odpadów w ramach pozycji „roboty ziemne i demontażowe” kanalizacji sanitarnej na rzecz Miasta Jaworzna, którą wycenił, zgodnie z ofertą na kwotę 37 200,00 zł. Wykonawca P.U.H. Domax nie przedstawił w wyjaśnieniach z dnia 7 stycznia 2021 r. czynników cenotwórczych tego zakresu inwestycji choć wskazana w ofercie kwota odbiega w znacznym stopniu od pozostałych ofert złożonych w postępowaniu. Jak wskazują wyliczenia przedstawione przez Odwołującego, kwota przyjęta w ofercie tego wykonawcy nie pokrywa wartości robót ziemnych, rozbiórkowych wraz z zagospodarowaniem odpadów zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz robót odtworzeniowych po robotach związanych z montażem sieci kanalizacji sanitarnej. Odnosząc się do wyjaśnień Przystępującego w powyższym zakresie złożonych w postępowaniu odwoławczym, Izba wskazuje, że skoro zamówienie realizowane będzie na rzecz dwóch zamawiających, dzielących zakres odpowiedzialności finansowej zgodnie z warunkami wskazanymi w SIW Z, toniedopuszczalne i niezgodne z SIW Z byłoby przenoszenie kosztów robót pomiędzy poszczególnymi zakresami robót. Za niedopuszczalne należy też uznać przerzucenie części kosztów w ramach pozycji oferty realizowanych na rzecz różnych podmiotów występujących, jako Zamawiający w tym postępowaniu. Ponadto, w oparciu o kalkulację dla pozycji „Kanalizacja deszczowa fi 200” oraz „Kanalizacja deszczowa fi 315” stanowiącej załącznik nr 5 do wyjaśnień P.U.H. Domax z dnia 7 stycznia 2021 r. należy zauważyć, że wykonawca P.U.H. Domax przyjął objętość podsypki i obsypki z piasku (materiału dowożonego) na długości 1m jednakowo w przypadku rury o średnicy fi200 mm i fi315 mm i wynosi 0,4 m3 (w przekroju 0,4 m2). W świetle PFU, gdzie w pkt. 3.2 grubość podsypki wskazano na 20 cm, zaś grubość obsypki na 30 cm, rzeczywiste objętości dla założonej przez Domax szerokości wykopu 1,2 m powinny kształtować się w większej ilości niż w swoich obliczeniach P.U.H. Domax przyjął jako 0,4 m3. Powyższe potwierdza, że oferta tego wykonawcy nie przewiduje wykonania podsypki i obsypki w ilości zgodnej z PFU, co stanowi o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Przystępujący na rozprawie wyjaśnił, że rzeczywisty koszt robót - kanału sanitarnego wraz z odtworzeniem w jego ofercie wynosi 530.000,00 zł. Kalkulację w powyższym zakresie przedstawił w załączeniu do swojego pisma z 18 marca 2021 r.. co jest działaniem spóźnionym w kontekście art. 90 ust. 2 Pzp. Podobnie za spóźnione należy uznać przedstawione przez Przystępującego w załączeniu do pisma z 18 marca 2021 r. (na rozprawie) ceny jednostkowe i kalkulacje kosztów robót ziemnych oraz wykonania podsypek i obsypek. Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że Program Funkcjonalno-Użytkowy przewiduje najważniejsze elementy zamówienia i stanowi zbiór wytycznych obrazujący ogólny kształt inwestycji, a wykonawca ma prawo do czynienia własnych założeń w przedmiocie wyboru sposobu wykonywania danych prac, ale w granicach określonych w SIW Z (PFU), a także szczegółowych rozwiązań techniczno-materiałowych. Nie sposób jednak zgodzić się z twierdzeniem, że skoro przy ryczałtowej formie wynagrodzenia „uzgodniony ekwiwalent należy się za cały — zarówno znany, jak i nieznany dokładnie od początku — przedmiot zamówienia”, to wyjaśnienia co do sposobu kalkulacji ceny oferty mogą być ogólne, wybiórcze i niepoparte szczegółową kalkulacją kosztów, uwzględniającą w szczególności ryzyko wynikające z okoliczności, że wykonawca na etapie sporządzania oferty nie dysponuje dokładnymi i szczegółowymi informacjami odnośnie przedmiotu zamówienia, które mógłby jednoznacznie i precyzyjnie wycenić. Zaufanie Zamawiającego do deklaracji składanych przez wykonawcę musi być oparte wyłącznie na konkretnych i mierzalnych okolicznościach, które mają rzeczywiście wpływ na wysokość ponoszonych przez wykonawcę kosztów. Reasumując, w ocenie Izby, wykonawca P.U.H. Domax nie wykazał w ramach złożonych wyjaśnień, że cena złożonej przez niego oferty nie jest ceną rażąco niską, tj. obejmującą wszystkie koszty konieczne do poniesienia na realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, określonymi w SIW Z. W tym wykonawca nie wykazał, że przewidział w ofercie i skalkulował realizację całego zakresu prac wymaganych przez PFU. Zamawiający nie miał zatem podstaw, aby w oparciu o złożone wyjaśnienia uznać, że cena ta nie jest rażąco niska. Zamawiający powinien zatem odrzucić tę ofertę w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 4 i pkt 2 Pzp. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. a nPzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ….................……….. …

…Sygn. akt KIO 2994/23 POSTANOWIENIE z dnia 26 października 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 26 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencję Ochrony MK sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Agencję Ochrony Kowalczyk Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Sąd Rejonowy w Wejherowie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MM Service Monitoring sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Kruszów, Maxus sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2994/23 po stronie Zamawiającego postanawia: 1.odrzuca odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencję Ochrony MK sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Agencję Ochrony Kowalczyk Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencję Ochrony MK sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Agencję Ochrony Kowalczyk Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………. Sygn. akt KIO 2994/23 Uzasadnienie Zamawiający: Sąd Rejonowy w Wejherowie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie świadczenia usług całodobowego dozoru oraz ochrony osób i mienia oraz obsługi systemów monitorujących w obiektach Sądu Rejonowego w Wejherowie zlokalizowanych przy ulicy: Wniebowstąpienia 4 w Wejherowie, Reformatów 9 w Wejherowie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało dokonane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu28 lipca 2023 r., pod nr 2023/BZP 00330057/01. W dniu 9 sierpnia 2023 r. nastąpiło otwarcie 8 ofert złożonych w przedmiotowym przetargu, w tym oferty nr 7 wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MM Service Monitoring sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Kruszów, Maxus sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, zwanego dalej Przystępującym z ceną 1 836 832, 80 zł brutto. W dniu 29 sierpnia 2023 r. wykonawcy, w tym obecny Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony MK sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Agencja Ochrony Kowalczyk Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (oferta nr 5) powzięli informację o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Security Emporio Sp. z o.o. Sp. k.z siedzibą w Poznaniu, Emporio Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Vigor Security Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (oferta nr 3), a w konsekwencji o czynności oceny ofert wykonawców potwierdzających bądź negujących istnienie rażąco niskiej ceny w ofertach niektórych wykonawców. W związku z tym przy powyższej czynności z dnia 29 sierpnia 2023 r. Zamawiający poinformował również obecnego Odwołującego o odrzuceniu ofert dwóch wykonawców: Biura Ochrony Mienia „Semerling Security” M.S. (oferta nr 1) oraz wykonawcy Adrianex sp. z o.o. (oferta nr 2) na zasadzie art.226 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp z powodu rażąco niskiej ceny. W dniu 30 sierpnia 2023 r. Zamawiający unieważnił powyższą czynność, a w dniu 5 września 2023 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru tego samego wykonawcy (oferta nr 3) i odrzuceniu ofert wykonawców, których oferty zostały już wcześniej odrzucone. W dniu 4 października 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu - wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia: Agencji Ochrony MK sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Agencji Ochrony Kowalczyk Security i sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie informację o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MM Service Monitoring sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Kruszów, Maxus sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, zwanego dalej Przystępującym. Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 9 października 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: 1)Wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego w postępowaniu pn.: „Usługa ochrony fizycznej osób i mienia” sygn. akt: G.115-47/2023; 2)Zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego w warunkach, w których oferta Wybranego Wykonawcy powinna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożenie przez Wybranego Wykonawcę takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co doprowadziło do nieprawidłowości w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej, 3)Zaniechaniu wezwania Wybranego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny złożonej oferty, podczas gdy oferta ta nie pozwala na zrealizowanie przedmiotu zamówienia, ponieważ nie pokrywa nawet minimalnych kosztów pracy pracowników wymaganych do realizacji zamówienia, a w związku z tym powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. 4)Błędnego oszacowania wartości przedmiotu zamówienia, poprzez brak uwzględnienia obowiązujących cen i aktualnych kosztów pracy wynikających z wymogu zrealizowania każdej roboczogodziny w oparciu o umowę o pracę z jednoczesnym uniemożliwieniem skierowania do realizacji zamówienia osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, a w związku z tym brakiem możliwości skorzystania z dotacji lub dofinansowania. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej ustawą Pzp: 1.art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do Wybranego Wykonawcy o udzielenie stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny i kosztów wykonania usługi, pomimo wskazywanej przez Odwołującego, rażącej dysproporcji pomiędzy rynkową wartością usługi, a ceną zaoferowaną przez wyżej wymienionego, a tym samym jednoznacznym wykazaniu, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie zamówienia za wskazaną cenę byłoby nieopłacalne, a wręcz prowadziłoby do powstania strat po stronie wybranego wykonawcy. 2.art. 224, 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu, iż złożona przez Wybranego Wykonawcę, oferta nie budzi wątpliwości, co doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonych ofert oraz nie uwzględnił, iż wskazane oferty zawierają rażąco niskie ceny, zaś samo złożenie ofert w takiej formie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem odrzucenia ww. oferty 3.art. 239 w związku z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty pozornie najkorzystniejszej, podczas gdy zaproponowane przez Wybranego Wykonawcę warunki cenowe zawierają cenę rażąco niską, zaś wykonanie zamówienia za tak oszacowaną cenę wraz ze spełnieniem wszystkich przedstawionych przez Zamawiającego wymogów, jak chociażby zatrudnienie osób wyłącznie na podstawie umowy o pracę z jednoczesnym zakazaniem delegowania do pracy osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, jest niewykonalne zarówno w świetle aktualnych regulacji prawnych jak również warunków rynkowych, co doprowadziło do uznania, iż pozostałe oferty złożone w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uznane zostały za niekonkurencyjne w stosunku do ofert wybranych przez Zamawiającego 4.art. 28 ustawy Pzp poprzez niedochowanie należytej staranności wymaganej od Zamawiającego i tym samym błędne oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, poprzez brak uwzględnienia obowiązujących cen i aktualnych realiów panujących na rynku polskim, brak możliwości skorzystania z dotacji lub dofinansowania ze środków publicznych w ramach zatrudnienia osób legitymujących się orzeczeniem o niepełnosprawności oraz faktycznych kosztów zatrudnienia wszystkich pracowników na podstawie umowy o pracę, co doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający oszacował wartość zamówienia na poziomie nierealnym do wykonania w ramach aktualnych warunków rynkowych, a tym samym uniemożliwiającym oferentom złożenia ofert w granicach wskazanych przez Zamawiającego. Wskazując na powyższe zarzuty, wnosił o: 1.Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu; 2.Nakazanie Zamawiającemu wezwania wybranego wykonawcy do przedłożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty; 3.Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wybranego wykonawcę w związku z faktem, iż jej cena jest rażąco niska; 4.Nakazanie Zamawiającemu ponownego, poprawnego oszacowania wartości przedmiotu zamówienia; 5.Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, według rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu lub rozprawie. Jednocześnie, wnosił o: 1.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu ze szczegółowej kalkulacji rażąco niskiej ceny, uwzględniającej koszty pracy w przeliczeniu na jedną roboczogodzinę przygotowaną z wykorzystaniem specjalnego kalkulatora do obliczania rażąco niskiej ceny w zamówieniach na tzw. Usługi ochrony przygotowanego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych na okoliczność: ustalenia rzeczywistej wysokości kosztów pracy przy wykonaniu przedmiotowego zamówienia, wysokości kosztów 1 (jednej) roboczogodziny bez podatku VAT, braku możliwości wykonania zamówienia w warunkach cenowych zaproponowanych przez Wybranego Wykonawcę, kosztów realizacji zamówienia dla 1 (jednego) pełnego etatu w ujęciu miesięcznym, kosztów realizacji zamówienia dla wszystkich etatów w ujęciu miesięcznym, jak również ceny całkowitej oferty bez podatku VAT w dwóch wariantach - w zależności od przyjętej w tabeli nr 2a liczby pracowników (10 lub 25), dla których nie będzie obowiązku odprowadzania ubezpieczenia na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. 2.zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia pełnej dokumentacji związanej z przeprowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego ze szczególnym uwzględnieniem protokołów oraz dokumentów, związanych z wyborem oferty w przedmiotowym postępowania, a następnie dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z ww. dokumentacji na okoliczność ustalenia złożonych przez Wybranego Wykonawcę warunków cenowych, w tym szacowanej wysokości kosztów pracy przy wykonaniu zamówienia, wskazanej wysokości roboczogodziny bez podatku VAT, kosztów realizacji zamówienia dla pełnego etatu w ujęciu miesięcznym. Pismem z dnia 13 października 2023 r. Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu. W przedmiotowej sprawie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: MM Service Monitoring sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Kruszów, Maxus sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi wykonawca INFOCOMP sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego dokonali zgłoszenia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym akt sprawy odwoławczej Izba postanowiła odwołanie odrzucić. W pierwszej kolejności na uwagę w przedmiotowej sprawie zasługuje okoliczność, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 października 2023 r. uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a Przystępujący zgłosił sprzeciw wobec tego uwzględnienia. Stosownie do przepisu art.523 ust.3 ustawy Pzp jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. Z powyższych względów Izba postanowiła rozpoznać przedmiotowe odwołanie i na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika, Izba doszła do przekonania, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Wymaga wskazania, że w myśl przepisu art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Jednocześnie stosownie do przepisu art. 515 ust.3 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Według ustaleń Izby Odwołujący dowiedział się o tym, że oferta Przystępującego może zawierać rażąco niską cenę z czynności stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania (pierwsza informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty i czynności oceny oferty Przystępującego, z której wynikało, że Zamawiający nie stwierdził, że istnieje rażąco niska cena w ofercie Przystępującego). Wymaga zauważania, że już z czynności Zamawiającego z dnia 29 sierpnia 2023 r. wynikało expressis verbis, że oferta Przystępującego nie zawierała w ocenie Zamawiającego rażąco niskiej ceny. Już w tamtym czasie Zamawiający wyeliminował z przetargu oferty dwóch wykonawców właśnie z powodu zaoferowania przez nich ofert zawierających rażąco niskiej ceny. Zdaniem Izby - powyższa informacja Zamawiającego z dnia 29 sierpnia 2023 r. o czynności oceny oferty Przystępującego, z której wynikało, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny, pozwoliła sformułować Odwołującemu już na tamtym etapie postępowania zarzutów związanych z rażąco niską ceną oferty Przystępującego, czego nie uczynił. Biorąc pod uwagę, że bieg terminu do wniesienia odwołania w tej sprawie rozpoczął się w dniu następującym po dacie 29 sierpnia 2023 r. to jest dacie powiadomienia Odwołującego o czynności oceny oferty Przystępującego potwierdzającej brak istnienia w jego ofercie rażąco niskiej ceny, Izba stwierdziła, że jego upływ nastąpił w dniu 4 września 2023 r., podczas gdy odwołanie zostało wniesione dopiero w dniu 9 października 2023 r. Na szczególną uwagę zasługuje okoliczność, że między innymi Przystępujący mógł skorzystać ze środka ochrony prawnej w postępowaniu odwoławczym KIO 2683/23 i sformułować zarzuty odwołania skierowane przeciwko innym wykonawcom z powodu rażąco niskiej ceny na wcześniejszym etapie postępowania, podczas gdy Odwołujący uruchomił przysługujący mu środek ochrony prawnej z około miesięcznym opóźnieniem. Na ocenę Izby co do przekroczenia terminu do wniesienia odwołania nie ma również wpływu okoliczność, że cena oferty Przystępującego po negocjacjach wyniosła kwotę 1 832 503, 20 zł brutto wobec pierwotnej wartości w wysokości 1 836 832, 80 zł brutto, gdzie różnica wyniosła jedynie 4 329, 60 zł brutto i wartość ta nie mogła mieć żadnego wpływu przy ocenie Odwołującego okoliczności czy oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę. Ostatecznie, spóźniony jest również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.28 ustawy Pzp w warunkach, gdy wykonawcy poznali kwotę, jaką ten zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości 1 672 000,00 zł brutto już na otwarciu ofert, to jest w dniu 9 sierpnia 2023 r. Wobec powyższego Izba uznała, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na zasadzie art.528 ust.3 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 zd.2 ustawy Pzp postanowiła odrzucić odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku w oparciu o przepis art.575 i 576 ustawy Pzp w związku z przepisem § 8 ust. 1 zd.1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt:KIO 2974/23 POSTANOWIENIE z dnia 20 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 20 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu9 października 2023 r. przez wykonawcę A+V Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Krosno Odrzańskie, orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 13 500 zł 00gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej 90 % wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................. Sygn. akt:KIO 2974/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Krosno Odrzańskie – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Zaprojektowanie i wykonanie elementów wystawy w kościele parafialnym pw. św. Jadwigi Śląskiej oraz w Zamku Piastowskim w Krośnie Odrzańskim. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2 sierpnia 2023 r. pod numerem 2023/S 147-471045. W dniu 9 października 2023 r. wykonawca A+V Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec wyboru oferty wykonawcy „EKSPOS” Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, zaniechania odrzucenia tej oferty i zaniechania wyboru oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 16, art. 239 ust. 1 oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, odrzucenia oferty EKSPOS oraz dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. W dniu 19 października 2023 r. do Prezesa Izby wpłynęło oświadczenie Odwołującego o cofnięciu odwołania. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze – zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp – należało umorzyć. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do art. 557 ustawy Pzp i § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a z 2020 r. poz. 2437), nakazując zwrot na rzecz Odwołującego kwoty 13.500 zł stanowiącej 90% uiszczonego wpisu. Przewodniczący:............................. …

…Sygn. akt: KIO 2894/23 WYROK z dnia 18 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 października 2023 r. przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie ​w postępowaniu prowadzonym przez Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Gdańsku Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej przy udziale wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 2894/23 Uzasadnie nie Zamawiający – Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Gdańsku Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę odczynników, materiałów zużywalnych, dzierżawę urządzeń dla przeprowadzenia badań metodami biologii molekularnej na obecność 3 wirusów RNA-HCV, RNA-HIV, DNA- HBV (znak postępowania: ZP.2512.6.23). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 sierpnia 2023 r. pod numerem nr 2023/S 155-492763. W dniu 2 października 2023 r. wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z​ siedzibą w Warszawie [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez niewłaściwą ocenę oferty Odwołującego w kryterium „Opinia IHiT dopuszczająca stosowanie przedmiotu zamówienia w służbie krwi”, a w konsekwencji zaniechanie przyznania Odwołującemu dodatkowych 1​ 8 punktów w ramach ww. kryterium, co miało wpływ na wynik Postępowania, gdyż spowodowało wybór oferty Grifols, która nie jest najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, a tym samym naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji; 2. art. 253 ust. 1 pkt 1) in fine Pzp w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie uzasadnienia odmowy przyznania Odwołującemu 18 punktów w kryterium Opinia IHiT dopuszczająca stosowanie przedmiotu zamówienia w służbie krwi, pomimo zadeklarowania jej posiadania i załączenia do oferty, a w rezultacie naruszenie zasady przejrzystości postępowania. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w jej wyniku przyznanie Odwołującemu 18 punktów w kryterium Opinia IHiT dopuszczająca stosowanie przedmiotu zamówienia ​ służbie krwi, a w konsekwencji podwyższenie oceny łącznej oferty Odwołującego do 88,2 pkt (zamiast 70,2 punktów). w Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. Odwołujący przywołał art. 253 ust. 1 ustawy Pzp i wskazał, że zarówno w odniesieniu do informacji dotyczących wyboru oferty najkorzystniejszej, jak i informacji o odrzuceniu ofert, musi być podane uzasadnienie faktyczne i prawne. Podanie podstaw faktycznych odrzucenia oferty czy wyboru oferty najkorzystniejszej i odpowiednie ich opisanie jest ściśle związane z prawem wykonawców do korzystania ze środków ochrony prawnej, gdyż skuteczne podniesienie zarzutów względem takich czynności jest możliwe jedynie, gdy podstawy faktyczne ich dokonania zostały wykonawcom wyjaśnione (por. PRAW O ZAMÓW IEŃ PUBLICZNYCH. KOMENTARZ, pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, UZP 2021, s.761 i n.). Tak jak nie sposób wyobrazić sobie możliwość obrony przed niesłusznym odrzucaniem w przypadku gdy nie zostało umotywowane przez zamawiających, tak samo trudnym zadaniem jest zwalczanie uznaniowej decyzji o zaniechaniu przyznania punktów w ramach kryteriów oceny. Dlatego ustawodawca ustanowił minimalne standardy dla pism informujących o wyborze oferty najkorzystniejszej. Odnośny przepis art. 253 Pzp jest więc zastrzeżony na korzyść wykonawcy. Zarazem realizuje jedną z podstawowych zasad Pzp – przejrzystości postępowania. Wskazał, że treść pisma z dnia 21 września 2023 r. nie pozostawia wątpliwości, że Zamawiający nie wykonał obowiązku uzasadnienia odmowy przyznania punktów w jedynym z kryteriów, o kluczowym znaczeniu dla wyniku Postępowania. Jednocześnie obiektywna ocena opinii IHiT załączonej do oferty Odwołującego musi prowadzić do wniosku, że dopuszcza ona stosowanie przedmiotu zamówienia (oferty) w służbie krwi. Odwołujący wskazał, iż jego oferta obejmuje analizatory COBAS 6800 z​ wyposażeniem oraz test cobas MPX o numerze kat. 0. (480 sztuk w jednym opakowaniu). W nomenklaturze handlowej jest oznaczany „KIT COBAS 58/68/8800 MPX 480T IVD”, dla wskazania jego przeznaczenia (aparaty 5800/6800/8800), zawartości (480 testów) i zastosowania (IVD). Niezależnie od tego mamy do czynienia z wytwarzanym od wielu lat przez koncern Roche testem COBAS MPX. Potwierdzeniem powyższego jest załączona do oferty instrukcja operująca konsekwentnie nazwą cobas MPX. Określa ona, że COBAS MPX to multipleksowy test kwasu nukleinowego HIV, HCV i HBV do użytku z​ systemami cobas® 5800/6800/8800. W opracowaniu tym znajdują się szczegółowe zasady wykonywania oznaczeń testem COBAS MPX na systemie C 5800 oraz C 6800/8800. Analiza dokumentu nie pozostawia wątpliwości, że ten sam test COBAS MPX jest wyrobem, który może być używany w każdym z trzech ww. aparatach. Opinia IHiT z dnia 30.10.2015 r. zawiera ocenę przydatności testu cobas MPX wraz z​ analizatorem cobas 6800. Odnosi się więc bezsprzecznie do przedmiotu oferty Odwołującego – czyli testu cobas MPX i aparatu Cobas 6800. Na gruncie całokształtu oferty Odwołującego, w szczególności zaś wspomnianej instrukcji testu cobas MPX - Zamawiający nie powinien mieć wątpliwości, że zaoferowano ten sam produkt, który jest przedmiotem opinii IHiT. Zamawiający jednak pismem z dnia 13.09.2023 r. zwrócił się do Odwołującego z​ następującym pytaniem: „Wykonawca w formularzu asortymentowo-cenowym (Załącznik 2 do SW Z) w tabeli 6 oświadczył, że posiada zaświadczenie IHiT o pozytywnej ocenie przedmiotu zamówienia pod kątem przydatności w krwiodawstwie. Prosimy o uzasadnienie ww. oświadczenia, ponieważ: - z załączonej wraz z ofertą dokumentacji wynika, że zaświadczenie IHiT z dn. 30.10.2015 r. dotyczy testu cobas® MPX przeznaczonego do użycia w analizatorach cobas® 6800 System oraz cobas® 8800 System, - Wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. zaoferował test cobas® MPX przeznaczony do użytku z​ systemami cobas® 5800/6800/8800.” Jak widać Zamawiający powziął wątpliwości, czy z​ faktu, że aktualnie test MPX może być używany także z analizatorem cobas 5800 nie wynika aby, że mamy do czynienia z innym testem, niż ten, który weryfikował IHiT. W odpowiedzi uzyskał jednak następujące zapewnienie od Odwołującego (por. pismo z 18.09.2023 r.): „Oświadczamy, że test cobas MPX zaoferowany w postępowaniu jest to dokładnie ten sam test, który podlegał ocenie IHiT w roku 2015. Technologia testu, skład chemiczny i odczynnikowy oraz sposób wykonania testu za pomocą urządzenia cobas 6800 System nie uległy zmianie od czasu oceny testu przez IHiT. W roku 2015 test cobas MPX można było wykonać za pomocą cobas 6800 System oraz cobas 8800 System. W roku 2021 Roche Diagnostics wprowadziło na rynek dodatkowy analizator z grupy systemów cobas x800 (do tej grupy należą cobas 6800 oraz 8800) - cobas 5800 System. Cobas 5800 System korzysta z tych samych odczynników, co urządzenia cobas 6800/8800 System, dając równoważne rezultaty. Zgodnie z załączonymi w postępowaniu dokumentami dotyczącymi testu - certyfikat CE IVD oraz ulotka do testu - oficjalną nazwą testu jest cobas MPX. Dodatek 5800/6800/8800 wskazuje tylko na urządzenia, za pomocą których test można wykonać.” Odwołujący wskazał, iż pomimo takiej jednoznacznej deklaracji Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów w omawianym kryterium. Trudno ocenić, czy ta odmowa jest wynikiem przekonania, że Odwołujący zaoferował inny test, niż będący przedmiotem opinii IHIT, czy też za tym zaniechaniem stoją inne powody. Odwołujący wskazuje, że opinia IHiT zawiera pozytywną ocenę przedmiotu zamówienia pod kątem przydatności ​ krwiodawstwie i podtrzymuje swoje wyjaśnienia z 18.09.2023 r. Nie ma więc powodów, dla których Odwołujący miałby w nie otrzymać aż 18 punktów w rzeczonym kryterium. Jednocześnie bezspornym jest, że gdyby owe 18 pkt zostało przyznanych Odwołującemu, to jego oferta byłaby najkorzystniejsza w Postępowaniu, z bilansem 88,2 pkt vs 88 pkt dla Grifols. Zamawiający w dniu 13 października 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W zakresie pierwszego z zarzutów Zamawiający wskazał, że Odwołujący ​ przedmiotowym postępowaniu zaoferował 2 analizatory: cobas 6800 system – moveable w z​ wyposażeniem nr katalogowy 0. oraz puler: Hamilton Star z wyposażeniem oraz w zakresie testu i kontroli: - test o nazwie własnej KIT COBAS 58/68/8800 MPX 480T IVD o nr kat 0. - kontrola KIT COBAS 58/68/8800 MPX RMC IVD o nr kat 0. - kontrola KIT COBAS 58/68/8800 NHP NEG RMC IVD o nr kat 0.. Odwołujący wraz z ofertą złożył również zaświadczenie IHiT wystawione w dniu 30.10.2015 r. z oceną przydatności testu cobax MPX wraz z analizatorem cobas 6800 oraz aparatem cobas p 680 do badań krwi w kierunku RNA HCV, RNA HIV, DNA HBV. Zamawiający w trakcie badania i oceny oferty Odwołującego zwrócił się do niego z​ prośbą o wyjaśnienie rozbieżności w zakresie zaoferowanego przez Odwołującego testu Cobas MPX o numerze katalogowym 0. przeznaczonego do użytku z systemami Cobas 5800/68000/88000 oraz testu Cobas MPX przeznaczonego do użycia w analizatorach Cobas 6800 System oraz Cobas 8800 systems, który został wskazany w złożonym przez odwołującego zaświadczeniu IHiT. Odwołujący w odpowiedzi na pismo wskazał, iż zaoferowany przez niego test Cobas MPX o numerze katalogowym 0. jest dokładnie tym samym testem, który podlegał ocenie IHiT w roku 2015. Odwołujący wskazał również, iż zgodnie z załączonymi do oferty dokumentami dotyczącymi testu – certyfikat CE IVD oraz ulotka do testu – oficjalną nazwą testu jest Cobas MPX. Odwołujący w swojej ofercie rozróżnia dwa rodzaje testów pomimo wyjaśnienia wskazanego wyżej: testy Cobas MPX do użytku z systemami Cobas 5800/6800/8800 oraz testy Cobas MPX do użytku z Cobas 6800/8800 Systems, o czym świadczą: · różne numery katalogowe dla tych testów - zaoferowany test Cobas MPX do użytku z systemami cobas 5800/6800/8800 ma nr katalogowy 0., - test Cobas MPX do użytku z cobas 6800/8800 ma nr katalogowy 0., · różni producenci testów - zaoferowany test Cobas MPX do użytku z systemami Cobas 5800/6800/8800 producent Roche Molecular Systems Inc, - test Cobas MPX do użytku z Cobas 6800/8800 , producent Roche Diagnostics GmBH, · Różne składy testów - Cobas MPX mulipleksowy test kwasu nukleinowego HIV, HCV i HBV do użytku z​ systemami Cobas 5800/6800/8800 nr katalogowy 0. - zaoferowany w przetargu w swoim zestawie ma roztwór proteinazy (PASE), który ​ porównaniu z testem o nr katalogowym 0. wzbogacono o glicerol, zmieniono również z ˂8% na 8% udział wagowo-obj. w proteinazy. · Różne numery CE dla wskazanych testów - zaoferowany test Cobas MPX do użytku z systemami cobas 5800/6800/8800 ma nadany numer CE 2797 - test Cobas MPX do użytku z Cobas 6800/8800, którym weryfikowałyśmy opinię IHiT ma nadany numer CE 0123. Należy również zauważyć, iż pierwsza publikacja instrukcji testu Cobas MPX przeznaczonego do użytku z systemami Cobas 5800/6800/8800 (Doc Rev. 1.0; 08/2021) nosi datę późniejszą (sierpień 2021) niż opinia IHiT dopuszczająca stosowanie przedmiotu zamówienia w służbie krwi (30.10.2015). W związku z powyższym oraz faktem, iż w zaświadczeniu IHiT ocenie podlega test Cobas MPX przeznaczony do użycia w analizatorach Cobas 6800 System oraz Cobas 8800 System Zamawiający uznał iż, załączona opinia IHiT nie dotyczy zaoferowanego przez Odwołującego testu Cobas MPX o numerze katalogowym 0., a tym samym Zamawiający nie przyznał punktów w zakresie kryterium: Opinia IHiT dopuszczająca stosowanie przedmiotu zamówienia w służbie krwi. Odnosząc się do drugiego z zarzutów Odwołującego dotyczącego zaniechania przez zamawiającego uzasadnienia w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej przyznania Odwołującemu 18 pkt. w ramach kryterium Opinia IHiT dopuszczająca stosowanie przedmiotu zamówienia w służbie krwi Zamawiający wskazał, iż zgodnie z art. 253 ustawy Pzp Zamawiający niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty o: wyborze oferty najkorzystniejszej, podając dane wykonawcy, którego ofertę wybrano oraz dane wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację oraz informuje o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Zamawiający zatem zobowiązany jest do podania podstawy prawnej oraz faktycznej czynności odrzucenia oferty z postępowania oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. W niniejszym postępowaniu Zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą pod kątem kryteriów określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia i takie też uzasadnienie wyboru oferty najkorzystniejszej zostało wskazane w piśmie dotyczącym wyboru oferty najkorzystniejszej. Nadmienić należy, iż w ramach kryterium: Opinia IHiT dopuszczająca stosowanie przedmiotu zamówienia w służbie krwi, Wykonawca mógł otrzymać 0 pkt – jeśli taka opinia dla przedmiotu zamówienia nie została załączona do oferty lub 18 pkt – jeśli Wykonawca przedstawi pozytywną opinię IHiT dla przedmiotu zamówienia. Przyznanie punktów dla tego kryterium odbywało się na podstawie precyzyjnie opisanego sposobu, a​ dokładnie na zasadzie zero-jedynkowej: posiada/nie posiada pozytywną opinię IHiT dla przedmiotu zamówienia. Zamawiający w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej wskazał każdemu z wykonawców jaką liczbę punktów otrzymał w ramach każdego z kryterium określonego ​ SW Z, a więc również w ramach kryterium Opinia IHiT dopuszczająca stosowanie przedmiotu zamówienia w służbie w krwi. W ocenie Zamawiającego sporządzone uzasadnienie dotyczące oceny oferty Odwołującego pozwalało na odczytanie faktycznych podstaw rozstrzygnięcia dokonanych przez Zamawiającego i stanowiło punkt odniesienia do podjęcia przez Wykonawcę decyzji o​ skorzystaniu ze środka ochrony prawnej jak i sformułowania zarzutów odwoławczych, o​ czym świadczy treść złożonego odwołania przez Odwołującego. W dniu 16 października 2023 r. pismo procesowe w sprawie złożył Odwołujący. W dniu 16 października 2023 r. uzupełnienie stanowiska zawartego w zgłoszonym przystąpieniu złożył także Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o​ której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę Grifols Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej również jako „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, ofertę Odwołującego wraz z wyjaśnieniami, wezwania kierowane do Odwołującego oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 21 września 2023 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i​ Uczestnika złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 16 października 2023 r. Izba zaliczyła w poczet materiału sprawy dowody złożone przez Odwołującego i​ Przystępującego w toku rozprawy oraz przy pismach procesowych. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa odczynników pozwalających na jednoczesne wykrycie materiału genetycznego trzech wirusów: DNA HBV, RNA HCV, RNA HIV ​ pojedynczych donacjach lub w pulach osocza metodą całkowicie automatyczną, wraz w z​ wymaganymi kontrolami/kalibratorami i niezbędnymi materiałami zużywalnymi i​ eksploatacyjnymi, dzierżawa automatycznych analizatorów diagnostycznych z całkowitym oprzyrządowaniem wraz z podłączeniem tej aparatury do posiadanego przez Zamawiającego systemu komputerowego dla RCKiK w Gdańsku. W rozdziale XX SW Z Zamawiający ustanowił kryterium pozacenowe pn. „Opinia IHiT dopuszczająca stosowanie przedmiotu zamówienia w służbie krwi”, którego waga została ostatecznie ustalona na 18%. Na skutek modyfikacji z 22.08.2023 r. ww. kryterium otrzymało brzmienie: „Opinia IHiT dopuszczająca stosowanie przedmiotu zamówienia w służbie krwi – 18% Ocenie podlegać będzie złożone zaświadczenie uzyskane w Instytucie Hematologii i​ Transfuzjologii o pozytywnej ocenie przedmiotu zamówienia pod kątem przydatności ​ krwiodawstwie. Posiadanie zaświadczenie: TAK - 18 pkt; NIE - 0 pkt.” w W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia oferty złożyło dwóch wykonawców, tj. Odwołujący oraz Przystępujący. Odwołujący złożył oświadczenie zawarte w tabeli nr 6 formularza asortymentowo-cenowego dotyczące posiadania zaświadczenia IHIT, a także załączył do oferty zaświadczenie uzyskane w Instytucie Hematologii i Transfuzjologii o pozytywnej ocenie przedmiotu zamówienia pod kątem przydatności w krwiodawstwie z dnia 30 października 2015 r. W dniu 13 września 2023 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień treści oferty m.in. w zakresie: „Wykonawca w formularzu asortymentowo-cenowym (Załącznik 2 do SW Z) w tabeli 6 oświadczył, że posiada zaświadczenie IHiT o pozytywnej ocenie przedmiotu zamówienia pod kątem przydatności w krwiodawstwie. Prosimy o​ uzasadnienie ww. oświadczenia, ponieważ: - z załączonej wraz z ofertą dokumentacji wynika, że zaświadczenie IHiT z dn. 30.10.2015 r. dotyczy testu cobas® MPX przeznaczonego do użycia w analizatorach cobas® 6800 System oraz cobas® 8800 System, - Wykonawca Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. zaoferował test cobas® MPX przeznaczony do użytku z systemami cobas® 5800/6800/8800.” W dniu 18 września 2023 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia o treści: „Oświadczamy, że test cobas MPX zaoferowany w postępowaniu jest to dokładnie ten sam test, który podlegał ocenie IHiT w roku 2015. Technologia testu, skład chemiczny i odczynnikowy oraz sposób wykonania testu za pomocą urządzenia cobas 6800 System nie uległy zmianie od czasu oceny testu przez IHiT. W roku 2015 test cobas MPX można było wykonać za pomocą cobas 6800 System oraz cobas 8800 System. W roku 2021 Roche Diagnostics wprowadziło na rynek dodatkowy analizator z grupy systemów cobas x800 (do tej grupy należą cobas 6800 oraz 8800) - cobas 5800 System. Cobas 5800 System korzysta z tych samych odczynników, co urządzenia cobas 6800/8800 System, dając równoważne rezultaty. Zgodnie z​ załączonymi w postępowaniu dokumentami dotyczącymi testu - certyfikat CE IVD oraz ulotka do testu - oficjalną nazwą testu jest cobas MPX. Dodatek 5800/6800/8800 wskazuje tylko na urządzenia, za pomocą których test można wykonać.” W dniu 21 września 2023 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Grifols Polska Sp. z o.o., która otrzymała łącznie 88 punktów. Na drugim miejscu w rankingu ofert znalazła się oferta Odwołującego, która otrzymała 70,2 punktów, w tym w kryterium „Opinia IHiT dopuszczająca stosowanie przedmiotu zamówienia w służbie krwi” – 0 punktów. Zamawiający nie podał uzasadnienia faktycznego dotyczącego braku przyznania punktów ofercie Odwołującego w kryterium pozacenowym pn. „Opinia IHiT dopuszczająca stosowanie przedmiotu zamówienia w służbie krwi”. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Potwierdził się zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie uzasadnienia odmowy przyznania Odwołującemu 18 punktów w kryterium „Opinia IHiT dopuszczająca stosowanie przedmiotu zamówienia w służbie krwi”, pomimo deklarowania jej posiadania i załączenia do oferty, a w rezultacie naruszenie zasady przejrzystości postępowania. Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o​ : 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Stosownie do treści art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Izba wskazuje, że przepisy ustawy Pzp nakładają na zamawiającego obowiązek przedstawienia w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, oprócz informacji o punktacji przyznanej ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łącznej punktacji, również stosownego uzasadnienia faktycznego i prawnego. Przedstawione przez zamawiającego uzasadnienie powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować. Celem powyższej regulacji jest to, aby w każdym przypadku wykonawcy mieli możliwość prześledzenia procesu decyzyjnego zamawiającego, a zatem wiedzieli na jakiej podstawie ich własna oferta, ale też oferta konkurencji, została oceniona w dany sposób. Powyższe jest tym bardziej istotne, ​ sytuacji gdy ocena oferty dokonywana jest w kryterium pozacenowym, co miało miejsce w ​ niniejszym przypadku. O podstawach takiej, a nie innej oceny, wykonawcy powinni zostać zatem należycie w powiadomieni. Wszystkie informacje o podstawach czynności zamawiającego Odwołujący powinien uzyskać z zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej. Sytuacja, w której wykonawca nie może poznać argumentacji, która prowadziła do negatywnej oceny jego oferty, niewątpliwie nie sprzyja zasadom uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości, wyrażonym w ustawy Pzp (por. wyrok KIO 11 maja 2021 r. sygn. akt: KIO 863/21). Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, iż zgodzić należy się z Odwołującym, że w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający nie podał okoliczności faktycznych uzasadniających nieprzyznanie ofercie Odwołującego punktów w kryterium pozacenowym pn. „Opinia IHiT dopuszczająca stosowanie przedmiotu zamówienia w służbie krwi”. Zamawiający podał jedynie, zgodnie z dyspozycją ustawy Pzp, punktację przyznaną Odwołującemu w każdym kryterium oceny ofert oraz łączną punktację. Brak było w niniejszym zawiadomieniu uzasadnienia faktycznego przyznania Odwołującemu - takiej a nie innej punktacji. Zdaniem Izby Odwołujący, w przedstawionym stanie faktycznym, powinien uzyskać od Zamawiającego pełną informację, dlaczego w danym kryterium oceny ofert nie otrzymał punktów i czym Zamawiający kierował się podejmując taką decyzję. Wobec powyższego Izba zgodziła się z Odwołującym, że w tym przypadku doszło do naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp wobec niepodania przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego w zakresie odmowy przyznania punktów w kryterium pozacenowym pn. „Opinia IHiT dopuszczająca stosowanie przedmiotu zamówienia w służbie krwi”. Izba wskazuje, iż nie mogła wziąć pod uwagę argumentacji Zamawiającego zawartej w odpowiedzi na odwołanie uzasadniającej brak podstaw przyznania ofercie Odwołującego punktów w omawianym kryterium pozacenowym. Podkreślić należy, iż dokonując oceny prawidłowości czynności zamawiającego Izba opiera się na okolicznościach faktycznych, które zostały zakomunikowane wykonawcy w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej. Tym samym przedstawienie uzasadnienia faktycznego ww. czynności dopiero na etapie postępowania odwoławczego jest działaniem spóźnionym i pozostającym bez wpływu na ocenę niniejszej sprawy. W tym miejscu podnieść również należy, iż okoliczności faktyczne uzasadniające brak podstaw przyznania ofercie Odwołującego punktów w spornym kryterium pozacenowym przedstawione w odpowiedzi na odwołanie odbiegały od okoliczności faktycznych zawartych w wewnętrznej notatce Zamawiającego (plik pn. 24.RankingWykonawcówOcenaOfert), co dodatkowo wskazuje na nierzetelność procesu oceny ofert złożonych w postępowaniu. W ww. pliku Zamawiający nie wskazał żadnej z czterech podstaw faktycznych, o których mowa na str. 4 i 5 odpowiedzi na odwołanie (różne nr katalogowe testów, różni producenci testów, różne składy testów oraz różne numery CE testów). Mając na uwadze powyższe zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 16 p​ kt 2 ustawy Pzp zasługiwał na uwzględnienie. Tym samym Zamawiający powinien unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzyć czynność oceny złożonych ofert, w szczególności w zakresie omawianego kryterium pozacenowego i poinformować wykonawców o wynikach tej oceny, podając pełne i rzeczowe uzasadnienie faktyczne dotyczące punktacji przyznanej ofertom. Wobec powyższego uchybienia Zamawiającego, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i​ ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp przez niewłaściwą ocenę oferty Odwołującego ​ kryterium „Opinia IHiT dopuszczająca stosowanie przedmiotu zamówienia w służbie krwi”, w a​ w konsekwencji zaniechanie przyznania Odwołującemu dodatkowych 18 punktów ​ ramach ww. kryterium, nie mógł zostać przez Izbę rozpoznany co do istoty. Wskazać należy, iż nie jest rolą Izby w zastępowanie Zamawiającego w czynnościach badania i oceny ofert, a rozstrzygnięcie zarzucanej przez Odwołującego kwestii wymaga uprzedniej analizy Zamawiającego zakończonej decyzją o wyborze oferty najkorzystniejszej zawierającą pełne uzasadnienie faktyczne odnośnie punktacji przyznanej poszczególnym ofertom. W konsekwencji złożone przez Odwołującego i Przystępującego wnioski dowodowe Izba uznała za irrelewantne na obecnym etapie postępowania. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: …………………………….. …

…sygn. akt: KIO 2799/23, KIO 2804/23 POSTANOWIENIE z dnia 17 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Członkowie:Ryszard Tetzlaff Adriana Urbanik Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniach 9 i 17 października 2023 r., w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2023 r. przez: 1)TPF sp. z o.o., ul. Postępu 14B; 02-676 Warszawa (KIO 2799/23), 2)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BBF sp. z o.o., IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 461; ​ 60-451 Poznań (KIO 2804/23), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74; 03-734 Warszawa, przy udziale: a)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BBF sp. z o.o., IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 461; ​ 60-451 Poznań - zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego (KIO 2799/23), b)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Infra-Centrum Doradztwa sp. z o.o., InfraProjekt sp. z o.o., YLE Inżynierowie sp. z o.o., ​ ul. Leszno 14; 01-192 Warszawa - zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego (KIO 2799/23, KIO 2804/23), c)TPF sp. z o.o., ul. Postępu 14B; 02-676 Warszawazgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie odwołującego (KIO 2804/23), postanawia: 1. Umarza postępowania odwoławcze. 2. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz TPF sp. z o.o., ul. Postępu 14B; 02676 Warszawa (KIO 2799/23), kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. 3. Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: BBF sp. z o.o., IDOM Inżynieria, Architektura i Doradztwo sp. z o.o., ul. Dąbrowskiego 461; 60-451 Poznań (KIO 2804/23), kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. 4. Pozostałe koszty postępowania znosi wzajemnie. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejsze postanowienie ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… Członkowie: …………………………. …………………………. sygn. akt: KIO 2799/23, KIO 2804/23 Uzasadnienie W trakcie przeprowadzonego posiedzenia, Izba ustaliła, co następuje: - 12 września 2023 roku, zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, - 22 września 2023 roku, odwołujący wnieśli odwołania, - 16 października 2023 roku, zamawiający złożył pismo procesowe w którym oświadczył, iż unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż z uwagi na bezprzedmiotowość merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołań, postępowania niniejsze podlegają umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż przedmiot zaskarżenia, jego substrat ustał, albowiem zamawiający dokonał czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. Zdaniem Izby, w takim stanie sprawy, brak jest czynności zamawiającego podlegającej skarżeniu (odwołaniu), gdyż została ona unieważniona (upadła), co konsumuje przesłankę z przepisu art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza stoi na stanowisku, iż czynność wyboru oferty najkorzystniejszej ma kluczowe i decydujące znaczenie niejako w dwóch obszarach. Pierwszy z nich stanowi podsumowanie działań zamawiającego związanych z całym procesem badania i oceny ofert, w wyniku którego zamawiający informuje, oferta którego wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą oraz które z ofert podlegały odrzuceniu i na jakiej podstawie. Drugi z obszarów stanowiący przeciwieństwo pierwszego to informacja zamawiającego o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Czynność ta, ​ przedmiotowym postępowaniu odwoławczym faktycznie już dokonana (16 października 2023 roku) ma doniosłe w znaczenie, gdyż de facto „kasuje” (unieważnia) wszystkie wcześniejsze czynności i decyzje zamawiającego. Oznacza to, że ponowny wybór oferty najkorzystniejszej będzie stanowił nową podstawę do wnoszenia środków ochrony prawnej. Izba wskazuje, że co prawda zamawiający w pismach procesowych wyjawił swoje stanowisko w sprawie zarzutów, jakie zostały postawione przez odwołujących, lecz stanowisko to pozostaje bez znaczenia, gdyż decydująca w sprawie jest czynność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, która konsumuje wszystkie inne czynności ​ postępowaniu. w W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze stwierdzając, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z §9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz odwołujących zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Zgodnie z wyżej powołanym przepisem rozporządzenia, w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości ze względu na stwierdzenie, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne, zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy, koszty znosi się wzajemnie. Przewodniczący:………………………… Członkowie: …………………………. …………………………. …

…Sygn. akt: KIO 2749/23 Wyrok z dnia 9 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Katarzyna Odrzywolska Anna Osiecka-Baran Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpatrzeniu na rozprawie w dniu 5 października 2023 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2023 r. przez wykonawcę New Amsterdam Sp. z o.o., ul. Fabryczna 20a, 31-553 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu, ul. Więźniów Oświęcimia 20, 32-600 Oświęcim przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Budownictwo i Zarządzanie T. F. Sp. z o.o., MTMA Sp. z o.o., ul. Jurka Bitschana 6, 31410 Kraków zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę New Amsterdam Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.1 zasądza od wykonawcy New Amsterdam Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na rzecz zamawiającego Państwowe Muzeum AuschwitzBirkenau w Oświęcimiu kwotę 4 141 zł 20 gr (słownie cztery tysiące sto czterdzieści jeden złotych dwadzieścia groszy) stanowiącą zwrot kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie. Stosownie do art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2749/23 Uzasadnienie Zamawiający: Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie wystawy stałej, pt. Polacy w KL Auschwitz. Mieszkańcy ziemi oświęcimskiej w czasie II wojny światowej, do bloku o nr inw. A-15 usytuowanego na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu, obejmujące przebudowę budynku, prace konserwatorskie oraz wykonanie, zainstalowanie i uruchomienie wystawy." (nr: 11/2023/S 086-263 643/NWP), ogłoszenie o zamówieniu: Dziennik Urzędowy UE z dnia 3 maja 2023 r. Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została opublikowana dnia 8 września 2023. Odwołujący: NEW AMSTERDAM Spółka z o. o. z siedzibą w Krakowie, wniósł odwołanie wobec wyboru przez Zamawiającego oferty Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: 1) Budownictwo i Zarządzanie T. F. sp. z o.o., z/s w Krakowie - Lider Konsorcjum, 2) MTMA Sp. z o.o., z/s w Katowicach - Członek Konsorcjum, dalej „Konsorcjum”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP - przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego w Dziale V ust. 3 pkt 3.2 ppkt 3.2.1.2 SWZ. 2. art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2, art. 239 ust. 1, art. 252 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (znku) - przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum, gdyż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z uwagi na nieprawdziwe informacje przedstawione w ramach dodatkowo punktowanego pozacenowego kryterium oceny ofert oraz warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia osoby skierowanej do realizacji zamówienia jako kierownika robót sanitarnych - Pani A. G. przez wskazanie, że pełniła ona funkcję kierownika robót sanitarnych w ramach realizacji zamówienia polegającego na przebudowie i rozbudowie budynków nr 1 i nr 12 na terenie 5 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie, ul. Wrocławska 1-3 w okresie 11.2005-08.2017, realizowanego na rzecz Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką; 3.1. art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2, art. 239 ust. 1, art. 252 ust. 1 oraz 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 2 i 5 znku - przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, podczas gdy podlega ono wykluczeniu z uwagi na zawinione poważne naruszenie obowiązków zawodowych polegających na skierowaniu do Zamawiającego pisma dot. oferty konkurencji zawierającego informacje mające za zadanie uniemożliwić Odwołującemu uzyskanie zamówienia poprzez obniżenie przyznanych mu punktów w kryterium pozacenowym, co stanowi czynność polegającą na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. 3.2. – zarzut cofnięty (przyp. KIO) Zarzuty nr 4-8 stanowiące zarzuty ewentualne do zarzutów 1-3: 4. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp - przez niezasadne przyznanie ofercie Konsorcjum 06,00 punktów w Kryterium nr 2 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” w podkryterium „Kierownik budowy” podczas, gdy Zamawiający powinien przyznać Wykonawcy w tym kryterium 0,00 punktów z uwagi na takie wypełnienie przez Konsorcjum Załącznika nr 1 do Formularza oferty w podkryterium kierownik budowy, z którego nie wynikało, czyje doświadczenie Konsorcjum wskazuje w ramach tego podkryterium. 5. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 137 ust. 1 w zw. z 16 pkt 1 Pzp - przez nieprawidłową ocenę doświadczenia Kierownika Budowy - pana M. G. w Kryterium nr 2 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” w podkryterium „Kierownik budowy” dokonaną w oparciu nieuprawnioną zmianę SWZ wprowadzoną do dokumentacji dopiero w dokumencie stanowiącym „Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej", a w konsekwencji nie przyznanie 3,00 punktów za wykazane zadanie 1 wskazane w Zał nr 1 do oferty dot. dodatkowego doświadczenia kierownika budowy pn. "Przebudowa systemu wentylacyjnego i drenażu w kościele św. Jana i Św. Katarzyny w Świerzawie” oraz naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 6. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 137 ust. 1 w zw. z 16 pkt 1 Pzp - przez nieprawidłową ocenę doświadczenia Kierownika Budowy - M. G. w Kryterium nr 2 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” w podkryterium „Kierownik budowy” dokonaną w oparciu nieuprawnioną zmianę SWZ dopiero w „Zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej”, a w konsekwencji nie przyznanie 3,00 punktów za wykazane zadanie 2 wskazane w Zał nr 1 do oferty dot. dodatkowego doświadczenia kierownika budowy pn. "Prace przy remoncie drewnianej konstrukcji wieży św. Jadwigi w Legnicy” oraz naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 7. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 137 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp - przez nieprawidłową ocenę doświadczenia Kierownika Budowy - M. G. w Kryterium nr 2 - „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” w podkryterium „Kierownik budowy” dokonaną w oparciu nieuprawnioną zmianę SWZ dopiero w „Zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej” a w konsekwencji nieprzyznanie 3,00 pkt na zadanie nr 3 wskazane w Zał nr 1 do oferty dot. dodatkowego doświadczenia kierownika budowy pn. „Prace konserwatorskie i roboty budowlane wraz z pracami archeologicznymi drewnianego baraku B 167 zlokalizowanego na terenie dawnego obozu Auschwitz II Birkenau” oraz naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 8. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 137 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 PZP - przez nieuprawnionocenę doświadczenia Kierownika Budowy - M. G. w Kryterium nr 2 w podkryterium „Kierownik budowy” dokonaną dopiero w „Zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej” a w konsekwencji nieprzyznanie 3,00 pkt za zadanie nr 4 dot. dodatkowego doświadczenia pn. „Kierownik prac budowlanych przy konserwacji i remoncie budowlanym z badaniami archeologicznymi zabytkowych baraków nr inw. B 91 i B 141 na terenie obozu Auschwitz II Birkenau” oraz naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzuty 9-10 stanowiące zarzuty ewentualne do zarzutów 5-8: 9. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt l i 2 Pzp - przez przyznanie Konsorcjum 2 pkt w podkryterium Specjalista ds. aplikacji multimedialnych, pomimo, że żadne z 2 zadań wymienionych przez niego dla tego kryterium nie było realizowane na rzecz muzeum w rozumieniu ustawy o muzeach, w sytuacji wprowadzenia do dokumentacji przez Zamawiającego definicji wystawy stałej jako wystawy organizowanej przez muzeum w rozumieniu ustawy o muzeach oraz naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania.. 10. art. 226 ust. 1 pkt 2b w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, przez uznanie, że Konsorcjum spełnia warunki zamówienia pomimo, że część zadań wykazywanych przez Konsorcjum w załączniku P6 do SWZ dla warunku opisanego w Dziale V ust. 3.2. pkt 3.2.5 SWZ tj. Zespołu osób realizujących prace wystawiennicze nie była realizowana na rzecz muzeów w rozumieniu ustawy o muzeach: a) w odniesieniu do części warunku dot. doświadczenia Specjalisty ds. aplikacji multimedialnych - 3 z 4 z zadań nie były realizowane na rzecz muzeów w rozumieniu ustawy o muzeach; b) w odniesieniu do części warunku dot. doświadczenia: - Specjalisty 1 ds. wykonania replik - żadne z wymienionych zadań nie było realizowane na rzecz muzeum w rozumieniu ustawy o muzeach; - Specjalisty 2 ds. wykonania replik - tylko 2 z 4 wymienionych zdań były realizowane na rzecz muzeów w rozumieniu ustawy o muzeach - w sytuacji wprowadzenia do dokumentacji przez Zamawiającego definicji wystawy stałej jako wystawy organizowanej przez muzeum w rozumieniu ustawy o muzeach oraz naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości prowadzonego postępowania Zarzut 11 stanowiący zarzut ewentualny do zarzutu 10: w sytuacji uznania, że odrzucenie oferty Konsorcjum byłoby przedwczesne z uwagi na możliwość wezwania Konsorcjum do poprawienia Załącznika P6 w zakresie wskazanym w treści zarzutu naruszenia 226 ust. 1 pkt 2 b w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, zarzut: 11. naruszenia art. 128 ust. 1 PZP przez zaniechanie wezwania Wykonawcy do poprawienia wykazu zgodnie z załącznikiem P6 do SWZ w zakresie: • w odniesieniu do części warunku dot. doświadczenia Specjalisty ds. aplikacji multimedialnych; • w odniesieniu do części warunku dot. doświadczenia: • Specjalisty 1 ds. wykonania replik; • Specjalisty 2 ds. wykonania replik celem potwierdzenia przez Konsorcjum spełniania warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) odrzucenia oferty Konsorcjum, 3) powtórzenia czynności oceny oferty Odwołującego, 4) dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert, Oferta odwołującego zajęła drugie miejsce w rankingu oceny ofert, chociaż powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą. Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje Zarzut 1. Zamawiający w Dziale V ust. 3 pkt 3.2 ppkt 3.2.1 SWZ określił następujący warunek udziału w postępowaniu dla kierownika budowy: „3.2. W zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia wykażą dysponowanie: 3.2.1. Kierownikiem budowy - jedną (1) osobę posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjnobudowlanej bez ograniczeń, oraz kwalifikacje i doświadczenie określone w ustawie o ochronie zabytków art. 37c, a także wpisana jest na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, spełniającym poniższe wymagania: 3.2.1.1. co najmniej 5 - letnie doświadczenie (rozumiane jako suma przepracowanych miesięcy - 60 mies.), nabyte po uzyskaniu uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń) w pełnieniu funkcji kierownika budowy, w tym co najmniej 24 miesięcy doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi prowadzonymi przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru zabytków* lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonym przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury; 3.2.1.2. doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy nad realizacją robót budowlanych na inwestycji o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 4 mln złotych brutto, w ramach której występowały również prace konserwatorskie w budynku wpisanym do rejestru zabytków lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonym przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. ” Natomiast w Dziale XIV ust. 4.2 SWZ dot. kryterium nr 2 „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” podkryterium „Kierownik budowy” wskazał: „4.2. Kryterium nr 2: sposób obliczania punktacji w kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” - punktacja przyznawana będzie w podkryteriach: 4.2.1.Kierownik budowy posiadający dodatkowe doświadczenie zawodowe. Przez kierownika budowy posiadającego dodatkowe doświadczenie zawodowe Zamawiający rozumie osobę, która przy spełnianiu minimalnych wymogów Zamawiającego w zakresie doświadczenia opisanego w dziale V, w pkt. 3.2.12 SWZ, pełniła funkcje kierownika budowy nad realizacją robót budowlanych obejmujących remont, przebudowę, rozbudowę lub nadbudowę obiektu wpisanego do rejestru zabytków* lub rejestru o podobnym charakterze** prowadzonym przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury na potrzeby wystawy stałej. W ramach tego podkryterium zamawiający przyzna po 3 punkty za każdą dodatkową wyżej opisaną robotę, nie więcej jednak niż 9 punktów. ” Zamawiający poczynił również zastrzeżenia w SWZ: „UWAGA! Punkty w kryterium „Dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” będą przyznawane za dodatkowe, tj. wykraczające ponad, określone w warunkach udziału w postępowaniu (Dział V pkt 3.2. SWZ) wymogi dotyczące doświadczenia wyżej wymienionych osób. Punkty zostaną przyznane za wskazane przez Wykonawcę dodatkowe okresy doświadczenia ww. osób lub za wskazanie dodatkowo wykonanych przez te osoby robót/usług, Zamawiający przyzna punkty w podkryteriach, o których mowa w pkt 4.2 powyżej na podstawie informacji wykazanych w Formularzu dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (Załącznik nr 1 do Formularza oferty), który należy złożyć wraz z ofertą, w ten sam sposób i w takiej samej formie. /…/ Formularz dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, sporządzony na podstawie Zał 1 do Formularza ofertowego, w zakresie Kryterium nr 2 nie podlega uzupełnieniu lub zmianie. Z uwagi na powyższe w wypadku konieczności uzupełnienia przez Wykonawcę Wykazu osób (Zał nr 6 do SWZ), złożonego w celu spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w Dziale V pkt 3.2. SWZ, prowadzącego do zmiany osoby, której doświadczenie podlegać miałoby punktacji w ramach Kryterium nr 2, Zamawiający nie przyzna punktów w Kryterium nr 2 dla innej osoby niż pierwotnie wskazana w Wykazie osób (Zał 6 do SWZ) oraz w Formularzu dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (Zał 1 do Formularza ofertowego); w przypadku braku złożenia lub w przypadku braku wypełnienia przez Wykonawcę Formularza dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, składanego wraz z ofertą na potrzeby oceny oferty w ramach Kryterium nr 2 (Zał 1 do Formularz oferty) - Zamawiający przyjmie, że osoby skierowane do realizacji zamówienia wskazane w Wykazie osób (Załącznik nr 6 do SWZ) nie posiadają premiowanego, dodatkowego doświadczenia i przyzna 0 pkt dla każdej z osób w ramach oceny oferty w Kryterium nr 2; Osoby wskazane z imienia i nazwiska w Formularzu dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (Zał nr 1 do Formularza oferty), których doświadczenie zawodowe będzie punktowane w ramach Kryterium nr 2, będą osobami realizującymi przedmiot zamówienia. W przypadku braku możliwości skierowania do realizacji zamówienia osoby wskazanej w Formularzu dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, Wykonawca zobowiązany będzie do zapewnienia innej osoby o doświadczeniu zawodowym co najmniej takim jak osoba zastępowana lub o doświadczeniu zawodowym pozwalającym na uzyskanie przez tę osobę takiej samej liczby punków w ramach Kryterium nr 2, co zastępowana osoba, pierwotnie wskazana w treści Formularza dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia.” Konsorcjum do pełnienia funkcji kierownika budowy skierowało Pana T. F. składając wraz z ofertą Załącznik nr P6 do SWZ w celu wykazania spełniania warunków udziału oraz Załącznik nr 1 do Formularza oferty do SWZ na potrzeby oceny ofert w pozacenowym kryterium. W Załączniku nr 1 do Formularza oferty wskazało m. in. następujące zadanie: Nationalfonds der Republik Ósterreich fur Opfer des Nationalsoziallsmus p.A. Parlament Dr.-Karl-Renner-Ring 3 1017 Wien, Ósterreich Roboty budowlane, prace konserwatorskie oraz prace montażowe związane z przygotowaniem Wystawy Narodowej Austrii w bloku o numerze inwentaryzacyjnym A-17 09.2019 09.2021 A-714/95, Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau, ul. Więźniów Oświęcimia 20, 32-600 Oświęcim Zgodnie z opisem dla podkryterium „kierownik budowy”: (...)Przez kierownika budowy posiadającego dodatkowe doświadczenie zawodowe Zamawiający rozumie osobę, która przy spełnianiu minimalnych wymogów w zakresie doświadczenia opisanego w dziale V, w pkt. 3.2,1.2 SWZ, pełniła funkcje kierownika budowy nad realizacją robót budowlanych obejmujących remont, przebudowę, rozbudowę lub nadbudowę obiektu wpisanego do rejestru zabytków* lub rejestru o podobnym charakterze** prowadzonym przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury na potrzeby wystawy stałej. Zamawiający w kryterium wskazał, że wykonawcy nie mogą wykazywać się samym doświadczeniem, które wskazują na warunek udziału w postępowaniu z ppkt 3.2.1.2 SWZ. W toku badania i oceny ofert Zamawiający skierował 27 lipca 2023 roku do Konsorcjum wezwanie do wyjaśnień: 1. do udzielenia wyjaśnień dla złożonego przez MTMA sp. z o.o. formularza JEDZ ponieważ firma wskazała w punkcie „e”, że nie będzie mogła przedstawić zaświadczenia odnoszącego się do płatności składek na ubezpieczenie społeczne i podatków co nie koresponduje z wymaganiem określonym w dziale VII pkt I ppkt 1.3 i 1.4 SWZ tj. koniecznością przedstawienia odpowiedniego zaświadczenia z US, ZUS lub KRUS. ewentualnie do złożenia poprawnie uzupełnionego formularza JEDZ w sposób określony w SWZ; 2. do udzielenia wyjaśnień do załącznika nr_P6 – tj. w przypadku kierownika budowy – T. F. ,wskazano datę nadania uprawnień MAP/0325/ OWOK/11 jako 22.12„j3kó 22.12.2011 r. ale zarazem numer członkowski w PIIB wskazano jako MAP/BO/0273/01, co sugeruje datę posiadania uprawnień od 2001 r., a zatem zamawiający nie dysponuje wiedzą od jakiej daty T. F. legitymuje się posiadaniem wymaganych uprawnień budowlanych bez ograniczeń. Ponieważ pozostaje to w związku z wykazywaniem zamówień. na potwierdzenie spełnienia warunków udziału, sprzed daty nadania ww. uprawnień – realizacje w kaplicy św. Marii i Magdaleny, Pałac Krzysztofory (dwie inwestycje), d. Spichlerz w Krakowie, Muzeum Karola Szymanowskiego. W odpowiedzi Konsorcjum złożyło uzupełniony Załącznik nr P6 do SWZ - Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, dokonując zmiany w wykazie doświadczenia na spełnienie warunków udziału w postępowaniu Dział V ust. 3 pkt 3.2 ppkt 3.2.1.1 oraz ppkt 3.2.1.2 SWZ. Konsorcjum celem wykazania spełniania warunku udziału wskazało: Dane potwierdzające spełnienie wymagań w ppkt. 3.2.12 (doświadczenie Nationalfonds der Republik Ósterreich for Opfer des Natlonalsozlalismus PA Parlament Dr.-Karl-Renner-Rlng 3 1017 Wien, Ósterrelch Roboty budowlane, prace konserwatorskie oraz prace montażowe związane z przygotowaniem Wystawy Narodowej Austrii w bloku o numerze inwentaryzacyjnym A-17 09.2019 09.2021 A-714/95, Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau, ul. Więźniów Oświęcimia 20, 32600 Oświęcim, Podczas, gdy w pierwotnym wykazie (składanym wraz z ofertą), wykazywało się innym zamówieniem tj. wraz z ofertą, było: Urząd Skarbowy w Krakowie przy ul. Grodzkiej 65 Remont, adaptacja I nadbudowa oficyny budynku Urzędu Skarbowego w Krakowie przy ul. Grodzkie] 65 05.201112.2011. Odwołujący wskazał, że postanowienia SWZ jednoznacznie zabraniały wykonawcom łączyć doświadczenie wykazywane w ramach warunku udziału w postępowaniu z ppkt 3.2.1.2 SWZ z doświadczeniem wykazywanym w ramach kryterium. Stwierdził, że Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Dziale V ust. 3 pkt 3.2. ppkt 3.2.1.2 swz. Mając na uwadze postanowienia SWZ, jeśli Konsorcjum zdecydowało się w ramach doświadczenia dodatkowego na wskazanie realizacji powyższego zamówienia, to w ramach warunku zobowiązane było do wskazania zupełnie innej realizacji, co też uczyniło w wykazie złożonym wraz z ofertą na Załączniku nr P6 do SWZ. Sam Zamawiający w Zawiadomieniu o wyborze uzasadniając punktację Konsorcjum wskazał na zakaz wykazywania tego samego doświadczenia na warunek i na punkty. Zamawiający przyznał 6 pkt na 9 możliwych w przypadku kierownika budowy — T. F., z uwagi na okoliczność, że Zamawiający nie zaliczył zadania pt. "Roboty budowlane, prace konserwatorskie oraz prace montażowe związane z przygotowaniem Wystaw Narodowej Austrii w bloku o numerze inwentaryzacyjnym A17” do spełnienia przez oferenta kryterium Il ze względu na uwzględnienie w/w realizacji jako warunku udziału osób skierowanych do realizacji zamówienia (po wniesieniu wyjaśnień 01.08.2023r. realizacje pokrywają się z formularzem P6 Punkty w kryterium „Dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” są przyznawane za dodatkowe, tj. wykraczające ponad, określone w warunkach udziału w postępowaniu (Dział V pkt 3.2. SWZ) wymogi dotyczące doświadczenia wyżej wymienionych osób. Jednocześnie błędnie zakwalifikował zamówienie realizowane dla „Nationalfonds der Republik Ôsterreich fiir Opfer des Nationalsozialismus p.A. Parlament Dr.Karl-Renner-Ring 3 jako doświadczenie wykazywane w ramach warunku udziału, podczas gdy Konsorcjum na etapie składania oferty wykazał to doświadczenia w ramach kryterium pozacenowego. Stanowisko w Zawiadomieniu o wyborze oferty stanowi nieuprawioną zmianę Załącznika nr 1 do Formularza SWZ i naruszenie art. 223 ust. 1 Pzp przez ingerencję w treść oferty. Przedstawione działanie może prowadzić do manipulacji rankingiem ofert, gdyż Zamawiający arbitralnie i w sposób sprzeczny z treścią SWZ uznając, że warunek wskazany w kryterium stanowi jednak warunek udziału w postępowaniu, doprowadził do sytuacji, w której Konsorcjum straciło 03,00 punkty. Odwołujący wskazał na brak możliwości wezwania w trybie z art. 128 ust. 1 Pzp z uwagi na wyczerpanie tej procedury w stosunku do doświadczenia kierownika budowy, bowiem Konsorcjum 1 sierpnia 2023 r. złożyło uzupełniony wykaz doświadczenia kierownika budowy. W związku z powyższym, oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 b) Pzp z uwagi na to, że Wykonawca nie spełnił warunku udziału w postępowaniu. Zarzut 2. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Dziale V ust. 3 pkt 3.2.3 SWZ określił warunki udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dysponowania: 3.2.3 Kierownikiem robót sanitarnych - jedną (1) osobą posiadającą uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, a także wpisany jest na listę członków właściwej izby samorządu zawodowego, spełniający wymagania: 3.2.3.1 co najmniej 5-letnie doświadczenie (rozumiane jako suma przepracowanych miesięcy - 60 mies., nabyte po uzyskaniu uprawnień do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności /…/) w pełnieniu funkcji kierownika robót w specjalności/…/; 3. 2.3.2 posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót w specjalności jw. podczas realizacji robót budowlanych dotyczących budynku wpisanego do rejestru zabytków* lub rejestru o podobnym charakterze** prowadzonym przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury obejmujących wykonanie instalacji klimatyzacji i wentylacji mechanicznej w budynku o kubaturze klimatyzowanych pomieszczeń nie mniejszej niż 2 000 m 3. Dla wykazania spełniania, Wykonawcy składali z ofertą wykaz osób na wzorze Zał nr P6. Konsorcjum wykazało Panią A. G. ze wskazaniem, że Pani posiada m. in. doświadczenie jako kierownik robót sanitarnych: Wojskowy Szpital Kliniczny z Polikliniką Przebudowa i rozbudowa budynków nr11.201508.2017nr rejestru w 1 i nr 12 na terenie 5 Wojskowego, Szpitala Klinicznego. Rejestr zabytków A-1112, Tymczasem z treści odwołania w postępowaniu pn. „Wykonanie wystawy w blokach o numerach inwentaryzacyjnych A-8 i A-9 poprzedzone opracowaniem projektu wykonawczego i warsztatowego oraz wykonaniem robót budowlanych, prac konserwatorskich, badań archeologicznych obejmujących przebudowę w/w bloków na terenie Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu na potrzeby Nowej Wystawy Głównej. prowadzonego również przez Zamawiającego oraz odpowiedzi Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie na wniosek w trybie dostępu do informacji publicznej wbrew złożonym oświadczeniom, wynika, że doświadczenie A. G. w pełnieniu funkcji kierownika robót sanitarnych nie obejmuje powyższej pozycji wykazanej w Załączniku nr P6. (sygn. akt: KIO 2658/23). Doświadczenie wykazywane w ramach powyższego zamówienia nie może zostać wliczone do doświadczenia w/w kandydata z uwagi na brak pełnienia funkcji przez Panią G. kierownika robót sanitarnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń /…/ w ramach realizacji tego zamówienia. Odwołujący zaznaczył, że w/w zadanie Konsorcjum wskazało również w „Zał nr 1 do - Wykaz dodatkowego doświadczenia”, na podstawie którego przyznawano punkty w podkryterium „kierownik robót sanitarnych”, w celu uzyskania punktów w kryterium pozacenowym. Wojskowy Szpltal Kliniczny z Polikliniką w Krakowie Przebudowa i rozbudowa budynków nr 1 i nr 12 na terenie 5 Wojskowego Szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie 11.201508.2017 nr rejestru zabytków A-1112 z 30.12.1999 Kraków przy czym opis kryterium miał brzmienie: Kierownik robót sanitarnych posiadający dodatkowe doświadczenie zawodowe. Przez kierownika robót sanitarnych posiadającego dodatkowe doświadczenie zawodowe Zamawiający rozumie osobę, która przy spełnianiu minimalnych wymogów Zamawiającego w zakresie doświadczenia opisanych w dziale V, w pkt 3.2.32 SWZ, pełniła funkcję kierownika robót sanitarnych nad realizacją robót budowlanych dotyczących budynku wpisanego do rejestru zabytków* lub rejestru o podobnym charakterze** prowadzonym przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. W ramach tego podkryterium Zamawiający przyzna po 1 punkcie za każdą dodatkową wyżej opisaną robotę nie więcej jednak niż 3 punkty. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp odrzuca się ofertę złożoną w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, gdy narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawa kwalifikuje więc każde działanie sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami, jeśli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Wyliczenie takich czynów zawiera art. 3 ust. 2 oraz art. 5-17g UZNK, który stanowi katalog otwarty. Działanie Konsorcjum to działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, gdyż Wykonawca ten złożył ofertę podając w niej nieprawdziwe informacje, w celu uzyskania zamówienia. Naruszenie interesu Odwołującego w przyszłości polega na nieuzyskaniu zamówienia i brak uzyskania referencji, a następnie wyeliminowanie z rynku. Zatem, działanie Konsorcjum polegające na złożeniu nieprawdziwych informacji w przedmiocie doświadczenia osoby może prowadzić do eliminacji Odwołującego z rynku, co bezsprzecznie narusza jego interes. Gdybyśmy zaaprobowali działanie Konsorcjum to w określonym czasie wykonawca ten mógłby w ten sposób wyeliminować konkurencję i dyktować warunki jako monopolista. Zarzut 3.1 Konsorcjum po udostępnieniu mu ofert innych wykonawców, w dniu 17 lipca 2023 r. skierowało do Zamawiającego pismo zatytułowane „Pismo ws. uwag do ofert.pdf'. W treści pisma Konsorcjum wskazało: „(...) przesyłamy Nasze uwagi do ofert firm: 1. Spółka Ogólnobudowlana ALFA-EDGAR W. i W. Sp. J. Wrocław, 2. New Amsterdam Sp. z o. o. Kraków.” Odwołujący wskazał, że inny wykonawca nie jest podmiotem uprawnionym do weryfikacji ofert konkurencji w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. To na Zamawiającym jako gospodarzu postępowania, spoczywa obowiązek badania i oceny ofert. Konsorcjum mogło ewentualnie złożyć odwołanie w tym zakresie. Odwołujący wskazał, że pismo z 17 lipca 2023 r. to czyn nieuczciwej konkurencji. Konsorcjum oczekiwany efekt odniosło, gdyż wyłącznie doświadczenie Odwołującego wskazane w Zał nr 1 do Formularza oferty i to wyłącznie w zakresie podniesionym w piśmie „donosie”, było weryfikowane przez Zamawiającego, który w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp zażądał wyjaśnień. Pismo to przyczyniło się też do zmiany interpretacji kryterium pozacenowego podkryterium „kierownik budowy” przez Zamawiającego. Jest to szczególnie widoczne w kontekście stanowiska dot. definicji „wystawy stałej". Jak Odwołujący wskazał we wspólnym uzasadnieniu zarzutów nr 9-11. Zdaniem Odwołującego naruszenie przez Zamawiającego ustawy Pzp w zakresie wskazanym w zarzutach 5-8 wynika właśnie z mylnej sugestii wskazanej w piśmie Konsorcjum. Odwołujący zauważył również, że pomimo uwag żaden ze wskazanych przez Wykonawcę specjalistów w wykazanym doświadczeniu nie posiada 3 wystaw muzealnych, w których oprócz wskazanego zakresu prac wykonał także kostiumy sceniczne lub wystawiennicze, Zamawiający przyznał Odwołującemu maksymalną liczbę punktów w tym podkryterium, co oznacza, że informacje wskazane przez Konsorcjum w piśmie nie potwierdziły się. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. W dyspozycję powyższego przepisu wpisuje się niniejsza sytuacja związana z kierowaniem do Zamawiającego pism w celu uzyskania zamówienia „kosztem” Odwołującego. Wyliczenie takich czynów zawiera art. 3 ust. 2 oraz art. 5-17g UZNK, zatem mamy do czynienia z czynem nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wskazał, że w niniejszej sprawie zachowanie Konsorcjum odpowiada przesłance określonej w art. 15 ust. 1 pkt 2 i 5 UZNK. W wyniku donosu Konsorcjum zawierającego nieprawdziwe informacje. doszło do utrudnienia innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. Zarzut 4 Odwołujący wskazał, że Zamawiający w Dziale V ust. 3 pkt 3.2. SWZ określił warunki udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej (cytowane powyżej). Konsorcjum wraz z ofertą złożyło Zał. nr 1 do Formularza oferty, w którym nie wskazało imienia i nazwiska kierownika budowy, którego dodatkowe doświadczenie wykazuje. W związku z powyższym, brak jest jakichkolwiek podstaw do powiązania osoby wskazanej w Zał. nr P6 jako kierownika budowy z doświadczeniem kierownika budowy wykazanym w Zał. nr 1 do Formularza oferty do SWZ. Zamawiający w SWZ wprost określił, że w ramach kryterium pozacenowego punktowane będzie dodatkowe doświadczenie tej samej osoby, którą wykonawca wskaże jako kierownika budowy w ramach warunku udziału w postępowaniu. Tymczasem z Zał nr 1 nie wynika, czyim doświadczeniem w ramach kryterium wykazuje się Konsorcjum. Zgodnie z Działem XIV SWZ w przypadku braku wypełnienia przez Wykonawcę Formularza dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, składanego wraz z ofertą na potrzeby oceny oferty w ramach Kryterium nr 2 (Zał nr 1) Zamawiający przyjmie, że osoby skierowane do realizacji zamówienia wskazane w Wykazie osób (Załącznik nr 6) nie posiadają dodatkowego doświadczenia. Formularz dodatkowego doświadczenia zawierający oświadczenie Wykonawcy w zakresie Kryterium nr 2 nie podlega uzupełnieniu lub zmianie na etapie oceny i badania ofert. Z uwagi na niemożność powiązania doświadczenia wskazanego w Zał nr 1 z osobą skierowaną do funkcji kierownika budowy w Zał P6 - brak imienia i nazwiska, Zamawiający powinien przyznać 0 punktów w kryterium nr 2 podkryterium kierownik budowy. Odwołujący wskazał na niemożność uzupełnienia tej informacji przez Zamawiającego, gdyż stanowiłoby to zmianę nieuprawioną. Z uwagi na fakt, że zarzuty nr 5-8 dot. tego samego naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego w kontekście poszczególnych zadań wskazywanych przez Odwołującego w Załączniku nr 1 do Formularza oferty do SWZ, Odwołujący przedstawił część uzasadnienia, która odnosiła się do wszystkich czterech zarzutów, W Dziale XIV ust. 4.2 SWZ dot. kryterium nr 2 „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” podkryterium „Kierownik budowy” wskazano: 4.2. Kryterium nr 2: sposób obliczania punktacji w kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” - punktacja przyznawana będzie w następujących podkryteriach: 4.2.1. Kierownik budowy posiadający dodatkowe doświadczenie zawodowe. Przez kierownika budowy posiadającego dodatkowe doświadczenie zawodowe Zamawiający rozumie osobę, która przy spełnianiu minimalnych wymogów Zamawiającego w zakresie doświadczenia opisanego w dziale V, w pkt 3.2.1.2 SWZ, pełniła funkcje kierownika budowy nad realizacją robót budowlanych obejmujących remont, przebudowę, rozbudowę lub nadbudowę obiektu wpisanego do rejestru zabytków lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonym przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury na potrzeby wystawy stałej. W ramach tego podkryterium Zamawiający przyzna po 3 pkt za każdą dodatkową wyżej opisaną robotę, nie więcej jednak niż 9 pkt. Odwołujący w Załączniku nr 1 do Formularza oferty dot. dodatkowego doświadczenia kierownika budowy - Pana M. G. wskazał 4 zamówienia: 1 Kościół św. Jana i Św. Katarzyny w Świerzawie, Przebudowa systemu wentylacyjnego i drenażu w kościele 06.2016r - 09.2016r A/2465/483 2 Zamek Piastowski w Legnicy. Prace przy remoncie drewniane] konstrukcji wieży św. Jadwigi 04.2011r - 08.2013r 585/74/6/L 3 Państwowe Muzeum Auschwitz-Birkenau Prace konserwatorskie i roboty budowlane wraz z badaniami archeologicznymi drewnianego baraku B-167 zlokalizowanego na terenie dawnego obozu 11.2018r - 06.2021,A-714195 4 Państwowe Muzeum Auschwitz-BIrkenau Kierownik prac budowlanych przy konserwacji i remoncie budowlanym wraz z badaniami archeologicznymi zabytkowych baraków murowanych o nr Inw. B-911 B-141 zlokalizowanych na terenie dawnego obozu Auschwitz Il-Birkenau. 12.2020r Obecnle Rejestr zabytków A-714/95 z 02.08.1999r. Zamawiający w Zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej poinformował, że nie uznał dodatkowego doświadczenia dla kierownika budowy Pana M. G. w zakresie żadnej z pozycji wskazanych w Zał nr 1 do Formularza oferty, tym samym w podkryterium kierownik budowy przyznał Odwołującemu 0,00 punktów. Jako uzasadnienie braku przyznania punktów Zamawiający wskazał: „Wszystkie wymienione wyżej zadania nie były realizowane na potrzeby wystawy stałej.” Odwołujący wskazał, że Zamawiający w SWZ nie zawarł definicji „wystawy stałej". Zamawiający nie wyjaśnił również co należy rozumieć przez sformułowanie „na potrzeby wystawy stałej”. W szczególności nie wskazał, że w wyniku zrealizowanych zadań powstać miała wystawa stała. Sformułowania „na potrzeby wystawy stałej” nie można interpretować jako „w wyniku której powstała wystawa stała”. Sformułowanie „na potrzeby wystawy stałej” wskazuje jedynie na związek pomiędzy wykonanymi zadaniami, a wystawą stałą, który może polegać na wykonywaniu robót mających na celu powstanie wystawy stałej, ale równie dobrze na wykonaniu robót przy istniejącej już wystawie stałej czy też w ramach jej modernizacji. Jako przykład można podać chociażby sam remont sali, w której następnie powstać ma wystawa stała. Odwołujący podkreślił, że nie można domniemywać, że intencją Zamawiającego w kryterium było punktowanie wyłącznie doświadczenia, w wyniku którego powstała wystawa stała. Podkreślił również pierwszeństwo stosowania wykładni językowej.Z kolei próba zdefiniowania „wystawy stałej” przez Zamawiającego dopiero w Zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej jest czynnością spóźnioną. Niedoprecyzowanie treści SWZ obciąża Zamawiającego i nie może powodować negatywnych skutków dla wykonawców. Odnosząc się jednak do spóźnionej definicji zawartej w Zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, Odwołujący wskazał, że z uwagi na brak definicji legalnej wystawy stałej, w przypadku, gdy Zamawiający chciał zdefiniować ją w sposób tożsamy, w jaki wystawę opisuje GUS na potrzeby statystyczne, powinien on zdefiniować ją w Specyfikacji Warunków Zamówienia (co czynił w stosunku do innych pojęć - Dział III SWZ zawiera bowiem szereg definicji wprowadzonych na potrzeby postępowania). W przeciwnym razie brak jest podstaw do zawężania definicji wystawy po terminie składania ofert. Odwołujący wskazał, że definiowanie pojęcia „wystawy stałej” przez innych zamawiających na etapie przygotowania i przeprowadzenia postępowania jest praktyką powszechną pośród innych zamawiających, którzy chcą „wystawie stałej” nadać konkretne przymioty na potrzeby swojego postępowania. Odnosząc się z kolei do pkt 2, w którym Zamawiający wskazał, że decyzję o zaklasyfikowaniu czy wykazywane przez Odwołującego zadania były realizowane na potrzeby wystawy stałej, pozostawił podmiotom, na rzecz których te zadania były realizowane odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający w Zawiadomieniu po raz pierwszy odnosi się do ustawy o muzeach chociaż w żadnym miejscu nie powołał się na w/w ustawę, a w szczególności w opisie kryterium pozacenowego. Zamawiający określił wprost, że dodatkowe doświadczenie kierownika budowy powinno dotyczyć pełnienia przez niego funkcji kierownika budowy nad realizacją robót na obiekcie wpisanym do rejestru zabytków; rejestru o podobnym charakterze lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Z brzmienia kryterium w żadnym stopniu nie wynika, że obiektem tym powinno być muzeum w rozumieniu ustawy o muzeach. Zamawiający w Zawiadomieniu o wyborze próbuje zdefiniować pojęcie „wystawy stałej” i zawęzić je do wystawy organizowanej przez muzeum w rozumieniu ustawy o muzeach. Odwołujący wskazał, że pojęcie „wystawy stałej” nie jest zarezerwowane wyłącznie dla tych instytucji. Przykładowo wystawy stałe i czasowe dostępne są w Centrum Nauki Kopernik, czy chociażby Morskim Centrum Nauki również „Niewidzialna Wystawa” (załączniki do odwołania). Odwołujący podtrzymał stanowisko, że wykazywane przez niego na potrzeby pozacenowego kryterium oceny ofert w podkryterium kierownik budowy dla Pana M. G. zadania, realizowane były na potrzeby wystawy stałej, rozumianej jako dostępnej powszechnie dla zwiedzających oraz nieograniczonej czasowo wystawy zbioru przedmiotów. Zgodnie ze słownikiem PWN wystawa to: wystawiony na pokaz zbiór przedmiotów, miejsce, w którym wystawia się takie zbiory, okno sklepowe z wyłożonymi na pokaz towarami. W zależności od intencji zamawiających, podają oni różne definicje wystawy stałej. Z uwagi na brak uregulowań dot. czasu trwania wystawy stałej, są to terminy płynne. W świetle przedstawionych okoliczności, w niniejszym postępowaniu każda wystawa powinna zostać zaklasyfikowana jako spełniająca kryterium, również organizowane dla np. spółki skarbu państwa, domu kultury, urzędu miasta, firmy prywatnej. Odwołujący zwrócił również uwagę na rosnącą popularność wystaw plenerowych, wystaw w Internecie albo Metaverse, czyli świecie 3D. Odwołujący wskazał, że z samej treści SWZ nie wynika, aby Zamawiający jako „wystawę stałą” rozumiał wystawę stałą dostępną w muzeum w rozumieniu ustawy o muzeach. Przemawia za tym sformułowanie postanowień Działu V SWZ dot. warunków udziału w postępowaniu czy też Działu XIV SWZ dot. opisu kryterium pozacenowego. Różnice w sformułowaniu SWZ zauważyło także Konsorcjum, które w swojej ofercie w zależności od brzmienia postanowienia, wskazywało różne podmioty na rzecz, których doświadczeniem się wykazywało. Jako przykład może posłużyć doświadczenie na warunek i na kryterium pozacenowe wskazywane dla specjalisty ds. aplikacji multimedialnych. Konsorcjum w ramach warunku wskazywało wystawy organizowane na rzecz muzeów niewpisanych do wykazu muzeów, a w ramach kryterium pozacenowego wskazywało muzea znajdujące się w wykazie. Zamawiający nie kwestionował doświadczenia wskazanego na warunek, a także przyznał punkty za doświadczenie dodatkowe w/w specjalisty, co potwierdza zróżnicowanie przez niego skonstruowania warunków i kryteriów w zakresie wystaw. Ciąg dalszy uzasadnienia w odniesieniu do poszczególnych zarzutów 5-8. Zarzut 5 Odwołujący wskazał na zadanie w pozycji 1 Załącznika nr 1 realizowane na rzecz podmiotu „Kościół św. Jana i Św. Katarzyny w Świerzawie, które polegało na wykonaniu „przebudowy systemu wentylacyjnego i drenażu w kościele”. W przypadku tego zamówienia wykazanego w ramach kryterium pozacenowego - kierownik budowy, z Zawiadomienia o wyborze wynika, że Zamawiający nie przyznał punktów za to doświadczenie, gdyż jak wskazał: „Wszystkie wymienione wyżej zadania nie były realizowane na potrzeby wstawy stałej. " Odwołujący nie zgadza się ze stwierdzeniem jakoby wykonanie zamówienia nie było realizowane na potrzeby wystawy stałej. Wskazuje, że prace stanowiły element przygotowania ekspozycji w ramach wystawy stałej w Kościele św. Jana i św. Katarzyny, a więc wykonane były zgodnie z opisem podkryterium: „na potrzeby wstawy stałej.” Zaznacza, że kościół od wielu lat nie pełni funkcji sakralnych lecz stanowi obiekt muzealny. We wnętrzu eksponowane są kamienne zabytki sztuki romańskiej i gotyckiej oraz zespół wczesnośredniowiecznych polichromii. W środku i na zewnętrznych elewacjach rozmieszczony jest cały szereg zabytków ruchomych, które to stanowią wystawę stałą. Wykonanie zadania polegającego na przebudowie systemu wentylacyjnego i drenażu w kościele umożliwiło korzystanie przez zwiedzających z wystawy stałej, tj. realizowane było na potrzeby wystawy stałej w kościele. Zamawiający nie przyznał za nie punktów z uwagi na to, że nie było realizowane na potrzeby wystawy stałej. Stanowisko oparł na zdawkowej odpowiedzi Gminy Świerzawa. Jednakże mając na uwadze brak definicji wystawy stałej na potrzeby tego kryterium pozacenowego oraz przedstawianie przez Zamawiającego interpretacji kryterium odmiennej od jej literalnego brzmienia, nie sposób przyznać rację Zamawiającemu. Odwołujący zwrócił uwagę na oświadczenie Pana W. P. złożone w toku postępowania z wyjaśnieniami na wezwanie Zamawiającego. Oświadczenie to i wyjaśnienia pominięto w toku oceny ofert. Z treści oświadczenia wynika, że zadanie realizowane było na potrzeby wystawy stałej. Odwołujący wskazał na kilka przykładowych fotografii dostępnych w internecie wraz z krótkim omówieniem widocznych na nich eksponatów. Zarzut 6 Odwołujący wskazał na zadanie wymienione w pozycji 2 Zał nr 1 realizowanego na rzecz podmiotu Zamek Piastowski w Legnicy, które polegało na wykonaniu „prac przy remoncie drewnianej konstrukcji wieży św. Jadwigi w Legnicy”. Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów, gdyż jak wskazał: „Wszystkie wymienione wyżej zadania nie były realizowane na potrzeby wystawy stałej. ” Odwołujący nie zgadza się ze stwierdzeniem jakoby wykonanie zamówienia nie było realizowane na potrzeby wystawy stałej z uwagi na okoliczności, które przedstawił powyżej. Odwołujący stwierdził, że „Zielona Komnata” umiejscowiona w wieży św. Jadwigi zawiera wystawę stałą. W odpowiedzi udzielonej w dniu 21 sierpnia br. przez Muzeum Miedzi w Legnicy wskazano, że w wyniku realizacji prac nie powstała stała wystawa, lecz z odpowiedzi nie można wyinterpretować, że zadanie nie było realizowane na potrzeby wystawy stałej. Przeciwnie, Muzeum wskazało, że wykonanie zadania umożliwiło udostępnienie turystom „Zielonej Komnaty”. Odwołujący uważa, że spełniła się przesłanka wykonania zadania na potrzeby wystawy stałej przez umożliwienie swobodnego dostępu do niej zwiedzającym. Iinna interpretacja opisu podkryterium i oczekiwanie, że w wyniku wykonania zadania powstanie nowa wystawa stała jest niezgodna z literalną wykładnią treści kryterium. Odwołujący zwrócił uwagę że w Komnacie mieści się wiele eksponatów stałych i ruchomych takich jak freski, drewniane siedziska, okna gomółkowe, pozostałości elementów kamiennych sklepień, kamienny polichromowany herb Piastów, które są niezmienne (co świadczy o stałym charakterze wystawy). Obiekt posiada trasę turystyczną, udostępniony jest dla zwiedzających. Wieża św. Jadwigi stanowi własność Muzeum Miedzi, wpisanego do wykazu muzeów. Również w zakresie tego zadania przedstawiono oświadczenie Pana W. P.. Odwołujący załączył jako dowód katalog Zielonej Komnaty potwierdzający, że mieści się w niej stała wystawa. Na stronach 7 oraz 11 wskazano zabytkowe przedmioty znajdujące się w „Zielonej komnacie” tj. kamienne ławy, polichromie, kamienny herb Piastów etc. Przedstawił zdjęcia z wycieczki w dniu 16.09.2023 r. pokazujące dodatkowe plansze graficzne oraz wizualizacje fresków w komnacie. Załączono skan wejściówki i regulamin zwiedzania. Zarzut 7 Kolejne zadanie, to zadanie nr 3 pn. „Prace konserwatorskie i roboty budowlane wraz z badaniami archeologicznymi drewnianego baraku B-167 na terenie dawnego obozu Auschwitz II-Birkenau”, które polegało na realizacji „prac konserwatorskich i robót budowlanych wraz z badaniami archeologicznymi drewnianego baraku B-167 (...)". Zadanie realizowano na rzecz Zamawiającego, który jest państwową instytucją kultury zakwalifikowaną jako muzeum. Mając na względzie strukturę muzeum Zamawiającego oraz specyficzny charakter (niektóre obiekty i eksponaty są udostępniane na otwartym terenie, a nie wewnątrz budynku), w przypadku muzeum o podobnym charakterze, definicja GUS uznana przez Zamawiającego - nie mogłaby by być stosowana. Powyższe wykluczałoby możliwość wykazania doświadczenia w realizacji zadań realizowanych na rzecz muzeum, w rozumieniu przepisów ustawy o muzeach, jednakże, których wszystkie eksponaty udostępniane byłby do zwiedzania na otwartym terenie. Do zakresu działania Muzeum należy upamiętnianie i dokumentowanie zagłady i męczeństwa ofiar niemieckiego nazistowskiego obozu koncentracyjnego i zagłady Auschwitz - Birkenau, zwanego „KL Auschwitz”, w szczególności przez: „1) gromadzenie zbiorów, w zakres których wchodzą ruchome pozostałości po KL Auschwitz oraz związane z nim archiwalia; 2) zabezpieczenie i konserwację części terenów dawnego KL Auschwitz, na których Muzeum zostało utworzone, wraz ze znajdującymi się na nich zabudowaniami i urządzeniami oraz zbiorów, o których mowa w pkt 1).” Za Muzeum Auschwitz Birkenau należy zatem uznać część terenów dawnego KL Auschwitz, którego wycinkiem jest obóz Auschwitz - Birkenau. Stwierdzić należy, że w przypadku muzeów, których teren nie obejmuje wyłącznie jednego lub kilku zamkniętych budynków, w których zamieszczone są udostępniane zbiory, lecz takich, w przypadku których nie tylko eksponaty, ale również sam teren muzeum jest uznany za obiekt chroniony i ma wartość historyczną, a na jego terenie znajdują się stanowiące obiekty chronione zabudowania, urządzenia, zbiory i obiekty ruchome, uznać należy, że za wystawę powinien zostać uznany cały teren muzeum oraz powinien być zakwalifikowany jako: zbiór przedmiotów, o których mowa w definicji wystawy, zgodnie z brzmieniem słownika języka polskiego oraz jako miejsce, w którym wystawia się zbiór przedmiotów. Zgodnie z powyższym, za wystawę można uznać: zbiór wszystkich podlegających ochronie obiektów i przedmiotów, znajdujących się na terenie dawnego obozu koncentracyjnego Auschwitz Birkenau, gdzie jako elementy zbioru należy wymienić m.in.: ruchome pozostałości po KL Auschwitz, w tym obiekt barak drewniany wpisany do inwentarza muzeum pod numerem B 167; archiwalia związane z KL Auschwitz; zabudowania i urządzenia; teren muzeum, na którym znajdują się wszystkie przedmioty wymienione powyżej; obiekt w postaci baraku nr B-167, we wnętrzu którego znajdują się dodatkowe części ekspozycji: dwa piece, przewód grzewczy, zabytkowe posadzki, elementy pierwotnego usytuowania pomieszczeń funkcyjnych, metalowe ruszta pieca, metalowe kolucha do wiązania koni, relikty nawarstwień murarskich; zbiór elementów ekspozycji znajdujących się w wewnątrz baraku, tj.: dwa piece, przewód grzewczy, zabytkowe posadzki, elementy pierwotnego usytuowania pomieszczeń funkcyjnych, metalowe ruszta pieca, metalowe kolucha do wiązania koni, relikty nawarstwień murarskich. Wszystkie wymienione sposoby zdefiniowania wystawy stałej w odniesieniu do zadania nr 3 wymienionego w Zał nr 1 do Formularza są zgodne z literalnojęzykową definicją wystawy stałej. Zarówno teren muzeum, jak i znajdujące się na jego terenie zabudowania, urządzenia i ruchome pozostałości poobozowe - są udostępnione stale do zwiedzania. Brak jest informacji na temat wyłączeń czasowych, które ograniczałyby zwiedzającym dostęp do ww. zbiorów. Mając na względzie przywołane argumenty, iż wyrażenie „na potrzeby wystawy stałej” nie może być rozumiane jako konieczność wykazania zadania, którego realizacja prowadziła do powstania nowej wystawy, stwierdzić należy, że czynności Odwołującego w ramach zadania nr 3, polegające na wykonaniu prac konserwatorskich oraz robót budowlanych wraz z pracami archeologicznymi były realizowane na potrzeby wystawy stałej, tj. były realizowane celem utrzymania obiektu baraku - B167 w należytym stanie, umożliwiającym zachowanie tych obiektów i umożliwiających ich dalsze udostępnianie dla zwiedzających. Zatem wystarczającym było wykazanie przez wykonawców zadań potwierdzających realizację robót utrzymaniowych, realizowanych w taki sposób, aby dotychczas udostępniania wystawa stała, nadal mogła być udostępniana zwiedzającym. Sformułowanie „na potrzeby wystawy stałej” wskazuje na związek pomiędzy wykonanymi zadaniami, a wystawą stałą, który może polegać na wykonywaniu robót mających na celu powstanie wystawy stałej, ale równie dobrze na wykonaniu robót przy istniejącej już wystawie stałej, czy też w ramach jej modernizacji. Wskazać należy również, że zbiór udostępnianych w ramach muzeum przedmiotów co do zasady ma charakter stały i jest związany z tematyką męczeństwa i zagłady ofiar niemieckiego nazistowskiego obozu koncentracyjnego, wobec czego „oddaje jego charakter”, co prowadzi do wniosku, iż w tym zakresie, zadanie, byłoby zgodne z uznaną za przez Zamawiającego definicją GUS. Zarzut 8 Ostatnie zadanie, wskazane w treści Załącznika nr 1 - zadanie nr 4 pn. „Kierownik prac budowlanych przy konserwacji i remoncie budowlanym wraz z badaniami archeologicznymi zabytkowych baraków murowanych o nr inw. B 91 i B 141 zlokalizowanych na terenie dawnego obozu Auschwitz II Birkenau.” Również tu, za właściwą należy uznać argumentację dotyczącą oceny zadania nr 3. Także w przypadku tego zadania, za wystawę stałą można uznać wykaz jw. Oba obiekty z zadania nr 4 są stale udostępnione do zwiedzania. W obu wyznaczone są trasy do zwiedzania (pomosty dla zwiedzających). Pomimo, iż w ramach zadania nr 4 nie powstała nowa wystawa stała, realizacja robót utrzymaniowych lub rozbudowujących, umożliwiających dalsze udostępnianie ekspozycji powinna zostać zakwalifikowana jako realizowana na „potrzeby wystawy stałej", rozumianej zarówno jako teren Muzeum, zbiór wszystkich obiektów, budynków, urządzeń ruchomych i innych przedmiotów, znajdujących się na tym terenie, baraki nr B 167, B 141 oraz B 91 oraz zbiory przedmiotów znajdujące się w ich wnętrzu. Ponownie wskazano na opinię Pana W. P., który realizował zamówienia wskazane w poz. 3 i 4, z której wynika, że baraki stanowią wystawę stałą. Uzasadnienie wspólne dla zarzutów 9-11 jako ewentualnych w stosunkuj do 5-8. Odwołujący zwraca uwagę nie tylko na nieprecyzyjność postanowień SWZ, ale również brak konsekwencji w sposobie oceny ofert w ramach kryterium pozacenowego i przyznawanie punktów w oderwaniu od postanowień SWZ, co stanowi naruszenie zasad pzp tj. zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców i zasady przejrzystości. Brak jest racjonalnych podstaw do uznania, że w przypadku podkryterium „kierownik budowy', gdzie nie wskazano wprost odniesienia do jakiegokolwiek „muzeum", kryterium należy interpretować w sposób zaprezentowany przez Zamawiającego w Zawiadomieniu, natomiast w przypadku podkryteriów oraz warunków udziału w postępowaniu, w opisie których pojawiają się odniesienia do „muzeum” lub „muzeum historyczne", nie chodzi o muzeum w rozumieniu ustawy o muzeach. Zgodnie z Działem XIV ust. 4.2. pkt 4.2.6 oraz 4.2.7 SWZ opisano sposób obliczania punktów w kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” -podkryterium - Specjalista ds. aplikacji multimedialnych oraz specjaliści ds. wykonania replik. Odwołujący wskazał, że w opisach podkryteriów Zamawiający odnosi się wprost do „muzeów historycznych”, w przypadku specjalisty ds. aplikacji multimedialnych mowa jest wprost o „wystawach stałych lub czasowych w muzeach historycznych". Konsorcjum w Załączniku nr 1 do Formularza oferty wskazało następujące doświadczenie dla specjalisty ds. aplikacji multimedialnych. Specjalista ds. multimedialnych: A. S., Śląskie Centrum Wolności i Solidarności w Z komentarzem [OK1]: Skreśliłam, bo nie wiem co dalej Katowicach Wykonanie i uruchomienie wystawy 18.01.2021 13.12.2021 Komitet Kopca Kościuszki w Krakowie Wykonanie multimedialnej wystaw. stałej "Kościuszko bohater wciąż potrzebny" w kompleksie Bastionu V w Forcie nr 2 "Kościuszko- w Krakowie 31.08.2018 30.062020 Muzeum Kościuszkowskie Komitet Kopca Kościuszki Odwołujący zweryfikował czy podmioty na rzecz, których powyższe zamówienia zostały zrealizowane, wpisane są do wykazu muzeów, o którym mowa w art. 5b ust. 1 ustawy o muzeach. Tymczasem ani Śląskie Centrum Wolności i Solidarności w Katowicach, ani Komitet Kopca Kościuszki w Krakowie (Muzeum Kościuszkowskie) nie są wpisani do wykazu muzeów, a mimo to Zamawiający przyznał Konsorcjum 2,00 punkty w podkryterium specjalista ds. aplikacji multimedialnych. Zamawiający w sposób wybiórczy ocenił oferty Konsorcjum i nie uwzględnił podczas oceny definicji, które sam zawarł w Zawiadomieniu. Powyższe stanowi również przejaw nierównego traktowania wykonawców i faworyzowania oferty Konsorcjum. W analogiczny sposób Zamawiający naruszył przepisy Pzp podczas oceny spełniania przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu. W Dziale V ust. 3.2. pkt 3.2.5 SWZ opisano warunki udziału w postępowaniu dot. osób skierowanych do realizacji zamówienia: 3.2. W zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia wykażą dysponowanie Zespołem osób realizujących prace wystawiennicze: 3.2.5.2 co najmniej jedną (1) osobę do pełnienia funkcji specjalisty ds. aplikacji multimedialnych: posiadającą wykształcenie wyższe w zakresie tworzenia systemów multimedialnych; posiadającą wiedzę i doświadczenie w wykonaniu lub koordynowaniu projektów polegających na wykonaniu systemów multimedialnych oraz systemu zarządzania ekspozycją, która w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert należycie opracowała i wykonała, zainstalowała i uruchomiła co najmniej 3 systemy multimedialne lub audiowizualne lub systemy zarządzania ekspozycją na potrzeby trzech (3) wystaw muzealnych. 3.2.5.3 co najmniej dwie (2) osoby - do pełnienia funkcji specjalisty ds. wykonania replik prac artystycznych, obiektów historycznych, instalacji artystycznych i makiet na potrzeby wystaw 3.2.5.3.1 posiadające wykształcenie średnie lub wyższe na kierunku plastycznym lub wykształcenie branżowe, 3.2.5.3.2 posiadające wiedzę i doświadczenie w wykonywaniu replik prac artystycznych lub obiektów historycznych lub instalacji artystycznych lub makiet na potrzeby wystaw muzealnych, w tym metodą 3D, które w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, opracowały i wykonały na potrzeby trzech (3) wystaw muzealnych repliki prac artystycznych lub obiektów historycznych z zakresu rzeźby, grafiki, metaloplastyki, malarstwa olejnego i akwarelowego oraz plastyki użytkowej lub makiety oraz wykonały kostiumy sceniczne lub wystawiennicze. W ramach w/w warunków udziału Zamawiający wymagał doświadczenia podczas wykonywania „wystaw muzealnych”. Przyjmując za prawidłową narrację Zamawiającego przedstawioną w Zawiadomieniu, że jako muzeum należy rozumieć muzeum w rozumieniu ustawy o muzeach, Odwołujący zweryfikował wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, złożony przez Konsorcjum tj. Załącznik nr P6 (uzupełniony w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z art. 128 ust. 1 pzp). Konsorcjum w Załączniku P6 wskazało następujące osoby i doświadczenie: 1.Specjalista ds. aplikacji multimedialnych A. S. doświadczenie Panteon Górnośląski w Katowicach ul. Plebiscytowa 49A Wystawa nr I Zaprojektowanie wykonanie Interaktywnej I multimedialnej wystawy stałej "Panteon Górnośląski" 07.07.2021 08.08.2022 Miasto Rybnik Wystawa nr 2 Wykonanie interaktywnej i multimedialne] wystawy stałej "Wiek pary" w kompleksie budynków nadszybia maszynowni szybu *Kościuszko" na terenie Zabytkowe] Kopalni Ignacy w Rybniku 17.10.201931.05.2022 Gmina Brześć Kujawski Wystawa nr 3 Wykonanie wystawy stałej o historii Brześcia Kujawskiego w Brzeskim Centrum Kultury I Historii "Wahadło" 08.04.2020 21.04.2021 Muzeum Historii Katowic ul. Ks. Szafranka 9 Katowice Wystawa nr 4 Wykonanie interaktywne] i multimedialnej wystawy stałe "Z dziejów Katowic - część Il" 26.07.2017 10.09.2018 Odwołujący wskazał, że wyłącznie Muzeum Historii Katowic widnieje w wykazie muzeów, o którym mowa w art. 5b ust. 1 ustawy o muzeach. Zatem Konsorcjum nie spełnia warunku udziału określonego w Dziale V ust. 3.2 SWZ. Specjalista 1 ds. wykonania replik, Specjalista 2 ds. wykonania replik A. B. Odwołujący wskazał, że zweryfikował również powyższe doświadczenie wskazane w ramach spełniania warunków udziału w postępowaniu i ustalił, w odniesieniu do doświadczenia specjalisty nr 1, że wystawy nie były realizowane dla muzeów w rozumieniu ustawy o muzeach - żadne z muzeów wpisanych w Załączniku P6 nie jest wpisane do wykazu muzeów. W zakresie specjalisty nr 2 to wyłącznie 2 wystawy były realizowane dla muzeów w rozumieniu ustawy o muzeach, podczas gdy zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu, Zamawiający wymagał co najmniej opracowania i wykonania co najmniej 3 wystaw muzealnych. W wykazie muzeów nie znajdują się: Muzeum Ognia w Żorach oraz Śląskie Centrum Wolności i Solidarności w Katowicach. Z powyższego wynika, że Konsorcjum nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych w Dziale V ust. ust. 3.2. pkt 3.2.5 SWZ, w związku z czym jego oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp z uwagi na złożenie jej przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał w tym miejscu na brak możliwości ponownego zastosowania wezwania do uzupełnienia Załącznika P6 do SWZ z uwagi na zastosowanie już tego wezwania w toku postępowania w stosunku do tego dokumentu. Odwołujący podkreślił możliwość jednokrotnego skierowania wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Jednakże z ostrożności procesowej, Odwołujący jako zarzut ewentualny przedstawił zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp przez niewezwanie Konsorcjum do uzupełnienia Załącznika nr P6 do SWZ w zakresie: w odniesieniu do części warunku dot. doświadczenia Specjalisty ds. aplikacji multimedialnych; w odniesieniu do części warunku dot. doświadczenia: - Specjalisty 1 ds. wykonania replik; - Specjalisty 2 ds. wykonania replik celem potwierdzenia przez Konsorcjum spełniania warunków udziału w postępowaniu. Załączono dokumenty opisane w uzasadnieniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania wobec czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wykonawców tj. Konsorcjum: l) Budownictwo i Zarządzanie T. F. sp. z o.o. — Lider Konsorcjum, 2) MTMA Sp. z o.o. — członek Konsorcjum; Wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów złożonych z pismem. Uzasadniając swoje stanowisko, wskazał, co następuje. W odpowiedzi na ogłoszenie dotyczące postępowania wpłynęły 3 oferty. Wśród nich znalazła się oferta złożona przez Przystępującego i Odwołującego. Odwołujący podnosi szereg zarzutów, które w ocenie Zamawiającego nie zasługują na uwzględnienie. [zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2b pzp — dotyczący doświadczenia kierownika budowy] Zgodnie z zapisami Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w zakresie osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia zgodnie, z którym Wykonawca musi wykazać dysponowanie: Kierownikiem budowy - jedną osobę posiadającą uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, oraz kwalifikacje i doświadczenie określone w ustawie o ochronie zabytków art. 37c, a także wpisana jest na listę właściwej izby samorządu zawodowego, spełniającym wymagania: 3.2.1.1. co najmniej 5 - letnie doświadczenie (rozumiane jako suma przepracowanych miesięcy — 60 mies.), nabyte po uzyskaniu uprawnień budowlanych do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń) w pełnieniu funkcji kierownika budowy, w tym co najmniej 24 miesięcy doświadczenia w kierowaniu robotami budowlanymi prowadzonymi przy zabytkach nieruchomych wpisanych do rejestru zabytków lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonym przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury; 3.2.1.2. doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy nad realizacją robót budowlanych na inwestycji o wartości robót budowlanych nie mniejszej niż 4 mln złotych brutto, w ramach której występowały również prace konserwatorskie w budynku wpisanym do rejestru zabytków lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonym przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury. Odwołujący podważa spełnienie przez Wykonawcę wyłonionego w postępowaniu warunku oznaczonego w punkcie 3.2.1.2. SWZ. Należy wskazać, że Konsorcjum składające ofertę wskazało dysponowanie kierownikiem w osobie T. F.. W załączniku P6 do SWZ-stanowiącym wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu wynikającego z SWZ wskazano pełnienie funkcji kierownika budowy nad realizacją zamówienia pn. Remont, adaptacja i nadbudowa oficyny budynku Urzędu Skarbowego w Krakowie przy ul. Grodzkiej 65. Natomiast w zakresie dodatkowego doświadczenia, które stanowiło drugie kryterium oceny ofert sformułowane w następujący sposób (punkt 4.2.1. działu XIV swz): Kierownik budowy posiadający dodatkowe doświadczenie zawodowe. Przez kierownika budowy posiadającego dodatkowe doświadczenie zawodowe Zamawiający rozumie osobę, która przy spełnianiu minimalnych wymogów Zamawiającego w zakresie doświadczenia opisanego w dziale V, w pkt. 3.2.1.2 SWZ, pełniła funkcje kierownika budowy nad realizacją robót budowlanych obejmujących remont, przebudowę, rozbudowę lub nadbudowę obiektu wpisanego do rejestru zabytków lub rejestru o podobnym charakterze prowadzonym przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury na potrzeby wystawy stałej. W ramach tego podkryterium Zamawiający przyzna po 3 punkty za każdą dodatkową wyżej opisaną robotę, nie więcej jednak niż 9 punktów. Wykonawca wskazał, że kierownik budowy, którym dysponuje posiada dodatkowe doświadczenie w zakresie pełnienia funkcji kierownika budowy nad realizacją 3 kolejnych zamówień: „Prace związane z utworzeniem nowej stałej wystawy "Shoah” w Bloku A 27 na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau w Oświęcimiu ” (1), „Przebudowa i remont konserwatorski dawnego Arsenału Miejskiego wraz z Basztami Stolarską i Ciesielską, będących częścią historycznej siedziby Muzeum Książąt Czartoryskich w Krakowie przy ul. Pijarskiej 8. ” (2), Roboty budowlane, prace konserwatorskie oraz prace montażowe związane z przygotowaniem Wystawy Narodowej Austrii w bloku o numerze inw. A-17” (3). Dopiero na skutek wezwania Zamawiającego i poprawienia pierwotnie złożonego przez Wykonawcę załącznika P6, do czego był uprawniony, w pozycji oznaczającej spełnienie warunku udziału w postępowaniu Konsorcjum wskazało jako zrealizowane zadanie przez kierowanika budowy zamówienie pn. Roboty budowlane, prace konserwatorskie oraz prace montażowe związane z przygotowaniem Wystawy Narodowej Austrii w bloku o numerze inwentaryzacyjnym A17”, a tym samym inwestycji pierwotnie wskazanej celem wykazania spełnienia warunków uzasadniających uzyskanie dodatkowych punktów w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert. Okoliczność ta nie rodzi jednak konsekwencji na jakie wskazuje i jakie wywieść stara się Odwołujący. W pierwszej kolejności przytoczyć należy zapisy SWZ odnoszące się do sposobu przyznawania dodatkowych punktów uwzględnionych w kryterium oceny ofert. Zgodnie z nimi: Punkty w kryterium Dodatkowe doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia będą przyznawane za dodatkowe, tj. wykraczające ponad, określone w warunkach udziału w postępowaniu (Dział Vpkt 3.2. SWZ) wymogi dotyczące doświadczenia wyżej wymienionych osób. Punkty zostaną przyznane za wskazane przez Wykonawcę dodatkowe okresy doświadczenia ww. osób lub za wskazanie dodatkowo wykonanych przez te osoby robót/usług. Zamawiający przyzna punkty w podkryteriach, o których mowa w pkt 4.2 powyżej na podstawie informacji wykazanych w Formularzu dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia (Zał 1 do Formularza oferty), który należy złożyć wraz z ofertą, w ten sam sposób i w takiej samej formie. UWAGA! Zamawiający informuje, że Formularz dodatkowego doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, sporządzony na podstawie Zał nr 1 do Formularza ofertowego, zawierający oświadczenie Wykonawcy w zakresie Kryterium nr 2 nie podlega uzupełnieniu lub zmianie na etapie oceny i badania ofert. W oparciu o powyższe wskazać należy, że przytaczana przez Odwołującego argumentacja odnosząca się do wskazanego wyroku KIO 1235/21 nie znajduje zastosowania w sprawie. Wyrok, na którym oparto jego argumentację dotyczył postępowania, w którym ówczesny Zamawiający w SWZ (w rozdziale XV w ust. 4) w sposób wyraźny i klarowny ustalił zakaz wykorzystywania przez wykonawców doświadczenia wskazanego w ramach kryterium dodatkowego doświadczenia Kierownika budowy na potrzeby wykazywania doświadczenia Kierownika budowy, stanowiącego potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu (...) ". Jest to tym bardziej istotne i uzasadnione, że zgodnie z postanowieniami SIWZ również moment składania oświadczeń na potwierdzenie spełnienia warunku udziału oraz oświadczenia w zakresie kryterium był inny (wykaz na potrzeby uzyskania dodatkowej punktacji powinien być złożony przez wykonawcę już wraz z ofertą, natomiast wykaz doświadczenia na potrzeby wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu powinien być złożony później i jedynie przez wykonawcę wezwanego przez Zamawiającego). W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie tylko nie ustanowił żadnego zakazu dotyczącego wykorzystywania przez wykonawców doświadczenia wskazanego w ramach kryterium oraz na potrzeby wykazywania warunku udziału, ale również postanowieniami SWZ zażądał aby oba oświadczenia były złożone z ofertą. Celem Zamawiającego był bowiem wybór Wykonawcy, który dysponuje doświadczonym personelem dającym rękojmię należytego wykonania zamówienia oraz premiowanie Wykonawców, których personel ma doświadczenie wyższe od wymaganego (dodatkowe doświadczenie). Oceniając zdolności techniczne i zawodowe Wykonawcy, w zakresie dysponowania osobami, Zamawiający bazował zatem na załączniku P6, który mógł przecież podlegać zmianie według wyboru Wykonawcy (załącznik nr P6 do SWZ- wzór wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, podmiotowy środek dowodowy, który zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, podlega poprawieniu lub uzupełnieniu), natomiast przyznając dodatkowe punkty w ramach kryterium pozacenowego, Zamawiający bazował na oświadczeniu Wykonawcy sporządzonym na załączniku nr 1 do Formularza oferty, które Wykonawca złożył wraz z ofertą. Wymaga podkreślenia, że Zamawiający w SWZ konsekwentnie posługiwał się pojęciem „dodatkowe doświadczenie” — w rozumieniu wskazanym w opisie kryterium tj. „ponad wymagane minimum” bowiem odnoszące się do „osoby, która przy spełnianiu minimalnych wymogów Zamawiającego w zakresie doświadczenia opisanego w dziale V, w pkt. 3.2.1.2 SWZ” pełniła określone funkcje na jeszcze innych inwestycjach, posiadając tym samym dodatkowe doświadczenie. Charakter oznaczenia tego „dodatkowe doświadczenie” wprost też wynika z zasad przyznawania punktacji w pozacenowym kryterium, zgodnie, z którymi „Punkty zostaną przyznane za wskazane przez Wykonawcę dodatkowe okresy doświadczenia osób lub za wskazanie dodatkowo wykonanych przez te osoby robót/usług Zgodnie ze słownikiem języka polskiego PWN: „dodatkowy” oznacza taki, który został dodany do czegoś. Przenosząc definicje na realia postępowania należy przyjąć, że premiowane dodatkowe doświadczenie, to nic innego jak doświadczenie wykraczające poza doświadczenie niezbędne do wykazania spełnienia warunku udziału - ponad wymagane warunkiem udziału minimum. Aby zatem przyznać dodatkowe punkty w ramach kryterium pozacenowego, należało w pierwszej kolejności zweryfikować spełnienie warunku udziału, co Zamawiający uczynił, a następnie w zakresie doświadczenia wykraczającego poza minimum określone warunkiem udziału, Zamawiający przyznał punkty. W praktyce mechanizm był następujący: Zmawiający na potrzeby oceny spełniania warunku udziału, wziął pod uwagę uzupełniony załącznik nr P6, w którym Wykonawca dodał również informacje wskazane w złożonym wraz z ofertą załączniku nr 1 do Formularza oferty (wykaz dodatkowego doświadczenia, na potrzeby kryterium nr 2 pn.: „Dodatkowe doświadczenie osób do realizacji zamówienia”). Zamawiający nie przyznał punktów za realizacje zaliczone na poczet spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Sposób liczenia wymaganego warunkiem okresu doświadczenia, jak i doświadczenia premiowanego w ramach kryterium nr 2, nie był sprzeczny z zasadami SWZ. Zamawiający w pierwszej kolejności dążył do zidentyfikowania prac spełniających minimum wynikające z warunków udziału. Tym samym, na poczet spełnienia warunku z pkt 3.2.1.2. SWZ zaliczył „Roboty budowlane, prace konserwatorskie oraz prace montażowe związane z przygotowaniem Wystawy Narodowej Austrii w bloku o numerze inwentaryzacyjnym A-17”. Z uwagi na powyższe przyznał 6 punktów na 9 możliwych w przypadku osoby pełniącej funkcję kierownika budowy — T. F., wobec legitymowania się przez niego dodatkowym doświadczeniem, z uwagi na okoliczność, że Zamawiający nie zaliczył zadania wskazanego przez Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tym samym nie przyznał on punków w zakresie pokrywającego się doświadczenia, którego zaliczenie uzasadnione jest wyłącznie za doświadczenie wykraczające ponad wykazane celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału (3.2.1.2. swz). Sposób przyznawania punktacji zastosowany przez Zamawiającego nie wymagał żadnych dodatkowych czy wielokrotnych działań albo symulacji. Warto podkreślić, że podobny mechanizm Zamawiający stosował również względem obliczania doświadczenia u innych kierowników, wskazanych w wykazach u pozostałych Wykonawców. Takie działanie było w pełni zgodne z celem postępowania tj. m.in.: wyłonieniu Wykonawcy dysponującego profesjonalnym kierownikiem budowy, którego suma doświadczeń zawiera zarówno wymagania ujęte w warunkach udziału w postępowaniu, jak i w kryterium oceny ofert. W sytuacji braku zakazu w dokumentach zamówienia wskazywania tych samych zadań/doświadczenia, w ramach kryterium dodatkowego doświadczenia i na potrzeby spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie sposób jednoznacznie odczytać wolę Wykonawcy wskazującego w załączniku nr P6 te same usługi, co w zał nr 1 do Formularza oferty, w szczególności gdy powielenie ich pozycji następuje dopiero wskutek uzupełnienia/poprawienia podmiotowych środków dowodowych. Z uwagi na powyższe, działania Zamawiającego były zgodne z SWZ. Dodatkowe punkty (6 punktów za dwa zadania/doświadczenia) zostały przyznane za zadania wykraczające ponad, określone w warunkach udziału w postępowaniu, czyli zadania wskazane w zał nr 1 do Formularza oferty, jednocześnie nie wykorzystane na potwierdzenie warunków udziału. Tym samym niezasadny pozostaje wniosek jakoby Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu, bowiem powielenie wskazania realizacji ten samej inwestycji w dwóch odrębnych załącznikach powodować może wyłączenie nieuwzględnienie powtórzonego zadania w ramach przyznawania dodatkowych punktów złożonej oferty, a nie prowadzić do wniosku o niewypełnieniu warunków udziału w postępowaniu. [zarzut naruszenia art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2, art. 239 ust. l, art. 252 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji — dotyczący doświadczenia kierownika robót sanitarnych] Odwołujący zarzuca, że wskazany w ofercie Konsorcjum kandydat na stanowisko Kierownika robót sanitarnych — Pani A. G. nie posiada doświadczenia zawodowego wymaganego dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz uzyskania punktacji jaką ofercie przyznał Zamawiający. Odwołujący twierdzi, że brak jest możliwości uznania doświadczenia kandydatki co do zadania Przebudowa i rozbudowa budynków nr I i nr 12 na terenie szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie” z uwagi na brak pełnienia przez nią funkcji jako kierownik robót sanitarnych w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. Zamawiający co do zasady nie kwestionuje zasadności podniesionego zarzutu w ograniczonym jednak zakresie tj. wyłącznie w części nie spełnienia przez Panią A. G. warunku udziału w postępowaniu (wobec nie uwzględnienia w zakresie posiadanego przez nią doświadczenia realizacji w charakterze kierownika robót sanitarnych dotyczącego zadania Przebudowa i rozbudowa budynków nr I i nr 12 na terenie szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie,”). Zamawiający nie zgadza się jednak by w tym zakresie miało dojść do czynu nieuczciwej konkurencji bowiem, jak wynika z dokładnej analizy przedmiotowej kwestii, zachodzą liczne okoliczności, które uzasadniają twierdzenie, że A. G. mogła powoływać się na posiadane w jej rozumieniu doświadczenie. W konsekwencji czego Zamawiający nie może uznać tak skonstruowanego przez Odwołującego zarzutu. W ocenie Zamawiającego przytoczyć należy argumentację Arco System sp. z o.o. w toku postępowania KIO 2658/23, z której wynikają okoliczności dające A. G. uzasadnienie dla powoływania się przez nią na posiadane doświadczenie. Celem wyjaśnienia Zamawiający wskazuje, że Wykonawca ten na potrzeby składanej przez siebie oferty na realizację zamówienia pn. „Wykonanie wystawy w blokach o numerach inwentaryzacyjnych A-8 i A-9 poprzedzone opracowaniem projektu wykonawczego i warsztatowego oraz wykonaniem robót budowlanych, prac konserwatorskich, badań archeologicznych obejmujących przebudowę w/w bloków na terenie Państwowego Muzeum Auschwitz-Birkenau na potrzeby Nowej Wystawy Głównej' wskazał dysponowanie osobą kierownika robót sanitarnych - Panią A. G., wykazując zdobyte przez nią doświadczenie w toku realizacji dokładnie tych samych zadań, które wskazane zostały na potrzeby postępowania, którego dotyczy niniejsze odwołanie. Tym samym przytoczenie argumentacji podniesionej przez Arco System sp. z o.o. i uznanie jej przez Zamawiającego jako własną jest uzasadnione. Arco System sp. z o.o. (Przystępujący w toku tamtego postępowania) wskazał, że: l. Pani A. G. pełniła w ramach zadania pn: Przebudowa i rozbudowa budynków nr I i nr 12 na terenie szpitala Klinicznego z Polikliniką w Krakowie, funkcję Kierownika robót sanitarnych. 2. Zamawiający Wojskowy Szpital Kliniczny nie prowadził samodzielnie procesu inwestycyjnego ale powołał na potrzeby obsługi realizacji zadania inwestora zastępczego -„ATIVA ” J. K. ul. Palowicka Bełk. 3. Zamówienie było realizowane w formule generalnego wykonawstwa przez Warbud SA z w Warszawie w terminie 11.2015 - 08.2017 r. Warbud SA w celu realizacji prac związanych z wykonaniem w dniu 30.10.2015 r. zawarł z podwykonawcą Vatra SA z/s w Zabierzowie umowę podwykonawczą, której zakres obejmował realizację kompletnych, instalacji wod-kan, co., el., gazu, klimatyzacji i wentylacji na budowie WSK Kraków. Protokoły potwierdzają zarówno faktyczny udział Pani A. G. w czynnościach, jak również identyfikują pełnioną funkcję jako Kierownika robót sanitarnych, tożsama funkcja znajduje się na pieczęci z podpisem Kierownika. Wszystkie dokumenty były zatwierdzane przez Inwestora zastępczego jak również personel z ramienia Generalnego Wykonawcy Warbud SA - Kierownika robót branżowych Pana. Ponadto Protokoły potwierdzają, że Pan P. S. z ramienia Generalnego wykonawcy Warbud SA pełnił w ramach zadania funkcję Kierownika robót branżowych. Pani A. G., w związku z pełnioną w ramach realizacji zadania funkcją Kierownika robót sanitarnych,złożyła wobec Inwestora zastępczego, Generalnego Wykonawcy oświadczenie w nawiązaniu do przepisów Prawa Budowlanego art. 57.1 p. 2 oraz art. 22 p.9 iż roboty, których zakres obejmował: Instalacja wody i kanalizacji, Instalacja centralnego ogrzewania i ciepła technologicznego, Instalacja wentylacji mechanicznej Instalacja klimatyzacji zostały wykonane zgodnie z projektem, przepisami i obowiązującymi Polskimi Normami oraz aprobatami i ustaleniami wynikającymi z umowy i zmianami uzgodnionymi z Kierownikiem Budowy. Zastosowane materiały posiadają aktualne, dopuszczające do stosowania na terenie Polski dokumenty atestacyjne. W ocenie Przystępującego w świetle powyższych faktów oraz dowodów stwierdzić należy, że wykazano że Pani A. G. pełniła w trakcie realizacji zadania o którym mowa powyżej funkcję na stanowisku Kierownika robót sanitarnych. W oparciu o powyższe twierdzenia i dowody wskazane przez Arco System, Zamawiający na potwierdzenie stanowiska przedstawił dowody pierwotnie wskazane przez Przystępującego w poprzednim postępowaniu odwoławczym /załączono/. W ocenie Zamawiającego nie znajduje uzasadnienie argumentacja Odwołującego zgodnie, z którą wskazanie kwestionowanego doświadczenia kierownika robót sanitarnych stanowić by miało czyn nieuczciwej konkurencji, a w konsekwencji miałoby być podstawą dla odrzucenia oferty Konsorcjum. W przypadku uznania braku możliwości powołania się przez Panią A. G. na doświadczenie zdobyte podczas realizowania zadania „Przebudowa i rozbudowa budynków nr I i nr 12 na terenie 5 WSK z Polikliniką w Krakowie brak jest podstaw przypisania Wykonawcy dopuszczenia się czynu nieuczciwej konkurencji, mającego polegać na wskazaniu realizacji tej inwestycji. Zachodzą uzasadnione okoliczności potwierdzające zdobycie przez Panią A. G. wymaganego doświadczenia. Niezależnie od tego, Pani A. G. posiada dostateczne doświadczenie jakim może się wykazać celem potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu i nawet przy nieuwzględnieniu realizacji zadania omawianego, warunki te by spełniła. W miejsce tego zadania można by uwzględnić inną inwestycję wskazaną w wykazie dodatkowe doświadczenia (przy założeniu w pierwszej kolejności wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień i poprawienia przez niego załącznika P6 poprzez wskazanie realizacji innego zadania celem potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu) i w ten sposób potwierdzić spełnienie przez nią warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji nie ma znaczenia, czy uwzględniona by została przez Zamawiającego ta czy inna inwestycja, bowiem ocena w zakresie spełnienia warunków, a także przyznanych punktów dodatkowych, a także klasyfikacja Konsorcjum nie uległaby zmianie. Tym samym okoliczność ta nie miała znaczenia, a oferta Konsorcjum zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Przyjmując definicje czynu nieuczciwej konkurencji na gruncie ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. znku należy ocenić, że zachowanie przypisane Konsorcjum przez Odwołującego nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Nie było ono sprzeczne ani z prawem, ani dobrymi obyczajami, i z całą pewnością nie przyczyniło się do zagrożenia interesu innego przedsiębiorcy lub klienta. Za zbyt daleko idącą argumentację, nie znajdującą logicznego uzasadnienia, uznać należy wniosek jakoby sposób wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez Konsorcjum miało spowodować eliminację Odwołującego z rynku i miałoby uniemożliwić mu udział w kolejnych postępowaniach. [zarzut naruszenia art. 16 pkt 1, art. 17 ust. 2, art. 239 ust. 1, art. 252 ust. oraz z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 5 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt. 2 i 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji] W ocenie Zamawiającego zarzut wskazujący na okoliczność, że złożenie do Zamawiającego w toku trwającego postępowania przez jednego z wykonawców pisma wskazującego na wadliwości oferty innego wykonawcy miałoby stanowić w sposób zawiniony poważne naruszenie obowiązków zawodowych, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, jest daleko posuniętą nieuzasadnioną interpretacją. Okoliczności z art. 109 ust. 1 pkt 5 p.z.p. w rzeczywistości ograniczają się do działań, czy zaniechań bezpośrednio związanych z wykonywaniem zamówienia. Co więcej, przywołanie takich okoliczności także ograniczone jest dodatkowymi przesłankami. Ponadto także zwrot „poważnie naruszył obowiązki zawodowe ” wymaga każdorazowo indywidualnej oceny wykonawcy w stosunku do konkretnego stanu faktycznego. Żaden z przepisów ustawy nie zakazuje podjęcia przez Wykonawców w toku prowadzonego postępowania korespondencji z Zamawiającym, czy kierowania do niego pism dotyczących ofert innych wykonawców. Jedną z zasad postępowań przeprowadzanych w trybie zamówień publicznych jest ich jawność, a na marginesie można wskazać, że dostęp do dokumentacji postępowania wynika także z ustawy o dostępie do informacji publicznych. Możliwość udostępniania ofert i wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu została wprost przewidziana w art. 74 pzp. Tym samym wykonawcy biorący udział w postępowaniu dysponują możliwością zapoznania się z ofertą innych wykonawców zyskując tym samym możliwość ich weryfikacji, w szczególności pod kątem zaistnienia ewentualnych przesłanek do odrzucenia oferty konkurentów co mogą skutecznie podnosić w treści odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej. Wykonawca może podjąć aktywność w sygnalizacji zamawiającemu możliwych błędów w złożonej ofercie przed podjęciem przez niego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. To, że taka możliwość nie jest wprost wyartykułowana w przepisach pzp nie znaczy, że staje się ona niedozwolona. Tym samym dokładnie w sposób analogiczny kwestionując ofertę konkurenta składając odwołanie, możliwe jest podważenie jej poprawności na jeszcze wcześniejszym etapie. Co najistotniejsze w tym zakresie, to kompetencje pozostają po stronie zamawiającego. Zamawiający pozostaje w pełni decyzyjny co do pojęcia kolejnych czynności, bowiem może nie podzielić wątpliwości zgłoszonych, może samodzielnie je rozstrzygnąć, czy też skierować w tym zakresie pismo do wykonawcy, celem wyjaśnienia podniesionych zastrzeżeń. Nadużyciem jest ocena, że skierowanie pisma wykonawcy dotyczącego błędów konkurencyjnej oferty mogłoby stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Należy podkreślić, że niezależnie od pisma skierowanego przez Konsorcjum oferta Odwołującego także była by weryfikowana pod kątem spełnienia tych warunków i istnieje pewność, że bez tego pisma, Odwołujący byłby wezwany do złożenia przedmiotowych wyjaśnień, bowiem wykazywane przez niego okoliczności budzą wątpliwości. Tym samym skierowane wezwanie służyło rozwianiu wątpliwości Zamawiającego, a nie innego Wykonawcy. Absurdalna pozostaje także argumentacja jakoby Zamawiający dokonał „zmiany interpretacji kryterium pozacenowego podkryterium „kierownik budowy”, w dodatku czyniąc to rzekomo na skutek pisma Konsorcjum. Skoro wątpliwości w rzeczywistości się nie potwierdziły i nie miały wpływu na ocenę oferty Odwołującego, nie sposób mówić o jakimś niekorzystnym działaniu Wykonawcy. W zakresie zastrzeżeń dotyczących charakteru wystawy stałej, ocena Zamawiającego byłaby identyczna, niezależnie czy pismo innego wykonawcy by wpłynęło czy też nie. W tym zakresie zastrzeżenia okazały się prawdziwe tj. Odwołujący w rzeczywistości nie spełnił wymagań uzasadniających przyznanie jego ofercie dodatkowych punktów, a w konsekwencji zarzut, że działanie Konsorcjum było czynem nieuczciwej konkurencji zagrażającym czy naruszającym interes innego przedsiębiorstwa – jest pozbawiony podstaw prawnych. Odwołujący nie spełnia warunków oznaczonych w SWZ i to jedyny wniosek jaki płynąć winien z tych zweryfikowanych informacji. Pismo Konsorcjum stanowiło weryfikacje oferty Wykonawcy, a nie „kreację sytuacji, w której Odwołujący nie uzyska punktów” w kryterium pozacenowym, szczególnie, że część zarzutów podniesionych przez Konsorcjum znalazła potwierdzenie w rzeczywistości. Jednocześnie nie sposób uznać argumentacji Odwołującego za spójną skoro w końcowej części odwołania, sam zgłasza zastrzeżenia względem oferty Konsorcjum. Zgodnie z argumentacją Odwołującego inni wykonawcy nie są uprawnieni do weryfikowania ofert, to także w kontekście zarzutów w odwołaniu taka argumentacja nie powinna się pojawiać. [zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 pzp — dotyczący doświadczenia kierownika budowy Konsorcjum] 44 .-47. Zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu Zamawiający wskazał, że oczekuje dysponowania przez wykonawcę składającego ofertę w toku postępowania, kierownikiem budowy — jedną osobą. Natomiast w pozacenowym kryterium oceny ofert wykazano, że dotyczy ono dodatkowego doświadczenia, w znaczeniu wykraczającego poza spełniającego minimalnie stawiane wymagania. Funkcja kierownika budowy, może być sprawowana tylko przez jedną osobę, która przejmuje w swoim zakresie pełną odpowiedzialność. Oczywistym jest fakt, że Zamawiający może wyłonić tylko jedną osobę o doświadczeniu wykazanym zarówno warunkiem uczestnictwa oraz dodatkowym doświadczeniem na potrzeby kryterium oceny ofert. Zatem, gdy w przypadku załącznika nr 6 do SWZ tj. Wykaz osób skierowanych do realizacji zamówienia, wskazano imię i nazwisko osoby pełniącej funkcje Kierownika budowy (T. F.), Zamawiający nie miał wątpliwości, że doświadczenie dodatkowe w zał 1 do formularza ofertowego tj. — Wykaz dodatkowego doświadczenia, związane jest z doświadczeniem tej samej osoby. Sam Odwołujący w treści wniesionego odwołania wskazuje, że „w ramach kryterium pozacenowego punktowane będzie dodatkowe doświadczenie tej samej osoby, którą wykonawca wskaże jako kierownika budowy w ramach spełnienia warunku udziału w postępowaniu ", w konsekwencji także on sam nie ma wątpliwości kogo dotyczy to doświadczenie i że jest to sama osoba, tj. T. F.. Jednocześnie, w ocenie Zamawiającego niebudzącą wątpliwości jest okoliczność, że zarówno w zał nr 6 do SWZ jak i zał nr 1 do formularza ofertowego wskazana została ta sama osoba i dodatkowym czynnikiem to potwierdzającym jest fakt, że na skutek skorygowania treści zał nr 6 ostatecznie celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazana została inwestycja pierwotnie wymieniona w załączniku nr 1 do formularza ofertowego. Uwzględniając fakt, że funkcje kierownika budowy pełnić może jedna osoba, nie budzi wątpliwości, że dodatkowe doświadczenie dotyczy właśnie T. F.. [zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 pzp — dotyczący doświadczenia kierownika budowy Odwołującego (zarzuty od 5-8 w Odwołaniu)/ Uwzględniając okoliczności, że 4 z podniesionych przez Odwołującego zarzutów w rzeczywistości odnoszą się do definiowania pojęcia „na potrzeby wystawy stałej” użytego przez Zamawiającego w odniesieniu do pozacenowego kryterium dotyczącego dodatkowego doświadczenia zawodowego kierownika budowy, w pierwszej kolejności Zamawiający odniesienie się właśnie do tej okoliczności. pojęcie „na potrzeby wystawy stałej” Zamawiający niewątpliwie kierował ogłoszenie o niniejszym zamówieniu do podmiotów profesjonalnych, którym z założenia zbędne jest przedstawianie definicji pojęć podstawowych jak „wystawa stała”. Wszelkie wymagania Zamawiającego zostały przedstawione w dokumentacji przetargowej, tj. OPZ, S WZ i Załącznikach. Wymóg, o którym Zamawiający pisze w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, jest kwintesencją założeń dotyczących charakteru wystawy stałej zawartych w Załącznikach M, od Ml do M8, a nie stanowi nowego, niewyartykułowanego wcześniej warunku. Na wstępie warto wskazać, że w aktualnie obowiązujących przepisach prawnych brak jest definicji pojęcia „wystawa”. Trafne uwagi w tym zakresie czyni P. G.-M., która jest autorem artykułu „Wystawa muzealna a prawo autorskie” na łamach czasopisma „Muzealnictwo”. W przedmiotowym artykule wskazano między innymi, że: Na gruncie nauk prawnych brak definicji legalnej wystawy. Ustawa o muzeach wprawdzie posługuje się pojęciem „wystawy” nie wskazuje jednak jego desygnatów. Mając na uwadze bogatą literaturę dotyczącą wystawiennictwa, trudno o syntetyczną definicję wystawy, która mogłaby stanowić punkt wyjścia do dalszych rozważań. (...) Wyjaśnienia wymaga również pojęcie ekspozycji, często wymiennie stosowane ze słowem wystawa. W muzealnictwie pod pojęciem „ ekspozycja ” rozumie się sposób wystawiania obiektów muzeum, uważając termin „wystawa” za znacznie szerszy. Można zatem przyjąć, że wystawa w ścisłym znaczeniu to ekspozycja, czyli dobór, układ i zestawienie eksponatów, które — przyjmując założenie, że są połączone w sposób twórczy — mogą podlegać ochronie jako zbiór (art. 3. pr. aut.). W znaczeniu szerszym, na pojęcie wystawy składa się prócz scenariusza również aranżacja plastyczna, która także może być utworem w rozumieniu art. 1. pr.aut. Najbardziej standardowym podziałem wystaw prezentowanych w muzeach oraz innych instytucjach kultury organizujących wystawy jest podział na wystawy stałe oraz czasowe. Podział, o którym mowa powyżej zawarty jest między innymi w treści ustawy o muzeach. Określenie „wystawy” i jej rozróżnienie w ramach podziałów definicyjnych jest pojęciem powszechnie używanym w tekstach branżowych/fachowych dotyczących wystawiennictwa oraz muzealnictwa, ogólnie dostępnych również w Internecie (np.: poradnik opiekuna ekspozycji w muzeum.pdf) Zamawiający przez sformułowanie „na potrzeby wystawy stałej” rozumie wszelkie działania zmierzające do utworzenia i wprowadzenia w dedykowaną przestrzeń stałej , która według ogólnie przyjętej i powszechnie stosowanej praktyki wystawienniczej (w zamiarze Organizatora) jest prezentowana permanentnie na czas nieokreślony (funkcjonuje kilkanaście lub kilkadziesiąt lat) w odróżnieniu od wystaw czasowych organizowanych na czas określony z datą początkową i końcową prezentacji wystawy. Jednocześnie nawet uwzględniając zapatrywania definicyjne Odwołującego w tym zakresie i odnoszące się do szerszego zakresu definiowania określenia „na potrzeby wystawy stałej”, ocena wykazywanego przez Odwołującego dodatkowego doświadczenia kierownika budowy nie uległa by zmienie i nie byłaby punktowana. W rzeczywistości to nie pojęcie „na potrzeby stałej” jest niezrozumiałą przez Odwołującego częścią zapisów SWZ, a problem dla Odwołującego stanowi rozumienie samego pojęcia „wystawa stała”. Cała dokumentacja projektowa była zawarta w SWZ (Załączniki od M1 do M8) ze wszystkimi szczegółowymi, co do wymagań technicznych, specyfiki oraz charakteru Wystawy stałej, pt. Polacy w KL Auschwitz. Mieszkańcy ziemi oświęcimskiej w czasie II (Nowa Wystawa Polska-NWP), a co z tego wynika, wskazywała wyraźnie na typ wymaganego doświadczenia do tego typu wystawy. Jaki wystawa będzie miała charakter zostało szczegółowo ujęte również w OPZ, który to wskazywał wyraźnie jakiego rodzaju doświadczenia i kwalifikacji będzie wymagał Zamawiający oceniając potencjalnych Wykonawców. Zamawiający w treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej nie dokonywał modyfikacji SWZ. Zamawiający nie przedstawiał na wcześniejszym etapie definicji wystawy stałej bowiem w jego ocenie, definicja tego pojęcia nie powinna budzić wątpliwości. Będąc jednak świadomym, w oparciu o weryfikację oznaczonych przez wykonawców konkretnych zadań jakie miałyby stanowić podstawę dla przyznania dodatkowych punktów wobec zwiększonego doświadczenia kierowników budów, Zamawiający wskazał przyjęty przez niego i powszechnie uznawany sposób definiowania pojęcia „wystawa stała”. Rozumienie tego pojęcia przez Zamawiającego na żadnym etapie postępowania przetargowego nie uległo zmianie, a treść zawiadomienia o wyborze oferty nie stanowi modyfikacji SWZ. Wyjaśnienie pojęcia „wystawa stała” miało na celu jasne i niebudzące wątpliwości przedstawienie argumentacji za nieuznaniem wykazywanych przez Odwołującego zadań, jako realizowanych „na potrzeby "stawy stałej' W treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający wskazał zatem: Zamawiający w przypadku oceny czy dana realizacja obejmowała wystawę stałą przyjął wymóg spełnienia łącznie dwóch przesłanek: l) udostępnienia, w wydzielonych pomieszczeniach muzealnych lub ich częściach, tematycznego i niezmiennego zestawu muzealiów (definicja wypracowana przez GUS ) oraz 2 ) poczytywania przez zamawiającego, na którego rzecz realizowane było zamówienie wystawy jako stałej. Zgodnie z dyspozycją ustawy o muzeach, zgodnie z którą to dane muzeum ma kompetencje do organizacji wystaw stałych, a co za tym idzie jest podmiotem wyłącznie uprawnionym do dokonania kwalifikacji organizowanych przez siebie wystawy. Odniesienie się przez Zamawiającego do definicji stosowanych przez GUS nie miało na celu uznania tej definicji jako definicji legalnej. Natomiast odnosząc się do 2 kryterium definicyjnego wskazanego w zawiadomieniu o wyborze oferty, podkreślić należy, że definicja ta w rzeczywistość, wbrew stanowisku Odwołującego, nie wprowadziła zawężenia definiowania „wystawy stałej” "łącznie do takiej wystawianej w muzeum. Celem dookreślenia jakie znalazło się w tym zakresie tj. Zgodnie z dyspozycją ustawy o muzeach, zgodnie z którą to dane muzeum ma kompetencje do organizacji wystaw stałych, a co za tym idzie jest podmiotem wyłącznie uprawnionym do dokonania kwalifikacji organizowanych przez siebie wystaw było podkreślenie, na przykładzie muzeum jako jednej z jednostek organizujących Wystawy, że to właśnie podmiot nimi zarządzający decyduje, czy wystawa ma charakter stały, czy też czasowy. Zamawiający nie dokonał zawężenia pojęcia w kontekście odniesienia go jedynie do muzeum, a odniósł się do ustawy o muzeach bowiem z jej treści wprost wynika kompetencja do oznaczenia charakteru wystawy przez organizatora, która znajduje analogiczne odniesienie także do innych podmiotów zajmujących się działalnością o zbliżonym charakterze. W zakresie nieuprawnionej interpretacji prowadzącej go do wniosku, że punktowane dodatkowe doświadczenie kierownika budowy dotyczyć by miało realizacji zadań wyłącznie robót budowlanych na budynkach zdefiniowanych przez Zamawiającego, które jednocześnie stanowiłyby muzeum w rozumieniu ustawy, stanowisko Odwołującego jest niezasadne. Podkreślenia bowiem wymaga, że opis tego kryterium sformułowany został w sposób następujący: Kierownik budowy posiadający dodatkowe doświadczenie zawodowe. Przez kierownika budowy posiadającego dodatkowe doświadczenie zawodowe Zamawiający rozumie osobę, która przy spełnianiu minimalnych wymogów Zamawiającego w zakresie doświadczenia opisanego w dziale V, w pkt. 3.2.1.2 SWZ , pełniła funkcje kierownika budowy nad realizacją robót budowlanych obejmujących remont, przebudowę, rozbudowę lub nadbudowę obiektu wpisanego do rejestru zabytków* lub rejestru o podobnym charakterze* * prowadzonym przez organy ustanowione w tym celu w innych państwach lub inwentarza muzeum będącego instytucją kultury na potrzeby wystawy stałej. W ramach tego podkryterium Zamawiający przyzna po 3 pkt za każdą dodatkową wyżej opisaną robotę, nie więcej jednak niż 9 punktów. Podkreślone w kryterium określenia odnosiły się bezpośrednio do oznaczenia budynku, którego realizacja robót miała dotyczyć (Zamawiający miał na celu wskazanie formy ochrony zabytku adekwatnej do rangi obiektów Muzeum Auschwitz), a nie definiowania wystawy stałej. Odwołujący przeprowadza w tym zakresie daleko idącą interpretację zupełnie oderwaną od zapisów SWZ, czy też treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej. Zamawiający nie kwestionuje, że powszechnie organizowanie wystaw stałych ma miejsce nie tylko w muzeum ale także innych instytucjach, co więcej opisane przez niego kryteria oceny ofert nie wyklucza możliwości powołania się przez wykonawcę na zdobyte przez kierownika budowy doświadczenia właśnie na rzecz takich podmiotów. Doświadczenie dotyczące „Przebudowy systemu wentylacyjnego i drenażu w Kościele św. Jana i Katarzyny w Świerzawie” — zarzut 5 odwołania Zamawiający oceniając spełnienie kryteriów uprawniających do przyznania dodatkowych punktów ofercie złożonej przez Odwołującego, co miałoby wynikać z realizacji dodatkowego zadania ocenił, że nie była realizowana na potrzeby wystawy stałej. Otrzymał z Gminy Świerzawa odpowiedź, że realizowane prace nie były realizowane na potrzeby wystawy stałej. Desakralizacja Kościoła i udostępnienie zwiedzającym wnętrza zabytkowego budynku kościoła nie jest równoznaczne ze zorganizowaniem, przygotowaniem infrastruktury i wprowadzeniem do jego wnętrza elementów jakiejkolwiek wystawy, w tym wystawy stałej. Zamawiający zwraca uwagę, że przykładowo w Kościele św. Wojciecha w Krakowie, którego zabytkowa elewacja, fragmenty muru oraz wnętrza są udostępnione dla zwiedzających z przedmiotami/ elementami stałego wyposażenia, tj. obrazami, ołtarzem, chrzcielnicą, freskami na ścianach i kopule, itd.dodatkowo prezentowana jest wystawa stała specjalnie stworzona, wyprodukowana i zamontowana w przestrzeni oryginalnego budynku przez Muzeum Archeologiczne w Krakowie. Odwołujący w treści odwołania doprowadza definicje wystawy stałej do wręcz jej absurdalnej formy wskazując, że o charakterze wystawy stałej miałoby świadczyć występowanie w Kościele fresków późnoromańskich, wczesnośredniowiecznych epitafiów, nawy głównej. Przy czym interpretacja ta w pełni wybiega poza powszechne rozumienie pojęcia wystawy stałej pomijając okoliczność, że aby mówić o wystawie niezbędne jest uwzględnienie w niej eksponatów i całej infrastruktury towarzyszącej, a nie wystarczy udostępnienie zachowanych elementów historycznego wystr…

…Sygn. akt: KIO 2792/23 WYROK z dnia 9 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2023 r. przez wykonawcę Rogum Kable Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 66, 83000 Pruszcz Gdański w postępowaniu prowadzonym przez: Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21 013 Puchaczów orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21 013 Puchaczów unieważnienie czynności z 12.09. 2023 r. w zakresie zadania 5 unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) z uwagi na potwierdzenie się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 255 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) poprzez niezasadne unieważnienie postępowania ze względu na rzekomy brak środków na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy ogół okoliczności, które zaistniały w trakcie postępowania (w tym wcześniejszy wybór jako najkorzystniejszej innej dużo droższej oferty niż oferta Odwołującego: Rogum Kable Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 66, 83000 Pruszcz Gdański), jak również lakoniczność uzasadnienia czynności unieważnienia, wskazują jednoznacznie, że jest to czynność pozorna, mająca na celu wyłącznie uniknięcie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego w postępowaniu. 2.Kosztami postępowania obciąża Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21013 Puchaczów i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Rogum Kable Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 66, 83000 Pruszcz Gdańskitytułem wpisu od odwołania, 2.2zasądza od Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21013 Puchaczówna rzecz Rogum Kable Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 66, 83000 Pruszcz Gdańskikwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu oraz wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2792/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa kabli i przewodów elektroenergetycznych niskiego i średniego napięcia oraz kabli sygnalizacyjnych i teletechnicznych do zastosowania w zakładzie górniczym na powierzchni i w wyrobiskach podziemnych w pomieszczeniach ze stopniem „a” , „b” i ,,c” niebezpieczeństwa wybuchu metanu oraz klasy „A” i „B” zagrożenia wybuchem pyłu węglowego”, znak sprawy: 5440/HZP/MSO/2022, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 02.12.2022 r. pod nr 2022/S 233-667807 przez: Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21013 Puchaczów dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwana dalej: „NPzp” albo „PZP” albo „pzp”. D n i a 12.09.2023 r. (poprzez platformę zakupową https://bogdanka.eb2b.com.pl) Zamawiający unieważnił postępowanie w zakresie zadania 5 na podstawie art. 255 pkt 3 PZP. Stwierdził: „(…) unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nr 5440/HZP/MSO/2022 - na dostawę kabli i przewodów elektroenergetycznych niskiego i średniego napięcia oraz kabli sygnalizacyjnych i teletechnicznych do zastosowania w zakładzie górniczym na powierzchni i w wyrobiskach podziemnych w pomieszczeniach ze stopniem „a", „b" i „c” niebezpieczeństwa wybuchu metanu oraz klasy „A" i „B" zagrożenia wybuchem pyłu węglowego - w zakresie Zadania nr 5, zgodnie z dyspozycją art. 255 pkt 3) ustawy Prawo zamówień publicznych, ze względu na fakt, iż cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że Zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. (…)”. D n i a 22.09.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)odwołanie względem treści ogłoszenia i postanowień SW Z z 05.09.2023 r. złożyło Rogum Kable Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 66, 83000 Pruszcz Gdański zwany dalej: „Rogum Kable Sp. z o.o.” albo „Odwołujący”. Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: Art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 255 pkt 3 Pzp poprzez niezasadne unieważnienie postępowania ze względu na rzekomy brak środków na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy ogół okoliczności, które zaistniały w trakcie postępowania (w tym wcześniejszy wybór jako najkorzystniejszej innej dużo droższej oferty niż oferta Odwołującego), jak również lakoniczność uzasadnienia czynności unieważnienia, wskazują jednoznacznie, że jest to czynność pozorna, mająca na celu wyłącznie uniknięcie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe zarzuty, wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, 2) dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w wyniku której oferta Odwołującego powinna być uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu, 3) obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Przedmiotem zamówienia w ZADANIU NR 5, w którym zostaje wniesione niniejsze odwołanie, jest dostawa przewodów oponowych elektroenergetycznych gumowych. Jednocześnie Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania przewodów równoważnych, z czego skorzystał Odwołujący i co zaakceptował Zamawiający. Odwołanie dotyczy ww. Zadania nr 5, stąd przez „postępowanie" Odwołujący rozumie na potrzeby niniejszego odwołania wyłącznie Zadanie nr 5. Jednocześnie oferta Odwołującego mieści się w budżecie Zamawiającego, który Zamawiający ma zapewniony na sfinansowanie zamówienia będącego przedmiotem postępowania (jest to począwszy od dnia 12 kwietnia 2023 r. kwota 10.415.455,50 zł brutto, stanowiąca wartość wybranej w dniu 14 kwietnia 2023 r. jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy TELE-FONIKA KABLE S.A., dalej „TELE- FONIKA". W dniu 12 kwietnia 2023 r. Kierownik Zamawiającego (Zarząd) podjął uchwałę nr 416/XI/2023, w której w §1 pkt 3) podwyższył kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (w Odwołaniu zwaną również w skrócie „kwotą na sfinansowanie zamówienia") wskazaną przed otwarciem ofert w dniu 9 stycznia 2023 r. (9.719.309,94 zł brutto) i to ww. wyższa kwota (10.415.455,50 zł brutto) stanowi nowy punkt odniesienia w kontekście możliwości unieważnienia przez Zamawiającego postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. W postępowaniu ofertę z najniższą ceną złożył Odwołujący (9.943.147,80 zł brutto) i jest ona znacznie niższa, niż ww. zwiększona w postępowaniu kwota na sfinansowanie zamówienia (10.415.455,50 zł brutto), tj. o ponad 470 tys. złotych. Tymczasem Zamawiający unieważnił postępowanie w dniu 12 września 2023 r. powołując się na rzekomy brak możliwości wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego ze względu na brak środków na sfinansowanie zamówienia. Jest to z perspektywy Odwołującego czynność pozorna, mająca na celu uniknięcie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, podczas gdy Zamawiający od dnia 12 kwietnia 2023 r. (data podjęcia uchwały Zarządu nr 416/XI/2023) dysponuje znacznie wyższymi środkami na sfinansowanie zamówienia, co uzewnętrznił w dniu 14 kwietnia 2023 r. wybierając znacznie droższą ofertę TELE-FONIKA (gdyby Zamawiający nie miał możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia nie podjąłby ww. uchwały i nie dokonałby wyboru jako najkorzystniejszej oferty TELE-FONIKA - co ważne, gdyby Odwołujący nie podważył skutecznie tej czynności wnosząc odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający zawarłby umowę na kwotę łączną 10.415.455,50 zł brutto i tyle by mógł wydać w ramach umowy z TELE- FONIKA). W przypadku uwzględnienia odwołania, czynność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp zostanie unieważniona, co spowoduje powrót Zamawiającego do oceny ofert i w konsekwencji umożliwi wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. 1. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu pozorność czynności unieważnienia postępowania w dniu12 września 2023 r. na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, podczas gdy: 1.1. Zamawiający dysponuje co najmniej od 12 kwietnia 2023 r. (data podjęcia uchwały Zarządu nr 416/XI/2023) znacznie wyższymi środkami na sfinansowanie zamówienia, wynoszącymi co najmniej* 10.415.455,50 zł brutto (czyli tyle, na ile opiewała wybrana w dniu 14 kwietnia 2023 r. jako najkorzystniejsza oferta TELE-FONIKA). 1.2. Przebieg postępowania, w tym podejmowane przez Zamawiającego czynności, jak również długotrwałość postępowania, jednoznacznie wskazywały na wolę wyboru najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy w wyniku postępowania. 1.3. Uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania, a właściwie jego praktyczny brak (całe uzasadnienie faktyczne i prawne ogranicza się do trzech zdań, będących de facto powieleniem brzmienia Pzp) potwierdza, że Zamawiający dysponuje środkami na sfinansowanie zamówienia i nic się nie zmieniło w tym zakresie w trakcie postępowania (gdyby było inaczej, Zamawiający uzasadniając czynność unieważnienia postępowania, przywołałby wszystkie nowo zaistniałe okoliczności). 2. Aby w pełni zobrazować pozorność czynności unieważnienia postępowania z dnia 12 września 2023 r., Odwołujący poniżej opisze stan faktyczny, jaki zaistniał w trwającym już niemal 10 miesięcy Postępowaniu, jak również przedstawi analizę prawną w zakresie naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. 3. 28.11.2022 r. - Zamawiający wszczyna postępowanie, przekazując ogłoszenie o zamówieniu do publikacji w Dzienniku Urzędowym UE. Jest to przetarg nieograniczony podzielony na 14 części (zadań). Jedynym kryterium oceny ofert jest cena brutto (100%) - Rozdział XII ust. 1 Instrukcji dla Wykonawców, stanowiącej Część I SWZ. 4. 9.01.2023 r. - Zamawiający publikuje przed otwarciem ofert informację o kwocie na sfinansowanie zamówienia - w zakresie Zadania nr 5 przewidział na sfinansowanie zamówienia kwotę 9.719.309,94 zł brutto. 5. 9.01.2023 r. - następuje otwarcie ofert - w postępowaniu zostały złożone trzy oferty: 5.1. Odwołującego - cena: 9.943.147,80 zł brutto, 5.2. TELE-FONIKA - cena: 10.415.455,50 zł brutto, 5.3. EL-PLATFOTMA Spółka z o.o. Sp.k. z siedzibą w Mikołowie - cena: 10.983.673,68 zł brutto. 6. 12.04.2023 r. - Kierownik Zamawiającego (Zarząd) podejmuje uchwałę nr 416/XI/2023,w której w §1 pkt 3) postanowił podwyższyć kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do kwoty 10.415.455,50 zł brutto (cały §1 Odwołujący przytacza poniżej, natomiast treść uchwały wraz z wnioskiem na Zarząd w tej sprawie znajduje się w dokumentacji postępowania - dla ułatwienia Odwołujący załącza ten plik do Odwołania jako załącznik nr 5). Tym samym w dniu 12 kwietnia 2023 r. Zamawiający korzystając z dyspozycji art. 255 pkt 3 in fine Pzp zwiększył kwotę na sfinansowanie zamówienia. Zauważył, że na stronie 14 i 15 wniosku na zarząd, na podstawie którego podjęto ww. uchwałę, w rubryce pn. „Budżet: wskazać właściwy plan, pozycję oraz wartość zamówienia" znajduje się szczegółowe uzasadnienie w zakresie kosztów, jakie musi ponieść Zamawiający i źródła ich finansowania (poniżej wycinek w tym zakresie). Co ważne, już wtedy Zamawiający miał świadomość konieczności sfinansowania zakupu poza przyjętym na 2023 r. budżetem (rozumianym jako plan finansowy) Zamawiającego, gdyż zgodnie z treścią ww. rubryki, brakowało mu na ten cel 1.252.076,31 zł netto. Zamawiający wygospodarował jednak na ten cel środki finansowe, a Zarząd Spółki zaakceptował ten fakt i podjął uchwałę wyrażającą zgodę na podwyższenie kwoty w postępowaniu o treści §1 jak pokazał Odwołujący powyżej. Co ciekawe, w ww. wniosku na zarząd na potrzeby uzasadnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty TELEFONIKA wskazano w rubryce „Wskazanie ryzyk" (strona 13), że „Brak zakupu kabli i przewodów powoduje postój zakładu górniczego". Tym bardziej zastanawiające, wobec tak newralgicznego charakteru zakupu dla bieżącej działalności Zamawiającego, są późniejsze czynności Zamawiającego w postępowaniu, w tym unieważnienie po blisko 10 miesiącach postępowania ze względu na rzekomy brak środków finansowych. 7. 14.04.2023 r. - Zamawiający wybiera jako najkorzystniejszą ofertę TELE-FONIKA. Wybierając w dniu 14 kwietnia 2023 r. ofertę TELE-FONIKA jako najkorzystniejsząw postępowaniu Zamawiający dysponował kwotą 10.415.455,50 zł brutto i na taką kwotę zawarłby umowę z TELE-FONIKA, gdyby Odwołujący skutecznie nie zanegował tej czynności przed KIO w pierwszym postępowaniu odwoławczym. 8. 14.04.2023 r. - wraz z ww. czynnością, Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, tj. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. 9. 24.04.2023 r. - Odwołujący wnosi odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na ww. czynności Zamawiającego z dnia 14 kwietnia 2023 r. 10. 8.05.2023 r. - Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) wyrokiem o sygn. akt KIO 1131/23 uwzględniła ww. odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie ww. czynności (w ocenie KIO oferta Odwołującego była zgodna z warunkami zamówienia) i nakazała Zamawiającego ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 11. 16.06.2023 r. - Zamawiający wykonując ww. wyrok KIO 1131/23 unieważnia swoje czynności z dnia 14 kwietnia 2023 r. i powraca do etapu badania i oceny ofert. Należy zauważyć, że Zamawiający dokonał tej czynności po długim okresie bezczynności w postępowaniu. Na marginesie Odwołujący wskazał, że ww. czynność została dokonana na podstawie uchwały Zarządu nr 697/XI/2023 z dnia 14 czerwca 2023 r. (cały § 1 Odwołujący przytacza poniżej, natomiast treść uchwały wraz z wnioskiem na Zarząd w tej sprawie znajduje się w dokumentacji postępowania - dla ułatwienia Odwołujący załącza ten plik do Odwołania jako załącznik nr 6). Warto zauważyć, że uchwała ta w żaden sposób nie modyfikowała §1 pkt 3) wcześniejszej uchwały Zarządu nr 416/XI/2023 z dnia 12 kwietnia 2023 r. (a zatem nawet z perspektywy przepisów prawa korporacyjnego - niezależnie od art. 255 pkt 3 Pzp i jego prawidłowej wykładni, o czym w dalszej* części Odwołania Zamawiający w dalszym ciągu jest związany podjętą przez Zarząd wcześniejszą uchwałą zwiększającą kwotę na sfinansowanie zamówienia). Warto zauważyć, że na stronie 3 wniosku na zarząd, na podstawie którego podjęto ww. uchwałę, w rubryce pn. „Budżet: wskazać właściwy plan, pozycję oraz wartość zamówienia" znajduje się tylko adnotacja „Nie dotyczy" (nie ma ani zdania na temat zasadności obniżenia już zapewnionych w dniu 12 kwietnia 2023 r. środków na sfinansowanie zamówienia, co potwierdza wolę Zamawiającego, by utrzymać dotychczasową podwyższoną w dniu 12 kwietnia 2023 r. kwotę na sfinansowanie zamówienia). 12. 27.06.2023 r. i 7.07.2023 r. - Zamawiający kontynuując badanie ofert, zaprasza Odwołującego do przeprowadzenia próby zastosowania technologii napraw/łączenia „na gorąco" złożonej wraz z ofertą jako przedmiotowy środek dowodowy - wykonanie próby jest elementem etapu badania ofert, przewidzianym w pkt 14 Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) stanowiącego Część III SW Z. Zamawiający musiał dwukrotnie zapraszać Odwołującego, ponieważ zniósł pierwszy termin próby, tuż przed pierwotnie wyznaczonym terminem jej przeprowadzenia. 13. 19-21.07.2023 r. - Odwołujący przeprowadził próbę w siedzibie Zamawiającego. Próba w ocenie Odwołującego przebiega pozytywnie, niemniej Zamawiający nie przekazuje (i nie przekazał do momentu wniesienia Odwołania) oficjalnego protokołu z przeprowadzenia próby zawierającego ocenę próby przez służby ruchowe Zamawiającego (co sam przewidział Zamawiający w ust. 14 pkt 3 lit. f) OPZ jako oficjalny sposób oceny próby). Zauważył, że udział w próbie wiązał się z dużym zaangażowaniem po stronie Odwołującego. Próba odbyła się w środku okresu urlopowego, trwała wbrew rozsądnym założeniom uczestników postępowania aż trzy dni robocze (od środy do piątku, co wiązało się z koniecznością zapewnienia przez Odwołującego ad hoc noclegów), odbywała się w siedzibie Zamawiającego (a zatem około 600 km od siedziby Odwołującego), rozpoczynała się o godzinie 8:00 (co oznaczało, że Odwołujący musiał wyjechać około godziny 2:30 żeby zdążyć), zakończyła się około godz. 14:00 w piątek (czyli powrót odbywał się de facto po godzinach pracy w weekend) uczestniczyło w niej kilku kluczowych pracowników Odwołującego (którzy byli wyłączeni z bieżącej pracy), jak również podwykonawcy Odwołującego (za co Odwołujący musiał podwykonawcy zapłacić). Jednocześnie Zamawiający wykazywał duże zaangażowanie w trakcie próby (nic nie wskazywało na to, że nie stać go na sfinansowanie Zadania nr 5 - wręcz przeciwnie, organizacja i przebieg próby potwierdzały, że jeszcze w drugiej połowie lipca 2023 r. Zamawiający dążył do wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego). Niestety, jak się okazało potem, Zamawiający przeszedł obojętnie obok wszystkich ww. kwestii, co jest z perspektywy Odwołującego szczególnie krzywdzące. Z niewytłumaczalnych dla Odwołującego powodów po pozytywnym zakończeniu próby następuje kolejny okres braku wykonywania jakichkolwiek czynności przez Zamawiającego w postępowaniu. 14. 12.09.2023 r. - Zamawiający przekazał informację o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp jednocześnie uzasadnienie tej czynności nie wskazuje na jakąkolwiek zmianę możliwości finansowych po jego stronie, która zaistniała w trakcie postępowania (a precyzyjniej, po dniu zakończenia próby, bo do tego dnia Zamawiający podejmował kolejne czynności w postępowaniu, dążąc niewątpliwie do wyboru jako najkorzystniejszej oferty i zawarcia umowy). Powyższe potwierdza również treść wniosku na zarząd, w oparciu o który została podjęta Uchwała Zarządu nr 1039/XI/2023 z dnia 31 sierpnia 2023 r. stanowiąca podstawę do unieważnienia postępowania (treść uchwały wraz z wnioskiem na zarząd w tej sprawie znajduje się w dokumentacji postępowania - dla ułatwienia Odwołujący załącza ten plik do Odwołania jako załącznik nr 7). Na stronie 5 wniosku na zarząd, na podstawie którego podjęto ww. uchwałę, w rubryce pn. „Budżet: wskazać właściwy plan, pozycję oraz wartość zamówienia" znajduje się tylko adnotacja „Nie dotyczy". Jednocześnie treść wniosku na zarząd nie zawiera praktycznie żadnego uzasadnienia w zakresie przyczyn braku możliwości sfinansowania zamówienia przez Zamawiającego - w tym zakresie Zamawiający ograniczył się tylko do przywołania (na stronie 3) przekazanej przed otwarciem ofert kwoty na sfinansowanie zamówienia (przechodząc obojętnie obok wcześniejszej i wciąż go wiążącej - zarówno z perspektywy przepisów Pzp, jak i prawa korporacyjnego - decyzji o zwiększeniu kwoty na sfinansowanie z dnia 12 kwietnia 2023 r.). Odwołujący wskazał także, że po przeczytaniu uzasadnienia ww. wniosku na zarząd (otrzymał go w dniu 19 września 2023 r. w odpowiedzi na wniosek o udostępnienie protokołu postępowania wraz z załącznikami) Odwołujący zidentyfikował najbardziej prawdopodobną, prawdziwą, przyczynę unieważnienia postępowania, którą miała niejako „maskować" pozorna czynność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Tą prawdziwą przyczyną była - niewytłumaczalna z perspektywy Odwołującego - niechęć potwierdzenia przez służby ruchowe Zamawiającego, że próba przeprowadzona w dniach 19¬21 lipca 2023 r. przebiegła pozytywnie. Potwierdzeniem tego jest poniższy fragment ww. wniosku na zarząd (ze strony 3): Komisja przetargowa na 4 posiedzeniach w dniach 25 lipca, 31 lipca, 2 sierpnia i 4 sierpnia - dokonała analizy dokumentów powstałych po wykonaniu próby łączenia / naprawy „na gorąco" oraz analizy ekonomicznej danego postępowania i postanowiła nie odnosić się do niejednoznacznych wyników próby (w ocenie rzeczoznawcy wynik próby był negatywny), ze względu na to, iż postępowanie podlegać będzie unieważnieniu, zgodnie z poniższą analizą: Odwołujący uważa, że próba przebiegła pozytywnie (jest w stanie to wykazać) i Zamawiający powinien to oficjalnie potwierdzić, a następnie wybrać jako najkorzystniejszą ofertę Odwołującego w postępowaniu, a nie pod pozorem braku środków na sfinansowanie zamówienia unieważniać postępowanie (zapewne w obawie przed kolejnym sporem z Odwołującym w zakresie prawidłowości oceny próby, być może również zakończonym przed Krajową Izbą Odwoławczą). Odwołujący jednoznacznie wskazał, że czynność unieważnienia postępowania, w tym na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, nigdy nie może być czynnością pozorną, dokonywaną w celu swoistej „ucieczki" Zamawiającego (i komisji przetargowej) przed koniecznością podjęcia i obronienia jakiejś decyzji w postępowaniu. Unieważnienie postępowania jest narzędziem służącym innemu celowi i nigdy nie może być nadużywane. 15. 1.06.2023 r. i 4.08.2023 r. - Odwołujący w ww. okresach bezczynności Zamawiającego w postępowaniu kierował do Zamawiającego pisma, wyrażając zaniepokojenie przedłużającym się postępowaniem i nieuzasadnionym z perspektywy Odwołującego milczeniem Zamawiającego, jak również deklarując wolę jak najszybszego zakończenia postępowania. 16. Mając na uwadze powyższy przebieg zdarzeń, ze strony Zamawiającego nie było żadnych sygnałów, jakoby nie dysponował środkami na sfinansowanie zamówienia - wręcz przeciwnie, wszystkie wykonywane przez niego czynności w postępowaniu, jak również wewnętrzne dokumenty o charakterze korporacyjnym potwierdzały i potwierdzają, że dysponuje budżetem w wymaganej wysokości do udzielenia zamówienia. Takimi czynnościami i dokumentami były przede wszystkim: uchwała Zarządu nr 416/XI/2023 z dnia 12 kwietnia 2023 r., czynność wyboru jako najkorzystniejszej w dniu 14 kwietnia 2023 r. oferty TELE-FONIKA (znacząco droższej niż oferta Odwołującego, bo o ponad 470 tys. zł brutto) oraz czynność przeprowadzenia próby w dniach 19-21 lipca 2023 r. 17. Zauważył, że Zamawiający w dniu 14 kwietnia 2023 r. rozstrzygnął łącznie 11 z 14 zadań (części) w trwającym przetargu (pozostałe zadania unieważnił ze względu na brak ofert). Aby tego dokonać, musiał zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia aż w 7 z 11 zadań (części), łącznie o blisko 5 mln złotych, tj. o ponad 20% względem budżetu ogłoszonego przed otwarciem ofert (!). Dokładne dane w tym zakresie obrazuje poniższa tabela. Mając na uwadze powyższy opis stanu faktycznego, z perspektywy Odwołującego czynność unieważnienia postępowania w dniu 12 września 2023 r. jest czynnością pozorną. Zamawiający dysponuje bowiem środkami finansowymi i chciał zawrzeć umowę w postępowaniu, ponieważ: 18.1.W dniu 14 kwietnia 2023 r. wybrał w postępowaniu jako najkorzystniejszą ofertę TELE- FONIKA, zwiększając wcześniej (w dniu 12 kwietnia 2023 r.) kwotę na sfinansowanie zamówienia o 696 145,56 zł brutto (jak pokazuje ww. tabela, w trzech innych zadaniach musiał jeszcze bardziej zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia, łącznie natomiast musiał „dołożyć" niemal 5 mln złotych brutto, co stanowi ponad 20% więcej, niż Zamawiający zakładał przed otwarciem ofert). 18.2. Dzięki wyrokowi KIO 1131/23 z dnia 8 maja 2023 r. nakazującemu Zamawiającemu przywrócenie oferty Odwołującego do postępowania, Zamawiający mógł rozstrzygnąć postępowanie wyborem jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego oszczędzając dodatkowe 472 307,10 zł brutto względem tego, co zapewnił na sfinansowanie Zadania nr 5 już w dniu 12 kwietnia 2023 r., aby móc dwa dni później wybrać dużo droższą ofertę TELE-FONIKA. 18.3. Gdyby Zamawiający chciał unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, dokonałby tego niezwłocznie po otwarciu ofert (upoważnia go do tego ww. przepis, a wręcz zobowiązuje), a nie prowadził postępowanie przez kolejne 9 miesięcy, tracąc czas swój i wykonawców, którzy złożyli oferty, na bezproduktywne i kosztowne czynności (przedmiotowe badanie wszystkich trzech złożonych ofert, podmiotowe badanie oferty TELE-FONIKA, kilkukrotna organizacja próby w siedzibie Zamawiającego, w tym ostatniej udanej próby trwającej aż 3 dni robocze i to w okresie wakacji). Co równie ważne, w ciągu ww. 9 miesięcy Zamawiający zdążyłby przeprowadzić zgodnie z Pzp kolejny przetarg (a nawet dwa) i zapewnić sobie niezbędny, z perspektywy prawidłowej eksploatacji, asortyment objęty przedmiotem postępowania (brak którego powoduje postój zakładu górniczego, jak zostało napisane we wniosku na zarząd, cytowanym powyżej). Racjonalny zamawiający, niedysponujący niezbędnym budżetem, z całą pewnością nie kontynuowałby postępowania, wiedząc, że nie będzie mógł sfinansować zakupu. Takie działanie byłoby sprzeczne z zasadami zdrowego rozsądku, logiki i doświadczenia życiowego. 18.4.Wskazuje na to brzmienie, a właściwie praktyczny brak, uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania, które zostało przekazane wykonawcom w dniu 12 września 2023 r. Całe uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp sprowadza się wyłącznie do trzech zdań, jednego w zakresie uzasadnienia prawnego, dwóch w zakresie uzasadnienia faktycznego. Jednocześnie zarówno uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania, jak również dokumentacja postępowania (protokół z postępowania i załączniki do protokołu, w tym dokumenty wewnętrzne o charakterze korporacyjnym) nie wskazują na konkretne powody, które aktualnie uniemożliwiają Zamawiającemu rozstrzygnięcie postępowania wyborem najkorzystniejszej oferty, w oparciu o budżet, którym Zamawiający dysponował wybierając jako najkorzystniejszą ofertę TELE-FONIKA w dniu 14 kwietnia 2023 r. 18.5.Zamawiający zastrzegł sobie prawo do zrealizowania wyłącznie 30% maksymalnej wartości umowy netto (§ 4 ust. 3 Projektu umowy stanowiącego Część II SW Z). Stąd sam Zamawiający ma możliwości kontraktowe, aby ograniczyć (maksymalnie o 70%) wydatkowanie środków finansowych na przedmiot zamówienia w postępowaniu, jeśli z jakichkolwiek względów przedmiot zamówienia nie będzie z perspektywy Zamawiającego potrzebny (co jest mało prawdopodobne, ponieważ przedmiot zamówienia ma kluczowe znaczenie z perspektywy bieżącej działalności Zamawiającego). 19. Mając na uwadze pozorność czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, czynność ta jest niezgodna z przepisami Pzp i jako taka wymaga interwencji Krajowej Izby Odwoławczej, polegającej na nakazaniu Zamawiającemu unieważnienia tej czynności. Niezgodność tę Odwołujący uzasadnia następującymi argumentami o charakterze prawnym. ANALIZA PRAWNA 20. Zgodnie z art. 254 Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo unieważnieniem postępowania. 21. Wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia, będące rodzajem przyrzeczenia publicznego, oznacza, że Zamawiający jest zobowiązany kontynuować postępowanie aż do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zawarcie umowy jest zasadą. 22. Wyjątkiem od ww. zasady jest czynność unieważnienia postępowania. W takim wypadku niezbędne jest wykazanie przez zamawiającego, że zaistniała konieczność unieważnienia postępowania, z przywołaniem konkretnej podstawy prawnej z Pzp oraz szczegółowym uzasadnieniem tej czynności. Unieważnienie postępowania jest wyjątkiem. 23. Mając na uwadze fakt, że unieważnienie postępowania jest wyjątkiem, każdy przypadek badania zasadności jego dokonania, wymaga interpretacji zawężającej (zgodnie z zasadą, że wyjątki interpretuje się zawężająco, łac. „exceptiones non sunt extendendae"). Przy czym konieczność zawężającej interpretacji dotyczy zarówno wykładni przepisów (w tym przypadku np. każdej z przesłanek unieważnienia postępowania z art. 255 Pzp), jak również wszelkich wątpliwości dotyczących stanu faktycznego (w razie wątpliwości czy zaistniała dana okoliczność uzasadniająca unieważnienie postępowania, należy uznać, że nie zaistniała - każdą taką okoliczność interpretuje się na niekorzyść zamawiającego). 24. Wyrazem powyższego, jest zamknięty ustawowy katalog przesłanek umożliwiających unieważnienia postępowania. Jedną z takich przesłanek jest ta zawarta w art. 255 pkt 3 Pzp, z której skorzystał Zamawiający w postępowaniu. 25. Zgodnie z art. 255 pkt 3 Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. 26. Ww. przepis spełnia funkcje gwarancyjna dla obu stron postępowania: 26.1. Dla zamawiającego. Ww. przepis daje zamawiającemu prawo unieważnienia postępowania, jeżeli sfinansowanie danego zamówienia przekracza jego rzeczywiste możliwości finansowe i poinformuje o tym wykonawców. 26.2. Dla wykonawcy. Ww. przepis daje wykonawcy ochronę, że zamawiający nie będzie arbitralnie unieważniać postępowania, z powołaniem się na rzekomy brak środków finansowych, w zależności od tego który z wykonawców złożył najkorzystniejszą ofertę lub ofertę z najniższą ceną w danym postępowaniu. Stąd właśnie ustawodawca wymaga, aby Zamawiający udostępnił najpóźniej przed otwarciem ofert kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 222 ust. 4 Pzp). 27. Jednocześnie ustawodawca dał zamawiającemu prawo zwiększenia kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 255 pkt 3 in fine Pzp). Niemniej jest to prawo, z którego zamawiający musi korzystać odpowiedzialnie, właśnie ze względu na ww. dwustronnie gwarancyjny charakter przesłanki unieważnienia postępowania. 28. Zauważył, że zamawiający zwiększając kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, korzysta z rozwiązania wpisującego się w zasadę, jaką jest dążenie do zawarcia umowy. Innymi słowy, zamawiający korzysta w świetle zasad logiki i brzmienia Pzp z wyjątku od wyjątku (wyjątkiem jest możliwość unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, natomiast wyjątkiem od tego wyjątku jest możliwość zwiększenia kwoty). Natomiast każdy przypadek wyjątku od wyjątku, jest działaniem w ramach ustawowej zasady, którą jest zakończenie postępowania zawarciem umowy. 29. Powyższe rozważania mają znaczenie z perspektywy tego, jak zamawiający powinien podchodzić do sytuacji, w której decyduje się w postępowaniu na zwiększenie kwoty zgodnie z dyspozycją art. 255 pkt 3 in fine Pzp. 30. Mając na uwadze fakt, że art. 255 pkt 3 ma charakter dwustronnie gwarancyjny (w tym dla wykonawców), jak również okoliczność, że każde skorzystanie przez zamawiającego z tego rozwiązania, wpisuje się w zasadę, którą jest zakończenie postępowania zawarciem umowy, należy zdecydowanie opowiedzieć się za brakiem możliwości dowolnego obniżania przez zamawiającego kwoty na sfinansowanie zamówienia (czy swoistego „powrotu" do kwoty ogłoszonej przed otwarciem ofert), jeżeli już skorzystał z uprawnienia do podwyższenia kwoty z art. 255 pkt 3 in fine Pzp w danym postępowaniu. 31. W takim przypadku prawidłowo stosując art. 255 pkt 3 Pzp, zamawiający musi brać pod uwagę nową wyższą kwotę przekazaną wykonawcom w trakcie postępowania. Tego wymagają nie tylko podstawowe zasady udzielania zamówień (zwłaszcza zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości), ale również konstytucyjna zasada ochrony praw nabytych, w tym przypadku dotycząca wykonawców uczestniczących w postępowaniu. W tym przypadku, takim prawem jest właśnie prawo wykonawcy do tego, że zamawiający zawrze z nim umowę, jeżeli jego oferta będzie prawidłowa i będzie zawierać niższą cenę, niż podwyższona kwota na sfinansowanie zamówienia. 32. Dopuszczenie możliwości swobodnego obniżania podwyższonej już wcześniej kwoty na sfinansowanie zamówienia, prowadziłoby do niczym nieuzasadnionej arbitralności w poczynaniach zamawiającego. W sytuacjach skrajnych - tak jak to ma miejsce właśnie w postępowaniu - prowadziłoby to do swoistego sterowania wynikiem przetargu, w zależności od tego oferta którego z wykonawców mogłaby być wybrana jako najkorzystniejsza. Takie działanie zamawiającego niweczyłoby w całości funkcję gwarancyjną kwoty na sfinansowanie zamówienia dla wykonawców, dając ogromne uprawnienie, niewynikające z Pzp, zamawiającemu. 33. Warto zauważyć, że dopuszczenie możliwości obniżenia przez zamawiającego już podwyższonej kwoty na sfinansowanie zamówienia oznaczałoby de facto wypaczenie celu korzystania ze środków ochrony prawnej* przewidzianych w Pzp w przypadkach odrzucenia tańszych (ale przekraczających pierwotną kwotę na sfinansowanie zamówienia) ofert, przez wykonawców którzy j'e złożyli. W sytuacji bowiem takiej, w której wynik sporu przed KIO będzie niekorzystny dla Zamawiającego i KIO stwierdzi, że tańsza oferta jest jednak ofertą prawidłową, zamawiający mógłby dowolnie stwierdzić, że nie wiąże go już wcześniejsza deklaracja co do możliwości wyboru jako najkorzystniejszej oferty droższej i nie stać go na ofertę tańszą. Takie działanie jest sprzeczne nie tylko z Pzp, ale i z zasadami zdrowego rozsądku, logiką i doświadczeniem życiowym (sprzeczne z zasadą, że „skoro stać mnie na ofertę droższą, tym bardziej stać mnie na ofertę tańszą"). 34. W przedmiotowym postępowaniu w ocenie Odwołującego Zamawiający w swoich działaniach dopuścił się właśnie takiej arbitralności, o jakiej pisze Odwołujący powyżej: 34.1. Najpierw (w dniu 9 stycznia 2023 r.) Zamawiający zadeklarował, że na sfinansowanie zamówienia w postępowaniu ma kwotę 9.719.309,94 zł brutto. 34.2. Następnie po otwarciu ofert (w dniu 9 stycznia 2023 r.) okazało się, że ceny wszystkich złożonych w postępowaniu ofert przekraczają ww. kwotę (najniższą cenę zaoferował Odwołujący). Niemniej Zamawiający nie skorzystał z możliwości unieważnienia postępowania, o której mowa w art. 255 pkt 3 Pzp, ale kontynuował postępowanie. 34.3. W dniu 12 kwietnia 2023 r. Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego i wyborze jako najkorzystniejszej dużo droższej oferty TELE-FONIKA, przeznaczając na ten cel budżet w wysokości 10.415.455,50 zł brutto, co uzewnętrznił wykonawcom w postępowaniu w dniu 14 kwietnia 2023 r. 34.4. W dniu 8 maja 2023 r. KIO wyrokiem o sygn. akt KIO 1131/23 uznała, że Zamawiający nieprawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego, w wyniku czego Zamawiający w dniu 16 czerwca 2023 r. powrócił do badania ofert, z uwzględnieniem najtańszej oferty Odwołującego. 34.5. Następnie w dniu 12 września 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, ponieważ rzekomo nie stać go na wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego z ceną 9.943.147,80 zł brutto. 34.6. Jednocześnie Zamawiający nie przedstawił w uzasadnieniu unieważnienia postępowania żadnych informacji, z których wynikałaby jakakolwiek zmiana w sytuacji finansowej Zamawiającego, która zaistniała w trakcie postępowania. Zamiast tego Zamawiający zdaje się po raz kolejny odnosić do kwoty na sfinansowanie zamówienia ogłoszonej przed otwarciem ofert (Zamawiający nie wskazał żadnej konkretnej kwoty w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania, ale wskazuje na to cytowane wcześniej uzasadnienie wniosku na zarząd), całkowicie przy tym pomijając fakt, że w dniu 12 kwietnia 2023 r. dysponował kwotą zdecydowanie wyższą (o ponad 470 tys. złotych brutto), co umożliwiło mu wybór w dniu 14 kwietnia 2023 r. jako najkorzystniejszej oferty TELE-FONIKA. 35. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego Zamawiający nadużył uprawnienia - arbitralnie korzystając z niego, wypaczając cel jego wprowadzenia do Pzp - które dał zamawiającym ustawodawca w art. 255 pkt 3 in fine Pzp. 36. Zamawiający nie może pod pozorem braku środków finansowych de facto sterować wynikiem postępowania i w zależności od tego, która oferta miałaby wygrać, uznawać czy zwiększy środki i zawrze umowę (TELE-FONIKA) czy jednak musi unieważnić postępowanie ze względu na brak środków (Odwołujący). Zamawiający w postępowaniu już pokazał, że dysponuje znacznie wyższymi niż wymagane środkami finansowymi umożliwiającymi wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego i tak też powinien uczynić. 37. Mając na uwadze nieprawidłowe zastosowanie przez Zamawiającego art. 255 pkt 3 Pzp, doszło do nieprawidłowego unieważnienia postępowania, które w świetle zaistniałych okoliczności, powinno być kontynuowane i zakończyć się zawarciem umowy z Odwołującym. Tym samym Zamawiający naruszył swoim działaniem podstawowe zasady udzielania zamówień wyrażone w art. 16 pkt 1 i 2 PZP. Zamawiający w dniu 25.09.2023 r. (poprzez platformę zakupową https://bogdanka.eb2b.com.pl) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Nikt nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego. W dniu 04.10.2023 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. Stan faktyczny dotyczący przebiegu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest między Stronami bezsporny - różnią się one jednak w ocenie zasadności podjętej przez Zamawiającego czynności unieważnienia postępowania w trybie art. 255 pkt 3 PZP, zgodnie z treścią którego Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że Zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Informacją z otwarcia ofert z dnia 9 stycznia 2023 r. Zamawiający przekazał, iż w ramach zadania nr 5 zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 7 901 878,00 zł netto, tj. 9 719 309,94 zł brutto. W postępowaniu wpłynęły 3 oferty: 1) ROGUM KABLE Spółka z o.o. cena oferty: 8 083 860,00 zł netto / 9 943 147,80 zł brutto 2) TELE-FONIKA KABLE S.A. cena oferty: 8 467 850,00 zł netto / 10 415 455,50 zł brutto 3) EL-PLATFORMA Sp. z o. o. Spółka komandytowa 8 929 816,00 zł netto /10 983 673,68 zł brutto Niewątpliwie oferta z najniższą ceną (pkt 1) przekraczała o 181 982,00 zł netto kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Informacją z dnia 14 kwietnia 2023 r. Zamawiający zawiadomił Wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej (celem dokonania wyboru doszło do podwyższenia kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - do wartości najkorzystniejszej oferty/oferty z najniższą ceną, która nie podlegała odrzuceniu). W wyniku wniesionego odwołania na ww. czynność Zamawiającego i rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 maja 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1131/23 Zamawiający zawiadomieniem z dnia 16 czerwca 2023 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Spółki Rogum Sp. z o.o. oraz przystąpił do ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Pismem z dnia 12 września 2023 r., czyli wystosowanym niemal 5 miesięcy od dnia pierwszego zawiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania (zakwestionowanym przez Krajową Izbę Odwoławczą), Zamawiający zawiadomił Wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 PZP. Na powyższe rozstrzygnięcie odwołanie wniosła Spółka Rogum Sp. z o.o. zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 255 pkt 3 PZP, poprzez niezasadne unieważnienie postępowania z uwagi na „rzekomy” brak środków na sfinansowanie zamówienia, a w konsekwencji kwalifikując unieważnienie postępowania jako czynność „pozorną” Zamawiającego, wobec analizy całości dotychczasowego przebiegu przetargu. Na wstępie Zamawiający potwierdził, że uchwałą z dnia 12 kwietnia 2023 r. Zarząd Spółki Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. wyraził zgodę na podwyższenie kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty najkorzystniejszej (oferty nieodrzuconej, z najniższą ceną), jaką - na tamten moment - była oferta Wykonawcy TELEFONIKA KABLE S.A. (podwyższenie do kwoty 10 415 455,50 zł brutto). Jednakże rozstrzygnięcie postępowania, w wyniku którego oferta ww. Wykonawcy została uznana za najkorzystniejszą, zostało unieważnione przez Krajową Izbę Odwoławczą wyrokiem z dnia 8 maja 2023 r. Tym samym, celem realizacji powyższego orzeczenia, Zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego, przystępując do ponownego badania ofert (vide: zawiadomienie Zamawiającego z dnia 16 czerwca 2023 r.). Wbrew twierdzeniom Odwołującego, przyjętym w zasadzie za podstawę formułowanego zarzutu, punktem odniesienia do kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia nie mogła być kwota podana w piśmie o rozstrzygnięciu z dnia 14 kwietnia 2023 r., ponieważ Zamawiającego wiązała tylko i wyłącznie kwota podana na otwarciu ofert w dniu 9 stycznia 2023 r., stanowiąca minimalny, gwarantowany poziom finansowania zamówienia. Istotnie, na dzień zawiadomienia Wykonawców o wyborze oferty w dniu 14 kwietnia 2023 r., przeanalizowana uprzednio sytuacja finansowa Zamawiającego umożliwiała mu rzeczywiste podwyższenie kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny oferty najkorzystniejszej, jednak dokonując rozstrzygnięcia postępowania we wrześniu 2023 r. stan ten uległ diametralnej zmianie, o czym mowa w dalszej części uzasadnienia. W pierwszej kolejności podkreślił, że wyłącznie Zamawiający - jako dysponent budżetu Spółki - posiada wiedzę na temat możliwości sfinansowania danego zamówienia w kontekście całokształtu jej funkcjonowania, ale także uwarunkowań gospodarczych, które w sposób bezpośredni na tę działalność rzutują. Tym samym nieuprawnione są twierdzenia Odwołującego, jakoby Zamawiający od dnia 12 kwietnia 2023 r., tj. od dnia podjęcia uchwały o podwyższeniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, aż do dnia 12 września 2023 r. (data zawiadomienia o unieważnieniu postępowania) w sposób permanentny i niezachwiany dysponował znacznie wyższymi środkami na sfinansowanie zamówienia. Co więcej, przepisy ustawy PZP nie wskazują na żaden obligatoryjny moment unieważnienia przez Zamawiającego postępowania w przypadku wystąpienia przesłanek, o których mowa w art. 255 pkt 3 PZP - tym samym, nie nakazuje się Zamawiającemu unieważnienia postępowania niezwłocznie po otwarciu ofert. Wobec powyższego, Zamawiający był uprawniony (ale i zobowiązany na mocy orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 maja 2023 r.) do ponownego procesu badania ofert, który był kontynuowany do momentu podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania. Uzasadniając zawiadomienie o unieważnieniu postępowania Zamawiający wskazał zarówno podstawę prawną rozstrzygnięcia, jak i jego faktyczne uzasadnienie - zgodne z dyspozycją art. 255 pkt 3 PZP. Żaden przepis nie obliguje Zamawiającego do wskazywania na konkretne okoliczności w treści takiego zawiadomienia. Sam Odwołujący zaś, poprzez złożenie środka odwoławczego potwierdził również, że możliwa jest następcza kontrola czynności Zamawiającego polegających na wydaniu konkretnego rozstrzygnięcia, bowiem zidentyfikował i sformułował konkretny zarzut. W treści zawiadomienia z dnia 12 września 2023 r. Zamawiający odniósł się do braku możliwości zwiększenia kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Podkreślił, że zwiększenie kwoty (uwzgledniającej bieżącą sytuację finansową Zamawiającego) jest prawem, nie zaś obowiązkiem Zamawiającego, z kolei domaganie się przez Wykonawcę zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia (bez wiedzy na temat budżetu Zamawiającego), nosi znamiona narażenia Zamawiającego na zarzuty niegospodarnego zarządzania środkami. Istotne jest bowiem ustalenie, że kwotą kluczową dla podejmowanych przez Zamawiającego decyzji jest kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia podawana bezpośrednio przed otwarciem ofert, którą Zamawiający realnie posiada lub będzie posiadał - i to tylko do takiej kwoty Zamawiający może odnosić swoje ustalenia, nie zaś do kwoty oferty wybranej jako najkorzystniejsza w ramach pierwotnego rozstrzygnięcia postępowania / wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 czerwca 2021 r. (sygn. akt: KIO 1250/21)/, które (wobec wzruszenia decyzji Zamawiającego o wyborze oferty, ale także zmianie jego sytuacji budżetowej i aktualnie braku rzeczywistej możliwości poniesienia tego wydatku) stało się nieaktualne. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29 sierpnia 2019 r. (sygn. akt: KIO 1593/19) wyraźnie zaznaczyła, że w ramach analizowania przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 PZP (na gruncie ustawy PZP z 2004 r. - art. 93 ust. 1 pkt 4 PZP), Zamawiający jest związany kwotą pierwotną, tzn. podaną przed otwarciem ofert - zatem zobowiązany jest udzielić zamówienia Wykonawcy, którego oferta cenowa mieści się w kwocie pierwotnie podanej (oczywiście z możliwością zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, gdyby cena oferty najkorzystniejszej/oferta z najniższą ceną była droższa, niż wartość pierwotnie zakładana). Zasadą jest zatem, że Zamawiający jest zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia tylko do kwoty, jaką podał na otwarciu ofert jako ta, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia” /wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 października 2017 r. (sygn. akt: KIO 2032/17)/. Krajowa Izba Odwoławcza niejednokrotnie orzekała także, iż unieważniając postępowanie w omawianym trybie Zamawiający nie jest zobowiązany do przedstawiania dowodów na okoliczność podjęcia prób pozyskania dodatkowych środków, czy dodatkowych źródeł finansowania, jako warunku skutecznego podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania w tym trybie. Przykładowo, w wyroku z dnia 6 grudnia 2017 r., sygn. akt: KIO 2451/17. Nadto - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 kwietnia 2018 r. (sygn. akt: KIO 558/18), wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 marca 2018 r. (sygn. akt: KIO 351/18), wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 czerwca 2021 r. (sygn. akt: KIO 1250/21). Podkreślił, że również sądy powszechne przyjmują tożsamą wykładnię przepisów podnosząc, że zwiększenie kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia należy do jego arbitralnej decyzji, która jednocześnie nie przerzuca na Zamawiającego ciężaru dowodu wykazywania jego możliwości budżetowych. Wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi w wyroku z dnia 18 sierpnia 2016 r., sygn. akt: X GC 937/15. Odwołujący argumentując zasadność swojego stanowiska, powołuje się także m.in. na treść wniosków kierowanych przez Komisję Przetargową na Zarząd. Należy jednak mieć na uwadze, iż są to dokumenty, które sporządzane są wg. wewnętrznej procedury, zaś ich uzasadnienie nie podlega szczególnym rygorom i nie stanowi przejawu oświadczenia woli Zamawiającego (Kierownika Zamawiającego). Co również istotne, każdorazowo wnioski na Zarząd referowane i dyskutowane są na posiedzeniach Zarządu przez wnioskodawcę, który - w razie zaistnienia takiej potrzeby - doprecyzowuje bądź wyjaśnia Zarządowi przedmiot wniosku. Ponadto stanowisko Odwołującego, który wskazuje na brak uchylenia przez Zarząd uchwały z dnia 12 kwietnia 2023 r., w zakresie dotyczącym podwyższenia kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia również jest bezzasadne. Z uwagi na okoliczność, że podwyższenie kwoty dotyczyło wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę TELE-FONIKA KABLE S.A. (wg. możliwości finansowych Zamawiającego na dzień 12 kwietnia 2023 r.), a następnie uchwałą z dnia 14 czerwca 2023 r. Zarząd unieważnił wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez tego Wykonawcę, przedmiotowe podwyższenie należało uznać za niebyłe. Niezależnie od tego Zamawiający wyjaśnia, że Kodeks Spółek Handlowych zawiera regulacje dotyczące procedury uchylania uchwał podejmowanych przez wspólników lub walne zgromadzenie spółki i tylko w enumeratywnie wymienionych przypadkach. Tym samym, Zarząd Zamawiającego na podstawie powszechnie obowiązujących przepisów nie był zobowiązany do podejmowania odrębnej uchwały uchylającej treść uchwały z dnia 12 kwietnia 2023 r. (taki wymóg nie wynika także z wewnętrznych regulacji w Spółce) - wystarczające było w tym przedmiocie oświadczenie woli w zakresie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej dokonane skutecznie uchwałą Zarządu z dnia 14 czerwca 2023 r. W ocenie Zamawiającego bezzasadne, ale i nieudowodnione są również twierdzenia zawarte w treści odwołania, jakoby czynność unieważnienia postępowania miała charakter pozorny. Przyjmując hipotezę Odwołującego, który wskazuje, że unieważnienie postępowania miało na celu uniknięcie wyboru jego oferty, Odwołujący w zasadzie stawia sprzeczne wnioski. Jeżeli uznać je bowiem za prawdziwe, to Zamawiający powinien unieważnić postępowanie zaraz po otwarciu ofert, względnie po wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 maja 2023 r., a nie procedować dalej z uwzględnieniem badania oferty Odwołującego. Z całą stanowczością trzeba zaznaczyć, że kwestia przebiegu próby łączenia/naprawy kabli i ostatecznej oceny oferty Odwołującego nie jest przedmiotem tego postępowania, bowiem Zamawiający nie dokonał finalnej oceny ofert w przetargu. Z uwagi na powyższe, istotą oceny przez Krajową Izbę Odwoławczą może być na ten moment jedynie zasadność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 PZP i z uwagi na unormowane w tym przepisie przesłanki. Krajowa Izba Odwoławcza wypracowała spójną i jednolitą linię orzeczniczą potwierdzającą, że zwiększenie kwoty na realizację zamówienia stanowi uprawnienie, a nie obowiązek po stronie Zamawiającego. Przykładowo - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 września 2019 r., sygn. akt: KIO 1676/19. Niepodważalnie intencją Zamawiającego było przeprowadzenie postępowania zakończonego finalnie zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego, lecz należy mieć na względzie, że procedura udzielenia zamówienia publicznego podlega szczególnemu reżimowi ustawy. Dodatkowo, z racji prowadzonej przez Zamawiającego działalności w zakresie wydobycia węgla, sytuacja rynkowa ma znaczący wpływ na osiągane przez Spółkę wyniki finansowe, a co za tym idzie - na możliwości wydatkowania środków, które na chwilę podjęcia uchwały w przedmiocie unieważnienia postępowania były, ale i są obecnie ograniczone. I tak, powszechnie dostępną informacją w sprawie wstępnych wyników finansowych za 2022 r. (datowaną na 19 stycznia 2023 r. i zamieszczoną m.in. na stronie internetowej Spółki Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A.) Zamawiający przekazał wiadomość o planie produkcyjnym na 2023 r. na poziomie ok. 8,3 mln ton węgla handlowego. Następnie, informacją z dnia 18 kwietnia 2023 r. (czyli, już po podwyższeniu kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w związku z wyborem oferty złożonej przez Spółkę TELE-FONIKA KABLE S.A.), Spółka podtrzymała przyjęty na 2023 r. plan produkcyjny na poziomie ok 8,3 mln ton. Kolejnymi pismami z dnia 17 lipca 2023 r. oraz 25 lipca 2023 r. (omyłkowo datowanym na 2022 r.), Zamawiający poinformował o aktualizacji celu produkcyjnego na 2023 r. (ustalając go na poziomie ok. 7 mln ton węgla handlowego) w związku z koniecznością dostosowana go do zaistniałych okoliczności, w tym m.in. wobec zmniejszenia zapotrzebowania na węgiel ze strony elektrowni należących do GK Enea o ok. 1,05 mln ton +/- 15% w stosunku do wartości wynikających z obowiązujących na ten rok wolumenów. Dowód: 1) Informacja w sprawie wstępnych wyników finansowych za 2023 r. (raport bieżący 2/2023), 2) Informacja w sprawie wstępnych wyników finansowych za pierwszy kwartał 2023 r. (raport bieżący 8/2023), 3) Otrzymanie zawiadomienia od kluczowego kontrahenta o zmniejszeniu zapotrzebowania na węgiel w 2023 r. (raport bieżący 17/2023), 4) Aktualizacja celu produkcyjnego na 2023 r. (raport bieżący 19/2023) Z powyższego wynika, że na skutek spadku popytu na węgiel handlowy, Zamawiający był zmuszony do ograniczenia wydatków w ramach prowadzonej bieżącej działalności. W związku z tym, zmiana sytuacji na przestrzeni ostatnich 5 miesięcy trwania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykluczyła możliwość zwiększenia przez Zamawiającego kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, co też uzasadniało unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 PZP. Okoliczność, że Zamawiający w innych postępowaniach, czy też w tym samym postępowaniu, ale w ramach innych zadań, zwiększył kwotę na realizację zamówienia, nie oznacza automatycznie, że jest zobligowany do zwiększenia takiej kwoty również w przedmiotowym postępowaniu, w zakresie zadania nr 5. Zauważył, iż przedmiotowe postępowanie nie było jedynym unieważnionym przez Zamawiającego we wrześniu 2023 r. w trybie art. 255 pkt 3 PZP - przykładowo, Zamawiający zawiadomieniem z dnia 18 września 2023 r. poinformował Wykonawców o unieważnieniu postępowania na „Dostawę spągowych lokomotyw dołowych, akumulatorowych wraz z urządzeniami pomocniczymi (Etap 1 zamówienia) oraz obsługę serwisową (Etap 2 zamówienia)” nr postępowania 2547/HZP/MMA/2023. Dowód: Informacja o unieważnieniu postępowania z dnia 18 września 2023 r. Na koniec podkreślił, że pozbawiony uzasadnienia jest także wniosek Odwołującego, jakoby uwzględnienie odwołania w niniejszej sprawie miało doprowadzić finalnie do umożliwienia wyboru oferty Wykonawcy Spółki Rogum jako najkorzystniejszej - sam fakt uwzględnienia odwołania nie może bowiem wpłynąć na sytuację finansową Zamawiającego i wygospodarowanie dodatkowych środków na zwiększenie kwoty przeznaczonej do sfinansowania zamówienia. Decyzja w tym zakresie należy wyłącznie do kompetencji Zamawiającego, zaś przepis art. 255 pkt 3 PZP stanowi bezwzględną podstawę do unieważnienia postępowania w podanych okolicznościach, nie zezwalając na jakąkolwiek uznaniowość, czy też jego rozszerzającą interpretację. Przykładowo - Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO 1375/15. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący, którego oferta jest najkorzystniejszą w wypadku potwierdzenia się zarzutów niezasadności unieważnienia postępowania ma szanse na uzyskanie zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności informacji o unieważnieniu postępowania z 12.09.2023 r. Nadto, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone przez Odwołującego do odwołania na potwierdzenie okoliczności w nim wskazanych: 1.Uchwała nr 416/XI/2023 Kierownika Zamawiającego (Zarządu) z 12.04.2023 r. wrazz wnioskiem na zarząd w tej sprawie, 2.Uchwała nr 697/XI/2023 Kierownika Zamawiającego (Zarządu) z 14.06.2023 r. wrazz wnioskiem na zarząd w tej sprawie, 3.Uchwała nr 1039/XI/2023 Kierownika Zamawiającego (Zarządu) z 31.08.2023 r. wrazz wnioskiem na zarząd w tej sprawie. Poza tym, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie na potwierdzenie okoliczności w niej wskazanych: 1) Informacje w sprawie wstępnych wyników finansowych za 2023 r. (raport bieżący 2/2023), 2) Informacje w sprawie wstępnych wyników finansowych za pierwszy kwartał 2023 r. (raport bieżący 8/2023), 3) Otrzymanie zawiadomienia od kluczowego kontrahenta o zmniejszeniu zapotrzebowania na węgiel w 2023 r. (raport bieżący 17/2023), 4) Aktualizacje celu produkcyjnego na 2023 r. (raport bieżący 19/2023), 5) Informacje o unieważnieniu postępowania z 18.09.2023 r. Izba zaliczyła również w poczet materiału dowodowego złożone na posiedzeniu przez Odwołującego: ·Śródroczny Skrócone Sprawozdanie finansowemu za okres od 01.01.2023 r. do 30.06. 2023 r.), które zostało opublikowane 13.09.2023 r. i do dnia dzisiejszego dalej jest dostępne na stronie internetowej wskazanej na ostatniej stronie załączonego dokumentna na okoliczność dobrej sytuacji finansowej Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę treść odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzuty naruszenia przez Zamawiającego: Art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 255 pkt 3 Pzp poprzez niezasadne unieważnienie postępowania ze względu na rzekomy brak środków na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy ogół okoliczności, które zaistniały w trakcie postępowania (w tym wcześniejszy wybór jako najkorzystniejszej innej dużo droższej oferty niż oferta Odwołującego), jak również lakoniczność uzasadnienia czynności unieważnienia, wskazują jednoznacznie, że jest to czynność pozorna, mająca na celu wyłącznie uniknięcie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego w postępowaniu. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie. Izba przywołuje wskazane w pismach procesowych daty i dokonane w nich czynności Zamawiającego, jak i działania Odwołującego. W ramach odpowiedzi na odwołanie Zamawiający zaakcentował stanowisko, zgodnie z którym podwyższenie kwoty przewidzianej na sfinansowanie zamówienia dotyczyło pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej, a wraz z unieważnieniem tego wyboru kwota przewidziana na sfinansowanie zamówienia powróciła do kwoty z otwarcia ofert, czyli kwoty początkowej. Inaczej mówiąc podzieliła „los” pierwotnego wyboru. Następnie stwierdził, że z uwagi na spadek wydobycia węgla nie było możliwości zwiększenia kwoty przewidzianej na sfinansowanie zamówienia. Przedstawił także orzecznictwo na tą okoliczność. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutów odwołania, Izba uznała w/w zarzuty za podlegające uwzględnieniu. W pierwszej kolejności Izba podtrzymuje i zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego oraz przytoczonym orzecznictwem KIO, że podwyższenie kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia stanowi uprawnienie, a nie obowiązek Zamawiającego. Nadto, że nie musi na tą okoliczność przedstawiać jakiś szczególnych dowodów lub też opisywać szczegółowo dlaczego nie zwiększył kwoty jaka zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienie. Jednakże, okoliczności w przedmiotowej sprawie są zgoła odmienne. Inny jest też stan faktyczny, gdyż Zamawiający kwotę za jaką zamierza sfinansować zamówienie już podwyższył. Po prostu uznał, że to podwyższenie przestało go wiązać. W następnej kolejności Izba wskazuję, że unieważnienie pierwotnego wyboru 14.04.2023 r., wyrokiem KIO z dnia 08.05.2023 r. o sygn. akt: KIO 1131/23, a następnie czynnością Zamawiającego stanowiącą jego wykonanie, tj. czynnością 16.06.2023 r. nie skutkowało automatycznie obniżeniem kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia albowiem zgodnie z art. 255 pkt 3 Pzp: „chyba, że Zamawiający może zwiększyć te kwotę” stanowi o tym że de facto czynność podwyższenia a więc i obniżenia stanowi oddzielną czynność Zamawiającego w postępowaniu. Zamawiający miał tego świadomość gdyż podwyższył pierwotną kwotę jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z pierwotnej podanej przed otwarciem ofert 09.01.2023 r. w dniu 12.04.2023 r., czyli na 2 (dwa) dni przed pierwotnym wyborem. Należy też przypomnieć, że kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia ogłasza się raz podczas otwarcia: art. 222 ust. 4 Pzp: „(…) najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie (…)”. Wybór nie obejmuje tej czynności. Skoro więc przy pierwotnym wyborze z 14.04.2023 r. Zamawiający podwyższając kwotę jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia dokonał zapewnienia publicznego, że oferty do tej kwoty przyjmie, to był tym zapewnieniem związany. Inne podejście stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania, skoro bowiem Zamawiający podwyższył kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do oferty pierwotnie wybranej o wartości wyższej niż wartość oferty Odwołującego, która była znacznie niższa (o 472 307,10 zł brutto), to niejako zapewnił, że przyjmie oferty do tej kwoty. Odwołujący działa z kolei w zaufaniu do działania Zamawiającego i w sposób karny przystąpił do udziału w przeprowadzanych próbach (w ramach ponownego badania i oceny ofert) przez Zamawiającego w dniach 19-21.07.2023 r. na zaproszenie z 27.06.2023 r. i 07.07.2023 r. po unieważnieniu w dniu 16.06.2023 r. pierwotnego wyboru z 14.04.2023 r. Z kolei Zamawiający nie wykazał, chociażby w postępowaniu odwoławczym przed Izbą zmianę okoliczności od kwietnia do września 2023 r. Nie zaprzeczał co do zasady argumentom i dowodowi Odwołującego (Śródrocznemu Skróconemu Sprawozdaniu finansowemu za okres od 01.01.2023 r. do 30.06.2023 r.), co do dobrej kondycji finansowej Zamawiającego, jedynie stwierdził na rozprawie, że ma inne wydatki, w tym wydatki pracownicze oraz w przyszłym roku wydatki inwestycyjne. Stwierdził także że środki zostały przeniesione na przyszły rok do nowego postępowania. Kwestia zmiany skali, tj. wielkości wydobycia była po pierwsze nową okolicznością, o której nie wiedział Odwołujący z informacji o unieważnieniu postępowania z 12.09.2023 r. Zgodnie, zaś z zasadą, że tak jak na rozprawie nie można formułować nowych zarzutów, tak Zamawiający nie może formułować nowych okoliczności faktycznych, które nie były w informacji przekazanej Odwołującemu, w tym wypadku w unieważnieniu. Po drugie, nie wykazał na rozprawie, że w wypadku spadku wydobycia brak jest celowości kontynuowania postępowania. Nie można bowiem wywieść, że przedmiot zamówienia jest zbędny, skoro przy zwiększeniu kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia – oddzielną czynnością z 12.04.2023 r. uchwałą nr 416/XI/2023 wprost argumentował we wniosku do tej uchwały – w rubryce /Wskazanie ryzyk/ - że: „Brak zakupu kabli i przewodów powoduje postój zakładu górniczego” jest więc niezbędny do bieżącej pracy niezależnie od skali wydobycia. Na potwierdzenie powyższej argumentacji należy też wskazać, że w 7 z 11 zadań w tym postępowaniu (odwołanie dotyczy zadania 5) zwiększył kwoty na sfinansowanie zamówienia, łącznie o blisko 5 mln złotych (zgodnie z treścią odwołania, czemu nie przeczył Zamawiający). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 pkt 1 lit. a) b) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 15 000,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz kwotę 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika, czyli łącznie 18 600 zł 00 gr - na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i złożonego rachunku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2796/23 POSTANOWIENIE z dnia 9 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Kot po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 9 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu22 września 2023 r. przez wykonawcę Margot Medical sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Specjalistyczny Szpital im. dr Wł. Biegańskiego w Łodzi, postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Margot Medical sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu kwoty 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:....................................................... Sygn. akt: KIO 2796/23 UZASADNIENIE Wojewódzki Specjalistyczny Szpital im. dr Wł. Biegańskiego w Łodzi (dalej: „Zamawiający” oraz „Szpital”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę sprzętu medycznego na potrzeby Oddziału Kardiologii w ramach realizacji projektu: „Zapewnienie kompleksowego świadczenia usług medycznych w zakresie układu krążenia – modernizacja oddziału kardiologii w WSSz im. dr Wł. Biegańskiego w Łodzi” (Nr referencyjny: ZP 28/23, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej dnia 25 lipca 2023 r. pod numerem: 2023/S 141-449629. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 22 września 2023 r. wykonawca Margot Medical sp. z o.o. z siedzibą w Jastrzębiu (dalej: „Odwołujący” oraz „Margot Medical”) wniósł odwołanie od niezgodnych z ustawą Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego mających miejsce w prowadzonym Postępowaniu w zakresie pakietu nr 7. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 2 ustawy Pzp w związku ze wskazanymi niżej przepisami ustawy Pzp: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp poprzez bezprawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego w zakresie pakietu nr 7, której treść jest rzekomo niezgodna z warunkami zamówienia; 2)art. 239 ust. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 5 w związku z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp poprzez bezprawny wybór jako najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 7 oferty złożonej przez wykonawcę Medima sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 7; 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego w zakresie pakietu nr 7; 3)powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego w zakresie pakietu nr 7; 4)ponownego dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 7. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp żaden wykonawca nie zgłosił swojego przystąpienia do postępowania odwoławczego. W piśmie z dnia 4 października 2023 r. skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, Zamawiający poinformował, że: - uwzględnia zarzuty odwołania dotyczące niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego w pakiecie nr 7 i uznaje, iż oferta Margot Medical w wyżej wymienionym pakiecie nie podlega odrzuceniu oraz wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego; - odnośnie zarzutów Odwołującego dotyczących czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie pakietu nr 7 - w związku z uwzględnieniem pierwszego zarzutu odwołania, uznaje wybór oferty najkorzystniejszej z dnia 13 września 2023 r. jako niezasadny, a tym samym uwzględnia zarzuty Margot Medical oraz wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Z kolei przepis art. 568 ustawy Pzp stanowi, że „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania; 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; 3) o którym mowa w art. 522”. Mając na uwadze powyższe oświadczenie Izba uznała, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy. Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym i, zgodnie z przepisem art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………….…………….. …

…Sygn. akt: KIO 2784/23 WYROK z dnia 6 października 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2023 r. przez wykonawcę EVPL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie przy udziale: A.wykonawcy C-Trace Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, B.wykonawcy XTrack Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego EVPL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie i: 2.1.zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego EVPL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowiena rzecz zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 4 650 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćset pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę i noclegu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 2784/23 Uzasadnie nie Zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawę i montaż fabrycznie nowych systemów wagowych wraz z serwisem i szkoleniami wymaganymi przez Zamawiającego w fabrycznie nowych pojazdach do zbiórki odpadów” (numer referencyjny: RZP.27.17.2023.LK). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 maja 2023 r. pod numerem 2023/S 102-320526. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 21 września 2023 r. wykonawca EVPL Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego we wszystkich zadaniach objętych postępowaniem. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego bezpodstawne zastosowanie, tj. odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie Zadania 1, Zadania 2, Zadania 3, Zadania 4, Zadania 5, Zadania 6, Zadania 7, Zadania 8, Zadania 9, Zadania 10, Zadania 11, Zadania 12, Zadania 13, pomimo iż jej treść jest zgodna warunkami zamówienia, w szczególności oferowany system wagowy spełniał wymagania określone w pkt 5 Wymagań dotyczących dynamicznego systemu wagowego OPZ i pkt 3 Wymagań dodatkowych dotyczących przedmiotu zamówienia OPZ, a w konsekwencji naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie czynności wyboru ww. oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie jego czynności z dnia 11 września 2023 r. polegających na unieważnieniu czynności z dnia 20 lipca 2023 r. polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez EVPL sp. z o. o. w zakresie Zadania 1, Zadania 2, Zadania 3, Zadania 4, Zadania 5, Zadania 6, Zadania 7, Zadania 8, Zadania 9, Zadania 10, Zadania 11, Zadania 12, Zadania 13 orazodrzuceniu oferty EVPL sp. z o. o. złożonej w zakresie Zadania 1, Zadania 2, Zadania 3, Zadania 4, Zadania 5, Zadania 6, Zadania 7, Zadania 8, Zadania 9, Zadania 10, Zadania 11, Zadania 12, Zadania 13. Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał w pierwszej kolejności na wskazane przez Zamawiającego powody odrzucenia oferty Odwołującego, powołując się na treść opisu przedmiotu zamówienia oraz pismo Zamawiającego z 11 września 2023 r. Następnie podniósł, że zaoferowany przez niego system wagowy na dzień złożenia oferty spełniał wszystkie wymogi określone w SW Z, w szczególności zaś w pkt 5 Wymagań dotyczących dynamicznego systemu wagowego OPZ oraz pkt 3 Wymagań dodatkowych dotyczących przedmiotu zamówienia OPZ, zaś okoliczności przywołane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 11 września 2023 r. albo są nieprawdziwe, albo nie prowadzą do wniosku, że treść oferty była niezgodna z warunkami zamówienia (błąd non-sequitur). W rezultacie brak było podstaw faktycznych do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający w piśmie z dnia 11 września 2023 r. przemilczał, iż kwestie poruszane w wezwaniu do złożenia wyjaśnień z dnia 8 sierpnia 2023 r. były uprzednio przedmiotem wezwania z dnia 30 czerwca 2023 r. Odwołujący odpowiedział na pytania zawarte w tym wezwaniu w piśmie z dnia 4 lipca 2023 r., a treść odpowiedzi okazała się dla Zamawiającego satysfakcjonująca, co przejawiło się w wyborze oferty złożonej przez Odwołującego się jako najkorzystniejszej. Natomiast brak odpowiedzi na pytania postawione w piśmie z dnia 8 sierpnia 2023 r. wynikał przede wszystkim z faktu, iż wezwanie z tego dnia zostało dokonane z naruszeniem prawa zamówień publicznych. Mianowicie Zamawiający powołał się na art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, podczas gdy badanie i ocena ofert kończy się czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty, co w niniejszym postępowaniu nastąpiło w dniu 20 lipca 2023 r. Wynikało stąd, że w dniu 8 sierpnia 2023 r. przepis powołany przez Zamawiającego nie mógł znaleźć zastosowania. Co istotne, Zamawiający ponawiał pytania w kwestiach poruszonych w piśmie z dnia 30 czerwca 2023 r., na które Odwołujący już odpowiedział. W piśmie z dnia 10 sierpnia 2023 r. Odwołujący w pełni podtrzymał prezentowane do tej pory stanowisko. Oznacza to, że w żadnym wypadku odmowa udzielenia odpowiedzi na wezwanie z dnia 8 sierpnia 2023 r. nie może być poczytana za pośrednie potwierdzenie zarzutów stawianych systemowi wagowemu oferowanemu przez niego Odwołującego. Następnie Odwołujący wskazał kilka bardziej ogólnych uwag. Po pierwsze, iż odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie regulacji art. 226 ust. 1 pkt ustawy Pzp może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, w którym w sposób jednoznaczny zostanie stwierdzona niezgodność oferty wykonawcy z warunkami zamówienia (zob. wyrok KIO z 3 marca 2023 r., sygn. KIO 438/23). Co istotne, „Podstawą odrzucenia oferty zgodnie z art. 226 pkt 5 ustawy Pzp jest niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia w stopniu zasadniczym” (wyrok KIO z 11.04.2023 r., sygn. KIO 830/23). W orzecznictwie Izby zauważono także, iż „Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp może okazać się skuteczny w razie wykazania przez odwołującego niezgodności oferty jego konkurenta z warunkami zamówienia, która to niezgodność ma charakter jednoznaczny. Oznacza to, że owa niezgodność zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Istotnym jest przy tym, że niezgodność ta musi być oczywista i niewątpliwa” (wyrok KIO z 21.03.2023 r., sygn. KIO 646/23). Po drugie Odwołujący wskazał, iż „Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SW Z jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzonej w danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca - zamawiający jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SW Z i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków zmienić, ani od nich odstąpić. Rozstrzygające znaczenie ma literalne brzmienie SW Z” (wyrok KIO z 16.03.2023 r., sygn. KIO 560/23). „Izba, aby stwierdzić niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, musi najpierw być w stanie ustalić, że zamawiający dany warunek postawił” (wyrok KIO z 2.02.2023 r., sygn. KIO 394/23). „Aby odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp było zasadne, konieczne jest wskazanie konkretnej niezgodności pomiędzy ofertą wykonawcy a jednoznacznie ustalonymi warunkami zamówienia” (wyrok KIO z 31.03.2023 r., sygn. KIO 708/23). „Niezgodność z warunkami zamówienia, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy oferta wykonawcy jest niezgodna z jasno wyrażonym postanowieniem zawartym w dokumentach wskazanych w art. 7 pkt 29 ustawy Pzp., tj. w opisie przedmiotu zamówienia, w wymaganiach związanych z realizacją zamówienia, w kryteriach oceny ofert, w wymaganiach proceduralnych lub w projektowanych postanowieniach umowy w sprawie zamówienia publicznego” (wyrok KIO z 23.03.2023 r., sygn. KIO 673/23). „Wszelkie niejasne, nieprecyzyjne wymogi SW Z nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawcy w postępowaniu” (wyrok KIO z 6.04.2023 r., sygn. KIO 799/23). Po trzecie Odwołujący podniósł, iż ustaleniu, czy oferowany produkt spełnia wymogi określone w Specyfikacji Warunków Zamówienia, służy instytucja tzw. przedmiotowych środków dowodowych” (zob. art. 104 ustawy Pzp i nast.). W dokumentacji niniejszego postępowania Zamawiający nie zobowiązał wykonawców do przedstawienia takich środków dowodowych. „Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Powyższy obowiązek informacyjny ma znaczenie newralgiczne, gdyż zakreśla względem wykonawców wymagania przedmiotowe. Odstąpienie od tych wymagań czy ich rozszerzenie ponad treść wskazaną w dokumentach zamówienia i żądanie dokumentów, których w dokumentach zamówienia nie wskazano jako przedmiotowych środków dowodowych, nie jest uprawnione, prowadzi bowiem do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców” (wyrok KIO z 14.01.2022 r., sygn. KIO 3742/21). Oznacza to, że ocena zgodności oferowanego produktu z warunkami zamówienia powinna zostać dokonana w oparciu o dokumenty wymagane od wykonawcy w dokumentacji postępowania. Zamawiający nie może żądać od wykonawcy przedstawienia dokumentów lub informacji nieprzewidzianych w dokumentacji postępowania, a odmowa ich przedstawienia przez wykonawcę nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty ze względu na jej niezgodność z warunkami zamówienia. Mając na względzie powyższe, Odwołujący wskazał na następujące okoliczności. W ocenie Odwołującego nieprawdą jest, iż tylko członkowie CiA mogli zapoznać się dokumentacją niezbędną do implementacji protokołu CleANopen. Jak sam Zamawiający zauważył, wymagania protokołu CleANopen zostały ustandaryzowane zarówno na poziomie europejskim, jak i polskim. W tym ostatnim wypadku nastąpiło to poprzez ustanowienie przez Prezesa Polskiego Komitety Normalizacyjnego normy PN-EN 16815:2019-05. Zgodnie z art. 5 ust. 5 ustawy z dnia 12 września 2002 r. o normalizacji, Polskie Normy są chronione prawem autorskim jak utwory literackie, a autorskie prawa majątkowe do nich przysługują Polskiemu Komitetowi Normalizacyjnemu. Polski Komitet Normalizacyjny prowadzi sprzedaż Polskich Norm oraz innych wydawnictw normalizacyjnych w formie papierowej i elektronicznej. Sposoby uzyskania dostępu do norm, w tym normy PN-EN 16815:2019-05, zostały wskazane m.in. na stronach internetowych Polskiego Komitetu Normalizacyjnego. Zob. https://www.pkn.pl/strefa-klienta/produkty-i-uslugi/normy. Informacje o ogólnej dostępności norm należy traktować jak fakt notoryjny, nie wymagający dowodu, niemniej jednak dla usunięcia wszelkich wątpliwości Odwołujący załączył do odwołania dowód nabycia normy PN-EN 16815:2019-05 przez ELTE GPS sp. z o. o. (jedyny udziałowiec Odwołującego). Dodał, że do polskich norm, jak każdego utworu literackiego, stosuje się przepisy o dozwolonym użytku, w tym art. 28 ustawy o prawie autorskim i prawach powszechnych, na mocy którego każdy zainteresowany może się zapoznać z treścią polskich norm w bibliotece uczelni technicznych. Zgodnie z treścią pkt 10.2.6 normy PN-EN 16815:2019-05 opis obiektu 1018h i jego wpisu podano w dokumencie CiA 301, który jest udostępniany przez stowarzyszenie CAN in Automation zarówno członkom, jak i podmiotom, które nie są członkami stowarzyszenia, i to bez pobierania jakichkolwiek opłat. Jako dowody Odwołujący wskazał: pkt 10.2 normy PN-EN 16815:2019-05 wraz z tłumaczeniem na język polski – na okoliczność dokumentacji wymaganej do implementacji protokołu CleANopen; zrzut strony internetowej CiA: www.can-cia.org/groups/specifications/-, wraz z tłumaczeniem – na okoliczność bezpłatnego udostępnienia dokumentu CiA 301 wersja 4.2.0. zarówno członkom, jak i nieczłonkom stowarzyszenia. Odwołujący podniósł, iż na możliwość wdrożenia protokołu CleANopen przez podmioty niebędące członkami CiA wskazuje ponadto nadawanie przez to stowarzyszenie numeru vendor-ID wszystkim zainteresowanym podmiotom. CiA nadaje ten numer swoim członkom za darmo, zaś podmiotom, które nie są członkami, za opłatą w wysokości 1.500 euro. (Dowód: zrzut strony internetowej CiA wraz z tłumaczeniem -– na okoliczność możliwości nabycia nr ID-VENDOR przez podmiot nie będący członkiem CiA). Nadanie numeru vendor-ID nie jest konieczne do wdrożenia protokołu CleANopen oraz korzystania z tego protokołu, w szczególności w celu sprawdzenia poprawności jego działania. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego uzyskanie numeru vendor-ID nie jest konieczne do wdrożenia protokołu w danym urządzeniu oraz sprawdzeniu poprawności jego funkcjonowania. Odwołujący podkreślił, że brak numeru vendor-ID nie jest tożsamy z brakiem w protokole obiektu 1018h: Tożsamość wymaganego w pkt 10.2.6. normy. W takim wypadku obiekt 1018h jest obsługiwany przez urządzenie, a na zapytania urządzenia odpowiada wartościami domyślnymi. Zerowy Vendor-ID wskazuje nieprawidłowy numer ID wytwórcy, ale jest wartością dopuszczalną. Po skonfigurowaniu urządzenia, czyli m.in. po wpisaniu numeru vendor-ID, obiekt na zapytania zacznie odpowiadać wartościami skonfigurowanymi. Na powyższe wskazuje m.in. treść comiesięcznego newslettera CiA (CAN Info Mail) z września 2023 r., załączonego do pisma Zamawiającego z 11 września 2023 r., gdzie wskazano, że dostawcy bibliotek protokołu CANopen zgodnych z CiA 301 lub CiA 1301 mogą wstępnie ustawić 32-bitowy parametr vendor-ID (index/sub-index 1018 01h) na wartość 0000 0000h (nieprawidłowy vendor-ID) albo alternatywnie zastosować własny prawidłowy identyfikator dostawcy. W tym pierwszym wypadku dostawca powinien uzyskać następnie prawidłowy vendor-ID, ale samo wdrożenie i testowanie urządzenia może nastąpić w oparciu numer zawierający wartości zerowe. (Dowody: newsletter CiA (CAN Info Mail) z września 2023 r. – na okoliczność jego treści; opinia biegłego specjalisty z zakresu informatyki i systemu monitorowania pojazdów w przedmiocie czy wdrożenie i testowanie protokołu CleANopen wymaga uprzedniego uzyskania numeru vendor-ID). Mając na względzie powyższe, Odwołujący nie zgodził się z Zamawiającym, iż dostosowanie systemu wagowego LABTRONIK do wymagań protokołu CleANopen wyłącznie w zakresie wprowadzenia do protokołu wartości w postaci numeru vendor-ID nadanego przez CiA wymagałoby wprowadzenia zmian funkcjonalnych urządzenia umożliwiających jego pełną identyfikację w sieci opartej na magistrali CAN pojazdu odbioru odpadów. Taką czynność należy uznać za konfigurację urządzenia, a więc typową czynność, mającą zwykle miejsce przy wdrożeniu systemu informatycznego lub podłączeniu danego urządzenia do działającego systemu informatycznego. Wskutek jej przeprowadzenia urządzenie nie uzyskuje także charakteru prototypowego. Za takim postawieniem sprawy przemawiają następujące argumenty. Po pierwsze, na obiekt 1018h Tożsamość nie składa się wyłącznie nr vendor-ID, lecz także kod produktu, numer rewizji oraz numer seryjny produktu. Należy podkreślić, że jedynie wprowadzenie tego ostatniego numeru wraz z kodem produktu gwarantuje pełną identyfikowalność urządzenia, na której bardzo zależy Zamawiającemu. Sam vendor-ID umożliwia jedynie identyfikację producenta/dostawcy urządzenia. Ze swojej natury, numer seryjny urządzenia jest unikalny dla danego urządzenia, przy czym wprowadzenie tej wartości do protokołu CleANopen przez producenta/dystrybutora urządzenia niczym nie różni się od wprowadzenia do protokołu CleANopen numeru vendor-id producenta/nabywcy. Jeżeli teraz sam fakt wprowadzenia wartości w postaci numeru seryjnego urządzenia do protokołu CleANopen miałby oznaczać, że urządzenie będzie miało charakter prototypowy, to każde z seryjnie produkowanych i powszechnie używanych urządzeń miałoby taki charakter. Podobnie nie sposób uznać, że wprowadzenie tej wartości stanowi „zmianę funkcjonalną urządzenia”. Wbrew odmiennej opinii Zamawiającego jest to typowa czynność z zakresu konfiguracji oprogramowania zainstalowanego w urządzeniu (Dowód: s.89, 109-111 dokumentu CiA 301 wraz z tłumaczeniem – na okoliczność struktury obiektu tożsamości 1018h). Po drugie, za konfiguracyjnym charakterem ww. czynności przemawia także wymóg zawarty w pkt 5 Wymagania dotyczące dynamicznego systemu wagowego OPZ, wedle którego wykonawca w dniu odbioru pojazdu, po dokonaniu systemu wagowego, przekaże Zamawiającemu protokół wraz z dokumentacją jego użycia (implementacji w zamontowanym systemie wagowym). Taki termin udostępnienia protokołu został trafnie wskazany przez Zamawiającego, ponieważ prawidłowe używanie protokołu wymaga uwzględnienia w nim wartości wprowadzonych do protokołu podczas konfiguracji urządzenia, co ma miejsce dopiero podczas podłączania urządzenia do pokładowej sieci pojazdów opartej na magistrali CAN. Brak wprowadzenia ww. wartości do protokołu zaimplementowanego w urządzeniu już w dniu złożenia oferty nie może więc świadczyć o niezgodności oferowanego urządzenia z warunkami zamówienia w tym dniu. Nota bene, konkretne urządzenia, które w związku z uzyskaniem zamówienia publicznego zostaną dostarczone Zamawiającemu, w dniu złożenia oferty nie muszą już być wyprodukowane, tym bardziej skonfigurowane. Wynika stąd, że dokonanie w czasie montażu urządzenia na pojeździe jego konfiguracji polegającej na wprowadzeniu określonych wartości do zainstalowanego w nim uprzednio oprogramowania nie oznacza, że mamy do czynienia z urządzeniem prototypowym lub iż przed dokonaniem konfiguracji urządzenie nie spełniało postanowień dokumentacji postępowania wymagających wdrożenia w nim określonych aplikacji czy protokołów wymiany danych (np. CleANopen), np. w dniu złożenia oferty na dostawę takiego urządzenia. Następnie Odwołujący podniósł, iż przeprowadzenie przez CiA testu zgodności urządzeń posługujących się protokołem CleANopen nie jest obowiązkowe. Odwołujący wyjaśnił, że norma PN-EN 16815:2019-05 nie wymaga przeprowadzenia testu zgodności protokołu CleANopen przez CiA lub dokonania przez to stowarzyszenie certyfikacji urządzenia posługującego się protokołem CleANopen. Zamawiający w piśmie z dnia 11 września 2011 r. nie wskazał zresztą postanowienia normy PN-EN 16815:2019-05, z której mógłby wywieść taki obowiązek. Również z informacji zamieszczonych przez CiA na swoich stronach internetowych jednoznacznie wynika, że przeprowadzenie testu zgodności dla urządzeń posługujących się protokołem CANopen jest fakultatywne, zaś obligatoryjne jest wyłącznie dla urządzeń posługujących się protokołem CANopen FD, który jest rozwiązaniem odmiennym od tego, który jest wymagany przez Zamawiającego pkt 5 Wymagań dotyczących dynamicznego systemu wagowego OPZ, dedykowanym dla rozwiązań przewidujących znacznie większą ilość przesyłanych danych. (Dowód: zrzut strony internetowej CiA: www.can-cia.org/sevices/test-center/ wraz z tłumaczeniem- na okoliczność fakultatywnego charakteru testów zgodności protokołów CANopen przeprowadzanych przez CiA). Nadto żadne postanowienie dokumentacji postępowania nie wprowadziło wymogu przeprowadzenia przez CiA testu zgodności systemu wagowego oferowanego przez wykonawców pod kątem zgodności z wymogami zawartymi w dokumentach technicznych opracowanych przez to stowarzyszenie lub certyfikacji przez CiA urządzenia posługującego się protokołem CleANopen. Dlatego rozważania przedstawione przez Zamawiającego na s. 6-7 pisma z dnia 11 września 2023 r. są bezprzedmiotowe w kontekście ustaleń, czy zaoferowany przez Odwołującego system wagowy jest zgodny z warunkami zamówienia zawartymi w dokumentacji postępowania. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, iż system oferowany przez Odwołującego nie jest rozwiązaniem prototypowym, nadto był wykorzystywany w wersji oferowanej Zamawiającemu na przynajmniej 5 pojazdach bezpylnych, które były eksploatowane w warunkach rzeczywistego odbioru odpadów. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego system wagowy w wersji oferowanej Zamawiającemu na dzień złożenia oferty był wykorzystywany na co najmniej 5 pojazdach bezpylnych, które były eksploatowane w warunkach rzeczywistego odbioru odpadów. Odwołujący wskazał, iż na rozprawie przedstawi w tym zakresie dowody w postaci referencji firm zajmujących się odbiorem odpadów, które będą potwierdzać ww. okoliczność. Wyjaśnił, że pkt 3 Wymagań dodatkowych dotyczących przedmiotu zamówienia OPZ stanowi, iż „Oferowany przedmiot zamówienia nie może być rozwiązaniem prototypowym oraz musi być wykorzystany w wersji oferowanej Zamawiającemu na przynajmniej 5 pojazdach bezpylnych, które są eksploatowane w warunkach rzeczywistego odbioru odpadów”. Wypada zauważyć, że postanowienie to nie wymaga, aby system wagowy wykorzystywany na co najmniej 5 pojazdach bezpylnych komunikował się z innymi urządzeniami lub systemem informatycznym za pomocą protokołu CleANopen. W systemie wagowym oferowanym przez Odwołującego zaimplementowano więcej niż jeden protokołów wymiany danych, w tym protokół CleANopen, zaś od klienta zależy, z którego z ww. protokołów skorzysta na potrzeby swojej działalności. Dokładnie taki sam system wagowy jest oferowany Zamawiającemu, tj. system wagowy umożliwiający skorzystanie z różnych protokołów wymiany danych, za pośrednictwem których komunikuje się z innymi urządzeniami i systemami informatycznymi, w tym z protokołu CleANopen. Mając na względzie powyższe, Odwołujący stwierdził, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez Zamawiającego po dniu 20 lipca 2023 r. nie ujawniła się żadna nowa okoliczność, która wskazywałaby na niezgodność oferowanego przez Odwołującego systemu wagowego z warunkami zamówienia. Oznacza to, że w postepowaniu nie zaktualizowała się przesłanka odrzucenia oferty przewidziana w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W konsekwencji brak było podstaw do unieważnienia wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Oznacza to, że dokonanie tej czynności nastąpiło z naruszeniem art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 3 października 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie wraz z wnioskami dowodowymi, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 3 października 2023 r. pismo procesowe wraz z wnioskami dowodowymi złożył wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego - C-Trace Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. W dniu 3 października 2023 r. pismo procesowe wraz z wnioskami dowodowymi złożył wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego - XTrack Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień zgłoszonych do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przez wykonawcę C-Trace Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu (dalej „Przystępujący CTrace”) oraz wykonawcę XTrack Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (dalej „Przystępujący XTrack”). Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba uznała, iż Odwołujący jako wykonawca, który w drodze wniesionego środka ochrony prawnej dąży do unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty w Zadaniach 1-13 wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SW Z wraz z załącznikami (w tym OPZ oraz Formularzem oferty), ofertę Odwołującego, wezwania do wyjaśnień kierowane przez Zamawiającego do Odwołującego (pisma z dnia 30 czerwca 2023 r. oraz 8 sierpnia 2023 r.) wraz z odpowiedziami Odwołującego (pisma z dnia 4 lipca 2023 r. oraz 10 sierpnia 2023 r.), zawiadomienie z dnia 11 września 2023 r. o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego we wszystkich Zadaniach objętych postępowaniem. Izba dopuściła i przeprowadziła ponadto dowody z dokumentów złożonych przez Strony i Uczestników, tj.: 1.z dowodów załączonych do odwołania: -zamówienie nr SIG/6271103/2020 z dnia 15 grudnia 2020 r. (dokumentujące zakup normy PN-EN 16815:2019-05 przez ELTE GPS Sp. zo.o.) – załącznik nr 5 do odwołania; -wyciąg z normy PN-EN 16815:2019-05: pkt. 10.2.6 wraz z tłumaczeniem na język polski – dotyczy Obiektu 1018h Tożsamość – załącznik nr 6 do odwołania; -zrzut strony internetowej CiA: www.can-cia.org/groups/specifications/ wraz z tłumaczeniem (dotyczy publikacji dokumentacji technicznej CiA) – załącznik nr 7 do odwołania; - zrzut strony internetowej CiA: ww.can-cia.org/fileadmin/resources/documents/ vendor_id_order_form_20230621.pdf wraz z tłumaczeniem (formularz rejestracji zamówienia Vendor-ID) – załącznik nr 8 do odwołania; -wyciąg ze specyfikacji CiA301: pkt 7.4.8.4 oraz pkt 7.5.2.21 wraz z tłumaczeniem na język polski (dotyczy specyfikacji rekordu tożsamości oraz obiektu 1018h Tożsamość) – załącznik nr 9 do odwołania; - zrzut strony internetowej CiA: www.can-cia.org/sevices/test-center/ wraz z tłumaczeniem (dotyczy testowania zgodności urządzeń CANopen) - załącznik nr 10 do odwołania; 2.z dowodów załączonych do pisma Zamawiającego: -dokumentacja postępowania nr NBZ-390-8/12 na „Zakup, dostawę i wdrożenie systemu monitorowania i zarządzania flotą pojazdów i maszyn komunalnych przy wykorzystaniu technologii GPS wraz z transmisją danych o lokalizacji i stanie pojazdów przy wykorzystaniu pakietowej transmisji danych GPRS” (dowód nr 1 do odpowiedzi na odwołanie); -dokumentacja postępowania nr ZP/GP/271/IV-75/13 pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnychz terenu m.st. Warszawy” (dowód nr 2 do odpowiedzi na odwołanie); -umowa zawarta przez Zamawiającego z M.st. Warszawa nr GO/B/III/1/8/U-7/19-22 z dn. 27 marca 2019(dowód nr 3 do odpowiedzi na odwołanie); -Polska Norma PN-EN 16815:2019-05 „CleANopen - Charakterystyka zastosowań dla pojazdów komunalnych” – tłumaczenie (dowód nr 4 do odpowiedzi na odwołanie); -Wyciąg z normy PN-EN 16815:2019(E) str. 17-20 dotyczący Vendor-ID – tłumaczenie d( owód nr 5 do odpowiedzi na odwołanie); -Specyfikacja CiA301 Ver. 4.2.0: „CANopen - application layer and communication profile – tłumaczenie (dowód nr 6 do odpowiedzi na odwołanie); -wydruk ze strony internetowej CAN in Automation: „Aktualizacja CleANopen” z 8.01.2019 r. – tłumaczenie d( owód nr 7 do odpowiedzi na odwołanie); -dokumentacja postępowania nr DZA.ZOZ.27.29.2020.LK pn. Modernizacja „ Urządzeń Rejestrujących w pojazdach do zbiórki odpadów komunalnych zintegrowanych z systemem informatycznym Zamawiającego” (dowód nr 8 do odpowiedzi na odwołanie); -wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 2255/23 (dowód nr 9 do odpowiedzi na odwołanie); -korespondencja od Dyrektora Zarządzającego CiA do Zamawiającego z dnia 11.09.2023 r. wraz z tłumaczeniem (dowód nr 11 do odpowiedzi na odwołanie); -korespondencja od Dyrektora Zarządzającego CiA do Zamawiającego z dnia 12.09.2023 r. wraz z tłumaczeniem (dowód nr 12 do odpowiedzi na odwołanie); -korespondencja od Dyrektora Zarządzającego CiA do członków CiA z dnia 11.09.2023 r. godz. 11:39 wraz z tłumaczeniem (dowód nr 13 do odpowiedzi na odwołanie); -korespondencja od Dyrektora Zarządzającego CiA do członków CiA z dnia 11.09.2023 r. godz. 15:28 wraz z tłumaczeniem (dowód nr 14 do odpowiedzi na odwołanie); -wydruk informacji ze strony internetowej CAN in Automation dotyczący dostępu do specyfikacji Seria CiA® 422: Profil aplikacji CANopen dla pojazdów komunalnych – tłumaczenie (dowód nr 15 do odpowiedzi na odwołanie); -wydruk informacji ze strony internetowej CAN in Automation dotyczący dostępu do specyfikacji CiA („Sprzedaż specyfikacji CiA”) – tłumaczenie (dowód nr 16 do odpowiedzi na odwołanie); -wyciąg ze specyfikacji CiA 301 wer. 4-2-0 str. 1-15 i 82 - 114 – tłumaczenie ( dowód nr 17 do odpowiedzi na odwołanie); -wydruk informacji ze strony internetowej CAN in Automation: Architektura urządzenia wewnętrznego CANopen – tłumaczenie (dowód nr 18 do odpowiedzi na odwołanie); -wydruk informacji ze strony internetowej CAN in Automation: CANopen vendor-ID – tłumaczenie dowód ( nr 19 do odpowiedzi na odwołanie); -wydruk wiadomości e-mail z 1.09.2023 r. – newsletter CAN Info Mail, Wrzesień 2023: Artykuł „Słowo od Dyrektora Zarządzającego CiA” – tłumaczenie (dowód nr 20 do odpowiedzi na odwołanie); 3.z dowodów załączonych do pisma Przystępującego C-Trace: -zrzut ze strony internetowej www.can-cia.org/groups/specifications/ dotyczący dokumentów dostępnych wyłącznie dla członków CiA – tłumaczenie (dowód nr 1); -wyciąg z dokumentu CiA301 ver. 4.2.0. wraz z tłumaczeniem na język polski – dotyczący znaków towarowych CAN in Automation (dowód nr 2); -wydruk fragmentu newslettera CAN Info Mail, Wrzesień 2023 wraz z tłumaczeniem (dowód nr 3); -wydruk korespondencji e-mail z 28-29.09.2023 r. z p. T.K. Dyrektorem Technicznym C-Trace (dowód nr 3A); -graficzna ilustracja informacji odnoszących się do ustawienia Vendor-ID (dowód nr 3B); -wydruk ze strony internetowej www.can-cia.org/groups/technical-groups/ dotyczący doświadczenia p. T.K. (dowód nr 3C); -wyciąg ze specyfikacji CiA422-2 wer.2.1.0. wraz z tłumaczeniem na język polski, dotyczący znaków towarowych CANopen, CANopen FD, CiA (dowód nr 4); -wyciąg ze specyfikacji CiA422 wraz z tłumaczeniem na język polski, pkt 4.2.6 dotyczący Obiektu Tożsamość i Vendor-ID (dowód nr 5) -wyciąg ze specyfikacji CiA301 wraz z tłumaczeniem na język polski, pkt 7.5.2.21 dotyczący Obiektu Tożsamość i Vendor-ID (dowód nr 6) -wydruk korespondencji e-mail z 28.09.2023 r. z p. T.K. Dyrektorem Technicznym C-Trace dotyczącej konfiguracji urządzeń (dowód nr 7); -wydruk ze strony internetowej www.can-cia.org/services/canopen-vendor-id/ dotyczący identyfikatora dostawcy CANopen, wyszukiwanie po haśle „EVPL” - tłumaczenie (dowód nr 8); -wydruk korespondencji e-mail z 11.09.2023 r dotyczący nadania Vendor-ID Zakładowi Elektroniki Cyfrowej Labtronik wraz z tłumaczeniem (dowód nr 9); -wydruk korespondencji e-mail z 11.09.2023 r dotyczący nadania Vendor-ID ELTE GPS Sp. z o.o. wraz z tłumaczeniem (dowód nr 10); 4.z dowodów załączonych do pisma Przystępującego XTrack: -zrzut ze strony internetowej https://www.pkn.pl/strefa-klienta/obsluga-klienta/prawa-do-polskich-norm; -zrzut ze strony internetowej www.can-cia.org/services/canopen-vendor-id/ dotyczący identyfikatora dostawcy CANopen wraz z tłumaczeniem na język polski; -zrzut ze strony internetowej www.can-cia.org/canopen/ dotyczący systemu komunikacji CANopen wraz z tłumaczeniem na język polski; -wyciąg z normy PN-EN 16815:2019 - pkt. 10.1 wraz z tłumaczeniem; 5.z dowodu złożonego przez Odwołującego na rozprawie – oświadczenia firmy Remondis Sp. z o.o. z dnia 19 września 2023 r.; 6.z dowodów złożonych przez Zamawiającego na rozprawie – wydruków ze strony internetowej CAN in Automation odnoszących się do przeprowadzenia testów zgodności CiA (broszura informacyjna „Test zgodności CANopen – zasady i przepisy” oraz wyniki wyszukiwania urządzeń, które przeszły test zgodności CiA po hasłach: Labtronic, Labtron 1.4, ELTE, EVPL; na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane przez Strony i Uczestników w złożonych pismach oraz podczas rozprawy. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa i montaż fabrycznie nowych systemów wagowych wraz z serwisem i szkoleniami wymaganymi przez Zamawiającego w fabrycznie nowych pojazdach do zbiórki odpadów. Przedmiot zamówienia został podzielony na 13 zadań, różniących się zakresem ilościowym (zadanie 1-11 Dostawa i montaż na 3 szt. pojazdów bezpylnych fabrycznie nowych dynamicznych systemów wagowych wraz z serwisem i szkoleniami wymaganymi przez Zamawiającego, zadanie 12-13 Dostawa i montaż na 2 szt. pojazdów bezpylnych fabrycznie nowych dynamicznych systemów wagowych wraz z serwisem i szkoleniami wymaganymi przez Zamawiającego). W ramach określonych w OPZ wymagań dotyczących dynamicznego systemu wagowego (dotyczy wszystkich zadań) w pkt 5 wskazano: „System wagowy musi spełniać wymagania protokołu CleANopen. Wykonawca będzie zobowiązany do złożenia w Formularzu oferty oświadczenia, że oferowany system wagowy spełnia wymagania protokołu CleANopen oraz że przekaże Zamawiającemu w dniu odbioru pojazdu po montażu systemu wagowego protokół wraz z dokumentacją jego użycia (implementacji w zamontowanym systemie wagowym).” W ramach zawartych w OPZ wymagań dodatkowych w pkt 3 wskazano: „Oferowany przedmiot zamówienia nie może być rozwiązaniem prototypowym oraz musi być wykorzystany w wersji oferowanej Zamawiającemu na przynajmniej 5 pojazdach bezpylnych, które są eksploatowane w warunkach rzeczywistego odbioru odpadów.” W Formularzu ofertowym, którego wzór załączono do SW Z, w pkt 1 należało podać dane dotyczące oferowanego systemy wagowego, tj. jego markę, typ oferowanej wagi oraz typ oferowanego komputera wagowego. W pkt 2 znajdowało się oświadczenie „Oświadczamy, że spełniamy wszystkie wymagania Zamawiającego określone w dokumentach zamówienia mających zastosowanie w postępowaniu, w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia. Jednocześnie oświadczamy, że zapoznaliśmy się z dokumentami zamówienia i przyjmujemy warunki zamówienia w nich określone do stosowania i ścisłego przestrzegania w okresie obowiązywania umowy.” W pkt 3 formularza znajdowało się oświadczenie: „Oświadczamy, że oferowany system wagowy spełnia wymagania protokołu CleANopen oraz że, w przypadku wybrania naszej oferty jako najkorzystniejszej przekażemy Zamawiającemu w dniu odbioru pojazdu po montażu systemu wagowego protokół wraz z dokumentacją jego użycia (implementacji w zamontowanym systemie wagowym).” W postępowaniu na każde z trzynastu zadań oferty złożyli Odwołujący, Przystępujący C-Trace i Przystępujący XTrack. Odwołujący w zakresie każdego z zadań wskazał w formularzu ofertowym, iż oferuje system wagowy marki LABTRONIK, typ oferowanej wagi: LABDYN 1.4, typ oferowanego komputera wagowego: LABTRON 1.4. Zamawiający pismem z dnia 30 czerwca 2023 r. wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazał, iż Odwołujący w pkt 1 każdego ze złożonych Formularzy ofertowych (złożonych odpowiednio dla zadań 1-13) oświadczył, że oferuje realizację zamówienia, w zakresie każdego z ww. zadań, zgodnie z warunkami zamówienia określonymi w dokumentach zamówienia oraz warunkami oferty i zaoferował (w zakresie każdego z ww. zadań system wagowy) jak niżej: Marka oferowanego systemu wagowego: LABTRONIK, Typ oferowanej wagi: LABDYN 1.4, Typ oferowanego komputera wagowego: LABTRON 1.4. Jednocześnie w pkt 2 Formularzy ofertowych, o których mowa powyżej, Wykonawca oświadczył, że spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w dokumentach zamówienia mających zastosowanie w postępowaniu, w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia, a w pkt 3 tych formularzy, Wykonawca oświadczył, że oferowany system wagowy spełnia wymagania protokołu CleANopen oraz że, w przypadku wybrania jego oferty jako najkorzystniejszej przekaże Zamawiającemu w dniu odbioru pojazdu po montażu systemu wagowego protokół wraz z dokumentacją jego użycia (implementacji w zamontowanym systemie wagowym). Dalej Zamawiający wskazał, iż Odwołujący podał w ofercie, że przedmiotowe zamówienia wykona przy udziale podwykonawcy ELTE SMART Sp. z o.o., a podwykonawstwo to będzie dotyczyło montażui serwisu systemów wagowych. Mając na uwadze powyższe, biorąc pod uwagę, fakt, iż do Zamawiającego wpłynęła korespondencja od innego wykonawcy (w załączeniu), w której zarzucił on, iż Odwołujący wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji zawartych w ofercie oraz że oferta złożona przez Odwołującego nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenie poniższych wyjaśnień: 1.w jakim standardzie komunikuje się oferowane urządzenie rejestrujące masę odpadów? 2.czy w oferowanym rozwiązaniu (urządzeniu rejestrującym masę odpadów) stosowana jest konwersja protokołu komunikacji RS-485 do protokołu CleANopen i czy wykorzystywane do tego celu urządzenia peryferyjne stanowią integralną składową systemu wagowego? 3.czy Wykonawca EVPL Sp. z o.o. posiada uprawnienia do wykorzystywania standardu komunikacyjnego CleANopen? 4.czy Wykonawca EVPL Sp. z o.o. posiada certyfikacje oferowanych modułów i urządzeń zgodnych z CleANopen? 5.czy oferowany system wagowy przechowuje dane w nieulotnej pamięci pozwalającej na przechowywanie informacji o co najmniej 10 000 ostatnich ważeniach? 6.czy autoryzowana przez producenta zamontowanego na każdym pojeździe systemu wagowego, stacja obsługi zapewniająca naprawę systemów, przewidziana do realizacji przedmiotowego zamówienia, zlokalizowana jest na terenie m.st. Warszawy czy w odległości do 50 km od granicy administracyjnej miasta? 7.z jakiej stali wykonane są/będą czujniki obciążenia w oferowanych przez Państwa urządzeniach? 8.czy oferowane komórki wagowe jako składnik systemu wagowego uwzględniają możliwość 100 % przeciążenia? Zamawiający wskazał, że w ramach wyjaśnień, o których mowa w treści niniejszego pisma, Wykonawca może przedłożyć Zamawiającemu dowody na potwierdzenie swoich twierdzeń, w tym w szczególności instrukcje i specyfikacje, a także inne dowody potwierdzające spełnienie poszczególnych wymagań określonych przez Zamawiającego w SWZ. Odwołujący w odpowiedzi na to wezwanie, w piśmie z dnia 4 lipca 2023 r., wskazał na art. 223 ust. 1 ustawy Pzp podnosząc, iż treść wezwania budzi jego zdumienie. Na wstępie pisma Zamawiający przytoczył szereg oświadczeń i deklaracji wykonawcy zawartych w ofercie, które są całkowicie jasne i klarowne. Nie powinno to specjalnie dziwić, ponieważ oferta została złożona przy wykorzystaniu formularza załączonego do SW Z opracowanego przez Zamawiającego. Formularz zawiera oświadczenia, do których złożenia był zobowiązany wykonawca decydujący się na przedstawienie oferty. Treść oświadczeń została opracowana przez Zamawiającego. Na pierwszy rzut oka zaistniała więc kuriozalna sytuacja, w której Zamawiający oczekuje od wykonawcy wyjaśnienia mu znaczenia oświadczeń opracowanych przez samego Zamawiającego. Jednakże bliższa analiza pytań zawartych w wezwaniu wskazuje, że zadane pytanie nie odnoszą się do deklaracji i oświadczeń wykonawcy zawartych w ofercie, ponieważ Zamawiający zmierza do uzyskania dodatkowych informacji o produkcie oferowanym przez wykonawcę, co nie było przewidziane w dokumentach postępowania. Oznacza to, że wezwanie wystosowane przez Zamawiającego nie ma oparcia w art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający zmierza do uzyskania dodatkowych informacji o produkcie zaoferowanym przez wykonawcę, których przekazanie nie było przewidziane w SW Z ani w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia. Z kontekstu wezwania, tj. faktu, iż pismo Zamawiającego jest skutkiem donosu, w którym bliżej niesprecyzowany podmiot kwestionuje jakość zaoferowanego przez wykonawcę produktu, wynika, że Zamawiający zmierza do ustalenia, czy oferowany produkt spełnia wymagania określone w SW Z, a w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia. Należy więc przypomnieć, że temu celowi służy instytucja tzw. „przedmiotowych środków dowodowych” (zob. art. 104 ustawy Pzp i nast.). Szkopuł w tym, że Zamawiający nie zobowiązał wykonawców w dokumentacji postępowania do przedstawienia takich środków dowodowych. „Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Powyższy obowiązek informacyjny ma znaczenie newralgiczne, gdyż zakreśla względem wykonawców wymagania przedmiotowe. Odstąpienie od tych wymagań czy ich rozszerzenie ponad treść wskazaną w dokumentach zamówienia i żądanie dokumentów, których w dokumentach zamówienia nie wskazano jako przedmiotowych środków dowodowych, nie jest uprawnione, prowadzi bowiem do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców” (wyrok KIO z 14 I 2022 r., sygn. KIO 3742/21). Niezależnie od powyższych uwag, wykonawca wskazał, iż z grzeczności udziela Zamawiającemu następujących odpowiedzi na zadane przez niego pytania. Ad. 1: Oferowany system wagowy posiada szereg protokołów komunikacyjnych, jednym z nich jest CleANopen. Oferowane przez EVPL Sp. z o.o. urządzenie rejestrujące masę odpadów komunikuje się w standardzie CleANopen. Ad. 2: W oferowanym rozwiązaniu (urządzeniu rejestrującym masę odpadów) nie jest stosowana konwersja z protokołu komunikacji RS-485 do protokołu CleANopen. Ad. 3: Oferowane przez EVPL sp. z o.o. moduły i urządzenia wykorzystują standard komunikacyjny CleANopen zgodnie z prawem. Ad. 4: Oferowane przez EVPL Sp. z o.o. moduły i urządzenia zgodne z CleANopen posiadają wymagane przez Zamawiającego w SWZ certyfikacje. Ad. 5: Tak, oferowany przez EVPL sp. z o.o. system wagowy przechowuje dane w nieulotnej pamięci pozwalającej na przechowywanie informacji z ponad 10 000 ostatnich ważeń. Ad. 6: Autoryzowana przez producenta zamontowanego na każdym pojeździe systemu wagowego, stacja obsługi zapewniająca naprawę systemów, przewidziana przez EVPL Sp. z o.o do realizacji przedmiotowego zamówienia, jest zlokalizowana w odległości do 50 km od granicy administracyjnej m.st. Warszawa. Ad. 7: Czujniki obciążenia w oferowanych przez EVPL Sp. z o.o. urządzeniach są wykonane ze stali nierdzewnej. Ad. 8: Tak, oferowane przez EVPL Sp. z o.o komórki wagowe jako składnik systemu wagowego uwzględniają możliwość 100% przeciążenia. Ponadto Odwołujący poinformował, iż przedstawione urządzenia na kartach załączonych do wezwania pt.: „na zdjęciu uszkodzone komórki wagowe firmy EVPL – dowód do pkt.5” oraz „na zdjęciu uszkodzona komórka wagowa firmy EVPL – dowód do pkt.5”wbrew ww. tendencyjnym ich opisom, nie są produktem firmy EVPL Sp. z o.o., jak również nie są przedmiotem złożonej oferty w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Dostawę i montaż fabrycznie nowych systemów wagowych wraz z serwisem i szkoleniami wymaganymi przez Zamawiającego w fabrycznie nowych pojazdach do zbiórki odpadów”. Odwołujący zaznaczył, iż zaoferowane przez niego systemy wagowe z powodzeniem są wykorzystywane od wielu lat w ramach umów na odbiór odpadów komunalnych na terenie m.st. Warszawa przez takie Spółki jak PARTNER D.A., PREZERO Sp. z o.o. oraz REMONDIS Sp. z o.o. Potwierdzeniem faktu, że zaoferowane urządzenie rejestrujące masę odpadów komunikuje się w standardzie CleANopen są m.in. dotychczasowe wdrożenia Spółkach PREZERO i REMONDIS obsługujących m.st. Warszawę - gdzie na ich pojazdach z zabudową m.in. firm EKOCEL/ZOELLER i TERBERG zamontowane są przedmiotowe systemy wagowe, a wymiana danych pomiędzy urządzeniem rejestrującym (systemem wagowym) a elementami fabrycznymi będącymi na wyposażeniu pojazdu odbywa się właśnie z wykorzystaniem protokołu CleANopen. Odwołujący wskazał, iż należy Zamawiającemu przypomnieć, że wobec braku stosownego zobowiązania zawartego w dokumentacji postępowania, wykonawca nie jest zobowiązany do wykazywania, że oferowany przez niego produkt spełnia wymogi określone w SW Z. To na Zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, że treść oferty jest niezgodna z wymogami określonymi w dokumentacji postępowania: „W sytuacji, kiedy po stronie zamawiającego wystąpią uzasadnione wątpliwości co do zgodności oferty z treścią SW Z, właściwe przeprowadzenie badania i oceny ofert wymaga uzyskania jednoznacznego potwierdzenia, że została wypełniona hipoteza art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zamawiający może zastosować sankcję w postaci odrzucenia oferty wyłącznie wtedy, gdy jest w stanie wykazać co w ofercie wykonawcy nie jest zgodne z warunkami zamówienia i w jaki sposób ta niezgodność występuje - w konfrontacji z klarownie wskazanymi wymaganiami SW Z” (wyrok KIO z 21 III 2022 r., sygn. KIO 543/22). Niezależenie od powyższej uwagi, wykonawca oświadczył, że oferowane przez niego rozwiązanie (urządzenia i moduły) spełnia wszelkie wymogi określone w dokumentacji postępowania. Pismem z dnia 20 lipca 2023 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w zadaniach 1-13. Zamawiający pismem z dnia 8 sierpnia 2023 r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia dalszych wyjaśnień treści oferty. Zamawiający wskazał, iż Wykonawca, w pkt 1 każdego ze złożonych Formularzy ofertowych (złożonych odpowiednio dla zadań 1-13) oświadczył, że oferuje realizację zamówienia, w zakresie każdego z ww. zadań, zgodnie z warunkami zamówienia określonymi w dokumentach zamówienia oraz warunkami oferty i zaoferował (w zakresie każdego z ww. zadań system wagowy) poniższy system wagowy: Marka oferowanego systemu wagowego: LABTRONIK, Typ oferowanej wagi: LABDYN 1.4, Typ oferowanego komputera wagowego: LABTRON 1.4. Jednocześnie w pkt 2 Formularzy ofertowych, o których mowa powyżej, Wykonawca oświadczył, że spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego określone w dokumentach zamówienia mających zastosowanie w postępowaniu, co oznacza, że Wykonawca oświadczył, że system wagowy, wraz z zastosowanymi urządzeniami peryferyjnymi, posiada certyfikat zgodny z Dyrektywą 2014/32/UE, a w przypadku wybrania jego oferty, jako najkorzystniejszej, przekaże Zamawiającemu w dniu odbioru pojazdu, po montażu systemu wagowego, protokół wraz z dokumentacją jego użycia. Wykonawca wskazał w ofercie, że przedmiotowe zamówienia wykona przy udziale podwykonawcy ELTE SMART Sp. z o.o., a podwykonawstwo to będzie dotyczyło montażu i serwisu systemów wagowych. Mając na uwadze powyższe oraz biorąc pod uwagę fakt, iż w przedmiotowym postępowaniu wykonawca C-Trace sp. z o.o. złożył do Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec wyboru najkorzystniejszej oferty, w którym zarzucił, że Wykonawca EVPL Sp. z o.o. wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji zawartych w ofercie oraz, że oferta złożona przez firmę EVPL Sp. z o.o. nie spełnia wymagań określonych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia, w świetle obowiązującej w niniejszym postępowaniu Specyfikacji Warunków Zamówienia, Zamawiający zwrócił uwagę na następujące punkty Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) ściśle precyzujące wymagania dotyczące dostawy dynamicznego systemu wagowego (dotyczące Zadania 1 - Zadania 13): pkt 1, pkt 3, pkt 5, pkt 10, pkt 15, pkt 21, pkt 23, pkt 24, pkt 25, pkt 26, a także Wymagania dodatkowe – Pkt 3 (Zamawiający w treści wezwania przytoczył treść ww. wymagań). Zamawiający zwrócił uwagę, że te wymagania muszą być bezwzględnie spełnione przez Wykonawcę. Najpóźniej w dniu zdania wykonanego montażu przedmiotowego systemu wagowego, zostanie przeprowadzony szczegółowy odbiór oparty nie na oświadczeniach Wykonawcy, lecz w oparciu o udokumentowane fakty. W związku z powyższym Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia poniższych wyjaśnień: 1.W świetle Pkt. 3 Wymagań dodatkowych SW Z (w pkt. (k) powyżej) - czy oferowany przez Wykonawcę system wagowy nie jest rozwiązaniem prototypowym, oraz czy Wykonawca posiada referencje potwierdzające fakt spełnienia tego wymagania? 2.W świetle Pkt. 3 Wymagań dodatkowych SW Z (w pkt. (k) powyżej) - czy oferowany przez Wykonawcę system wagowy został wykorzystany w wersji oferowanej Zamawiającemu na przynajmniej 5 pojazdach bezpylnych, które są eksploatowane w warunkach rzeczywistego odbioru odpadów? 3.W świetle Pkt. 5 Wymagań SW Z (pkt. (c) powyżej) - czy Wykonawca EVPL sp. z o.o. należy do organizacji CAN in Automation (CiA) i dysponuje nadanym przez organizację identyfikatorem Vendor_lD (Identyfikator Sprzedawcy (Dostwcy)) gwarantującym prawidłowość przesyłania danych zgodnie z protokołem komunikacji CleAN Open? 4.W świetle Pkt. 5 Wymagań SW Z (pkt. (c) powyżej) czy jeśli Wykonawca posiada identyfikator Vendor_lD (Identyfikator Sprzedawcy (Dostwcy)) świadczący o poprawności przesyłanych danych zgodnie z protokołem komunikacji CleAN Open, to czy jest w stanie przedstawić ten identyfikator w trakcie odbioru zamontowanego systemu wagowego? Dalej Zamawiający wskazał, iż w świetle treści Pkt.5 przedstawionego przez Odwołującego, Certyfikatu Typu wydanego w dniu 12 Października 2020 r. przez Czeski Instytut Metrologii, Oddział Regionalny w Brnie (EU-TYPE EXAMINATION CERTIFICATE Document No: TCM 128/15 - 5297) i którego wydanie zostało potwierdzone przez Czeski Instytut Metrologii, Oddział Regionalny w Brnie pismem nr CMI-1256/2014/0413 z dnia 2.08.2023 skierowanym do Zakładu Elektroniki Cyfrowej LABTRONIK, jest niezbędne celem jednoznacznego wyjaśnienia podnoszonych przez Odwołującego zastrzeżeń, uzyskanie od Wykonawcy odpowiedzi na następujące pytania: 1)Zgodnie z treścią zapisu Pkt. 5.1 Certyfikatu TCM 128/15 - 5297 system LABDYN 1.4 wykorzystuje następujące interfejsy komunikacyjne: i) RS232 do podłączenia komputera PC z oprogramowaniem umożliwiającym konfigurację skali lub rejestrację danych lub do podłączenia drukarki, ii) RS485 - do podłączenia urządzenia rejestrującego dane lub drukarki, iii) CAN-Bus - podłączenie do istniejącej liny CAN-BUS pojazdu lub podnośnika w celu odczytania informacji o położeniu mechanizmu podnośnikowego. Można go wykorzystać do określenia okna ważenia zamiast czujników zbliżeniowych. W jaki sposób jest wykorzystany w oferowanym w ramach każdego z zadań przez Wykonawcę systemie wagowym (systemie LABTRONIC - składającym się z wagi LABDYN 1.4 i komputera wagowego LABTRON 1.4, protokół CleANopen i jak są spełnione Wymagania pkt. 5 SW Z (pkt. (c) powyżej), gwarantujące prawidłowe działanie systemu wagowego zgodnie z wymaganiami Zamawiającego? 2)Zgodnie z treścią zapisu Pkt. 5.2 Certyfikatu TCM 128/15-5297 system LABTRONIC (składającym się z wagi LABDYN 1.4 i komputera wagowego LABTRON 1.4) może wykorzystywać urządzenia peryferyjne, które posiadają certyfikat badania lub certyfikat części zgodny z dyrektywą 2004/22/W E i które posiadają oznakowanie zgodności CE z odpowiednimi dyrektywami lub pod następującymi warunkami: - urządzenie peryferyjne musi nosić oznakowanie CE na zgodność z dyrektywą EMC; -urządzenie peryferyjne nie jest w stanie przestać żadnych danych lub instrukcji do wagi, z wyjątkiem wydania wydruku, sprawdzenia poprawności transmisji danych lub walidacji; -urządzenie peryferyjne drukuje wyniki ważenia i inne dane otrzymane z wagi bez żadnych modyfikacji lub dalszego przetwarzania. Zasadnym zatem są pytania do Wykonawcy w świetle Pkt 24 OPZ (pkt. (h) powyżej): a) Czy oferowany przez Wykonawcę, w zakresie każdego z zadań, system wagowy LABTRONIC (składający się z wagi LABDYN 1.4 i komputera wagowego LABTRON 1.4) wykorzystuje urządzenia peryferyjne zgodne z treścią Pkt. 5.2 Certyfikatu TCM 128/15- 5297? B) Czy wykorzystywane urządzenia peryferyjne w oferowanym przez Wykonawcę, w zakresie każdego z zadań, systemie wagowym LABTRONIC (składającym się z wagi LABDYN 1.4 i komputera wagowego LABTRON 1.4) posiadają osobne certyfikaty CE zgodności z Dyrektywą 2014/32/EU? C) Czy zastosowana w oferowanym przez Wykonawcę, w zakresie każdego z zadań, systemie wagowym LABTRONIC (składającym się z wagi LABDYN 1.4 i komputera wagowego LABTRON 1.4) pamięć nieulotna, która jest wymieniona w punkcie 21 i 23 SW Z (pkt (f) i (g)) jest zgodna z Dyrektywą 2014/32/EU? d) Czy Wykonawca posiada inne certyfikaty badania typu UE zgodnie z dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/32/UE potwierdzające zgodność oferowanego systemu wagowego wraz z elementami składowymi z wymaganiami pkt. 24 SW Z (pkt. (h) powyżej)? Zasadniczym pytaniem Zamawiającego jest oczekiwanie od Wykonawcy podania informacji o sposobie serwisowania Systemu Wagowego LABTRONIC (składającego się z wagi LABDYN 1.4 i komputera wagowego LABTRON 1.4): Czy firma ELTE Smart odpowiedzialna wg Wykonawcy za montaż i serwis jest jedynym upełnomocnionym do świadczenia usług serwisowych? Jaką rolę pełni w trakcie serwisu firma LABTRONIC — producent systemu wagowego, posiadacz Certyfikatu Typu? Zamawiający wskazał, że w ramach wyjaśnień Wykonawca może przedłożyć dowody na potwierdzenie swoich twierdzeń oraz inne dowody potwierdzające spełnienie poszczególnych wymagań określonych przez Zamawiającego w SWZ. Zamawiający poifnormował, że w przypadku realizacji dostawy systemu wagowego, w trakcie dokonywanego odbioru będzie wymagał tych dowodów i dokumentacji, które są wymagane w SW Z postępowania. Zamawiający wskazał, że w ramach wyjaśnień Wykonawca może przedłożyć dowody na potwierdzenie swoich twierdzeń, w tym w szczególności instrukcje i specyfikacje, a także inne dowody potwierdzające spełnienie poszczególnych wymagań określonych przez Zamawiającego w SWZ. W odpowiedzi na to wezwanie, w piśmie z dnia 10 sierpnia 2023 r., Odwołujący wskazał, iż odmawia udzielenia odpowiedzi na pytania zawarte w wezwaniu z następujących powodów. Odwołujący przytoczył treść art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, podkreślając, że badanie i ocena ofert kończy się czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty, co w niniejszym postępowaniu nastąpiło w dniu 20.07.2023 r. Oznacza to, że w chwili obecnej powołany przepis nie może znaleźć zastosowania, a wystosowane żądanie nie znajduje podstawy prawnej. Co więcej, wezwanie wystosowane przez Zamawiającego jest bezprawne także z innych powodów. Zamawiający motywuje potrzebę uzyskania dodatkowych wyjaśnień treścią odwołania złożonego przez wykonawcę C-Trace sp. z o. o. Należy jednak zauważyć, że (a) w dniu 04.08.2023 r. EVPL złożyła stosowne wyjaśnienia Zamawiającemu, w tym oświadczenie jednostki notyfikującej, które jednoznaczne wskazują na niezasadność zarzutu podniesionego w odwołaniu, (b) większość kwestii podniesionych w wezwaniu nie ma związku z treścią odwołania, (c) Zamawiający ponownie żąda wyjaśnień w kwestiach poruszonych w wezwaniu z dnia 30.06.2023 r., EVPL sp. z o. o. odpowiedziała na pytania zawarte w tym wezwaniu w piśmie z dnia 04.07.2023 r., a w chwili obecnej w pełni podtrzymuje swoje stanowisko zawarte w tym piśmie. Mając na względzie powyższe, w ocenie Odwołującego złożenie odwołania stanowi wyłącznie pretekst do żądania przez Zamawiającego dodatkowych informacji o systemach wagowych oferowanych przez EVPL, do których złożenia wykonawca nie jest obligowany treścią Specyfikacji Warunków Zamówienia. Odwołujący wskazał, że wykonawca C-Trace próbował pozyskać szczegółowe informacje o typie wagi Labdyn 1.4. z komputerem wagowym Labtron 1.4. bezpośrednio od jednostki notyfikowanej, która certyfikowała oferowany typ wagi. Czeski Instytut Metrologiczny w Brnie stanowczo odmówił przekazania tych informacji, mając na względzie Załącznik II Moduł B pkt 5 dyrektywy nr 2014/32/UE, który stanowi, że „Jednostka notyfikowana sporządza sprawozdanie z oceny, w którym odnotowuje działania podjęte zgodnie z pkt 4 i ich rezultaty. Bez uszczerbku dla swoich obowiązków wobec organów notyfikujących jednostka notyfikowana udostępnia treść takiego sprawozdania, w całości lub w części, wyłącznie za zgodą producenta”. Wynika stąd, że przedmiotowe dane techniczne są chronione prawem, a tym samym stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa producenta wagi. W tym kontekście wezwanie z dnia 08.08.2023 r. może jawić się jako kontynuacja prób pozyskania informacji chronionych prawem, tym razem w wydaniu Zamawiającego pozorującego realizację uprawnień przewidzianych w Pzp. Dalej Odwołujący wskazał, iż opis przedmiotu zamówienia formułuje wymogi odnoszące się do przedmiotu zamówienia na różnym poziomie ogólności. W przypadku bardziej ogólnego ujęcia wymogu, wykonawca może go zrealizować w jakikolwiek sposób, który nie naruszy postanowień SW Z, zaś Zamawiający na etapie badania ofert lub realizacji przedmiotu zamówienia nie może wykonawcy w tym zakresie ograniczać: „Punktem wyjścia dla stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SW Z jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie wymagań dokumentacji postępowania sporządzonej w danym postępowaniu, która od momentu jej udostępnienia jest wiążąca - zamawiający jest związany swoim oświadczeniem woli co do warunków prowadzenia postępowania i kształtu zobowiązania wykonawcy określonego w SW Z i po otwarciu ofert zamawiający nie może tych warunków zmienić, ani od nich odstąpić. Rozstrzygające znaczenie ma literalne brzmienie SW Z” (wyrok KIO z 16.03.2023 r., sygn. KIO 560/23). Wynika stąd jednoznacznie, że Zamawiający nie może stawiać wykonawcy na etapie badania ofert albo realizacji zamówienia nowych wymogów, nieprzewidzianych w SW Z, jak również nie może interpretować wymogów postawionych w SW Z rozszerzającą lub na niekorzyść wykonawcy. „Stwierdzenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia nie może wynikać wyłącznie z oczekiwanego przez Zamawiającego sposobu rozumienia dokumentacji postępowania, którego nie ujawniono wprost w treści dokumentacji postępowania” (wyrok KIO z 18.04.2023 r., sygn. KIO 891/23). Wszelkie wątpliwości w tym zakresie należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy (wyrok KIO z 6.04.2023 r., sygn. KIO 799/23). Konsekwentnie Zamawiający nie ma prawa żądać od wykonawcy informacji o przedmiocie oferty, które nie dotyczą okoliczności wyraźnie ujętych w SW Z, w szczególności, jeżeli stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy lub innego podmiotu. Jeżeli zaś chodzi o wezwanie do przedstawienia referencji od podmiotów korzystających z oferowanego systemu wagowego, to wezwanie w tym zakresie stanowi oczywiste naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 8 i 9 ustawy Pzp, bowiem warunki udziału w postępowaniu powinny zostać wprost określone w SW Z (wyrok KIO z 8.03.2023 r., sygn. KIO 341/23), zaś żądanie środków podmiotowych, np. referencji, nieprzewidzianych w SW Z od danego wykonawcy stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, o których mowa w art. 16 ustawy Pzp (wyrok KIO z 10.03.2023 r., sygn. KIO 514/23). Mając na względzie powyższe, w ocenie Odwołującego wezwanie z dnia 08.08.2023 r. stanowi oczywiste naruszenie przez Zamawiającego zasad przewidzianych w art. 16 ustawy Pzp „Dokumenty niewymagane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie mogą być przez Zamawiającego oceniane w tymże postępowaniu, więcej - na podstawie takich dokumentów nie mogą być podejmowane przez Zamawiającego czynności w postępowaniu. Poddanie ocenie dokumentów, jakich Zamawiający nie żądał w postępowaniu, nawet tych przesłanych przez wykonawcę, stanowiłoby naruszenie zasad Pzp, a w konsekwencji materialnych przepisów ustawy, w tym przypadku art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Wyjście poza zakres dokumentów i oświadczeń określonych przez Zamawiającego w SW Z zawsze musi być traktowane negatywnie, bowiem zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i warunki zamówienia Zamawiający określa przy publikacji postępowania, a po czasie składania ofert nie mogą one ulegać zmianom. Zamawiający określa zakres niezbędnych oświadczeń i dokumentów, jakie mają wykonawcy złożyć w postępowaniu i które to dokumenty stanowią podstawę do oceny złożonej oferty. Ocena złożonej oferty, w każdym jej aspekcie, dokonywana jest w oparciu o te wymagane oświadczenia i dokumenty” (wyrok KIO z 13.01.2023 r., sygn. KIO 3534/22). W dniu 11 września 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 20 lipca 2023 r. Równocześnie Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp odrzucił ofertę Odwołującego w zakresie zadań 1-13, ponieważ jej treść (w zakresie każdego z zadań) jest niezgodna z: a)pkt 5 Wymagań dotyczących dynamicznego systemu wagowego OPZ - albowiem oferowany na dzień złożenia oferty przez Wykonawcę System wagowy LABTRONIKnie spełniał wymagania protokołu CleANopen z uwagi na brak wymaganego w pkt 10.2.6 normy PN-EN 16815:2019-05 identyfikatora dostawcy/producenta VENDOR-ID; oraz z b)pkt 3 Wymagań dodatkowych dotyczących przedmiotu zamówienia OPZ — albowiem oferowany Zamawiającemu na dzień złożenia oferty przez Wykonawcę przedmiot zamówienia, nie był wykorzystany na przynajmniej 5 pojazdach bezpylnych, które są eksploatowane w warunkach rzeczywistego odbioru odpadów, czyli jest rozwiązaniem prototypowym w rozumieniu SWZ. Uzasadniając decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający w odniesieniu do lit. a) podniósł, iż w Części Il SW Z - Opisie przedmiotu zamówienia (dalej OPZ), wskazał wymagania dotyczące dynamicznego systemu wagowego (dotyczy zadania 1 - zadania 13): „5. System wagowy musi spełniać wymagania protokołu CleANopen. Wykonawca będzie zobowiązany do złożenia w Formularzu oferty oświadczenia, że oferowany system wagowy spełnia wymagania protokołu CleANopen oraz że przekaże Zamawiającemu w dniu odbioru pojazdu po montażu systemu wagowego protokół wraz z dokumentacją jego użycia (implementacji w zamontowanym systemie wagowym).” Wykonawca, w pkt 1 każdego ze złożonych Formularzy ofertowych (złożonych odpowiednio dla zadań 1-13) oświadczył, że oferuje realizację zamówienia, w zakresie każdego z ww. zadań, zgodnie z warunkami zamówienia określonymi w dokumentach zamówienia oraz warunkami oferty i zaoferował (w zakresie każdego z ww. zadań) system wagowy: Marka oferowanego systemu wagowego: LABTRONIK; Typ oferowanej wagi: LABDYN 1.4; Typ oferowanego komputera wagowego: LABTRON 1.4.Jednocześnie w pkt 2 Formularzy ofertowych, o których mowa powyżej, Wykonawca oświadczył, że spełnia na dzień złożenia oferty tj. 14.06.2023 r., wszystkie wymagania Zamawiającego określone w dokumentach zamówienia mających zastosowanie w postępowaniu, w szczególności w Opisie Przedmiotu Zamówienia, a w pkt 3 tych formularzy, Wykonawca oświadczył, że oferowany system wagowy spełnia wymagania protokołu CleANopen oraz że, w przypadku wybrania jego oferty jako najkorzystniejszej przekaże Zamawiającemu w dniu odbioru pojazdu po montażu systemu wagowego protokół wraz z dokumentacją jego użycia (implementacji w zamontowanym systemie wagowym). Zamawiający wskazał, iż obowiązek złożenia w pkt 3 oferty szczegółowego oświadczenia o spełnianiu przez oferowany system wagowy wymagań protokołu CleANopen świadczy o zasadniczym znaczeniu wymogu ujętego w pkt 5 OPZ, którego spełnienia Zamawiający oczekiwał w dniu złożenia oferty. Pojęcie „protokół CleANopen” jest ściśle znormalizowane. Europejski Komitet Normalizacyjny (CEN) wprowadził standaryzację określającą „CleANopenApplication profile for municipal vehicles” (norma EN 16815:2019-05) publikując w dniu 17 kwietnia 2019 r. normę EN 16815 określającą profil aplikacji CleANopen precyzującym.in. ścisłe wymagania wobec protokołu CleANopen wymiany danych dla pojazdów komunalnych do wywozu odpadów. W ślad za decyzją CEN, w dniu 9 maja 2019 r. decyzją Prezesa Polskiego Komitetu Normalizacyjnego (PKN) została wprowadzona Polska Norma PN-EN16815:2019-05 „CleANopen Charakterystyka zastosowań dla pojazdów komunalnych”, ISBN 978-83-8182-153-7 [od tego dnia norma europejska EN 16815:2019 „CleANopen - Application profile for municipal vehicles" ma status Polskiej Normy Komitetem krajowym odpowiedzialnym za tę normę jest Komitet Techniczny nr 263 ds. Sprzętu do Gromadzenia i Usuwania Odpadów Komunalnych]. Aby oferowany System wagowy spełniał wskazane z pkt 5 OPZ wymagania protokołu CleANopen musi spełniać wymagania zapisane w Normie PN-EN 16815:2019-05 „CleANopen Charakterystyka zastosowań dla pojazdów komunalnych” definiującej obligatoryjnie w swoich zapisach (tłumaczenie robocze): „10.2 Ogólne obiekty komunikacyjne (str. 16 PN-EN 16815:2019-05) Urządzenia CANopen zgodne z profilem aplikacji CleANopen używają wartości domyślnych dla niektórych obiektów komunikacyjnych (od 1000h do IFFFh), które nie sq szczegółowo określone w [CiA301 - CANopen application layer and communication profile]. 10.2.6 Obiekt 1018h: Tożsamość (str. 17 PN-EN 16815:2019-05); Ten obiekt jest obowiązkowy i zawiera w subindeksie 01h unikalny identyfikator dostawcy VENDOR-ID przypisany przez CiA. Subindeks od 02h do 04h jest opcjonalny. Opis obiektu i wpisu podano w [CiA301].” Oznacza to, że aby być w zgodzie z pkt. 5 Części Il SW Z - Opisu Przedmiotu Zamówienia, tj. abyna dzień złożenia oferty przez Wykonawcę, tj. 14.06.2023 r., oferowany system spełniał wymagania protokołu CleANopen, podmiot oferujący ten system musi posiadać identyfikator dostawcy/producenta VENDOR-ID stanowiący integralną część Obiektu Tożsamości, służący jako unikatowy na skalę światową adres oferowanego urządzenia/systemu, który jest nadawany wyłącznie przez CAN in Automation (CiA) i jest obligatoryjnie przypisany producentowi oferowanego produktu CANopen/CleANopen. CiA odpowiada za rejestrację i ogłaszanie publicznego istnienia każdego identyfikatora dostawcy (VENDOR-ID) urządzenia CANopensłużącego do identyfikacji jego producenta (w przypadku pojazdów komunalnych urządzenia CleANopen). Znormalizowany Obiekt Tożsamości zawierający m.in. identyfikator (kod producenta) VENDORID, służy jako unikatowy na skalę światową adres urządzenia CANopen/CleANopen, co pozwala wykorzystać ten obiekt do prawidłowej identyfikacji urządzeń CANopen (czy urządzeń CleANopen dla pojazdów komunalnych służących do odbioru odpadów), celem m.in. umożliwienia zastosowania zasady tzw. plug and play i sprawdzenia integralności całego systemu pokładowego pojazdu. Znormalizowane profile urządzeń posiadających wskazany Obiekt Tożsamości z identyfikatorem (kodem producenta) VENDOR-ID, dla standardu opartego na protokole CleANopen dokładnie określają, jaki rodzaj obiektów komunikacyjnych i aplikacyjnych musi być obsługiwany w sieci pojazdu komunalnego opartej o magistralę CAN (Controller Area Network (tłum. Szeregowa Magistrala Komunikacyjna)), tak aby daneurządzenie działało poprawnie na pokładzie pojazdu do odbioru odpadów. Ponadto zapisano w nich specyfikację danych charakterystycznych dla danego urządzenia/aplikacji oraz zasady, według których urządzenie będzie standardowo reagować na wiadomości przychodzące z sieci sterowania/monitoringu - zatem musi funkcjonować dwukierunkowo. Zamawiający wskazał, iż lista posiadaczy identyfikator dostawcy/producenta VENDOR-ID jest publicznie dostępna na stronach CAN in Automation (CiA) pod adresem https://www.can-cia.org/services/canopenvendor-id/. Wykonawca, jego właściciel jak i producent oferowanego systemu wagowego LABTRONIK(Zakład Elektroniki Cyfrowej LABTRONIK T.Z. z siedzibą w Krakowie), na dzień złożenia oferty, tj. 14.06.2023 r., nie byli wymienieni na stronach CiA jako dostawcy z nadanym dla oferowanych przez nich produktów, tzw. identyfikatorem dostawcy/producenta VENDOR-ID. Zamawiający pismem znak RZP.27.17.2023.12.LK z dnia 08.08.2023 r., wezwał Wykonawcę EVPL Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień: „3. W świetle Pkt. 5 Wymagań SW Z (...) - czy Wykonawca EVPL sp. z o.o. należydo organizacji CAN in Automation (CiA) i dysponuje nadanym przez tę organizacjęidentyfikatorem VENDOR-ID (Identyfikator Sprzedawcy (Dostawcy)) gwarantującymprawidłowość przesyłania danych zgodnie z protokołem komunikacji CleANopen? 4. W świetle Pkt. 5 Wymagań SW Z (...) - czy jeśli Wykonawca posiada identyfikator VENDOR_ID (Identyfikator Sprzedawcy (Dostawcy)) świadczący o poprawności przesyłanych danych zgodnie z protokołem komunikacji CleANopen, to czy jest w stanie przedstawić ten identyfikator w trakcie odbioru zamontowanego systemu wagowego?” W odpowiedzi na powyższe wezwanie Zamawiającego, Wykonawca w dniu 10.08.2023 r. złożył pismo, w którym Wykonawca odmówił udzielenia odpowiedzi na pytania zawarte w wezwaniu. Powyższa odpowiedź Wykonawcy potwierdza pośrednio również brak zaoferowania systemu wagowego z nadanym tzw. identyfikatorem dostawcy/producenta VENDOR-ID i spełnianiu na dzień złożenia oferty wymagania protokołu CleANopen. Zgodnie z informacją uzyskaną przez Zamawiającego od CiA w dniu 6.09.2023 r. firma Zakład Elektroniki Cyfrowej LABTRONIK T.Z. z siedzibą w Krakowie, oraz Współwłaściciel Wykonawcy uzyskali identyfikator VENDOR-ID (stanowiący znormalizowaną część tzw. Obiektu Tożsamości) dopiero w sierpniu 2023 r. Należy podkreślić, że Wykonawca podjął działania celem uzyskania przez producenta systemu wagowego prawa do dysponowania identyfikatorem dostawcy/producenta VENDOR-ID, dopiero po wysłaniu przez Zamawiającego ww. pisma z dnia 08.08.2023 r. Mając powyższe na względzie, oferowany na dzień złożenia oferty przez Wykonawcę System wagowy LABTRONIK w ocenie Zamawiającego nie spełniał wymagania protokołu CleANopen, albowiem system wagowy nie posiadał nadanego identyfikatora dostawcy/producenta VENDOR-ID wymaganego w pkt 10.2.6 normy PN-EN 16815:2019-05. Powyższe narusza pkt 5 wymagań dotyczących dynamicznego systemu wagowego ujętych w OPZ stanowiąc podstawę do odrzucenia oferty. W odniesieniu do podstawy odrzucenia wskazanej pod lit. b) Zamawiający podniósł, iż w OPZ wskazał wymagania dodatkowe dotyczące przedmiotu zamówienia (dotyczy zadania 1 - 13): „Oferowany przedmiot zamówienia nie może być rozwiązaniem prototypowym oraz musi być wykorzystany w wersji oferowanej Zamawiającemu na przynajmniej 5 pojazdach bezpylnych, które są eksploatowane w warunkach rzeczywistego odbioru odpadów.” Odwołując się do potocznego pojęcia prototypu1 - jest to „pierwszy egzemplarz nowego wyrobu. Jego specyfika polega na tym, że odróżnia się od już oferowanych produktów istotnymi zmianami konstrukcyjnymi, nowymi funkcjonalnościami lub parametrami jakościowymi.” Zamawiający wskazał, iż jest faktem, że system wagowy LABTRONIK nie został opracowany w oparciu o dostępną wyłącznie dla członków Stowarzyszenia non-profit CAN in Automation (dalej: „CiA") dokumentację wymagań protokołu CleANopen i w oparciu o wymagany normą PN-EN16815:2019-05 oraz CiA 301 Obiekt Tożsamości z identyfikatorem VENDOR-ID ze względu na to,iż: po pierwsze, produkt nie posiadał na dzień złożenia oferty tego identyfikatora (kodu producenta); po drugie, wykonawca EVPL sp. z o. o., i producent oferowanego systemu wagowego Zakład Elektroniki Cyfrowej LABTRONIK T.Z. z siedzibą w Krakowie, nie są członkami CiA zaś z informacji udostępnionych publicznie przez CiA między 14.08.2023 r., a 1.09.2023 r. członkiem CiA został Współwłaściciel Wykonawcy, tj. Elte GPS sp. z o. o. (Zamawiający załączył do pisma informacje z CiA). Zamawiający wskazał, iż CiA opracowuje i publikuje dokumenty techniczne, które są ograniczone tylko do członków CiA, a specyfikacje CiA zawierają wymagania funkcjonalne uprawnienia do wdrożenia w sprzęcie, urządzeniach lub oprogramowaniu, zaś Raporty Techniczne CiA zawierają zalecenia, wytyczne dotyczące wdrażania czy użytkowania uwagi dotyczące aplikacji, opisy przypadków użycia itp. Dostępna dla członków CiA dokumentacja obejmuje m.in. protokół CleANopen (dla pojazdówdo zbierania odpadów) czy CANopen, a także opisy profili, a zalecenia CiA są opisamipreferowanych rozwiązań. Elte GPS Sp. z o.o. dopiero po 14.08.2023 r. mógł zapoznać się w CiA z dokumentacją techniczną niezbędną do implementacji protokołu CleANopen w jakimkolwiek produkcie. Ze względu na fakt, że CiA autoryzuje i reguluje testowanie urządzeń CANopen, którego celem jest ułatwienie interoperacyjności między urządzeniami CANopen pochodzącymi od wielu dostawców, w tym urządzeń dla pojazdów do odbioru odpadów CleANopen, działających w pokładowej sieci pojazdu opartej o magistralę CAN, konieczne jest przeprowadzanie testu interoperacyjności zaprojektowanego i zbudowanego urządzenia wyposażonego w interfejs CANopen. Aby móc przeprowadzić takie testy interoperacyjności wymagane po implementacji protokołu CleANopen w jakimkolwiek produkcie, producent musi NAJPIERW dysponować dokumentacją techniczną CiA udostępnianą wyłącznie członkom CiA, a produkt MUSI posiadać identyfikator (kod producenta) VENDOR-ID, stanowiący znormalizowaną i niezbędną częśćtzw. Obiektu Tożsamości będącego zgodnie z wymaganiami protokołu CleANopen, unikatowym na skalę światową adresem urządzenia CANopen/CleANopen, niezbędny dla wykorzystaniado prawidłowej identyfikacji wszystkich urządzeń w sieci opartej o magistralę CAN. Aby umożliwić producentom sprawdzenie czy interfejs CANopen ich urządzeń jest zgodny np. ze specyfikacją CleANopen, członkowie CiA opracowali narzędzie do testowania zgodnościCANopen o nazwie „CANopen Conformance"(obecnie wer. 3.0.3.10) służące do sprawdzenia czy urządzenia CANopen są zgodne z CiA 301. Za pomocą tego narzędzia można z wyprzedzeniem, już na etapie rozwiązań prototypowych, przetestować samodzielnie implementacje CANopen (w tym CleANopen), a następnie przetestować swoje urządzenie w CiA w ramach tzw. testów zgodności. Dostęp do narzędzia testowania zgodności „CANopen Conformance” (wer. 3.0.3.10) dla członków CiA jest bezpłatny po zarejestrowaniu każdorazowego jego użycia w CiA. Osobyfizyczne czy prawne niebędące członkami CiA, mogą otrzymać to narzędzie do testowania zgodności CANopen tylko wtedy, gdy złożą wiążące zamówienie na testy zgodności CANopen swoich urządzeń w biurze CiA. Dostosowanie systemu wagowego LABTRONIK do wymagań protokołu CleANopen określonych normą PN-EN 16815:2019-05 oraz CiA 301, jest możliwe wyłącznie na bazie dostępnej dla członków CiA dokumentacji i w oparciu o posiadany przez producenta wymagany normą PN-EN 16815:2019-05 oraz specyfikacją CiA 301, Obiekt Tożsamości z identyfikatorem VENDOR-ID, ale wymaga co najmniej wprowadzenia zmian funkcjonalnych urządzenia umożliwiających jego pełną identyfikację w sieci opartej na magistrali CAN pojazdu do odbioru odpadów, tak aby dostarczone urządzenie działało poprawnie, a cały system pokładowy (szczególnie zabudowy) pojazdu działał w sposób zintegrowany i pewny. Zamawiający podkreślił, że w przypadku oferowanego urządzenia LABTRONIK, zaimplementowanie w nim protokołu CleANopen (wraz z Obiektem Tożsamości) wymaga pełnego dwukierunkowego wykorzystania specyfikacji danych charakterystycznych dla urządzenia wraz ze znormalizowanymi parametrami protokołu wymiany danych CleANopen, według których urządzenie będzie reagować na sygnały sterujące w sieci CAN na pokładzie pojazdu do odbioru odpadów. Oferowany system wagowy, który zostałby dostosowany po dniu złożenia oferty, tj. po 14.06.2023 r. do ww. wymagań protokołu wymiany danych CleANopen, nie mógłby być przed dniem złożenia oferty, wykorzystany na przynajmniej 5 pojazdach bezpylnych, eksploatowanych w warunkach rzeczywistego odbioru odpadów. Tak zmodyfikowany system wypełniałoby podaną wyżej definicję prototypu i wymagałoby przeprowadzenia jego niezbędnej weryfikacji i przetestowania pod kątem zgodności i interoperacyjności z siecią pokładową pojazdu do odbioru odpadów. Mając na względzie, iż oferowany na dzień złożenia oferty przez Wykonawcę System wagowy LABTRONIK nie spełniał wymagania protokołu CleANopen, a jego dostosowanie do tych wymogów oznacza dostarczenie produktu prototypowego, który nie był wykorzystany na przynajmniej 5 pojazdach bezpylnych, które są eksploatowane w warunkach rzeczywistego odbioru odpadów, produkt ten w ocenie Zamawiającego nie spełnia wymogów pkt 3 Wymagań dodatkowych dotyczących przedmiotu zamówienia OPZ. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba za niezasadne uznała zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w zakresie Zadania 1-13 oraz naruszenia art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Art. 17 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, iż zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zgodnie zaś z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. W tym miejscu dodatkowo zaakcentować należy, że zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym, czyli to strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Izba rozstrzygając sprawę dokonuje swobodnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego i wydając wyrok bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego (por. art. 542 ust. 1 oraz art. 552 ust. 1 ustawy Pzp). Wynik postępowania odwoławczego jest zasadniczo determinowany inicjatywą dowodową stron i uczestników tego postępowania. W ocenie Izby zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdza stanowisko Zamawiającego, iż zaoferowany przez Odwołującego w każdym z zadań objętych przedmiotem zamówienia system wagowy nie spełnia wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia, a tym samym nie jest zgodny z warunkami zamówienia. Przedstawione przez Odwołującego twierdzenia i dowody nie wytrzymują konfrontacji z obszernym materiałem dowodowym przedstawionym przez jego przeciwników procesowych. Skład orzekający podziela argumentację zaprezentowaną przez Zamawiającego i obu Przystępujących w złożonych pismach procesowych, uznając załączone do nich dowody z dokumentów za wiarygodne. Izba uznała, iż treść opisu przedmiotu zamówienia jednoznacznie wskazywała, że oferowany system wagowy musiał spełniać wymagania protokołu CleANopen (vide pkt 5 OPZ). W związku z tym każdy wykonawca zobowiązany był do złożenia w Formularzu oferty oświadczenia, że oferowany system wagowy spełnia wymagania protokołu CleANopen oraz że przekaże Zamawiającemu w dniu odbioru pojazdu po montażu systemu wagowego protokół wraz z dokumentacją jego użycia (implementacji w zamontowanym systemie wagowym). Ponadto w pkt 3 wymagań dodatkowych zawartych w OPZ Zamawiający zastrzegł, że oferowany przedmiot zamówienia nie może być rozwiązaniem prototypowym oraz musi być wykorzystany w wersji oferowanej Zamawiającemu na przynajmniej 5 pojazdach bezpylnych, które są eksploatowane w warunkach rzeczywistego odbioru odpadów. Wskazane wymagania nie budziły wątpliwości wykonawców na etapie składania ofert. Z powyższych postanowień OPZ wprost wynikało, iż Zamawiający wymaga, aby oferowany system wagowy spełniał wymagania protokołu CleANopen, co więcej - że należało zaoferować rozwiązanie już wykorzystywane na minimum 5 pojazdach bezpylnych w takiej wersji, jaka jest oferowana Zamawiającemu. Innymi słowy przedmiotem oferty mógł być wyłącznie system wagowy spełniający wymagania protokołu CleANopen, już stosowany w oferowanej wersji (tj. spełniającej wymagania protokołu CleANopen) w innych pojazdach odbierających odpady. Wykonawcy składając ofertę oświadczali w pkt 3 Formularza oferty (dla każdego z zadań), że oferowany system wagowy spełnia wymagania protokołu CleANopen, ponadto w pkt 2 ww. Formularza składali oświadczenie, że spełniają wszystkie wymagania Zamawiającego określone w dokumentach zamówienia mających zastosowanie w postępowaniu, w szczególności w opisie przedmiotu zamówienia. Przywołane postanowienia OPZ, jak i treść formularza ofertowego niewątpliwie wskazywały, iż Zamawiający postawił w dokumentach zamówienia nacisk na to, aby oferowane systemy wagowe spełniały wymagania protokołu CleANopen i były już wykorzystywane w praktyce (eksploatowane). Jak wyjaśnił Zamawiający wynikało to z faktu, iż obecnie we wszystkich śmieciarkach Zamawiającego, urządzenia (m.in. waga, urządzenie rejestrujące, komputer pokładowy), służące do rejestracji i przekazywania danych o odebranych odpadach (waga, ilość, miejsce odbioru itd.) stosują do dwustronnego przesyłania danych (wysyłanie i odbieranie danych), tylko protokół CleANopen. Stosowanie tego protokołu we wszystkich urządzeniach pozwala na bezbłędne i niezakłócone przesyłanie danych do Miasta st. Warszawa, a także szybkie przemontowanie poszczególnych urządzeń pomiędzy śmieciarkami np.: w razie uszkodzenia bez konieczności wymiany wszystkich urządzeń i całego systemu komunikacji między urządzeniami w danej śmieciarce. W konsekwencji w przypadku zakupu nowych urządzeń wagowych Zamawiający w dokumentach zamówienia przewiduje wymóg, aby urządzenia te przesyłały i odbierały dane wyłącznie przy zastosowaniu protokołu CleANopen. Zamawiający podkreślił także, iż w celu zagwarantowania, że oferowane w przetargu urządzenie posługujące się w komunikacji protokołem CleANopen jest już wdrożone i jest oferowane na rynku, a zainstalowanie w nim protokołu CleANopen nie jest rozwiązaniem prototypowym, które wykonawca będzie dopiero wdrażał przy montażu na śmieciarkach Zamawiającego, wprowadził w OPZ pkt 3 w zakresie wymagań dodatkowych dotyczących przedmiotu zamówienia, iż oferowany przedmiot zamówienia nie może być rozwiązaniem prototypowym oraz musi być wykorzystany w wersji oferowanej Zamawiającemu na przynajmniej 5 pojazdach bezpylnych, które są eksploatowane w warunkach rzeczywistego odbioru odpadów. Mając na względzie treść dokumentów zamówienia, w ocenie Izby, przedmiotem oferty nie mógł być system wagowy, który dopiero w przyszłości, na potrzeby realizacji umowy, zostanie dostosowany do wymagań protokołu CleANopen i będzie je wówczas spełniał. System wagowy w oferowanej wersji miał być systemem, który jest już eksploatowany w warunkach rzeczywistego odbioru odpadów. W oparciu o materiału dowodowy zgromadzony w sprawie Izba stwierdziła, iż Odwołujący nie dowiódł, aby oferowany przez niego system wagowy w istocie spełniał wymagania protokołu CleANopen i nie odparł argumentacji przedstawionej przez Zamawiającego w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty. Stanowisko Zamawiającego wyrażone w tym uzasadnieniu znalazło potwierdzenie w dowodach z dokumentów złożonych przez Zamawiającego i Przystępujących w postępowaniu odwoławczym. W szczególności Izba za wiarygodne i znajdujące poparcie w zgromadzonym materiale dowodowym uznała stanowisko przeciwników procesowych Odwołującego, iż dla zaimplementowania w urządzeniu protokołu CleANopen konieczne jest posiadanie prawidłowego identyfikatora dostawcy Vendor-ID przez dostawcę/producenta urządzenia. Odwołujący nie przeczył, że pojęcie „protokół CleANopen” jest ściśle znormalizowane w normie PN-EN 16815:2019-05 przedstawiono zbiór danych konfiguracyjnych protokołu CANopen, które tworzą CleANopen, czyli dedykowany protokół wymiany danych dla pojazdów komunalnych, np. pojazdów do wywozu odpadów, opisany w dokumencie CiA422. Zgodnie z ww. normą identyfikator producenta/dostawcy (Vendor-ID) urządzenia CANopen z protokołem CleANopen jest częścią tzw. Obiektu Tożsamości urządzenia CANopen. Obiekt Tożsamości 1018h zawierający m.in. w swoim subindeksie 01h obligatoryjnie identyfikator producenta (Vendor-ID), służy jako adres urządzenia CANopen, identyfikujący producenta produktu CANopen. Podmiot działający na rynku zastosowań dla pojazdów do odbioru odpadów, bezwzględnie zobowiązany jest spełniać m.in. wymagania zapisane w normie PN-EN 16815:2019-05 „CleANopen - Charakterystyka zastosowań dla pojazdów komunalnych” definiującej obligatoryjnie w swoich zapisach: 10.2 Ogólne obiekty komunikacyjne; 10.2.6 Obiekt 1018h : Tożsamość o brzmieniu (tłum. Zamawiającego): „Ten obiekt jest obowiązkowy (ang. mandatory) i zawiera w subindeksie 01h unikalny identyfikator dostawcy (ang. VENDOR-ID) nadawany przez CiA. Subindeksy od 02h do 04h są opcjonalne. Opis obiektu i wpisu podano w [CiA301].” Specyfikacja CiA301 wskazuje m.in. w pkt 7.5.2.21 Obiekt 1018h: Obiekt Tożsamości o brzmieniu (tłum. Zamawiającego): „Ten obiekt zawiera ogólne informacje identyfikacyjne urządzenia CANopen. DEFINICJA WARTOŚCI Subindeks 01h zawiera unikalną wartość (identyfikator VENDOR-ID)(nadawaną jednoznacznie przez CAN in Automation (CiA)), która jest przydzielana jednoznacznie każdemu producenta z grupy Urządzenie CANopen. Wartość 0000 0000h oznacza nieprawidłowy identyfikator dostawcy.” Powyższe znajduje potwierdzenie w dokumentach przedstawionych przez Zamawiającego (m.in. wyciąg z normy PN-EN 16815:2019(E) str. 17-20 dotyczący Vendor-ID – tłumaczenie, wyciąg ze specyfikacji CiA 301 wer. 4-2-0 str. 1-15 i 82 - 114 – tłumaczenie; wydruk informacji ze strony internetowej CAN in Automation: Architektura urządzenia wewnętrznego CANopen – tłumaczenie; wydruk informacji ze strony internetowej CAN in Automation: CANopen vendor-ID – tłumaczenie, newsletter CAN Info Mail, Wrzesień 2023),w dokumentach przedstawionych przez Przystępującego CTrace (wydruk fragmentu newslettera CAN Info Mail, Wrzesień 2023 wraz z tłumaczeniem, wydruk korespondencji e-mail z 28-29.09.2023 r. z p. T.K. Dyrektorem Technicznym C-Trace - dowód nr 3A, wyciąg ze specyfikacji CiA422 wraz z tłumaczeniem na język polski, pkt 4.2.6 dotyczący Obiektu Tożsamość i Vendor-ID, wyciąg ze specyfikacji CiA301 wraz z tłumaczeniem na język polski, pkt 7.5.2.21 dotyczący Obiektu Tożsamość i Vendor-ID), a także w dokumentach przedstawionych przez Przystępującego XTrack (zrzut ze strony internetowej www.can-cia.org/services/canopen-vendorid/ dotyczący identyfikatora dostawcy CANopen wraz z tłumaczeniem na język polski; zrzut ze strony internetowej www.can-cia.org/canopen/ dotyczący systemu komunikacji CANopen wraz z tłumaczeniem na język polski; wyciąg z normy PN-EN 16815:2019 - pkt. 10.1 wraz z tłumaczeniem). Jak podnosili Zamawiający i Przystępujący struktura Obiektu Tożsamości 1018h wraz z jego subindeksami jest wykorzystywana do prawidłowej identyfikacji urządzeń CANopen (Obiekt Tożsamości pozwala wykazać, że protokół został wytworzony u danego producenta) oraz umożliwienia tzw. plug-and-play (oznaczającego podłączenie urządzenia bez konieczności jego konfiguracji i weryfikacji integralności całego systemu). Odwołujący nie przeczył, że posiadanie prawidłowego Vendor-ID przez dostawcę/producenta systemu wagowego jest elementem obligatoryjnym Obiektu Tożsamości 1018h w świetle normy PN-EN 16815:2019-05 i dokumentu CiA301. Skoro zatem prawidłowy Vendor-ID jest elementem obligatoryjnym tego Obiektu (który to Obiekt również jest bezwzględnie wymagany), to jego implementacja jest jednym z wymagań protokołu CleANopen, które należy spełnić. Okolicznością bezsporną w przedmiotowej sprawie było to, że Odwołujący składając ofertę nie dysponował prawidłowym identyfikatorem Vendor-ID. Nie dysponował takim identyfikatorem także producent systemów wagowych (Zakład Elektroniki Cyfrowej LABTRONIK T.Z.) ani podmiot, który został przez Odwołującego wskazany w ofercie jako podwykonawca mający odpowiadać za montaż i serwis systemów wagowych (ELTE Smart Sp. z o.o.). Nie było także kwestionowane przez Odwołującego to, że producent systemu wagowego LABTRONIK wystąpił o przyznanie mu VendorID dopiero po dacie składania ofert (w sierpniu 2023 r.), podobnie jak spółka ELTE GPS Sp. z o.o. będąca jedynym udziałowcem firmy Odwołującego. Powyższe znajduje ponadto potwierdzenie w dokumentach złożonych przez Zamawiającego (m.in. korespondencja od Dyrektora Zarządzającego CiA do Zamawiającego z dnia 11.09.2023 r. wraz z tłumaczeniem, korespondencja od Dyrektora Zarządzającego CiA do członków CiA z dnia 11.09.2023 r. godz. 11:39 wraz z tłumaczeniem, korespondencja od Dyrektora Zarządzającego CiA do członków CiA z dnia 11.09.2023 r. godz. 15:28 wraz z tłumaczeniem) oraz przez Przystępującego C-Trace (wydruk ze strony internetowej www.cancia.org/services/canopen-vendor-id/ dotyczący identyfikatora dostawcy CANopen, wyszukiwanie po haśle „EVPL” – tłumaczenie, wydruk korespondencji e-mail z 11.09.2023 r dotyczący nadania Vendor-ID Zakładowi Elektroniki Cyfrowej Labtronik wraz z tłumaczeniem, wydruk korespondencji e-mail z 11.09.2023 r dotyczący nadania Vendor-ID ELTE GPS Sp. z o.o. wraz z tłumaczeniem). Informacje dotyczące członków stowarzyszenia CAN in Automation, jak i podmiotów posiadających Vendor-ID, są możliwe do pozyskania na stronie internetowej ww. podmiotu, co nie było w sprawie sporne. Odwołujący nie wskazywał także, aby producent/dostawca systemu wagowego wdrażając protokół CleANopen i korzystając z niego dysponował prawidłowym Vendor-ID jakiegokolwiek innego podmiotu (właściciel Vendor-ID może zezwolić, udzielić licencji, partnerom na używanie jego identyfikatora - zob. dowód nr 12 do odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie: korespondencja od Dyrektora Zarządzającego CiA do Zamawiającego z dnia 12.09.2023 r. wraz z tłumaczeniem). Ponadto Odwołujący nie zaprzeczył, że wyłącznie podmiot posiadający członkostwo w CAN in Automation lub Vendor-ID może nazwać stworzony protokół komunikacji protokołem CANopen. Jak wyjaśnił Przystępujący C-Trace nazwa CANopen jest zarejestrowanym w UE znakiem towarowym i korzystanie z niej jest ograniczone do członków CiA (CAN in Automation) lub właścicieli CANopen Vendor-ID (potwierdza to m.in. treść specyfikacji CiA301 oraz CiA422 załączonych do pisma Przystępującego C-Trace). Zamawiający mając tego świadomość wprowadził w pkt 13 wymagań ogólnych dotyczących sposobu realizacji zamówienia postanowienie o treści: „Wykonawca oświadcza, że stosując protokół CleANopen nie narusza praw autorskich, praw majątkowych podmiotów trzecich, licencji prawnej (licencji/sublicencji/licencji otwartej) wykorzystania przez Wykonawcę protokołu CleANopen oraz że udostępnienie Zamawiającemu urządzeń wykorzystujących protokół nie spowoduje konieczności zakupu przez Zamawiającego licencji i ponoszenia kosztów związanych z jego użytkowaniem.” Odwołujący podnosił jedynie, że stowarzyszenie CiA nadaje Vendor-ID wszystkim zainteresowanym podmiotom (swoim członkom bezpłatnie, innym podmiotom za opłatą), niemniej nie wykazał, aby składając ofertę taki identyfikator posiadał (ani aby posiadał go producent systemu wagowego czy inny właściwy podmiot). Kwestia samego sposobu pozyskania Vendor-ID pozostaje irrelewantna dla rozstrzygnięcia, nie była sporna między stronami. Załączony do o d w o ł a n i a zrzut strony internetowej CiA: ww.can-cia.org/ fileadmin/resources/documents/vendor_id_order_form_20230621.pdf wraz z tłumaczeniem (formularz rejestracji zamówienia Vendor-ID) wskazuje jedynie na możliwość zakupu Vendor-ID i nie ma większego znaczenia dla rozstrzygnięcia. Istotna jest bowiem okoliczność, czy takim prawidłowym Vendor-ID (nadawanym obligatoryjnie producentowi danego urządzenia CANopen/CleANopen, programowanym w ramach jego Obiektu Tożsamości 1018h) faktycznie dysponowano składając ofertę, a tego Odwołujący nie wykazał. Dalej należy wskazać, iż Odwołujący nie dowiódł, że nadanie prawidłowego Vendor-ID nie jest konieczne do wdrożenia protokołu CleANopen i korzystania z tego protokołu. W świetlenormy PN-EN 16815:2019 oraz dokumentu CiA301, prawidłowy Vendor-ID, nadawany przez CAN in Automation, jest wymaganym elementem Obiektu Tożsamość, na co wskazano powyżej. W związku z tym dostawca urządzeń, aby korzystać z protokołu CleANopen powinien posiadać prawidłowy Vendor-ID. Powyższe potwierdza także treść newslettera CAN Info Mail, Wrzesień 2023,na który powoływał się m.in. sam Odwołujący, gdzie wskazano, iż „Dostawca urządzenia implementujący stos protokołów CANopen musi zażądać od CiA prawidłowego vendor-ID.” Na taką konieczność wskazuje też m.in. złożony przez Przystępującego CTrace wydruk korespondencji e-mail z 28-29.09.2023 r. z p. T.K. (dowód nr 3A do pisma). Nie można tym samym zgodzić się z Odwołującym, iż wdrożenie Obiektu Tożsamości bez prawidłowego Vendor-ID jest wystarczające do uznania, że produkt spełnia wymagania CleANopen. Aby protokół CleANopen został wdrożony zgodnie z normą musi spełniać wszystkie jej obligatoryjne elementy, a wprowadzenie Vendor-ID producenta/dostawcy urządzenia do Obiektu Tożsamości jest jednym z takich właśnie elementów. Izba nie uznała za przekonujące stanowiska Odwołującego, iż wdrożenie i testowanie urządzenia może nastąpić w oparciu o tzw. nieprawidłowy, zerowy Vendor-ID. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które potwierdzałyby taką okoliczność. Stanowisko to zostało zakwestionowane przez przeciwników procesowych Odwołującego, którzy przedstawili szczegółową argumentację w tym zakresie, popartą dowodami. Izba w szczególności za wiarygodne uznała twierdzenia Zamawiającego i Przystępujących, iż podmiot wdrażający protokół CANopen, może skorzystać z tzw. stosów bibliotek protokołu CANopen, które obejmują gotowe rozwiązania w postaci oprogramowania, kodów źródłowych, opisu protokołu lub biblioteki definicji, które mogą być sprzedawane za opłatą lub udostępniane za darmo - jeśli twórca wyraził na to zgodę. Dostawcami stosów bibliotek CANopen mogą być firmy informatyczne lub inne podmioty tworzące takie rozwiązania. Dostawca stosów bibliotek CANopen może ustawić Vendor-ID na 0000 0000h (zerowy Vendor-ID), ponieważ nie zna producenta/sprzedawcy urządzenia, który używa lub kupuje stos bibliotek. Natomiast prawidłowy Vendor-ID musi identyfikować producenta/sprzedawcę urządzenia, a nie dewelopera/dostawcę stosów bibliotek. Podmiot implementujący w opracowanym urządzeniu protokół CleANopen musi użyć uzyskany od CiA prawidłowy identyfikator dostawcy czyli Vendor-ID. Powyższe znajduje potwierdzenie w dowodach przedstawionych przez Zamawiającego i Przystępującego CTrace (m.in. newsletter CAN Info Mail, Wrzesień 2023,korespondencja od Dyrektora Zarządzającego CiA do Zamawiającego z dnia 12.09.2023 r. wraz z tłumaczeniem, wydruk korespondencji e-mail z 28-29.09.2023 r. z p. T.K. dowód nr 3A do pisma C-Trace). Izba uznała za wiarygodne stanowisko Zamawiającego i Przystępujących, iż aby wdrożyć (czyli zaimplementować pozyskane biblioteki stosu protokołu CleANopen bądź pozyskane moduły interfejsu) w zaprojektowanym urządzeniu, producent musi wystąpić do stowarzyszenia CAN in Automation o nadanie identyfikatora dostawcy, tj. Vendor-ID. Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów, które podważałyby to stanowisko. Teza Odwołującego, iż wdrożenie i testowanie urządzenia mogą nastąpić w oparciu o nieprawidłowy (zerowy) Vendor-ID pozostała gołosłowna. Odwołujący powołał się w tym zakresie jedynie na newsletter CAN Info Mail z dnia 1.09.2023 r. (załączony do zawiadomienia o odrzuceniu jego oferty), niemniej z dowodu tego wynika okoliczność przeciwna – a mianowicie, że dostawca urządzenia implementujący stos protokołów CANopen musi zażądać od CiA prawidłowego Vendor-ID. Jedynie uzupełniająco Izba wskazuje, iż Odwołujący na str. 10 odwołania na potwierdzenie stawianych tez przywołał dowód nr 10: „opinia biegłego specjalisty (…)” niemniej żadnej prywatnej opinii eksperckiej do odwołania nie załączył, jak i nie złożył ani w odwołaniu, ani na rozprawie formalnego wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego, o którym mowa w art. 539 ustawy Pzp. Nie zostało także poparte żadnymi dowodami twierdzenie Odwołującego, iż dostosowanie systemu wagowego do wymagań protokołu CleANopen w zakresie wprowadzenia numeru Vendor-ID sprowadza się do wykonania czynności konfiguracyjnych podczas podłączania urządzenia do pokładowej sieci pojazdów opartej na magistrali CAN. Jak wskazywał Zamawiający i obaj Przystępujący, jeśli protokół CleANopen został prawidłowo zaimplementowany w urządzeniu zgodnie z normą PN-EN 16815:2019, dokumentacją CiA301 oraz innymi dokumentami dostępnymi dla członków CiA oraz został on przetestowany dla wskazanego środowiska (pojazd do zbiórki odpadów), nie są potrzebne żadne dodatkowe konfiguracje protokołu ani wprowadzenie do niego żadnych wartości. Istotą działania protokołu CleANopen jest zasada plug and play: urządzenie z zaimplementowanym protokołem CleANopen podłączone do magistrali CAN samo przekazuje wszystkie wymagane wartości wysyłane automatycznie, bez konieczności konfiguracji protokołu CleANopen, w tym Vendor-ID nadawane przez CiA. Jak wskazano w odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie „protokół CleANopen z samej swojej istoty jest protokołem znormalizowanym, którego poszczególne parametry (zapisane w tzw. Słowniku Obiektów) muszą być ściśle zdefiniowane w oparciu o poszczególne zapisy normy PN-EN 16815:201905 oraz specyfikacji CiA 301 lub CiA 422. Normalizacja protokołu gwarantuje, że każde urządzenie z właściwie zaimplementowanym protokołem CleANopen, dzięki użyciu znormalizowanego Obiektu Tożsamości 1018h zawierającego zgodnie z wymaganiami normy, obligatoryjny numer identyfikatora Vendor-ID służący jako unikatowy na skalę światową adres urządzenia CANopen, będzie właściwie się identyfikować w sieci pokładowej pojazdu opartej na magistrali CAN. Każde urządzenie zainstalowane na pojeździe, którego sieć pokładowa rozmawia w języku protokołu CleANopen - może być użyte, zainstalowane na dowolnym innym pojeździe z taką siecią, bez jakiejkolwiek konfiguracji. Właściwie zaimplementowany protokół CleANopen w produkowanym urządzeniu, gwarantuje umożliwienie zastosowania zasady tzw. plug-and-play oraz zapewnia integralność całego systemu pokładowego pojazdu, nie wymaga żadnej dodatkowej konfiguracji tego protokołu. Prawidłowo zaimplementowany protokół CleANopen jest stworzony właśnie po to, aby nie definiować, nie wprowadzać, nie konfigurować wartości wysyłanych z urządzenia lub wartości otrzymywanych do urządzenia za pośrednictwem magistrali CAN. Protokół CleANopen sam w sobie definiuje wszelkie wartości, z tego powodu zostało to znormalizowane na poziomie europejskim (szerzej – światowym). Urządzenie musi działać na zasadzie plug-and-play tj. po „wyjęciu urządzenia z pudełka” i podłączeniu tego urządzenia do magistrali CAN zabudowy pojazdu przeznaczonego do odbioru odpadów - wszystkie wymagane informacje są wysyłane automatycznie, bez żadnej dodatkowej konfiguracji protokołu CleANopen.” Stanowisko Zamawiającego jest zbieżne także z informacjami wynikającymi z korespondencji e-mail z 28.09.2023 r. z p. T.K. dotyczącej konfiguracji urządzeń (dowód nr 7…

…Sygn. akt: KIO 2795/23 POSTANOWIENIE z dnia 6 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Adriana Urbanik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w Warszawie w dniu 6 października 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2023 r. przez wykonawcę Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych w Warszawie postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 2795/23 Uzasadnienie Zamawiający – Centrum Zasobów Cyberprzestrzeni Sił Zbrojnych w Warszawie ​prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023 r., poz. 1605, z późn. zm. – dalej „ustawa Pzp”) pn: „Dostawa sprzętu i akcesoriów informatycznych”, numer referencyjny: 2613.16.2023.IT. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2​ 8 czerwca 2023 r., za numerem 2023/S 122-385902. W dniu 22 września 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca Cyfrowe Systemy Telekomunikacyjne Sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowie – dalej „Odwołujący”. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od: czynności odrzucenia oferty Odwołującego ​ Częściach nr 1, 2, 5 zamówienia; czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Częściach nr 1, 2, 5 zamówienia; w ewentualnie – zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Arkus Marta Węgiel-Mandrak, Artur Mandrak s.c. z siedzibą ul. Żelazna 32, 41-800 Zabrze (zwana dalej „Arkus”) jako najkorzystniejszej w Części nr 1 i 5 zamówienia. Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego Odwołujący postawił następujące zarzuty: 1. zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 p​ kt 5 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego w Częściach numer 1, 2, 5 zamówienia, ​ sytuacji w której złożona oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, oraz poprzez zaniechanie wezwania w Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, 2. zarzut ewentualny – zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp w zw. z​ naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Arkus, pomimo, że nie jest ona zgodna z​ warunkami zamówienia (dotyczy Części nr 1 i 5 zamówienia), a w konsekwencji zaniechanie unieważnienia postępowania w tych częściach zamówienia, 3. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w Częściach numer 1, 2, 5 zamówienia, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą (Część nr 1 i 5 – oferty Arkus, Część nr 2 – oferty Syriana Joanna Fischer), a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: a) unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w Częściach numer 1, 2, 5 zamówienia, b) unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego w Częściach numer 1, 2, 5 zamówienia, c) dokonał ponownego badania i oceny ofert w Częściach numer 1, 2, 5 zamówienia, z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego, oraz dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, d) ewentualnie – w przypadku uznania czynności odrzucenia oferty Odwołującego ​w Części nr 1 i 5 zamówienia za prawidłową, dokonał odrzucenia oferty Arkus z przyczyn wskazanych w odwołaniu i unieważnił postępowanie w tych częściach zamówienia. W dniu 3 października 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie ​ raz z wnioskiem o: w 1. uwzględnienie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty ​ częściach numer 1, 5 zamówienia, w 2. oddalenie odwołania w części dotyczącej unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach numer 2 zamówienia, 3 . oddalenie odwołania w części dotyczącej unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w częściach numer 1, 2, 5 zamówienia, 4. uwzględnienie odwołania w części dotyczącej dokonania ponownego badania i​ oceny ofert w częściach numer 1, 5 zamówienia, z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego, oraz dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, 5. oddalenie odwołania w części dotyczącej dokonania ponownego badania i oceny ofert w częściach numer 2 zamówienia, z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego, oraz dokonania ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, 6. w zakresie zarzutu ewentualnego - częściowe uwzględnienie odwołania ​ przedmiocie żądania ewentualnego Odwołującego w zakresie uznania odrzucenia oferty Odwołującego w częściach w numer 1 i 5 za prawidłowe jednocześnie dokona odrzucenia oferty firmy Arkus w części 1 oraz 5. W dniu 4 października 2023 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym oświadczył, że cofa odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących Części nr 2 postępowania (Dostawa sprzętu i akcesoriów informatycznych dla CZC SZ). W związku z pismami Zamawiającego z dnia 2 i 3 października 2023 r., Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie Części nr 1 i 5 postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne l​ ub niedopuszczalne. W dniu 2 października 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu zawiadomienie, w którym poinformował o dokonaniu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w częściach nr 1 i 5, której dokonał na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy Pzp w dniu 12 września 2023 r. Zamawiający oświadczył jednocześnie, że przystępuje ponownie do oceny i badania złożonych ofert. Następnie, Zamawiający w dniu 3 października 2023 r., w odpowiedzi na skierowany poprzez platformę zakupową wniosek Odwołującego o​ status czynności odrzucenia jego oferty, przekazał Odwołującemu kolejne pismo, w którym oświadczył, że wraz z unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej jednocześnie unieważnia czynności odrzucenia ofert w częściach nr 1 i 5, których dokonał na podstawie art. 226 ust. 1 ustawy Pzp w dniu 12 września 2023 r. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie części nr 1 i 5 postępowania, bowiem dalsze jego prowadzenie stało się zbędne oraz bezprzedmiotowe. ​W zakresie dotyczącym części nr 1 i 5 postępowania zdaniem Odwołującego Izba nie będzie orzekać merytorycznie co do zarzutów przedstawionych w odwołaniu z uwagi na brak substratu zaskarżenia, na dzień dzisiejszy odwołanie dotyczy bowiem czynności już nieistniejących. Z uwagi na powyższe oraz ekonomikę postępowania odwoławczego, wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego oraz zniesienie terminu posiedzenia Izby ​ przedmiotowej sprawie. w Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, to jest odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. W ocenie Izby nie budzi wątpliwości, iż w przedmiotowej sprawie, w związku ​z unieważnieniem zaskarżonych czynności dotyczących części nr 1 i 5 postępowania zgodnie z żądaniem w odwołaniu może znaleźć zastosowanie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, w myśl którego Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne. Odwołujący w dniu 4 października 2023 r. złożył pismo procesowe oświadczając, ​że cofa wniesione odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących części nr 2 postępowania, a​ także wskazał na zbędność postępowania odwoławczego w zakresie części nr 1 i 5 postępowania. W tym stanie rzeczy Izba umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia - na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp w odniesieniu do zarzutów odwołania dotyczących części nr 2 postępowania i art. 568 pkt 2 ustawy Pzp w odniesieniu do zarzutów odwołania dotyczących części nr 1 i 5 postępowania. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny "podstawą do umorzenia postępowania jest również stwierdzenie przez Izbę, że postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne l​ ub niedopuszczalne. Ustawodawca nie doprecyzował, o jakie sytuacje chodzi. Z pewnością dyspozycją przepisu objęte będą sytuacje utraty bytu prawnego przez stronę odwołania, n​ a skutek likwidacji lub śmierci odwołującego. Wydaje się również, że podstawa umorzenia zaistnieje, jeśli zamawiający przed zakończeniem rozprawy unieważni postępowanie, wówczas spór stanie się bezprzedmiotowy, a ewentualnemu zaskarżeniu w drodze odwołania będzie podlegała nowa czynność zamawiającego." (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 1236). Ponadto, jak wynika z uchwały Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 18 stycznia 2019 r. III CZP 55/18, w którym SN analizował rozbieżność orzeczniczą skutku procesowego następczej utraty interesu prawnego: przyczyna umorzenia postępowania określona w art. 355 § 1 k.p.c. jako zbędność postępowania stanowi ogólny przejaw uznania przez ustawodawcę, że nie jest dopuszczalne kontynuowanie postępowania w sytuacji, w której jego cel został osiągnięty w inny sposób. W rezultacie wydanie wyroku stało się zbędne. Pojęcie zbędności wydania wyroku jako przyczyny umorzenia postępowania wiązane jest najczęściej z szeroko pojętą następczą bezprzedmiotowością postępowania. Stanowi ona jej swoisty korelat (zbędność wydania wyroku jako następstwo odpadnięcia przedmiotu postępowania ewentualnie inne przypadki niecelowości wydawania wyroku). Dalej Sąd wywiódł, że skoro wskutek zgaśnięcia interesu prawnego powoda - zazwyczaj w rezultacie uzyskania ochrony prawnej poszukiwanej w toczącym się postępowaniu poza jego ramami - proces cywilny nie może doprowadzić do oczekiwanego przez powoda rezultatu (choćby powództwo to w chwili wniesienia było całkowicie zasadne), to dalsze procedowanie w kierunku wydania wyroku oddalającego to powództwo staje się zbyteczne i bezcelowe. W konsekwencji trzeba przyjąć, że w sytuacji, w której potrzeba udzielenia żądanej przez strony ochrony prawnej uległa dezaktualizacji, wydanie orzeczenia kończącego postępowanie w sprawie o charakterze procesowym w postaci umorzenia procesu jest w pełni wystarczające dla uczynienia zadość prawu stron do sądu i rzetelnego procesu. W ocenie Izby powyższe rozważania prawne mają zastosowanie w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz postępowaniu odwoławczym. Izba zauważa, że Zamawiający dokonał żądanego przez Odwołującego unieważnienia zaskarżonych czynności dotyczących części nr 1 i 5 postępowania, które w ocenie Izby czyni zadość postawionym w odwołaniu zarzutom w tym zakresie. W konsekwencji powyższego, na dzień rozpoznania odwołania na posiedzeniu niejawnym nie istniała już czynność, wobec której zostało wniesione odwołanie. Oznacza to, że w momencie orzekania przez Izbę nie istniał substrat odwołania, będący podstawą korzystania ze środków ochrony prawnej przez Odwołującego. Wobec nowych czynności podjętych przez Zamawiającego w postępowaniu Odwołujący będzie uprawniony skorzystać ze środków ochrony prawnej. Ostatecznie spór stał się bezprzedmiotowy. Aby Izba mogła rozpoznać wniesione odwołanie - musi ono dotyczyć czynności Zamawiającego (art. 513 pkt 1 ustawy pzp). Zatem na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, będący podstawą dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej. Następnie dostrzeżenia wymaga, iż zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy pzp Izba wydając orzeczenie bierze pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia postępowania odwoławczego. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia - co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie w toku postępowania przed Izbą. Zauważenia również wymaga, że przepisy ustawy nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, wobec wniesionego odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy pzp, podobnie jak w przypadku art. 316 § 1 k.p.c., w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący ​ chwili zamknięcia rozprawy - nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w ​ przepisie art. 552 ust. 1 ustawy pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 k.p.c. - interpretować jako okoliczności w faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, tj. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z 25 czerwca 2015 r., sygn. akt: V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z​ 13 września 2018 r., sygn. akt: I Aga 159/18). Rolą ustalenia stanu rzeczy na moment zamknięcia postępowania odwoławczego jest uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba jest więc w takim przypadku zobowiązania uwzględnić czynności w Zamawiającego, które miały miejsce po wniesieniu odwołania, do czasu wydania orzeczenia w sprawie. Skoro Zamawiający dokonał unieważnienia zaskarżonych czynności dotyczących części nr 1 i 5 postępowania odpowiadających postawionym zarzutom, tym samym czynność stanowiąca podstawę wniesienia środka ochrony prawnej przestała istnieć. Zaskarżenie czynności, która już nie istnieje, nie daje podstaw Izbie do stwierdzenia naruszenia przepisów przez Zamawiającego i nie może być podstawą do wydania orzeczenia merytorycznego. Uznać w takiej sytuacji w ocenie składu orzekającego Izby należy, i​ ż prowadzenie dalszego postępowania odwoławczego jest bezcelowe, czyli jak stanowi przepis ustawy pzp - zbędne. Jest to przesłanka umożliwiająca umorzenie postępowania odwoławczego i zdaniem Izby może być ona wykorzystywana właśnie w podobnych sytuacjach. W innym wypadku bowiem odwołanie podtrzymywane przez Odwołującego podlegałoby oddaleniu jako bezzasadne wobec nieistniejącej czynności Zamawiającego. Orzekanie przez Izbę wobec nowych czynności Zamawiającego nie może mieć miejsca, gdyż wykraczałoby poza ramy postępowania odwoławczego, które wyznacza treść wniesionego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak ​w sentencji, na podstawie przepisu art. 568 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, umarzając postępowanie odwoławcze. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku n​ a podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp. Na podstawie art. 574 ustawy pzp Izba orzekła o​ dokonaniu zwrotu Odwołującemu uiszczonego wpisu w wysokości 15 000 zł 00 gr, o czym orzeczono w pkt 2 sentencji orzeczenia. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2790/23 POSTANOWIENIE z dnia 5 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 5 października 2023 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 września 2023 r. przez w Odwołującego – wykonawcę Solaris Bus & Coach sp. z o.o. z siedzibą w Bolechowie-Osiedlu, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Miasto Chełm, postanawia: 1. umorzyć postępowanie odwoławcze, 2. znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Solaris Bus & Coach sp. z o.o. z siedzibą w Bolechowie-Osiedlu, stanowiącej równowartość kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….………… Sygn. akt: KIO 2790/23 Uzasadnie nie Miasto Chełm (dalej: Zamawiający) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych albo ustawa Pzp), którego przedmiotem jest „Dostawa 26 nowych autobusów wykorzystujących do napędu wyłącznie energię elektryczną wytworzoną z wodoru w zainstalowanych w nich ogniwach paliwowych (FCEV), w ramach projektu „Zielony Transport miejski w Chełmie” współfinansowanego ze środków Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w ramach programu priorytetowego nr 3.9 „Ochrona atmosfery Zielony transport publiczny (Faza I)”, nr ref.: BZP.271.5.47.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 września 2023 r. pod nr. 2023/S 175-548343. W dniu 21 września 2023 r. w ww. postępowaniu zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Solaris Bus & Coach sp. z o.o. z siedzibą w Bolechowie-Osiedlu, (dalej: Odwołujący) w odniesieniu do czynności Zamawiającego polegających na sformułowaniu postanowienia § 2 ust. 1 Projektowanych Postanowień Umowy ("PPU") stanowiących Załącznik nr 1 do Specyfikacji Warunków Zamówienia ("SW Z") w zw. z pkt. 2.2. Rozdziału 2 SW Z w zakresie w jakim postanowienie to określa obowiązek dostawy pierwszej partii 5 autobusów FCEV w terminie do 6 miesięcy od daty zawarcia umowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 99 ust. 1 oraz ust. 4 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nie uwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, przejawiające się w określeniu nierealnego i zbyt krótkiego terminu realizacji zamówienia w zakresie dostawy pierwszej partii pojazdów oraz w sposób utrudniający uczciwą konkurencję; a w konsekwencji powyższego naruszenie 2.art. 16 ust. 1 PZP poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. W konsekwencji tak postawionych zarzutów odwołania Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu zmianę § 2 ust. 1 PPU stanowiącego Załącznik nr 1 do SW Z jako niezgodnego z przepisami PZP, w następujący sposób, jest: „ 1. Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć przedmiot umowy, o którym mowa w § 1, w okresie 19 miesięcy od dnia podpisania umowy nie później niż do dnia 30 października 2025 r. Dostawa zostanie dokonana w partiach zgodnie z harmonogramem dostaw autobusów FCEV, opracowanym na wzorze stanowiącym Załącznik nr 2 do umowy, przy uwzględnieniu następujących terminów: 1) dostawa 5 autobusów FCEV do 6 miesięcy od daty zawarcia umowy, tj. do dnia ……. r. włącznie; 3 z 15 2) dostawa 7 autobusów FCEV do 6 miesięcy od daty wskazanej w pkt.1) niniejszego ustępu tj. do dnia …… r. włącznie; 3) dostawa 14 autobusów FCEV do 9 miesięcy od daty wskazanej w pkt.2) niniejszego ustępu, jednak nie później niż do dnia 30 października 2025 r.” Zmiana na: „ 1. Wykonawca zobowiązany jest dostarczyć przedmiot umowy, o którym mowa w § 1, w okresie 19 miesięcy od dnia podpisania umowy nie później niż do dnia 30 października 2025 r. Dostawa zostanie dokonana w partiach zgodnie z harmonogramem dostaw autobusów FCEV, opracowanym na wzorze stanowiącym Załącznik nr 2 do umowy, przy uwzględnieniu następujących terminów: 1) dostawa 5 autobusów FCEV do 12 miesięcy od daty zawarcia umowy, tj. do dnia ……. r. włącznie; 2) dostawa 7 autobusów FCEV do 3 miesięcy od daty wskazanej w pkt.1) niniejszego ustępu tj. do dnia …… r. włącznie; 3) dostawa 14 autobusów FCEV do 4 miesięcy od daty wskazanej w pkt.2) niniejszego ustępu, jednak nie później niż do dnia 30 października 2025 r.”. W dniu 3 października 2023 r., przed otwarciem rozprawy, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. W przedmiotowej sprawie Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości. Do postępowania odwoławczego w terminie nie przystąpił po stronie Zamawiającego żaden wykonawca. W konsekwencji Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze podlega umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, zgodnie z którym Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522 Prawa zamówień publicznych. Zgodnie zaś z art. 522 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 3 w związku z art. 522 u​ st. 1 Prawa zamówień publicznych, postanowiła jak w sentencji. Izba orzekła o wzajemnym zniesieniu kosztów postępowania odwoławczego i nakazała zwrot Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania, stosownie do przepisu § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………….………… …

…Sygn. akt KIO 2791/23 POSTANOWIENIE z dnia 5 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Rakowska Michał Pawłowski Magdalena Rams Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron w dniu 4 października 2023 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 2​ 1 września 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk (Lider konsorcjum) i B-ACT S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz (Partner konsorcjum) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centralny Port Komunikacyjny Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Al. Jerozolimskie 142B, 02-305 Warszawa przy udziale wykonawcy DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. Mieszka I 10, 40-877 Katowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Odrzuca odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, ​ ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk (Lider konsorcjum) i B-ACT S.A. z siedzibą ​ w Bydgoszczy, ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz (Partner konsorcjum) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Transprojekt Gdański Sp. ​ z o.o. z siedzibą w Gdańsku, ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk (Lider konsorcjum) i B-ACT S.A. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Paderewskiego 24, 85-075 Bydgoszcz (Partner konsorcjum) tytułem wpisu od odwołania, Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej doSądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………..….... ……………………….. .……………………….. Sygn. akt KIO 2791/23 Uzasadnienie Centralny Port Komunikacyjny w Warszawie, zwany dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn.: „Świadczenie usług Inżyniera Kontraktu dla Zadań Inwestycyjnych pn.: „Budowa linii kolejowej nr 85 na odc. Łódź–Sieradz Północny i linii kolejowej nr 86 na odc. Sieradz Północny – Kępno – Czernica Wrocławska – Wrocław Główny” w podziale na 4 Części, nr postępowania: FZA.2510.9.2023/SM/UW/IK/3, Część nr 2. Ogłoszenie o zamówieniu w przedmiocie umowy ramowej zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 grudnia 2021 r. pod numerem: 2021/S 245-648271. W dniu 21 września 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Transprojekt Gdański Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, (Lider konsorcjum) i B-ACT S.A. z siedzibą w Bydgoszczy (Partner konsorcjum), zwani dalej „Odwołującym”, wobec następujących czynności podjętych przez Zamawiającego w zakresie części 2 postępowania, tj.: 1)zaniechania uznania oferty złożonej przez wykonawcę DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach, zwanego dalej „Odwołującym DTŚ”, za zawierającą rażąco niską cenę i w konsekwencji, odrzucenia tej oferty; 2)wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę DTŚ, w sytuacji, w której oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: tj.: 1)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DTŚ, pomimo że Wykonawca ten udzielił wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, a zatem nie wykazał, że oferta tego Wykonawcy nie zawiera rażąco niskiej ceny, co doprowadziło do nieuzasadnionego wyboru oferty złożonej przez wykonawcę DTŚ jako najkorzystniejszej w postępowaniu, 2)art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp oraz art. 224 ust. 6 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DTŚ z uwagi na to, iż oferta wykonawcy DTŚ zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a to z uwagi m.in. na zaniżenie kosztów związanym z zatrudnieniem kluczowego personelu i pozostałych branżystów, a także personelu biurowego i pomocniczego; 3)art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 1 pkt 4 i 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DTŚ, z uwagi na to, że wykonawca ten nie uwzględnił w swojej ofercie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (co oznacza, że oferta wykonawcy DTŚ jest niezgodna z przepisami ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę); 4)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DTŚ z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia opisanymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia, w szczególności polegających na nieuwzględnieniu w treści formularza cenowego (dla każdego z członków personelu) wszelkich kosztów pośrednich i bezpośrednich, jakie będzie musiał ponieść ten wykonawca w związku z ich zakontraktowaniem; a w konsekwencji 5)art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę DTŚ, 3)dokonanie ponownego badania i oceny ofert. 4)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odwołania, wnioskowanych w odwołaniu lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu pisemnym bądź ustnym; 5)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. Do postępowania wywołanego wniesionym odwołaniem zgłoszenie przystąpienia zgłosiło trzech wykonawców, tj.: 1.wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą we Francji po stronie Odwołującego, 2.wykonawca INKO Consulting Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie po stronie Zamawiającego, 3.wykonawca DTŚ S.A. z siedzibą w Katowicach po stronie Zamawiającego. Izba nie dopuściła wykonawcy INKO oraz wykonawcy SAFEGE do udziału w postepowaniu odwoławczym, uznając że obydwaj wykonawcy nie wykazali interesu w zgłoszeniu przystąpienia do postepowania odwoławczego. Interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego jest rozumiany szerzej niż interes w uzyskaniu danego zamówienia, który musi wykazać wykonawca wnoszący odwołanie. Nie ma on jednak charakteru nieograniczonego. Zgłaszający przystąpienie powinni więc wskazać jakiej korzyści upatrują w rozstrzygnięciu na korzyść strony, do której przystępują. Tymczasem wykonawca INKO interes upatruje w przestrzeganiu przepisów prawa.Tym samym nie dał podstaw do uznania, że wykazał interes w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania odwoławczego. Nie ma bowiem żadnego uzasadnienia dla stanowiska, że wykonawca INKO może stać na straży wszystkich znanych mu przepisów prawa. Interesu tego nie wykazał także wykonawca SAFEGE, podkreślając jedynie że Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 05.09.2023 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2465/23 uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu odrzucenie jego oferty a termin na zaskarżenie ww. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej jeszcze nie minął. Tak więc wykonawca SAFEGE interes w zgłoszeniu przystąpienia łączył ze skargą, która miała być wniesiona w powyższej sprawie oraz odwołaniem wniesionym w sprawie o sygn. akt KIO 2785/23. Wykonawca ten skargi nie złożył i cofnął odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 2785/23, interes we wniesieniu którego upatrywał właśnie w możliwości jej wniesienia. Nie wykazał także na czym polega jego interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 2791/23, odwołując się wyłącznie do skargi, która ma być wniesiona. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający pismem z dnia 15 czerwca 2023 r. wraz z uzupełnieniem z dnia 21 czerwca 2023 r. wezwał wykonawcę DTŚ do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W dniu 4 lipca 2023 r. wykonawca DTŚ złożył wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, zastrzegając informacje zawarte w piśmie oraz jego załącznikach jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający w dniu 4 sierpnia 2023 r. dokonał czynności odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny wyjaśnień wykonawców, w tym także wyjaśnień wykonawcy DTŚ i Odwołującego. W dniu 11 sierpnia 2023 r. Zamawiający dokonał pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty wykonawcy SAFEGE. Oferta wykonawcy DTŚ była sklasyfikowana na drugim miejscu rankingu ofert. W dniu 14 sierpnia 2023 r. wykonawca DTŚ zakwestionował czynność odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wnosząc odwołanie. W dniu 21 sierpnia 2023 r. wykonawca DTŚ wniósł odwołanie na czynność wyboru oferty wykonawcy SAFEGE jako najkorzystniejszej. W dniu 1 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze wywołane odwołaniem wniesionym przez wykonawcę DTŚ (sygn. akt KIO 2424/23). W dniu 5 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała wyrok w sprawie o sygn. akt KIO 2465/23 (postępowanie wywołane było odwołaniem wniesionym przez wykonawcę DTŚ w dniu 21 sierpnia 2023 r.). W dniu 11 września 2023 r. Zamawiający dokonał drugiego wyboru oferty najkorzystniejszej – oferty wykonawcy DTŚ. Wybór był konsekwencją wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 września 2023 r., sygn. akt KIO 2465/23, który rozstrzygał zarzuty kierowane pod adresem oferty wykonawcy SAFEGE. Izba nakazała bowiem powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty wykonawcy SAFEGE. W dniu 21 września 2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie w zakresie części 2 postępowania, tj.: zaniechania uznania oferty złożonej przez wykonawcę DTŚ za zawierającą rażąco niską cenę i w konsekwencji odrzucenia tej oferty oraz wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę DTŚ, w sytuacji, w której oferta tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę. Mając na uwadze powyższe Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z p art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp „odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej”. Termin na wniesienie odwołania jest terminem prekluzyjnym, co oznacza, że jego upływ powoduje wygaśnięcie uprawnienia do skutecznego wniesienia środka ochrony prawnej. Początek terminu jest wyznaczany czynnością Zamawiającego, która jest wykonywana w oznaczonym dniu. „Jeżeli więc odwołujący nie wnosił o udostepnienie załączników do protokołu a zamawiający osobnym zawiadomieniem nie informował o odtajnieniu zastrzeżonych informacji, to początek terminu wyznaczy przekazanie informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej, gdyż wtedy z pewnością wiadomo, że zamawiający zakończył etap oceny ofert” (tak np. wyrok KIO 256/18, KIO 1380/14). Termin ten co do zasady powinien być więc określony z uwzględnieniem określonych w art. 74 ust. 2 ustawy Pzp terminów udostępniania informacji zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa jako początkowych, w których wykonawca mógł – przy zachowaniu należytej staranności – powziąć wiadomość o zastrzeżeniu określonych informacji jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Staranność tę wiąże się ze złożeniem wniosku o udostępnienie informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Tym samym, każdy wykonawca, zachowując należytą staranność, wiadomość o zastrzeżeniu informacji w ofercie, jako tajemnica przedsiębiorstwa może powziąć z upływem terminu wyznaczonego na złożenie oferty bądź też po złożeniu wniosku o udostępnienie oferty w pełnym zakresie. Termin na wniesienie odwołania biegnie więc bądź od czynności ujawniającej w sposób wystarczający wolę zamawiającego, że uznaje tajemnicę za zastrzeżoną skutecznie, bądź też od dnia poinformowania o rozstrzygnięciu postępowania – wyboru oferty najkorzystniejszej. W niniejszym stanie faktycznym, Odwołujący mógł powziąć informację o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania już w dniu 11 sierpnia 2023 r., w której to dacie Zamawiający dokonał pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej (oferty wykonawcy SAFAGE; oferta wykonawcy DTŚ sklasyfikowana była wówczas na pozycji drugiej rankingu ofert), o fakcie tym informując wszystkich wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Odwołujący nie przejawiał jednak – jak podnosili zgodnie Zamawiający i Przystępujący - inicjatywy zarówno w zakresie dotyczącym zapoznania się z treścią złożonych ofert, jak również wyjaśnień wykonawców dotyczących rażąco niskiej ceny. Z wnioskiem o przekazanie wyjaśnień wykonawcy DTŚ dotyczących rażąco niskiej ceny Odwołujący wystąpił dopiero w dniu 11 września 2023 r. a więc po drugim wyborze oferty najkorzystniejszej. Do tego momentu (wystąpienia o wyjaśnień wykonawcy DTŚ dotyczących rażąco niskiej ceny) pozostawał bierny. A ponadto cena oferty wykonawcy DTŚ i wymagane przez Zamawiającego w formularzu oferty „wyszczególnione elementy rozliczeniowe” a więc i te, które obecnie są kwestionowane przez Odwołującego, tyle że obecnie przez pryzmat wyjaśnień rażąco niskiej ceny, były znane wszystkim wykonawcom od momentu otwarcia ofert, natomiast wyjaśnienia wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny od pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty. Tak więc odwołanie na tę czynność Zamawiającego (pozytywną ocenę oferty wykonawcy DTŚ) Odwołujący powinien był złożyć najpóźniej w dniu 21 sierpnia 2023 r., licząc od daty kiedy to Zamawiający poinformował wykonawców o ocenie oferty wykonawcy DTŚ, czego jednak Odwołujący nie uczynił. Uczynił to dopiero w dniu 21 września 2023 r., a więc po drugim wyborze oferty najkorzystniejszej (wybór z dnia 11 września 2023 r. oferty wykonawcy DTŚ jako najkorzystniejszej). Oznacza to, że Odwołujący nie skorzystał z przysługującego mu prawa do wniesienia odwołania. Powtórzenie przez Zamawiającego czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie przywraca Odwołującemu terminu na wniesienie odwołania na zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy DTŚ z powodu rażąco niskiej ceny. Oferty są bowiem jawne od chwili ich otwarcia, natomiast treść wyjaśnień wykonawcy DTŚ w zakresie dotyczącym rażąco niskiej ceny została odtajniona przez Zamawiającego w dniu 4 sierpnia 2023 r. a w dniu 11 sierpnia 2023 r. Zamawiający dokonał pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tymczasem Odwołujący się wykonawca do dnia 11 września 2023 r. nie podjął żadnych działań mających na celu zapoznanie się z treścią oferty wykonawcy DTŚ i składanych w toku postępowania wyjaśnień tego wykonawcy aby zidentyfikować wszystkie potencjalne nieprawidłowości jego oferty. Niemniej jednak ponowne dokonanie przez Zamawiającego określonych czynności w postępowaniu nie otwiera automatycznie możliwości wnoszenia kolejnych środków ochrony prawnej podlegających rozpoznaniu co do istoty. Kwestionowanie przez wykonawców czynności ponownie dokonanych przez Zamawiającego jest dopuszczalne, ale jedynie w sytuacji, gdy podstawę zarzutów stanowią okoliczności, które zaistniały w związku z powtórzeniem czynności w postępowaniu, w tym przypadku Zamawiający dokonał jedynie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty – oferty wykonawcy DTŚ, nie dokonywał jej badania, gdyż – w wykonaniu wyroku Izby - odrzucił ofertę wykonawcy SAFEGE. Tak więc w trakcie ponownej oceny stan faktyczny nie uległ zmianie, nie toczyło się żadne postępowanie wyjaśniające i uzupełniające. Oferta wykonawcy uprzednio wybranego została odrzucona. Za najkorzystniejszą uznana została natomiast oferta wykonawcy sklasyfikowanego na pozycji 2 w rankingu ofert, tj. oferta wykonawcy DTŚ. Natomiast informacje o zaniechaniu przez Zamawiającego prawidłowego zbadania i oceny kwestionowanej oferty, Odwołujący mógł powziąć po otrzymaniu wyniku oceny ofert po pierwszym wyborze, przeprowadzonym przez Zamawiającego. Od daty otrzymania wyniku oceny ofert po pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej biegnie termin na wniesienie odwołania, w którym Odwołujący może skutecznie ponosić zarzuty, co do których miał wiedzę w tym momencie. Kolejna ocena ofert, w tym przypadku wykonana zgodnie z wyrokiem Izby w sprawie o sygn. akt KIO 2465/23 nie przywróciła Odwołującemu terminu na zaskarżenie czynności czy zaniechań Zamawiającego, o których mógł powziąć wiadomość po dokonaniu pierwszej oceny ofert. Zasada koncentracji wnoszenia i rozpatrywania środków ochrony prawnej, wymaga bowiem aby wszystkie możliwe zarzuty były podnoszone po pierwszej ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej. Ustawodawca nakazał bowiem jednoczesne wykonywanie wszystkich tych czynności, których dokonanie jest możliwe na danym etapie postępowania, w tym jednoczesne korzystanie ze środków ochrony prawnej. Powiadomieni równocześnie wykonawcy mają dostępny ten sam termin na zapoznanie się z wynikami przetargu, a w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości, na jego zakwestionowanie przewidzianymi ustawą Pzp środkami ochrony prawnej. Reasumując Izba stwierdziła, że Odwołujący nie skorzystał z przysługującego mu prawa do wniesienia odwołania, wobec czego jego wniesienie dopiero w dniu 21 września 2023 r., skutkuje odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: …………………..….... ……………………….. .……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2798/23 POSTANOWIENIE z dnia 5 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Luiza Łamejko Rafał Malinowski Małgorzata Matecka Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 5 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ 2 września 2023 r. przez wykonawcę Signify Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Pile w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miasta Krakowa w Krakowie postanawia: 1.umarza postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Signify Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Pile kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący :……………………………… ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 2798/23 Uzasadnie nie Zarząd Dróg Miasta Krakowa w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie w trybie ​ dialogu konkurencyjnego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Modernizacja oświetlenia drogowego w Krakowie w formule Partnerstwa Publiczno-Prywatnego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 12 września 2023 r. w Dzienniku ​ Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2023/S 175-549725. W dniu 22 września 2023 r. wykonawca Signify Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Pile (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia, w tym Opisu Potrzeb i Wymagań oraz ogłoszenia o zamówieniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 4 ust. 1 UPPP, przez określenie warunków udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej ​w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, tj. sformułowanie warunku, który narusza zasadę uczciwej konkurencji, zasadę równego traktowania, jest nadmierny i nie znajduje uzasadnienia w przedmiocie zamówienia; 2) art. 16 pkt 1 i pkt 3 Pzp w zw. z art. 7 pkt 9 Pzp w zw. z art. 177 ust. 2 Pzp w zw. z art. 112 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 UPPP poprzez określenie w postępowaniu kryteriów selekcji ​w sposób nieobiektywny i dyskryminacyjny, a także w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, 3) art. 16 pkt 1 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 Pzp poprzez wyznaczenie zbyt krótkiego terminu składania wniosków o dopuszczenie udziału w postępowaniu, co ogranicza konkurencję ​i zasadę równego traktowania wykonawców, a także poprzez zaniechanie wydłużenia terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o czas niezbędny na ich przygotowanie, pomimo że Zamawiający dokonał istotnych zmian treści ogłoszenia ​o zamówieniu. Odwołujący zakwestionował następujące postanowienia dokumentów zamówienia: Zarzut 1 W punkcie III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz w punkcie 8.3.1. OPIW Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: „Minimalny poziom ewentualnie wymaganych standardów: 1. Wykonawca musi wykazać, że nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postęp., a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie, zrealizował co najmniej 1 przedsięwzięcie, obejmujące zainstalowanie opraw oświetleniowych typu LED w liczbie min. 10000 sztuk (w ramach jednej umowy).” Odwołujący wskazał, że ww. warunek udziału jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ogranicza w sposób nieuzasadniony konkurencję w niniejszym postępowaniu. Jak zauważył Odwołujący, Zamawiający ogranicza dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy realizowali usługę instalacji opraw oświetleniowych typu LED, eliminując przy tym wykonawców, którzy zajmują się dostawą opraw oświetleniowych. Odwołujący podał, że usługa instalacji wykonywana jest niezależnie od dostawy opraw przez wyspecjalizowane przy tym firmy w ramach podwykonawstwa. Powyższy warunek wyklucza zatem podmioty, które są w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie, w szczególności te, które zajmują się dostawą opraw oświetleniowych. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w dokumentach zamówienia, w tym w ogłoszeniu o zamówienia oraz w Opisie Potrzeb i Wymagań, w taki sposób, aby w ramach ww. warunku udziału dopuścić na równi z usługą instalacji wykonawców, którzy legitymują się doświadczeniem w zakresie zrealizowania przedsięwzięć polegających także na dostawie opraw oświetleniowych dla wyspecyfikowanych wyżej ilości. Zarzut 2 W punkcie III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu oraz w punkcie 8.3.1. OPIW Zamawiający postawił następujący warunek udziału w postępowaniu: „2. Wykonawca musi wykazać, że nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postęp., a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie zrealizował co najmniej jedną usługę, która polegała na zarządzaniu energią dla opraw ośw. typu LED w liczbie min. 5000 sztuk (w ramach jednej umowy) przez okres co najmniej 12 miesięcy. Uwaga! Zam. wyjaśnia, że przez „zarządzanie energią” należy rozumieć wykonywanie usług poleg. na wdrożeniu systemu pomiarowego i informatycznego, który jest eksploatowany celem monitorowania i optymalizowania zużycia energii (w tym identyfikacja stanów awaryjnych i​ ich usuwanie) oraz zainstal. Infrastruktury telekomunikacyjnej, umożliwiającej indywidualne sterowanie poziomem ośw. każdej z lamp (w oparciu o gniazda ZHAGA lub NEMA).” Odwołujący podniósł, że ww. warunek udziału jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia i ogranicza w sposób nieuzasadniony konkurencję w postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający ogranicza dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy realizowali usługi polegające na wdrożeniu systemu pomiarowego i informatycznego, który jest eksploatowany celem monitorowania i optymalizowania zużycia energii (w tym identyfikacja stanów awaryjnych i ich usuwanie) oraz usługę zainstalowania infrastruktury telekomunikacyjnej, umożliwiającej indywidualne sterowanie poziomem oświetlenia każdej z​ lamp. Zamawiający eliminuje przy tym wykonawców, którzy zajmują się dostawą opraw oświetleniowych. Usługa instalowania infrastruktury jest wykonywana przez specjalistyczne podmioty, które najczęściej występują w tego rodzaju postępowaniach w charakterze podwykonawstwa. Odwołujący zaznaczył, że powyższe nie oznacza, że wykonawca, który posiada doświadczenie w zakresie dostawy wraz z wdrożeniem zainstalowanej infrastruktury telekomunikacyjnej nie może należycie zrealizować tego rodzaju przedsięwzięcia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w dokumentach zamówienia, w tym w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w Opisie Potrzeb i Wymagań, w taki sposób, aby w ramach ww. warunku udziału dopuścić wykonawców, którzy legitymują się doświadczeniem w zakresie zrealizowania przedsięwzięć polegających na dostawie wraz z​ wdrożeniem zainstalowanej infrastruktury telekomunikacyjnej, dla opraw oświetleniowych typu LED w liczbie min. 5000 szt, umożliwiającej indywidualne sterowanie poziomem oświetlenia każdej opraw oświetleniowej typu LED w oparciu o gniazda ZHAGA lub NEMA (w ramach 1 umowy) przez okres 12 miesięcy. Zarzut 3 W punkcie II.2.9 w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz w ślad za sprostowaniem do ogłoszenia z​ dnia 18.09.2023, Zamawiający postawił następujące kryterium selekcji: „Jeżeli liczba Wyk., którzy spełniają war. udziału w postęp., będzie większa niż 3, wówczas Zam. zaprosi do dialogu 3 Wyk., którzy uzyskają najw. liczbę pkt, oblicz. w sposób określ. poniżej: -za dośw. Wyk. w zrealiz., nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o dopuszcz. do udziału w postęp., a jeżeli okres prowadz. działaln. jest krótszy, w tym okresie, przedsięwzięcia obejm. zainstal. opraw ośw. typu LED w liczbie min. 5000 szt (w ramach 1umowy); za każde zainstal. 5000 szt opraw ośw. zostanie przyznany 1pkt. W ramach ww. kryt. ocenie zostanie poddane dośw. ponad wykazane w celu potw. speł. war. udziału w postęp.(tj. zainstal. min. 10000 szt opraw ośw. typu LED). Zam. dopuszcza przedst. w celu oceny speł. kryt. selekcji więcej niż 1 umowy speł.j ww. kryterium. Max liczba pkt w tym kryt. wynosi 10pkt” Analogiczne wymaganie postawiono w punkcie 18.2.1. OPIW. W ocenie Odwołującego, ww. kryterium selekcji jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, jest nieobiektywne i ogranicza w sposób nieuzasadniony konkurencję ​ niniejszym postępowaniu. Odwołujący zauważył, że Zamawiający ogranicza ww. kryterium selekcji wyłącznie do usługi w instalacji opraw oświetleniowych typu LED, eliminując przy tym wykonawców, którzy zajmują się dostawą opraw oświetleniowych. Usługa instalacji wykonywana jest niezależnie od dostawy opraw przez wyspecjalizowane przy tym firmy ​ ramach podwykonawstwa. Powyższe kryterium wyklucza zatem podmioty, które są w ​ stanie wykonać przedmiotowe zamówienie, w szczególności te firmy, które zajmują się dostawą opraw w oświetleniowych. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w dokumentach zamówienia, w tym w ogłoszeniu o zamówienia oraz w Opisie Potrzeb i Wymagań, w taki sposób, aby w ramach ww. kryterium selekcji punktować na równi z usługą instalacji, przedsięwzięcia polegające na dostawie opraw oświetleniowych dla wyspecyfikowanych wyżej ilości. Zarzut 4 W punkcie II.2.9 w Ogłoszeniu o zamówieniu oraz w ślad za sprostowaniem do ogłoszenia z​ dnia 18.09.2023, Zamawiający postawił następujące kryterium selekcji: „-za dośw. Wyk. w zrealiz. nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o dopuszcz. do udziału w postęp., a jeżeli okres prowadz. działaln. jest krótszy, w tym okresie, przedsięwzięcia obejm. zainstal. infrastr. telekom., dla opraw ośw. typu LED w liczbie min. 5000 szt, umożliw. indywid. sterowanie poziomem ośw. każdej opraw ośw. typu LED w oparciu o gniazda ZHAGA lub NEMA (​ w ramach 1 umowy), zostanie przyznany 1pkt. Zam. dopuszcza przedst. w celu oceny speł. kryt. selekcji więcej niż 1 umowy speł.j ww. kryterium. Max liczba pkt w tym kryt. wynosi 10pkt” Analogiczne wymaganie postawiono w punkcie 18.2.3. OPIW. Odwołujący wskazał, że ww. kryterium selekcji jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, nieobiektywne i ogranicza w sposób nieuzasadniony konkurencję ​ postępowaniu. Odwołujący stwierdził, że Zamawiający ogranicza dostęp do zamówienia wykonawcom, którzy w realizowali usługę polegającą na wdrożeniu systemu pomiarowego i​ informatycznego, który jest eksploatowany celem monitorowania i optymalizowania zużycia energii (w tym identyfikacja stanów awaryjnych i ich usuwanie) oraz usługę zainstalowania infrastruktury telekomunikacyjnej, umożliwiającej indywidualne sterowanie poziomem oświetlenia każdej z lamp. Zamawiający eliminuje przy tym wykonawców, którzy zajmują się dostawą opraw oświetleniowych. Usługa instalowania infrastruktury jest wykonywana przez specjalistyczne podmioty, które najczęściej występują w tego rodzaju postępowaniach ​ charakterze podwykonawstwa. Nie oznacza to jednak, że wykonawca, który posiada doświadczenie w zakresie w dostawy wraz z wdrożeniem zainstalowanej infrastruktury telekomunikacyjnej nie może należycie zrealizować tego rodzaju przedsięwzięcia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany w dokumentach zamówienia, w tym w ogłoszeniu o zamówienia oraz w Opisie Potrzeb i Wymagań, w taki sposób, aby w ramach ww. kryterium selekcji punkty otrzymywali wykonawcy, którzy legitymują się doświadczeniem w zakresie zrealizowania przedsięwzięć polegających na dostawie wraz z wdrożeniem zainstalowanej infrastruktury telekomunikacyjnej, dla opraw oświetleniowych typu LED w liczbie min. 5000 szt, umożliwiającej indywidualne sterowanie poziomem oświetlenia każdej opraw oświetleniowej typu LED w oparciu o gniazda ZHAGA lub NEMA (w ramach 1 umowy). Zarzut 5 Zamawiający jako termin składania wniosków o dopuszczenie udziału w postępowaniu ustalił dzień 9.10.2023 r. godz. 11:00. Jak wskazał Odwołujący, w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zamawiający wyznaczając terminy składania ofert zobowiązany jest dochować minimalnych terminów określonych ustawie, niemniej jednak jego podstawowym obowiązkiem jest przede wszystkim wyznaczenie takiego terminu, który jest niezbędny wykonawcy dla przygotowania i złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu odpowiadającemu wymaganiom zamawiającego. Wyznaczenie odpowiedniego terminu składania ofert jest tym istotniejsze, iż zapewnia wykonawcom niedyskryminujący dostęp do procedury i realizuje podstawowy cel funkcjonowania systemu zamówień publicznych. Tym samym, ustalając termin składania ofert, zamawiający powinien brać pod uwagę przede wszystkim złożoność zamówienia oraz czas na przygotowanie ofert. Za niedopuszczalne, jak stwierdził Odwołujący, należy uznać takie wyznaczenie terminów, które uniemożliwi potencjalnym wykonawcom zdolnym do realizacji zamówienia złożenie wniosku o dopuszczenie do postępowania. Określanie terminów musi każdorazowo korespondować z rzeczywistymi możliwościami wykonawców do złożenia kompletnych i ważnych ofert/wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postepowaniu. Zbyt krótkie terminy ograniczają uczciwą konkurencję. Odwołujący zauważył ponadto, że Zamawiający w toku postępowania modyfikował opis kryteriów selekcji (modyfikacja z dnia 18.09.2023 r.), co spowodowało konieczność zmiany ogłoszenia o zamówieniu i co bez wątpienia stanowi istotną zmianę w rozumieniu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, dlatego Zamawiający powinien był wydłużyć termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o czas niezbędny na ich przygotowanie, a czego zaniechał uczynić. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu Potrzeb i Wymagań poprzez wydłużenie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o jeden miesiąc, tj. do dnia 9​ .11.2023 r. do godz. 11:00. W dniu 4 października 2023 r. Zamawiający poinformował, że w dniu 2 października 2023 r. dokonał modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu Potrzeb i Wymagań, w związku ​ z czym wygasł substrat zaskarżenia, zaś odwołanie jest bezprzedmiotowe. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. Jednocześnie, Zamawiający wskazał na zmiany, które wprowadził do treści ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu Potrzeb i Wymagań, w kontekście zarzutów podniesionych przez Odwołującego. Zamawiający podał, że dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz OPIW poprzez modyfikację warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 8.3.1. - 8.3.2. w taki sposób, że nadał im brzmienie: 8.3.1.nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie zrealizował co najmniej jedno przedsięwzięcie, obejmujące dostawę lub zainstalowanie opraw oświetleniowych typu LED ​ liczbie minimum 10.000 sztuk (w ramach maksymalnie trzech umów); w 8.3.2.nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie zrealizował co najmniej jedną usługę, która polegała na zarządzaniu energią dla opraw oświetleniowych typu LED w liczbie minimum 5.000 sztuk (w ramach maksymalnie dwóch umów) przez okres co najmniej 12 miesięcy. Uwaga! Zamawiający wyjaśnia, że przez „zarządzanie energią" należy rozumieć wykonywanie usług polegających na dostawie lub wdrożeniu systemu pomiarowego i informatycznego, który jest eksploatowany celem monitorowania i optymalizowania zużycia energii (w tym identyfikacja stanów awaryjnych i ich usuwanie) poprzez zainstalowanie infrastruktury telekomunikacyjnej, umożliwiającej indywidualne sterowanie poziomem oświetlenia każdej z lamp w ramach oświetlenia zewnętrznego. Zamawiający wyjaśnia, że przypadku usług nadal wykonywanych, obejmujących swoim zakresem zainstalowanie opraw oświetleniowych oraz świadczenie usług powiązanych, warunek uznaje się za spełniony w przypadku, jeżeli dany zakres został wykonany, pomimo że cała umowa nie została zakończona. Zamawiający uzna spełnianie warunków udziału w postępowaniu również w sytuacji, gdy realizacja przedsięwzięcia obejmującego zainstalowanie opraw oświetleniowych typu LED oraz usługa zarządzania energią, zostaną wykazane w ramach realizacji 1 umowy, w tym również umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym lub umowy o poprawę efektywności energetycznej. W odniesieniu do warunku w zakresie usługi zarządzania energią, Zamawiający wskazał, że w aktualnym brzmieniu odpowiada on obecnej sytuacji na rynku. Zamawiający dokonał zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz OPIW w zakresie kryteriów selekcji określonych w Punktach 18.2.1. - 18.2.3, poprzez nadanie im następującej treści: 18.2.1za doświadczenie Wykonawcy w zrealizowaniu, w okresie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, przedsięwzięcia obejmującego dostawę lub zainstalowanie opraw oświetleniowych typu LED w liczbie minimum 5.000 sztuk (w jednej umowy); za każde zainstalowane 5.000 sztuk opraw oświetleniowych zostanie przyznany 1 pkt. Uwaga! W ramach ww. kryterium ocenie zostanie poddane doświadczenie ponad wykazane w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.3.1. OPIW, (tj. zainstalowanie minimum 10.000 sztuk opraw oświetleniowych typu LED). Zamawiający dopuszcza przedstawienie w celu oceny spełnienia kryterium selekcji więcej niż jednej umowy spełniającej ww. kryterium. Maksymalna liczba punktów w tym kryterium wynosi 10 pkt. oraz 18.2.2za doświadczenie Wykonawcy w zrealizowaniu, w okresie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 8 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -w tym okresie, co najmniej jednej usługi, która polegała na zarządzaniu energią dla opraw oświetleniowych typu LED w liczbie minimum 5.000 sztuk (w ramach maksymalnie dwóch umów) przez okres co najmniej 12 miesięcy, zostanie przyznany 1 pkt. Uwaga! W ramach ww. kryterium ocenie zostanie poddane doświadczenie w realizacji usługi zarządzania energią ponad wykazane w celu potwierdzenia spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu, o którym mowa w pkt 8.3.2. OPIW (tj. na zarządzaniu energią dla opraw oświetleniowych typu LED w w liczbie minimum 5.000 sztuk przez okres co najmniej 12 miesięcy). Zamawiający dopuszcza przedstawienie w celu oceny spełnienia kryterium selekcji więcej niż jednej umowy spełniającej ww. kryterium. Maksymalna liczba punktów w tym kryterium wynosi 10 pkt. Zamawiający poinformował, że w wyniku dokonanych modyfikacji dotychczasowy pkt 18.2.3 zostaje usunięty, a w jego miejsce Zamawiający przenosi treść dotychczasowego pkt 18.2.4. Zmianie uległa numeracja dotychczasowego pkt 18.2.4, tj. na pkt 18.2.3, który otrzymuje nowe brzmienie: 18.2.3za doświadczenie Wykonawcy w realizacji, w okresie nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat, licząc wstecz od dnia, w którym upływa termin składania wniosków o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, projektu PPP lub projektu EPC (Energy Performance Contract) o​ całkowitej wartości umowy co najmniej 30.000.000,00 złotych brutto, zostanie przyznany 1​ pkt. Uwaga! Przez realizację projektu PPP Zamawiający rozumie ogół czynności składających się na realizację projektu PPP lub projektu EPC, obejmujących co najmniej: zaprojektowanie, sfinansowanie, budowę i utrzymanie lub zarządzanie infrastrukturą publiczną, przy czym okres utrzymania lub zarządzania powinien trwać co najmniej 12 miesięcy. Pod pojęciem projektu PPP Zamawiający rozumie zarówno przedsięwzięcia realizowane na podstawie umów o partnerstwie publiczno-prywatnym, jak też umów o poprawę efektywności energetycznej (EPC). Maksymalna liczba punktów w tym kryterium wynosi 10 pkt. Zamawiający wskazał również, że dokonał modyfikacji terminu na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wyznaczając termin 23 października 2023 r. W ocenie Zamawiającego, wydłużenie terminu o około dwa tygodnie umożliwia zgromadzenie odpowiedniego zasobu w celu przygotowania i złożenia wniosku o​ dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający podał, że Odwołujący został poinformowany o planowanym harmonogramie realizacji przedsięwzięcia w trakcie wstępnych konsultacji rynkowych, które odbyły się na przełomie czerwca i lipca 2023 r. Odwołujący miał więc ponad 3 miesiące, żeby przygotować się do udziału ​ postępowaniu. w W dniu 4 października 2023 r. Odwołujący złożył oświadczenie, że popiera wniosek Zamawiającego o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że wobec dokonanej zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu Potrzeb i Wymagań dalsze postępowanie stało się zbędne. Odwołujący ponadto oświadczył, że z ostrożności, tylko w razie nieuwzględnienia ww. wniosku, cofa odwołanie. Wobec powyższych ustaleń oraz złożonych przez strony wniosków o umorzenie postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze. Stosownie do art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, ​ przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. w Oświadczenia złożone przez strony postępowania odwoławczego, w tym przez Zamawiającego o dokonanej modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu oraz Opisu Potrzeb i Wymagań, a także Odwołującego, o poparciu stanowiska Zamawiającego i​ ewentualnym wycofaniu odwołania w przypadku nie uwzględnienia wniosku o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, świadczą o​ wygaśnięciu substratu zaskarżenia i zbędności postępowania odwoławczego. ​O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba postanowiła znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego oraz zwrócić Odwołującemu kwotę 20 000 zł uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący :……………………………… ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt:KIO 2764/23 WYROK z dnia 3 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2023 r. przez wykonawcę W. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Jumar Catering W. O. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zespół Opieki Zdrowotnej w Lidzbarku Warmińskim przy udziale: - wykonawcy JOL-MARK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicachzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie w zakresie zarzutów nr 1, 4 i 8 odwołania. 2.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 7 odwołania. 3.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 4.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2.zasądza od odwołującego W. O. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Jumar Catering W. O. na rzecz zamawiającego Zespołu Opieki Zdrowotnej w Lidzbarku Warmińskim kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt:KIO 2764/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Zespół Opieki Zdrowotnej w Lidzbarku Warmińskim (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z odpowiednim zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez możliwości negocjacji pn.: „Usługa żywienia pacjentów Zespołu Opieki Zdrowotnej w Lidzbarku Warmińskim”, sygn.: 101/260/ZP/23. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 00317659/01 z dnia 20 lipca 2023 r. Dnia 18 września 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 505 ust. 1 oraz art. 513 ustawy Pzp odwołanie złożył Wykonawca W. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Jumar Catering W. O. (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono od czynności i zaniechania Zamawiającego w postaci: 1) Odrzucenia oferty Jumar Catering W. O. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. 2) Niepoprawienia w ofercie Jumar Catering W. O. oczywistych omyłek rachunkowych, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp ewentualnie niewezwania Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, ewentualnie zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. 3) Wyboru jako najkorzystniejszej oferty JOL-MARK SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ, ul. Portowa 16, 44-100 Gliwice, NIP: 5532532013 bez wykonania wszystkich czynności przewidzianych ustawą Prawo zamówień publicznych, a unormowanych w art. 7 pkt 17 i 18 w zw. z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp. 4) Zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego (ewentualnie braku wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty), w sytuacji, gdy JOL-MARK Sp. z o.o. wskazała odległość 46,5 km o miejsca przygotowania posiłków do miejsca ich dostarczenia , bez wskazania oddziału tejże odległości a z KRS wynika, że Przystępujący ma siedzibę w Gliwicach (ok 537 km od siedziby Zamawiającego) Kapitalne znaczenie ma fakt, że jednym z kryteriów oceny ofert była odległość od miejsca przygotowywania posiłków do miejsca ich dostarczenia. 5) Nieudostępnienia protokołu postępowania, na wniosek Odwołującego datowany na 08 września 2023 r. (mając baczenie na terminy przewidziane ustawą Pzp zaniechanie to biorąc pod uwagę fakt, że 08 września przypadał na piątek, to pierwszy możliwy kolejny dzień roboczy to poniedziałek 11 września 2023 r.) Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1) przepisu art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie Wykonawców wskutek wyboru oferty JOL-MARK Sp. z o.o. bez wezwania do złożenia PŚD wymaganych w postępowaniu, 2) przepisu art. 17 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty JOL-MARK Sp. z o.o. w sposób naruszający dyspozycję tej normy, 3) przepisu art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dążenie do udzielenia zamówienia (temu służy wybór najkorzystniejszej oferty) Wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp, 4) przepisu art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez nieudostępnienie protokołu postępowania, pomimo złożenia wniosku przez Odwołującego, 5) przepisu art. 112 ust. 1 w zw. z art. 114 ust. 1 i art. 116 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty Przystępującego bez potwierdzenia że spełnia wszystkie warunki udziału w postepowaniu określone w specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), 6) przepisu art. 223 ust. 1 w zw. z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania JOLMARK Sp. z o.o. do wyjaśnienia treści ofert w związku z pozacenowym kryterium oceny ofert dot. odległości od miejsca przygotowywania posiłków do miejsca ich dostarczenia, w sytuacji, gdy Przystępujący ma siedzibę w Gliwicach – ok. 537 km od Zamawiającego. 7) przepisu art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej oferty Jumar Catering W. O. 8) przepisu art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego, którego oferta została w toku badania ofert najwyżej oceniona, do złożenia wszystkich podmiotowych środków dowodowych (PSD), których wymagano w niniejszym postępowaniu, ewentualnie jeżeli Zamawiający wprowadził Odwołującego w błąd udzielając informacji, że po terminie składania ofert nie prowadził żadnej korespondencji z Przystępującym, a ten ostatni złożył samodzielnie PSD wraz z ofertą – naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Przystępującego do potwierdzenia aktualności złożonych PSD Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz stosownie do treści art. 554 ust. 3 pkt 1, art. 574 i art. 576 ustawy Pzp: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej Oferty, złożonej przez JOL-MARK Sp. z o.o., ul. Portowa 16, 44-100 Gliwice. 2) nakazanie Zamawiającemu poprawienie oczywistych omyłek rachunkowych w ofercie Jumar Catering W. O. 3) nakazać ponowne zbadanie i ocenę ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu. 4) nakazanie niezwłocznego udostępnienia Odwołującemu protokołu postępowania na zasadach określonych w art. 74 ustawy Pzp. 5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego w tym zwrot kosztów wpisu, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu oraz ewentualnie innych niezbędnych kosztów, zgodnie z dokumentem finansowym złożonym na rozprawie. Odwołujący wskazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia będącego przedmiotem postępowania, ponieważ może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Stosownie do zestawienia ofert objętego informacją z otwarcia ofert, oferta Odwołującego zajęła pierwotnie pierwszą pozycję w rankingu ofert ustalonym na podstawie kryteriów oceny ofert. W przypadku uwzględnienia odwołania, Oferta Jumar Catering W. O. będzie najwyżej w rankingu ofert złożonych w niniejszym postępowaniu. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia jest zdaniem Odwołującego jednoznaczny z uwagi na fakt, iż gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza (co pierwotnie miało miejsce). W razie sanacji zaskarżonych czynności i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może uzyskać przedmiotowe zamówienie. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że doznaje szkody w postaci utraty możliwości zawarcia umowy o zamówienie publiczne oraz utraty przychodów i zysku z tytułu jej wykonywania. Dodatkowo wskazał, że ponosi on stratę w postaci poniesienia kosztów uczestnictwa w Postępowaniu. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp. Zamawiający zamieścił Informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 13 września 2023 r. Na podstawie art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp termin na wniesienie odwołania wynosi 5 dni od dnia zamieszczenia informacji o której mowa w art. 253 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.. W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 18 września 2023 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 7 500,00 złotych (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że zasadnym jednak wydaje się twierdzenie, że pomimo niedopatrzenia oczywistej omyłki rachunkowej odnoszącej się do błędnie wpisanych cen jednostkowych, Zamawiający prawidłowo dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego. W piśmie datowanym na 06 września 2023 r., będącym odpowiedzią na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp, Odwołujący w sposób w jego ocenie transparentny wyjaśnił z jakiego powodu (kopiowanie wartości z programu MS Excel) doszło do omyłkowego wskazania nieprawidłowych cen jednostkowych za poszczególne posiłki wymagane do określenia w Formularzu Ofertowym. W tej samej korespondencji Odwołujący wskazał, że wykonując działanie arytmetyczne od wartości sumarycznych brutto, poprzez odjęcie wartości sumarycznych podatku od towarów i usług otrzymamy prawidłową wartość sumaryczną netto, a tą z kolei jak podzielimy przez ilość posiłków to otrzymamy prawidłowe ceny jednostkowe netto (te należało poprawić). Odwołujący wskazał, że zgodnie z powszechnie obowiązującym orzecznictwem oczywista omyłka rachunkowa polega na błędnym zsumowaniu, odjęciu, pomnożeniu lub podzieleniu poszczególnych pozycji. Kolejnym zarzutem podniesionym przez Odwołującego jest brak wezwania Przystępującego do złożenia PSD wymaganych w przedmiotowym postępowaniu. Niewyobrażalną w ocenie Odwołującego jest sytuacja, w której Wykonawca potwierdza że posiada stosowne uprawnienia do wykonywania określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, czy że posiada zdolność techniczną i zawodową, i nie składa żadnych dokumentów na potwierdzenie tegoż stanu rzeczy. W ocenie Odwołującego kardynalnym błędem Zamawiającego jest brak weryfikacji oferty Przystępującego pod kątem oceny pozacenowego kryterium oceny ofert jakim była odległość od miejsca przygotowywania posiłków do miejsca ich dostarczenia. Odwołujący stawia w wątpliwość, na jakiej to podstawie Zamawiający przyznał Przystępującemu maksymalną liczbę punktów w tym kryterium (40), skoro Przystępujący ma siedzibę w Gliwicach (czyli ok. 537 km od siedziby Zamawiającego). Odwołujący wskazał, że w żadnym miejscu oferty Przystępujący nie wskazał, że ma swój oddział czy siedzibę w odległości 46,5 km (jak zadeklarował) od miejsca przygotowywania posiłków do miejsca ich dostarczenia. Wynikiem działań i zaniechań Zamawiającego jest zdaniem Odwołującego niewątpliwie naruszenie generalnych zasad opisanych w ustawie Prawo zamówień publicznych czyli tych zawartych w dyspozycji art. 16 ustawy Pzp tj. brak zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców (jednego Wykonawcę wzywa się do uzupełnienia PSD innego już nie), oraz delikatnie rzecz ujmując brak przejrzystości polegającej na niejasnych czynnościach oceny ofert. Zamawiający w dniu 22 września 2023 r. złożył pismo procesowe, w którym oświadczył, że uwzględnia odwołanie wniesione w dniu 18 września 2023 r. przez Odwołującego, w części: 1.Nieudostępnienia protokołu postępowania, na wniosek Odwołującego datowany na 08 września 2023 r. (mając baczenie na terminy przewidziane ustawą Pzp zaniechanie to biorąc pod uwagę fakt, że 08 września przypadał na piątek, to pierwszy możliwy kolejny dzień roboczy to poniedziałek 11 września 2023 r.), 2.Niewezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych Przystępującego W dniu 29 września 2023 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1) odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów z pkt 7; 2) oddalenie odwołania w pozostałym zakresie (nieuwzględnionym przez Zamawiającego); 3) zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego Zamawiający w złożonej odpowiedzi podniósł, że Odwołujący na skutek czynności poprawienia omyłki rachunkowej dokonanej w dniu 31 sierpnia 2023 r., w żaden sposób nie zakwestionował tej czynności. Zrobił to dopiero na skutek wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie dokonał czynności wyjaśnienia ceny, o którą Zamawiający zwrócił się pismem z dnia 01 września 2023 r. Tym samym w oparciu o wskazane wyżej okoliczności faktyczne, oferta Odwołującego w ocenie Zamawiającego podlega odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Odnosząc się do pozostałych zarzutów podniesionych przez Odwołującego Zamawiający wskazał, że podniesione przez Odwołującego zarzuty są nie umotywowane żadnymi okolicznościami faktycznymi. Zamawiający podkreślił, że w treści dokumentacji zamówienia w żaden sposób nie określił sposobu weryfikacji czy podana odległość jest faktyczna. Nikt z potencjalnych wykonawców na etapie postępowania, nie wnosił o zmianę tych zapisów. Czynność tą Zamawiający opierał na oświadczeniach wykonawców składających ofertę. Zamawiający wskazał, że Przystępujący jest u niego dotychczasowym wykonawcą usługi żywienia, stąd zamawiający nie musiał w żaden sposób potwierdzać tej odległości albowiem wie, że ten Przystępujący posiada własną kuchnie w Biskupcu, przy ul. Armii Krajowej 8, co potwierdził w złożonym wykazie narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W związku z wnioskiem Zamawiającego o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu nr 7 tj. naruszeniem przez Zamawiającego przepisu art. 223 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności poprawienia oczywistej omyłki rachunkowej oferty Odwołującego Izba stwierdziła, że zachodzi podstawa do odrzucenia odwołania w zakresie zarzutu nr 7 na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że omyłka rachunkowa w ofercie Odwołującego została poprawiona przez Zamawiającego w dniu 31 sierpnia 2023 r. Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował tej czynności. Zrobił to dopiero w dniu 6 września 2023 r. na skutek skierowanego do niego przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Tym samym podniesienie ww. zarzutu dopiero w odwołaniu (z dnia 18 września 2023 r.) jest już działaniem spóźnionym, co oznacza, że zarzut ten – w myśl art. 528 pkt 3 ustawy Pzp – nie podlega rozpoznaniu przez Izbę. Powyższego nie zmienia fakt skierowania przez Odwołującego do Zamawiającego pisma z dnia 6 września 2023 r. Odwołujący powinien bowiem, jeśli nie zgadzam się z czynnością dokonania poprawienia omyłki rachunkowej przez Zamawiającego, jeżeli uważał, że została ona dokonana nieprawidłowo, wnieść wówczas odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, niezależnie od korespondencji prowadzonej z Zamawiającym. Jednocześnie Izba stwierdziła, że w zakresie pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołania wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania jego oferta uplasuje się na pozycji pierwszej w rankingu ofert. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w ustawowym terminie zgłosił następujący wykonawca: JOL-MARK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia, ani opozycji przeciw przystąpieniu tego wykonawcy do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba postanowiła dopuścić wykonawcę JOL-MARK spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gliwicach do udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 27 września 2023 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym oświadczył, że nie zgłasza sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w części, tj.: a. nie udostępnienia Odwołującemu protokołu postępowania; b. nie wezwania Przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Podczas posiedzenia Izby Zamawiający przy braku sprzeciwu ze strony Przystępującego oraz z potwierdzeniem tego stanowiska przez Odwołującego oświadczył, że uwzględnienie przez niego odwołania dotyczy zarzutów nr 1, 4 i 8. Mając na uwadze powyższe oraz dyspozycję art. 522 ust. 4 ustawy Pzp Izba orzekła w zakresie zarzutów nr 1, 4 i 8 jak w sentencji. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, pisma Zamawiającego z dnia 22 września 2023 r. zawierającego oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w części, odpowiedzi na odwołanie wraz z załącznikami oraz pisma procesowego złożonego przez Przystępującego. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron, uczestnika postępowania odwoławczego i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie w pozostałym zakresie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Otwarcie ofert w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego nastąpiło w dniu 18 sierpnia 2023 r. Tego samego dnia Zamawiający, stosownie do dyspozycji art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, wystąpił do Odwołującego, o złożenie podmiotowych środków dowodowych wymaganych w tym postępowaniu. Odwołujący złożył wymagane podmiotowe środki dowodowe w dniu 23 sierpnia 2023 r. W dniu 25 sierpnia 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 253 ust. 1 ustawy Pzp zawiadomił Wykonawców o wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, zaś na stronie prowadzonego postępowania zamieścił informację, o której mowa w art. 253 ust. 2 ustawy Pzp. W dniu 31 sierpnia 2023 r., zgodnie z art. 524 ustawy Pzp Zamawiający powiadomił Odwołującego o wniesieniu odwołania przez Przystępującego. Tego samego dnia Zamawiający unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty oraz powiadomił zgodnie z sugestią zawartą w odwołaniu, że poprawia oczywiste omyłki rachunkowe w ofercie Odwołującego. W dniu 01 września 2023 r. Zamawiający na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp powiadomił Odwołującego o uwzględnieniu w całości odwołania wniesionego przez Przystępującego. Tego samego dnia Zamawiający wystąpił do Odwołującego z dwoma wezwaniami: 1)W trybie art. 224 ust. 2 ustawy Pzp o wyjaśnienie, że cena oferty Odwołującego nie jest rażąco niska 2)W trybie art. 128 ust. 4 uPzp o wyjaśnienie treści referencji złożonych przez Odwołującego w obu wezwaniach z terminem na złożenie wyjaśnień, PSD, dowodów do 06 września 2023 r. W dniu 05 września 2023 r. Odwołujący przedłożył stosowne podmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (referencje). W dniu 06 września 2023 r. Odwołujący złożył wyjaśnienia wskazujące, że w przypadku jego oferty nie mamy do czynienia z rażąco niską ceną lecz z oczywistą omyłką pisarską jednocześnie wskazując że licząc od prawidłowo wskazanych wartości sumarycznych, poprzez prawidłowo wskazane wartości sumaryczne podatku od towarów i usług oraz wartości sumaryczne netto dzieląc przez ilości zapotrzebowanych posiłków otrzymamy ceny jednostkowe netto wymagane w formularzu oferta. W dniu 08 września 2023 r. Odwołujący zgodnie z art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie oferty Przystępującego oraz protokołu postępowania aktualnego na dzień złożenia niniejszego wniosku oraz wszelkiej korespondencji jaka była prowadzona pomiędzy Zamawiającym a Przystępującym. W dniu 13 września 2023 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Z taką decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący, kwestionując prawidłowość działań podjętych przez Zamawiającego. W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że zarzuty przez nią rozpoznawane oznaczone nr 2, 3, 5 i 6 dotyczą zaniechania wezwania przez Przystępującego do wyjaśnienia treści oferty w związku z pozacenowym kryterium oceny ofert dotyczącym odległości od miejsca przygotowywania posiłków do miejsca ich dostarczenia, w sytuacji gdy siedziba Przystępującego znajduje się w Gliwicach, a co za tym idzie nie potwierdzenia spełnienia wszystkich warunków udziału w postępowaniu określonych w SW Z w konsekwencji czego zdaniem Zamawiający dokonał wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej z naruszeniem dyspozycji art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego zaprezentowanego zarówno w odwołaniu, jak i na rozprawie. Zgodnie z rozdziałem XVII pkt 2 SWZ: „2.Kryterium: odległość od miejsca przygotowywania posiłków do miejsca ich dostarczenia – znaczenie 40 pkt Liczba punktów jaką można uzyskać w kryterium cena, obliczona zostanie następująco - odległość do 60 km – 40 pkt. - odległość od 61 km do 80 km – 20 pkt. - odległość od 81 -100 km - 0 pkt. Maksymalna odległość od miejsca przygotowywania posiłków do miejsca ich dostarczenia – 100 km. Jeżeli wykonawca nie wskaże w formularzu oferty żadnej odległości otrzyma 0 pkt Wykonawca może uzyskać maksymalnie 40 pkt w ramach niniejszego kryterium.” Jak wynika z przywołanego postanowienia SW Z, jak i oświadczenia złożonego przez Zamawiającego na rozprawie Zamawiający nie przewidział przedmiotowego środka dowodowego, mającego potwierdzić spełnienie tego kryterium. Kryterium to jest oceniane jedynie na podstawie oświadczenia złożonego przez wykonawców w formularzu oferty. Jak wskazał Zamawiający podczas rozprawy po dokonaniu pierwotnego wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, również poprzestał on w tym zakresie na oświadczeniu złożonym przez wykonawcę. Co więcej zauważyć należy, że Zamawiający mógłby zwrócić się do Przystępującego o złożenie wyjaśnień, jeżeli miałby wątpliwości odnośnie prawdziwości złożonego oświadczenia i tego, czy wykonawca ten faktycznie spełnia warunek wynikający z pozacenowego kryterium oceny ofert. Takich wątpliwości jednak Zamawiający nie miał, co w ocenie Izby jest zrozumiałe, biorąc pod uwagę, że podmiotem, który obecnie realizuje usługę na jego rzecz jest Przystępujący. Jak wskazał Zamawiający z uwagi na wygaśnięcie poprzednio obowiązującej umowy, aby zapewnić ciągłość świadczenia usług w zakresie żywienia pacjentów zawarł on dodatkową umowę z Przystępującym, który usługi te do tej pory świadczył. Umowa została zawarta we wrześniu 2023 r. W jej treści wskazano miejsce, w którym są przygotowywane posiłki, w związku z czym można uznać, że Zamawiający miał wiedzę, czy oświadczenie złożone przez Przystępującego jest prawdziwe i nie musiał go weryfikować. Nie można w związku z tym zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego zaprezentowanym podczas rozprawy, że uprzednio znany Zamawiającemu adres przygotowywania posiłków przez Przystępującego może nie być aktualny. Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy P z p Izba wskazuje, że Odwołujący podniósł je wyłącznie wskazując czynności i zaniechania Zamawiającego podlegające zaskarżeniu. Odwołujący nie sformułował w oparciu o ten przepis zarzutu, co więcej w uzasadnieniu również nie została poruszona ta kwestia, wniosek (co prawda nie jest on wiążący dla Izby) również nie zawierał nakazania unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego. W ocenie Izby Zamawiający, mając na uwadze stan faktyczny sprawy, prawidłowo dokonał odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący nie złożył w odpowiedzi na wezwanie z dnia 1 września 2023 r. wymaganych przez Zamawiającego wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Pismem z dnia 6 września 2023 r. przedstawił on jedynie swoje stanowisko w kwestii omyłki, która wystąpiła w jego ofercie. Jak jednak wskazano powyżej, Odwołujący powinien był skorzystać wówczas z przysługującego mu środka odwoławczego, aby skutecznie zakwestionować sposób dokonanej poprawy błędu rachunkowego. Natomiast w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny powinien on był złożyć stosowne wyjaśnienia czego nie uczynił, w związku z czym czynność podjęta przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp była prawidłowa. Reasumując Izba uznała, że odwołanie w rozpoznawanym przez nią zakresie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: …………………………. …